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PONTOS PROVA DPE/SP FILOSOFIA E

SOCIOLOGIA

1. O direito e o tema da justia Gabriele


1
1.1 A concepo platnica da justia. Estbile
1.2 A doutrina da justia em Aristteles.
Fabrcio dos
2 1.2.1 Justia como virtude moral.
Santos
1.2.2 Os critrios da legitimidade e da igualdade.
1.3 A doutrina do Direito natural.
3 1.3.1 O conceito de direito natural. Rebeca
1.3.2 Direito natural e cincia.
4 1.4 Direito, Estado e justia na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Iuscia
2. O direito como cincia
5 2.1 Max Weber e o problema da significao da cincia. Daniele
2.1.1 Cincia, desenvolvimento da tecnologia e controle da vida.
2.2 As dificuldades de conceituao da Cincia do Direito. (Trcio)
6 Luis Gustavo
2.3 O carter cientfico da Cincia do Direito.
2.4 Perspectiva histrica da Cincia do Direito
2.4.1 A jurisprudncia romana
2.4.2 Os glosadores Leonardo de
7
2.4.3 O jusnaturalismo moderno Paula
2.4.4 A Escola histrica do Direito
2.4.5 O Positivismo jurdico
2.5 A decidibilidade como problema central da Cincia do Direito.
2.10 A Cincia do Direito como teoria da deciso.
8 Letcia
2.10.1 O significado da deciso jurdica.
2.10.2 O direito como sistema de controle do comportamento.
2.6 Os modelos da Cincia do Direito.
9 Cristina
2.7 A Cincia do Direito como pensamento tecnolgico.
2.8 A Cincia do Direito como teoria da norma.
10 2.8.1 O conceito de norma. Mariana
2.8.2 O modelo analtico.
2.9 A Cincia do Direito como teoria da interpretao.
2.9.1 Direito e interpretao.
11 Roberto
2.9.2 As tcnicas interpretativas.
2.9.3 Interpretao e integrao do direito.
12 2.11 Hans Kelsen e a Teoria Pura do Direito. Lucas

1
2.11.1 Cincia do Direito e juzos de valor.
2.11.2 A Teoria Pura do Direito e a jurisprudncia analtica.
2.11.3 Kelsen e a anlise do direito como tcnica social especfica.
2.11.4 Kelsen e o problema da validade do direito positivo.
2.11.5 Kelsen e os temas da causalidade, da retribuio e da imputao.
3. A TEORIA DA NORMA JURDICA.
3.1 Variedade e multiplicidade das normas.
3.2 Os critrios de valorao das normas jurdicas: justia, validade e
eficcia.
13 Mariela
3.3 A norma como proposio.
3.3.1 Proposies prescritivas.
3.3.2 Proposies descritivas.
3.3.3 Proposies expressivas.
3.4 Imperativos autnomos e imperativos heternomos.
3.5 Imperativos categricos e imperativos hipotticos.
3.6 A norma como comando.
3.7 O problema da imperatividade do direito.
3.8 Imperativos positivos e negativos.
14 Ana Carolina
3.9 Imperativos pessoais.
3.10 Imperativos e permisses.
3.11 Imperativos e regras finais.
3.12 Imperativos e juzos hipotticos.
3.13 Imperativos e juzos de valor.
3.14 O direito como norma tcnica.
3.15 Norma e sano.
3.15.1 Sanes morais, sanes sociais e sanes jurdicas.
3.15.2 Normas sem sano.
15 Bel
3.16 Classificao das normas jurdicas.
3.16.1 Normas gerais e normas singulares.
3.16.2 Normas afirmativas e normas negativas.
3.16.3 Normas categricas e normas hipotticas.
16 4. A TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO. Danilo
4.1 O conceito de ordenamento jurdico.
4.2 Ordenamento jurdico e pluralidade de normas.
4.3 A unidade do ordenamento jurdico.
2
4.3.1 Fontes do direito.
4.3.2 A construo gradual do ordenamento.
4.3.3 Os limites materiais e formais do poder normativo.
4.3.4 A norma fundamental.
4.4 O problema da coerncia do ordenamento jurdico.
4.4.1 O ordenamento como sistema.
17 4.4.2 As antinomias. Camila
4.4.3 Os critrios para a soluo das antinomias.
4.4.4 O conflito dos critrios para a soluo das antinomias.
4.5 A completude do ordenamento jurdico.
4.5.1 O dogma da completude e o problema das lacunas do ordenamento.
4.5.2 O espao jurdico vazio.
4.5.3 A norma geral exclusiva.
4.5.4 Tipos de lacunas.
18 4.5.5 As lacunas ideolgicas. Gisela
4.5.6 Os mtodos de integrao do ordenamento.
4.5.7 A analogia.
4.5.8 Os princpios gerais do direito.
4.6 A pluralidade dos ordenamentos e os tipos de relaes entre os
ordenamentos.
5.1 Estado e dominao em Max Weber.
5.1.1 Os fundamentos de legitimidade da dominao: a dominao legal, a
dominao tradicional e a dominao carismtica.
19 rica
5.1.2 Estado moderno e burocratizao: a burocracia como forma de
organizao social, as consequncias da burocratizao do Estado.
5.1.3 tica de convico, tica de responsabilidade e vocao poltica.
5.2 Michel Foucault e o problema da historicidade do direito.
5.2.1 O modelo do poder soberano e as penas fsicas.
20 Gabriel Kenji
5.2.2 A Reforma Humanista do Direito penal e a generalizao das penas.
5.2.3 Ilegalidade e ilegalismos
21 5.3 O Direito e as instituies disciplinares segundo Michel Foucault. Maria Camila
5.3.1 Norma jurdica e normalizao disciplinar.
5.3.2 As funes da disciplina.
5.3.2.1 Distribuio espacial.
5.3.2.2 O controle das atividades.
3
5.3.2.3 O controle do tempo.
5.3.2.4 A composio das sries.
5.3.3 Os instrumentos do poder disciplinar.
5.3.3.1 Vigilncia hierrquica. Bruno
22
5.3.3.2 A sano normalizadora. Zogaibe
5.3.3.3 O exame.
5.3.4 Panoptismo e sociedade disciplinar. Leonardo
23
Lima

Obs.: Nenhum ponto foi deixado de fora do edital de sociologia e filosofia.

Sumrio
PONTO 1..............................................................................................................6

PONTO 2............................................................................................................12

PONTO 3............................................................................................................14

PONTO 4............................................................................................................16

PONTO 5............................................................................................................18

PONTO 6............................................................................................................24

PONTO 7............................................................................................................27

PONTO 8............................................................................................................29
4
PONTO 9............................................................................................................32

PONTO 10..........................................................................................................33

PONTO 11...........................................................................................................38

PONTO 12..........................................................................................................44

PONTO 13..........................................................................................................53

PONTO 14..........................................................................................................56

PONTO 15..........................................................................................................62

PONTO 16..........................................................................................................66

PONTO 17..........................................................................................................72

PONTO 19..........................................................................................................86

PONTO 20..........................................................................................................95

PONTO 21..........................................................................................................98

PONTO 22........................................................................................................100

PONTO 23........................................................................................................102

PONTO 1
1. O direito e o tema da justia
1.1 A concepo platnica da justia.
O direito e o tema da justia. A concepo platnica de justia.

Obs.: O livro O que justia? de Kelsen uma coletnea de artigos diversos e


nem todos esto presentes no edital. Este ponto est de acordo com a obra
nas menes a respeito da justia platnica.

1. Qual o trao marcante da filosofia platnica?


A marca da filosofia platnica um dualismo radical. Plato enxerga dois
mundos: (i) domnio transcendente, sem espao nem tempo, da idia, da
coisa-em-si, da realidade absoluta e (ii) espao-temporal da percepo
sensria uma esfera de devir em movimento, que ele considera ser apenas
um domnio da semelhana ilusria, um domnio em que a realidade um no-
ser.

5
Esse dualismo , no seu sentido mais primitivo, a oposio entre o
bem e o mal.
Na filosofia platnica, o tico mantm uma posio de importncia
inequivocamente primordial. apenas na esfera da tica que o pensamento
puro, libertado de toda experincia sensorial, possvel. Esse pensamento ,
pela sua prpria natureza, voltado para o IDEAL TICO.

2. Qual o objetivo de Plato em suas obras?


O objetivo que Plato se esfora em alcanar a partir dos pontos de vista
mais diversos e com a maior energia, da primeira ltima de suas obras, o
BEM ABSOLUTO. O bem, contudo, inconcebvel separado do mal.
por isso que a concepo original do dualismo platnico sustenta que
apenas o MUNDO DA IDEIA, que o MUNDO DO BEM, participa da existncia
real, ao passo que o mundo das coisas, do devir, deve ser considerado como
no-ser; esse MUNDO EMPRICO da realidade sensria, perceptvel, o mundo
temporal dos eventos concretos, o MUNDO DO MAL, na medida em que est
em oposio ao mundo do bem.
O pensamento que se volta para o verdadeiro ser deve ser colocado acima
da percepo sensorial dessa aparncia de ser; a tica deve ter precedncia
sobre a cincia natural, para que o bem, o que deve ser, possa ser afirmado
como realmente sendo.
Em geral, o processo de tornar relativa essa oposio fundamental de bem
e mal uma das pontes por sobre as quais o pensamento humano passa da
tica para a cincia natural. O ponto decisivo nesse processo esse: no
apenas o bem, mas tambm o mal concebido como ser, como realidade;
consequentemente, a realidade emprica percebida no apenas como mal,
mas tambm como bem, como uma mistura de bem e mal. Esse processo de
tornar relativa a oposio entre o bem e o mal o primeiro passo para o
abandono de uma interpretao exclusivamente normativa do mundo; essa
especulao suplantada em favor de uma cognio objetiva da realidade
emprica.
extremo porque nega a possibilidade da cincia emprica e proclama
como nico objeto de cognio verdadeira o que se encontra alm da
experincia.

3. Qual a influncia do Eros Platnico em suas atividades?


As teorias de Plato, avana Kelsen, esto enraizadas em sua vida
pessoal. E sua vida foi marcada pela busca pelo amor. Discusso sobre o amor
de Plato pelos homens e sobre pederastia. O amor como intermedirio entre
os deuses e os homens, o que torna a unio entre essas duas realidades
possvel. do amor que deve surgir, para Plato, a ordem social, as leis e as
obras da justia.
O curso da vida de Plato determinado essencialmente pela paixo do
amor, do EROS PLATNICO. Surge um esprito sacudido pelas mais violentas
paixes, um esprito humano em que vive, em ntima e inextricvel unio com
seu Eros, uma vontade indmita de poder, de poder sobre homens.
Seu objetivo era formar homens e reformar sua comunidade. Assim, no h
nada com o qual seus pensamentos mais se preocupem do que com a
educao e o Estado.

6
A paixo pedaggica e poltica de Plato tm sua origem em seu Eros.
Esse Eros a fonte dinmica da filosofia platnica e a natureza do Eros que
determina a relao pessoal de Plato com a sociedade em geral e com a
sociedade democrtica de Atenas em particular.
Plato afirma repetidamente que o Eros que ama meninos, se
espiritualizado, uma forma procriadora. Por intermdio da profetisa ele faz
saber que os mais belos filhos propagados pelo seu Eros espiritual incluem no
apenas a poesia e as obras de escultura, mas tambm as artes da ordem
social, das constituies, das leis e das obras da justia. Esses so, pois, os
filhos que seu Eros desejava: as melhores leis, a ordem justa do Estado, a
educao correta da juventude.
Revela-se aqui de maneira mais clara a conexo ntima que existia entre o
Eros platnico e sua vontade de poder sobre homens, entre suas paixes
erticas e pedaggicas.

4. Qual o objeto da Academia Platnica? E qual a importncia dada


educao?
O estudo recente de Plato abalou a crena de que ele era um filsofo
terico que tinha como objetivo o estabelecimento de uma cincia rigorosa.
Hoje, sabe-se que Plato era por temperamento mais um poltico que um
terico.
Considerando que a sua vontade poltica tica era inteiramente fundada na
metafsica, e, consequentemente, expressa em uma ideologia religiosa
declarada, suas obras do a impresso no tanto de um sistema erudito de
cincia moral, mas de uma profecia do Estado ideal.
O seu desejo mais ardente o domnio do Estado. Para ele, o poder
deve residir na nica filosofia verdadeira, na nica que conduz ao
conhecimento da justia e torna legtima a pretenso de domnio: a filosofia
platnica.
Academia de Plato: particularmente na funo poltica da Academia, no
seu carter como preparao para a vocao estadista, que se reconhece o
seu objeto primrio. Mas ela no era apenas o centro de educao de polticos
conservadores era, igualmente, o centro da atividade poltica. A postura da
Academia Platnica correspondia posio intelectual fundamental de Plato,
para quem a educao era a compensao para a poltica e a escola a virtual
clula do Estado ideal. Voltava-se nem tanto para a cincia exata como para a
especulao tica e mstica. Assim, foi a escola corretamente denominada
seita metafsica.
Plato recorre mais e mais a mitos quando deseja explicar o que considera
essencial. Nenhum homem de cincia faria isso. Plato deixou perplexos seus
leitores quando declarou que suas obras publicadas no deveriam ser tomadas
como expresso do seu verdadeiro pensamento; mas essa postura, reflete o
que ele era: Plato era um poltico, para quem a teoria no um fim em si, mas
o meio para um fim inteiramente diferente; um fim que no busca saciar a sede
de conhecimento do homem, mas antes determinar sua vontade, formar seu
carter, educ-lo e govern-lo.
H, assim, um significado profundo no fato peculiar de Plato nunca surgir
como o representante das opinies desenvolvidas nas obras que levam o seu
nome; ele apresenta essas vises por meio da pessoa de Scrates, depois por
meio de outro, o Estranho Ateniense.
7
5. Qual a funo da cincia para Plato?
A cincia, para Plato, assim como para os pitagricos, apenas um meio
para um fim.
Conhecer o mundo, seja como natureza, seja como sociedade, um fim
inteiramente diverso daquele de determinar o mundo pela vontade, de form-lo
ou reform-lo, de educ-lo ou domin-lo. uma lei vital de todo conhecimento
puro que ele seja desenvolvido por si s. Essa lei aplica-se especialmente s
cincias sociais, pois quando essas cincias so colocadas a servio da
poltica elas no mais servem o ideal de verdade objetiva, mas devem tornar-se
uma IDEOLOGIA DE PODER.
Quo grande era a tendncia da filosofia platnica nessa direo
indicado pela concepo de verdade de Plato, a verdade platnica, to
caracterstica que, juntamente com o amor platnico, pode ser tomada como
elemento essencial do pensamento platnico.

6. Qual a noo de Estado ideal para Plato?


Plato diz que no Estado ideal (que o Estado governado pela filosofia
platnica), o governo deve usar algumas fraudes e engodos para o bem-
estar dos governados.
Exemplo (regulamentao estatal do controle de natalidade): os casais
selecionados sob orientao estatal para o propsito de propagao devem ser
enganados para que no se considerem meramente instrumentos nas mos do
governo. Devem acreditar que o destino (por meio de sorteio) designou-os um
para o outro.
Plato, na criao do seu ESTADO IDEAL, exclui o pintor e o poeta, porque
essas artes so iluses e no estritamente verdadeiras; ainda assim, no tem o
menor escrpulo quanto a essa violao do domnio mais ntimo da vida do
homem. Na esfera pessoal encontra-se um interesse vital do Estado, e o
INTERESSE DO ESTADO, que no Estado ideal coincide com a JUSTIA, est
acima de tudo em importncia at mesmo acima da prpria verdade. Os fins
justificam os meios destaca-se claramente como um princpio da teoria poltica
platnica; e essa mxima uma consequncia direta da primazia assumida
pela vontade sobre o conhecimento, da justia, sobre a verdade. No dilogo
As Leis, Plato faz um grande nmero de propostas surpreendentes nesse
sentido que visam obrigar a cincia, a poesia e a religio, na sua funo de
produtoras de ideologia, a servir o Estado.
Talvez no seja surpreendente descobrir que Plato como poltico ou
terico da poltica adote uma posio similar do pragmatismo, que declara
que o que til para o Estado e, portanto, constitui a justia, constitui
igualmente a verdade.
Ele considerava, assim, a verdade poltico-religiosa mais importante e,
portanto, ela ocupa uma posio de primazia diante da verdade racional.

7. Qual a influncia do pitagorismo na obra de Plato?


Os dilogos escritos por Plato na juventude, enquanto ainda estava sob a
influncia de Scrates, nos quais trata direta ou indiretamente do problema da
justia, perdem-se em uma anlise estril de conceitos, em tautologias vazias.
Essa seo finalmente se encerra com a declarao de que, para Scrates, o
resultado de toda a discusso meramente a informao de que ele no sabe
8
nada, pois a questo real e decisiva quanto essncia da justia no foi
discutida. Na medida em que no se sabe o que justo, no se pode decidir se
o justo ou no uma virtude ou se o homem justo ou no feliz.
Plato acredita ter encontrado no Pitagorismo a resposta para a questo
mais premente: o mistrio da justia.
A essncia da doutrina pitagrica a crena tica-religiosa de que, aps a
morte, a alma do homem ser punida pelo mal e recompensada pelo bem.
Essa metafsica de um mundo futuro de almas, ou da metempsicose, indica
uma doutrina de justia cuja essncia a retribuio.
Essa a doutrina apresentada por Plato no dilogo Grgias. As
principais teses morais dessa obra so que melhor sofrer a injustia que
comet-la, e que melhor submeter-se punio jurdica que escapar
dela. Essa crena proftica, de que a justia a retribuo no outro mundo,
dominou a obra de Plato desse ponto at a sua morte. Ela constitui o leitmotiv
do segundo grande dilogo dedicado ao problema j justia, A Repblica,
obra-prima de Plato, a qual encerrada com a histria de um estranho, um
ressuscitado misterioso, que narra as coisas vistas por sua alma no outro
mundo. a mesma viso, com certas digresses, contida no mito final do
Grgias, ou seja, a concretizao da justia divina como retribuio no outro
mundo.
A crena na concretizao da justia no outro mundo compele concepo
de uma existncia futura da alma; a necessidade de uma cognio da natureza
da justia conduz concepo de uma preexistncia da alma, teoria do
conhecimento como reminiscncia do que foi visto pela alma no outro mundo,
antes de seu nascimento nesse mundo. E a se encontra o germe da doutrina
das ideias. O que a alma viu na sua preexistncia so ideias e, acima de
tudo, a IDEIA DE JUSTIA.

8. Fale da retribuio como resposta natureza da justia.


Poderia parecer que, com a frmula da retribuio, Plato teria dado
resposta natureza da justia. Entretanto, essa resposta apenas uma
resposta aparente; ela no oferece nenhuma informao real quanto
natureza da justia. Fundamentalmente ela revela apenas a funo concreta do
direito positivo, que meramente vincula o mal do delito ao mal da sano como
sua consequncia. Ela reflete apenas a estrutura externa da ordem social
existente, que uma ordem coercitiva. Essa ordem justificada pela
representao do mecanismo de culpa e punio como um caso especial de
um princpio geral que como vontade da divindade a lei da retribuio.
Considerado por si mesmo, o conceito de retribuio to vazio quanto o
de igualdade, que geralmente considerada a caracterstica da justia. Na
verdade, a retribuio ela prpria uma frmula de igualdade, j que no faz
nada mais alm de que o bem ser para os bons, o mal para os maus, o
semelhante para os semelhantes. Mas o que o bem, o que exatamente a
natureza desse bem do qual o mal deve ser a negao? A questo quanto
natureza da justia resume-se questo quanto natureza do bem.

9. O que o bem para Plato?


O bem , assim, a substncia da justia, e por esse motivo Plato
identifica-os frequentemente. Ento, a justia, na medida em que se refere a
assuntos terrenos, O ESTADO, que funciona como o aparelho coercitivo
9
da retribuo. o Estado que deve garantir o triunfo do bem sobre o mal
neste mundo. Portanto, parece que a obra chamada "A Repblica" tem como
objetivo fornecer uma resposta para a questo da substncia da justia. O seu
ponto central est na explicao do problema do bem, e por esse motivo que
a culminncia dessa obra sobre o Estado a teoria das ideias, a maior das
quais parece ser a ideia do bem.
O que realmente o bem, porm, no se descobre nesse dilogo, que
se restringe afirmao de que o bem existe. Nesse ponto da discusso,
Plato faz uso dessa sua tcnica peculiar substituindo o conceito de justia
pelo de bem, assim como antes o substitura pelo conceito de razo. A questo
da natureza da justia torna-se ento a questo da natureza do bem. O
problema que, nesse ponto, Plato afirma no ser possvel determinar a
verdadeira natureza do bem em si usando-se a razo. A ideia suprema de bem
no est no plano do conhecimento acessvel ao homem. O homem sabe que
ele existe, sabe que tudo deriva dele, sabe que ele a autoridade suprema.
Mas no consegue dizer exatamente o que ele .
Assim, a construo do Estado ideal que Plato delineia em "A Repblica"
no uma soluo dos problemas materiais referentes natureza da justia.
um equvoco supor que o relato platnico do Estado verdadeiro oferea o plano
acabado de uma ordem estatal. Em A Repblica, Plato presume uma
analogia entre o Estado e o homem, e acredita que se pode julgar com
mais facilidade, nas propores maiores do Estado, o que ele est
procurando no homem: a boa constituio, a relao adequada entre as
partes individuais da alma; e isso, como posteriormente se afigura, no
a justia, mas a presuno do homem atuando justamente.
Na vida da sociedade, ele exibe apenas as condies de organizao sob
as quais a vida presumivelmente ir se moldar para os fins da justia, mas no
explica essa vida justamente regulada, nem indica a multiplicidade das normas
que regulam as relaes humanas e que constituem elas prprias a essncia
da justia. No se encontra nenhuma norma geral para regulamentao da vida
do povo, que se submete s duas classes reinantes (filsofos e guerreiros).
Tudo deixado s decises individuais do governo, que composto de
filsofos, que, por causa de sua educao, conhecem e, portanto, querem o
bem. Mas em que consiste esse bem que deve realizar-se no governo? Qual
a substncia dos atos de governar? Apenas da resposta a essas perguntas
pode-se apreender a natureza da justia.
O prprio Plato diz que a descrio da diviso tripartite do
organismo social como constituio do verdadeiro Estado no dever, de
nenhuma maneira, ser considerada uma resposta questo da natureza
da justia. Isso demonstra a peculiaridade de seu mtodo, o adiamento
contnuo da soluo de problemas.
Plato tem conscincia desde o incio de que a tentativa de alcanar a
natureza da justia por meio de uma analogia entre Estado e indivduo no
ser bem-sucedida, pelo menos no completamente. realmente esse o caso.
Depois de estabelecido o paralelo e encontradas as trs partes da alma que
correspondem s trs partes do Estado, poder-se-ia crer que a resposta
questo da justia bvia, embora no particularmente significativa. Essa
resposta seria que as trs partes da alma (racional, espiritual e aquela onde
residem os apetites) cada uma delas exercer a sua prpria funo e nenhuma
outra. Assim, chega-se a concluso de que uma ao justa resulta no
10
Estado verdadeiro quando os filsofos, com a ajuda dos guerreiros,
governam a classe trabalhadora, da mesma maneira que o indivduo
alcana a justa ao dominando suas paixes com a parte racional da
alma, no que assistido pelo elemento espiritual . A AO JUSTA resulta,
assim, da ATIVIDADE DIRIGIDA PELA RAZO. Segue-se, assim, uma
comparao da justia com o bem-estar da alma, o que nada mais exprime
alm da constituio correta da alma, e, portanto, no esclarece a analogia
entre as constituies da alma e do Estado.
Mal uma resposta para a questo parece ter sido encontrada, a posio
atingida abandonada; o resultado obtido rejeitado como inexato ou errneo,
e o fim novamente adiado. Plato deixou a natureza do bem em si nesse
estado insatisfatrio no apenas para o presente, mas para a eternidade,
e no apenas em "A Repblica", mas em todos os outros dilogos. Ele nunca
responde questo.
Esse mtodo tem como propsito a elevao do objeto da discusso, a
justia, a um grau de divindade, para que a questo quanto sua natureza
essencial possa ser evitada.
O bem , e o mais elevado entre todos. O que , e do que
composto, qual o seu critrio, como pode ser reconhecido nas
atividades humanas ou na ordem social, e, portanto, qual a sua natureza
decisiva para a teoria e a prtica social - essas questes permanecem
sem resposta. O FILSOFO que governa no Estado ideal conhece o bem.
Os outros devem se contentar em adorar e obedecer.
Com certeza, Plato prescreve um plano para a educao dos filsofos
designados para governar. Sob a disciplina proposta, confere-se DIALTICA
a posio mais importante, esta caracterizada por Plato como uma arte
abstrada de toda experincia sensria, que separa e que relaciona
CONCEITOS. Ela conduzir o filsofo o filsofo prpria fronteira, mas s at
a fronteira, do cognoscvel; no o conduzir ao seu objetivo especfico a ideia
do bem. A ideia do bem encontra-se alm de todo ser e, portanto, alm de todo
conhecimento racional ou cientfico. Considerando o que Plato disse em "O
banquete", em "Fedro" e, especialmente, na "Epstola VII", deve-se
representar a viso da ideia suprema do bem como um ATO INTUITIVO de
sbita iluminao que ocorre em um momento de xtase. A dialtica deve
ser compreendida, assim, como um EXERCCIO ESPIRITUAL, similar ao
da orao.
O conhecimento interior possvel apenas para uma pequena elite,
talvez apenas para uma nica pessoa escolhida por Deus. Tal pessoa
elevada acima dos outros homens porque sua experincia particular o
aproxima da divindade.

10. Qual seria uma possvel concluso sobre sua ideia da justia?
O segredo da justia no pode ser revelado, nem mesmo nas leis do
melhor dos legisladores. A concluso final da sabedoria platnica, a resposta
oferecida questo formulada vezes e vezes ao longo dos dilogos, ou seja, a
questo da natureza da justia, esta: trata-se de um mistrio divino.
Os sofistas haviam ceticamente negado a existncia de uma justia
absoluta; Scrates afirmara-a apaixonada e dogmaticamente, mas foi
finalmente obrigado a confessar que no sabia o que ela era realmente. Plato
declara, ento, que se pode obter esse conhecimento por meio de sua filosofia;
11
mas diz que o resultado ser inexprimvel. Assim, o caminho que devia
conduzir, do relativismo racionalista, ao absoluto metafsico, termina no
MISTICISMO RELIGIOSO. Ou seja, sua filosofia tem um carter social
pronunciado; sua doutrina das ideias, que culmina na ideia de justia, possui
claramente uma ORIENTAO POLTICA.
Como filsofo governante tem um conhecimento do bem divino e o
possuidor exclusivo desse segredo, ele inteiramente diferente dos outros
homens. A massa do povo, que no tem nenhum direito poltico, no tem outra
escolha, seno acreditar na sabedoria e na graa do governante. Essa crena
o fundamento da obedincia incondicional dos sujeitos sobre a qual a
autoridade do Estado platnico repousa. O misticismo platnico, a mais
completa expresso do irracional, a justificao da sua doutrina poltica
anti-democrtica; a IDEOLOGIA DE TODAS AS AUTOCRACIAS.
PONTO 2
1.2. A doutrina da justia em Aristteles. 1.2.1. Justia como virtude
moral. 1.2.2. Os critrios da legitimidade e da igualdade.

1. Qual o ponto de partida do sistema filosfico de Aristteles, segundo


Kelsen?
O sistema filosfico de Aristteles, segundo Kelsen, parte da metafsica,
causa primeira de tudo ( = Deus = bem absoluto), realizando uma clivagem
entre metafsica e tica.

2. O que a tica para Aristteles, segundo Kelsen?


A tica a parte do sistema de Aristteles, apartada da metafsica, que
trata do bem para o homem, diferente do bem absoluto (Deus, da
metafsica.

3. Qual o fim ltimo da tica, para Aristteles, segundo Kelsen?


O fim ltimo da tica a busca da felicidade, que s pode ser encontrada
na virtude, expresso na mxima: quem se comporta conforme a virtude ser
feliz.

4. Existe s uma virtude (para Aristteles, segundo Kelsen)?


No. Existem muitas virtudes, pois a base delas humana, uma vez que
so objeto da tica.

5. O que a Justia como virtude moral (para Aristteles, segundo


Kelsen)?
A Justia a principal das virtudes, a virtude perfeita.

6. Qual a forma da virtude (para Aristteles, segundo Kelsen)?


A virtude, como forma, o meio termo entre os dois extremos possveis
(vcios), isto , a frmula da mestes.

7. Como a frmula da mestes para o conceito de Justia, principal


das virtudes e virtude perfeita?
A Justia se expressa atravs de uma frmula imprpria de mestes: A
conduta justa um meio termo entre cometer e sofrer injustia.
12
8. Qual o contedo da virtude para Aristteles?
O contedo da virtude determinado pelo direito positivo (moralidade
positiva).

9. Quais os dois tipos de Justia como virtude moral para Aristteles?


So eles a Justia da Legitimidade e a Justia da Igualdade/
Imparcialidade.

10. O que o critrio da legitimidade na concepo da virtude da


Justia para Aristteles?
A Justia da Legitimidade (Aristteles) a justia geral, uma virtude social
(expressa na relao com o outro), definida como o respeito lei
( conformidade com o direito positivo), mais ampla que a igualdade, encerrando
com esta uma relao de parte pelo todo: igualdade/ imparcialidade est
contida na legitimidade.

11. O que o critrio da igualdade na concepo da virtude da Justia


para Aristteles?
A Justia da Igualdade/ Imparcialidade (Aristteles) justia particular
menos ampla que a legitimidade.
Divide-se em:
1. justia distributiva:
1.1. distribuio das honras, bens e riquezas entre os membros da
comunidade pelo legislador.
1.2. proporo geomtrica (igualdade de duas razes).
1.3. formulao matemtica do princpio do suum cuique.

2. justia corretiva:
2.1. soluo dos conflitos (transaes voluntrias direito civil) e punio
dos delinquentes (transaes involuntrias direito penal) pelo juiz.
2.2. proporo aritmtica (igualdade de duas coisas).
2.3. valores iguais para cada uma das partes (juiz como gemetra linha
2 partes iguais).

12. Qual a concluso de Kelsen sobre a concepo de Justia para


Aristteles?
Segundo Kelsen, Aristteles trata a Justia simplesmente como
igualdade perante o direito positivo.
Ou, em outras palavras, Justia como aplicao adequada de uma norma
geral (legitimidade) a um caso concreto (igualdade/ imparcialidade).

PONTO 3
A doutrina do Direito natural. O conceito de direito natural. Direito natural
e cincia.

1. Como Kelsen conceitua o direito natural?


A doutrina do Direito natural afirma que as relaes humanas so
regulamentadas pela natureza em geral, ou pela natureza do homem como ser

13
dotado de razo. A natureza apresentada como uma autoridade normativa,
como uma espcie de legislador.
A doutrina do Direito natural tenta fornecer uma soluo para o eterno
problema da justia, e responder questo quanto ao que certo e errado nas
relaes mtuas dos homens. A resposta fundamenta-se na suposio de que
possvel fazer uma distino entre a conduta humana que natural, isto ,
que corresponde natureza porque exigida pela natureza, e a conduta
humana que antinatural, portanto, contrria natureza e proibida pela
natureza.
Na etapa mais inferior da civilizao humana, essa interpretao da
natureza manifesta-se no chamado animismo. O homem primitivo acredita que
as coisas naturais animais, plantas, rios, estrelas so animadas, que
espritos ou almas encontram-se dentro ou por trs desses fenmenos, e que,
consequentemente, essas coisas reagem sobre o homem como seres
pessoais, segundo os mesmos princpios que determinam as relaes do
homem com seus semelhantes. uma interpretao social da natureza, pois o
homem primitivo considera a natureza parte da sua sociedade. Como se cr
que os espritos ou almas que animam os fenmenos naturais so poderosos e
capazes de prejudicar ou proteger o homem, eles devem ser adorados. O
animismo, consequentemente, uma interpretao religiosa da natureza. Em
uma etapa superior da evoluo religiosa, quando o animismo substitudo
pelo monotesmo, a natureza concebida como criada por Deus, e, portanto,
considerada uma manifestao de sua vontade justa e toda-poderosa. Se a
doutrina do direito natural for coerente, deve assumir um carter religioso. (...) A
obrigao do Direito natural provm de Deus. Apenas assim pode-se supor que
o Direito deduzido da natureza um Direito eterno e imutvel, em
contraposio ao Direito positivo, que, criado pelo homem, apenas uma
ordem temporria e mutvel; que os direitos estabelecidos pelo Direito natural
so direitos sagrados inatos ao homem porque implantados no homem por
uma natureza divina; e que o Direito positivo no pode estabelecer nem abolir
esses direitos, mas apenas proteg-los. Essa a essncia do Direito natural.
A doutrina do Direito natural caracterizada por um dualismo fundamental
de Direito positivo e Direito natural. Acima do Direito positivo, imperfeito, criado
pelo home, existe um Direito natural, perfeito (porque absolutamente justo),
estabelecido por uma autoridade divina. Consequentemente, o Direito positivo
justificado e vlido apenas na medida em que corresponda ao Direito natural.
Porm, no seria, assim, o Direito positivo intil?? Alguns doutrinadores do
Direito natural justificam a utilidade do Direito positivo da seguinte maneira: por
causa da perversidade da maioria dos homens e sua propenso a causar dano
a outrem, til que se coloque sua frente (positivado em uma lei humana) o
mal imediato que o espera (ou seja, a punio que ele vai receber) caso ele
lesione o direito dos outros. Portanto, a natureza do homem (perversa) conduz
necessariamente ao estabelecimento do Estado, isto , ao Direito positivo.

2. Aponte os obstculos levantados por Kelsen ideia, prpria do Direito


natural, de que a vida social dos homens determinada por leis causais,
exatamente como as da natureza:
A primeira objeo que se deve fazer, do ponto de vista da cincia, que a
doutrina do Direito natural oblitera a diferena essencial que existe entre as leis
cientficas da natureza, as regras pelas quais a cincia da natureza descreve o
14
seu objeto, e as regras por meio das quais a tica e a jurisprudncia
descrevem seus objetos (moralidade e Direito, respectivamente).
Uma lei cientfica da natureza a regra por meio da qual dois fenmenos
so relacionados em conformidade com o princpio da causalidade, isto ,
como causa e efeito. Exemplo: um corpo metlico dilata-se quando aquecido.
A relao entre causa e efeito no atribuda a nenhum ato de vontade
humana. Se falamos da moralidade ou do Direito, referimo-nos a normas que
prescrevem a conduta humana. Ex: a norma moral emitida por Cristo
ordenando que se preste auxlio a um semelhante necessitado, ou uma norma
jurdica emitida por um legislador prescrevendo punio para um assassino. A
tica descreve a situao existente sob regras morais por meio do enunciado:
se um homem estiver necessitado, seus semelhantes devem ajud-lo. A
jurisprudncia descreve a situao sob a norma jurdica: se um homem comete
assassinato, deve ser punido.
evidente que uma regra de moralidade ou uma regra de Direito
relacionam a condio consequncia no segundo o princpio da
causalidade, mas segundo um princpio totalmente diferente. Uma lei da
natureza um enunciado no sentido de que se A existe, B existe. Por outro
lado, uma regra de moralidade, ou uma regra de Direito, um enunciado no
sentido de que, se A existe, B deve existir. Trata-se da diferena entre o ser e
o deve ser, a diferena entre causalidade e normatividade (ou imputao).
Alm disso, se pressupomos uma norma geral que prescreve certo tipo de
conduta humana, podemos caracterizar a conduta concreta que est em
conformidade com a norma pressuposta como boa, certa, correta, e a conduta
que no est em conformidade com a norma pressuposta como errada, m,
incorreta. Esses enunciados so chamados juzos de valor (em um sentido
objetivo). O valor, nesse sentido do termo, a conformidade com uma norma
pressuposta. Trata-se de um valor positivo, em contraposio a um valor
negativo, que a no conformidade com uma norma pressuposta. O valor no
inerente ao objeto julgado como valioso, a relao desse objeto com uma
norma pressuposta. O valor no imanente realidade natural. Portanto, o
valor no pode ser deduzido da realidade. Assim, no se conclui, do fato de
que alguma coisa , que ela deva ser ou no deva ser feita. O fato de que na
realidade peixes grandes comem peixes pequenos no implica que a conduta
do peixe seja boa ou ma. No existe nenhuma inferncia lgica a partir do
para o deve ser, da realidade natural para o valor moral ou jurdico.
Por fim, cumpre destacar que as regras do Direito partem de uma
autoridade humana que prescreve ou probe condutas a depender do fim
visado. Aquilo a que algum visa tambm chamado de valor (em um sentido
subjetivo). Frequentemente, um valor est em conflito com outro. Ex: liberdade
pessoal x segurana social; bem-estar do indivduo x bem-estar da sociedade.
Em algumas situaes, um valor somente pode ser alcanado custa de outro.
Surge ento a questo: qual fim prefervel, qual valor superior e qual
inferior? Essa questo no pode ser respondida da mesma maneira que as
questes da natureza (ex: se o ferro mais pesado que a gua ou a gua mais
pesada que a madeira). Estas podem ser resolvidas pela experincia, ou de um
modo cientfico, racional, mas a questo de qual o valor mais elevado (no
sentido subjetivo do termo) s pode ser decidida emocionalmente, pelos
sentimentos ou desejos do sujeito que decide. Um sujeito pode preferir a
liberdade pessoal, outro a segurana social, e no se poder dizer que um est
15
certo e o outro errado. Consequentemente, existem sistemas diferentes de
Direito, ao passo que existe apenas um sistema natural. O que crime sob
uma ordem jurdica pode ser perfeitamente permitido sob outra ordem jurdica.
Isso quer dizer que os valores que consistem na conformidade ou no-
conformidade com uma ordem jurdica so valores relativos.
Apenas se a autoridade que emite as normas for tida como Deus, como um
ser absoluto e transcendental, haver um sistema jurdico exclusivo e os
valores que consistem na aquiescncia a essas normas sero tidos como
absolutos. A doutrina do Direito natural pressupe que o valor imanente
realidade e que esse valor absoluto, ou seja, que h uma vontade divina
inerente natureza. Apenas sob esse pressuposto possvel sustentar a
doutrina de que o Direito pode ser deduzido da natureza e de que esse Direito
justia absoluta. Kelsen conclui: perante o tribunal da cincia, a doutrina do
Direito natural no tem nenhuma chance, mas pode negar a competncia
desse tribunal recorrendo ao seu carter religioso.

PONTO 4
1.4 Direito, Estado e justia na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen

1. Qual a relquia do animismo que Kelsen pretende extirpar da


jurisprudncia tradicional e da teoria poltica com a teoria pura do
direito?

Para responder a questo, primeiramente necessrio compreender o


significado de animismo. Segundo apresentado por Kelsen, animismo um
elemento caracterstico da interpretao primitiva de mundo, na qual procura-
se explicar fenmenos naturais por meio de elementos sobrenaturais. Por
exemplo, o rio corre pois h uma ninfa invisvel em sua fonte responsvel por
irrigar gua (creio que se pode enquadrar no conceito toda a mitologia grega).
Nesse sentido, para Kelsen, a compreenso da jurisprudncia tradicional e
da teoria poltica sobre a relao entre direito e estado um resqucio, ou, na
palavra do autorprecisamente, uma relquia do animismo que deve ser
extirpada, tarefa a ser cumprida pela teoria pura do direito.
Kelsen afirma que o conceito tradicionalmente utilizado de Estado
(comunidade poltica que cria ou executa a ordem social chamada direito)
pressupe que Estado e Direito so duas coisas diferentes: de um lado, uma
comunidade; de outro, uma ordem social/jurdica. Contudo, Kelsen afirma que
impossvel definir o Estado como uma entidade metajurdica, como se existisse
um ente, ainda que uma suposta comunidade, que criasse e executasse o
direito e que no fosse um ser humano.
Ora, o Estado age por meio de seres humanos que detm o poder de agir
em seu nome e este poder dado pelo direito(a imputao de uma ao
humana como ato de Estado somente possvel se houver uma previso
legal), de forma que Kelsen afirma que o Estado nada mais que uma
elaborao jurdica.
Assim, para Kelsen, a ordem social - o direito - que constitui uma
comunidade e no o contrrio. Inclusive, Kelsen critica a ideia de contrato
social e de que a tal comunidade formada pela comunho de interesses de
seus membros, pois isto nem sempre verdade, ou melhor, quase sempre

16
mentira, mas til para manter o governo (nesse ponto compara com a mentira
til de Plato de que s os justos so felizes).
Por fim, Kelsen reconhece que o Estado a personificao da ordem
jurdica, mas alerta que tal denominao no deve ser compreendida
literalmente. Ao contrrio, o Estado no deve ser considerado como a
autoridade, comunidade ou poder por trs do direito (p. 298) sob o risco de se
recair num animismo, visto que o interesse poltico de fazer as pessoas
acreditarem em um deus do Direito mais forte que o interesse por uma
anlise cientfica e uma descrio correta dos fenmenos envolvidos (p. 299).

2. Qual o significado da pureza na teoria pura do direito de Kelsen?


Kelsen afirma que a teoria pura do direito uma anlise estrutural do
direito positivo, considerando este como um sistema de normas vlidas criadas
por seres humanos. Ou seja, tal anlise parte do direito posto, sem questionar
a origem ou a causa da existncia do direito em geral ou de uma ordem jurdica
em particular, ou mesmo se tal ordem justa ou no, problemas pertinentes a
outras cincias, como a sociologia e a histria do direito, segundo Kelsen.
Assim, o autor afirma que a pureza da teoria pura do direito consiste em
nada mais que eliminar de sua esfera problemas que exijam um mtodo
diferente do que adequado ao seu problema especfico (p. 291).
Ressalta, contudo, que a eliminao de um problema da esfera da teoria
pura do direito no implica na falta de legitimidade do problema ou da cincia
que dele trata, pois reconhece que o direito pode ser objeto de vrias cincias
e afirma que a teoria pura do direito nunca pretendeu ser a nica cincia do
direito possvel ou legtima, inclusive admite que a sociologia e a histria do
direito so necessrias para compreenso completa do complexo fenmeno
jurdico.

3. Qual a relao entre direito e justia na teoria pura do direito?


Para Kelsen, o problema da justia no objeto da teoria pura do direito,
pois, com base no seu mtodo no possvel responder cientificamente a
questo. Em realidade, possvel afirmar que o problema da justia, segundo
Kelsen, de impossvel soluo racional, pois, de acordo com o autor, no
existe, nem pode existir um critrio objetivo de justia. Mas, mesmo que fosse
possvel estabelecer um critrio objetivo, o que Kelsen considera fundamental
que se reconhea que direito e justia so conceitos distintos, que jamais
devem ser confundidos. Em suas palavras: Se a ideia de justia tem alguma
funo, de ser um modelo para a feitura do bom direito e um critrio para
distinguir bom e mau direito (p.292).
Nesse sentido, Kelsen alerta que h uma tendncia na jurisprudncia
tradicional de identificar direito e justia quando se afirma que determinada
ordem coercitiva s vlida se for justa, o que, segundo ele, tem por efeito real
dar uma justificao ilcita para o direito positivo, pois caber a quem discorda
da justia de tal direito provar a injustia, o que praticamente impossvel dada
a inexistncia de critrio objetivo de justia.

4. O que a doutrina de um direito dual referida por Kelsen?


Kelsen denomina de doutrina do direito dual a distino vislumbrada por ele
em algumas teorias do direito entre o verdadeiro Direito (criado por uma

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autoridade misteriosa) e o Direito positivo (uma mera reproduo daquele) (p.
295).
O mais clssico exemplo dessa distino encontrado na teoria do direito
natural, mas, segundo Kelsen, tal distino se apresenta com vrios disfarces,
ou seja, encontrada em outras teorias, tais como: teoria da vontade geral de
Rousseau a vontade geral seria o verdadeiro direito e a vontade de todos o
direito positivo-; escola histrica alem de Savigny o esprito do povo criaria o
verdadeiro direito, que para Savigny era o direito consuetudinrio, prefervel ao
direito estatutrio/legislativo - e a doutrina da solidariedade social de Leon
Duguit, figura proeminente da escola sociolgica francesa - os rgos
legislativo e judicirio no criam o Direito, apenas constatam e aplicam um
Direito preexistente, que tem origem na solidariedade social, denominado de
Direito Objetivo.

PONTO 5
2. O direito como cincia
2.1 Max Weber e o problema da significao da cincia.
2.1.1 Cincia, desenvolvimento da tecnologia e controle da vida.

1. Em a cincia como vocao, Max Weber inicia seu texto


apresentando um comparativo entre a profisso de cientista na Alemanha
e nos Estados Unidos. Discorra sobre esse comparativo.
Na Alemanha, a carreira do jovem que se consagra a cincia tem,
normalmente, como primeiro passo a posio de Privatdozent. Aps longo
trato com especialistas da matria escolhida, e aps haver-lhes obtido o
consentimento, o candidato se habilita ao ensino superior redigindo uma tese e
submetendo-se a um exame que , no mais das vezes, formal, perante uma
comisso integrada por docentes de sua Universidade. Ser-lhe-, ento,
permitido ministrar cursos a propsito de assuntos por ele prprio
selecionados, sem receber qualquer remunerao, a no ser as taxas pagas
pelos estudantes. Nos Estados Unidos da Amrica, inicia-se a carreira
acadmica de maneira diversa: parte-se do desempenho de funo de
assistente. A diferena do sistema alemo para o sistema americano, que na
Alemanha, a carreira de um homem da cincia se apoia em alicerces
plurocrticos. Para um jovem cientista, sem fortuna pessoal extremamente
arriscado enfrentar os azares da vida universitria. Deve ele ter condies
para subsistir com seus prprios recursos, ao menos durante certo
nmero de anos, sem ter a certeza de que algum dia lhe ser aberta a
possibilidade de ocupar uma posio que lhe dar meios de viver
decentemente. Nos Estados Unidos, em oposio ao sistema alemo, reina o
sistema burocrtico. Desde que inicia a carreira, o jovem cientista recebe um
pagamento. de regra, entretanto, que se possa despedi-lo, quando no
corresponde s expectativas. E quais expectativas so essas? A expectativa
que ele consiga sala cheia. Isso algo que no afeta o Privadozent, que
uma vez admitido, no pode ser desalojado.
Existe outra diferena entre o sistema alemo e o sistema americano. Na
Alemanha, o Privatdozent d, em geral, menos cursos do que desejaria.
Tem ele, por certo, o direito de oferecer todos os cursos que estejam
dentro de sua especialidade. Mas agir assim, seria considerado
indelicadeza para com os Dozenten mais antigos; em consequncia, os
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grandes cursos ficam reservados para os professores e os Dozenten
devem limitar-se aos cursos de importncia secundria. Em tal sistema
encontram os Dozenten a vantagem, talvez involuntria, de, durante a
juventude, dispor de lazeres que podem ser consagrados aos trabalhos
cientficos. Nos Estados Unidos a organizao diversa. Durante os anos
de juventude que o assistente se v literalmente sobrecarregado de trabalho,
exatamente porque remunerado.
Weber adverte que, nos ltimos tempos, observa-se que, em numerosos
domnios da cincia, desenvolvimentos recentes do sistema universitrio
alemo orientam-se de acordo com padres do sistema norte-americano. Os
institutos de cincia e medicina se transformaram em empresas de capitalismo
estatal. Ainda, afirma que tal como se d em outros setores de nossa visa, a
universidade alem se americaniza, sob importantes aspectos.

2. Qual a significao do trabalho cientfico?


O trabalho cientfico est relacionado ao curso do progresso. E a
significao do trabalho cientfico o de que toda obra cientfica acabada no
tem outro sentido seno o fazer surgirem novas indagaes; ela pede,
portanto que seja ultrapassada e envelhea. O destino e objetivo no
universo da cincia ser ultrapassado.
E esse progresso se prolongar ao infinito.
De forma diferente, no domnio da arte, no existe progresso nesse mesmo
sentido. Um obra de arte verdadeiramente acabada no ser ultrapassada
jamais, nem jamais envelhecer. Assim, uma obra de arte, por empregar
recursos tcnicos novos ou novas leis, no ser, por tais razes, artisticamente
superior a outra obra de arte elaborada sem o conhecimento daqueles novos
meios e leis.

3. Tendo em vista que o trabalho cientfico est ligado ao curso do


progresso e, por consequncia, tem como destino ser ultrapassado, por
qual razo o cientista se entrega a tal tarefa? Em suma, por qual motivo o
cientista se entrega a uma tarefa que no encontra fim e nem poderia
encontr-lo?
Respondendo tal questionamento, Weber aponta duas razes:
1. Para orientar a atividade prtica de conformidade com as
perspectivas que a experincia cientfica oferea (o que se reveste de
significado para o homem prtico);
E qual a posio pessoal do homem de cincia perante sua vocao?
Ele nos diz que se dedica cincia pela cincia e no apenas para que
da cincia possam outros retirar vantagens comerciais ou tcnicas ou para que
os homens possam melhor nutrir-se, vestir-se, iluminar-se ou dirigir. Que obra
significativa espera o homem de cincia realizar graas a descobertas
invariavelmente destinadas ao envelhecimento, deixando-se aprisionar por
esse cometimento que se divide em especialidades e se perde no infinito?
1. Respondendo ao questionamento e como segunda razo: para
provar que no existe, em princpio, nenhum poder misterioso e
imprevisvel que interfira com o curso de nossa vida; provar que
podemos dominar tudo, por meio da previso, o que equivale a despojar
de magia o mundo.

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4. Weber afirma que o progresso cientfico o mais importante fragmento
do processo de intelectualizao a que estamos submetidos. Qual a
significao essencial da intelectualizao?
Importante ressaltar, primeiramente, que a intelectualizao e a
racionalizao no equivalem a um conhecimento geral crescente sobre as
condies em que vivemos. Exemplificando, aquele que entra num trem no
tem noo alguma do mecanismo que permite ao veculo pr-se em marcha
(salvo se for um fsico); no temos necessidade de conhecer esse mecanismo,
bastando que possamos contar com o trem e orientar, por consequncia,
nosso comportamento. Por outro lado, o selvagem conhece muito melhor os
instrumentos de que utiliza.
Perceba-se ento que a intelectualizao e a racionalizao significam que
sabemos ou acreditamos que, a qualquer instante, poderamos, bastando que
o quisssemos, provar que no existe, em princpio, nenhum poder misterioso
e imprevisvel que interfira com o curso da nossa vida; em uma palavra, que
podemos dominar tudo, por meio da previso. Equivale isso a despojar a
magia do mundo. Para ns no mais se trata, como para o selvagem que
acredita na existncia daqueles poderes, de apelar a meios mgicos para
dominar os espritos ou exorciz-los, mas de recorrer tcnica e previso.
Tal a significao essencial da intelectualizao.

5. Esse processo de desencantamento (despojar a magia do mundo),


esse progresso do qual participa a cincia, como elemento e motor,
possui uma significao que ultrapasse a pura prtica e a pura tcnica?
Ou seja, qual o significado da cincia no contexto da vida humana e
qual o seu valor?
Nesse ponto, Weber utiliza a obra de Leon Tolsti, que debruou-se sobre
o questionamento acerca da existncia ou no de algum sentido no
acontecimento morte. Para Tolsti, segundo Weber, o homem civilizado
poder apenas captar o provisrio e nunca o definitivo; ele pode apossar-se
apenas de um parte nfima do que a vida do esprito incessantemente produz.
Assim, a morte , aos seus olhos, um acontecimento que no tem sentido e,
por tal razo, a vida do homem civilizado tambm no o tem, pois a
progressividade despojada de significao faz da vida um acontecimento sem
significado.
Nesse contexto, Weber passa a expor alguns sentidos que j foram
atribudos cincia, quais sejam, o caminho que conduz ao ser verdadeiro,
verdadeira arte, verdadeira natureza, ao verdadeiro Deus, verdadeira
felicidade. Questiona, ento, qual o sentido da cincia enquanto vocao se
esto destrudas todas as iluses que nela reconheciam tais sentidos. Conclui
que a cincia no serve a nenhum desses propsitos de outrora. Afirma,
portanto, que incontestvel que resposta a essas questes no nos
tornada acessvel pela cincia.

6. Quais so os pressupostos, apontados por Weber, que esto presentes


em todo trabalho cientfico?
Primeiro, aponta que a cincia sempre pressupe a validade das regras da
lgica e da metodologia. A cincia pressupe, tambm, que o resultado do
trabalho cientfico importante em si. Contudo, essa importncia o principal

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problema, pois tal pressuposto escapa a qualquer demonstrao por meios
cientficos.
Exemplificando: o pressuposto da medicina conservar a vida (mas a
medicina no se prope a saber se certa vida merece ser vivida e em quais
condies). Por outro lado, o direito estabelece o que vlido segundo
determinadas regras, mas a cincia jurdica no d resposta pergunta:
deveria haver um direito e dever-se-iam consagrar tais regras?. Ainda, as
cincias histricas permitem compreender os fenmenos polticos, artsticos,
literrios ou sociais da civilizao a partir de suas condies de formao,
porm no do resposta pergunta esses fenmenos mereceriam ou
merecem existir?
Perceba-se, ento, que no possvel interpretar o sentido ltimo do
segundo pressuposto apontado, impondo-se, destarte, aceit-lo ou recus-lo,
de acordo com as tomadas de posio pessoais, definitivas, face vida.

7. Weber afirma que a poltica no tem lugar nas salas de aulas das
universidades e no tem lugar, tambm, no que concerne aos docentes.
Quais so as razes apontadas?
Weber esclarece que tomar posio poltica prtica e analisar
cientificamente as estruturas polticas e as doutrinas de partidos no se
confundem. Weber entende que imperdovel que o docente aproveite esta
circunstncia (de ser professor) para estampar nos ouvintes as suas prprias
ideias polticas, em vez de se limitar a cumprir a sua tarefa, qual seja, ser til
por meio da transmisso de conhecimentos e de experincias cientficas.
Sempre que o homem de cincia surge com o seu prprio juzo de valor, cessa
a plena compreenso dos fatos. Assim, a atividade do professor deve ser
permeada de neutralidade e objetividade. O professor, destarte, numa
exposio cujo objeto seja o estudo das diversas formas dos Estados e das
igrejas ou a histria das religies, deve ter a ambio e erigir em dever se
tornar til tanto a um crente catlico e a um franco-maom, em razo de
seus conhecimentos e de seu mtodo.
Assim, o professor que sente a vocao de conselheiro da juventude e
que frui da confiana dos moos deve desempenhar esse papel no contato
pessoal de homem para homem. Se ele se julga chamado a participar das lutas
entre concepes de mundo e entre opinies de partidos, deve faz-lo fora da
sala de aula, em reunies, em associaes, onde queira. , com efeito,
demasiado cmodo exibir coragem num local em que os assistentes e, talvez,
os oponentes, esto condenados ao silncio.

8. Sobre os sistemas distintos de valorao, explique qual deve ser o


papel do professor.
Certo que uma coisa pode ser bela sem ser boa precisamente por aquilo
que no a faz boa. Uma coisa pode ser verdadeira, conquanto no seja bela
nem santa nem boa. Sobre o divino, por exemplo, Weber afirma que o
mximo que se pode compreender o que tal valor significa para determinada
sociedade, ou o que este ou aquela sociedade considera como divino. Aponta
este como o limite que um professor no pode ultrapassar enquanto ministra
uma aula, ou seja, deve manter a neutralidade e objetividade, permitindo que
cada indivduo decida por si s quem Deus e quem o Diabo.

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9. Quais so as contribuies da cincia para a vida prtica e pessoal,
apontadas em a cincia como vocao?
Aponta-se em primeiro lugar o fato de a cincia colocar nossa disposio
certo nmero de conhecimentos que nos permitem dominar tecnicamente a
vida por meio da previso.
Em segundo lugar, a cincia fornece mtodos de pensamento, ou seja,
instrumentos e uma disciplina.
Ainda, aponta-se a clareza como uma contribuio da cincia, no sentido
de que:
a. Diante de tal problema de valor possvel adotar, na prtica, esta ou
aquela posio.
b. Para tanto, utilizar este ou aquele meio;
c. Para tais fins, tais consequncias.
Assim, o professor s pode mostrar a necessidade da escolha, mas no
pode ir alm, pois do contrrio se transformar em demagogo. Poder
demonstrar, tambm, que quando se deseja tal ou qual fim, torna-se necessrio
consentir em tais ou quais consequncias subsidirias que tambm se
manifestaro, segundo mostram as lies da experincia.
Por fim, pode ser apontada como ltima contribuio que a cincia d ao
servio da clareza a possibilidade de mostrar que tal ou qual posio adotada
deriva, logicamente e com toda certeza, quanto ao significado de tal ou qual
viso ltima e bsica do mundo.
Nesse sentido, afirma Weber que se o cientista alcanar o resultado de
compelir uma pessoa a dar-se conta do sentido ltimo de seus prprios atos
ou, quando menos, ajud-la em tal sentido, pode-se dizer que ele se pe a
servio de potncias morais, ou seja, a servio do dever de levar a brotarem,
nas almas alheias, a clareza e o sentido de responsabilidade.

10. Discorra sobre a teologia que pretende o ttulo de cincia, e sobre o


sacrifcio do intelecto.
A teologia uma racionalizao intelectual da inspirao religiosa.
Conforme j salientado anteriormente, no existe cincia inteiramente isenta de
pressupostos. Ainda, cincia alguma tem condies de provar seu valor a quem
lhe rejeite os pressupostos. A teologia, entretanto, acrescenta outros
pressupostos que lhe so prprios, especialmente no que diz respeito a seu
trabalho e justificao de sua existncia. No h dvida que toda teologia,
aceita o pressuposto de que o mundo deve ter um sentido, mas o problema
que se coloca o de saber como interpretar tal sentido, para poder pens-
lo. Trata-se de ponto idntico ao enfrentado pela teoria de Kant, que,
partindo do pressuposto a verdade cientfica existe e vlida, indaga,
em seguida, dos pressupostos que a tornam possvel. Certo que, em
geral, as teologias no se contentam com esse pressuposto ltimo, que
brota da filosofia da religio. Partem elas, normalmente, de pressupostos
suplementares: partem, de um lado, do pressuposto de que se impem
crer em certas revelaes que so importantes para a salvao da
alma; e de outro, partem do pressuposto de que existem certos estados e
atividades que possuem o carter de santo isto , que do lugar a uma
conduta compreensvel do ponto de vista da religio ou, pelo menos, de
seus elementos essenciais. Contudo, a teologia se v diante da seguinte
questo: como compreender esses pressupostos que no podemos seno
22
aceitar? Responde a teologia que tais pressupostos se situam para alm dos
limites da cincia. Em toda teologia positiva, o crente chega,
necessariamente a um ponto em que s lhe ser possvel recorrer
mxima de Santo Agostinho: credo non quod, sed quia absurdum est
(creio por ser absurdo). O poder de realizar essa proeza, que o
sacrifcio do intelecto constitui trao decisivo e caracterstico do crente
praticante. Se assim , v-se que, apesar da teologia (ou antes por causa
dela) existe uma tenso invencvel (que precisamente a teologia revela) entre
o domnio da crena na cincia e o domnio da salvao religiosa.

Obs. 1: Weber afirma que em relao a saber se, em condies tais, vale
a pena que algum faa da cincia a sua vocao ou indagar se a cincia
constitui, por si mesma, uma vocao objetivamente valiosa, impe-se
reconhecer que esse tipo de indagao implica, por sua vez, um juza de valor,
a propsito do qual no cabe manifestao em uma sala de aula.

Obs. 2: Afirma, tambm, que a cincia , atualmente, uma vocao


alicerada na especializao e posta ao servio de uma tomada de conscincia
de ns mesmos e do conhecimento das relaes objetivas. A cincia no
produto de revelaes, nem graa que um profeta ou um visionrio houvesse
recebido para assegurar a salvao das almas.

PONTO 6
As dificuldades de conceituao da Cincia do Direito. O carter cientfico
da Cincia do Direito (Trcio).

1. Que dificuldades rondam o termo cincia? [panorama do ponto]


Costuma-se, de modo geral, entender a Cincia do Direito como um
sistema de conhecimentos sobre a realidade jurdica. Tal definio, no
entanto, genrica, o que leva Tercio s seguintes ponderaes acerca do
termo cincia:
(i) O termo cincia no unvoco; no h um critrio nico
para defini-la.
(i) As modernas discusses sobre o termo cincia esto
sempre ligadas metodologia (embora no se negue que cada
cincia em si possa ter metodologias prprias).
(ii) Embora haja certo acordo em classificar a Cincia do
Direito entre as cincias humanas, surgem a debates sobre ser
ela de fato uma cincia, ou ser uma simples tcnica ou arte
vinculada a cincias como a Sociologia, Psicologia, Histria etc.

2. Como enfrentar o problema da no univocidade do termo cincia? [item


(i) da resposta questo anterior]
Existem alguns critrios comuns aceitos de uma forma geral, a saber:
a) a cincia constituda de um conjunto de enunciados que visa a
transmitir, de modo altamente adequado, informaes verdadeiras sobre o que
existe, existiu ou existir. Estes enunciados so, basicamente,
constataes. O conhecimento cientfico difere do conhecimento vulgar (da
linguagem cotidiana) porque procura dar s suas constataes um carter

23
estritamente designativo ou descritivo, genrico, mais bem comprovado e
sistematizado.
b) o conhecimento cientfico se constri a partir de constataes certas,
cuja evidncia, em determinada poca, nos indica, em alto grau, que elas so
verdadeiras. Firma-se um corpo sistemtico de enunciados.
c) como a cincia constituda de enunciados verdadeiros, os enunciados
duvidosos so dela, em princpio, excludos. Considerando que o limite de
tolerncia para se admitir um enunciado como comprovado e verificado
impreciso, costuma-se distinguir entre hipteses (enunciados que, em certa
poca, so de comprovao e verificao relativamente frgeis) e leis
(enunciados que realizam comprovao e verificao plenas e servem de base
sistematizao visada).
d) como a cincia no se limita a constatar o que existiu ou existe, mas
tambm o que existir, ela tem um sentido operacional manifesto,
constituindo um sistema de previses provveis e seguras, bem como de
reproduo e interferncia nos fenmenos que descreve.

3. Como distinguir a(s) cincia(s) tendo em vista o problema da


metodologia? [item (ii) da resposta questo 1]
Costuma-se distinguir as cincias em dois grandes grupos: as
naturais e as humanas. Tais grupos de cincias diferem no seu objeto e
no seu mtodo.
Mtodo no se confunde com tcnica, j que uma dada cincia pode
utilizar muitas tcnicas, mas s pode ter um nico mtodo. Mtodo um
conjunto de princpios de avaliao da evidncia, cnones para julgar a
adequao das explicaes propostas, critrios para selecionar hipteses.
Tcnica o conjunto de instrumentos, variveis conforme os objetos e temas.
O problema do mtodo diz respeito prpria definio de enunciado
verdadeiro (o qual no se confunde com verdade).
As cincias da natureza possuem mtodo que permite a observao e
explicao de fenmenos naturais, constatando a existncia de ligaes e
deduzindo derivaes. Tal mtodo no possvel nas cincias humanas, pois
nos fenmenos humanos se acresce o compreender, isto , o cientista
procura reproduzir intuitivamente o sentido dos fenmenos, valorando-os.
A introduo do compreender traz para a cincia o conceito de valor. As
cincias humanas passam a ser explicativas e compreensivas medida que se
reconhece que o comportamento humano, no tendo apenas o sentido que lhe
damos mas tambm o sentido que ele prprio se d, exige um mtodo prprio
que faz repousar sua validade na validade das valoraes que revelam aquele
sentido. Ex: Histria: para a compreenso de dado acontecimento histrico h
valorao de sentidos de determinados fatos em dado contexto.
Contudo, mesmo aceitando a dualidade bsica entre cincia da natureza e
cincia humana, no h, entre os que assim pensam, um acordo sobre o
prprio mtodo compreensivo, havendo aqueles que o declaram
eminentemente valorativo e outros preferindo uma neutralidade axiolgica.
4. Que problemas se colocam na incluso da Cincia do Direito no rol das
cincias humanas? Diferencia-se ela das demais cincias humanas? [item
(iii) da resposta questo 1]
H dois eixos de debate acerca da localizao da Cincia do Direito:
a) ela compreensivo-valorativa ou axiologicamente neutra?
24
b) ela essencialmente descritiva ou normativa (ou normativo-descritiva)?
Busca a cincia do direito conhecer normas para o comportamento ou tambm
estabelece-las? A separao mais ou menos clara entre o cientista e o agente
social mais difcil de ser feita na cincia do direito em comparao a outras
cincias (como a Economia, Sociologia ou Antropologia).
Temos problemas, ento, em dualidades como teoria pura/teoria
aplicada, bem como entre investigao e aplicao.

5. A Cincia do Direito tem carter cientfico?


Trcio nesse momento preocupa-se mais com a problematizao do que
em efetivamente solucionar a questo.
Inicialmente, o autor coloca que os prprios juristas respondem
afirmativamente sobre a existncia de uma Cincia do Direito, frequentemente
rotulando-a de dogmtica.
Em primeiro lugar, segundo os juristas, tratar-se-ia de cincia porque se
est diante de conhecimentos sistemticos, metodicamente obtidos e
comprovados. A sistematicidade um dos argumentos para a cientificidade
(atividade ordenada segundo princpios prprios e regras peculiares).
Nesse sentido, a Cincia do Direito pretende se distinguir pelo seu mtodo
e pelo seu objeto. Segundo os juristas, trata-se de uma atividade sistemtica
que se volta principalmente para as normas, trata-se uma cincia da norma.
Contudo, o modo de abordar a norma no apenas um. Ao se aproximar a
anlise das teses da Teoria Pura do Direito, estaremos diante de uma cincia
dogmtica. J a captao da norma em sua situao concreta faz da Cincia
do Direito uma cincia interpretativa (com a tarefa de interpretar textos e
situaes a ela referidos, tendo em vista uma finalidade prtica). Por fim, a
Cincia do Direito pode ser tambm normativa, j que teria enunciados no
apenas descritivos, mas tambm prescritivos (alguns filsofos da cincia
negam a cientificidade de uma cincia que, ao invs de descrever, prescrevem;
enunciados cientficos para eles nunca poderiam ser normativos). O jurista no
tem apenas a inteno de conhecer, mas tambm de conhecer tendo em vista
as condies de aplicabilidade de norma enquanto modelo de comportamento
obrigatrio.
Quanto s tcnicas, o jurista se utiliza de vrias, mas o que decide o
carter cientfico de uma investigao o mtodo. A pluralidade de mtodos
desconcerta o terico que reflete sobre o sentido da atividade do cientista do
direito. Contudo, como se viu, no h consenso nem mesmo quanto ao mtodo
das cincias humanas em geral. De qualquer forma, para alm daqueles que
negam carter cientfico Cincia do Direito, trs abordagens podem ser
lembradas quanto ao seu mtodo:
(i) historicidade do mtodo: releva o relacionamento espao-temporal do
fenmeno jurdico, buscando nesse relacionamento o seu sentido;
(ii) concepo analtica: reduz a atividade metdica do jurista ao
relacionamento do direito s suas condies lgicas;
(iii) concepo emprica: busca de estruturas funcionais.
Feita esta problematizao, Trcio enumera as questes bsicas que o
orientaro no desenvolver de sua obra:
a) O problema do sentido de cincia da Cincia do Direito;
a) A especificidade de seu objeto;
b) A especificidade de seu mtodo;
25
c) A distino entre Cincia do Direito e outras cincias que, com ela
no se confundindo, tm por material de pesquisa os mesmos
fenmenos.
Tercio finaliza o captulo esboando uma resposta no sentido de que
as diferentes respostas que se do a essas questes se relacionam com o
sentido dogmtico da cincia jurdica, que possibilita o prprio uso genrico
da expresso Cincia do Direito, fazendo desta uma linguagem tcnica,
ordenada e refinada dos interesses e conflitos expressos na linguagem comum.

PONTO 7
Perspectiva histrica da Cincia do Direito. A jurisprudncia romana. Os
glosadores. O jusnaturalismo moderno. A Escola histrica do Direito. O
Positivismo jurdico.

1. Tendo em vista a obra A Cincia do Direito de Trcio Sampaio Ferraz


JR, responda: para a jurisprudncia romana, o direito considerado uma
cincia?
Os romanos referiam-se ao Direito, no como cincia, mas sim como
prudncia, uma vez que, para eles, dado um problema prtico qualquer,
caberia ao jurista buscar argumentos para resolv-lo, no existindo um sistema
previamente estabelecido.
Todavia, esse modo de trabalhar , em certo sentido, uma forma peculiar
de cincia jurdica, no sentido mais amplo de um saber, de um conhecimento
prtico - uma tcnica de construo de conceitos, quase sempre dicotmicos.
O que mais aproxima os juristas romanos de uma cincia seria algo
prximo da tradio aristotlica e de um critrio de racionalidade. Aristteles
trata de prudncia, o conhecimento moral capaz de determinar o valor e a
utilidade do comportamento humano. H uma racionalidade prpria da
prudncia, dada pela dialtica, a arte das contradies e do confronto de
opinies. neste ponto que se enquadra a jurisprudncia romana - ela baseia-
se na busca de premissas suficientes para completar os argumentos
argumentos que no so dados previamente, mas que o jurista cria na sua
atividade prtica.

2. Tendo em vista a obra A Cincia do Direito de Trcio Sampaio Ferraz


JR, responda: qual a principal contribuio da jurisprudncia romana
para a denominada Cincia do Direito?
A jurisprudncia romana, para Tercio, se enquadraria numa cincia prtica,
um saber que no somente descreve, mas, sobretudo, age e prescreve. Essa
caracterstica ir acompanhar a cincia do direito no decorrer do tempo.

3. Tendo em vista a obra A Cincia do Direito de Trcio Sampaio Ferraz


JR, responda: qual momento histrico de nascimento da Cincia do
Direito com seu carter eminentemente dogmtico?
A cincia do direito propriamente dita nasce, segundo Tercio, em Bolonha
no sculo XI, com os glosadores. Deve-se ao aparecimento de uma resenha
crtica do Digesto de Justiniano, que virou texto padro para o estudo do
direito. Um novo tratamento metdico aos textos de Justiniano. Uma tcnica
especial de abordagem de textos dotados de autoridade. Tercio: nesse
confronto do texto estabelecido e do seu tratamento explicativo que nasceu a
26
Cincia do Direito com seu carter eminentemente dogmtico, portanto de
Dogmtica Jurdica enquanto processo de conhecimento, cujas condicionantes
e proposies fundamentais eram dadas e predeterminadas por autoridade.

4. Tendo em vista a obra A Cincia do Direito de Trcio Sampaio Ferraz


JR, responda: qual a principal contribuio do jusnaturalismo da era
moderna para a denominada Cincia do Direito?
A principal contribuio do jusnaturalismo da era moderna foi o
desenvolvimento da noo de sistema, entendido como nexo para se obter a
verdade, pressupondo a correo e a perfeio formal da deduo, com os
caracteres de mecanismo (as partes do todo ligadas umas s outras e
dependentes entre si), de organismo (com um princpio comum que liga as
partes numa totalidade) e de ordenao (com inteno fundamental e geral).
Sistema como conjunto unificado, finito e limitado, com variao e constncia
de caracteres dos indivduos dentro da totalidade. Para se conhecer o
indivduo, deve-se conhecer o quadro geral, contnuo e ordenado, com todas
as diferenas possveis (Foucault). De forma que, para Tercio, o conceito de
sistema (...) a maior contribuio do chamado jusnaturalismo moderno
(Direito Racional) ao direito privado europeu. E mais: a jurisprudncia
europeia, que at ento era mais uma cincia de exegese e de interpretao
de textos singulares, passa a receber um carter lgico-demonstrativo de um
sistema fechado, cuja estrutura dominou e domina at hoje os cdigos e os
compndios jurdicos.

5. Tendo em vista a obra A Cincia do Direito de Trcio Sampaio Ferraz


JR, discorra sobre a Escola Histrica do Direito.
Na Escola Histrica, uma nova concepo de historicidade, pela qual o
direito compreendido como parte da cincia histrica, sendo a dogmtica
fundamentalmente histria do direito. O direito no mais como resultado de um
processo dedutivo da razo, mas sim como fruto de um fenmeno histrico.
Formalizao desses conceitos com Savigny - o Direito no como absoluto
lgico e formal, mas sim com um carter contingente. A fonte originria do
direito deixa de ser a lei, passando a ser fundada na convico comum do
povo. Referncia no regra geral e abstrata, mas aos institutos concretos do
direito. E os institutos em constante desenvolvimento, mutao, plenos de
historicidade. Mtodo prprio de natureza histrica: de como a essncia do
direito dada pela histria, de como ele determinado pelas contingncias e
mudanas temporais. A dogmtica jurdica ainda est presente, enquanto teoria
do direito vigente.

6. Tendo em vista a obra A Cincia do Direito de Trcio Sampaio Ferraz


JR, responda: qual as principais marcas do positivismo jurdico?
No positivismo, o direito visto como um sistema fechado, ou seja, sistema
que no admite a existncia de lacunas. Trata-se de uma fico jurdica
necessria para que o sistema mantenha-se de p. So duas as marcas
principais do positivismo jurdico: 1) o carter lgico-dedutivo do sistema
jurdico, pelo desdobramento de conceitos e normas abstratas; e 2) direito
visto como a subsuno do fato norma: a lei geral seria a premissa maior, o
caso concreto seria a premissa menor e a deciso seria a concluso. Segundo
Trcio, esse seria um mtodo efetivamente cientfico.
27
7. Trace um breve relato sobre o panorama histrico da Cincia do Direito
na obra de Trcio Sampaio Ferraz Jr.
Fase da jurisprudncia romana: direito ainda no uma cincia, mas sim
um saber prtico.
Fase dos glosadores: o direito constitui-se como cincia, enquanto anlise
racional de textos de autoridades.
Fase do jusnaturalismo moderno: direito dotado de sistematicidade e
carter lgico-dedutivo.
Fase da escola histrica: direito visto em sua especificidade histrica, com
carter contingente dado pelos institutos concretos seguidos pelo povo.
E fase do positivismo: limitao do direito ao direito escrito e ao direito
estatal.

PONTO 8
2.5 A decidibilidade como problema central da Cincia do Direito.
2.10 A Cincia do Direito como teoria da deciso.
2.10.1 O significado da deciso jurdica.
2.10.2 O direito como sistema de controle do comportamento.

1. Para Trcio, qual o problema central da cincia do direito?


Para Trcio, a questo central da cincia do direito a decidibilidade. O
autor expe em seu livro um panorama histrico de como a cincia do direito
teria se justificado com o passar do tempo, no entanto, destaca que o ponto em
comum entre todas as escolas, desde a jurisprudncia romana at o
positivismo, est na necessidade de resolver um problema, de encontrar uma
deciso. Por isso, a cincia jurdica faz uso de diferentes modelos, para tratar a
questo da decidibilidade (modelos analtico, hermenutico e emprico).
Os enunciados da cincia jurdica tm sua validade dependente da sua
relevncia prtica, ou seja, de sua possibilidade de serem encarados como
instrumentos para que se obtenha uma deciso. Embora no seja possvel
deduzir deles [enunciados] as regras de deciso, sempre possvel encar-los
como instrumentos mais ou menos utilizveis para a obteno de uma deciso.
Ao envolver uma questo de decidibilidade, a Cincia do Direito manifesta-se
como pensamento tecnolgico, os seus problemas, porm, tm uma relevncia
prtica que exige uma interrupo na possibilidade de indagao das cincias
em geral, no sentido de que a tecnologia dogmatiza os seus pontos de partida
e problematiza apenas a sua aplicabilidade na soluo de conflitos.
Para melhor entender, devemos admitir que em toda investigao jurdica
estejamos sempre diante de perguntas e respostas, ou seja, de problemas que
exigem solues. Da surgem duas possibilidades de investigao: ora
acentuando o aspecto pergunta ora o aspecto resposta. Se o aspecto pergunta
acentuado, os conceitos-chave, as dimenses que constituem as normas e
as prprias normas na sua referibilidade a outras normas, que permitem a
organizao de um sistema de enunciados, so postos em dvida. Se a
resposta acentuada, alguns elementos so, pelo menos temporariamente,
postos de modo absoluto.
No primeiro caso, temos uma questo de pesquisa ou questo "zettica",
no segundo uma questo "dogmtica". Entre elas no h uma separao
radical, mas as questes "dogmticas" relevam o ato de opinar e ressalvam
28
certas opinies, ao contrrio das questes "zetticas", que dissolvem opinies,
pondo-as sempre em dvida.
As questes "dogmticas", tipicamente tecnolgicas, tm uma funo
diretiva explcita, visam possibilitar uma deciso e orientar a ao. De modo
geral, as questes jurdicas so "dogmticas", sendo sempre restritivas (finitas)
e, neste sentido, "positivistas" (de positividade). Todavia, as questes jurdicas
no se reduzem s "dogmticas", medida que os dogmas podem ser
submetidos a um questionamento, na medida em que se exige fundamentao
e justificao destas questes.
Tradicionalmente, a deciso aparece como um ato final, em que uma
possibilidade escolhida, rejeitando-se as outras. Mas a deciso, dentro de um
processo de aprendizagem, pretende a satisfao de um conflito. Trcio
identifica ainda que at hoje a cincia jurdica no capaz de satisfazer o
conflito ou solucionar o problema, apenas o interrompemos durante o
processo. Tercio atribui ao direito o estudo do ato comunicativo, direito
comunicao, ou seja, o advogado, juiz, promotor, todos tm que convencer
as partes que aquela deciso a melhor, isso resolver o problema. Se a
deciso imposta fora, no resolveu, mas sim o interrompeu (ex: briga
por um vaso, a soluo quebr-lo, aqui o conflito foi s interrompido e
no resolvido). Assim, a lide subsiste, apenas anulou o objeto do conflito.
Assim, prope Trcio a criao de uma cincia do direito apta a analisar
as decises e propiciar a resoluo dos problemas e no a interrupo. A
questo do direito a deciso, este o objeto central do direito, solucionar o
conflito da melhor forma possvel.

2. Como Trcio trata a deciso jurdica?


Trcio traz duas concepes de deciso, uma mais tradicional e outra mais
atual, de onde surge a necessidade de construo de uma teoria para que se
obtenha a deciso. .
Tradicionalmente, deciso corresponde a processos deliberativos. Ela
aparece como ato final, em que uma possibilidade escolhida, rejeitando-se
outras.
Mais modernamente, identifica-se a deciso dentro de um processo de
aprendizagem, como procedimento a culminar no ato de resposta. Com a
deciso, o que se pretende a satisfao de um conflito, para que propostas
incompatveis sejam superadas ou acomodadas. A deciso faz parte de um
processo comunicativo, dentro de um sistema interativo. O conflito condio
para a existncia da deciso, no sendo por ela eliminado, mas sim
transformado. O conflito ocorre socialmente entre partes que se comunicam,
qualifica-se como a interrupo na comunicao, ou porque quem transmite se
recusa a transmitir o que dela se espera ou quem recebe se recusa a receber
criando-se expectativas desiludidas. Por isso, a deciso jurdica (lei, norma
consuetudinria, sentena do juiz) a que impede a continuao de um
conflito, coloca-o numa situao em que no possa ser retomado, sem eliminar
a incompatibilidade.
A doutrina tradicional encara a deciso jurdica como a deciso judicial, ou
seja, depende necessariamente do juiz. Por isso, a teoria da deciso tradicional
procurava captar os fenmenos e reduzi-los para caberem num quadro de
comportamentos controlados por regras. O problema da decidibilidade da teoria
da deciso tradicional encontra-se na contnua interveno do direito na
29
convivncia humana para solucionar o problema dos conflitos sociais. A
doutrina tradicional enfoca a deciso tentando adequar comportamentos s
normas, com limitaes tcnicas da atividade jurisdicional.

3. O que significa o direito como sistema de controle de comportamento?


Est ainda para ser feita uma teoria da deciso jurdica como um problema
de controle do comportamento. Fbio Konder Comparato (O poder de controle
na sociedade annima), nota que, nos dois sentidos em que a lei usa o termo
CONTROLE - sentido forte de dominao e acepo mais atenuada de
disciplina ou regulao - o primeiro sentido que merece especial ateno do
jurista, sobretudo tendo em vista a necessidade de incorporar o fenmeno do
poder como elemento fundamental da teorizao do direito.
Tradicionalmente a noo de poder costuma ser assinalada nos processos
de formao do direito, mas que esgota sua funo quando o direito surge,
passando, da por diante, a contrapor-se a ele nos termos da dicotomia poder e
direito.
A possibilidade de uma teoria jurdica do direito enquanto sistema de
controle de comportamento nos obriga a reinterpretar a prpria noo de
sistema jurdico visto no como conjunto de normas ou conjunto de instituies,
mas como um fenmeno de partes em comunicao. O princpio bsico que
domina este tipo de enfoque o da interao. Nesta troca, ao transmitir uma
mensagem, uma parte fornece uma informao [relato] que diz ao receptor
como este deve comportar-se perante o emissor [cometimento]. Assim, o direito
pode ser entendido como um modo especfico de se comunicar pelo qual uma
parte tem condies de estabelecer um cometimento especfico em relao
outra, controlando-lhe as possveis reaes.
Este controle pode ocorrer de diferentes modos, sendo jurdico vale-se de
uma referncia bsica das relaes comunicativas entre as partes a um
terceiro comunicador: o juiz, o rbitro, o legislador, a norma. A norma no
necessariamente a lei ou sentena, mas como toda e qualquer interveno
comunicativa de um terceiro elemento, pela qual se define a forma de
relacionamento entre as partes. O poder com que o terceiro faz as partes
seguirem a forma de comportamento estipulado questo politica e no mais
jurdica.
A teoria jurdica de controle do comportamento faz da Cincia do Direito um
conhecimento que se liberta dos quadros estritos da mera exegese, como se o
Direito fosse um dado que competiria ao jurista examinar, exigindo uma
concepo do direito como tcnica de inveno, algo que no est pronto, mas
est sendo constantemente construdo nas interaes sociais.
Em suma, o desenvolvimento da Cincia Jurdica como teoria de sistemas
de controle (jurdico) do comportamento , no fundo, uma concepo ampliada
do problema de deciso, pois vislumbra nos fenmenos de direito um momento
de domnio e de estratgia de domnio, caracterizado pela possibilidade, num
sistema de interaes, de decises fortalecidas, capazes de promover, evitar,
contornar, autorizar, proibir etc. certas reaes. Isso leva o direito a ser visto
com uma nova metodologia, que o encara enquanto processo decisrio
regulado por normas. O ponto de partida do direito deixa de ser a norma,
passando a tratar-se dos conflitos sociais referidos pelas normas. A teoria
jurdica no descreve comportamentos, mas mostra a relevncia normativa da
interao comunicativa que vincula condutas.
30
PONTO 9
2.6 Os modelos da Cincia do Direito.
2.7 A Cincia do Direito como pensamento tecnolgico.

1. O que significa modelo de Cincia do Direito para Trcio Sampaio


Ferrraz Junior?
O objeto central da Cincia do Direito o ser humano, que para soluo de
seus conflitos cria normas e constri diferentes modelos da Cincia do Direito,
que podem ser delineados conforme o modo como se encare a questo da
decidibilidade. Cada um destes modelos representa, assim, uma efetiva
concepo de ser do homem, como centro articulador do pensamento jurdico.
Modelo de cincia do direito, deste modo, pode ser conceituado como sistema
construdo para soluo dos conflitos humanos. So modelos de deciso.

2. Quais so os modelos mencionados pelo autor.


O autor menciona em sua obra trs modelos de Cincia do Direito: Modelo
Analtico, Modelo Hermenutico e Modelo Emprico.

3. Explique o que o modelo analtico.


O modelo analtico encara a decidibilidade como uma relao hipottica
entre conflito e decises. Dado um conflito hipottico e uma deciso hipottica,
a questo determinar suas condies de adequao. A cincia do Direito
aparece como sistematizao de regras para obteno de decises possveis,
o que lhe d um carter, at certo, ponto formalista (normativo). Segundo esse
modelo, dado um conflito hipottico e uma deciso hipottica, a questo
determinar as suas condies de adequao: as possibilidades de decises
para um possvel conflito.

4. Explique o que modelo hermenutico?


O Modelo hermenutico v a decidibilidade do ngulo de sua relevncia
significativa. Presume-se que em todo agir humano h um significado, a cincia
do direito assume uma atividade interpretativa, baseada na compreenso do
comportamento humano.

5. O que a modelo emprico?


Neste modelo estabelecida uma relao entre a hiptese de deciso e a
mera adequao formal entre conflito e deciso. A cincia do direito surge
como uma investigao das normas de convivncia, estando a norma encarada
como um procedimento decisrio, constituindo-se, ento o pensamento jurdico
como um sistema explicativo do comportamento humano enquanto controlado
por normas.

6. H uma ciso clara entre esses modelos?


No h uma separao clara entre esses modelos. A cincia se releva em
sua combinatria, de modo que se constitui como uma arquitetnica de
modelos. Modernamente, pode-se dizer que a cincia do direito uma reunio
de todos esses modelos.

7. O que pensamento tecnolgico?


31
Mtodo o conjunto de princpios, de avaliao de evidncias, critrios
para seleo de hipteses. A tcnica, por sua vez, conjunto de instrumentos,
variveis conforme os objetos e temas. Tcnica e mtodo no se confundem. O
mtodo guarda estrita relao com o conceito de cincia, enquanto a tcnica
oriunda da cincia, ou seja, a construo resultante de um modelo cientfico.
No momento em que o jurista utiliza o conhecimento cientfico que possui
para a soluo do caso, pode-se dizer que est agindo de forma cientfica, mas
quando ele apenas utiliza o modelo construdo para soluo de outros casos,
est usando apenas tcnica.
Assim, o pensamento tecnolgico para Tercio Sampaio Ferraz Junior
aquele que se restringe a mera transposio de modelos, no se trata, deste
modo de um pensamento cientfico.

PONTO 10
2.8 A Cincia do Direito como teoria da norma.
2.8.1 O conceito de norma.
2.8.2 O modelo analtico

1. Qual definio de norma jurdica?


Trcio aponta que conceito de norma aparece hoje como uma noo
integradora, capaz de determinar o objeto e o mbito da Cincia do Direito. H
inmeras noes de norma jurdica. Uma definio exemplar e que parece
atravessar o tempo na conscincia mdia do jurista, foi estabelecida por
Jhering: "A definio usual de direito reza: direito o conjunto de normas
coativas vlidas num Estado. O contedo da norma um pensamento, uma
proposio (proposio jurdica), mas uma proposio de natureza prtica, isto
, uma orientao para a ao humana; a norma , portanto, uma regra,
conforme a qual nos devemos guiar." Jhering traa, a partir desta definio
genrica, os caracteres distintivos da norma jurdica.

2. Quais caracteres distintivos da norma jurdica para Jhering?


Jhering observa, em primeiro lugar, que, em comum com as regras
gramaticais, a norma tem o carter de orientao, delas separando-se, porm,
medida que visam especificamente ao humana. Nem por isso elas se
reduzem orientao para a ao humana, como o caso das mximas de
moral, pois a isto se acresce um novo aspecto, ou seja, o seu carter
imperativo. A norma para ele , assim, uma relao entre vontades, sendo um
imperativo (positivo: obrigao, ou negativo: proibio) no sentido de que
manifesta o poder de uma vontade mais forte, capaz de impor orientaes de
comportamento para vontades mais fracas. Jhering conclui que, na sua
especificidade, a norma jurdica um imperativo abstrato dirigido ao agir
humano, na natureza.

3. Qual importncia da Teoria Imperativista?


A Teoria Imperativista ressaltou uma srie de problemas que acabaram por
se transformar em objetos centrais da Teoria Jurdica: problemas ligados
determinao da vontade normativa (problemas das fontes do direito), do
endereo da norma (problema do sujeito de direito) e das diferentes situaes
em que ele se encontra (direito subjetivo, interesse juridicamente protegido
etc.), bem como das relaes mesmas que se estabelecem entre as vontades
32
(questo das relaes jurdicas, dever ou obrigaes, poder jurdico etc.). As
respostas a esses questionamentos, levaram a Cincia do Direito a constituir-
se como uma espcie de analtica das figuras jurdicas, cujo objetivo seria a
proposio de um saber sistemtico capaz de dar um quadro coerente e
integrado do direito como conexo de normas e dos elementos tpicos que as
compem.

4. Quais criticas feitas Teoria Imperativista?


A Teoria Imperativista foi abalada por diversas crticas: 1-passou
despercebido aos primeiros imperativistas que, do ponto de vista de sua
formulao, normas jurdicas raramente assumem formas imperativas (faa
isso, proba-se aquilo), sendo antes expressas em proposies hipotticas do
tipo se algum se comportar de tal modo, ento dever sofrer tal sano; 2- A
noo de vontade no cabia para os casos em que o detentor do direito era
pessoa Jurdica, tendo-se, ento, de apelar para uma fico que atribua
vontade a quem no se identificava sequer como ser humano, o que resultou
numa srie de distines, soluo e crticas em torno de temas centrais, como
pessoa fsica e pessoa jurdica, obrigao e responsabilidade,
capacidade e competncia etc.

5. Como se determinam os modelos da cincia jurdica?


Envolvendo sempre um problema de decidibilidade de conflitos sociais, a
Cincia do Direito tem por objeto central o prprio ser humano que, pelo seu
comportamento, entra em conflito, cria normas para solucion-lo, decide-o,
renega suas decises etc. Para capt-lo, a cincia jurdica se articula em
diferentes modelos, determinveis conforme o modo como se encare a questo
da decidibilidade. Cada um destes modelos representa, assim, uma efetiva
concepo do ser do homem, como centro articulador do pensamento jurdico.

6. Como o modelo analtico encara a questo de decidibilidade?


O modelo analtico encara a decidibilidade como uma relao hipottica
entre conflito e decises, isto , dado um conflito hipottico e uma deciso
hipottica, a questo determinar as suas condies de adequao: as
possibilidades de decises para um possvel conflito. Pressupe-se aqui o ser
humano como um ser dotado de necessidades (comer, viver, vestir-se, morar
etc.), que so reveladoras de interesses (bens de consumo, de produo,
polticos etc.). Estes interesses, nas interaes sociais, ora esto em relao
de compatibilidade, ora so incompatveis, exigindo-se frmulas capazes de
harmoniz-los ou de resolver, autoritativamente, os seus conflitos. Neste caso,
a Cincia do Direito aparece como uma sistematizao de regras para a
obteno de decises possveis, o que lhe d um carter at certo ponto
formalista.
O modelo analtico trabalha com o problema da construo jurdica, do seu
encadeamento num sistema, das figuras a aplicadas, entendendo-se por
figuras as expresses conceituais construdas com o fito de dar ao prprio
pensar jurdico o seu acabamento sistemtico.

7. Como se entende a questo do mtodo como modelo analtico?


A questo do mtodo entende-se, em ateno ao modelo analtico, como o
modo pelo qual a cincia do direito tenta captar o fenmeno jurdico como um
33
fenmeno normativo, realizando uma sistematizao das regras para a
obteno de decises possveis. A teoria jurdica procura, nestes termos,
construir uma analtica. O texto entende por analtica um procedimento que
constitui uma anlise. Anlise, de um lado, um processo de decomposio
em que se parte de um todo, separando-o e especificando-o nas suas partes.
O mtodo analtico , neste sentido, um exame discursivo que procede por
distines, classificaes e sistematizaes. De outro lado, anlise significa
resoluo ou soluo regressiva, que consiste em estabelecer uma cadeia de
proposies, a partir de uma proposio que por suposio resolve o problema
posto.

8. De quais procedimentos lgicos se serve o mtodo analtico?


O mtodo analtico serve-se de procedimentos lgicos, como a deduo e
a induo e, no caso do direito, sobretudo a analogia. A deduo
costumeiramente apresentada como um procedimento conclusivo de
proposies gerais para particulares, a induo passa do particular para o
geral, e a analogia, de um particular para outro particular. A analogia tem por
princpio a noo de semelhana, exigindo-se para a sua aplicao uma
construo de certa similitude entre dois objetos estudados e, a seguir, um
juzo de valor que mostra a relevncia desta similitude sobre as diferenas,
tendo em vista um problema a resolver.
A anlise envolve tambm, genericamente procedimento de ligao e
diferenciao. Ligao um recurso analtico que se refere ao sentido de
resoluo de anlise e consiste na aproximao de elementos distintos, que
estabelece entre eles uma solidariedade, valorizando-os, positiva ou
negativamente, um pelo outro. Diferenciao, por sua vez, um recurso
analtico que se refere ao sentido de decomposio da anlise, e consiste
numa ruptura, que visa dissociar elementos que se admitem como formando
um todo ou, pelo menos, um conjunto solidrio.

9. Qual preocupao central do modelo analtico da cincia jurdica?


Sob o ngulo do modelo analtico da cincia jurdica, todo e qualquer
comportamento humano para ser relevante deve ser visto como cumprimento
ou descumprimento de normas jurdicas, a norma assim um conceito chave,
a norma como regra. A preocupao central do modelo analtico separar
normas jurdicas de outras como as morais, religiosas, as de cortesias etc.

10. O que distingue a norma jurdica das demais normas?


Aponta-se que a norma jurdica se distingue das demais normas em trs
aspectos: 1- em razo da sua validade; 2- pela sua especfica estrutura
condicional (hiptese de incidncia e sano); 3- pelo modo do seu
entrelaamento num conjunto (fontes do direito e seu sistema).

11. Qual conceito de validade?


Trcio aponta que h, na teorizao do direito, uma tendncia a ver a
validade como uma propriedade da norma jurdica, mas a profuso de teorias
indica que, na verdade, o jurista se serve de pelo menos trs conceitos de
validade: "validade ftica", "validade constitucional" e "validade ideal".

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12. Quando uma norma tem validade ftica? Validade constitucional? E
validade ideal?
Uma norma vale faticamente no sentido de ser de tal modo efetiva que,
quando o comportamento que ela configura (hiptese de incidncia) ocorre, a
consequncia jurdica que ela prev ocorre tambm (sano).
A norma vale constitucionalmente, no sentido de que ela est conforme as
prescries constitucionais sobre a prpria validade, isto , respeita um
contedo superior, faz parte de um sistema unitrio.
Por ltimo, vale idealmente quando se impe para a soluo de um conflito
de interesses, em virtude de uma proposta de um autor nos quadros
argumentativos de uma doutrina.
Teoricamente, a doutrina jurdica costuma, separ-los. A validade no
sentido constitucional chama-se vigncia, e a validade no sentido ftico,
eficcia. O terceiro conceito, validade no sentido ideal, raramente tematizado,
podendo dizer-se que o tema apreciado indiretamente quando se discute a
questo da doutrina como fonte do Direito.

13. Qual a diferena entre validade ftica e validade constitucional?


A validade ftica uma figura jurdica que explica a validade especfica de
certas normas jurdicas, para as quais os critrios da estrita vigncia no basta.
o caso das chamadas Smulas do Supremo Tribunal Federal que, a rigor,
obrigam no porque esto previstas expressamente pelo sistema normativo,
mas porque representam o modo pelo qual certos casos so, via de regra,
julgados pelo Tribunal Superior, assinalando certa uniformidade na atividade
dos rgos aplicadores do Direito.
As normas de validade ftica so aquelas que expressam essa atividade
do aparelho sancionador do Estado. J a validade no sentido constitucional se
confunde com a noo de vigncia. Ela conduz a um conceito extra normativo,
qual seja o da legitimidade do Direito. O seu modelo bsico a hierarquia das
formas e das matrias, uma relao de subordinao vertical e compatibilidade
horizontal, que desemboca num vrtice ltimo e supremo: a norma primeira,
fundamental ou constituio.

14. A noo de validade esgota o conceito de norma jurdica? O que


representa o problema da estrutura da norma?
Trcio explica que a noo de validade, nas suas variantes, no esgota o
conceito de norma jurdica. Importante para distingui-Ia de outras formas
normativas a configurao da sua estrutura.
O problema da estrutura em princpio um problema lgico que extravasa
a anlise formal, pois, h muito se reconheceu que as normas jurdicas, como
regra, compem-se de juzo hipottico (caso x ocorra, deve ocorrer y) e apenas
por exceo, a forma de um juzo imperativo (faa isto, no faa aquilo).
Para Cossio, as normas jurdicas se compem de um juzo disjuntivo (dada
certa conduta, deve ser a prestao ou dada a conduta contrria deve ser a
sano). J para os operadores da lgica jurdica, consideram como normativa
as proposies construdas mediante operadores lgicos ( proibido que;
obrigatrio que; permitido que).
Para Von Wright, as normas jurdicas se determinam pelo seu contedo: as
aes, que podem ser atos, ou interferncias positivas, e omisses, ou

35
interferncias negativas, cuja distino depende de certa expectativa da
situao.
Assim, logicamente a estrutura de uma norma seria composta de: um
operador normativo (determina o carter normativo: norma obrigatria, ou
proibitiva, ou permissiva); uma descrio de ao que seu argumento
(contedo da norma); e uma descrio da condio da ao (condio de
aplicao). Em razo do carter implicativo da norma, surge o problema da
sano.

15. Defina o problema da sano.


Em razo do carter implicativo da norma, surge o problema da sano, se
ela faz parte essencialmente da estrutura normativa ou no, posto que h
normas que no a prevem.
O termo sano, como observa Kelsen, mais bem definvel por uma
sociologia jurdica. Se admitirmos chamar sano a descrio de um fato ou
ato que um mal para o sujeito ao qual se aplica, percebemos que a noo de
mal apenas intuitiva e varia no apenas de sociedade para sociedade, mas
tambm do ngulo do observador: por exemplo, a multa em princpio um mal,
mas pode no s-lo em determinados casos; tributo no um mal, embora o
pagador possa perceb-lo como tal. Do ponto de vista jurdico, a sano se
caracteriza por estar prevista por uma norma, ou pela prpria norma que
prescreve um comportamento, ou por outra norma. Fala-se aqui, por isso, em
normas de conduta, dirigidas aos cidados em geral, e normas de
procedimento, que prescrevem a sano e so dirigidas aos aplicadores do
direito.
A questo da sano tem uma enorme importncia para a Cincia do
Direito, medida que pea-chave para elaborao de algumas figuras
jurdicas subjetivas (porque dizem respeito aos sujeitos normativos em geral),
como as noes de direito subjetivo, obrigao jurdica, capacidade,
competncia, sujeito, pessoa jurdica e fsica, relao jurdica etc.

16. O que Trcio diz sobre o modo do seu entrelaamento das normas
num conjunto?
Trcio indica a importncia sob o ponto de vista da organizao sistemtica
tpica da analtica jurdica, em examinar o problema do agrupamento das
normas em conjuntos normativos, enquanto uma tarefa bsica da Cincia do
Direito, visto que, salvo raras excees que as normas no constituem objeto
da cincia jurdica quando tomada na sua individualidade, mas quando
compem conjuntos, que podemos chamar modelo.
Existem campos do comportamento humano sobre os quais incide um
grupo de normas, de diferentes tipos; estas constituem um todo conexo em
funo do campo de incidncia, a exemplo de famlia, sucesses, contrato,
sociedade mercantil etc. Este tipo de agrupamento tem por base o critrio
material, pois tais normas acabam, em funo da matria questionada, por
adquirir certa unidade, constituindo um modelo que o autor chamaria de
problemtico.
A construo analtica jurdica oscila entre esforos mais ou menos
engenhosos para reduzir toda uma gama de fenmenos normativos, normas ou
conceitos a elas ligados, a tipos genricos e bsicos, e a necessidade de uma
diferenciao contnua, que acaba por frustrar, s vezes, sua inteno de erigir
36
todo o saber jurdico na forma de um sistema nico e abarcante. Dessa forma,
a analtica jurdica se apresenta como uma sistematizao aberta, superando-
se continuamente.

17. Qual a ideia central do Captulo 4 A Cincia do Direito como Teoria da


Norma?
No Captulo 4 Trcio apresenta a norma como ncleo terico do mtodo
analtico (verso tradicional). Essa perspectiva apresenta alguns problemas: da
validade da norma (validade ftica, constitucional e ideal), da estrutura lgica
da norma (juzo hipottico de dever ser), da sano (se faz parte ou no da
essncia da norma), agrupamento das normas em um ordenamento (se h ou
no unidade no ordenamento).

PONTO 11
2.9 A Cincia do Direito como teoria da interpretao.
2.9.1 Direito e interpretao.
2.9.2 As tcnicas interpretativas.
2.9.3 Interpretao e integrao do direito.

1. O que o problema da interpretao?


Considera-se um postulado que no h norma sem interpretao, sendo
que ao longo de toda a histria, em diversos momentos pode-se apontar que
um dos temas que mais atormentavam o intrprete era saber que tcnica
aplicar para tanto. Desde a poca romana, passando pela retrica grega,
muitas foram as tentativas de se definir a melhor forma de interpretao das
leis. O jusnaturalismo pode ser apresentado como um marco importante na
desenvoltura de tal desiderato, pois tentou falar em um sistema das ordens da
razo ou sistema das normas racionais, entendendo-se com isto a unidade das
normas a partir de princpios dos quais elas eram deduzidas. Posteriormente,
Savigny introduziu o pensamento de que interpretar a lei era mostrar aquilo que
ela dizia, ou seja, sua preocupao era com o texto da lei. Assim, Trcio Ferraz
Jr., apresenta quatro tcnicas de interpretao das leis, sugeridas j por
Savigny, sendo elas:
1) interpretao gramatical (sentido vocabular da lei);
2) interpretao lgica (visa o sentido proposital da lei);
3) interpretao sistemtica (que busca o seu sentido global); e
4) interpretao histrica (que tenta atingir o contedo gentico).
Posteriormente, essas tcnicas evoluem, e passa-se a estabelecer uma
teoria da interpretao, buscando-se definir o paradigma para obteno da
interpretao autntica da lei. Assim, Savigny define que interpretar
compreender o pensamento do legislador manifestado no texto da lei. A partir
da, passou-se a fazer uma diferenciao entre o mtodo (de elaborao) e o
objeto (da elaborao), surgindo assim duas doutrinas que, muito embora
prximas, tinham como ponto de partida diversos: a teoria subjetivista (vontade
do legislador) e a teoria objetivista (vontade da lei), tendo a primeira uma
anlise ou compreenso ex tunc (desde o aparecimento da norma) e essa
ltima uma compreenso ex nunc (desde agora, tendo em vista a situao
atual em que ela se aplica). Dessa forma, o autor verifica que o ato
interpretativo tem um sentido problemtico localizado nas mltiplas vias que
podem ser escolhidas, o que manifesta a liberdade do intrprete como outro
37
pressuposto bsico da hermenutica jurdica, de forma que essa correlao
entre dogma e liberdade nos leva a um novo pressuposto, ou seja, o carter
deontolgico e normativo da interpretao, sendo esse problema (o da
multiplicidade de possibilidades interpretativas) o que anima a cincia jurdica,
na busca por se criar condies para uma deciso possvel.

2. Quais os argumentos das correntes objetivista e subjetivista?


Os objetivistas trazem quatro argumentos principais:
1) a vontade do legislador mera fico ele raramente uma pessoa
fisicamente identificvel;
2) apenas as manifestaes normativas trazidas na forma jurdica tm fora
para obrigar, de modo que o que se chama legislador apenas competncia
legal lato sensu;
3) a norma deve ser inteligvel por si (confiana dos destinatrios);
4) s a concepo que leva em conta os fatores objetivos em contnua
mutao explica a complementao e at criao do direito pela jurisprudncia.
Os subjetivistas, por sua vez, contestam:
1) no se pode prescindir do recurso tcnica histrica de interpretao,
documentos e discusses preliminares;
2) os fatores (objetivos) que eventualmente determinam a vontade objetiva
da lei tambm esto sujeitos interpretao assim, os objetivistas, na
verdade, esto adotando um subjetivismo, mas baseado na vontade do
intrprete (que estaria acima do legislador);
3) haveria desgaste em termos de segurana e certeza.
Importa ressaltar que, levadas ao extremo, ambas a teorias possuem
falhas o subjetivismo pode favorecer o autoritarismo (Exemplo histrico: a
exigncia, na poca do nazismo, de que todas as normas fossem
interpretadas, em ltima anlise, de acordo com a vontade do Fuhrer) e o
objetivismo pode favorecer o anarquismo e uma certa ditadura do Poder
Judicirio, uma vez que estabelece o predomnio de uma equidade duvidosa
dos intrpretes sobre a norma, deslocando a responsabilidade do legislador, na
elaborao do direito, para os intrpretes (ainda que legalmente constitudos).
Isso pode resultar em extremismos como o de alguns realistas norte-
americanos que afirmam que o direito o que dizem os Tribunais.

3. Fale sobre o processo interpretativo e suas tcnicas?


A Cincia do Direito, de modelo hermenutico, tem por tarefa interpretar
textos e suas intenes, tendo em vista uma finalidade prtica. Essa finalidade
domina a tarefa interpretativa. Essa cincia diferente das demais, pois o
propsito bsico do jurista no simplesmente compreender um texto, mas
tambm determinar sua fora e o alcance. Em termos de conceituao, a
hermenutica jurdica visa criar condies para que eventuais conflitos possam
ser resolvidos com um mnimo de perturbao social.
A primeira tarefa do intrprete estabelecer uma definio (interpretao
gramatical). Essa definio jurdica oscila entre o aspecto onomasiolgico da
palavra, isto , o uso corrente da palavra para a designao do fato e o aspecto
semasiolgico, isto , a sua significao normativa. O autor usa como exemplo
o emprego da palavra parentesco, que para o leigo pode ter um alcance que
no o mesmo para o jurista (por exemplo, para o leigo, parente todo aquele
com o qual mantemos uma relao familiar prxima, enquanto que para o
38
Cdigo Civil da poca (1916), parente considerado o em linha reta e o em
linha colateral, at o sexto grau. A partir dessa concepo, j possvel se
depreender que a interpretao gramatical (que busca o sentido literal do texto)
mostra-se ilusria, o que leva o intrprete a buscar o sentido contextual da
norma, atravs da interpretao lgica e da sistemtica.
Trcio aponta que a interpretao lgica deve levar em conta a ausncia
de contradio (mas no de incompatibilidade) entre duas normas. Diga-se
contradio, pois ela que demonstra que duas normas no podem ser
afirmadas em qualquer situao, ao mesmo tempo, sob pena de falta de
sentido; enquanto que a incompatibilidade apenas diz respeito ou faz referncia
a uma situao. Assim, o emprego da norma X no seria incompatvel com a
norma Y, se empregada em uma situao diversa daquela prevista pela norma
Y. Isso torna a interpretao lgica uma tcnica peculiar, pois ela pode ter seus
instrumentos reduzidos a trs procedimentos bsicos (atitude formal, atitude
prtica e atitude diplomtica). A primeira diz respeito aplicao do aparente
conflito das normas no tempo ou ento pela rubrica lex loci (aplica-se a lei do
lugar de celebrao do ato, do seu cumprimento e execuo, da localizao da
coisa, etc.). A atitude prtica visa a resolver o conflito pela anlise do caso
concreto, muitas vezes amparada pela jurisprudncia. Por fim, a atitude
diplomtica determina seja inventada uma sada, que solucionaria, ainda que
provisoriamente ou tendo em vista o caso dado, e s aquele caso, o conflito em
tela.
A interpretao sistemtica leva em conta a anlise de certos princpios,
ensejando e expressando um esforo doutrinrio de sntese. Essa forma de
interpretao envolve uma teleologia, e culmina sempre num procedimento que
ativa a participao do intrprete na prpria criao do direito. Fala-se, ento,
na interpretao histrico-evolutiva que ocorre sobretudo quando os objetivos
do legislador histrico no so mais reconhecveis de modo claro ou quando as
necessidades sociais do mundo em transformao passam a exigir uma
revalorao dos fins propostos para determinada legislao.

4. Quando surge a questo da integrao do direito?


Nas origens do modelo hermenutico (sculo XIX), tal problema no
existia, pois a sociedade estava relativamente estvel e havia uma espcie de
admirao acrtica do direito positivo vigente pelo jurista, sobre o qual ele
desenvolvia a atividade hermenutica sem maiores complicaes. A questo
surge quando a sociedade comea a se modificar e iniciam-se discusses
acerca da existncia ou no de lacunas nos ordenamentos vigentes, bem
como, admitida sua existncia, acerca da legitimidade e dos limites da
atividade integradora do intrprete. Verifica-se, pois, que a questo da
integrao do direito acompanha o aprofundamento da complexidade nas
sociedades, perdendo a lei seu carter sacro e passando ela a ser encarada
com maior senso crtico e de praticidade pelos juristas (intrpretes)

5. Quais so os problemas que envolvem as lacunas do direito?


O problema das lacunas foi inicialmente concebido como restrito ao
ordenamento legal, para depois adquirir aspecto mais amplo, concebendo-se a
existncia de lacunas no direito.
Partindo-se dessa concepo mais ampla, deparamo-nos com o primeiro
problema lgico, que o de saber se o direito, enquanto sistema de normas
39
que qualificam juridicamente comportamentos, tem propriedade peculiar de no
deixar nenhum comportamento sem qualificao (completude do sistema).
Certos autores respondem a essa indagao dizendo que tudo o que no
fosse proibido ou obrigatrio estaria automaticamente permitido. Mas essa
concepo se complica quando pensamos no exemplo clssico de lacuna: furto
de energia eltrica (quando apareceu, no era tipificado por nenhuma lei
penal).
Em razo dessa argumentao, alguns autores costumam ver a questo da
lacuna de um segundo ngulo, como sendo um problema de ordem processual,
pois surge somente no momento da aplicao de um sistema normativo a
determinado caso. Mesmo deste ngulo as opinies so divididas:
1) Franois Geny: h uma plenitude da legislao do ponto de vista
lgico, por fico, reconhecendo-se entretanto a incompletude no plano
ftico;
2) kelsen: reconhece de fato a completude, mas admite, ao nvel
processual, a incompletude como uma fico (apenas para estabelecer
limites ao arbtrio do juiz nos casos de comportamentos permitidos, mas,
do ponto de vista da ordem social, indesejadamente permitidos = furto
de energia eltrica).
Admitindo-se a existncia de lacunas, h ainda a questo de defini-las,
diferenciando-se de outros casos (normas abertas, conceitos valorativos etc.).
Surgem aqui divergncias sobre onde acaba a mera interpretao e comea a
integrao. A descoberta da ratio legis ainda interpretao (literatura sua)
ou j integrao (literatura alem)?
A doutrina ainda incerta quanto aos casos em que a integrao legtima
e ilegtima (autntica ou inautntica; verdadeira ou falsa; de lege lata e de lege
ferenda). H dificuldade em se diferenciar lacuna de erros de poltica judiciria
e separar lacuna em seus aspectos estticos e dinmicos (antes no existia,
mas foi revelada a lacuna com a evoluo da sociedade).
Por fim, o problema da integrao coloca ainda a questo dos instrumentos
integradores: fala-se em analogia, interpretao extensiva, equidade, princpios
gerais, induo amplificadora etc. H incertezas quanto delimitao de cada
um. uma questo relevante para a prpria legitimidade do recurso ao
instrumento (exemplo: diz-se que, via de regra, no Direito Pblico, admite-se a
interpretao extensiva, mas no a analogia). Lembrando-se que h
ordenamentos, como o brasileiro, que determinam expressamente os
instrumentos, outros no (alemo).
A atividade hermenutica do jurista, de qualquer modo, tem sempre de ser
argumentada a partir do prprio direito vigente (carter dogmtico do ponto de
partida). Esse carter (dogmtico) se expressa por dois postulados:
1) domnio da lei (a lei est sempre presente textualmente ou por seu
esprito); 2) corolrio da certeza (leva-se em conta a probabilidade na
determinao prvia dos comportamentos exigveis).
O conceito de lacuna , assim, um recurso hermenutico de persuaso
contra a letra dura da lei ele alarga o campo da positividade a partir dele
prprio.
O procedimento argumentativo, tendo em vista a integrao nos casos de
lacuna, tem dois aspectos correlatos, mas independentes: constatao da
lacuna e seu preenchimento. Correlatos porque o segundo pressupe primeiro
e prpria constatao curiosamente exige o uso de instrumentos integradores.
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Independentes porque pode haver lacuna sem possibilidade de preenchimento
e este mesmo pode ocorrer, mas no elide a lacuna, que continua existindo
para outros casos.
O problema da integrao nos conduz, pouco a pouco, a um novo modelo
da cincia jurdica, visto que a questo do sentido da norma j contm uma
referncia normatividade como algo que se adapta, por contnua evoluo, s
exigncias do ambiente.

6. Como ocorre a integrao do direito?


A integrao ocorre quanto legitimidade do intrprete ir alm da
compreenso da norma, configurando novas hipteses normativas, quando o
direito vigente no as prev ou prev de modo insatisfatrio. Esse problema
comea a surgir quando as necessidades de uma sociedade j em modificao
comeam a romper com uma espcie de admirao acrtica pelo jurista do
direito positivo vigente. A lacuna, como muitas vezes passou-se a ver, constitui,
para a sociedade, uma autorizao, uma permisso, ou at mesmo uma
conduta irrelevante para o Direito (o autor lembra do caso de furto de energia
eltrica, que at algum tempo atrs no tinha previso legal e que, portanto,
era considerada "permitida", pelo brocardo nullum crimen nulla poena sine
lege. A lacuna tratada por alguns pela plenitude lgica da legislao e por
outros, como Kelsen, como uma incompletude processual, como uma fico,
que permite ao juiz estabelecer limites ideolgicos para as condutas no
previstas (mas socialmente indesejadas) e o autor no deixa de reconhecer e
apontar que ela ainda est em vias de ser definida melhor pelo Direito
brasileiro, especialmente com relao ao seu alcance (ao contrrio do que j
ocorre em outros pases, como Alemanha e Sua).
O problema da integrao ainda coloca a questo dos instrumentos
integradores, sendo eles a analogia, a interpretao extensiva, a equidade, os
princpios gerais, a induo amplificadora, etc. Independente do mtodo de
preenchimento das lacunas utilizados pelo intrprete e ainda da inteno dele
(que pode ser, inclusive, para utilizao da interpretao na inteno de fazer
uma aplicao contra legem), ele diz que deve sempre ser argumentada a
partir do prprio direito vigente.
Assim, a funo do intrprete est, primeiramente, em reconhecer a
existncia da lacuna no ordenamento jurdico e, a partir dela, utilizar as
tcnicas de seu preenchimento, citadas acima, a fim de melhor adequar o caso
concreto (sem previso legal vislumbrada em uma primeira anlise) melhor
deciso a ser tomada. Essa compreenso chamada de "decidibilidade", a
qual ser analisada adiante, quando da teoria da deciso jurdica.

7. Quando discutimos hermenutica jurdica, no raro, cita-se o que ficou


conhecido como desafio kelseniano. Comente sobre isso:
De incio, preciso destacar que o pensar dogmtico um saber orientado
por dois princpios basilares: (1) o da inegabilidade dos pontos de partida e o
(2) da proibio do non liquet, isto , o da compulsoriedade de uma deciso.
Para o saber dogmtico, portanto, no h questes indecidveis. Pode-se no
saber qual a deciso ser tomada diante de um conflito, mas se sabe, desde
logo, que uma deciso ocorrer. Essa compulsoriedade que confere ao saber
dogmtico a necessidade de criar as condies de decidibilidade.

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Ora, como deve haver um princpio inegvel que impea o recuo ao infinito
(pois, no plano da hermenutica, uma interpretao cujos princpios fossem
mantidos sempre em aberto impediria a obteno de uma deciso) e, ao
mesmo tempo, pela prpria natureza do discurso normativo, o sentido do
contedo das normas sempre aberto, segue que o ato interpretativo
dogmtico se v aprisionado dentro de uma relao dilemtica entre o dogma
e a liberdade, isto , entre a necessidade de determinar objetivamente os
pontos de partida e a possibilidade subjetiva de, ao final, sempre se
encontrarem diversos sentidos (uma vez que os intrpretes so distintos). Essa
tenso entre dogma e liberdade constitui o que identificamos como desafio
kelseniano.
No obstante isso, para a tradio da cincia jurdica, essa tenso significa
que no apenas estamos obrigados a interpretar, como tambm que deve
haver uma interpretao (e, pois, um sentido) que preponde e ponha um fim
(prtico) s mltiplas possibilidades interpretativas. Eis a o problema
hermenutico da decidibilidade, isto , da criao das condies para uma
deciso com o mnimo de perturbao social possvel, sendo essa a diretrizes
de compatibilizao entre dogma e liberdade.

8. Explique como as transformaes na obra de Savigny a partir de 1814


acabaram sedimentando a polmica de oposio entre subjetivistas
(vontade do legislador) e objetivistas (vontade da lei), citando, inclusive,
os movimentos dissidentes que se oponham as duas correntes em
disputa.
Aps 1814, percebe-se que a obra de Savigny passa a preocupar-se com o
estabelecimento de um saber cientfico do direito enquanto saber
hermenutico. A questo deixa de ser a mera enumerao de tcnicas
interpretativas, para referir-se ao fundamento de uma teoria da interpretao.
Surge o problema de explicar o critrio da interpretao verdadeira. A
resposta, para Savigny, envolvia a determinao do fator responsvel pelo
sentido de unidade ltimo e determinante do sistema. Em princpio, a
concepo de que o texto da lei era expresso do mens legislatoris leva
Savigny a afirmar que interpretar compreender o pensamento do legislador
manifestado no texto da lei. De outro lado, porm, enfatiza ele a existncia
fundante dos institutos de direito que expressavam relaes vitais
responsveis pelo sistema jurdico como um todo orgnico, um conjunto vivo
em constante movimento. Da a ideia de que seria a convico comum do povo
(o esprito do povo) o elemento primordial para a interpretao das normas.
Essa oscilao entre um fator subjetivo o pensamento do legislador e
outro objetivo o esprito do povo torna-se assim um ponto nuclear para
entender o desenvolvimento da cincia jurdica como teoria da interpretao.
Em meados do sculo XIX, ocorre, assim, na Franca e na Alemanha uma
polmica. De um lado, aqueles que defendiam uma doutrina restritiva da
interpretao, cuja base seria a vontade do legislador, a partir da qual, com o
auxlio de anlises lingusticas e de mtodos lgicos de interferncia, seria
possvel construir o sentido da lei (Jurisprudncia dos Conceitos, na
Alemanha, e Escola da Exegese, na Frana). De outro lado, foram
aparecendo aqueles que sustentavam que o sentido da lei repousava em
fatores objetivos, como os interesses em jogo na sociedade
(Jurisprudncia dos Interesses, na Alemanha), at que, j ao final do sc
42
XIX e incio do XX, uma forte oposio ao conceptualismo desemboca na
chamada Escola da Livre Pesquisa Cientfica e do Movimento do Direito
Livre, que exigiam que o intrprete buscasse o sentido da lei na vida, nas
necessidades e nos interesses prticos. Desenvolvem-se, nesse perodo,
mtodos voltados para a busca do fim imanente do direito (mtodo teleolgico),
ou de seus valores fundantes (mtodo axiolgico), ou de suas condicionantes
sociais (mtodo sociolgico), ou de seus processos de transformao (mtodo
axiolgico-evolutivo), ou de sua gnese (mtodo histrico) etc.
A polmica no se resolve. H, inclusive, uma conotao ideolgica em sua
raiz. Assim, levado a um extremo, podemos dizer que o subjetivismo favorece
um certo autoritarismo personalista, ao privilegiar a figura do legislador, pondo
sua vontade em relevo. Por exemplo, a exigncia, na poca do nazismo, de
que todas as normas fossem interpretadas, em ltima anlise, de acordo com a
vontade do Fuhrer bastante significativa. Por sua vez, o objetivismo, tambm
levado ao extremo, favorece certo anarquismo, pois estabelece o predomnio
de uma equidade duvidosa dos intrpretes sobre a prpria norma ou, pelo
menos, dsloca a responsabilidade do legislador, na elaborao do direito, para
os intrpretes ainda que legalmente constitudos, chegando a afirmar, como
fazem alguns realistas norte-americanos que direito o que dizem os
Tribunais.
Finalmente, importa ressaltar que, quando se afirma que interpretar
compreender outra interpretao (a fixada na norma), afirma-se a existncia de
dois doadores de sentido: um que se positiva na norma e outro que procura
identific-lo. Ora, para que possa haver uma interpretao verdadeira,
preciso que ao menos um doador de sentido prevalea (pressuposto
dogmtico). Como reconhece-lo e fund-lo? Estamos, de novo, diante do
desafio kelseniano.

PONTO 12
2.11 Hans Kelsen e a Teoria Pura do Direito. 2.11.1 Cincia do Direito e
juzos de valor. 2.11.2 A Teoria Pura do Direito e a jurisprudncia analtica.
2.11.3 Kelsen e a anlise do direito como tcnica social especfica. 2.11.4
Kelsen e o problema da validade do direito positivo. 2.11.5 Kelsen e os
temas da causalidade, da retribuio e da imputao.

1. Discorra sobre a teoria pura do direito de Hans Kelsen


- o autor aponta que a Teoria Pura do Direito surgiu para o estudo
cientfico do direito positivo, sem os influxos das questes sociolgicas ou
filosficas. Assim, ela procura deduzir os princpios fundamentais por meio
dos quais qualquer ordem jurdica pode ser compreendida. Tal teoria responde
questo do que o direito, no o que deve ser.
- assim, a Teoria Pura do Direito tem como objeto de cognio o direito
positivo (o que o autor denomina de jurisprudncia), distinguindo-se da
filosofia da justia, por um lado, e da sociologia (cognio da realidade), por
outro.
- obs.: muitos criticam Kelsen por no ter demonstrado preocupao com a
questo da Justia em sua Teoria Pura. Ao contrrio, se bem observarmos sua
obra, perceberemos que ele apenas tentou separar em compartimentos
estanques as questes sociolgicas e filosficas, pois elas no podem fazer
parte da Cincia do Direito.
43
Para Trcio Sampaio Jr. a Cincia do Direito, como pensamento
tecnolgico, se exerce por meio de trs aspecto: a) como teoria da norma
jurdica; b) como teoria da interpretao; c) como teoria da deciso poltica.
A Cincia do Direito como teoria da norma: a Cincia do Direito a
constituir-se como uma espcie de analtica das figuras jurdicas, cuja
finalidade ltima seria a proposio de um saber sistemtico capaz de dar
um quadro coerente e integrado do direito como conexo de normas e
dos elementos tpicos que as compem (positivismo de Kelsen).
O Conceito de Norma: A norma para ele (Ihering) , assim, uma relao
entre vontades, sendo um imperativo (positivo: obrigao, ou negativo:
proibio) no sentido de que manifesta o poder de uma vontade mais forte,
capaz de impor orientaes de comportamento para vontades mais fracas
(concepo imperativista).
O modelo analtico: o modo pelo qual a CINCIA DO DIREITO tenta
captar o fenmeno jurdico como um fenmeno normativo, realizando uma
sistematizao das regras para a obteno de decises possveis.

2. Discorra sobre o conceito de juzo de valor no mbito da teoria de Hans


Kelsen.
Existem duas espcies de juzo, essencialmente distintas, que costumam
ser nominadas juzo de valor: o juzo sobre os sujeitos do Direito (que podem
praticar condutas lcitas ou ilcitas) e o juzo sobre o prprio Direito e/ou a
atividade de seus criadores (que pode ser justa ou injusta). O primeiro caso
envolve valores de Direito, enquanto o segundo implica valores de justia. Para
descobrir o significado de tais juzos, preciso analisar o que os envolvidos
com o Direito (legisladores, juzes, advogados, partes e juristas) querem dizer
ao formul-los.
Comecemos pelo juzo sobre a licitude da conduta humana; ele pode ser
aferido como verdadeiro ou falso, atravs da verificao da compatibilidade de
certo comportamento com a ordem jurdica. Quando um comportamento se
amolda a uma regra geral, lcito; quando a contradiz, ilcito. Essa regra
geral, que probe ou determina certa conduta, uma norma, a qual estabelece
um dever ser.
J que o juzo jurdico de valor pressupe uma norma, o significado de
sua existncia depende do significado da existncia da mesma.
No mbito da teoria normativa, afirma-se que o valor constitudo pela
relao entre um objeto e uma norma (dever ser) pressuposta por quem faz o
juzo no guardando, portanto, relao necessria com o ser , e identifica
a valorao com o juzo de valor.

3. Distinga a teoria pura do direito da teoria da jurisprudncia analtica


- a Teoria Pura do Direito, por excluir do campo de anlise a filosofia e a
sociologia, em muito se assemelha Teoria conhecida como jurisprudncia
analtica1, que teve sua apresentao anglo-americana clssica na obra de
John Austin.
- nesse ponto o autor passa a demonstrar em que sua teoria se diferencia
da de Austin e em que pontos se apresentou mais adequada.
1
Durante todo o captulo o autor ou o tradutor, e isso j no posso precisar coloca o termo
jurisprudncia analtica com letras minsculas, ao passo que teoria pura do direito
expresso com as iniciais em caixa alta.
44
- para o conceito de norma, o autor apresenta a distino entre ser e
dever ser, ao passo que Austin define toda lei ou regra como um comando
(que possui dois elementos: desejo dirigido conduta de outra pessoa e sua
expresso de uma ou outra maneira).
- o autor tece crticas ao conceito de comando formulado por Austin. Afirma
que sua estruturao terica importaria em afirmar que as normas jurdicas
seriam fruto de um desejo do legislador de que os indivduos se comportassem
de dada maneira. Portanto, o comando ficaria ligado ao elemento psicolgico
do legislador. A Teoria Pura melhor na medida em que introduz o conceito de
dever ser e retira o elemento psicolgico da norma existente. Assim, a norma
uma proposio de como o homem deve conduzir-se e no como uma
proposio fruto do desejo do legislador.

Teoria Pura do Direito Jurisprudncia Analtica


Conceito de Norma Regra que afirma que um Toda lei ou regra um
indivduo deve conduzir- comando
se de certa maneira
O elemento da coero No pode ser medida a Caracteriza a lei como
coero psquica da lei, forosamente aplicvel.
para ele, o indivduo Com isso, quer dizer que
possui diversas coeres a lei comanda o indivduo
psquicas para seguir uma e fora os homens
lei.
Dever Jurdico Diviso entre No faz distino
responsabilidade e dever,
responsabilidade
individual e coletiva
Hierarquia das Normas Teoria Dinmica Teoria Esttica
Direito e Estado So um s Distingue, todavia, no
tem definio jurdica de
Estado.
Direito Nacional e So independentes, no O D.Internacional est
Direito Internacional se entrelaam, so acima do D.Nacional
distintos com o D.Positivo
e as normas Morais.

4. Por que Kelsen v o Direito como tcnica social especfica?


Se as ordens sociais forem chamadas ordens jurdicas pode-se achar que
este termo quase destitudo de significado. Ainda assim, h um elemento
comum que justifica essa terminologia, que permite palavra Direito surgir
como expresso de um conceito com um significado social muito importante,
pois a palavra refere-se tcnica social especfica de uma ordem coercitiva,
que, apesar das enormes diferenas entre o Direito da antiga Babilnia e o dos
EUA de hoje essencialmente a mesma para todos esses povos que diferem
to amplamente em tempo, lugar e cultura a tcnica social que consiste em
ocasionar a conduta social desejada dos homens por meio da ameaa de
coero no caso de conduta contrria.
O Direito um meio social especfico, no um fim. O Direito, a moralidade
e a religio todos os trs probem o assassinato. Mas o Direito faz isso

45
provendo que: se um homem comente assassinato, outro homem, designado
pela ordem jurdica, aplicar contra o assassino certa medida de coero
prescrita pela ordem jurdica.
Nesse aspecto as normas religiosas esto mais prximas das normas
jurdicas que as normas morais e so provavelmente mais eficazes que as
sanes jurdicas. Sua eficcia, porm, pressupe a crena na existncia e no
poder de uma autoridade sobre-humana. No a eficcia das sanes que
est em questo aqui, porm, mas apenas se e como elas so providas pela
ordem social.
A sano jurdica , assim, interpretada como um ato da comunidade
jurdica; a sano transcendental a doena ou a morte do pecador um ato
da autoridade sobre-humana dos ancestrais mortos, de Deus.
Entre os paradoxos da tcnica social aqui caracterizada como ordem
coercitiva est o fato de que seu instrumento especfico, o ato coercitivo
exatamente do mesmo tipo que o ato que busca impedir; de que a sano
contra a conduta socialmente prejudicial , ela prpria, tal conduta. A fora
empregada para impedir o uso da fora.
Essa contradio, porm, apenas aparente. O Direito e a fora no
devem ser compreendidos como absolutamente em desacordo entre si. O
Direito uma organizao da fora, pois vincula certas condies ao seu uso
em relaes entre os homens, autorizando o emprego da fora apenas por
certos indivduos e apenas sob certas circunstncias.
O indivduo que, autorizado pela ordem jurdica, aplica a medida coercitiva,
atua como um rgo dessa ordem ou da comunidade por ela constituda.
Portanto, pode-se dizer que o Direito faz do uso da fora um monoplio da
comunidade, pacificando-a.
A paz do Direito no uma condio de ausncia absoluta de fora, um
estado de anarquia; uma condio de um monoplio de fora da comunidade.
A tcnica social que chamamos Direito, consiste em induzir o individuo,
por um meio especfico, a se abster de interveno fora nas esferas de
interesses alheios; no caso de tal interveno, a prpria comunidade jurdica
reage com uma interveno similar nas esferas de interesse do indivduo,
responsvel pela interveno anterior. O Direito uma ordem segundo a qual
o uso da fora proibido apenas como delito, isto , como condio, mas
permitido como sano, isto , como consequncia.

5. Fale sobre Kelsen e o problema da validade do direito positivo.


Resposta sucinta: a validade do direito positivo extrada da norma
fundamental, a qual no se trata de uma norma posta, pelo contrrio, trata-se
de uma norma pressuposta, a validar todo o ordenamento jurdico.
A norma jurdica inferior possui validade (existe) porque foi feita conforme
os ditames de uma norma superior. Se continuarmos nossa busca pela
fundamentao de normas, acabaremos chegando a uma norma ltima, que
no foi criada e serve de suporte s demais (pois no pode haver uma
regresso infinita). ela que determina os fatos que condicionam a existncia
das normas que vem a surgir.
A norma legal criada pelo legislador pressupe a constituio, que ,
igualmente, fruto de seres humanos. O que lhe confere validade, seno outra
norma? Uma constituio pode ter sido feita conforme clusulas de uma
constituio prvia, que tambm pode ter recebido validade de outra. Mas ao
46
chegarmos primeira constituio, devemos pressupor uma norma que deu
autoridade aos pais desse documento primitivo. Essa norma no pode ser uma
norma legal, criada por um ato de vontade, pois isso atrairia a questo sobre a
validade do referido ato, levando adiante a busca por uma norma superior.
Trata-se, antes, de uma norma hipottica fundamental, que fundamenta todos
os juzos jurdicos possveis, e define a obrigatoriedade de seguir a primeira
das constituies.
Resumo do tema: Qual o motivo para a validade do Direito? Para avaliar
as diversas respostas a essa pergunta, certos termos devem ser esclarecidos.
Por Direito, entenda-se Direito positivo nacional ou internacional. Por
Validade entenda-se a fora obrigatria da lei a ideia de que ela deve ser
obedecida pelas pessoas cuja conduta regulamenta. A questo por que essas
pessoas devem obedecer a lei.
No perguntamos se o direito positivo vlido. O significado subjetivo dos
atos pelos quais so criadas as normas (isto , prescries, comando) do
direito positivo , necessariamente, que essas prescries devem ser
obedecidas. Mas, novamente, por que seu significado subjetivo considerado
tambm com seu significado objetivo?
Nem todo ato cujo significado subjetivo uma norma tambm
subjetivamente uma.
Por que interpretamos os atos pelos quais criado o Direito positivo como
tendo no apenas o significado subjetivo, mas tambm o significado objetivo de
normas obrigatrias?
Uma reposta frequentemente aceita que os homens devem obedecer ao
direito positivo porque e na medida em que ele se conforma com os princpios
da moral.
Segundo esse ponto de vista, o motivo para a validade do Direito a sua
justia. Constituem a doutrina do direito natural, que concebe a natureza como
uma autoridade legisladora. Mesmo se aceito que as normas que
regulamentam a conduta humana podem ser deduzidas da natureza, surge a
questo de por que os homens devem obedecer a essas normas. Para esta
questo adicional, a doutrina do direito natural no tem nenhuma resposta.
Contudo, essa hiptese fundamental no pode ser aceita por uma teoria do
direito positivo porque impossvel deduzir a partir da natureza normas que
regulamentem a conduta humana. As normas so a expresso de uma
vontade, e a natureza no tem nenhuma vontade.
H outro motivo: se todo o direito positivo for considerado vlido, todo o
direito positivo- segundo a doutrina do direito natural deve ser considerado
justo, em conformidade com o direito natural. Se, porm, todo o direito for justo,
ento direito e justia so idnticos; equivale a dizer: o motivo para a validade
da lei a lei; a lei deve ser obedecida porque a lei deve ser obedecida.
Se o direito identificado com o a justia e o direito positivo com o direito
natural os conceitos de justia ou de direito natural tornam-se sem sentido.
Eles tm sentido apenas se existir um antagonismo possvel entre justia ou o
direito natural, de um lado, e o direito positivo de outro.
Dizer, portanto, que o direito positivo vlido porque justo no uma
resposta para nossa pergunta.
A outra doutrina a teologia crist que oferece uma resposta para nossa
questo. Os homens devem obedecer a qualquer direito positivo porque sua
obedincia ordenada por Deus; cujos representantes so as autridades
47
legisladoras. Elas so autorizadas por Deus a produzir direito e,
consequentemente, esse direito deve ser considerado no meramente como
um direito feito por homens, mas como um direito que tem origem na vontade
de Deus.
Contudo no uma resposta final questo de que o direito positivo
vlido, pois, mesmo se for dito como certo, o fato de que Deus emite esse
mandamento, surge a questo de por que os homens devem obedecer aos
mandamentos de Deus.
Tal hiptese meta-fsica aceitvel apenas do ponto de vista de uma
religio e o fato de que Deus ordenou aos homens que obedecem ao direito
positivo s pode ser considerado como certo do ponto de vista da religio
cristo, tal como estabelecida por So Paulo; e, mesmo desse ponto de vista
contestvel porque no compatvel com o ensinamento original de Cristo.
A cincia no opera e no pode operar com base em pressuposies meta-
fsicas a resposta que a teologia crist d a nossa questo assim como a
reposta a doutrina do direito natural, encontra o motivo para a validade do
direito em uma ordem superior, coloca acima do direito positivo em uma
ordem divida ou natural.
Segundo ambas as doutrinas, o direito positivo em si no tem nenhuma
validade.
Esta anlise das duas doutrinas demonstra, primeiro, que suas hipteses
no so aceitveis por uma cincia do direito positivo. Segundo, se a validade
desse direito, sua validade imanente, esta em questo o motivo para ela no
deve ser procurado em outra ordem, uma ordem superior; deve-se supor que o
direito positivo uma ordem suprema, soberana.
Essa ordem caracterizada por uma estrutura hierrquica. Seu
fundamento a constituio escrita ou no escrita, sobre a qual repousam os
estatutos decretados pelos legisladores ao criarem normas individuais, os
tribunais e os rgos administrativos aplicam, ento, os estatutos.
A questo de por que obedecer as suas clusulas, uma cincia do direito
s pode responder: a norma de que devemos obedecer as estipulaes da
primeira constituio histrica, s deve ser pressuposta como hiptese de a
ordem coercitiva estabelecida com fundamento nela e efetivamente obedecida
e aplicada por aqueles cuja conduta regulamenta, for considerada uma ordem
vlida, obrigatria para esses indivduas, se as relaes entre esses indivduos
forem interpretadas como deveres, direitos e responsabilidades legais, no
como meras relaes e poder; e se for possvel distinguir o que legalmente
certo e legalmente errado, em especial o uso legtimo e ilegtimo da fora. Essa
uma norma fundamental de uma ordem jurdica positiva, a razo final para
sua validade, vista do prisma de uma cincia do direito positivo. a razo
conclusiva para a validade do direito positivo porque, a partir desse prisma
impossvel supor que a natureza ou Deus ordenem a obedincia primeira
constituio histrica, que os pais da constituio foram autorizados a
estabelece-la pela natureza ou por Deus.
Assim, o positivismo jurdico responde a questo por que o direito vlido,
reportando-se a uma hiptese que pode ou no ser aceita em outras
palavras, justificando a obedincia lei apenas condicionalmente. Por
conseguinte, declarou-se muitas vezes que essa resposta no uma soluo
satisfatria para o problema e que prefervel, portanto, a soluo da doutrina
do direito natural ou da teologia. Contudo neste aspecto, no h nenhuma
48
diferena entre o positivismo jurdico, por um lado, e a doutrina do direito
natural ou da teologia, por outro.
O motivo para a validade do direito, segundo todos os trs, uma norma
fundamental hipottica. Assim como a norma fundamental do positivismo
jurdico no emitida pela autoridade jurdica, mas pressuposta no
pensamento jurdico, as normas fundamentais da doutrina do direito natural e
da teologia crist no so emitidas pela natureza ou por Deus, mas
pressupostos como hipteses para essas doutrinas.
Consequentemente, essas doutrinas tambm podem justificar a
obedincias s leis, apenas condicionalmente. A nica diferena que a
validade para a qual a norma fundamental do positivismo jurdico fornece o
motivo a validade imanente do direito positivo, ao passo que a validade para
a qual a norma fundamental da doutrina do direito natural fornece o motivo
validade de uma ordem natural ou divina.
A questo quanto ao motivo da validade do direito foi restringida nas
consideraes anteriores ao direito nacional. Agora, se considerarmos, o direito
internacional vlido apenas se reconhecido com base na constituio da
autoridade jurdica do direito nacional, ou, expresso na terminologia usual, se
reconhecido pelo Governo de um Estado soberano, nossa resposta, tal como
aplicada ao direito internacional a mesma: uma norma fundamental
pressuposta, pois, ento, o motivo para a validade do direito nacional, implica o
motivo para a validade do direito internacional, que apenas parte do direito
nacional. Contudo, se considerarmos o direito internacional como uma ordem
jurdica superior s ordens jurdicas nacionais, a situao muda.
O positivismo jurdico ensina que todo o governo estabelecido institudo
pelo direito internacional. Segundo o princpio da eficcia, uma norma do direito
internacional, a constituio de um Estado vlida se a ordem coercitiva dela
derivada , de modo, geral, eficaz. Essa norma positiva do direito internacional,
concebida como superior ao direito nacional tem a mesma funo que a norma
fundamental hipottica, isto , pressuposta de uma ordem jurdica nacional,
concebida como uma ordem soberana, ou - como geralmente formulado
como o direito de um Estado soberano. o motivo para a validade do direito
nacional, mas essa norma do direito internacional no o motivo decisivo da
validade do direito nacional. Pois agora surge a questo: por que essa norma
do direito internacional vlida? E, finalmente: por que o direito internacional
como um todo vlido?
Podemos encontrar a resposta para a ltima questo da mesma maneira
que a resposta questo sobre o direito nacional, porque o direito internacional
e no o direito nacional, agora concebido como uma ordem soberana. Se o
direito nacional (o Estado) ainda caracterizado como soberano, essa
soberania s pode significar que o Estado ou, o que d no mesmo, a ordem
jurdica nacional que constitui o Estado subordinada no a outra ordem
jurdica nacional, mas apenas ordem jurdica internacional ou seja, que o
Estado independente.
A norma do direito internacional que representa o motivo para a validade do
direito nacional , da mesma forma, uma norma do direito consuetudinrio; e o
direito internacional composto de norma do direito consuetudinrio e do
direito convencional sendo portanto, o motivo para validade do direito
internacional, a sua norma fundamental uma norma que institui o costume

49
como fato criador de direito a norma de que os Estados devem conduzir-se
como os Estados costumeiramente se conduzem nas suas relaes mtuas.
Essas normas, porm, no podem ser criadas pelo costume.
A norma que autoriza o costume do Estado a criar direito obrigatrio para
os Estados s pode ser uma norma pressuposta pelos que interpretam as
relaes mtuas dos Estados, no como meras relaes de poder, mas como
relaes jurdicas, nas condies de obrigaes, direitos e responsabilidades;
por aqueles novamente, que consideram os atos dos Estados com legais ou
ilegais, isto , como relaes regulamentadas por uma ordem jurdica vlida.
uma hiptese a condio sob a qual tal interpretao possvel. Essa
hiptese, a norma fundamental do direito internacional, , em ltima anlise,
tambm o motivo da validade das ordens jurdicas nacionais.

6. Diferencie nexo de causalidade de nexo de imputao.


O Princpio da Causalidade deve ser associado s cincias naturais, s
causas e efeitos, ideia de regularidade, no sentido de que toda causa
provoca necessariamente o efeito respectivo. A ideia de inevitabilidade
norteia a causalidade das cincias naturais, que tem a seguinte frmula:
Se existe A, B existe (ou existir). Ou Se A, tambm B.
A relao entre causa e consequncia, nas leis da natureza,
independente de um ato humano, ou sobre-humano, uma vez que o homem
no pode controlar os fenmenos da natureza, cujos efeitos so decorrncia
lgica e necessria de suas causas. Como exemplo, o autor descreve o efeito
do calor sobre os corpos metlicos se um corpo metlico aquecido, ele se
expande (ou ir se expandir). Nesse caso do aquecimento do metal, se
sabemos a regra que norteia os fenmenos naturais, sabemos de imediato os
efeitos que sero provocados, no necessitando de maiores esforos
interpretativos. Essa a lgica expressada pelo termo ser (pois o efeito
decorre de uma causa) e no do dever ser, relacionado com o Princpio da
Imputao, quando a uma condio deve ser imputada uma consequncia,
mas que no podemos afirmar com certeza que essa ocorrer, pois dominvel
pelo homem.
J o Princpio da Imputao se refere s cincias sociais que estudam os
comportamentos humanos, as aes humanas que do origem s
consequncias; as cincias que se ocupam da conduta humana no como ela
ocorre de fato, como causa e efeito, mas como deve ocorrer, como deve ser,
levando-se em considerao as normas existentes.
As cincias sociais normativas no esto preocupadas com o nexo causal
entre causa e efeito, mas sim, com o nexo imputativo entre as condies e as
consequncias.
Portanto, neste modelo, no analisamos causa e efeito, mas sim, condio
e consequncia, no sentido de que a partir de uma condio, no decorre
necessariamente uma consequncia, pois esta pode ser controlada pelo
homem. A proposio lgica de tal princpio :
Se existe A, B deve existir. Ou Se A , deve ser B.
As cincias sociais podem se referir a leis morais, leis religiosas, leis
jurdicas. No que tange s ltimas, temos o exemplo do homem que rouba.
Segundo o Princpio da Imputao, no podemos afirmar que ele ser preso,
lgica e necessariamente, mas que ele deve ser preso. A relao entre
condio e consequncia (que se relacionam com a causa e efeito das cincias
50
naturais) depende de um ato humano. O homem que roubou pode ser preso,
mas pode tambm no o ser.
Na esfera do Direito, temos a condio como o comportamento humano e a
consequncia, como a sano, que pode ou no ser aplicada.
Sobre retribuio.
Kelsen afirma que, ao contrrio do que comum imaginar, nas sociedades
primitivas, era utilizado o princpio da imputao em vez do princpio da
causalidade, fazendo, neste ponto, referncia ao captulo 12 do livro, que trata
de causalidade e retribuio. Defende que os homens primitivos no
pensavam causalmente, mas interpretavam a natureza por categorias sociais.
O homem primitivo pensava a natureza como parte integrante de sua
sociedade como ordem normativa, cujos elementos esto interligados pelo
Princpio da Imputao.
Explicando: a regra principal da comunidade primitiva era a da retribuio,
quando o homem retribui o bem com o bem e o mal com o mal. A vingana, a
primeira sano socialmente organizada, trazia em si a norma da retribuio,
que previa a punio (quando o homem fazia o mal) e a retribuio (quando o
homem fazia o bem). Desta proposio pode ser inferido o Princpio da
Imputao de tal forma: eventos prejudiciais so imputados conduta errada;
eventos vantajosos, conduta certa. (p. 327).
No se tratava de perguntar qual a causa de uma atitude, de um evento
que tenha ocorrido, mas sim quais seriam os responsveis por ele isso uma
interpretao normativa da natureza, e no causal.
O homem primitivo no podia imaginar a diviso entre os fatos naturais e
os fatos do homem, tudo para ele estava na mesma rbita da sociedade,
conectado a ela.

PONTO 13
3. A TEORIA DA NORMA JURDICA. 3.1 Variedade e multiplicidade das
normas.3.2 Os critrios de valorao das normas jurdicas: justia,
validade e eficcia. 3.3 A norma como proposio. 3.3.1 Proposies
prescritivas. 3.3.2 Proposies descritivas. 3.3.3 Proposies
expressivas.

1. Qual a principal influncia jusfilosfica da obra Teoria da Norma


Jurdica?
Na poca da obra Teoria da Norma Jurdica, Bobbio estava muito
influenciado pelo positivismo jurdico, notadamente pela Teoria Pura do Direito
(Kelsen). A partir da ele fixa a premissa de que a experincia jurdica uma
experincia normativa. Para o autor, direito um conjunto de normas.

2. Qual a viso de Bobbio sobre o mundo normativo?


Bobbio explica que o mundo normativo mltiplo. Existe uma variedade e
multiplicidade de normas, pois alm das jurdicas, existem preceitos religiosos,
morais, sociais, costumeiros, de etiqueta, de boa educao, etc.

3. Qual o objetivo da obra norma jurdica?


O principal objetivo diferenciar as normas jurdicas de outros tipos de
normas.

51
4. Bobbio explica que existem teorias que no enxergam o Direito como
norma. Fale sobre elas e aponte as crticas realizadas pelo autor.
a. Teoria Institucionalista: enxerga o Direito como instituio social. Prega
que o conceito de direito composto por trs elementos essenciais:
i. Sociedade: no h sociedade sem direito (ubi societas ibi ius).
ii. Ordem social: a finalidade do direito, ou seja, estabelecer a ordem
social.
iii. Organizao: o meio pelo qual o direito realiza a ordem social.
Crtica de Bobbio: comandos de grupos criminosos podem ser
considerados Direito.
b. Teoria da Relao jurdica: o Direito composto por relaes
intersubjetivas. Essa teoria enfatiza o aspecto da bilateralidade.
Crtica de Bobbio: h normas jurdicas que no so bilaterais

5. A teoria institucionalista faz crtica a alguma outra teoria?


Sim. A doutrina institucionalista representa uma reao ao estatismo, que
prega que o Direito produto do monoplio estatal. Por meio da teoria
institucionalista, os tericos do Direito e da poltica tentam resistir invaso do
Estado ao afirmar que ele no o nico centro produtor de normas jurdicas.

6. Qual a teoria sobre o Direito adotada por Bobbio?


O autor, tendo em vista sua fase positivista, adota a teoria normativa do
Direito. Essa teoria prega que o Direito composto e deve ser estudado a partir
de seu elemento fundamental: a norma jurdica.

7. O estudo da norma jurdica preconizado por Bobbio de cunho


material ou formal?
Apenas formal. Bobbio prope que a norma jurdica seja estudada apenas
a partir de sua estrutura, isto , do ponto de vista formal, independentemente
do seu contedo.

8. O que formalismo jurdico, formalismo tico e formalismo cientfico?


Qual a relao com a teoria da norma jurdica, de Bobbio?
O formalismo jurdico uma considerao exclusiva do direito enquanto
forma. Nesse ponto, para definir-se o Direito importa cuidar de sua estrutura,
ou seja, apenas de aspectos formais. O formalismo jurdico se prope a
responder a seguinte pergunta: O que direito?
O formalismo tico entende que justo aquilo que est previsto em lei. Em
outras palavras reduz a justia s leis, tornando desnecessrio qualquer juzo
de valor sobre o contedo legal. Se prope a responder a seguinte pergunta: o
que justia?
O formalismo cientfico busca aferir o direito como cincia. Se prope a
responder a seguinte pergunta: como deve comportar-se a cincia jurdica?
Bobbio estuda a norma jurdica sob o aspecto formal, contudo no adota
nenhum dos trs formalismos descritos acima, pois no pretende uma teoria
exclusiva de justia, de direito ou de cincia jurdica, mas uma forma de
estudar o fenmeno jurdico em sua complexidade.

9. O que a concepo tripartida da experincia jurdica?


Toda norma jurdica pode ser submetida a trs valoraes distintas:
52
a) Justia: busca verificar se a norma se coaduna com os principais valores
que inspiram determinada sociedade.
Trata do problema da correspondncia do que real e o que ideal, isto ,
um problema deontolgico que se resolve com juzo de valores, gerando uma
teoria da justia.
b) Validade: busca constatar a existncia de uma norma como regra
jurdica para isso, so necessrias trs operaes:
a. Verificar a competncia da autoridade que emanou a norma;
b. Verificar se no foi revogada;
c. Verificar se no incompatvel com as demais normas.
um problema ontolgico do Direito e prope uma investigao
tipicamente jurdica em torno da validade.
c) Eficcia: o problema de a norma ser ou no observada pela sociedade.
O problema da eficcia tambm denominado problema fenomenolgico do
direito e afeto sociologia jurdica.
Em suma critrios de valorao:
1. Justia deontologia teoria da justia.
2. Validade ontologia teoria do direito
3. Eficcia fenomenologia sociologia jurdica.

10. Relacione os critrios de valorao com escolas jusfilosficas.


O critrio da justia est relacionado com o jusnaturalismo.
O critrio da validade est relacionado com o positivismo.
O critrio da eficcia est relacionado com o realismo.

11. Os critrios de valorao devem ser verificados cumulativamente?


No. Segundo Bobbio, os trs critrios de valorao justia, validade,
eficcia so independentes, de forma que possvel que uma norma seja
justa e no seja vlida; seja vlida e no seja justa; seja justa e vlida e no
seja eficaz.

12. Bobbio cita o problema dos reducionismos. Fale sobre ele.


Bobbio analisa a Teoria do Direito Natural, a Teoria do Positivismo Jurdico
e a Teoria do Realismo Jurdico, constando que todas essas teorias possuem
um pecado em comum: reducionismo.
Segundo o autor, a teoria do Direito Natural reduz a validade e eficcia da
norma sua justia.
J a teoria do Positivismo Jurdico reduz a justia e a eficcia validade.
Por fim, a teoria do Realismo Jurdico reduz a justia e a validade eficcia
social.

13. O que uma proposio?


Trata-se de um conjunto de palavras dotados de um significado.

14. Quais so as funes da linguagem?


A linguagem possui trs principais funes:
- descritiva: prpria da cincia, uma vez que descreve fatos e fenmenos
despojados de juzo de valor.
- prescritiva: prpria das normas, uma vez que determina comandos ou
abstenes.
53
- expressiva: prpria da literatura e consiste em evidenciar certos
sentimentos, de modo a fazer outros experimentarem certa situao
sentimental.

15. O que uma proposio prescritiva, descritiva e expressiva?


Proposio prescritiva: conjunto de palavras dotados de uma finalidade:
ordenar condutas, utilizando a linguagem prescritiva. Est presente no Direito.
Proposio descritiva: conjunto de palavras que visam descrever fatos e
fenmenos, sem tecer juzos de valor sobre eles. Est presente na Cincia.
Proposio expressiva: conjunto de palavras que visam despertar
determinadas emoes no leitor. So encontradas na literatura.

16. Quais as principais diferenas entre proposies descritivas e


prescritivas?
- Em relao funo: a descritiva tem a funo de informar. A prescrio
busca modificar um comportamento.
- Quanto ao comportamento do destinatrio: na descritiva, o destinatrio
pode ou no acatar a informao, enquanto que na prescritiva, o
comportamento vinculado, ou seja, deve ser observado.
- Em relao ao critrio de valorao: a descritiva trabalha com os critrios
de verdadeiro e falso, ao passo que a prescritiva trabalha com os critrios de
vlido e invlido, justo e injusto.

PONTO 14
3.4 Imperativos autnomos e imperativos heternomos.
3.5 Imperativos categricos e imperativos hipotticos.
3.6 A norma como comando.
3.7 O problema da imperatividade do direito.
3.8 Imperativos positivos e negativos.
3.9 Imperativos pessoais.
3.10 Imperativos e permisses.
3.11 Imperativos e regras finais.
3.12 Imperativos e juzos hipotticos.
3.13 mperativos e juzos de valor.

1. Qual a relao dos imperativos com o direito?


Resposta: As proposies do ordenamento jurdico so prescries,
segundo a teoria imperativista ou da norma jurdica como comando. A
caracterstica imperativista da norma jurdica inegvel, porm, o
problema encontra-se no fato de serem todas as normas jurdicas
imperativos e que tipos de imperativos o direito se refere. Bobbio se refere a
trs requisitos da norma jurdica: o imperativismo, o estatismo (s norma
jurdica a que se origina do Estado) e a coatividade (s se considera
norma jurdica quando existe coao); havendo doutrinador que aceita
apenas a primeira caracterstica (August Thon), que aceita as duas primeiras
( Del Vecchio), e que admite as trs ( Carnelutti).

2. Como os imperativos autnomos e heternomos se diferem no tocante


ao sujeito ativo/passivo da prescrio?

54
Resposta: A ideia que, em um imperativo autnomo, a mesma pessoa
que formula tambm executa a norma. J um imperativo heternomo possui
pessoas diversas na formulao e na execuo da norma (Distino dada
por Kant para distino da moral imperativo autnomo, legislador interno - e
do direito imperativo heternomo, legislador externo).

3. Qual a crtica feita a esta distino clssica?


Essa relao (moral = autonomia; direito = heteronomia) no absoluta.
Bobbio entende que h sistemas morais fundados na heteronomia, (moral
religiosa - vontade do ser supremo - moral heternoma, distinta do sistema
jurdico). H tambm imperativos autnomos no campo do direito (democracia
direta; autonomia da vontade no direito contratual).
A distino dada por Kant com base na autonomia no diferencia Moral e
Direito, segundo Bobbio.
Autonomia Direito privado autonomia da vontade
- Direito Pblico ideal do Estado democrtico fundado no princpio da
autonomia (em contraposio heteronomia - caracterstica do regime
aristocrtico).
- Estado com uma legislao perfeitamente autnoma um ideal-limite,
realizvel somente onde a democracia direta (democracia sem representao)
substitusse a democracia indireta.

4. Conceitue e diferencie imperativos categricos e hipotticos.


A diferena entre imperativos categricos e imperativos hipotticos
importada de IMMANUEL KANT, para quem um imperativo era categrico quando
prescrevesse uma ao boa em si mesma, isto , que seria considerada boa
em qualquer situao (ontologicamente boa). J o imperativo hipottico seria
uma prescrio boa para atingir determinado fim, mas que pode no ser boa
para atingir outra finalidade.

5. Relacione imperativos categricos e hipotticos com normas ticas,


tcnicas e pragmticas.
Imperativos categricos - prescrevem uma ao boa em si mesma,
cumprida incondicionalmente. So prprios, segundo Kant, da legislao moral,
e podem, portanto, ser chamados de normas ticas. Mas h exemplos no
direito: Como exemplos, as regras de Direito Penal material, como no matar,
so imperativos categricos;
Porm, regras processuais penais, como a de fixao de competncia para
julgar determinado crime, no so ontologicamente boas, elas so boas
somente para atingir determinada finalidade, no caso, definir qual rgo deve
julgar determinado crime (para esse fim ela boa).
Imperativos hipotticos - prescrevem uma ao boa para atingir um fim, isto
, uma ao que no boa em sentido absoluto, mas boa somente quando se
deseja, ou se deve atingir um fim determinado e, assim, cumprida
condicionalmente para a obteno do fim. Distinguem-se em duas
subespcies, de acordo com o fim da norma: fim possvel - fim que os homens
podem perseguir ou no (ex: adquirir uma habilidade), se condicionado so
normas tcnicas; fim real - fim que os homens no podem deixar de perseguir
(ex. agir com prudncia), se condicionado so normas pragmticas. Existem,
imperativos hipotticos no direito (pode ser formulado dessa forma - a
55
consequncia ou o fim no efeito de uma causa no sentido naturalista, mas
uma conseqncia imputada a uma ao, considerada como meio, pelo
ordenamento jurdico, ou seja, por uma norma).

6. Imperativos negativos e positivos. Explique e exemplifique.


Resposta: O Direito se vale de comandos positivos (de fazer) e comandos
negativos (de no fazer). Isso serve para reger as relaes interpessoais em
sociedade; assim, por exemplo, eu no te mato e voc no me mata
(resultado obtido com o tipo de homicdio, um comando negativo), ao mesmo
tempo voc me socorre e eu te socorro (resultado obtido com o tipo de
omisso de socorro, um comando positivo).

7. Mas qual a distino fundamental entre imperativos negativos e


positivos e qual deles se refere ao ordenamento jurdico?
Resposta: Os imperativos positivos determinam uma ao, um fazer,
enquanto os imperativos negativos determinam uma no ao, um no fazer.
No ordenamento jurdico h tanto os imperativos positivos quanto os
imperativos negativos. Os jusnaturalistas distinguem essas duas espcies de
imperativos, afirmando que os imperativos positivos referem-se a moral,
enquanto os imperativos negativos referem-se ao direito. Tal distino tem
como base a funo do Estado de abster-se de fazer o mal (Christianus
Thomasius (jusnaturalista) - o ordenamento jurdico se comporia apenas de
imperativos negativos - ou proibies - abster-se de fazer o mal;; enquanto a
moral seria composta dos imperativos positivos, ou simplesmente comandos -
preceito de fazer o bem).

8. Quais as crticas que so feitas a esta distino jusnaturalista?


A funo do Estado no consiste apenas na absteno, mas tambm
na promoo (exemplificar com os direitos de primeira e segunda
gerao).
Essa crtica feita por Bobbio: pois ambos (direito e moral) tem
imperativos positivos e negativos. A funo do direito no apenas a de tornar
possvel a coexistncia de liberdade externa (pelas proibies) mas tambm a
de tornar possvel a recproca cooperao entre os homens que convivem em
grupo (o que exige obrigaes positivas).
Crtica de Leibniz: 1) o governante de um Estado ser justo quando alm
de no fazer o mal a seus cidados tambm se empenhar em fazer-lhes o
bem; 2) nenhum de ns se satisfaz quando os outros no nos causam dano,
mas pretendemos, em caso de necessidade, ser ajudados

9. Diferencie comando de conselho.


Resposta: Essa seria uma das distines fundamentais entre Direito e
Moral. Enquanto o Direito tem comandos, obriga os seus destinatrios, a Moral
tem conselhos, ela recomenda que seus destinatrios adotem certas posturas
e no adotem outras.
Os comandos so comportamentos previstos pelo imperativo, so
obrigatrios. Impe-se pela vontade de quem emite, o destinatrio
obrigado a segui-lo, dado no interesse de quem comanda e a
responsabilidade daquele que comanda.

56
Os conselhos so modos mais brandos, menos vinculantes, de interferir
no comportamento alheio. No pretende o direito, determina a vontade
alheia em razo de seu contedo, o destinatrio no obrigado, dado
no interesse de quem aconselha, a responsabilidade do aconselhado.
Os comandos e conselhos podem ser utilizados para distinguir direito e
moral. O direito obriga, sendo um comando, e a moral aconselha.
Thomas Hobbes, Leviat, apontou cinco diferenas entre comandos e
conselhos, respectivamente quanto a:
a)sujeito ativo: quem comanda tem uma autoridade que lhe confere o
direito (ou o poder, para Bobbio) de faz-lo, o que no se observa no
aconselhamento (Bobbio discorda, pois no mbito do direito tambm o poder
de dar conselhos (consultivo) exige autoridade);
b) contedo: os comandos determinam as condutas alheias porque so
expresso de uma vontade superior, j os conselhos s conseguem determinar
a ao alheia se seu contedo for considerado racional;
c) sujeito passivo: o destinatrio do comando est obrigado a segui-lo; o do
conselho, no (Bobbio entende ser esta caracterstica suficiente para
diferenciao entre comando e conselho, mas no estes das instncias);
d) fim: o comando dado no interesse do sujeito ativo, o conselho, no do
sujeito passivo (Bobbio discorda porque no possvel dizer que o comando
seja sempre emitido no interesse de quem o comanda);
e) conseqncias: refletindo a distino anterior, a responsabilidade por um
mal causado na execuo do comando de quem comanda; no conselho,
do aconselhado.

10. Faa um paralelo entre comandos, conselhos, recomendaes e


exortaes
Comandos e conselhos - sempre presentes em todos os ordenamentos
(ex. rgos consultivos parecer que guia condutas ou informativos - tm
menor autoridade do que os deliberativos ou imperativos).
Conselhos e recomendaes - convencimento pela exposio racional dos
fatos e razes (combinam elementos prescritivos e descritivos).
Exortao - no tem relevncia direta no ordenamento e seria
caracterizada pela tentativa de convencer por meio de sentimentos (combinam
elementos prescritivos e emotivos).

11. Normas jurdicas so comandos ou imperativos?


Resposta: Bobbio entende que os imperativos so comandos, no
havendo distino entre as duas expresses. Porm, Olivercrona formulou uma
teoria para distinguir comandos e imperativos, tendo em vista a ausncia de
pessoalidade nos imperativos da norma jurdica. Para este autor, o comando
exige a pessoalidade do emissor da norma, bem como destinatrio certo, o
que no ocorreria na norma jurdica. A norma jurdica seria um imperativo
impessoal, j que no se identifica a figura o emissor, daquele que elaborou
a norma, e o destinatrio e geral, e no particularmente uma pessoa
individualmente. Bobbio discorda, pois, alm de no vislumbrar a diferena
entre comando e imperativos, entende haver normas jurdicas pessoais,
tais como a sentena ou um decreto do prefeito.

12. O direito composto apenas de proposies imperativas?


57
Reposta: h 3 principais teorias que divergem sobre o tema. 1) As teorias
exclusivas so aquelas que afirmam que as normas sempre tm natureza de
imperativos. Todas as normas tm apenas uma funo: prescrever. 2) Teorias
mistas (apenas uma parte do ordenamento se compe de imperativos; 3)
Teorias negativistas (as proposies do ordenamento no so imperativas).

13. Fale um pouco mais sobre cada uma das teorias mencionadas
As teorias exclusivas so aquelas que afirmam que as normas sempre
tm natureza de imperativos. Todas as normas tm apenas uma funo:
prescrever.
1) Teoria da imperatividade do direito: afirma que as normas jurdicas
so sempre comandos (proposies imperativas). Apesar de a imperatividade
ser um consenso entre os autores que estudam os atributos de uma norma
jurdica, h divergncia quanto a outras caractersticas, como a estatualidade e
a coatividade.

1.1) AUGUSTO THON: imperatividade.


1.2) GIORGIO DEL VECCHIO: imperatividade e estatualidade (s
constituem normas jurdicas aquelas emanadas pelo Estado).
1.3) FRANCESCO CARNELUTTI: imperatividade, estatualidade e
coatividade (a caracterstica das normas jurdicas a coercibilidade ou a
coao).

J as teorias mistas:

2) Teorias mistas afirmam que apenas uma parte do ordenamento se


compe de imperativos. As teorias mistas tambm abarcam os imperativos,
mas admitem existir normas de outras naturezas, que no so prescries
(imperativos).
2.1) A mais antiga das teorias mistas admitem normas permissivas, normas
que no enunciam um comando, mas uma faculdade. Se a norma abrange
uma permisso, ou seja, no comina uma sano segundo a opo que o
destinatrio decidir seguir, no se pode afirmar que seja um comando
imperativo, uma permisso, uma faculdade.
2.2) Uma segunda teoria que no compactua com a exclusividade dos
imperativos no ordenamento a teoria integral da norma jurdica de GIOVANNI
BRUNETTI, que desenvolve tal teoria, para a qual as normas jurdicas
abarcariam os imperativos e tambm as chamadas regras finais
(imperativos hipotticos ou normas tcnicas). Essas regras finais no se
confundem com imperativos, porque no limitam a liberdade. As regras finais,
segundo Brunetti, no limitam a liberdade de agir do destinatrio da norma,
determinam um dever livre, que significa a possibilidade de no fazer o que ela
prescreve, sem viol-la. Bobbio no as considera como fora das normas
imperativas, pois, uma vez que tomada a deciso de agir como
prescreve a norma definida como regra final de acordo com Brunetti
deve agir conforme a norma. O exemplo disso est a norma que determina
que prescreve a forma de testamento. No sou obrigado a faz -lo, porm,
se o fizer, ser de acordo com o prescrito na norma.

Por fim, h as teorias negativistas.


58
3) Teorias negativistas afirmam que as proposies do ordenamento no
so imperativas.
3.1) KELSEN um dos representantes de uma teoria negativista, que
entende que as normas jurdicas no so imperativos, so imputaes. Isso
porque a imperatividade retiraria a capacidade de uma pessoa desobedecer a
norma. Ora, a norma que probe matar no impede que as pessoas cometam
homicdio, ela apenas confere uma consequncia a esse ato. Dessa forma, as
normas trazem asseres baseadas em juzos hipotticos, trazendo uma
premissa e uma consequncia: Se A, deve B (se ocorrer a premissa A, deve
suced-la uma consequncia B).
3.2) Outra vertente entende que no h um juzo hipottico, mas um juzo
de valor, uma valorao. Houve uma valorao conduta de matar e a
atribuio de uma consequncia negativa ao agente dessa conduta. Do mesmo
modo, pode haver uma norma derivada de uma valorao positiva, que
acarretaria uma consequncia benfica para o agente. Essa teoria que entende
ser a norma uma valorao aproxima o Direito da Moral, porque visa a
conformar o comportamento das pessoas para se obter uma vida em
sociedade equilibrada. BOBBIO entende que a teoria da norma como um juzo
de valor no contradiz a imperatividade; no porque a norma uma
valorao que no se trata de um imperativo. A valorao se refere origem da
norma e a imperatividade se refere sua obrigatoriedade.

14. Qual a relao entre imperativos e permisses?


Em que pese a prescrio no Direito, no tudo que pode ser reduzido
prescrio h teorias aceitam normas no prescritivas. Teorias mistas so
aquelas que admitem que em todo ordenamento jurdico existem os
imperativos, mas nega que todas as proposies que compem um sistema
jurdico so imperativos ou reduzveis a imperativos. Tal teoria admite a
coexistncia de imperativos e permisses no ordenamento.
Uma norma imperativa impe um dever de fazer ou no fazer na teoria
mista tambm existem, alm da imposio de fazer ou no fazer, normas que
possibilitam fazer ou no (do escolha).
Tese de Fichte - a essncia do direito o permitir e no mais o
comandar, e que nesta propriedade est a diferena entre o direito e a moral (a
lei moral comanda categoricamente aquilo que se deve fazer, a lei jurdica
permite aquilo que se pode fazer, nunca ordena que se exercite um direito).
Bobbio no concorda com a Teoria permissiva (que rebate a imperativa
apontando normas que atribuem faculdades, isto , determinam as esferas de
licitude junto s esferas do comando e da proibio).
A funo das normas permissivas a de eliminar um imperativo em
determinadas circunstncias ou com referncia a determinadas pessoas
(excees), e portanto, as normas permissivas pressupem as normas
imperativas.
As normas permissivas podem ser divididas, assim como as
imperativas, em positivas e negativas: as primeiras so aquelas que permitem
fazer, as segundas, que permitem no fazer. As normas permissivas positivas
so aquelas que negam um imperativo negativo (ou proibio); as normas
permissivas negativas so aquelas que negam um imperativo positivo (ou
comando). As aes previstas pelas primeiras chamam-se mais estritamente

59
permitidas; as aes previstas pelas segundas chamam-se mais propriamente
facultativas.

15. Dentro das teorias imperativas, podemos enquadrar nelas a


concepo de direito como norma tcnica?
Podemos ainda considerar como mais um exemplo de teoria imperativista
exclusiva a doutrina de Adolfo Rav, segundo a qual o direito , sim, um
conjunto de imperativos, mas de imperativos que podem ser chamados de
normas tcnicas.
Partindo da distino kantiana entre imperativos categricos e imperativos
hipotticos, Rav conclui que as normas jurdicas no impem aes boas em
si mesmas, mas aes que so boas para alcanar certos fins e, portanto,
hipotticas. Toda norma jurdica poderia ser resolvida na seguinte frmula de
imperativo hipottico: Se voc quer viver em sociedade, deve comportar-se
daquele modo que condio da vida social.
Argumentos de Rav:1) as normas jurdicas atribuem no s obrigaes,
mas tambm direitos subjetivos; 2) o direito coercitivo; 3) h normas que
ordenam meios para atingir um fim, e no uma ao boa em si mesma.
Bobbio distingue dois planos na doutrina de Rav:
1) o plano do ordenamento jurdico no seu complexo, enquanto distinto de
um ordenamento moral: significa que o ordenamento jurdico no seu complexo
um instrumento para atingir um certo objetivo (a paz social).
2) o plano das normas singulares que compem um ordenamento jurdico:
as normas jurdicas deixam aberta uma alternativa entre seguir o preceito ou
no seguir e no atingir o objetivo a que voltado aquele particular preceito
(ex. matrimnio).
Para esta teoria, a sano seria a conseqncia desagradvel imputada
pelo legislador a todo aquele que transgride a norma primria. O objetivo de
atribuir uma conseqncia desagradvel ao transgressor pode ser atingido de
dois modos: 1) fazendo de modo que violando a norma no se alcance o fim a
que se propunha; 2) fazendo de modo que violando a norma se alcance um fim
oposto quele que se propunha.

PONTO 15
3.14 O direito como norma tcnica.
3.15 Norma e sano.
3.15.1 Sanes morais, sanes sociais e sanes jurdicas.
3.15.2 Normas sem sano.
3.16 Classificao das normas jurdicas.
3.16.1 Normas gerais e normas singulares.
3.16.2 Normas afirmativas e normas negativas.
3.16.3 Normas categricas e normas hipotticas.

DIREITO COMO NORMA TCNICA

1. Diferencia imperativos categricos de imperativos hipotticos,


esclarecendo em qual dessas categorias de proposies prescritivas
incluem-se as normas jurdicas.

60
Imperativos categricos: prescrevem aes boas em si mesmas,ou seja,
uma ao boa em sentido absoluto, que deve ser realizada sem condies.
So prprios da moral e podem ser chamados de normas ticas.
Imperativos hipotticos: prescrevem uma ao boa para alcanar um
fim, ou seja,uma co que no boa em sentido absoluto, mas boa apenas
caso se queira ou se deva alcanar certo fim. Dividem-se em normas tcnicas
(fim possvel os homens podem optar por persegui-lo ou no) e normas
pragmticas (fim real os homens no podem deixar de persegui-lo; Kant
aponta como exemplo de fim real a felicidade, definida como fim instrnseco
prpria natureza do homem).
Frmulas das normas ticas, tcnicas e pragmticas:
a) normas ticas: Voc deve X
b) normas tcnicas: Se voc que Y, deve X
c) normas pragmticas: Uma vez que voc deve Y, voc deve tambm
X.
Diante das classificaes acima, poderamos incluir as normas jurdicas
na categoria de normas tcnicas? Nesse ponto, Bobbio faz nova distino, pois
nota que vrios imperativos hipotticos no so verdadeiros imperativos, quais
sejam aqueles em que o meio para atingir determinado fim uma necessidade
natural, e no jurdica ou moral (ex.: Se voc quer ferver gua, deve aquec-la
at 100C).
Porm o autor adverte que existem outros tipos de normas tcnicas,
assentadas em necessidades jurdica ou moral. o caso dos imperativos
hipotticos no direito. Assim,por exemplo, no imperativo hipottico Se voc
quer fazer uma doao, deve realizar um ato pblico o fim fazer uma doao
de livre escolha do agente e o meio ato pblico no adequao a uma lei
natural, mas uma regra de conduta ou verdadeira prescrio.

2. Bobbio afirma que o entendimento de que o ordenamento jurdico


pertena linguagem prescritiva doutrina antiga. Contudo, ao lado das
doutrinas imperativistas, segundo as quais todas as normas jurdicas so
imperativos, foram sustentadas teorias mistas e teorias negativas,
segundo as quais as proposies que compem um ordenamento
jurdico no so imperativas. Dentre os exemplos de teorias
imperativistas exclusivas, o autor cita a teoria de Rav, segundo o qual o
direito um conjunto de imperativos do tipo normas tcnicas. Qual o
fim a que as normas jurdicas tendem, segundo Rav? Quais as crticas
apontadas por Bobbio em relao a essa teoria?
Pode-se responder, em linhas gerais, que esse fim a conservao da
sociedade, da a seguinte definio: O direito o conjunto daquelas normas
que prescrevem a conduta que os componentes da sociedade devem manter a
fim de que a prpria sociedade possa existir (p.36). Posto esse fim, toda
norma jurdica pode ser resolvida na seguinte frmula de imperativo hipottico:
Se voc quer viver em sociedade, deve comportar-se daquele modo que
condio da vida social(p. 108).
Bobbio analisa a doutrina de Rav tanto em relao ao plano do
ordenamento jurdico como um todo, quanto em relao ao plano das normas
singulares que compem um ordenamento jurdico.
Com relao ao plano do ordenamento jurdico como um todo, Bobbio
critica a doutrina de Rav, explicitando que a conservao da sociedade um
61
fim real, e no um fim possvel, de acordo com a seguinte norma pragmtica:
porque voc vive em sociedade, deve comportar-se do modo que as normas
jurdicas prescrevem.
Com relao s normas singulares, Bobbio argumenta que a afirmao
de que se tratam de normas tcnicas no significa outra coisa, seno a
constatao de que toda norma jurdica caracteriza-se pelo fato de que sua
transgresso se segue uma consequncia desagradvel, o que comunmente
se chama sano.Nesse caso, teoria do direito como norma tcnica e teoria da
sano como carter constitutivo do direito se confundem.

NORMA E SANO

3. Adotando-se a sano (resposta violao) como critrio distintivo,


defina: (a.) norma moral, apontando seu(s) defeito(s); (b.) norma social,
apontando seu(s) defeito(s); e, por fim, (c.) norma jurdica.
Adotando-se o critrio referente ao momento da resposta violao (que
acarreta a noo de sano), podemos diferenciar a norma moral, a norma
social e a norma jurdica.
Sano Moral (caracterstica): a sano da norma moral puramente
interior, visto que desencadeia no sujeito violador um sentimento de culpa
(estado de incmodo), a angstia.
Sano Moral (defeito): o sujeito responde perante si. Por defeito, a sano
moral apresenta escassez de eficcia, pois atinge apenas indivduos com
sensibilidade moral.
Sano social (caracterstica): s externa, pois a resposta violao vem
do grupo social.
Sano social (defeitos): a represso apresenta diversos graus, podendo
culminar no linchamento, por exemplo. Assim, a sano eficaz, porm podem
apresentar desproporcionalidade em relao violao
6 Sano jurdica: a sano jurdica, por fim, externa, e portanto eficaz, e
institucional, e, assim, proporcional.

4. Toda norma jurdica revestida de sano? Quais as implicaes da


existncia de norma jurdica sem sano para a teoria da norma e do
ordenamento jurdico?
Segundo Bobbio, a presena de normas no sancionadas em um
ordenamento jurdico incontestvel. Como exemplo, o autor cita as normas
de organizao dos poderes do Estado na Constituo.
Contudo, o autor aponta que [a] dificuldade pode ser resolvida de outro
modo, ou seja, observando que, quando falamos de uma sano organizada
como elemento constitutivo do direito, referimo-nos no s normas singulares,
mas ao ordenamento jurdico considerado no seu todo, razo pela qual dizer
que a sano organizada distingue o ordenamento jurdico de qualquer outro
tipo de ordenamento noimplica que todas as normas desse sistema sejam
sancionadas, mas apenas que a maior parte o seja. Quando me colo diante de
uma norma singular e me pergunto se ou no uma norma jurdica, o critrio
da juridicidade certamente no a sano, mas a pertinncia ao sistema, ou
seja, a validade, no sentido j esclarecido de referibilidade daquela norma a
uma das fontes de produo normativa reconhecidas como legtimas. A sano

62
diz respeito no validade, mas eficcia, e j vimos que uma norma
individual pode ser vlida sem ser eficaz (p.159).

CLASSIFICAO DAS NORMAS JURDICAS

5. Com relao classificao das normas jurdicas como proposies


universais ou singulares, quantos tipo de proposies jurdicas pode-se
obter? Os critrios de generalidade e abstrao so compatveis com
essa classificao?
A partir dos critrios da universalidade e singularidade, obtm-se quatro
tipos de proposies jurdicas:
a) prescries com destinatrio universal
b) prescries com destinatrio singular
c) prescries com ao universal
d) prescries com ao singular
A classificao das normas jurdicas como proposies universais ou
singulares no incompatvel com os critrios da generalidade e abstrao. Na
verdade, segundo Bobbio, permitem esclarecer a impreciso desses critrios.
Normas gerais so aquelas universais em relao ao destinatrio e
abstratas so aquelas universais em relao ao. Os critrios de
generalidade e abstrao deixam de lado as prescries singulares.
Combinando os requisitos da generalidade, abstrao,individualidade e
concretude, as normas jurdicas podem ser de quatro tipos:
a) normas gerais e abstratas
b) normas gerais e concretas
c) normas individuais e abstratas
d) normas individuais e concretas

6. Generalidade e abstrao so requisitos essenciais da norma jurdica?


Segundo Bobbio, os requisitos da generalidade e abstrao no so
essenciais sob o ponto de vista lgico, mas sim ideolgico. desejvel que as
normas jurdicas sejam gerais e abstratas para que consagrem a igualdade e
certeza, porm no so requisitos da norma jurdica, mas sim da norma justa.

7. Quando duas proposies chamam-se contrrias? Qual a relao


existente entre elas?
Quando no podem ser ambas verdadeiras, mas pode ser ambas falsas.
Relao de incompatibilidade.

8. Quando duas proposies chamam-se contraditrias? Qual a relao


existente entre elas?
Quando no podem ser ambas verdadeiras nem ambas falsas.
Relao de alternativa.

9. Quando duas proposies chamam-se subcontrrias?


Quando ambas podem ser verdadeiras, mas no podem ser ambas falsas.

10. Quando duas proposies chamam-se subalternas? Qual a relao


existente entre elas?

63
Quando da verdade da primeira pode-se deduzir a verdade da segunda,
mas da verdade da segunda no se pode deduzir a verdade da primeira.
Relao de implicao.

11. O que norma hipottica?


Norma hipottica aquela que estabelece que uma determinada ao
deve ser realizada caso se verifique uma determinada condio.

12. O que norma categrica?


Norma categrica aquela que estabelece que uma determinada ao
deve ser realizada.

PONTO 16
4.1. O Conceito de Ordenamento Jurdico

Obs.: Neste ponto no examinei os diferentes critrios para caracterizar o


direito por meio de algum elemento da norma jurdica (formal; material; critrio
do sujeito que pe a norma; critrio do sujeito a quem a norma destinada)
expostas no subcaptulo da obra 2. Ordenamento jurdico e definies do
direito

1. O que Bobbio entende por ordenamento jurdico?


Sinteticamente, o ordenamento jurdico um conjunto estruturado de
normas. O autor entende que o ordenamento um conjunto de normas que
tm relaes especficas entre si 2. Estas relaes especficas so basicamente
quatro e so analisadas no livro: unidade (problema da hierarquia), coerncia
(problema das antinomias), completude (problema das lacunas) e relao dos
ordenamentos entre si(problema do reenvio entre ordenamentos).
Obs.: para uma compreenso global do livro, considero importante
entender essa relao entre os problemas examinados (relaes especficas) e
a questo do ordenamento. Afinal, o autor basicamente passa a examinar cada
uma dessas relaes e como isso caracteriza e diferencia o ordenamento
jurdico.
O autor abertamente diz que seu conceito ora um complemento, ora um
desenvolvimento da teoria Kelseniana (autor que trabalhou com a noo de
nomoesttica e nomodinmica3). Importante ainda lembrar que a teoria do
ordenamento um desdobramento da teoria da norma jurdica.

2. O que Bobbio entende por direito?


Para ele, na acepo mais comum de direito objetivo, trata-se de um tipo
de sistema normativo, no de tipo de norma. Verifica-se que a definio de
direito, tema central da teoria geral do direito, no buscada nos caracteres
distintivos da norma jurdica, mas no do ordenamento.

2
Nesta toada, as normas jurdicas so aquelas definidas no estudo da Teoria da norma, ou
seja, por meio do critrio da sano externa e institucionalizada.
3
A nomoesttica a anlise dos elementos estruturais da norma, vide hiptese e sano e a
relao de imputao. A nomodinmica estuda o processo de criao e aplicao das normas
jurdicas a partir de uma anlise relacional de seus rgos com a exterioridade dos contedos.
64
3. Qual a inter-relao entre a teoria da norma e a teoria do ordenamento
jurdico? Como se resolve o problema das normas sem sano e das
normas sem eficcia? E o da definio das normas jurdicas
consuetudinrias?
Bobbio entende que o exame da teoria da norma jurdica por si um passo
necessrio, mas insuficiente para se dar uma definio do que o direito 4.
Bobbio nos diz que a norma jurdica tem como nota distintiva a exterioridade e
a institucionalizao, de modo que se pode defini-la como a norma cuja
execuo garantida por uma sano externa e institucionalizada. Nesta
linha, o autor destaca que a sua definio de direito no indica um tipo de
norma especfica, mas um sistema normativo.
Antes de prosseguir, vale ressaltar que um dos motivos pelos quais Bobbio
teve que aprofundar os seus estudos (da norma para o ordenamento) foi o
problema de dar uma resposta satisfatria s normas jurdicas sem sano.
Como veremos mais adiante, este problema melhor respondido dentro de
uma teoria do ordenamento do que por meio de uma teoria da norma. Voltemos
a falar da institucionalizao.
A partir do fato da institucionalizao da sano, Bobbio destaca que, se
a sano institucionalizada (aparato Estatal que detm a coao), sinal de
que, para haver direito, preciso haver, em menor ou maior grau uma
organizao, um sistema normativo completo. Ou seja, mais uma vez bobbio
entende que falar apenas de norma insuficiente, sendo necessrio falar de
ordenamento.
Em outras palavras, notemos que a definio do direito por meio da noo
de sano organizada significa procurar o carter diferencial do direito no
em um elemento da norma, mas em um conjunto orgnico de norma
(teoria do ordenamento). Para ele poderamos dizer que a pesquisa por ns
realizada na Teoria da norma jurdica uma confirmao do caminho
obrigatrio que o terico geral do direito realiza da parte ao todo, ou seja , do
fato de que, mesmo partindo da norma, chega-se, se se pretende entende o
fenmeno do direito, ao ordenamento. Ou ainda, o que costumamos chamar
de direito p um carter de certos ordenamentos normativos mais que de
certas normas. Bobbio ento passa a analisar trs problemas que so
melhores entendidos pela teoria do ordenamento. Vejamos.
Nesta linha, um primeiro desdobramento da ligao a se destacar seria o
problema das normas sem sano examinada na teoria da norma, problema
este que melhor resolvido dentro da concepo de ordenamento normativo
considerado no seu todo. Ou seja, quando falamos de uma sano organizada
como elemento constitutivo do direito, referimo-nos no s normas singulares,
mas ao ordenamento normativo considerado no seu todo, razo pela qual dizer
que a sano organizada distingue o ordenamento de qualquer outro tipo de

4
Para resumir brevemente esses resultados [advindos da investigao da definio do Direito
por meio do estudo da teoria da norma], podemos dizer que no nos foi possvel dar uma
definio do direito assumindo o ponto de vista da norma jurdica, isoladamente considerada;
mas tivemos de ampliar nosso horizonte para considerar o modo como uma determinada
norma tornada eficaz por uma organizao complexa que determina a natureza e a
importncia das sanes, as pessoas que devem exerc-las e sua execuo. Essa
organizao complexa o produto de um ordenamento jurdico. Portanto, isso significa que
uma definio satisfatria do direito s possvel se assumimos o ponto de vista do
ordenamento jurdico
65
ordenamento no implica que todas as normas do sistema sejam sancionadas
mais a maior parte delas..
Um segundo problema o da eficcia. Sendo esta caracterstica das
normas, devemos encarar que a eficcia se trata de carter constitutivo do
direito quando falamos no da norma singular, mas do ordenamento em seu
conjunto.
Por fim, temos ainda o problema do direito consuetudinrio: como uma
norma costumeira jurdica se diferencia de outra no-jurdica? Pela teoria da
norma, a resposta seria insuficiente. A pergunta se responde da seguinte
forma: a norma costumeira se torna jurdica quando passa a integrar um
ordenamento. Da, deve-se perguntar quais so os procedimentos por meio
dos quais uma norma costumeira passa a integrar o ordenamento jurdico e
no perguntar qual o carter distintivo de uma norma jurdica costumeira de um
costume.

4. Por que Bobbio entende que o estudo da teoria do ordenamento leva a


uma inverso de perspectivas no estudo de alguns problemas?
Como visto na pergunta anterior, os problemas enfrentados so vistos de
uma nova perspectiva e so melhores respondidos. Desta forma, enquanto
para a teoria tradicional um ordenamento se compe de normas jurdicas, para
a nova perspectiva, normas jurdicas so aquelas que passam a integra um
ordenamento jurdico.

4.2. Ordenamento Jurdico e Pluralidade de normas

1. possvel imaginar um ordenamento jurdico com um a nica norma?


A pergunta precisa ser destrinchada em duas. No que se refere s normas
de conduta, isso invivel. J no que diz respeito s normas de estrutura, isso
possvel.
Quanto as normas de conduta, o autor tem como premissa de que, pra
tanto, preciso imaginar uma norma que se referisse a todas as aes
possveis e as qualificasse com uma nica modalidade normativa/dentica
(proibido, permitido ou obrigatrio a regulamentao de uma conduta
consiste em qualificar uma ao em uma dessas trs formas). Em seguida,
passa a examinar como seria um ordenamento composto por uma nica
norma.
Inicialmente, um ordenamento que dissesse que tudo permitido seria,
na verdade, a negao de qualquer ordenamento, ou melhor, a definio do
estado de natureza.
Por sua vez, um ordenamento em que tudo fosse proibido tornaria
impossvel qualquer vida social (s restariam as aes necessria, o seja, as
aes meramente naturais). Por fim, um ordenamento em que tudo
comandado seria invivel Pois as aes possveis esto em conflito entre si, e
comandar duas aes em conflito significa tornar inexequveis ou uma, ou
outra, ou ambas.
Resposta diferente se d quanto s normas de estrutura, ou seja, aquelas
que prescrevem as condies e os procedimentos por meio dos quais so
emanadas normas de condutas vlidas. Nesta linha, teramos as monarquias
absolutas, afinal, seria um ordenamento composto por uma norma do tipo
obrigatrio tudo o que o soberano comanda
66
2. possvel um ordenamento que comande (ou proba uma nica ao)?
Bobbio entende que, mesmo um ordenamento que comande apenas uma
nica ao (ex.: para ser membro deste grupo, a nica obrigao vestir
verde), no composto por uma nica norma. Afinal, para ele, toda norma
particular que regula uma ao implica uma norma geral exclusiva, ou seja,
uma norma que subtrai quela regulamentao especfica todas as outras
aes possveis (no exemplo, logo, permitida qualquer outra conduta
diferente de vestir verde).

4.3 A unidade do ordenamento jurdico


1.3.1. Fontes do Direito

1. O que se entende por fonte do direito?


Fontes do direito so aqueles fatos e aqueles atos de que o ordenamento
depende para a produo de normas jurdicas. Quando o ordenamento
reconhece a existncia de fontes do direito, tambm reconhece que o
ordenamento, alm de regular o comportamento das pessoas, regula o modo
como devem ser produzidas as regras.
Em suma, podemos assim dizer que o ordenamento jurdico regula
comportamento das pessoas (imperativos de primeira instncia) e o modo
como devem ser produzidas as regras (imperativos de segunda instncia)

2. Qual a diferena entre ordenamentos simples e complexos? Como os


ordenamentos complexos lidam com a recepo e a delegao?
O ordenamento simples aquele cujas normas so derivadas de uma
nica fonte. Por sua vez, o ordenamento complexo o que tem normas
derivadas de vrias fontes. O ordenamento jurdico um ordenamento
complexo, pois apresenta tanto normas de conduta quanto normas de
estrutura.
Nesta linha, ressalta-se que a complexidade de um ordenamento deriva do
fato de que a necessidade de regras de conduta em qualquer sociedade to
grande que no existe poder ou rgo capaz de satisfaz-la sozinho. Para
tanto, necessrio se recorrer a dois expedientes: recepo e delegao.
A recepo meio pelo qual o ordenamento jurdico recepciona normas j
existentes. Exemplo disso o costume.
Por sua vez, a delegao delegar o poder de produzir normas a poderes
ou rgos inferiores (sempre que se fala em delegao, estamos falando de
normas de estrutura). Exemplo o regulamento em relao a lei.

3. O que entende por normas de estrutura?


Nota-se que estas normas acima referidas so tidas como normas de
estrutura, que so as que regulam os procedimentos de regulamentao
jurdica (exemplo seria a norma que estabelece o qurum de 3/5 para emendas
constitucionais).
Nesta linha, nota-se que s a considerao do ordenamento como um todo
nos permite enxergar a presena dessas fontes. Ao lado dos imperativos
(comandos de fazer ou no fazer imperativos de primeira instncia por
exemplo, as normas de conduta, tais como proibido fumar cigarro em
ambientes fechados), temos os imperativos de segunda instncia, ou seja,
67
comandos de comandar (ou seja, normas que dizem cabe ao Poder
Legislativo, por meio de votaes de determinada forma, editar leis).
Bobbio atenta para a importncia destas normas, vez que a presena e a
frequncia dessas normas que constitui a complexidade do ordenamento
jurdico. Alm disso, s o estudo do ordenamento jurdico nos faz entender a
natureza e a importncia destas.
Obs.: Bobbio ainda classifica essas normas da seguinte forma: (i) normas
que comandam comandar; (ii) normas que probem comandar; (iii) normas que
permitem comandar; (iv) normas que comandam proibir; (v) normas que
probem proibir; (vi) normas que permitem proibir; (vii) normas que comandam
permitir; (viii) normas que probem permitir; (ix) normas que permitem permitir

1.3.2. A construo gradual do ordenamento

1. Considerando que o ordenamento complexo e, portanto, tem suas


normas derivadas de diversas fontes, como possvel a unidade?
Para Bobbio, a complexidade do ordenamento no exclui a sua unidade e
para tanto, recorre-se teoria da construo gradual do ordenamento. Esta
estabelece que as normas de um ordenamento no esto todas no mesmo
plano. Existem normas superiores e normas inferiores. As normas inferiores
derivam das superiores. Partindo das normas inferiores e passando pelas que
esto mais acima, chega-se por ltimo a uma norma suprema, que no
depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade
do ordenamento ( a chamada norma fundamental).
Isto posto, Bobbio assenta que a norma fundamental o termo unificador
das normas que compem o ordenamento, como veremos mais a frente.

2. Como a construo gradual do ordenamento se relaciona com a


hierarquia? Como a execuo e a produo de normas se relacionam?
Neste ponto, ao considerar que o ordenamento jurdico composto de
normas superiores e inferiores, temos um ordenamento com estrutura
hierrquica.
Ao observar a estrutura hierrquica do ordenamento, verificamos que a
execuo e produo se relacionam. Uma mesma norma pode ser considerada
como executiva ou produtiva. Ela executa a norma superior e produz a norma
inferior (ex.: lei ordinria executa a CF, mas produz o regulamento). Assim, o
grau mais baixo constitudo pelos atos executivos e o grau mais alto pela
norma fundamental.
Ao construir a figura escalonada do ordenamento, tendo em vista a
hierarquia, o autor assevera que se olharmos de cima para baixo, veremos
uma srie de processos de produo jurdica; se olharmos de baixo para cima,
veremos, ao contrrio, uma srie de execuo jurdica.
Este duplo processo ascendente e descendente remete ainda a outras
duas noes: poder e dever. A produo jurdica expresso do poder e a
execuo expresso do dever. Deste modo, temos:
- Poder (direito): capacidade que o ordenamento jurdico atribui a esta ou
quela pessoa de gerar obrigaes em relao a outras pessoas;
- Dever (obrigao): comportamento que deve ter aquele sujeito ao poder.

68
.: Poder e obrigao so dois termos correlatados da relao jurdica. Esta
nada mais que a relao entre o poder de um sujeito e o dever de outro.

1.3.3. Os limites materiais e formais do poder normativo

1. Explique o que so os limites materiais e formais do poder normativo


Os limites materiais dizem respeito ao contedo que pode ser emanado
pelo poder inferior. Por sua vez, os limites formais ao modo ou o processo com
que a norma do poder inferior deve ser emanada. Importante ressaltar que
ambos convivem no ordenamento. Noutras palavras, o juiz, ao dar sua deciso,
est limitado a observar o contedo da lei. Outrossim, as normas de processo
so limites formais sua atividade.

1.3.4. A norma fundamental5

1. Explique o que a norma fundamental e como ela se relaciona com o


problema da unidade e o da validade do ordenamento.
H duas maneiras de se explicar o que a norma fundamental: pelo
caminho da unidade ou pelo caminho da validade. De antemo, podemos dizer
que a norma fundamental garante unidade ao ordenamento jurdico e
estabelece sua estrutura hierrquica ( o desenho da pirmide).
No que diz respeito unidade, a norma fundamental uma norma que
atribui ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurdicas. Ela , ao
mesmo tempo, atributiva (o poder constituinte autorizado a emanar normas
obrigatrias para toda a coletividade) e imperativa (a coletividade obrigada
a obedecer s normas emanadas do poder constituinte.
imprescindvel ressaltar que a norma fundamental no uma norma
expressa, mas uma norma pressuposta para fundar o sistema normativo.
Afinal, para fundar um sistema normativo, preciso uma norma ltima alm da
qual seria intil ir. Posto um ordenamento de normas de diferentes
provenincias, a unidade do ordenamento postula que as normas que o
compe sejam reduzidas a unidade, a qual no pode ser realizada se no topo
do sistema no h se estabelece uma norma nica, da qual todas as outras,
direta ou indiretamente, derivem.
Nesta linha, para entender a importncia da norma fundamental, vale a
pena a seguinte transcrio:

5
Recorro aqui ainda explicao dada por Luis Alberto Warat para definir o que Norma
Fundamental (NFG) para Kelsen. Segue parte do trecho dos Quadrinhos Puros do Direito
(recomendo fortemente a leitura, vale a pena): A NFG serve como critrio de sentido, uma
condio imaginria de significao. A NFG de Kelsen determina que certos dados do
fenmeno jurdico podem ser vistos como significativos se correspondem com o critrio
estipulado pela NFG. (...)A NFG define a condio de sentido para uma norma do Direito
Positivo e os critrios que determinam um sistema de normas positivas.
A NFG permite distinguir as normas jurdicas positivas de outros tipos de normas: religiosas,
morais, consuetudinrias, histricas etc. Tambm serve para distinguir as normas positivas das
de Direito Natural. A NFG permite construir o campo temtico da Cincia Jurdica Estrita [Teoria
Pura do Direito], sem levar em conta influncias psicolgicas, ideolgicas, polticas ou juzos de
justia etc. Determina critrios formais para a constituio do campo temtico. A NFG a
condio de sentido para a determinao do campo temtico de uma cincia normativa do
Direito (...).
http://ruadosbragas223.no.sapo.pt/DIREITO/Os_Quadrinhos_Puros_do_Direito_WARAT.pdf
69
Uma vez definido que todo poder jurdico produto de uma norma
jurdica, s podemos considerar o poder constituinte como poder jurdico se
tambm o consideramos como o produto de uma norma jurdica. A norma
jurdica que produz o poder constituinte a norma fundamental. O fato de
essa norma no ser expressa no significa que ela no exista: referimo-nos
a ela como fundamento subentendido de legitimidade de odo sistema.
Exemplo desse pensamento seria: existe uma norma l longe que diz que
devemos obedecer aquilo que o Poder Constituinte emanou em 1988, sendo
esta o pressuposto (e no norma posta) da obedincia s normas.
Por sua vez, pelo caminho da validade, devemos antes conceituar o que o
autor entende pelo termo. Para Bobbio, validade a pertinncia de uma norma
ao ordenamento. A norma existe como jurdica ou juridicamente vlida se
pertence a um ordenamento. Assim, ser norma vlida significa que obrigatrio
se comportar de acordo com ela.
Para saber se a norma vlida, deve-se verificar se foi emanada por
autoridade que tinha legitimamente o poder de emanar normas jurdicas e esse
poder atribudo nada mais por uma norma superior. De grau em grau, chega-
se ao poder supremo, de modo que a norma fundamental que atribui poder
as demais normas. Pode-se dizer assim que a norma fundamental
fundamento de validade de todas as normas.

2. Qual o fundamento e contedo da norma fundamental?


A norma fundamental, tal como um postulado cientfico, um pressuposto
do ordenamento. A pergunta em que se funda se responde com: no tem
nenhum fundamento. Se tivesse, deixaria de ser a norma fundamental, mas
existiria uma outra norma superior da qual depende. Responder a essa
pergunta exige sair da teoria do direito positivo. Precisa transcender e se levar
em considerao um ordenamento mais amplo. Vejamos algumas possveis
repostas:
- Deus
- Lei Natural: aquela que no foi posta por uma autoridade histrica,
mas revelada pelo homem atravs da razo.
- Conveno originria: contrato social
Nota-se todas essas respostas deslocam o problema da existncia do
ordenamento para a sua justificao, o que no objeto do estudo de Bobbio.

PONTO 17
4.4 O problema da coerncia do ordenamento jurdico.
4.4.1 O ordenamento como sistema.
4.4.2 As antinomias.
4.4.3 Os critrios para a soluo das antinomias.
4.4.4 O conflito dos critrios para a soluo das antinomias.

1. O que vem a ser um sistema, na concepo de Bobbio?


Trata-se de uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais
existe uma certa ordem, que exige que os entes que a constituem no estejam
somente em relacionamento com o todo, mas tambm num relacionamento de
coerncia entre si. Desse modo, quando nos perguntamos de um ordenamento
jurdico constitui um sistema, a pergunta que em verdade feita se as

70
normas que o compem esto num relacionamento de coerncia entre si, e em
que condies possvel essa relao.

2. E o ordenamento jurdico, alm de uma unidade, tambm constitui um


sistema? Em outras palavras, uma unidade sistemtica?
Bobbio chama a ateno ao fato de que juristas e filsofos do Direito falam
em geral do Direito como um sistema, embora no deixem claro no que o
mesmo consiste. Assim sendo, o autor parte da distino feita por Kelsen entre
os dois tipos de sistemas que pode haver em ordenamentos normativos
diversos: o esttico e o dinmico.
O sistema esttico aquele no qual as normas esto relacionadas entre si
no que se refere ao seu contedo, enquanto o dinmico aquele no qual as
normas que o compem derivam umas das outras no atravs do seu
contedo, mas atravs de sucessivas delegaes de poder; da autoridade que
as colocou. No primeiro caso, a relao entre as vrias normas material,
enquanto no segundo caso, formal.
Para Kelsen, os ordenamentos jurdicos so sistemas dinmicos; por outro
lado, os ordenamentos morais so sistemas estticos.

3. Quais os problemas apontados por Bobbio classificao feita por


Kelsen, segundo a qual o ordenamento jurdico constitui um sistema
dinmico?
Bobbio considera especialmente difcil chamar sistema ao sistema de tipo
dinmico, em comparao ao sistema de tipo esttico. Para problematizar, o
autor lana as seguintes indagaes: (i) que ordem pode haver entre as
normas de um ordenamento jurdico, se o critrio de enquadramento,
puramente formal, no se refere s condutas que elas regulam, mas
unicamente maneira com que foram postas? (ii) da autoridade delegada pode
emanar qualquer norma? (iii) em caso afirmativo, pode emanar tambm uma
norma contrria quela emanada de uma outra autoridade delegada? (iv) se
positiva a resposta, seria possvel mesmo assim falar de sistema, de ordem,
num conjunto de normas no qual duas normas contraditrias fossem ambas
legtimas? Isto tendo em vista que, em um ordenamento jurdico complexo,
caracterizado pela pluralidade de fontes, em sendo o sistema dinmico, e o
enquadramento das normas meramente formal, plenamente possvel existir
normas produzidas por uma fonte em contraste com normas produzidas por
outra. E mesmo assim seria necessrio examinar o contedo dessas normas
opostas para julgar a oposio.
Para tentar elucidas essas questes, Bobbio buscar o sentido, as
condies e os limites para que se possa falar de sistema normativo (ainda
mais o dinmico, que traz consigo todos esses problemas) em relao ao
Direito.

4. Quais so os trs significados de sistema apontados por Bobbio?


O termo sistema possui muitos significados, que cada um usa conforme
suas prprias convenincias.
O primeiro significado o mais prximo ao significado de sistema na
expresso sistema dedutivo. Em tal acepo, um dado ordenamento um
sistema na medida em que todas as suas normas derivam de alguns princpios
gerais (ex: princpios gerais do Direito). Tal termo trabalhado dessa forma
71
apenas foi referido no ordenamento do Direito natural. Uma das mais
constantes pretenses dos jusnaturalistas modernos foi a de construir o Direito
natural como um sistema dedutivo.
O segundo significado encontrado na cincia do Direito moderno, sendo
muito comum entre os juristas a opinio de que a cincia jurdica moderna
nasceu da passagem da jurisprudncia exegtica jurisprudncia sistemtica.
Aqui, o termo sistema usado para indicar um ordenamento da matria,
realizado por meio de um processo indutivo, no mais desenvolvendo
analiticamente, mediante regras preestabelecidas, alguns postulados iniciais,
mas reunindo os dados fornecidos pela experincia, com base em
semelhanas, partindo, portanto, do contedo das simples normas com a
finalidade de construir conceitos sempre mais gerais. Usa-se a expresso
sistema no no sentido das cincias dedutivas, mas no das cincias
empricas ou naturais, isto , como ordenamento desde baixo. O conceito mais
geral elaborado pela jurisprudncia sistemtica o do relacionamento jurdico.
OBSERVAO: Uma das maiores conquistas da jurisprudncia sistemtica
foi a construo da teoria do negcio jurdico, que surgiu da reunio de
fenmenos vrios e talvez aparentemente distantes, mas que tinham em
comum a caracterstica de serem manifestaes de vontades com
consequncias jurdicas.
Finalmente, pelo terceiro significado, sistema equivale validade do
princpio que exclui a incompatibilidade das normas. Assim, segundo tal
entendimento, o Direito no tolera antinomias.

5. O que uma antinomia jurdica?


Trata-se daquela situao na qual so colocadas em existncia duas
normas, das quais: uma obriga e a outra probe, ou uma obriga e a outra
permite, ou uma probe e a outra permite o mesmo comportamento.
Alm disso, as suas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento
(ainda que seja possvel ocorrer o problema de uma antinomia entre duas
normas pertencentes a diferentes ordenamentos quando no forem
independentes entre si, se encontrando em um relacionamento de
coordenao ou subordinao).
Ainda, as duas normas devem ter o mesmo mbito de validade. No
constituem antinomia duas normas que no coincidem com respeito a: (i)
validade temporal ( proibido fumar das 5h s 7h no incompatvel com:
permitido fumar das 7h s 7h); (ii) validade espacial ( proibido fumar na sala
de cinema no inc2982ompatvel com: permitido fumar na sala de
espera); (iii) validade pessoal ( proibido, aos menores de 18 anos, fumar
no incompatvel com: permitido aos adultos fumar); (iv) validade material
( proibido fumar charuto no incompatvel com: permitido fumar cigarro.

6. Discorra sobre os trs tipos de antinomia no que tange ao contraste


entre as duas normas conflitantes.
Antinomia total-total: As duas normas incompatveis tm igual mbito de
validade; em nenhum caso uma das duas normas pode ser aplicada sem entrar
em conflito com a outra.
Antinomia parcial-parcial: As duas normas incompatveis tm mbito de
validade em parte igual e em parte diferente, sendo certo que a antinomia
subsiste somente para a parte comum.
72
Antinomia total-parcial: De duas normas incompatveis, uma tem um mbito
de validade igual ao da outra, porm mais restrito, de tal forma que a antinomia
total por parte da primeira norma com respeito segunda, e somente parcial
por parte da segunda norma com respeito primeira.

7. O que antinomia de princpio?


uma espcie de antinomia imprpria, assim como a antinomia de
avaliao e a teleolgica, segundo a concepo de Bobbio, ou seja, no uma
antinomia jurdica propriamente dita, em seu sentido clssico visto acima,
fazendo parte de outras situaes nas quais de utiliza a expresso antinomia,
na linguagem jurdica e que tambm podem dar lugar a normas incompatveis.
Na antinomia de princpio, um ordenamento jurdico inspirado em valores
contrapostos (ex: liberdade x segurana).

8. O que antinomia de avaliao?


Ocorre quando duas normas, embora perfeitamente compatveis, denotam
uma situao de injustia. Ex: h duas normas, a que pune o delito menos
grave com penalidade maior e a que pune o delito mais grave com penalidade
menor. Por bvio, no se trar de antinomia em sentido prprio, mas de
injustia.

9. O que a antinomia e a injustia tm em comum?


Ambas as situaes exigem uma correo, embora a razo pela qual se
corrige antinomia diferente daquela pela qual se corrige a injustia. Enquanto
a antinomia produz incerteza, a injustia produz desigualdade, e portanto, a
correo obedece nos dois casos a diferentes valores, l ao valor da ordem,
aqui ao da igualdade.

10. O que antinomia teleolgica?


aquela que se d quando existe uma oposio entre a norma que
prescreve o meio para alcanar o fim e a que prescreve o fim, de modo que se
aplico a norma que prev o meio, no estou em condies de alcanar o fim, e
vice-versa.

10. Diferencie antinomia aparente e real.


Antinomia aparente aquela solvel, enquanto a real, insolvel. H
antinomias reais por duas razes: quando no possvel aplicar nenhuma das
regras/critrios para a soluo das antinomias, e quando o caso ensejar a
aplicao concomitante de duas ou mais regras em conflito entre si.

11. Quais os critrios fundamentais para a soluo das antinomias?


Critrio cronolgico (lex posterior): entre duas normas incompatveis,
prevalece a norma posterior.
Critrio hierrquico (lex superior): entre duas normas incompatveis,
prevalece a norma hierarquicamente superior. No ordenamento jurdico
brasileiro, tal como no italiano, o costume uma fonte hierarquicamente inferior
lei. Assim, entre duas normas incompatveis, das quais uma
consuetudinria, prevalece a legislativa. Diz-se que o costume vale secundum
e praeter legem (conforme e alm da lei), mas no vale contra legem.

73
Critrio da especialidade (lex specialis): entre duas normas incompatveis,
uma geral e uma especial (ou excepcional) prevalece a segunda. Tal se justifica
na medida em que a norma especial representa um momento ineliminvel do
desenvolvimento de um ordenamento.

12. Tais critrios so sempre suficientes para a soluo das antinomias?


No. Quando houver antinomia entre duas normas contemporneas; do
mesmo nvel e ambas forem gerais, os trs critrios sero insuficientes.

13. Existe um quarto critrio que permita resolver as antinomias deste


tipo?
Para Bobbio, a resposta negativa. O autor menciona, contudo, um nico
critrio, do qual se encontram referncias em velhos tratadistas, que aquele
tirado da forma da norma. As normas podem ser imperativas, proibitivas e
permissivas. O critrio com respeito forma consistiria em estabelecer uma
graduao de prevalncia entre as trs formas, de tal modo que, por exemplo,
se uma norma imperativa ou proibitiva, e a norma com ela incompatvel
permissiva, deve prevalecer a permissiva, dando-se, assim, preferncia
interpretao favorabilis sobre a odiosa.
No que tange antinomia entre uma norma proibitiva e uma norma
imperativa, ou seja, entre duas normas contrrias, as quais se excluem, o
tertium a permisso, de tal forma que ambas as normas anulam-se
reciprocamente, e, portanto, o comportamento, em vez de ser ordenado ou
proibido, se considerada permitido ou lcito.
Crticas levantadas por Bobbio ao critrio acima descrito: A norma jurdica
bilateral, de forma que a interpretao a favor de um sujeito (ex: devedor) ao
mesmo tempo odiosa para o sujeito em relao jurdica com o primeiro (ex:
credor). O problema real do intrprete no o de fazer prevalecer a norma
permissiva, mas sim escolher qual dos dois sujeitos da relao jurdica
proteger. Ainda, tal critrio deduzido da forma no possui a mesma legitimidade
dos trs critrios clssicos de soluo de antinomias, tendo em vista que a
soluo do conflito confiada liberdade do intrprete.
14. Afinal, quais so as possibilidades do juiz diante da no aplicao dos
critrios cronolgico, hierrquico ou da especialidade?
O juiz ter trs opes: eliminar uma das normas conflitantes; eliminar
ambas, ou conservar as duas.
No primeiro caso, o juiz lana mo da chamada interpretao ab-rogante,
que no se confunde com o instituto da ab-rogao, j que o juiz no tem o
poder normativo para expelir uma norma do ordenamento jurdico.
No segundo caso, h uma dupla ab-rogao na interpretao do juiz. Trata-
se da hiptese em que h uma norma imperativa e outra proibitiva, e deduz-se
que determinado comportamento permitido, ao excluir ambas as normas.
Por fim, no terceiro caso, por meio da interpretao corretiva, o intrprete
busca no mais a eliminao das normas incompatveis, mas a eliminao da
incompatibilidade (princpio da conservao da normas jurdicas). s vezes,
para chegar ao objetivo, introduz alguma leve ou parcial modificao no texto.

15. O que uma antinomia de primeiro e segundo grau?


A antinomia de primeiro grau a decorrente do conflito entre normas,
enquanto a de segundo grau decorre do conflito dos critrios para a soluo
74
das antinomias. De fato, pode acontecer que duas normas incompatveis
mantenham entre si uma relao em que se podem aplicar concomitantemente,
no apenas um, mas dois ou trs critrios, sendo que a aplicao de um
critrio d uma soluo oposta aplicao do outro. Neste caso, necessrio
dar preferncia a um ou outro.

16. Nos conflitos entre os critrios de soluo de antinomias, quais


devem prevalecer?
No conflito entre o critrio hierrquico e o cronolgico, prevalece o
hierrquico, tendo em vista que, se o critrio cronolgico prevalecesse sobre o
hierrquico, o princpio mesmo da ordem hierrquica das normas seria tornado
vo, porque a norma superior perderia o poder, que lhe prprio, de no ser
ab-rogada pelas normas inferiores.
No conflito entre o critrio da especialidade e o cronolgico, prevalece o da
especialidade.
Assim, o critrio cronolgico sempre perde para os demais (antinomia de
segundo grau solvel, aparente).
No conflito entre o critrio hierrquico e o da especialidade, no h uma
resposta segura de qual deve prevalecer. A soluo depender do intrprete, o
qual aplicar ora um ora outro critrio segundo as circunstncias do caso
concreto. A gravidade do conflito deriva do fato de que esto em jogo dois
valores fundamentais de todo ordenamento jurdico, o do respeito da ordem,
que exige o respeito da hierarquia e, portanto, do critrio da superioridade, e o
da justia, que exige a adaptao gradual do Direito s necessidades sociais e,
portanto, respeito do critrio da especialidade.

17. Discorra sobre o dever da coerncia


A incompatibilidade entre duas normas um mal a ser eliminado. De fato,
num ordenamento jurdico no devem existir antinomias, em outras palavras,
busca-se sempre a coerncia do ordenamento jurdico. Contudo, a soluo das
antinomias no se trata de um dever propriamente dito, mas de uma
necessidade de fato.
A coerncia, ainda, no condio de validade, mas sempre condio de
justia, tendo em vista que, quando duas normas contraditrias so vlidas,
podendo haver indistintamente a aplicao de uma ou de outra, conforme o
livre-arbtrio de seu aplicador, so violadas duas exigncias fundamentais: a da
certeza (possibilidade do cidado prever com exatido as consequncias
jurdicas da prpria conduta) e a da justia (igual tratamento das pessoas que
pertencem mesma categoria).

PONTO 18
4.5 A completude do ordenamento jurdico. 4.5.1 O dogma da completude
e o problema das lacunas do ordenamento. 4.5.2 O espao jurdico vazio.
4.5.3 A norma geral exclusiva. 4.5.4 Tipos de lacunas. 4.5.5 As lacunas
ideolgicas.4.5.6 Os mtodos de integrao do ordenamento. 4.5.7 A
analogia.
4.5.8 Os princpios gerais do direito. 4.6 A pluralidade dos ordenamentos
e os tipos de relaes entre os ordenamentos.

75
1. Alm das caractersticas de unidade e coerncia, qual a terceira
caracterstica do ordenamento jurdico elencada por Norberto Bobbio?
A terceira caracterstica a completude. Por completude entende-se a
propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular
qualquer caso. A falta de uma norma se chama lacuna. Completude significa
falta de lacunas. Assim, um ordenamento completo quando o juiz pode
encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente. J
a incompletude consiste no fato de que o sistema no possui nem a norma que
probe certo comportamento nem a que permite, havendo, portanto, uma
lacuna.

2. Estabelea o nexo entre a coerncia de um ordenamento jurdico e sua


completude.
O nexo entre a coerncia de um ordenamento jurdico e sua completude
est em que a coerncia significa a excluso de toda situao na qual
pertenam ao sistema normas que se contradizem, j a completude significa a
excluso de toda a situao na qual no pertenam ao sistema nenhuma das
duas normas que se contradizem. Incoerente um sistema no qual existem
tanto a norma que probe certo comportamento quando a normas que o permite
(antinomia) e incompleto um sistema no qual no existem nem a norma que
probe nem a norma que permite determinado comportamento (lacuna). A
coerncia uma exigncia, mas no uma condio necessria para existncia
de um ordenamento jurdico, vez que este pode tolerar normas incompatveis
sem desmoronar. J a completude algo mais que uma exigncia, uma
condio necessria para o funcionamento do sistema.

3. O que seria o dogma da completude do ordenamento jurdico


segundo a obra de Bobbio?
Dogma da completude consiste no princpio de que o ordenamento jurdico
completo para fornecer ao juiz uma soluo para cada caso sem recorrer
equidade. Foi dominante na teoria jurdica europeia de origem romana.
considerado, por alguns, um dos aspectos salientes do positivismo jurdico.
Nasceu provavelmente na tradio romnica medieval (o Direito Romano era
considerado um direito por excelncia, com regras que dariam ao bom
intrprete condio de resolver todos os problemas jurdicos apresentados).
Nos tempos modernos o dogma da completude tornou-se integrante da
concepo estatal do Direito (a produo jurdica um monoplio do Estado).
Na medida em que o Estado Moderno crescia, acabaram todas as fontes
de direito que no fossem a Lei ou o comando do soberano. A onipotncia do
Estado reverteu-se sobre o Direito, no reconhecendo outro Direito seno
aquele de origem estatal. Onipotente como Estado do qual emanava, o Direito
estatal devia regular cada caso possvel. Admitir que o ordenamento jurdico
estatal no era completo significava introduzir um Direito concorrente e quebrar
o monoplio da produo jurdica estatal. Nesse momento o dogma da
completude caminha ao lado da monopolizao do Direito por parte do Estado:
para manter o prprio monoplio, o Direito do Estado deve servir para todo uso
(um claro exemplo so as grandes codificaes que nada mais so que
pronturios infalveis dos quais o juiz no pode afastar-se).
A cada grande codificao, desenvolveu-se entre os juristas e juzes a
tendncia de ater-se rigorosamente aos cdigos, atitude esta que foi chamada
76
de fetichismo da lei. Na Frana, essa escola jurdica geralmente designada
com o nome de escola da exegese. Seu carter peculiar a admirao
incondicional pela obra do legislado contida na codificao, a confiana cega
na suficincia das leis, a crena de que o cdigo basta-se a si prprio e no
tem lacunas: o dogma da completude jurdica.
Quando comeou a reao ao fetichismo legislativo e ao dogma da
completude, um dos maiores representantes dessa reao, o jurista alemo
Eugen Ehrlich afirmou em seu livro (A lgica dos juristas, 1925) que o
raciocnio do jurista tradicional era fundado em trs pressupostos: a) a
proposio maior de cada raciocnio jurdico deve ser uma norma jurdica; b)
essa norma deve ser sempre uma lei estatal; c) todas essas normas devem
formar no seu conjunto uma unidade. Ehrlich queria, desse modo, criticar a
mentalidade tradicional do jurista e o conformismo diante do estadismo que
havia gerado e radicado na jurisprudncia o dogma da completude.
De acordo com a Escola do Direito Livre, todavia, o Direito est constitudo
de lacunas, sendo necessrio confiar no poder criativo do juiz para solv-las.
Por tal Escola, medida que as codificaes envelheciam, descobriam-se as
insuficincias (envelhecimento natural dos cdigos). Aquilo que primeiro era
objeto de admirao se torna aos poucos objeto de anlise crtica sempre mais
exigente, e a confiana na oniscincia do legislador diminui. Igualmente, em
razo da profunda e rpida transformao da sociedade, obra da revoluo
industrial, as primeiras codificaes tornaram-se insuficientes e inadequadas,
percepo acompanhada pelo desenvolvimento da filosofia social e das
Cincias Sociais, que tambm alavancaram a polmica acerca da
incompletude do monismo estatal.
As relaes entre escola do Direito Livre e sociologia jurdica so muito
estreitas: se o Direito era um fenmeno social, um produto da sociedade e no
somente do Estado, o juiz e o jurista tinham que tirar as regras jurdicas,
adaptadas s novas necessidades, do estudo da sociedade e no das regras
mortas e cristalizadas dos cdigos. Somente o Direito livre estava em
condies de preencher as lacunas da legislao. Caa como intil e perigoso
empecilho adaptao do Direito s exigncias sociais, o dogma da
completude. No seu lugar entrava a convico de que o Direito legislativo era
lacunoso, e que as lacunas no podiam ser preenchidas mediante o prprio
Direito estabelecido, mas por meio do reencontro e da formulao do Direito
livre.

4. A ideia do espao jurdico foi cunhada pelos defensores da legalidade,


presos ao dogma da completude, a partir de uma transio de uma fase
dogmtica a uma fase crtica em um ate Teoria do Direito Livre e da
Livre Pesquisa do Direito. Discorra sobre seus fundamentos e as crticas
que podem ser tecidas a tal ideia.
Para os defensores do dogma da completude, admitir a livre pesquisa do
Direito (livre no sentido de no ligada ao direito estatal), admitir um Direito
criado de vez em quando pelo juiz, significava quebrar a barreira do princpio
da legalidade, que havia sido colocado em defesa do individuo. A completude
no era um mito, mas uma exigncia de justia, uma defesa til de um dos
valores supremos a que deve servir a ordem jurdica: a certeza. Atrs da
batalha dos mtodos havia, como sempre, uma batalha ideolgica. O primeiro
argumento lanado pelos positivistas de estrita observncia foi aquele que
77
chamaremos de espao jurdico vazio, que consiste mais ou menos no
seguinte: toda norma jurdica representa uma limitao livre atividade
humana fora da esfera regulada pelo Direito, o homem livre para fazer o
que quiser. O mbito da atividade do homem pode ento ser dividido em dois
compartimentos: aquele no qual regulado por normas jurdicas e que
podemos chamar de espao jurdico pleno e aquele no qual livre e que
podemos chamar de espao jurdico vazio. Ou h o vinculo jurdico ou h a
absoluta liberdade. No pode acontecer que nosso ato seja ao mesmo tempo
livre e regulado. Ou um caso est regulado pelo Direito e ento um caso
jurdico ou juridicamente relevante ou no est regulado pelo Direito e ento
pertence quela esfera de livre desenvolvimento da atividade humana, que a
esfera do juridicamente irrelevante. No h lugar para a lacuna do Direito. At
onde o Direito alcana com as suas normas, evidentemente no h lacunas;
onde no alcana, h espao jurdico vazio e, portanto, no h lacuna, mas
atividade indiferente ao Direito.
Crtica a essa teoria: Parece que a afirmao do espao jurdico vazio
nasce da falsa identificao com o obrigatrio. Aquilo que no obrigatrio e,
portanto, representa a esfera do permitido e do lcito, deve ser considerado
juridicamente irrelevante ou indiferente? Aqui est o equvoco. Falamos
frequentemente das trs modalidades normativas: ordenado (obrigatrio),
permitido e proibido. Para sustentar a tese do espao jurdico vazio
necessrio excluir a permisso das modalidades jurdicas: aquilo que
permitido coincidiria com aquilo que juridicamente indiferente.

5. No mesmo sentido, foi cunhada a ideia da norma geral exclusiva a


fim de rebater as crticas daqueles que entendiam pela existncia de
lacunas no ordenamento editado com base no monismo estatal. Discorra
sobre tal ideia.
Surge uma segunda teoria para combater a escola do Direito Livre e criticar
o problema da completude. Resumidamente, pela primeira teoria (espao
jurdico vazio), no h lacuna porque, onde falta o ordenamento jurdico, falta o
prprio Direito e, portanto, deve-se falar mais propriamente em limites do
ordenamento, no em lacunas. Pela segunda teoria (norma geral exclusiva),
no h lacunas pela razo inversa, isto , pelo fato de que o Direito nunca falta,
se no existe espao jurdico vazio, ento existe somente o espao jurdico
pleno, assim, no h lacunas no ordenamento jurdico pelo fato de que o
Direito nunca falta.
O raciocnio o seguinte: h no ordenamento jurdico um conjunto de
normas particulares inclusivas e uma norma geral exclusiva que as
acompanha. Uma norma que regula um comportamento no s limita a
regulamentao e, portanto, as consequncias jurdicas que desta
regulamentao derivam para aquele comportamento (norma particular
inclusiva), mas, ao mesmo tempo, exclui daquela regulamentao todos os
outros comportamentos (norma geral exclusiva). Uma norma que probe fumar
exclui da proibio (ou seja, permite) todos os outros comportamentos que no
sejam fumar.
Todos os comportamentos no compreendidos na norma particular so
regulados por uma norma geral exclusiva, isto , pela regra que exclui (por isso
exclusiva) todos os comportamentos (por isso geral) que no sejam
aqueles previstos na norma particular. Assim, as normas sempre nascem aos
78
pares: cada norma particular (que poderemos chamar de inclusiva) est
acompanhada pela norma geral exclusiva. Com isso, toda atividade humana
regulada por normas jurdicas porque aquela que no cai sob as normas
particulares, cai sob as gerais exclusivas.
Crtica: Num ordenamento jurdico, no existe somente um conjunto de
normas particulares inclusivas e uma norma geral exclusiva que as
acompanha, mas tambm um terceiro tipo de norma, a norma geral inclusiva
(no mencionada por essa teoria). Norma geral inclusiva a norma segundo a
qual, no caso de lacuna, o juiz deve recorrer s normas que regulam casos
parecidos ou matrias anlogas. Sua caracterstica regular os casos no
compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles, o que difere da
norma geral exclusiva que regula os casos no compreendidos na norma
particular de maneira oposta. Como se v, a aplicao de uma ou de outra
norma geral gera consequncias opostas. E a aplicao de uma ou de outra
depende se o caso no regulamentado semelhante ou no ao caso
regulamentado e essa deciso acerca da semelhana cabe ao intrprete.
Portanto, no caso de lacuna, existem sempre duas solues jurdicas:
1) Caso o intrprete considere o caso no regulamentado como diferente
do regulamentado, aplica-se a norma geral exclusiva, excluindo o caso no
previsto (tem-se o argumentum a contrario).
2) Caso considere o caso como semelhante ao regulamentado, aplica-se a
norma geral inclusiva, incluindo o caso no previsto na norma (tem-se o
argumentum a simili).
Se existem 2 solues e a deciso entre as 2 cabe ao intrprete, uma
lacuna existe e consiste justamente no fato de que o ordenamento deixou
impreciso qual das 2 solues a pretendida. Desse modo, fica impossvel
excluir as lacunas como pretendia a teoria da norma geral exclusiva. E fica
mais claro o conceito de lacuna: falta de critrio para a escolha de qual das 2
regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deva ser aplicada. Caso existisse uma
nica soluo, como no Direito Penal, onde a extenso analgica no
admitida (aplicvel s a norma geral exclusiva), poderamos dizer que no
existe lacuna. Mas, uma vez que as solues em caso de comportamento no
regulamentado so normalmente duas, a lacuna consiste justamente na falta
de uma regra que permita acolher uma soluo em vez da outra.

6. Quais so as espcies de lacunas elencadas por Bobbio? O que a


lacuna ideolgica?
Bobbio elenca algumas espcies de lacunas. So chamadas de lacunas
ideolgicas aquelas derivadas da comparao entre o ordenamento jurdico
como ele e como deveria ser. A lacuna ideolgica relaciona-se falta de uma
soluo satisfatria, de uma norma justa, isto , de uma norma que se
desejaria que existisse, mas que no existe. As lacunas que se encontram no
ordenamento como ele so chamadas de lacunas reais.
Nenhum ordenamento jurdico positivo perfeito, ento bvio que
existem lacunas ideolgicas. Somente o Direito Natural no deveria ter lacunas
ideolgicas, no sentido de que ele aquilo que deveria ser, mas nunca
ningum formulou esse sistema. Com respeito ao Direito Positivo (dotado de
lacunas ideolgicas e reais), aquele que aplica o Direito deve se preocupar
apenas com as lacunas reais. Quando os juristas sustentam que o
ordenamento jurdico completo, sem lacunas referem-se s lacunas reais.
79
Elenca ainda o autor as lacunas prpria e imprpria. A lacuna prpria
uma lacuna do sistema ou dentro do sistema. A lacuna imprpria deriva da
comparao do sistema real com um sistema ideal. Num sistema em que cada
caso no regulamentado faz parte da norma geral exclusiva (ex: cdigo penal),
existe apenas a lacuna imprpria. A lacuna prpria existe quando ao lado da
norma geral exclusiva, tem-se tambm a norma geral inclusiva.
Tais tipos de lacuna designam casos no regulamentados pelas leis
vigentes num dado ordenamento jurdico. Diferem-se, todavia, pela forma pela
qual podem ser eliminadas: a lacuna imprpria somente pode ser superada
atravs da formulao de novas normas (somente pelo legislador) e a lacuna
prpria mediante as leis vigentes (por obra do intrprete). Quando se diz que
um sistema est incompleto, refere-se s lacunas prprias.
As lacunas podem ser ainda divididas em relao aos motivos que as
provocam em subjetivas e objetivas: Subjetivas so aquelas que dependem de
algum motivo imputvel ao legislador. Objetivas so aquelas que dependem do
desenvolvimento das relaes sociais, de novas invenes, enfim, de todas as
causas que provocam um envelhecimento do texto legislativo.
As subjetivas se dividem em voluntrias e involuntrias. Involuntrias so
aquelas que dependem de um descuido do legislador. Voluntrias so aquelas
que o prprio legislador deixa de propsito, quando a matria muito complexa
e no pode ser regulada com regras muito midas, acredita ser melhor confi-
la caso a caso interpretao do juiz.
Segundo o significado de lacuna que ilustramos, as voluntrias no so
verdadeiras lacunas. A integrao do vazio confiada ao poder criativo do
rgo hierarquicamente inferior. Onde age o poder criativo daquele que deve
aplicar as normas, o sistema est sempre completo porque, em cada
circunstncia, completvel. Ou seja, no h lacuna em sentido prprio porque
o sistema oferece a devida soluo.
H, por fim, a distino entre lacunas praeter legem e lacunas intra legem.
As lacunas praeter legem existem quando as regras, expressas para serem
muito particulares, no compreendem todos os casos que podem apresentar-
se a nvel dessa particularidade. A integrao aqui consistir em formular novas
regras ao lado das expressas. As lacunas intra legem tm lugar quando as
normas so muito gerais e revelam, no interior das disposies dadas, vazios
ou buracos que caber ao intrprete preencher. A integrao aqui consistir na
formulao de novas regras dentro das regras expressas. As lacunas
voluntrias so, normalmente, intra legem.

7. Relacione a heterointegrao com a autointegrao e os mtodos de


integrao do ordenamento jurdico.
De acordo com Bobbio, se estaticamente considerado, um ordenamento
jurdico no completo a no ser pela norma geral exclusiva, dinamicamente
considerado , porm, completvel. Para se completar um ordenamento
jurdico pode-se recorrer a dois mtodos diferentes que Carnelutti chama de
Heterointegrao e Autointegrao.
A heterointegrao consiste na integrao operada atravs do:
a) recurso a ordenamentos diversos
b) recurso a fontes diversas daquela que dominante (a lei).

80
A autointegrao consiste na integrao cumprida atravs do mesmo
ordenamento, no mbito da mesma fonte dominante, sem recorrncia a outros
ordenamentos e com o mnimo recurso a fontes diversas da dominante.
A heterointegrao, atravs de recursos a fontes diversas da dominante
(que, em nossos ordenamentos, a Lei), assume 3 formas: recurso ao
costume como fonte subsidiria/integradora da Lei (costume praeter legem);
recurso, em caso de lacuna da Lei, ao poder criativo do juiz, chamado direito
judicirio (esse o mais importante mtodo de heterointegrao) e o recurso s
opinies dos juristas.
O mtodo de auto-integrao apoia-se em 2 procedimentos: a analogia e
os princpios gerais de direito. Com esses 2 procedimentos, o legislador
pretende ou presume que, em caso de lacuna, a regra deve ser encontrada no
mbito mesmo das leis vigentes, quer dizer, sem recorrer a outros
ordenamentos nem a fontes diversas da Lei.
Entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso
no-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado
semelhante. J encontramos essa analogia quando falamos da norma geral
inclusiva. A analogia o mais tpico e importante dos procedimentos
interpretativos de um determinado sistema normativo: o procedimento
mediante o qual se explica a assim chamada tendncia de cada ordenamento
jurdico a expandir-se alm dos casos expressamente regulamentados.
A analogia propriamente dita (analogia legis) se distingue da analogia iuris
e da interpretao extensiva. Por analogia iuris, entende-se o procedimento
atravs do qual se tira uma nova regra para um caso imprevisto no mais da
regra que se refere a um caso singular, como acontece na analogia legis, mas
de todo o sistema ou de parte dele. Esse procedimento o que se emprega no
recurso aos princpios gerais do Direito.
A diferena entre analogia propriamente dita e interpretao extensiva diz
respeito aos efeitos. O efeito da analogia a criao de uma nova norma
jurdica, se acrescenta a uma norma especfica uma outra norma especfica,
desembocando num gnero comum. J o efeito da interpretao extensiva a
extenso de uma norma para casos no-previstos por esta, mas a norma
aplicada sempre a mesma.
Por sua vez, os princpios gerais do direito (conhecidos como analogia
juris) geram uma divergncia na doutrina. Enquanto para Betti os princpios
gerais do direito integrariam os mtodos de heterointegrao, para Bobbio os
princpios gerais integram o mtodo de autointegrao, sendo apenas normas
fundamentais ou generalssimas do sistema. No h dvida, para Bobbio, que
os princpios gerais so normas como todas as outras.
So 2 argumentos vlidos que sustentam serem os princpios gerais
normas: se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados,
atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v porque
no devam ser normas tambm eles. Em segundo lugar, a funo para a qual
so extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto ,
a funo de regular um caso. No caso de lacuna, so extrados para regular um
comportamento no regulamentado (servem, assim, ao mesmo escopo a que
servem as normas expressas).
Crisafulli divide os princpios gerais em expressos e no expressos. Os
expressos dividem-se, por sua vez, em expressos j aplicados e em expressos
ainda no aplicados. Muitas normas, tanto dos cdigos como da Constituio,
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so normas generalssimas e, portanto, verdadeiros e autnticos princpios
gerais expressos. Muitas normas da Constituio so princpios gerais do
Direito, mas ainda esperam ser aplicadas: so princpios gerais expressos no
aplicados.
Os princpios gerais no expressos so aqueles que se podem tirar por
abstrao de normas especficas ou pelo menos no muito gerais: so
princpios, ou normas generalssimas, formuladas pelo intrprete, que busca
colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que
comumente se chama o esprito do sistema. Quando os princpios gerais so
expressos, exatamente pelo fato de que so normas como as demais, no se
pode falar de lacuna. Se o princpio geral expresso, no haveria diferena
entre julgar o caso com base nele ou com base numa norma especfica. O
princpio geral expresso uma disposio precisa.

8. Em que consiste a pluralidade de ordenamentos? H ordenamentos


no estatais? Discorra sobre as relaes entre os ordenamentos.
Sim. Inicialmente, entendia-se pela existncia de um monismo jurdico.
Posteriormente, com o nascimento e desenvolvimento do historicismo jurdico,
constatou-se a existncia de vrios ordenamentos jurdicos criados pela
vontade soberana estatal, verificando-se um pluralismo jurdico.
Uma segunda fase desse pluralismo jurdico denomina-se de institucional,
j que sua tese principal a de que existe um ordenamento jurdico onde existe
uma instituio, ou seja, um grupo social organizado. Aqui pluralismo tem
significado mais pleno, significa no somente que h muitos ordenamentos
jurdicos, mas que h ordenamentos jurdicos de muitos e variado tipos. O
problema do relacionamento entre ordenamentos no compreende mais
somente o problema das relaes entre ordenamentos estatais, mas tambm o
das relaes entre ordenamentos estatais e os ordenamentos diferentes dos
estatais.
Bobbio elenca como ordenamentos no estatais os seguintes: (a)
ordenamentos acima do Estado, como o ordenamento internacional e,
segundo algumas doutrinas, o da Igreja Catlica; (b) ordenamentos abaixo
do Estado, como os ordenamentos propriamente sociais, que o Estado
reconhece, limitando-os ou absorvendo-os; (c) ordenamento ao lado do Estado,
como a Igreja Catlica, segundo outras concepes, ou, tambm, o
internacional, segundo a concepo chamada dualstica (d) ordenamentos
contra o Estado, como associaes de malandros, as seitas secretas etc.
Uma primeira classificao das relaes entre ordenamentos pode ser feita
com base no diferente grau de validade que eles tm um em relao ao outro.
Distingamos assim:
Relaes de coordenao. Tm lugar entre Estados soberanos e do
origem quele particular regime jurdico, prprio do relacionamento entre
aqueles que esto no mesmo plano, que o regime pacturio, ou seja, o
regime no qual as regras de coexistncia so o produto da autolimitao
recproca.
Relaes de subordinao (ou reciprocamente de supremacia). So os
verificados entre o ordenamento estatal e os ordenamentos sociais
(associaes, sindicatos, partidos, igrejas, etc.), que tem estatutos prprios,
cuja validade deriva do reconhecimento do Estado.

82
Um segundo critrio de classificao aquele que leva em conta a
diferente extenso recproca dos respectivos mbitos de validade. So trs
tipos de relao.
De excluso total. Significa que os mbitos de validade de dois
ordenamentos so delimitados de maneira a no se sobreporem um ao outro
em nenhuma das suas partes.
De incluso total. Um dos dois ordenamentos tem um mbito de validade
compreendido totalmente no do outro.
De excluso parcial (ou incluso parcial). Significa que dois ordenamentos
te uma parte em comum e uma parte no comum. No importa que seja grande
ou pequena a esfera comum: o que importa que, alm da esfera comum, em
que dois ordenamentos vieram a coincidir, existam duas outras esferas, nas
quais um dos ordenamentos no coincide com o outro.
Um terceiro critrio, que toma por base a validade de um determinado
ordenamento atribui s regras de outros ordenamentos com os quais entra em
contato, apresenta trs situaes.
Indiferena. Situao em que um ordenamento considera lcito aquilo que
num outro ordenamento obrigatrio.
Recusa. Situao em que um ordenamento considera proibido aquilo que
num outro obrigatrio, ou vice-versa.
Absoro. Situao em que um ordenamento considera obrigatrio ou
proibido aquilo que noutro ordenamento tambm obrigatrio ou proibido.
Pode assumir duas formas: reenvio formal e reenvio material, e, mais
simplesmente, reenvio e recepo. Por reenvio entende-se o procedimento
pelo qual um ordenamento deixa de regular uma dada matria e acolhe a
regulamentao estabelecida por fontes normativas pertencentes a outro
ordenamento; por recepo entende-se um procedimento pelo qual um
ordenamento incorpora no prprio sistema a disciplina normativa de uma dada
matria assim como foi estabelecida num outro ordenamento.
H ainda uma classificao partindo dos diferentes mbitos de validade de
um ordenamento jurdico: temporal, espacial e material. Quando dois
ordenamentos apresentam para estes trs mbitos total excluso o problema
de suas relaes nem colocado em questo. O exame torna-se interessante
quando estes tm em comum dois destes mbitos e diferem no terceiro.
Ex: dois ordenamentos tm em comum o mbito espacial e material, mas
no o temporal. Trata-se de caso de dois ordenamentos estatais que se
sucedem no tempo no mesmo territrio. Trata-se do relacionamento entre
ordenamento velho e ordenamento novo. Haver o fenmeno de recepo e de
ab-rogao de normas.
Ex: Dois ordenamentos tm em comum o mbito temporal e material, mas
no o espacial. Trata-se de relacionamento entre dois Estados
contemporneos, que vigem ao mesmo tempo e, grosso modo, regulam as
mesmas matrias, mas em dois territrios diferentes. H uma srie de casos
em que um Estado recorre a normas de um outro Estado para resolver
algumas controvrsias. Trata-se daqueles casos estudados por uma
disciplina jurdica especializada, o Direito internacional privado. As normas de
Direito internacional privado pe em vigor no uma recepo, mas um reenvio.
Ex: Dois ordenamentos tm em comum o mbito temporal e espacial, mas
no o material. Trata-se do relacionamento caracterstico entre um
ordenamento estatal e o ordenamento da Igreja.
83
Durante sculos, foram propostos vrios tipos de soluo. A classificao
mais sinttica parece ser a seguinte:
a)reductio ad unum: distingue-se conforme se trate de reduo do Estado a
Igreja (teocracia) ou da Igreja ao Estado (cesaropapismo na poca imperial
ou erastianismo nos modernos Estados nacionais).
b)Subordinao: o Estado subordinado Igreja ou a Igreja subordinada ao
Estado.
c)Coordenao: pressupe o reconhecimento recproco de dois
poderes como cada um na prpria ordem, independentes e soberanos.
d) Separao: as Igrejas so consideradas como associaes privadas,
s quais o Estado reconhece a liberdade de desenvolver a sua misso dentro
dos limites das leis.

PONTO 19
5.1 Estado e dominao em Max Weber.
5.1.1 Os fundamentos de legitimidade da dominao: a dominao legal, a
dominao tradicional e a dominao carismtica.
5.1.2 Estado moderno e burocratizao: a burocracia como forma de
organizao social, as consequncias da burocratizao do Estado.
5.1.3 tica de convico, tica de responsabilidade e vocao poltica.

Obs.: as perguntas foram retiradas dos meus cadernos do cursinho do FMB (1


e 2 fases de SP professor Cau) e de um resumo produzido em conjunto
pelo grupo de estudos que participei para as 1 e 2 fases (na diviso dos livros
eu participei especificamente da elaborao do resumo do livro do Weber).

1. Qual o conceito de Estado para Max Weber?


Para Max Weber, Estado o agrupamento poltico que no pode ser
definido por seus fins, apenas por seus meios ou seja, o Estado no aquele
que busca o bem comum, a vontade geral.
Weber diz que o Estado no se define por sua funo, por sua finalidade,
mas por seus meios. E os meios do Estado so a coao fsica. Todo Estado
se funda na fora (Trotsky) violncia. fora fsica, e no ideolgica.
Dessa forma, o Estado um GRUPO que se funda na FORA.
Sem o emprego da fora, no h Estado, mas anarquia.

2. Com base nessa definio, como diferenciar o Estado das demais


agremiaes polticas, j que no s o Estado que se pauta na fora?
Realmente, no s o Estado que se pauta na fora. Toda agremiao
poltica se funda na fora ex.: a famlia um agrupamento poltico baseado
na fora (quando no se toleram as relaes de poder na famlia h ruptura).
Ento, qual a diferena da famlia, por exemplo, para o Estado? A diferena
est no TERRITRIO. essa caracterstica que torna um agrupamento
humano especfico em um Estado.
Dessa forma, temos que o ESTADO um AGRUPAMENTO POLTICO
PAUTADO NA FORA + TERRITRIO.

3. Relacione a caracterstica da fora (violncia fsica) com o Estado


Contemporneo.

84
O Estado Contemporneo (que se diferencia do Estado Medieval nesse
aspecto) marcado pelo MONOPLIO DO USO LEGTIMO DA VIOLNCIA
FSICA. Os meios de coero fsica so de monoplio do Estado e esta a
marca do Estado Contemporneo.
Dessa forma, o conceito final de Estado construdo por Weber : O Estado
Moderno (=Contemporneo) um agrupamento de dominao que apresenta
carter institucional e que procurou (com xito) monopolizar, nos limites de um
territrio, a violncia fsica legtima como instrumento de domnio e que, tendo
esse objetivo, reuniu nas mos dos dirigentes os meios materiais de gesto.
Estado dominao, feita pela coero, em um territrio, com o
monoplio do uso legtimo da violncia fsica.

4. Como o Estado Contemporneo consegue deter o monoplio do uso


da violncia?
Para monopolizar o uso da violncia, o Estado Contemporneo conseguiu
privar seus funcionrios de qualquer meio de gesto. O raciocnio o seguinte:
para o Estado interessante que algumas pessoas por ele indicadas exeram
a coero fsica o Estado precisa de policial, bombeiro, exrcito. Ou seja, o
Estado precisa de pessoas que efetivamente exercitem essa coero fsica.
Porm, no interessante que haja a personificao do poder nessas
pessoas e, por isso, o Estado priva esses funcionrios dos meios de gesto.
Ex.: o policial quando sai do servio, tira a farda, deixa a arma, deixa a viatura
e volta pra casa sem nada disso. Ele no fica com a farda em casa, no tempo
livre. Isso serve para que a pessoa no fique empoderada: Aqui voc o
Estado. Saindo daqui voc no mais o Estado.
O prprio treinamento dos policiais entra nesse contexto de privao dos
meios de gesto. Alguns pases j esto, inclusive, privando seus funcionrios
desses meios durante o prprio servio. Ex.: polcia na Inglaterra no anda
mais armada.

5. Em que consiste a relao de dominao do homem sobre o


homem?
A relao de dominao do homem sobre o homem fundada na
violncia (considerada legtima), a marca do Estado Contemporneo.
o Estado quem diz quem vai dominar quem e porqu (ex.: o Estado diz
que o juiz pode te dar voz de priso e voc fica preso e isso legtimo).
Essa ideia embasada nos ideais iluministas e nas teorias contratualistas:
injusto um homem subjugar outro homem (ideias iluministas), mas o Estado
pode subjugar o homem porque ele tem legitimidade pra isso (ideias
contratualistas existe um contrato social do qual todos fazem parte).
Um ser humano subjuga o outro em nome do Estado, que, por sua vez,
uma abstrao. E nesse contexto, Weber diz que todo homem que se entrega
poltica, aspira ao poder (aspira a essa relao de dominao) que consiste
nessa possibilidade de coero fsica.

6. Quais so os tipos de dominao trabalhados por Weber em sua obra?


Weber no trabalha com o conceito de dominao, mas sim com os
fundamentos de legitimidade dessa relao de dominao.
Para ele, existem 3 formas de dominao:
i. dominao tradicional;
85
ii. dominao carismtica;
iii. dominao legal.

7. Em que consiste a dominao tradicional?


A dominao tradicional relacionada ideia de passado eterno, isto ,
dos costumes santificados pela validez imemorial e pelo hbito, enraizado nos
homens, de respeit-los. Tal o poder tradicional, que o patriarca ou o senhor
das terras, outrora, exercia. uma tradio.

8. Em que consiste a dominao carismtica?


A dominao carismtica relacionada autoridade que se funda em dons
pessoais e extraordinrios de um indivduo (carisma) devoo e confiana
estritamente pessoais depositadas em algum que se singulariza por
qualidades prodigiosas, por herosmo ou por outras qualidades exemplares que
dele fazem o chefe. Tal o poder carismtico, exercido pelo profeta ou no
domnio poltico pelo dirigente guerreiro eleito, pelo soberano escolhido
atravs de plebiscito, pelo grande demagogo ou pelo dirigente de um partido
poltico.
Isso no significa que a pessoa necessariamente simptica, mas sim que
ela tem habilidades diferentes que chamam a ateno. Existem indivduos que
so naturalmente carismticos e naturalmente as pessoas se submetem a eles.
Ex.: Papa argentino todo mundo respeita a autoridade desse papa, mesmo
que a pessoa no seja religiosa, porque o papa tem carisma . Ex.2: Lula tem
um carisma, que a Dilma no possui
A histria mostra que chefes carismticos surgem em todos os domnios e
em todas as pocas. Revestiram, entretanto, o aspecto de duas figuras
essenciais:
i. mgico/profeta exemplos do papa e do Lula se enquadram aqui;
ii. chefe (para guerra) exemplo da famlia Bush americana. Pai e filho
presidentes, escolhidos como chefes de guerra. No tm carisma (no sentido
de simpatia e intelectualidade), mas quando a sociedade norte-americana se
viu acuada pela guerra, escolheu ento um chefe para a guerra.
Diferentemente de Bill Clinton e Obama, que so notavelmente carismticos
enquanto profetas.

9. Em que consiste a dominao legal?


A dominao legal relacionada autoridade que se impe em razo da
legalidade, em razo da crena na validez de um estatuto legal e de uma
competncia positiva, fundada em regras racionalmente estabelecidas ou, em
outros termos, a autoridade fundada na obedincia, que reconhece obrigaes
conformes o estatuto estabelecido.

10. possvel que uma pessoa tenha legitimidade oriunda de todos os


tipos de dominao?
Sim, possvel que uma pessoa tenha legitimidade oriunda de todos esses
tipos de dominao. Ex.: juiz que um pesquisador brilhante e tem 80 anos de
idade (dominao tradicional: idade avanada; dominao legal: um juiz; e
dominao carismtica: grande pesquisador que tem carisma intelectual).

11. Por que as pessoas se sujeitam a essa dominao?


86
Dois motivos principais sustentam essa dominao:
i. medo (vingana);
ii. esperana (recompensa).
O Estado uma empresa de dominao duradoura. Quando aconteceu a
Revoluo Francesa houve uma troca de dominao e no o trmino da
dominao: s trocou o ente dominador.
Nesse contexto, o Estado Maior Administrativo requer a obedincia dos
sditos.
E para ter a obedincia dos sditos, o Estado deve dominar os Meios
Materiais de Gesto = controle dos bens materiais necessrios aplicao da
fora fsica.
Enquanto o Estado tem os meios de gesto ele eterno.

12. Para Weber, quem o homem poltico?


O poltico no funcionrio pblico na linha de Weber. O poltico aquele
que aspira ao poder e eleito.
O homem poltico aquele que vive para a poltica e no da poltica:
i. ele economicamente independente (fortuna pessoal) a pessoa
tem que ter dinheiro para que no se submeta ao poderio econmico;
ii. ele economicamente disponvel (capacidade de trabalho) a
pessoa tem que ter tempo para tocar a mquina pblica.
Ex.: Trabuco presidente do Bradesco. No h dvida que ele tem dinheiro
e que poderia ser ministro da Dilma. Mas ele no economicamente
disponvel, porque ele no teria tempo para tocar a mquina poltica e
provavelmente por isso ele no aceitou o convite de Dilma para assumir o
Ministrio.
Para Weber, o homem poltico no pode querer ficar rico com a poltica. O
ideal seria que o homem poltico se dedicasse a poltica por gosto. Ex.: Uruguai
o antigo presidente (Mujica) era muito rico e abria mo do salrio e ele tinha
tempo para governar. Weber acha isso importante, porque a possibilidade de
corrupo muito menor.

13. E quem o funcionrio pblico?


O funcionrio pblico aquele que presta concurso pblico ou aquele que
indicado (cargo em comisso).
Existem, basicamente, duas vantagens em se tornar funcionrio pblico: (i)
retribuio material = vencimento dos servidores pblicos; (ii) prestgio social
(uns mais outros menos) = privilgios e dignidade dos servidores.
Weber aponta 2 modelos de burocratizao: (i) Modelo ingls parlamento
se sobrepe ao monarca (gabinete/comisso) existe um grupo de pessoas
(parlamento) que maior que o indivduo (monarca); (ii) Modelo americano
chefe do partido vitorioso frente ao conjunto de funcionrios existe um
indivduo (presidente) que maior que o grupo de pessoas (parlamento).
Nesses modelos, existem duas categorias de funcionrios pblicos:
i. de carreira inamovveis, estveis ( o que ns chamamos de
concursados);
ii. polticos possvel desloc-los ou coloc-las em disponibilidade
eles so indicados ( o que ns chamamos de cargo em comisso).
Nesse contexto, importante destacar as diferenas entre:

87
i. o poltico (deputado, senador, presidente, prefeito, governador
etc.);
ii. e o funcionrio pblico, que pode ser:
a. de carreira (concursado);
b. ou poltico (comissionados).

14. Por que Weber faz essa diviso entre os funcionrios pblicos
(funcionrios pblicos de carreira e funcionrios pblicos polticos)?
Em virtude dos benefcios que cada um tem e dos reflexos que isso traz
para a sociedade.
O funcionrio de carreira tem uma srie de benefcios, incluindo a
estabilidade, e por isso no est, em tese, sujeito a presses externas.
Para Weber, o verdadeiro funcionrio no deve fazer poltica exatamente
devido a sua vocao: deve administrar de forma no partidria.

15. Quem o poltico demagogo? Qual a sua relao com a imprensa?


o chefe poltico tpico do Ocidente, que faz uso do discurso em proporo
assustadora: no importa efetivamente o que ele fez ou vai fazer, mas a
imagem que ele construiu.
Ele no representado por estadistas e sim por publicistas polticos
(marqueteiros poltico/jornalista) o que importa no a ao, a ideologia, e
sim a imagem. O homem poltico se torna uma mercadoria e o marqueteiro tem
que fazer com que as pessoas desejem essa mercadoria. Ex.: Collor no era
ningum, em pouqussimo tempo se cria uma imagem e ele eleito presidente.
A mesma pessoa que faz a propaganda da ruffles faz a propaganda poltica do
candidato.
Nesse sentido, o trabalho da imprensa perde cada vez mais influncia,
enquanto o magnata capitalista ganha. A imprensa tambm se submete a esse
mercado de venda do poltico demagogo Revista Veja criticando o governo.
Carta Capital defendendo o governo. Cad o jornalismo? Isso ideologia e no
notcia a imprensa tambm escolhe as notcias com base em quem ela vai
agradar.

16. Como Weber trata do cidado com direito a voto?


Weber divide o cidado com direito a voto (que o cidado que importa
para a poltica), em dois grupos:
i. elementos politicamente ativos = aquele que participa politicamente. Ele
vinculado a um partido (no o simpatizante, mas aquele que est inscrito
no partido) faz parte do partido A, B ou C esses elementos formam os
partidos polticos.
ii. elementos politicamente passivos = aquele que s vota. Ah, mas eu
participei da manifestao na Avenida Paulista contra o governo, Eu publico
no facebook textos defendendo o partido X. Isso no importa. Se voc no
filiado, no ganha pra ir manifestao, no distribui panfleto, elemento
poltico passivo.

17. Por que o cidado politicamente ativo se filia ao partido, segundo


Weber?
Pela EXPECTATIVA DE QUE EM ALGUM MOMENTO ELE VAI SER
BENEFICIADO.
88
Os militantes esperam que o triunfo do chefe traga-lhes compensao
pessoal a pessoa trabalha para o partido porque vai ganhar um determinado
cargo a depender da forma de sua participao para garantir que o candidato
de seu partido seja eleito.
E essa compensao pessoal vem com os cargos em comisso o chefe
poltico distribui esses cargos para aqueles que trabalharam pela sua eleio.

18. O que o spoil system?


O spoil system o sistema poltico pautado no lucro.
Os partidos, sem nenhuma base doutrinria, reduzidos a puros
instrumentos de disputa de postos, opem-se uns aos outros e elaboram, para
cada campanha eleitoral, um programa em funo das possibilidades eleitorais
cria-se uma empresa partido poltico para conseguir votos e dar cargos
comissionados para aqueles que ajudaram o chefe poltico a vencer a eleio.
E isso no ilegal. Pode ser imoral, mas no ilegal
O que Weber quer dizer: se no ano da eleio os candidatos percebem que
a populao est mais evangelizada, todos os candidatos passam a apoiar a
religio evanglica (exemplo da inaugurao do templo de Salomo aqui no
Brasil, que estava cheio de polticos Dilma, Acio, Alckmin, vrios ministros,
at membro do Judicirio evento com uma enorme visibilidade, por isso
estavam todos l) no h ideologia poltica por trs, s busca por votos.

19. Quem o boss?


o empresrio poltico capitalista, que busca votos em benefcio prprio,
correndo riscos e perigos inerentes a essa atividade aqui que entra a
questo do financiamento de campanhas por empresas. Quem d, quer
receber. O boss no se apega a nenhuma doutrina poltica definida. Ele o que
ele precisa ser para conseguir o maior nmero de votos. S uma coisa importa:
como conseguir o maior nmero de votos?
O boss o chefe da empresa poltica, que tem forte estrutura capitalista;
rigidamente organizada; apoiada em associaes poderosas com o propsito
de tirar proveito da dominao poltica. Por que a Odebrecht financia Acio e
Dilma? Tanto faz quem ganhar, o que importa que a empresa tenha lucro com
quem.

20. Qual a proposta de Weber para acabar com esse sistema corrupto?
Weber tem uma proposta para acabar com esse sistema corrupto: FIM
DOS CARGOS EM COMISSO, atravs da reforma do spoil system: civil
service reform (reforma do servio civil), com a adoo das seguintes medidas:
i. substituio do funcionrio poltico pelo de carreira acabar com os
cargos comissionados. A diferena que o funcionrio de carreira no sente a
presso do chefe e ele resiste a ilegalidades. O funcionrio indicado no
consegue resistir. Se ele disser no para o chefe, ele vai embora;
ii. garantir benefcios e aposentadoria antigamente funcionrio pblico se
aposentava com valor integral no Brasil e agora no mais. Por que Weber
defendia a aposentadoria com proventos integrais? Porque o funcionrio de
carreira no teria que se preocupar com o fazer um p de meia para depois e,
consequentemente, no seria corrompvel. Quando eu me aposentar vou estar
ferrado, ento melhor eu desviar um pouquinho agora pra garantir. Claro que

89
no uma regra absoluta e mesmo ganhando bem o funcionrio pode se
corromper, mas isso diminui a incidncia da corrupo;
iii. diminuio do poder do boss, em decorrncia da diminuio do nmero
de cargos disponveis o boss perde a influncia porque ele no tem mais
moeda de troca (no tem cargos para distribuir).

21. Qual o benefcio que a carreira poltica pode proporcionar a quem


deseja se dedicar a ela?
A carreira poltica, segundo Weber, proporciona um SENTIMENTO DE
PODER.

22. Quais so as qualidades que permitiriam exercer bem esse poder?


Para Weber, o homem poltico precisa de:
i. paixo = propsito a realizar;
ii. sentimento de responsabilidade perceber que responsvel pelo
destino na populao que est sob seu comando;
iii. senso de proporo = distanciamento, desapego das propostas e
projetos polticos em que se envolve, para ter o discernimento necessrio na
hora de tomar decises.

23. Qual o defeito mais grave do homem poltico?


Para Weber, a VAIDADE.

24. Como se coloca, na obra de Weber, o problema das verdadeiras


relaes entre a tica e a poltica? Ser certo, como j se afirmou, que
no h qualquer relao entre essas duas esferas? Ou seria mais
acertado afirmar, pelo contrrio, que a mesma tica vlida para a ao
poltica e para qualquer outro gnero de ao?
Weber indaga se existe uma tica que possa impor, no que se refere ao
contedo, obrigaes idnticas aplicveis s relaes sexuais, comerciais,
privadas e pblicas, s relaes de um homem com sua esposa, sua
quitandeira, seu filho, seu concorrente, seu amigo e inimigo. Pode-se realmente
acreditar que as exigncias ticas permaneam indiferentes ao fato de que
toda poltica utiliza como instrumento especfico da fora, por trs da qual se
perfilha a violncia?
O texto no traz com clareza a resposta a essas indagaes, deixando ao
leitor sua interpretao acerca do tema, mas o autor consigna com clareza que
a tica usada na poltica difere da tica usada em outros ramos pela nobreza
de sua inteno, sendo certo que a originalidade prpria da tica na poltica se
finca no uso da violncia legtima pelos Estados.

25. Quais as modalidades de ticas trazidas por Weber?


Weber traz trs espcies de tica:
i. tica absoluta;
ii. tica da responsabilidade;
iii. tica da convico.

26. O que a tica absoluta? Ela pode ser aplicada poltica?


A tica absoluta pode ser encontrada na bblia quando do relato do Sermo
da Montanha. Neste tipo de tica, adota-se a idia de tudo ou nada, um
90
mandamento incondicional e unvoco, que se desapega da fora perfilhada na
violncia (instrumento especfico da poltica).
Da que Weber entende que este tipo de tica no pode ser aplicada na
poltica, porque a poltica sempre recorre a meios violentos, mesmo em
perodos pacficos, utilizando de meios coativos que, representados pela
espada, ceifam vidas em nome da legitimidade, diferentemente de uma poltica
fundada no discurso da tica absoluta, que prega a no-resistncia, a paz, os
meios anti-violentos que busca, acima de tudo, a reconciliao e a arte de amar
os inimigos.
Weber destaca ainda que, do ponto de vista da tica absoluta, o dever da
verdade incondicional, independentemente das conseqncias. Mais um
motivo para que a tica absoluta no seja aplicada na poltica.

27. E quais seriam as ticas aplicveis poltica?


As ticas aplicveis poltica so a da convico e da responsabilidade.

28. Em que consistem a tica da convico e a tica da responsabilidade?


Elas seriam incompatveis?
Agir com arrimo na tica de convico ou na tica de responsabilidade, no
implica dizer que utilizando a tica de convico no haver responsabilidade,
ou usando a tica de responsabilidade no haver convico, mas, segundo
Weber, h oposio profunda entre a atitude de quem se conforma s
mximas da tica da convico e a atitude de quem se orienta pela tica da
responsabilidade.
Max Weber estabeleceu a distino entre tais ticas pautando-se na diretriz
que quanto maior o grau de insero de determinado poltico na arena poltica,
maior o afastamento das suas convices pessoais e adoo de
comportamentos orientados pelas circunstncias. Este afastamento de
suposies pessoais e a adoo de medidas, muitas vezes contraditrias,
determinado pela tica da convico e pela tica da responsabilidade.
A tica da convico , para Weber, o conjunto de normas e valores
pessoais que orientam o comportamento do poltico na sua esfera privada, e
quando as consequncias de um ato se mostrarem desagradveis, o indivduo
culpar a Deus, ao Mundo, a tolice dos homens etc. Neste tipo de tica, no se
admite em hiptese alguma o uso de meios imorais ou ilegais para se alcanar
o fim pretendido, e o indivduo age sem se preocupar com as consequncias
de suas aes.
J a tica de responsabilidade representa o conjunto de normas e valores
que orientam a deciso do poltico a partir da sua posio como governante ou
legislador, levando em considerao as fraquezas comuns do homem, e
havendo resultados desagradveis ir atribui-los a sua prpria ao, pois nela
estava inserida a previso de falha.
Tomemos como exemplo, o caso de um governante que tenha a convico
pessoal de que necessria a reduo de impostos. Esse governante pode ter
realizado uma campanha eleitoral focalizando nesse tema e nessa
necessidade: reduo da carga tributria, conforme suas crenas particulares.
Porm, uma vez governo, depara-se com a escassez de recursos financeiros
para atender a servios bsicos como a segurana social, educao, sade
etc.

91
Perante esse dilema, o governante precisa tomar uma deciso: ou seguir
uma norma particular (tica de convico), e reduz os impostos sabendo que
vai faltar dinheiro para o Estado cumprir com as suas responsabilidades; ou
toma uma outra medida, como governante (tica de responsabilidade),
mantendo ou elevando os impostos para da viabilizar recursos necessrios
para o normal funcionamento do Estado.
primeira vista, Weber afirma categoricamente a impossibilidade de
conciliar a tica de convico e a tica de responsabilidade, justamente pelo
fato de serem antagnicas, porm, ao analisar casos prticos e histricos,
constata que a tica de convico e a tica de responsabilidade, se completam,
e o homem que us-las juntas aspirar vocao poltica, no sentido de
praticar seus atos com responsabilidade, mas sem deixar de lado as paixes e
crenas necessrias na tica de convico.

29. Qual a ideia de vocao poltica?


Para Weber, quem deseja se dedicar poltica e, principalmente, quem
deseja se dedicar poltica em termos de vocao, deve tomar conscincia
desses paradoxos ticos e da responsabilidade quanto quilo em que ele
prprio poder transformar-se sob presso desses paradoxos.
Dessa forma entende-se que o poltico por vocao deve se despir de
apegos morais elencados pela religio, eis que esta tem fundamento contrrio
poltica, afirmando o autor inclusive que aquele que pretende ingressar na
poltica, sobretudo os por vocao, se comprometem com potncias diablicas
que atuam com violncia. Quem deseja a salvao da prpria alma ou de
almas alheias deve, portanto, evitar os caminhos da poltica que, por vocao,
procurar realizar tarefas muito diferentes, que no podem ser concretizadas
sem violncia.
Todo homem que utiliza da fora e da violncia se expe s consequncias
que ela traz. Como exemplo o autor sugere algum que com base na fora
queira instaurar a justia social sobre a terra. Sozinho ele no conseguir,
ento precisar de seguidores, que exigiro recompensas materiais ou morais
sentimento de vingana, satisfao de dio. E ser preciso motiv-los por
todo perodo assegurando recompensas aos partidrios pois deles que
depender para ter xito no seu objetivo. Ao final estes seguidores do chefe
vitorioso sero apenas massa de vulgares aproveitadores.
Weber finaliza dizendo que A poltica um esforo tenaz e enrgico para
atravessar grossas vigas de madeira. Tal esforo exige, a um tempo, paixo e
senso de propores. perfeitamente exato dizer e toda a experincia
histrica o confirma que no se teria jamais atingido o possvel, se no se
houvesse tentado o impossvel. Contudo o homem capaz de semelhante
esforo deve ser um chefe, e no apenas um chefe, mas um heri, no mais
simples sentido da palavra. E mesmo os que no sejam nem uma coisa nem
outra devem armar-se de fora de alma que lhes permita vencer o naufrgio de
todas as suas esperanas. Importa entretanto que se armem desde o presente
momento, pois de outra forma no viro a alcanar nem mesmo o que hoje
possvel. Aquele que esteja convencido que no se abater, nem mesmo que o
mundo julgado a seu ponto de vista, se revele demasiado estpido ou
demasiado mesquinho para merecer o que ele pretende oferecer-lhe, aquele
que permanea capaz de dizer a despeito de tudo!, aquele e s aquele tem a
vocao da poltica.
92
PONTO 20
5.2 Michel Foucault e o problema da historicidade do direito.
5.2.1 O modelo do poder soberano e as penas fsicas.
5.2.2 A Reforma Humanista do Direito penal e a generalizao das penas.
5.2.3 Ilegalidade e ilegalismos

1. Foucault um grande crtico da reforma humanista, afirmando que esta


no teve por objetivo fundar um novo direito de punir a partir de
princpios mais equitativos. Quais foram seus reais objetivos?
Fazer da punio das ilegalidades uma funo regular, coextensiva
sociedade; punir com mais universalidade; inserir mais profundamente no
corpo social o poder de punir, deslocando este da vingana do soberano
defesa da sociedade. Em sntese, estabelecer uma nova economia poltica do
poder de castigar.

2. No decorrer dos sculos XVII e XVIII houve uma separao entre


ilegalidade dos direitos e dos bens. Por que? E como foram distribudas?
Segundo o autor, vrios processos influenciaram esta transformao:
modificao no jogo das presses econmicas; multiplicao das riquezas e
das propriedades; novas formas de acumulao de capital, de relaes de
produo, bem como alterao do estatuto jurdico da propriedade.
As classes populares passaram a corresponder a ilegalidade dos bens,
burguesia a dos direitos (possibilidade de desviar suas prprias leis, de fazer a
circulao econmica por um jogo s margens da legislao).
Concomitantemente diviso, afirmou-se a necessidade de vigilncia e
punio constantes sobre a ilegalidade dos bens, com infraes mais bem
definidas e reprimidas com certeza e segurana.

3. Os humanistas pretendiam um deslocamento no ponto de aplicao do


poder de punir: que no fosse mais o corpo com o jogo ritual dos
suplcios, mas que fosse um jogo de representaes e sinais a circular no
esprito de todos. Para alcanar com xito esse objetivo, enumeraram
seis regras. Enumere e explique ao menos duas.
- regra da quantidade mnima: o crime traz vantagens, logo se ideia dele
fosse ligada a de uma desvantagem um pouco maior, ele deixaria de ser
desejvel/interessante.
- regra da idealidade suficiente: a pena tanto mais eficaz quanto maior a
desvantagem que se espera dela. Portanto, a punio no precisa utilizar o
corpo como sujeito de sofrimento, mas como objeto de uma representao.
- regra dos efeitos laterais: a pena deve ter efeitos mais intensos naqueles
que no cometeram a falta. A escravido perptua a pena economicamente
ideal, pois a menos cruel sobre o corpo do culpado e a que mais causa no
esprito do povo a impresso de eficcia.
- regra da certeza perfeita: preciso que ideia de cada crime esteja
associada a de determinado castigo. A impunidade fragiliza a lei.
- regra da verdade comum: deve-se abandonar o sistema das provas
legais/tarifadas. A verificao do crime deve obedecer aos critrios gerais de
qualquer verdade.

93
- regra da especificao ideal: a ideia de um mesmo castigo no tem a
mesma fora para todos. Alm da classificao das penas, tambm
necessrio individualiz-las.

4. O que punio analgica?


uma das condies para que os sinais do novo arsenal de penas
proposto pelos humanistas possam funcionar. Se a punio tomar a forma de
uma consequncia natural e imediata no mais aparecer como o efeito
arbitrrio de um poder humano, ou seja, o poder que pune fica escondido.

5. Por que, com as ideias dos reformadores humanistas, o criminoso


deixa de ser coisa do rei e se torna um bem social?
Porque o suporte do exemplo passou a ser a lio/discurso, no mais o
terror do suplcio. O criminoso passa a ser um elemento de instruo, para que
os sinais gravados nele circulem. Desta maneira reativa-se o Cdigo e se
refora a ideia coletiva de ligao entre crime e pena.

6. A priso como forma geral de punio nunca apresentada nos


projetos humanistas. Por qu?
Porque a ideia de uma pena uniforme no combina com a tcnica de pena-
efeito, pena-representao, pena-sinal, pena-discurso. preciso obedecer
regra da especificao ideal.

7. Ento quais foram as razes que levaram a penalidade a ser colonizada


pela pena de priso?
Contemporaneamente s discusses humanistas, formaram-se alguns
grandes modelos de encarceramento punitivo, sendo que o mais famoso deles
o da Filadlfia. Alm disso, havia certos pontos de convergncia entre as
ideias humanistas e as dos defensores da priso. Ambos enxergavam utilidade
na punio e necessidade de limitao temporal desta, apenas divergiam na
tecnologia da pena, ou seja, na tcnica de correo e acesso ao indivduo.
Para os reformadores o ponto de aplicao da pena a representao,
sendo que a correo deve buscar requalificar o indivduo como sujeito de
direito. Para o aparelho da penalidade corretiva o ponto de aplicao da pena
o corpo, o tempo, as atividades cotidianas, a alma na medida em que esta
sede de hbitos. O que se procura reconstruir no o sujeito de direito, mas o
sujeito obediente.

8. Ilegalidade x Ilegalismo
O prprio fato de o termo illegalisme no ser veiculado correntemente na
lngua francesa parece demonstrar, por parte do autor, a inteno de marcar
uma especificidade do mesmo em relao ao termo mais corrente, illegalite.
Nas palavras do examinador:
A partir da ideia de que certo nmero de ilegalidades efetivamente
praticadas, num determinado momento, teriam seu lugar no interior dos
processos econmicos e sociais presentes em um grupo qualquer, sendo,
portanto, aceitas ou mesmo incentivadas, e que em um outro contexto, as
mesmas ilegalidades poderiam deixar de ser toleradas e passariam a ser
perseguidas, Foucault pensa que, entre o que estabelecido pela lei e as
ilegalidades que so praticadas, no se interpe um sistema punitivo
94
absolutamente neutro: o que ocorre que nem toda prtica ilegal deve ser
punida e, no sentido inverso e ao mesmo tempo proporcional, nem toda lei
deve ser respeitada.
A punio NO obedeceria, assim, a um sistema lgico-dedutivo abstrato,
puramente formal, que correlacionaria crime e castigo. A punio, ao invs
disto, deve ser entendida no contexto de um jogo mltiplo de interesses e
foras, em que muitas vezes legalidade e ilegalidade no se opem no plano
efetivo das prticas sociais aceitas.
Retornando discusso sobre o movimento da reforma humanista, tal
como aparece em Vigiar e punir, pode-se dizer que para Foucault, o verdadeiro
sentido da reforma no pode ser encontrado no domnio constitudo por uma
nova sensibilidade social, que teria trazido a necessidade do estabelecimento
de formas de punio mais humanas, mas, sim, no mbito de uma
transformao no regime dos ilegalismos presentes nas sociedades que foram
palco da reforma, ou seja, o verdadeiro sentido desta deve ser buscado no
mbito de uma nova poltica em relao gesto das ilegalidades.
Assim, o autor discute de que modo, no Antigo Regime, os diferentes
grupos sociais possuam uma margem de ilegalismos tolerados. Tal tolerncia
podia se referir no aplicao de uma regra especfica ou de um conjunto de
regras, ou inobservncia a Ordenaes ou Editos, de tal forma que, por este
ato mesmo de inobservncia a regras vigentes, garantia-se o funcionamento
poltico e econmico da sociedade a que aquele grupo pertencia. Isto significa
que certa margem de ilegalismos era necessria vida de cada camada social,
garantindo-se a dinmica da sociedade como um todo.
De forma geral, tais ilegalismos podem ser considerados como uma
MARGEM DE TOLERNCIA s regras formalmente dotadas de
obrigatoriedade. Concretamente, podiam assumir formas diversas. Muitas
vezes revestiam-se da forma a que se poderia chamar de estatutria, na
medida em que representavam uma iseno regular no cumprimento de
determinadas regras; por outras vezes, tinham a forma de uma inobservncia
macia e geral, que fazia com que Ordenaes deixassem de ser respeitadas
por longos perodos; por outras vezes ainda, tratava-se de desusos
progressivos que davam lugar a reativaes sbitas; e por vezes, tambm,
tinham a forma de um consentimento tcito do poder, ou de uma negligncia ou
impossibilidade que este tinha em impor a lei e punir os infratores.
Ocorre que, na segunda metade do sculo XVIII, ter lugar uma importante
inverso no eixo segundo o qual esses ilegalismos se organizavam.
Considerando-se o aumento geral das riquezas conseguido pela burguesia
(devido inclusive ao prprio regime dos ilegalismos at ento em
funcionamento) e o crescimento demogrfico na poca, explica-se a mudana
do alvo principal dos ilegalismos, que se desloca dos DIREITOS para os
BENS.
Prticas como o uso do pasto livre, o recolhimento de lenha, enfim, as
tolerncias normalmente praticadas e conservadas como direitos pelo
campesinato so, a partir daquele momento, perseguidas como sendo
infraes, o que provoca um conjunto de reaes, encaradas por sua vez como
mais criminosas ainda, como a quebra de cercas, o roubo de gado (abigeato,
rs), incndios, etc. Esse mesmo processo se d em outros domnios e ser
menos tolerado pela burguesia quando incidir sobre a propriedade comercial e
industrial (onde o que estar em jogo sero os bens mveis, como as
95
mercadorias estocadas nos portos, ferramentas, objetos fabricados para serem
comercializados).
nesse contexto que Foucault procurar entender o real significado da
reforma humanista do Direito Penal. Ser no contexto de um novo regime dos
ilegalismos, que muda seu eixo do domnio dos direitos para o domnio dos
bens, que uma nova economia de punir se far necessria e comear
concretamente a se organizar. Se os ilegalismos dos direitos eram tolerados e
at mesmo necessrios aos processos econmicos envolvidos na dinmica
dos diversos grupos sociais, os ilegalismos dos bens devero ser punidos.

PONTO 21
5.3 O Direito e as instituies disciplinares segundo Michel Foucault.
5.3.1 Norma jurdica e normalizao disciplinar. 5.3.2 As funes da
disciplina. 5.3.2.1 Distribuio espacial. 5.3.2.2 O controle das atividades.
5.3.2.3 O controle do tempo. 5.3.2.4 A composio das sries.

1. Tendo em vista a obra Vigiar e Punir, explique o que disciplina e


aponte quais so suas funes?
Disciplina a arte que atua sobre o corpo, para o fim de torna-los teis e
dceis. Sua funo, portanto, definir como se pode ter domnio sobre o corpo
dos outros, tornando-os dceis para operar como se quer com as tcnicas e de
acordo com a rapidez e eficcia que se determina.
Para tanto, a disciplina se vale de diversas tcnicas e instrumentos. As
tcnicas so distribuio espacial, controle do tempo, controle das atividades e
composio das sries. J os instrumentos so: sano-normalizadora,
vigilncia hierrquica e exame.

2. Segundo Foucault as tcnicas disciplinares, enquanto mtodos que


permitem o controle minucioso das operaes do corpo, que realizam a
sujeio constante de suas foras e lhes impem uma relao de
docilidade-utilidade, j existiam h muito tempo, mas foi s no decorrer
sc. XVII e XVIII que foram reconhecidas como frmulas gerais de
dominao. Uma destas tcnicas a distribuio espacial, explique-a.
A distribuio espacial dos indivduos importante ferramenta para
construo de sujeitos dceis e teis, devendo ocorrer por meio da construo
de cercas, isto , especificao de local heterogneo a todos os outros e
fechado em si mesmo; do quadriculamento, definindo o lugar de cada um na
srie; e de localizaes funcionais..
Com esta distribuio espacial torna-se possvel definir o sujeito a partir da
sua posio na fila, pelo lugar que ele ocupa na srie.

3. Em que consiste o controle das atividades nas instituies


disciplinares.
Consiste em ensinar e impor uma srie de gestos definidos que permitam
um melhor aproveitamento do corpo, tornando-o cada vez mais til e evitando
que qualquer de suas partes fique ociosa. Para tanto, investe-se, por exemplo,
na articulao corpo-objeto, definindo-se a relao que cada corpo deve
manter com o objeto que manipula.

96
4. Nas instituies disciplinares o que se almeja com o controle do
tempo? E como ele ocorre?
O controle do tempo, enquanto um dos modos de atuao da tcnica
disciplinar, pretende promover a utilizao exaustiva de cada instante
disponvel de modo a potencializar a capacidade produtiva. Em outras
palavras, busca-se extrair de cada instante disponvel o mximo de fora til
possvel. Tal controle se manifesta atravs de:
Fixao de horrio diviso do tempo em horas, minutos,
perodos;
elaborao temporal do ato.

5. Explique a composio de sries enquanto tcnica disciplinar.


A disciplina arte que atua sobre o corpo, buscando obter o mximo de
docilidade e utilidade dos indivduos. Ocorre que, para tanto, no basta extrair
de cada corpo o mximo de fora, preciso combinar a fora de cada um a de
todos (composio de foras) para, assim, obter um resultado timo. Nesta
perspectiva, alm do controle individual do corpo e de um sistema preciso de
comando necessrio e suficiente para que provoque o comportamento
desejado necessria a composio das sries.
Cada indivduo encontra-se preso no interior de sries temporais,
funcionais, espaciais etc, que determinam sua categoria em funo dos outros.
Tais sries precisam ser combinadas de modo a formar um tempo composto,
do qual se extrai o mximo de fora produtiva de cada sujeito e as combina em
um resultado timo.

6. O que norma disciplinar para Foucault?


Norma disciplinar o critrio de medida que permite separar um grupo
entre normais e anormais. O que muda em relao a estes sujeitos a posio
dentro da norma.

PONTO 22
5.3.3 Os instrumentos do poder disciplinar. 5.3.3.1 Vigilncia hierrquica.
5.3.3.2 A sano normalizadora. 5.3.3.3 O exame.

1. Segundo Foucault, quais so os recursos para um bom adestramento?


Incialmente importante esclarecer que o termo adestramento utilizado
por Foucault para designar o produto ideal do poder disciplinar, ou seja, com a
correta disciplina produz-se um bom adestramento.
No que se refere aos recursos para a consecuo de tal desiderato,
esclarece Foucault: o sucesso do poder disciplinar se deve sem dvida ao uso
de instrumentos simples: o olhar (vigilncia) hierrquico, a sano
normalizadora e sua combinao num procedimento que lhe especfico, o
exame.

2. Na obra de Foucault no que consiste a vigilncia hierrquica, a sano


normalizadora e o exame?
So instrumentos para se produzir um bom adestramento. Em outras
palavraras, trata-se de recursos eficientes para a disciplina/docilizao dos
corpos.

97
3. O que vigilncia hierrquica?
O exerccio da disciplina supe um dispositivo que obrigue pelo jogo do
olhar; um aparelho onde as tcnicas que permitem ver induzam a efeitos de
poder.
Assim, a vigilncia hierrquica trata-se de um encaixe espacial da
vigilncia por meio de um controle interior articulado e detalhado, que torna o
indivduo o vigilante do prximo gerando uma cadeia de vigilncia constante e
meticulosa (Apontamentos Acerca da Obra Vigiar e Punir- Prof. Me. Cau
Hagio Nogueira de Lima).

4. Para Foucault qual o modelo quase ideal de dispositivo de vigilncia


hierrquica?
O autor destaca que a vigilncia hierrquica est presente em toda relao
de poder. Todavia, no acampamento militar que esses observatrios tm
um modelo quase ideal, pois nele define-se exatamente a geometria das
aleias, o nmero e a distribuio das tendas e orientao de suas entradas, a
disposio das filas e das colunas, desenha-se a rede dos olhares que se
controlam uns aos outros.
Esse modelo de acampamento militar tem influncia marcante no
urbanismo, na construo das cidades operrias, dos hospitais, dos asilos, das
prises, das casas de educao.

5. O que princpio do encastramento?


Tendo em conta o modelo militar referido acima, que se encontra na raiz da
vigilncia hierrquica, Foucault denominou de princpio do encastramento a
busca pelo melhor encaixamento espacial das vigilncias hierarquizadas.

6. Que sano normalizadora


Em todo sistema disciplinar, h a necessidade de mecanismos penais que
estabeleam micropenalidades. A sano normalizadora objetiva impedir e
corrigir estes desvios e se utiliza de um sistema duplo que prev punies
para o desvio e gratificaes para o cumprimento exemplar. Tal
regulamentao no moral ou costumeira, antes serve a manuteno ou
aumento dos nveis de produtividade (Apontamentos Acerca da Obra Vigiar e
Punir- Prof. Me. Cau Hagio Nogueira de Lima).
Essas micropenalidades tm por escopo tornar penalizveis as fraes
mais tnues da conduta, e dar uma funo punitiva aos elementos
aparentemente indiferentes do aparelho disciplinar: levando ao extremo, que
tudo possa servir para punir as mnimas coisas para que cada individuo se
encontre preso numa universalidade punvel-punidora (Foucault).
Os desvios cuja sano normalizadora pretende corrigir tem relao com o
tempo (atrasos), a maneira de ser do indivduo (comportamento inadequado),
o exerccio de sua atividade profissional (desateno), sua sexualidade
(indecncia) e seu discurso (tagarelice).

7. No que consiste o Exame na obra de Foucault?


O exame precipuamente a soma dos dois recursos anteriormente
descritos: Hierarquia (vigilncia) e Sano (normalizao) e objetiva garantir
a visibilidade individual necessria para assegurar a diferenciao e
eventualmente a sano do mesmo.
98
construdo por meio de relaes de poder que geram um conhecimento
acerca dos indivduos criando um sistema de comparao perptua
responsvel pela sano e pela gratificao.
Segundo Mrcio Alves da Fonseca, por meio do exame se obtm a
articulao de estratgias de poder com a formao de domnios de saber.
Serve-se constituio de uma individualidade marcada pela docilidade e pela
utilidade, a constituio de um indivduo normalizado e impossibilitado de ser
sujeito autnomo.

8. Qual bom exemplo de instituio que utiliza o exame como forma de


empreender o poder disciplinar?
Segundo Foucault, a escola torna-se uma espcie de aparelho de exame
ininterrupto que acompanha em todo o seu comprimento a operao do ensino.
Tratar-se- cada vez menos daquelas justas em que os alunos defrontavam
foras e cada vez mais de uma comparao perptua de cada um com todos,
que permite ao mesmo tempo medir e sancionar.

9. Quais caractersticas do exame?


O exame congrega a formao do saber com o exerccio do poder e tem
trs caractersticas abaixo destacadas.
a) O exame inverte a relao visibilidade/exerccio do poder.
Tradicionalmente, o exerccio do poder feito com visibilidade, ou seja, faz-
se uso de um poder manifestando-o, trazendo-o a lume, a viso de todos.
Todavia, no exerccio do poder disciplinar essa lgica invertida, pois, nas
palavras de Foucault: O poder disciplinar, ao contrrio, se exerce tornando-se
invisvel: em compensao impe aos que submetem um princpio de
visibilidade obrigatria.
O exame responsvel por essa inverso, pois se presta a identificar os
indivduos sem a necessidade de tornar visvel o poder disciplinar.
Assim, a captao do indivduo a ser objeto da sano normalizadora
(premial ou punitiva) feita sem que o poder disciplinar imponha visivelmente
sua marca aos sditos.
Portanto, devido a essa caracterstica, o exame configura um mecanismo
de capitao e objetivao do individuo.
b) O exame faz a individualidade entrar num campo documentrio.
O exame que coloca os indivduos num campo de vigilncia situa-os
igualmente numa rede de anotaes escritas. Os procedimentos de exame
so acompanhados imediatamente de um sistema de registro intenso e de
acumulao documentria.
E graas a todo esse aparelho de escrita que o acompanha, o exame abre
duas possibilidades que so correlatas: a constituio do indivduo como
objeto descritvel, analisvel; e por outro lado a constituio de um sistema
comparativo que permite a descrio de grupos, a caracterizao de fatos
coletivos, a estimativa dos desvios dos indivduos entre si.
c) em razo das tcnicas documentrias, o exame faz de cada
indivduo um caso.
Caso este que constitui um objeto para o conhecimento e uma tomada para
o poder.

10. Comente sobre a importncia do exame para poder disciplinar.


99
(...) o exame est no centro dos processos que constituem o indivduo
como efeito e objeto de poder, como efeito e objeto de saber. ele que,
combinando vigilncia hierrquica e sano normalizadora, realiza as grandes
funes disciplinares de repartio e classificao, de extrao mxima das
foras e do tempo, de acumulao gentica contnua, de composio tima das
aptides (Foucault).

PONTO 23
5.3.4 Panoptismo e sociedade disciplinar

1. O que o Panptico?
O Panptico a figura arquitetural idealizada por Jeremy Bentham
composta por uma construo em forma de anel, na periferia, e uma torre, no
centro, vazada de largas janelas que se abrem sobre a face interna do anel,
este dividido em celas com duas janelas, uma em frente torre e uma para o
exterior para que a luz atravesse a cela. Basta colocar um vigia na torre e um
indivduo em cada cela (louco, detento, etc.), a ser vigiado o tempo todo.

2. Qual o principal efeito do Panptico?


O principal efeito do modelo Panptico o de induzir no detento um estado
consciente e permanente de visibilidade que assegura o funcionamento
automtico do poder. Ou seja, a vigilncia passa a ser permanente em seus
efeitos, mesmo quando descontnua em sua ao, pois o detento sempre ter
diante dos olhos a torre central de onde vigiado, nunca saber se est sendo
vigiado, mas ter a certeza de que sempre poder s-lo. (p. 191)

3. Qual a funo deste modelo?


O modelo panptico abole as massa compactas em favor da distribuio e
da ordenao de individualidades separveis, permitindo que todo o perigo
representado pelos compls, pelos contgios, pelo barulho, pela cola, pela
dissipao, pelos conluios possa ser anulado. um modelo que permite
tambm a automao e a desinindividualizao do poder, fazendo com que se
atue somente pela prpria disposio dos indivduos nas diferentes partes da
composio, sem que se necessite identificar aquele ou aqueles que seriam
responsveis por seu exerccio; o panptico cria uma situao de poder, na
qual seus principais agentes so ao mesmo tempo seu alvo. O panptico
permite, assim, uma sujeio real, sem o recurso da fora e apenas pela forma
como se distribui os indivduos em seu interior. Instrumento capaz de notar as
particularidades e, com isto, estabelecer diferenas, maquina que permite o
treinamento de condutas e a modificao de comportamentos pela criao de
hbitos, o panptico, dir Foucault, funciona como uma espcie de laboratrio
do poder.

4. O dispositivo panptico se resume a forma arquitetural desses


edifcios e as funes, concretizveis no interior de espaos definidos?
No. Tal dispositivo deve ser pensado, segundo uma perspectiva mais
ampla, como um modelo generalizvel de funcionamento do poder, como uma
maneira de definir as relaes do poder com a vida cotidiana dos homens. Seu
destino difundir-se no corpo social, tornando-se a funo generalizada,
assegurando a formao da sociedade disciplinar. O mesmo modelo do
100
conjunto arquitetural dos edifcios serve para ilustrar a forma que ter a
sociedade atravessada pela tecnologia disciplinar.

5. O que Panoptismo?
O Panoptismo o princpio geral de uma nova anatomia poltica cujo
objeto e fim no so a relao de soberania, mas as relaes de DISCIPLINA.
O arranjo panoptico d a frmula de fazer funcionar as disciplinas de
maneira difusa, mltipla, polivalente no corpo social.
Ela programa o funcionamento de base de uma sociedade toda
atravessada e penetrada por mecanismos disciplinares.

6. Como Foucault conceitua a disciplina?


Para Foucault, a disciplina no pode ser identificada com uma instituio,
nem com um aparelho, ela um tipo de poder, uma modalidade para exerc-lo,
que comporta um conjunto de instrumentos, de tcnicas, de procedimentos, de
alvos, ela uma fsica ou uma anatomia do poder, uma tecnologia (p. 203),
que reduz a fora poltica dos corpos e aumenta sua fora til (p. 209).

7. A disciplina possui 2 imagens: a disciplina-bloco e a disciplina-


mecanismo. Explique-as.
A disciplina-bloco a instituio fechada estabelecida margem e toda
voltada para funes negativas.
Funes Negaticas so: fazer parar o mal; romper as comunicaes;
suspender o tempo.
Por sua vez, disciplina-mescanismo um dispositivo funcional que deve
melhorar o exerccio do poder, tornando-o mais rpido, mais leve, mais eficaz,
um desenho das coeres sutis para uma sociedade que est por vir. O
movimento que vai de um projeto ao outro de um esquema da disciplina de
exceo ao de vigilncia generalizada.

8. O que levou a extenso das instituies disciplinares?


Destaca-se o seguinte:
1. Inverso funcional das disciplinas: Originalmente a disciplina era para
neutralizar os perigos, fixar as populaes inteis ou agitados, evitar os
inconvenientes de reunies muito numerosas. Agora se lhes atribui o papel de
aumentar a utilidade possvel dos indivduos. As disciplinas funcionam cada vez
mais como tcnicas que fabricam indivduos teis.
2. Ramificao dos mecanismos disciplinares: Enquanto por um lado os
estabelecimentos de disciplina se multiplicam, seus mecanismos tm uma certa
tendncia a se desinstitucionalizar (a sair fortalezas fechadas onde
funcionavam) e circular em estado livre. As disciplinas macias e compactas
se decompem em processos flexveis de controle (que se transfere e se
adapta facilmente).
3. A estatizao dos mecanismos de disciplina: Na Inglaterra foram
grupos privados de inspirao religiosa que, muito tempo, realizavam as
funes de disciplina social. Desenvolve-se mais tarde a noo de sistema
policial que gerido e controlado pelo Estado.

9. Como se pode falar da formao de uma sociedade disciplinar?

101
Pode-se falar, em suma, de formao de uma sociedade disciplinar nesse
movimento que vai das disciplinas fechadas (espcie de quarentena social)
at o mecanismo indefinidamente generalizvel do panoptismo.

10. O que est ligado formao da sociedade disciplinar?


Est ligada a um certo numero de amplos processos histricos no interior
dos quais ela tem lugar: econmicos, jurdico-polticos, cientficos etc.

11. Foucault diz que as disciplinas so tcnicas para assegurar a


ordenao das multiplicidades humanas. Cite os 3 critrios para tal
ordenao.
Os trs critrios so:
a) Tornar o exerccio do poder menos custoso possvel (economicamente
pela parca despesa que acarreta, politicamente por sua discrio, sua fraca
exteriorizao, sua relativa invisibilidade, o pouco de resistncia que suscita);
b) Fazer com que os efeitos desse poder social sejam levados a seu
mximo de intensidade e estendidos to longe quanto possvel, sem fracasso,
nem lacuna;
c) Ligar esse crescimento econmico do poder e o rendimento dos
aparelhos no interior dos quais se exerce (sejam os aparelhos pedaggicos,
militares, industriais, mdicos). Em suma, fazer crescer ao mesmo tempo a
docilidade e a utilidade de todos os elementos do sistema.

12. Qual princpio rege as disciplinas?


As disciplinas substituem o velho princpio da retirada-violnciaque regia
a economia do poder, pelo princpio suavidade-produo-lucro

13. O que se entende por princpio suavidade-produo-lucro?


Devem ser tomadas como tcnicas que permitem ajustar, segundo esse
princpio, a multiplicidade dos homens e a multiplicao dos aparelhos de
produo (e como tal se deve entender no s a produo propriamente dita,
mas a produo de saber e de aptides na escola, a produo de sade nos
hospitais, a produo de forca destrutiva com o exercito.

14. Qual a relao entre o processo de acumulao de capital e a


acumulao de homens?
Na verdade os dois processos, acumulao de homens e acumulao de
capital, no podem ser separados; no teria sido possvel resolver o problema
da acumulao de homens sem o crescimento de um aparelho de produo
capaz ao mesmo tempo de mant-lo e de utiliz-los.
A disciplina o processo tcnico unitrio pelo qual a fora do corpo com
o mnimo de nus reduzida como fora poltica, e maximalizada como fora
til.
O crescimento de uma economia capitalista fez apelo modalidade
especfica do poder disciplinar, cujas frmulas gerais, cujos processos de
submisso de foras e dos corpos, cuja anatomia poltica, em uma palavra,
podem ser postos em funcionamento por meio de regimes polticos, de
aparelhos ou instituies muito diversas.

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15. O que seria a sociedade disciplinar a que alude Foucault em Vigiar e
Punir?
Foucault afirma que a sociedade disciplinar fruto da conjuntura histrica
de exploso demogrfica e crescimento da produo, no sculo XVIII. Nesse
contexto, as tcnicas disciplinares deixam de pertencer exclusivamente ao
Estado e se infiltram na trama da sociedade, criando infinitas relaes de
poder, nas penitencirias, nas escolas, nos hospitais e at mesmo na relao
pais e filhos, assim o exerccio do poder se torna menos dispendioso, ao
aumentar a docilidade e utilidade dos indivduos. (p. 206-209). Ento,
historicamente, para Foucault, sociedade disciplinar o nome que pode ser
dado s sociedades ocidentais modernas (sculos XIX e XX).

16. Quais so as caractersticas das sociedades disciplinares?


Elas se caracterizam pela formao de uma rede de instituies no interior
das quais os indivduos so submetidos a um sistema de controle permanente.

17. Cite algumas funes destas sociedades disciplinares?


Esse tipo de sociedade ir permitir a fixao dos indivduos aos aparelhos
produtivos em funcionamento num modo de produo capitalista. As
instituies disciplinares realizariam, em uma sociedade capitalista, ao menos
trs funes, o que o filsofo denomina funes de sequestro. A primeira seria
o ajustamento do tempo da vida dos indivduos ao tempo de produo, por
meio da aquisio completa do tempo do trabalhador. Outra funo
plurifuncionalidade das instituies, pela qual, embora paream
monofuncionais, concretamente controlam, direta ou indiretamente, toda a
existncia. Por fim, uma instncia de julgamento, para aplicar as funes
anteriores, submetendo os indivduos continuamente a uma instncia de
apreciao, punio e recompensa.

18. A disciplina poderia ser identificada como uma instituio?


No, ela mais precisamente um mecanismo de poder, uma anatomia do
poder, uma modalidade de seu exerccio, que pode ser sintetizada pela palavra
normalizao. A disciplina uma modalidade de poder que normaliza.

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