Revista tica e Filosofia Poltica N 13 Volume 1 Janeiro de 2011

Legalidade como alternativa:

o ps-positivismo como forma de concretizao de um Estado democrtico de direito

Denis Franco Silva

Thas Fernanda Tenrio Sco

Resumo:

Para Marcelo Neves, a alternativa para a sociedade brasileira a legalidade, sendo esta
o nico meio para a superao das condies que determinam a colonizao do direito pela
sociedade.
Para a valorizao da lei, contudo, no se faz necessria a adoo do positivismo jur-
dico como pressuposto terico. Devido a seus defeitos no que diz respeito sua conformao
facticidade do poder e sua desinstrumentalizao do aplicador do direito, o positivismo
jurdico no se mostra sequer recomendvel como teoria compreensiva do Direito.
O to chamado ps-positivismo, em virtude de suas premissas bsicas quais sejam, a
adoo da postura de participante e a incluso da moral no conceito de direito se mostra
comprometido com a resoluo dos dois problemas do positivismo acima apontados. Encon-
tra-se melhor estruturado, portanto, para uma efetiva aplicao da legalidade de forma coeren-
te com a proposta apresentada por Neves.
Tomando-se a teoria de Robert Alexy como marco terico, apresentado o carter duplo da
legalidade que se comporta como regra, cuja clusula de exceo advm de uma ponderao
na qual a mesma figura se comporta como princpio e discute-se ainda de que forma se apli-
caria a ela a pretenso de correo moral, consubstanciada no argumento da injustia e no
argumento dos princpios.
Por fim, busca-se refutar a ideia de que o ps-positivismo favorea a arbitrariedade do
julgador/aplicador do direito, ou que cause uma excessiva abertura cognitiva do direito. Pelo
contrrio. Ao no se esquivar do desafio de indicar como resolver os casos difceis, ou de
indicar em que situaes a aplicao da lei deve ser afastada sob pena de se cometerem injus-
tias, valoriza a regra da legalidade atravs da delimitao de sua exceo.

Palavras-chave: legalidade, positivismo, ps-postivismo, regras, princpios.

Abstract:

According to Marcelo Neves, the alternative to Brazilian society is legality, as means

of overcoming the conditions that determines the colonization of law by society.
Although, it doesnt means that it is necessary to adopt legal positivism as theoretical
background for the understanding of law. Due to its problems in respect to its conformation to
the factual aspects of state power and its lack of adequate instruments for solving hard cases,
its not even recommendable.
The so called post-positivism approach, due to its basic premises, which are the adop-
tion of the participant point of view and the inclusion of morals in the concept of law, is more
concerned in solving the two legal positivism problems, having a better reasoning structure to
an effective application of legality inside the patterns established by Neves.

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Taking Alexys theory as an example, the double character of legality which be-
haves like a rule whose exception emerges form a weighting of principles and the way the
argument of moral correctness can be applied to it are discussed.
In the conclusion, the allegation that the post-positivism favors judges will, or that it is re-
sponsible for an excessive cognitive openness of law is faced. In fact, by not dodging the
challenge of indicating how to solve hard cases, or of indicating situations in which a rule of
law shall not be applied to prevent injustice, the post-positivism approach reinforces the rule
of legality by delimitating its exceptions.

Key-words: legality, legalism, positivism, post-positivism, rules, principles.

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Introduo

Os aplicadores do direito tm observado diversas situaes em que a legalidade to-

mada como generalizao de contedos jurdicos simplesmente ignorada no Brasil. Se-
gundo Marcelo Neves1, em pases de modernidade perifrica, em geral, a lei no concretiza-
da devidamente. A explicao estaria na desigualdade econmica que permite, por vezes, que
mecanismos relacionais se sobreponham ao direito.
Neves identifica dois polos distintos na sociedade poltica brasileira formados pelos
grupos dos subcidados e dos sobrecidados. O grupo dos subcidados formado por
pessoas dependentes dos sistemas de assistncia social e carentes dos benefcios do ordena-
mento jurdico estatal. a elas que geralmente se aplicam prescries punitivas estatais, fa-
zendo-as figurar como rs, executadas, devedoras, indiciadas em inquritos ou condenadas em
processos. So pessoas subintegradas ao sistema jurdico-normativo.
Os sobrecidados sobreintegrados ao sistema jurdico-normativo por outro la-
do, desenvolvem aes bloqueantes da reproduo do direito de forma a permitir sua integra-
o somente no sentido de possurem direitos, competncias, prerrogativas e poderes. Tm
posio instrumental frente ao ordenamento e fazem uso das leis distorcendo-as ou aplicando-
as somente na medida de seus interesses particularistas.
Num ou noutro caso, a Constituio posta de lado frente aos fatores reais de poder.
Neves prope o desafio da superao das condies desjuricizantes que determinam
a colonizao do direito pela sociedade. Para o autor, no h no Brasil uma falta de abertura
cognitiva do sistema jurdico, mas um insuficiente fechamento normativo que ocorre por fora
de injunes e fatores sociais diversos. diante desse panorama que lana como crtica a ne-
cessidade de reafirmao da lei entendendo que em vez de alternativa legalidade, cabe an-
tes falar da legalidade como uma alternativa 2.
Apesar de defender a legalidade como alternativa, Neves no se limita defesa da
aplicao estrita da lei como o mito de um Estado forte frente a uma sociedade fraca. Est
claro que o problema abrange questes bastante complexas atinentes prpria Sociologia do
Direito. Suas concluses partem da constatao de um Estado brasileiro fragilizado frente s
presses de uma sociedade desestruturada.

1
NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luh-
mann e Habermas / Marcelo Neves; [traduo do autor]. 2 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. (Justia e direito)
2
NEVES. Entre Tmis..., p. 256
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Assim, a busca pela legalidade, distinta do legalismo, passaria por uma profunda trans-
formao social que incluiria a reverso dessa realidade desestruturada. O que o autor busca
a identificao de obstculos efetiva concretizao do Estado Democrtico de Direito. A
afirmao de que a legalidade a alternativa est fundamentada nas necessidades reais do
ordenamento brasileiro.
A partir da concluso e da proposta de afirmao da legalidade como um dos meios
para alcanar os padres do Estado Democrtico de Direito, indaga-se qual a Teoria do Direi-
to mais adequada a essa finalidade e de que forma a legalidade se apresenta dentro dessa teo-
ria.
O positivismo jurdico comumente associado legalidade como se fosse a teoria ju-
rdica mais propcia a promov-la. Porm, tomada no sentido proposto por Marcelo Neves,
qual seja, de generalizao igualitria de contedos jurdicos, a legalidade assemelha-se me-
lhor observada dentro das premissas da teoria que ficou conhecida como ps-positivismo jur-
dico.
Far-se-, primeiramente, breve resumo e anlise crtica das premissas bsicas do posi-
tivismo jurdico em seu modelo mais conhecido, proposto por Hans Kelsen3. Em seguida,
sero analisadas as premissas do ps-positivismo que se construram sobre as falhas do positi-
vismo jurdico. Toma-se aqui, por exemplar, a teoria de Robert Alexy, que ser brevemente
resumida para se demonstrar que sua aplicao mais condizente com a generalizao de
contedos jurdicos proposta por Marcelo Neves do que o modelo positivista. Por fim, ser
feita a anlise do sentido e do contedo que o princpio da legalidade toma dentro da teoria
ps-positivista de Alexy sendo que, para tanto, outros breves esclarecimentos sobre sua teoria
sero necessrios, notadamente no que diz respeito teoria dos direitos fundamentais.

1. O positivismo jurdico

O positivismo jurdico se originou no positivismo cientfico e nessa origem pode ser

encontrada a explicao da associao nem sempre acertada que comumente se faz entre posi-
tivismo e legalidade.
O positivismo cientfico surgiu inicialmente como mtodo de investigao das Cin-
cias Naturais e foi posteriormente estendido s Cincias Humanas. Sua metodologia partia do
entendimento de que cientista e objeto de anlise devem manter-se separados, assumindo uma

3
KELSEN, Hans. Teoria Pura do direito/ Hans Kelsen; traduo Joo Batista Machado. 7 Ed. So Paulo : Martins Fon-
tes, 2006 (Justia e direito).
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posio ctica diante de quaisquer enunciados cuja veracidade no possa ser confirmada ana-
ltica ou sinteticamente.
O positivismo jurdico uma espcie de traduo dessa metodologia para a Cincia do
direito. O cientista positivista se separa do objeto de anlise limitando-se sua descrio. Po-
de-se apontar como caractersticas gerais comuns a todas as teorias positivistas: 1) adoo da
postura de observador, 2) a defesa da inexistncia de vnculo necessrio entre direito e moral
e 3) a identificao do direito com base nos critrios de validade e eficcia social da norma.
Todas essas caractersticas esto intimamente ligadas entre si por implicaes lgicas.
Ao adotar a postura de observador, o positivista se limita a descrever o qu e como o direito,
no se ocupando da questo de como o direito deve ser4. Da que o positivista defende a ine-
xistncia de uma vinculao necessria entre moral e direito e, consequentemente, prope a
validade e a eficcia social da norma como nicos critrios idneos para sua identificao.
A questo da validade diz respeito ao encadeamento lgico no qual a juridicidade de
uma norma conferida por outra de hierarquia superior tomando-se este como o critrio que
diferencia normas jurdicas de normas no jurdicas. Tal critrio externado, em geral, atra-
vs de regras formais de processo legislativo, que acabam se unindo em critrio superior, ex
vi, o conceito de norma fundamental apresentado por Kelsen5. A eficcia social da norma,
por sua vez, diz respeito sua efetividade, forma como a norma aplicada e se prope a
modificar a realidade6.
Essa terceira caracterstica do positivismo jurdico implica em valorizao da lei. A
eleio da validade e da eficcia social da norma como critrios de identificao do Direito
faz com que o positivista confunda direito e norma jurdica a ponto de afirmar Kelsen, diver-
sas vezes, no haver diferena entre um e outro7. A norma diz o que direito. A norma o
direito. Ao aplicador do direito basta usar um silogismo simples, traduzido na subsuno da
norma ao fato, sem demais questionamentos acerca do sentido de justia e correo desse pro-
cesso.
As duas principais crticas feitas ao positivismo jurdico, pode-se dizer, consistem na
conformao facticidade do poder e na desinstrumentalizao do aplicador do direito nos
casos difceis, por ele promovidas.

4
KELSEN, Hans. Teoria Pura... p. 1.
5
KELSEN. Teoria Pura... p. 9.
6
Na teoria positivista de Kelsen a eficcia garantida pela sano (KELSEN. Teoria Pura... p. 26).
7
Na afirmao evidente de que o objeto da cincia jurdica o direito, est contida a afirmao menos evidente de que
so as normas jurdicas o objeto da cincia jurdica (KELSEN. Teoria Pura..., p. 75).
15
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Ao defender a ausncia de vinculao necessria entre moral e direito, sendo esta,

quando muito, contingente, o positivismo deixa a sociedade vulnervel a qualquer tipo de
afirmao ou imposio do poder de fato institudo. Um dos predecessores do positivismo
jurdico, Jonh Austin, sustenta que jurdica a proposio afirmada dentro de uma cadeia po-
ltica que transmite o comando precedente de alguma pessoa ou grupo que ocupa uma posio
soberana dentro da sociedade em questo8. Direito seria o enunciado por uma autoridade, sem
qualquer distino quanto ao que fundamenta ou legitima tal autoridade9. Kelsen um, dentre
os vrios positivistas empenhados na tarefa, que precisou usar de um grande esforo terico
para apontar o que distingue uma norma jurdica de um comando emanado por um bando de
salteadores10. Note-se que tal distino seria um tanto bvia caso a moral fosse admitida,
pelo pensamento positivista, como elemento integrante do conceito de direito.
Alm disso, o positivismo falha por desinstrumentalizar seu aplicador diante dos casos
difceis. Casos difceis so, por definio, aqueles que no podem ser resolvidos com base nos
critrios positivistas, pois caram no chamado mbito de abertura do direito positivo11. Para
Kelsen, o juiz, nessas situaes, resolve o caso com base em parmetros extrajurdicos, fican-
do autorizado a criar novo direito como se legislador fosse12. Para o positivismo, no h qual-
quer parmetro racional ou racionalizvel para a soluo desses casos, de forma que o aplica-
dor resta abandonado, amparado apenas por seus critrios subjetivos de soluo.
A grande distino entre positivismo jurdico e o chamado ps-positivismo13 est na
postura assumida pelo jurista. A primeira teoria adota a postura de observador, enquanto a
segunda, a de participante no ordenamento. Da dizer-se que a divergncia principal de n-
dole metaterica. A adoo da postura de participante explica a preocupao do ps-
positivismo com a resoluo desses dois problemas acima apresentados.

8
Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho/Robert Alexy; traduo Jorge M. Sea. 2 ed. Barcelona:
Editorial Gedisa, 2004, p. 24; e DWORKIN. O Imprio..., p. 41.
9
As teorias semnticas mais influentes sustentam que os critrios comuns levam a verdade das proposies jurdicas a
depender de certos eventos histricos especficos. Essas teorias positivistas, como so chamadas, sustentam o ponto de vista
do direito como simples questo de fato, aquele segundo o qual a verdadeira divergncia sobre a natureza do direito deve ser
uma divergncia emprica sobre a histria das instituies jurdicas. (DWORKIN, Ronald. O Imprio do direito/Ronald
Dworkin; traduo Jefferson Luiz Camargo; reviso tcnica Gildo S Leito Rios. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes,
2007, p. 41.); Se o direito necessariamente se conecta com uma pretenso de correo, o direito consiste em algo mais que a
pura facticidade do poder, ordens respaldadas por ameaas, hbito, ou coero organizada. (ALEXY, Robert; BULYGIN,
Eugenio. La pretensin de correccin del derecho: la polmica sobre la relacin entre derecho y moral/ Robert Alexy; tra-
duo Paula Gaido 1 ed. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 95 traduo livre).
10
KELSEN. Teoria Pura..., p. 46
11
ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia/ Robert Alexy; traduo de Jos Antnio Seoane, Eduardo Roberto
Sodero e Pablo Rodriguez. 1 Ed. Granada: Editorial Comares, 2005, p. 21 e 45; ALEXY. El concepto..., p. 74; DWOR-
KIN. O Imprio..., p. 142.
12
KELSEN. Teoria Pura..., p. 394.
13
Entendido aqui como no-positivismo-metodolgico comprometido com a postura de participante.
16
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2. O ps-positivismo

Da postura de participante defendida pelo ps-positivismo decorre, por um lado, que o

ps-positivista se ocupa com a formulao de um conceito de direito que no se conforme
facticidade do poder e, por outro, que dever do cientista do direito fornecer critrios para a
soluo de quaisquer casos que o aplicador possa vir a confrontar. Essa a primeira distino
que se d entre as teorias e dela decorrem as demais. O ps-positivista tem a percepo de que
direito e sociedade se conformam mutuamente e de que o conceito atravs do qual se descreve
o direito hoje est relacionado ao tipo de sociedade que se pretende ter amanh14. A preocu-
pao com o melhor sentido e com o melhor conceito leva o ps-positivista a estabelecer uma
relao necessria entre direito e moral. Toda teoria ps-positivista tem em comum a adoo
da postura de participante e a defesa de uma vinculao necessria entre moral e direito.
Para Robert Alexy, essa vinculao se d pela incluso de uma pretenso de correo
moral aos critrios de identificao j propostos pelo positivismo jurdico (pretenso de corre-
o)15. Alexy fixa trs pilares fundamentais para a conceituao do direito. Os dois primeiros,
j presentes no positivismo jurdico, so a legalidade conforme o ordenamento (validade em
seu sentido lgico-formal) e a eficcia social da norma. O terceiro, proposto pelo ps-
positivismo, a pretenso de correo moral.
Se o positivismo permite uma valorizao da lei, no deixa por menos o ps-
positivismo, pois, nas palavras de Alexy:
Nenhum no positivista que merea ser levado a srio exclui do con-
ceito de direito os elementos da legalidade conforme o ordenamento e
da eficcia social. O que o diferencia mais precisamente a concep-
o de que o direito deve ser definido de forma tal que, para alm
dessas caractersticas que apontam para fatos, se incluam tambm
elementos morais16. (traduo livre)

A ideia de conter o Direito uma pretenso de correo afirma que tanto as normas jur-
dicas e decises judiciais isoladas quanto os ordenamentos jurdicos como um todo formulam
necessariamente uma pretenso de correo moral17.
Note-se ainda que, para Alexy, a pretenso de correo moral no precisa ser explici-
tamente prevista e validada por critrios formais do ordenamento. Ela inerente e inevitvel
porque na prpria ao de promulgar uma lei ou uma Constituio est contida a comunicao

14
DWORKIN. O Imprio..., p. 492.
15
ALEXY. El concepto..., p. 14.
16
ALEXY. El concepto..., p. 14.
17
ALEXY. BULIGYN. La pretensin..., p. 43;ALEXY. El concepto..., p. 41.
17
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da inteno de se fazer justia. Uma negao da pretenso de correo na lei soa completa-
mente absurda e contraditria. No se concebe uma lei que afirme em seu texto propor uma
soluo injusta ou que ordene ao juiz seja ela aplicada de forma a implementar a desigualdade
social, por exemplo. O incmodo que este tipo de contedo legal causaria se assenta em uma
contradio de ndole performativa. Esta ocorre sempre que o contedo de um ato legislativo
ou judicial nega a pretenso de correo, porque ela j formulada com a prpria execuo do
ato. O prprio ato de promulgar uma lei implica um reconhecimento da necessidade de justia
e solidariedade em uma sociedade poltica. Seria inaceitvel que em uma Constituio cons-
tasse um dispositivo dizendo que X uma Repblica soberana, federal e injusta. Essa cons-
truo representaria uma contradio performativa. Da mesma forma, desnecessrio e estra-
nho dizer em uma Constituio que X um Estado justo porque tal afirmao seria redun-
dante. No ato de promulgar uma Constituio, est necessariamente contida a inteno de
consolidar um Estado justo.
Alexy aborda ainda as conexes classificatrias e qualificadoras que se estabelecem
entre moral e direito. Para que seja classificada como jurdica, a norma (ou o ordenamento
jurdico, ou, ainda, a deciso judicial) precisa necessariamente formular uma pretenso de
correo moral. A ausncia total de formulao da pretenso de correo gera a privao total
do carter jurdico da norma. A pretenso de correo moral liga-se s normas, classificando-
as como jurdicas ou no-jurdicas atravs de conexes classificatrias. Para o participante, a
pretenso de correo moral formulada no ordenamento quando do prprio ato que lhe d
origem, no se podendo falar em ordenamento jurdico que no a formule. H uma implicao
necessria entre o ato em si e o contedo que ele enuncia. Assim, no h que se classificar
como jurdica uma norma, se esta no formula uma pretenso de correo moral.
A conexo qualificadora, por sua vez, ocorre quando a pretenso de correo devi-
damente formulada, mas indevidamente satisfeita. Neste caso, obtm-se uma norma deficien-
te. A no satisfao da pretenso de correo, portanto, no implica a perda do carter jurdico
do ato, apenas indica um defeito. Um ordenamento defeituoso vlido, para Alexy, quando o
defeito no ultrapassa determinado limite ou patamar de injustia. O grave defeito, que ultra-
passe tal limite, indica, mais que uma no satisfao, uma no formulao da pretenso de
correo. Nessa tica, pode-se passar da conexo qualificadora para a conexo classificatria
entre norma e pretenso de correo moral.
O argumento da pretenso de correo de Robert Alexy, amparado em moldes lgicos,
por assim dizer, na ideia de contradio performativa, d origem a outros dois: o argumento

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de injustia e o argumento dos princpios. Tais argumentos dizem respeito forma como a
vinculao entre direito e moral interfere na realidade jurdica e esto mais diretamente liga-
dos aos defeitos do positivismo jurdico que o ps-positivismo visa sanar. O primeiro indi-
cado para situaes patolgicas do ordenamento, com o objetivo de identificar normas de ex-
trema injustia. Visa resolver o problema da conformao facticidade do poder e opera na
dimenso classificatria da norma. J o segundo, indicado para situaes de normalidade do
ordenamento. No contexto de um ordenamento jurdico vlido e vigente, ele visa resolver o
problema da desinstrumentalizao e opera na dimenso qualificadora das normas. Ambos
sero mais detalhados adiante.

2.1 O argumento de injustia

O argumento de injustia diz que o direito extremamente injusto no direito. Consis-

te em uma ponderao especfica (frmula de Radbruch) que permitiria identificar uma injus-
tia intolervel. A no satisfao da pretenso de correo moral, quando muito grave, indica-
ria, na verdade, a sua no formulao. Tal se daria quando se ultrapassa o umbral de injustia
que identifica o limite da injustia tolervel em nome da segurana jurdica.
O argumento de injustia opera em situaes extremas, patolgicas. Em geral, haven-
do um ordenamento jurdico-constitucional vigente, a Constituio, para resguardar sua su-
premacia, prev regras e princpios que embasam o afastamento da aplicao de normas ou a
desconsiderao de sentenas injustas atravs de mecanismos nela previstos. So exemplos a
reviso constitucional das normas e o duplo grau de jurisdio. Mesmo quando a Constituio
falha em seu prprio texto, porm, o cidado permanece minimamente protegido pelo direito
que mantm sua vinculao com a moral independente da observncia daquela por parte da
Constituio.
A moralidade ou no do contedo de uma Constituio levanta outros debates referen-
tes ao universalismo e ao relativismo moral. Com a devida cautela, porquanto no este o
assunto a ser abordado neste trabalho, poder-se-ia afirmar que imoral qualquer contedo
constitucional que busque legitimar uma opresso a minorias tal como se deu no regime na-
zista, por exemplo, ou no regime sul-africano do apartheid, somente com o intento de desta-
car mais uma vez a insuficincia do positivismo jurdico como teoria em relao ao problema
que se denominou conformao facticidade do poder. Dentro do positivismo jurdico, no
h meios para afastar a aplicao de normas de contedo opressor. Havendo uma Constituio

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de contedo comprometido com a tica e com os direitos humanos, uma norma legal opressi-
va ser facilmente considerada inconstitucional. O argumento de injustia preocupa-se, por
outro lado, com os casos em que a norma legal de contedo opressivo legitimada por uma
Constituio de contedo injusto. Neste caso, o encadeamento lgico do positivismo jurdico
no capaz de oferecer soluo satisfatria e ele permite que seja aplicada a norma sem maio-
res consideraes acerca do seu contedo.
Alexy cita o exemplo de um julgado do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha
que se via s voltas com a Ordenana 11 sobre a lei de cidadania do Reich que tratava da
privao de cidadania a judeus emigrados nos anos do nazismo por razes racistas. Os judeus
buscavam o reestabelecimento de sua cidadania face patente injustia da lei que os despatri-
ou. O caso proposto para o Tribunal tratava da cassao dos efeitos produzidos pela lei na
vigncia do ordenamento nazista. Pelo positivismo jurdico, isso s seria possvel se a referida
lei fosse declarada inconstitucional para os padres do ordenamento nazista, o que no era o
caso. Embora essa lei no tenha sido recepcionada pelo ordenamento alemo ps-Segunda
Guerra, os efeitos da lei discutida haviam ocorrido na vigncia do ordenamento anterior. Ape-
sar disso, a Corte alem decidiu pela cassao dos efeitos da referida lei, argumentando que
18
o direito e a justia no se encontram disposio do legislador . Ou seja, para os juzes
da causa, as normas constitucionais do ordenamento nazista no eram, nem por isso, jurdicas.

2.2 O argumento dos princpios

O exemplo do item anterior diz respeito proteo que o direito pode dar aos indiv-
duos mesmo em contextos polticos e ordenamentos injustos. A aplicao do direito, contudo,
pode ser conflituosa tambm em contextos de normalidade do ordenamento. o que ocorre
em relao aos chamados casos difceis: que caram no mbito de abertura do direito positivo.
Para esses casos, Alexy prope o argumento dos princpios segundo o qual preciso otimizar
a satisfao dos princpios normativos de um ordenamento.
Visando essa otimizao, o autor prope, em sua Teoria dos Direitos Fundamentais19,
a metodologia da ponderao que parte, primeiramente, da distino entre regras e princpios,
notadamente no que toca s formas de sua aplicao.

18
ALEXY. El concepto..., p. 15.
19
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales/ Robert Alexy; traduo Erenesto Garzn Valds, reviso Ruth
Zimmerling 1 ed. Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 2002.
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Entende-se que regra um tipo de norma que se aplica por meio de silogismo simples,
prevendo uma circunstncia ftica qual vincula uma consequncia jurdica, e a identificao
da regra possvel em virtude de seu carter dentico, marcado por expresses como proibi-
do, permitido, etc. So mandados definitivos no sentido de que sua satisfao no pode ser
parcial: ou ocorre totalmente ou no ocorre. Princpios, por seu turno, so mandados de otimi-
zao; so normas que ordenam que algo se realize na maior medida possvel segundo suas
possibilidades fticas e jurdicas, podendo ser realizados em diferentes graus.
A contradio entre duas regras denominada conflito, que ocorre, por exemplo,
quando h uma regra vigente que permite uma conduta e ao mesmo tempo vige outra regra
que probe a mesma conduta. O conflito entre regras solucionado com base na lex posterior,
lex superior ou lex specialis. Em outros casos, o conflito pode ser resolvido com base na in-
sero de uma clusula de exceo em uma das regras. Suponha-se que em uma escola haja
uma regra que diz ningum deve abandonar a sala de aula antes que soe o toque de sada e
haja tambm uma regra que diz que deve-se abandonar a sala se soar o alarme de incndio.
O conflito que existe entre essas regras pode ser resolvido se a segunda regra for inserida co-
mo clusula de exceo da primeira, vigendo a seguinte norma ningum deve abandonar a
sala de aula antes que soe o toque de sada; a no ser que soe o alarme de incndio.20
J a contradio entre princpios denominada coliso. Esta ocorre quando diante de
circunstncias fticas especficas a aplicao de um princpio (P1) geraria uma proibio en-
quanto a aplicao de outro princpio (P2) levaria a uma autorizao. A coliso solucionada
atravs do mtodo de ponderao. Para saber qual o princpio a ser aplicado diante das cir-
cunstncias, deve-se analisar de que forma cada princpio satisfeito ou restrito conforme se
opte por um ou outro, bem como a importncia (o valor) de cada princpio.21 Assim, Alexy
chega ao enunciado (P1 P P2) C (P1 precede P2 em determinadas circunstncias fticas). Se
as circunstncias fticas (C) se repetirem, a mesma ponderao ser feita, repetindo-se tam-
bm o mesmo resultado, de forma que tais circunstncias (C) se tornam condio que deter-
mina uma relao de precedncia. Ou seja, cria-se uma regra com fundamento em princpios
22
(CR) .
Atravs da Teoria dos Direitos Fundamentais, proposta por Robert Alexy, pode-se,
portanto, compreender o fundamento das regras jurdicas que implementam princpios, o que
permite ponderar, com base no argumento da injustia, quando tais regras merecem perder a

20
ALEXY. Teora de los...
21
ALEXY. Teora de los..., p. 155.
22
ALEXY. Teora de los..., p. 90 94.
21
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qualidade de jurdicas. A mesma teoria favorece ainda a resoluo dos chamados casos dif-
ceis atravs do mtodo de ponderao que consubstancia o argumento dos princpios.
Verifica-se, dessa forma, que o ps-positivismo se assemelha melhor estruturado teo-
ricamente para a aplicao prtica da legalidade nos moldes propostos por Marcelo Neves ,
em virtude da resposta que d a problemas que o positivismo ignora ou expressamente remete
a fatores reais de exerccio de poder, emergindo, por hora, a primeira concluso a que se visa-
va chegar neste trabalho. Resta definir os contornos da legalidade dentro da teoria de Alexy.

3. Legalidade: regra ou princpio?

A legalidade pode ser traduzida em enunciado segundo o qual sempre que se estiver
diante de um fato previsto em lei aprovada com base nos critrios formais de um ordenamen-
to, deve-se fazer incidir a consequncia jurdica vinculada ao fato pela referida lei. Nesse
sentido, ela pode ser tomada como regra. Diante de um fato jurdico, a regra ser cumprida se
for aplicada a consequncia prevista, e vice-versa. Ressalte-se que se trabalha com duas di-
menses da legalidade: uma contida na aplicao da regra legal propriamente, outra contida
na aplicao da regra segundo a qual as regras legais devem ser aplicadas. A lei formula re-
gras que, por sua vez, so aplicadas em obedincia regra da legalidade como clusula geral.
A questo est em delimitar a exceo regra geral da legalidade, ou seja, em saber quando
permitido que determinadas regras em determinados casos, a despeito de serem legais, no
sejam aplicadas.
Apesar de figurar primordialmente como regra, o afastamento da aplicao da regra
geral da legalidade se d por meio de uma ponderao na qual a legalidade figura como prin-
cpio. Com o fim de identificar o umbral de injustia, aplica-se essa regra o argumento de
injustia que consiste em uma ponderao entre segurana jurdica e justia material (frmula
de Radbruch). Nessa ponderao a regra da legalidade, que fundamenta a aplicao estrita da
lei, representada pela segurana jurdica. Tal regra excepcionada por meio de uma ponde-
rao na qual a mesma legalidade figura como princpio e entra em coliso com a justia ma-
terial representada por todos os demais princpios de ordem constitucional ou moral.
A legalidade, portanto, uma norma de carter duplo. Ela deve ser tomada como
mandado definitivo, no sendo possvel aplic-la em maior ou menor grau, ao mesmo tempo,
o critrio usado para discernir quando necessrio o afastamento da regra baseado em uma

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ponderao na qual a mesma legalidade figura como princpio. Vislumbra-se, dessa forma,
que a clusula de exceo da regra de legalidade diz respeito a situaes de extrema injustia
material nas quais a segurana jurdica no suficiente para justificar o prejuzo suportado
por algum indivduo ou grupo.
Tais consideraes justificam que o enunciado da regra geral da legalidade tome o se-
guinte contedo: sempre que se estiver diante de um fato previsto em lei aprovada com base
nos critrios formais de um ordenamento, deve-se fazer incidir a consequncia jurdica vincu-
lada ao fato pela referida lei, salvo se dessa incidncia resultar situao de extrema injustia
material. A justia material includa como clusula de exceo na enunciao da regra, no ,
contudo, uma regra em si, mas representa uma srie de outros princpios morais que podem
vir a ser ponderados com a segurana jurdica. Em virtude do carter duplo da legalidade, a
regra pode ser afastada quando se est diante de um princpio que, dadas as circunstncias
fticas, restar extremamente restringido pela aplicao estrita da lei.
Vale relembrar que o argumento de injustia opera em situaes patolgicas. Em situ-
aes normais, a prpria Constituio oferece parmetros para o afastamento da regra. por
isso que se fala em ponderao com a justia material, e por isso que os demais princpios
que podem vir a colidir com a segurana jurdica no so necessariamente constitucionais,
bastando que sejam morais. Foi esse o raciocnio aplicado pelo Tribunal Constitucional Fede-
ral da Alemanha no caso que envolveu a Ordenana 11 da lei de cidadania do Reich. J a
ponderao de princpios recomendada para os casos difceis. O argumento dos princpios,
como foi dito, resolve o problema da desinstrumentalizao.
Quando no h norma jurdica de direito positivo que resolva um caso proposto em ju-
zo, diz-se que ele caiu no mbito de abertura do direito positivo, ou seja, o positivismo no
oferece qualquer parmetro para sua resoluo. A proposta ps-positivista para resoluo des-
se problema buscar a resposta no terceiro critrio de identificao do direito o argumento
da correo que embasa o argumento dos princpios. Nesse caso, no h o afastamento da
aplicao de uma regra com base em uma coliso de princpios e, sim, a necessidade de uma
ponderao tendo em vista a ausncia de regra aplicvel. importante ressaltar, ainda assim,
que a legalidade, no sentido em que est sendo tomada de generalizao de contedos jur-
dicos est sendo outra vez em maior grau preservada que na proposta positivista, ficando
vencido desde j o argumento de que a incluso da pretenso de correo permite que o juiz
seja arbitrrio, pois o positivismo jurdico como teoria compreensiva do direito que autoriza
a deciso dos casos difceis segundo quaisquer critrios eleitos pelo julgador/aplicador.

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Dizer que o argumento dos princpios opera em situaes de normalidade do ordena-

mento significa que no prprio ordenamento esto as fontes da ponderao de princpios. A
Constituio vigente o diploma normativo que, face sua supremacia formal e material,
determina o afastamento das regras distoantes dos preceitos que encerra. H, no Brasil, previ-
so de controle concreto e difuso da constitucionalidade, de forma que o argumento dos prin-
cpios nada mais faz que oferecer um parmetro de fundamentao de decises respeitadoras
da supremacia constitucional.
O escopo da lei a realizao de princpios constitucionais atravs da prescrio de
regras, o que faz ao estabelecer quando um princpio deve preceder outro. Como explicado
acima, quando um princpio P1 entra em coliso com um princpio P2, a precedncia de um
ou outro decidida com base nas circunstncias fticas que determinam quanto cada princpio
ser prejudicado se a deciso for num ou noutro sentido. A regra definida com base na pon-
derao porque estabelece que sempre que aquelas circunstncias se repetirem, haver prece-
dncia do mesmo princpio (CR). A lei seria ento fruto de uma ponderao feita pelo le-
gislador que prev hipoteticamente uma circunstncia ftica e determina uma consequncia
que favorea a otimizao de P1 ou de P2.
A Teoria dos Direitos Fundamentais fornece subsdios racionais para que em algumas
situaes a lei deixe de ser aplicada em face do dever de observncia dos valores constitucio-
nais. O grande aliado para essa racionalizao o princpio da proporcionalidade23 que possi-
bilita a otimizao dos demais, fortalecendo sobremaneira aquelas normas de direito funda-
mental que no tm aplicao direta.
O princpio em questo abrange trs fases de anlise: 1) a idoneidade, 2) a necessidade
e 3) o juzo de proporcionalidade stricto sensu. A lei no pode restringir um princpio consti-
tucional se essa restrio no pode aumentar em nenhuma medida a satisfao de algum outro.
Isso ocorre quando o legislador elege um meio inidneo para a consecuo de algum dos fins
estatais, gerando uma restrio irracional e intil a algum princpio sem ganhar em nada para
a realizao de qualquer outro. Alm disso, a restrio feita pela lei deve se mostrar necess-
ria, ou seja, o meio eleito pela lei para a efetivao de um princpio deve ser o menos gravoso
para os demais. Por ltimo, deve ser feito um juzo de proporcionalidade stricto sensu. Este
diz respeito prpria ponderao feita pelo legislador que, muitas vezes, mesmo respeitando a
idoneidade e necessidade dos meios, opta por beneficiar o princpio menos importante no caso

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ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales/Robert Alexy; traduo Carlos Bernal Pulido
Madrid: Fundacion Benefiticenta ET Peritia Iuris, 2004, p. 36.
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concreto, restringindo muito um, quando era prefervel que deixasse pouco restringido o ou-
tro.
O juzo de proporcionalidade um aliado para que se analise a ponderao de princ-
pios levada a cabo pelo legislador, e para que se discuta racionalmente em que situaes a lei
deve ser afastada. Este afastamento, contudo, se d por inconstitucionalidade em face de prin-
cpios eleitos pela Constituio vigente. No se trata, portanto, de afastamento arbitrrio da lei
nem de caso que tenha cado no mbito de abertura do direito positivo, pois, mesmo em uma
perspectiva positivista, a Constituio goza de supremacia material. O juzo de proporcionali-
dade apenas fortalece as normas de carter principiolgico. Mais uma vez, Robert Alexy d o
melhor panorama para a legalidade, fornecendo critrios para um controle coerente de consti-
tucionalidade.

4. Concluso

Diante dos fundamentos expostos por Marcelo Neves, h que se concordar que a lega-
lidade indispensvel consolidao de um Estado Democrtico de Direito no Brasil. Mas
assumir a legalidade como alternativa, no significa assumir o positivismo jurdico como
pressuposto terico, muito pelo contrrio. O positivismo no a teoria apropriada para a soci-
edade brasileira em virtude das duas crticas a ele cabveis: a conformao faticidade do
poder e a desinstrumentalizao do aplicador do direito. Em ambas tais crticas, que dizem
respeito prpria aplicao da teoria positiva realidade jurdica, nota-se que o positivismo
no favorece a generalizao de contedos jurdicos.
Esta concluso decorre da constatao de que o escopo da obra de Marcelo Neves est
na identificao de obstculos consecuo de um Estado Democrtico de Direito, o que in-
dica por si a adoo de uma postura engajada. A legalidade no defendida como fim em si
mesmo, mas como meio de atingir um modelo justo de Estado, de forma que no enfraque-
cida pela vinculao entre direito e moral consubstanciada na necessria formulao de uma
pretenso de correo. Esta traz para o direito os dados necessrios resistncia a sistemas
jurdicos injustos e opressores e resoluo dos casos difceis atravs do argumento de injus-
tia e do argumento dos princpios, que se mostram de grande utilidade prtica para a genera-
lizao igualitria de contedos jurdicos.
No ordenamento nacional, os problemas surgidos na vigncia da Constituio de 1988
podem perfeitamente ser resolvidos com base no argumento dos princpios, indicado para

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situaes de normalidade. Face ao dever que todo juiz tem de realizar o controle difuso de
constitucionalidade, a teoria dos direitos fundamentais vem para propor uma aplicao racio-
nal e at consensual da Constituio, dificultando justamente que ela seja distorcida em bene-
fcio de interesses particularistas. O argumento dos princpios racionaliza esse controle, impe-
dindo o uso instrumental da lei e permitindo a generalizao de contedos jurdicos.
J as consideraes atinentes ao argumento de injustia possuem praticidade maior do
que se imagina, alis, no outra a preocupao daquele que adota postura de participante.
H, no Brasil, um problema semelhante, em diferentes propores, quele vivenciado pela
Alemanha: uma Constituio jovem que substituiu outra pouco preocupada com a satisfao
de uma pretenso de correo moral. Em relao s leis que entraram em vigor e geraram
efeitos sob a gide da Constituio militar, a soluo o argumento de injustia quando os
efeitos em questo se mostram intoleravelmente injustos. Ora, a proposio da legalidade co-
mo alternativa no pode significar a aplicao de uma norma injusta e opressiva aos cidados
de um Estado.
Sendo o ps-positivismo a teoria mais adequada correta aplicao da legalidade, ana-
lisou-se brevemente de que forma ela reportada na teoria de Alexy. Mostrou-se que a legali-
dade consiste em norma de carter duplo que impe, por um lado, o imperativo de se cumprir
a lei e ao mesmo tempo, por outro lado, se excepciona quando o contedo da lei em questo
se mostra intoleravelmente injusto. A constatao da injustia intolervel, por sua vez, feita
com referncia a uma ponderao de princpios de contedo moral -- e no necessariamente
constitucional na qual a legalidade propriamente representada pela segurana jurdica, e o
princpio que com ela colide representado pela justia material na frmula de Radbruch.
O que Marcelo Neves faz denunciar um afastamento arbitrrio da lei sem qualquer
fundamento jurdico ou mesmo moral em funo dos interesses particularistas de uma classe
de cidados sobreintegrados ao sistema. O afastamento da lei com base em parmetros raci-
onais minimamente generalizveis apenas favorece a legalidade, pois, se a lei a regra, pre-
ciso bem definir sua exceo. Esquivar-se deste desafio de forma alguma valoriza a legalida-
de, mas apenas permite seja ela seja excepcionada quando no o deveria ou favorece sua apli-
cao contra seus prprios fundamentos.

Bibliografia:

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho/Robert Alexy; traduo Jorge M. Sea.
2 ed. Barcelona: Editorial Gedisa, 2004.
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ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales/Robert Alexy; traduo

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NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Di-
reito a partir e alm de Luhmann e Habermas / Marcelo Neves; [traduo do autor]. 2 Ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2008. (Justia e direito).

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