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SOCIOLOGIA
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2.11.1 Cincia do Direito e juzos de valor.
2.11.2 A Teoria Pura do Direito e a jurisprudncia analtica.
2.11.3 Kelsen e a anlise do direito como tcnica social especfica.
2.11.4 Kelsen e o problema da validade do direito positivo.
2.11.5 Kelsen e os temas da causalidade, da retribuio e da imputao.
3. A TEORIA DA NORMA JURDICA.
3.1 Variedade e multiplicidade das normas.
3.2 Os critrios de valorao das normas jurdicas: justia, validade e
eficcia.
13 Mariela
3.3 A norma como proposio.
3.3.1 Proposies prescritivas.
3.3.2 Proposies descritivas.
3.3.3 Proposies expressivas.
3.4 Imperativos autnomos e imperativos heternomos.
3.5 Imperativos categricos e imperativos hipotticos.
3.6 A norma como comando.
3.7 O problema da imperatividade do direito.
3.8 Imperativos positivos e negativos.
14 Ana Carolina
3.9 Imperativos pessoais.
3.10 Imperativos e permisses.
3.11 Imperativos e regras finais.
3.12 Imperativos e juzos hipotticos.
3.13 Imperativos e juzos de valor.
3.14 O direito como norma tcnica.
3.15 Norma e sano.
3.15.1 Sanes morais, sanes sociais e sanes jurdicas.
3.15.2 Normas sem sano.
15 Bel
3.16 Classificao das normas jurdicas.
3.16.1 Normas gerais e normas singulares.
3.16.2 Normas afirmativas e normas negativas.
3.16.3 Normas categricas e normas hipotticas.
16 4. A TEORIA DO ORDENAMENTO JURDICO. Danilo
4.1 O conceito de ordenamento jurdico.
4.2 Ordenamento jurdico e pluralidade de normas.
4.3 A unidade do ordenamento jurdico.
2
4.3.1 Fontes do direito.
4.3.2 A construo gradual do ordenamento.
4.3.3 Os limites materiais e formais do poder normativo.
4.3.4 A norma fundamental.
4.4 O problema da coerncia do ordenamento jurdico.
4.4.1 O ordenamento como sistema.
17 4.4.2 As antinomias. Camila
4.4.3 Os critrios para a soluo das antinomias.
4.4.4 O conflito dos critrios para a soluo das antinomias.
4.5 A completude do ordenamento jurdico.
4.5.1 O dogma da completude e o problema das lacunas do ordenamento.
4.5.2 O espao jurdico vazio.
4.5.3 A norma geral exclusiva.
4.5.4 Tipos de lacunas.
18 4.5.5 As lacunas ideolgicas. Gisela
4.5.6 Os mtodos de integrao do ordenamento.
4.5.7 A analogia.
4.5.8 Os princpios gerais do direito.
4.6 A pluralidade dos ordenamentos e os tipos de relaes entre os
ordenamentos.
5.1 Estado e dominao em Max Weber.
5.1.1 Os fundamentos de legitimidade da dominao: a dominao legal, a
dominao tradicional e a dominao carismtica.
19 rica
5.1.2 Estado moderno e burocratizao: a burocracia como forma de
organizao social, as consequncias da burocratizao do Estado.
5.1.3 tica de convico, tica de responsabilidade e vocao poltica.
5.2 Michel Foucault e o problema da historicidade do direito.
5.2.1 O modelo do poder soberano e as penas fsicas.
20 Gabriel Kenji
5.2.2 A Reforma Humanista do Direito penal e a generalizao das penas.
5.2.3 Ilegalidade e ilegalismos
21 5.3 O Direito e as instituies disciplinares segundo Michel Foucault. Maria Camila
5.3.1 Norma jurdica e normalizao disciplinar.
5.3.2 As funes da disciplina.
5.3.2.1 Distribuio espacial.
5.3.2.2 O controle das atividades.
3
5.3.2.3 O controle do tempo.
5.3.2.4 A composio das sries.
5.3.3 Os instrumentos do poder disciplinar.
5.3.3.1 Vigilncia hierrquica. Bruno
22
5.3.3.2 A sano normalizadora. Zogaibe
5.3.3.3 O exame.
5.3.4 Panoptismo e sociedade disciplinar. Leonardo
23
Lima
Sumrio
PONTO 1..............................................................................................................6
PONTO 2............................................................................................................12
PONTO 3............................................................................................................14
PONTO 4............................................................................................................16
PONTO 5............................................................................................................18
PONTO 6............................................................................................................24
PONTO 7............................................................................................................27
PONTO 8............................................................................................................29
4
PONTO 9............................................................................................................32
PONTO 10..........................................................................................................33
PONTO 11...........................................................................................................38
PONTO 12..........................................................................................................44
PONTO 13..........................................................................................................53
PONTO 14..........................................................................................................56
PONTO 15..........................................................................................................62
PONTO 16..........................................................................................................66
PONTO 17..........................................................................................................72
PONTO 19..........................................................................................................86
PONTO 20..........................................................................................................95
PONTO 21..........................................................................................................98
PONTO 22........................................................................................................100
PONTO 23........................................................................................................102
PONTO 1
1. O direito e o tema da justia
1.1 A concepo platnica da justia.
O direito e o tema da justia. A concepo platnica de justia.
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Esse dualismo , no seu sentido mais primitivo, a oposio entre o
bem e o mal.
Na filosofia platnica, o tico mantm uma posio de importncia
inequivocamente primordial. apenas na esfera da tica que o pensamento
puro, libertado de toda experincia sensorial, possvel. Esse pensamento ,
pela sua prpria natureza, voltado para o IDEAL TICO.
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A paixo pedaggica e poltica de Plato tm sua origem em seu Eros.
Esse Eros a fonte dinmica da filosofia platnica e a natureza do Eros que
determina a relao pessoal de Plato com a sociedade em geral e com a
sociedade democrtica de Atenas em particular.
Plato afirma repetidamente que o Eros que ama meninos, se
espiritualizado, uma forma procriadora. Por intermdio da profetisa ele faz
saber que os mais belos filhos propagados pelo seu Eros espiritual incluem no
apenas a poesia e as obras de escultura, mas tambm as artes da ordem
social, das constituies, das leis e das obras da justia. Esses so, pois, os
filhos que seu Eros desejava: as melhores leis, a ordem justa do Estado, a
educao correta da juventude.
Revela-se aqui de maneira mais clara a conexo ntima que existia entre o
Eros platnico e sua vontade de poder sobre homens, entre suas paixes
erticas e pedaggicas.
10. Qual seria uma possvel concluso sobre sua ideia da justia?
O segredo da justia no pode ser revelado, nem mesmo nas leis do
melhor dos legisladores. A concluso final da sabedoria platnica, a resposta
oferecida questo formulada vezes e vezes ao longo dos dilogos, ou seja, a
questo da natureza da justia, esta: trata-se de um mistrio divino.
Os sofistas haviam ceticamente negado a existncia de uma justia
absoluta; Scrates afirmara-a apaixonada e dogmaticamente, mas foi
finalmente obrigado a confessar que no sabia o que ela era realmente. Plato
declara, ento, que se pode obter esse conhecimento por meio de sua filosofia;
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mas diz que o resultado ser inexprimvel. Assim, o caminho que devia
conduzir, do relativismo racionalista, ao absoluto metafsico, termina no
MISTICISMO RELIGIOSO. Ou seja, sua filosofia tem um carter social
pronunciado; sua doutrina das ideias, que culmina na ideia de justia, possui
claramente uma ORIENTAO POLTICA.
Como filsofo governante tem um conhecimento do bem divino e o
possuidor exclusivo desse segredo, ele inteiramente diferente dos outros
homens. A massa do povo, que no tem nenhum direito poltico, no tem outra
escolha, seno acreditar na sabedoria e na graa do governante. Essa crena
o fundamento da obedincia incondicional dos sujeitos sobre a qual a
autoridade do Estado platnico repousa. O misticismo platnico, a mais
completa expresso do irracional, a justificao da sua doutrina poltica
anti-democrtica; a IDEOLOGIA DE TODAS AS AUTOCRACIAS.
PONTO 2
1.2. A doutrina da justia em Aristteles. 1.2.1. Justia como virtude
moral. 1.2.2. Os critrios da legitimidade e da igualdade.
2. justia corretiva:
2.1. soluo dos conflitos (transaes voluntrias direito civil) e punio
dos delinquentes (transaes involuntrias direito penal) pelo juiz.
2.2. proporo aritmtica (igualdade de duas coisas).
2.3. valores iguais para cada uma das partes (juiz como gemetra linha
2 partes iguais).
PONTO 3
A doutrina do Direito natural. O conceito de direito natural. Direito natural
e cincia.
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dotado de razo. A natureza apresentada como uma autoridade normativa,
como uma espcie de legislador.
A doutrina do Direito natural tenta fornecer uma soluo para o eterno
problema da justia, e responder questo quanto ao que certo e errado nas
relaes mtuas dos homens. A resposta fundamenta-se na suposio de que
possvel fazer uma distino entre a conduta humana que natural, isto ,
que corresponde natureza porque exigida pela natureza, e a conduta
humana que antinatural, portanto, contrria natureza e proibida pela
natureza.
Na etapa mais inferior da civilizao humana, essa interpretao da
natureza manifesta-se no chamado animismo. O homem primitivo acredita que
as coisas naturais animais, plantas, rios, estrelas so animadas, que
espritos ou almas encontram-se dentro ou por trs desses fenmenos, e que,
consequentemente, essas coisas reagem sobre o homem como seres
pessoais, segundo os mesmos princpios que determinam as relaes do
homem com seus semelhantes. uma interpretao social da natureza, pois o
homem primitivo considera a natureza parte da sua sociedade. Como se cr
que os espritos ou almas que animam os fenmenos naturais so poderosos e
capazes de prejudicar ou proteger o homem, eles devem ser adorados. O
animismo, consequentemente, uma interpretao religiosa da natureza. Em
uma etapa superior da evoluo religiosa, quando o animismo substitudo
pelo monotesmo, a natureza concebida como criada por Deus, e, portanto,
considerada uma manifestao de sua vontade justa e toda-poderosa. Se a
doutrina do direito natural for coerente, deve assumir um carter religioso. (...) A
obrigao do Direito natural provm de Deus. Apenas assim pode-se supor que
o Direito deduzido da natureza um Direito eterno e imutvel, em
contraposio ao Direito positivo, que, criado pelo homem, apenas uma
ordem temporria e mutvel; que os direitos estabelecidos pelo Direito natural
so direitos sagrados inatos ao homem porque implantados no homem por
uma natureza divina; e que o Direito positivo no pode estabelecer nem abolir
esses direitos, mas apenas proteg-los. Essa a essncia do Direito natural.
A doutrina do Direito natural caracterizada por um dualismo fundamental
de Direito positivo e Direito natural. Acima do Direito positivo, imperfeito, criado
pelo home, existe um Direito natural, perfeito (porque absolutamente justo),
estabelecido por uma autoridade divina. Consequentemente, o Direito positivo
justificado e vlido apenas na medida em que corresponda ao Direito natural.
Porm, no seria, assim, o Direito positivo intil?? Alguns doutrinadores do
Direito natural justificam a utilidade do Direito positivo da seguinte maneira: por
causa da perversidade da maioria dos homens e sua propenso a causar dano
a outrem, til que se coloque sua frente (positivado em uma lei humana) o
mal imediato que o espera (ou seja, a punio que ele vai receber) caso ele
lesione o direito dos outros. Portanto, a natureza do homem (perversa) conduz
necessariamente ao estabelecimento do Estado, isto , ao Direito positivo.
PONTO 4
1.4 Direito, Estado e justia na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen
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mentira, mas til para manter o governo (nesse ponto compara com a mentira
til de Plato de que s os justos so felizes).
Por fim, Kelsen reconhece que o Estado a personificao da ordem
jurdica, mas alerta que tal denominao no deve ser compreendida
literalmente. Ao contrrio, o Estado no deve ser considerado como a
autoridade, comunidade ou poder por trs do direito (p. 298) sob o risco de se
recair num animismo, visto que o interesse poltico de fazer as pessoas
acreditarem em um deus do Direito mais forte que o interesse por uma
anlise cientfica e uma descrio correta dos fenmenos envolvidos (p. 299).
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autoridade misteriosa) e o Direito positivo (uma mera reproduo daquele) (p.
295).
O mais clssico exemplo dessa distino encontrado na teoria do direito
natural, mas, segundo Kelsen, tal distino se apresenta com vrios disfarces,
ou seja, encontrada em outras teorias, tais como: teoria da vontade geral de
Rousseau a vontade geral seria o verdadeiro direito e a vontade de todos o
direito positivo-; escola histrica alem de Savigny o esprito do povo criaria o
verdadeiro direito, que para Savigny era o direito consuetudinrio, prefervel ao
direito estatutrio/legislativo - e a doutrina da solidariedade social de Leon
Duguit, figura proeminente da escola sociolgica francesa - os rgos
legislativo e judicirio no criam o Direito, apenas constatam e aplicam um
Direito preexistente, que tem origem na solidariedade social, denominado de
Direito Objetivo.
PONTO 5
2. O direito como cincia
2.1 Max Weber e o problema da significao da cincia.
2.1.1 Cincia, desenvolvimento da tecnologia e controle da vida.
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4. Weber afirma que o progresso cientfico o mais importante fragmento
do processo de intelectualizao a que estamos submetidos. Qual a
significao essencial da intelectualizao?
Importante ressaltar, primeiramente, que a intelectualizao e a
racionalizao no equivalem a um conhecimento geral crescente sobre as
condies em que vivemos. Exemplificando, aquele que entra num trem no
tem noo alguma do mecanismo que permite ao veculo pr-se em marcha
(salvo se for um fsico); no temos necessidade de conhecer esse mecanismo,
bastando que possamos contar com o trem e orientar, por consequncia,
nosso comportamento. Por outro lado, o selvagem conhece muito melhor os
instrumentos de que utiliza.
Perceba-se ento que a intelectualizao e a racionalizao significam que
sabemos ou acreditamos que, a qualquer instante, poderamos, bastando que
o quisssemos, provar que no existe, em princpio, nenhum poder misterioso
e imprevisvel que interfira com o curso da nossa vida; em uma palavra, que
podemos dominar tudo, por meio da previso. Equivale isso a despojar a
magia do mundo. Para ns no mais se trata, como para o selvagem que
acredita na existncia daqueles poderes, de apelar a meios mgicos para
dominar os espritos ou exorciz-los, mas de recorrer tcnica e previso.
Tal a significao essencial da intelectualizao.
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problema, pois tal pressuposto escapa a qualquer demonstrao por meios
cientficos.
Exemplificando: o pressuposto da medicina conservar a vida (mas a
medicina no se prope a saber se certa vida merece ser vivida e em quais
condies). Por outro lado, o direito estabelece o que vlido segundo
determinadas regras, mas a cincia jurdica no d resposta pergunta:
deveria haver um direito e dever-se-iam consagrar tais regras?. Ainda, as
cincias histricas permitem compreender os fenmenos polticos, artsticos,
literrios ou sociais da civilizao a partir de suas condies de formao,
porm no do resposta pergunta esses fenmenos mereceriam ou
merecem existir?
Perceba-se, ento, que no possvel interpretar o sentido ltimo do
segundo pressuposto apontado, impondo-se, destarte, aceit-lo ou recus-lo,
de acordo com as tomadas de posio pessoais, definitivas, face vida.
7. Weber afirma que a poltica no tem lugar nas salas de aulas das
universidades e no tem lugar, tambm, no que concerne aos docentes.
Quais so as razes apontadas?
Weber esclarece que tomar posio poltica prtica e analisar
cientificamente as estruturas polticas e as doutrinas de partidos no se
confundem. Weber entende que imperdovel que o docente aproveite esta
circunstncia (de ser professor) para estampar nos ouvintes as suas prprias
ideias polticas, em vez de se limitar a cumprir a sua tarefa, qual seja, ser til
por meio da transmisso de conhecimentos e de experincias cientficas.
Sempre que o homem de cincia surge com o seu prprio juzo de valor, cessa
a plena compreenso dos fatos. Assim, a atividade do professor deve ser
permeada de neutralidade e objetividade. O professor, destarte, numa
exposio cujo objeto seja o estudo das diversas formas dos Estados e das
igrejas ou a histria das religies, deve ter a ambio e erigir em dever se
tornar til tanto a um crente catlico e a um franco-maom, em razo de
seus conhecimentos e de seu mtodo.
Assim, o professor que sente a vocao de conselheiro da juventude e
que frui da confiana dos moos deve desempenhar esse papel no contato
pessoal de homem para homem. Se ele se julga chamado a participar das lutas
entre concepes de mundo e entre opinies de partidos, deve faz-lo fora da
sala de aula, em reunies, em associaes, onde queira. , com efeito,
demasiado cmodo exibir coragem num local em que os assistentes e, talvez,
os oponentes, esto condenados ao silncio.
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9. Quais so as contribuies da cincia para a vida prtica e pessoal,
apontadas em a cincia como vocao?
Aponta-se em primeiro lugar o fato de a cincia colocar nossa disposio
certo nmero de conhecimentos que nos permitem dominar tecnicamente a
vida por meio da previso.
Em segundo lugar, a cincia fornece mtodos de pensamento, ou seja,
instrumentos e uma disciplina.
Ainda, aponta-se a clareza como uma contribuio da cincia, no sentido
de que:
a. Diante de tal problema de valor possvel adotar, na prtica, esta ou
aquela posio.
b. Para tanto, utilizar este ou aquele meio;
c. Para tais fins, tais consequncias.
Assim, o professor s pode mostrar a necessidade da escolha, mas no
pode ir alm, pois do contrrio se transformar em demagogo. Poder
demonstrar, tambm, que quando se deseja tal ou qual fim, torna-se necessrio
consentir em tais ou quais consequncias subsidirias que tambm se
manifestaro, segundo mostram as lies da experincia.
Por fim, pode ser apontada como ltima contribuio que a cincia d ao
servio da clareza a possibilidade de mostrar que tal ou qual posio adotada
deriva, logicamente e com toda certeza, quanto ao significado de tal ou qual
viso ltima e bsica do mundo.
Nesse sentido, afirma Weber que se o cientista alcanar o resultado de
compelir uma pessoa a dar-se conta do sentido ltimo de seus prprios atos
ou, quando menos, ajud-la em tal sentido, pode-se dizer que ele se pe a
servio de potncias morais, ou seja, a servio do dever de levar a brotarem,
nas almas alheias, a clareza e o sentido de responsabilidade.
Obs. 1: Weber afirma que em relao a saber se, em condies tais, vale
a pena que algum faa da cincia a sua vocao ou indagar se a cincia
constitui, por si mesma, uma vocao objetivamente valiosa, impe-se
reconhecer que esse tipo de indagao implica, por sua vez, um juza de valor,
a propsito do qual no cabe manifestao em uma sala de aula.
PONTO 6
As dificuldades de conceituao da Cincia do Direito. O carter cientfico
da Cincia do Direito (Trcio).
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estritamente designativo ou descritivo, genrico, mais bem comprovado e
sistematizado.
b) o conhecimento cientfico se constri a partir de constataes certas,
cuja evidncia, em determinada poca, nos indica, em alto grau, que elas so
verdadeiras. Firma-se um corpo sistemtico de enunciados.
c) como a cincia constituda de enunciados verdadeiros, os enunciados
duvidosos so dela, em princpio, excludos. Considerando que o limite de
tolerncia para se admitir um enunciado como comprovado e verificado
impreciso, costuma-se distinguir entre hipteses (enunciados que, em certa
poca, so de comprovao e verificao relativamente frgeis) e leis
(enunciados que realizam comprovao e verificao plenas e servem de base
sistematizao visada).
d) como a cincia no se limita a constatar o que existiu ou existe, mas
tambm o que existir, ela tem um sentido operacional manifesto,
constituindo um sistema de previses provveis e seguras, bem como de
reproduo e interferncia nos fenmenos que descreve.
PONTO 7
Perspectiva histrica da Cincia do Direito. A jurisprudncia romana. Os
glosadores. O jusnaturalismo moderno. A Escola histrica do Direito. O
Positivismo jurdico.
PONTO 8
2.5 A decidibilidade como problema central da Cincia do Direito.
2.10 A Cincia do Direito como teoria da deciso.
2.10.1 O significado da deciso jurdica.
2.10.2 O direito como sistema de controle do comportamento.
PONTO 10
2.8 A Cincia do Direito como teoria da norma.
2.8.1 O conceito de norma.
2.8.2 O modelo analtico
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12. Quando uma norma tem validade ftica? Validade constitucional? E
validade ideal?
Uma norma vale faticamente no sentido de ser de tal modo efetiva que,
quando o comportamento que ela configura (hiptese de incidncia) ocorre, a
consequncia jurdica que ela prev ocorre tambm (sano).
A norma vale constitucionalmente, no sentido de que ela est conforme as
prescries constitucionais sobre a prpria validade, isto , respeita um
contedo superior, faz parte de um sistema unitrio.
Por ltimo, vale idealmente quando se impe para a soluo de um conflito
de interesses, em virtude de uma proposta de um autor nos quadros
argumentativos de uma doutrina.
Teoricamente, a doutrina jurdica costuma, separ-los. A validade no
sentido constitucional chama-se vigncia, e a validade no sentido ftico,
eficcia. O terceiro conceito, validade no sentido ideal, raramente tematizado,
podendo dizer-se que o tema apreciado indiretamente quando se discute a
questo da doutrina como fonte do Direito.
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interferncias negativas, cuja distino depende de certa expectativa da
situao.
Assim, logicamente a estrutura de uma norma seria composta de: um
operador normativo (determina o carter normativo: norma obrigatria, ou
proibitiva, ou permissiva); uma descrio de ao que seu argumento
(contedo da norma); e uma descrio da condio da ao (condio de
aplicao). Em razo do carter implicativo da norma, surge o problema da
sano.
16. O que Trcio diz sobre o modo do seu entrelaamento das normas
num conjunto?
Trcio indica a importncia sob o ponto de vista da organizao sistemtica
tpica da analtica jurdica, em examinar o problema do agrupamento das
normas em conjuntos normativos, enquanto uma tarefa bsica da Cincia do
Direito, visto que, salvo raras excees que as normas no constituem objeto
da cincia jurdica quando tomada na sua individualidade, mas quando
compem conjuntos, que podemos chamar modelo.
Existem campos do comportamento humano sobre os quais incide um
grupo de normas, de diferentes tipos; estas constituem um todo conexo em
funo do campo de incidncia, a exemplo de famlia, sucesses, contrato,
sociedade mercantil etc. Este tipo de agrupamento tem por base o critrio
material, pois tais normas acabam, em funo da matria questionada, por
adquirir certa unidade, constituindo um modelo que o autor chamaria de
problemtico.
A construo analtica jurdica oscila entre esforos mais ou menos
engenhosos para reduzir toda uma gama de fenmenos normativos, normas ou
conceitos a elas ligados, a tipos genricos e bsicos, e a necessidade de uma
diferenciao contnua, que acaba por frustrar, s vezes, sua inteno de erigir
36
todo o saber jurdico na forma de um sistema nico e abarcante. Dessa forma,
a analtica jurdica se apresenta como uma sistematizao aberta, superando-
se continuamente.
PONTO 11
2.9 A Cincia do Direito como teoria da interpretao.
2.9.1 Direito e interpretao.
2.9.2 As tcnicas interpretativas.
2.9.3 Interpretao e integrao do direito.
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Ora, como deve haver um princpio inegvel que impea o recuo ao infinito
(pois, no plano da hermenutica, uma interpretao cujos princpios fossem
mantidos sempre em aberto impediria a obteno de uma deciso) e, ao
mesmo tempo, pela prpria natureza do discurso normativo, o sentido do
contedo das normas sempre aberto, segue que o ato interpretativo
dogmtico se v aprisionado dentro de uma relao dilemtica entre o dogma
e a liberdade, isto , entre a necessidade de determinar objetivamente os
pontos de partida e a possibilidade subjetiva de, ao final, sempre se
encontrarem diversos sentidos (uma vez que os intrpretes so distintos). Essa
tenso entre dogma e liberdade constitui o que identificamos como desafio
kelseniano.
No obstante isso, para a tradio da cincia jurdica, essa tenso significa
que no apenas estamos obrigados a interpretar, como tambm que deve
haver uma interpretao (e, pois, um sentido) que preponde e ponha um fim
(prtico) s mltiplas possibilidades interpretativas. Eis a o problema
hermenutico da decidibilidade, isto , da criao das condies para uma
deciso com o mnimo de perturbao social possvel, sendo essa a diretrizes
de compatibilizao entre dogma e liberdade.
PONTO 12
2.11 Hans Kelsen e a Teoria Pura do Direito. 2.11.1 Cincia do Direito e
juzos de valor. 2.11.2 A Teoria Pura do Direito e a jurisprudncia analtica.
2.11.3 Kelsen e a anlise do direito como tcnica social especfica. 2.11.4
Kelsen e o problema da validade do direito positivo. 2.11.5 Kelsen e os
temas da causalidade, da retribuio e da imputao.
45
provendo que: se um homem comente assassinato, outro homem, designado
pela ordem jurdica, aplicar contra o assassino certa medida de coero
prescrita pela ordem jurdica.
Nesse aspecto as normas religiosas esto mais prximas das normas
jurdicas que as normas morais e so provavelmente mais eficazes que as
sanes jurdicas. Sua eficcia, porm, pressupe a crena na existncia e no
poder de uma autoridade sobre-humana. No a eficcia das sanes que
est em questo aqui, porm, mas apenas se e como elas so providas pela
ordem social.
A sano jurdica , assim, interpretada como um ato da comunidade
jurdica; a sano transcendental a doena ou a morte do pecador um ato
da autoridade sobre-humana dos ancestrais mortos, de Deus.
Entre os paradoxos da tcnica social aqui caracterizada como ordem
coercitiva est o fato de que seu instrumento especfico, o ato coercitivo
exatamente do mesmo tipo que o ato que busca impedir; de que a sano
contra a conduta socialmente prejudicial , ela prpria, tal conduta. A fora
empregada para impedir o uso da fora.
Essa contradio, porm, apenas aparente. O Direito e a fora no
devem ser compreendidos como absolutamente em desacordo entre si. O
Direito uma organizao da fora, pois vincula certas condies ao seu uso
em relaes entre os homens, autorizando o emprego da fora apenas por
certos indivduos e apenas sob certas circunstncias.
O indivduo que, autorizado pela ordem jurdica, aplica a medida coercitiva,
atua como um rgo dessa ordem ou da comunidade por ela constituda.
Portanto, pode-se dizer que o Direito faz do uso da fora um monoplio da
comunidade, pacificando-a.
A paz do Direito no uma condio de ausncia absoluta de fora, um
estado de anarquia; uma condio de um monoplio de fora da comunidade.
A tcnica social que chamamos Direito, consiste em induzir o individuo,
por um meio especfico, a se abster de interveno fora nas esferas de
interesses alheios; no caso de tal interveno, a prpria comunidade jurdica
reage com uma interveno similar nas esferas de interesse do indivduo,
responsvel pela interveno anterior. O Direito uma ordem segundo a qual
o uso da fora proibido apenas como delito, isto , como condio, mas
permitido como sano, isto , como consequncia.
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como fato criador de direito a norma de que os Estados devem conduzir-se
como os Estados costumeiramente se conduzem nas suas relaes mtuas.
Essas normas, porm, no podem ser criadas pelo costume.
A norma que autoriza o costume do Estado a criar direito obrigatrio para
os Estados s pode ser uma norma pressuposta pelos que interpretam as
relaes mtuas dos Estados, no como meras relaes de poder, mas como
relaes jurdicas, nas condies de obrigaes, direitos e responsabilidades;
por aqueles novamente, que consideram os atos dos Estados com legais ou
ilegais, isto , como relaes regulamentadas por uma ordem jurdica vlida.
uma hiptese a condio sob a qual tal interpretao possvel. Essa
hiptese, a norma fundamental do direito internacional, , em ltima anlise,
tambm o motivo da validade das ordens jurdicas nacionais.
PONTO 13
3. A TEORIA DA NORMA JURDICA. 3.1 Variedade e multiplicidade das
normas.3.2 Os critrios de valorao das normas jurdicas: justia,
validade e eficcia. 3.3 A norma como proposio. 3.3.1 Proposies
prescritivas. 3.3.2 Proposies descritivas. 3.3.3 Proposies
expressivas.
51
4. Bobbio explica que existem teorias que no enxergam o Direito como
norma. Fale sobre elas e aponte as crticas realizadas pelo autor.
a. Teoria Institucionalista: enxerga o Direito como instituio social. Prega
que o conceito de direito composto por trs elementos essenciais:
i. Sociedade: no h sociedade sem direito (ubi societas ibi ius).
ii. Ordem social: a finalidade do direito, ou seja, estabelecer a ordem
social.
iii. Organizao: o meio pelo qual o direito realiza a ordem social.
Crtica de Bobbio: comandos de grupos criminosos podem ser
considerados Direito.
b. Teoria da Relao jurdica: o Direito composto por relaes
intersubjetivas. Essa teoria enfatiza o aspecto da bilateralidade.
Crtica de Bobbio: h normas jurdicas que no so bilaterais
PONTO 14
3.4 Imperativos autnomos e imperativos heternomos.
3.5 Imperativos categricos e imperativos hipotticos.
3.6 A norma como comando.
3.7 O problema da imperatividade do direito.
3.8 Imperativos positivos e negativos.
3.9 Imperativos pessoais.
3.10 Imperativos e permisses.
3.11 Imperativos e regras finais.
3.12 Imperativos e juzos hipotticos.
3.13 mperativos e juzos de valor.
54
Resposta: A ideia que, em um imperativo autnomo, a mesma pessoa
que formula tambm executa a norma. J um imperativo heternomo possui
pessoas diversas na formulao e na execuo da norma (Distino dada
por Kant para distino da moral imperativo autnomo, legislador interno - e
do direito imperativo heternomo, legislador externo).
56
Os conselhos so modos mais brandos, menos vinculantes, de interferir
no comportamento alheio. No pretende o direito, determina a vontade
alheia em razo de seu contedo, o destinatrio no obrigado, dado
no interesse de quem aconselha, a responsabilidade do aconselhado.
Os comandos e conselhos podem ser utilizados para distinguir direito e
moral. O direito obriga, sendo um comando, e a moral aconselha.
Thomas Hobbes, Leviat, apontou cinco diferenas entre comandos e
conselhos, respectivamente quanto a:
a)sujeito ativo: quem comanda tem uma autoridade que lhe confere o
direito (ou o poder, para Bobbio) de faz-lo, o que no se observa no
aconselhamento (Bobbio discorda, pois no mbito do direito tambm o poder
de dar conselhos (consultivo) exige autoridade);
b) contedo: os comandos determinam as condutas alheias porque so
expresso de uma vontade superior, j os conselhos s conseguem determinar
a ao alheia se seu contedo for considerado racional;
c) sujeito passivo: o destinatrio do comando est obrigado a segui-lo; o do
conselho, no (Bobbio entende ser esta caracterstica suficiente para
diferenciao entre comando e conselho, mas no estes das instncias);
d) fim: o comando dado no interesse do sujeito ativo, o conselho, no do
sujeito passivo (Bobbio discorda porque no possvel dizer que o comando
seja sempre emitido no interesse de quem o comanda);
e) conseqncias: refletindo a distino anterior, a responsabilidade por um
mal causado na execuo do comando de quem comanda; no conselho,
do aconselhado.
13. Fale um pouco mais sobre cada uma das teorias mencionadas
As teorias exclusivas so aquelas que afirmam que as normas sempre
tm natureza de imperativos. Todas as normas tm apenas uma funo:
prescrever.
1) Teoria da imperatividade do direito: afirma que as normas jurdicas
so sempre comandos (proposies imperativas). Apesar de a imperatividade
ser um consenso entre os autores que estudam os atributos de uma norma
jurdica, h divergncia quanto a outras caractersticas, como a estatualidade e
a coatividade.
J as teorias mistas:
59
permitidas; as aes previstas pelas segundas chamam-se mais propriamente
facultativas.
PONTO 15
3.14 O direito como norma tcnica.
3.15 Norma e sano.
3.15.1 Sanes morais, sanes sociais e sanes jurdicas.
3.15.2 Normas sem sano.
3.16 Classificao das normas jurdicas.
3.16.1 Normas gerais e normas singulares.
3.16.2 Normas afirmativas e normas negativas.
3.16.3 Normas categricas e normas hipotticas.
60
Imperativos categricos: prescrevem aes boas em si mesmas,ou seja,
uma ao boa em sentido absoluto, que deve ser realizada sem condies.
So prprios da moral e podem ser chamados de normas ticas.
Imperativos hipotticos: prescrevem uma ao boa para alcanar um
fim, ou seja,uma co que no boa em sentido absoluto, mas boa apenas
caso se queira ou se deva alcanar certo fim. Dividem-se em normas tcnicas
(fim possvel os homens podem optar por persegui-lo ou no) e normas
pragmticas (fim real os homens no podem deixar de persegui-lo; Kant
aponta como exemplo de fim real a felicidade, definida como fim instrnseco
prpria natureza do homem).
Frmulas das normas ticas, tcnicas e pragmticas:
a) normas ticas: Voc deve X
b) normas tcnicas: Se voc que Y, deve X
c) normas pragmticas: Uma vez que voc deve Y, voc deve tambm
X.
Diante das classificaes acima, poderamos incluir as normas jurdicas
na categoria de normas tcnicas? Nesse ponto, Bobbio faz nova distino, pois
nota que vrios imperativos hipotticos no so verdadeiros imperativos, quais
sejam aqueles em que o meio para atingir determinado fim uma necessidade
natural, e no jurdica ou moral (ex.: Se voc quer ferver gua, deve aquec-la
at 100C).
Porm o autor adverte que existem outros tipos de normas tcnicas,
assentadas em necessidades jurdica ou moral. o caso dos imperativos
hipotticos no direito. Assim,por exemplo, no imperativo hipottico Se voc
quer fazer uma doao, deve realizar um ato pblico o fim fazer uma doao
de livre escolha do agente e o meio ato pblico no adequao a uma lei
natural, mas uma regra de conduta ou verdadeira prescrio.
NORMA E SANO
62
diz respeito no validade, mas eficcia, e j vimos que uma norma
individual pode ser vlida sem ser eficaz (p.159).
63
Quando da verdade da primeira pode-se deduzir a verdade da segunda,
mas da verdade da segunda no se pode deduzir a verdade da primeira.
Relao de implicao.
PONTO 16
4.1. O Conceito de Ordenamento Jurdico
2
Nesta toada, as normas jurdicas so aquelas definidas no estudo da Teoria da norma, ou
seja, por meio do critrio da sano externa e institucionalizada.
3
A nomoesttica a anlise dos elementos estruturais da norma, vide hiptese e sano e a
relao de imputao. A nomodinmica estuda o processo de criao e aplicao das normas
jurdicas a partir de uma anlise relacional de seus rgos com a exterioridade dos contedos.
64
3. Qual a inter-relao entre a teoria da norma e a teoria do ordenamento
jurdico? Como se resolve o problema das normas sem sano e das
normas sem eficcia? E o da definio das normas jurdicas
consuetudinrias?
Bobbio entende que o exame da teoria da norma jurdica por si um passo
necessrio, mas insuficiente para se dar uma definio do que o direito 4.
Bobbio nos diz que a norma jurdica tem como nota distintiva a exterioridade e
a institucionalizao, de modo que se pode defini-la como a norma cuja
execuo garantida por uma sano externa e institucionalizada. Nesta
linha, o autor destaca que a sua definio de direito no indica um tipo de
norma especfica, mas um sistema normativo.
Antes de prosseguir, vale ressaltar que um dos motivos pelos quais Bobbio
teve que aprofundar os seus estudos (da norma para o ordenamento) foi o
problema de dar uma resposta satisfatria s normas jurdicas sem sano.
Como veremos mais adiante, este problema melhor respondido dentro de
uma teoria do ordenamento do que por meio de uma teoria da norma. Voltemos
a falar da institucionalizao.
A partir do fato da institucionalizao da sano, Bobbio destaca que, se
a sano institucionalizada (aparato Estatal que detm a coao), sinal de
que, para haver direito, preciso haver, em menor ou maior grau uma
organizao, um sistema normativo completo. Ou seja, mais uma vez bobbio
entende que falar apenas de norma insuficiente, sendo necessrio falar de
ordenamento.
Em outras palavras, notemos que a definio do direito por meio da noo
de sano organizada significa procurar o carter diferencial do direito no
em um elemento da norma, mas em um conjunto orgnico de norma
(teoria do ordenamento). Para ele poderamos dizer que a pesquisa por ns
realizada na Teoria da norma jurdica uma confirmao do caminho
obrigatrio que o terico geral do direito realiza da parte ao todo, ou seja , do
fato de que, mesmo partindo da norma, chega-se, se se pretende entende o
fenmeno do direito, ao ordenamento. Ou ainda, o que costumamos chamar
de direito p um carter de certos ordenamentos normativos mais que de
certas normas. Bobbio ento passa a analisar trs problemas que so
melhores entendidos pela teoria do ordenamento. Vejamos.
Nesta linha, um primeiro desdobramento da ligao a se destacar seria o
problema das normas sem sano examinada na teoria da norma, problema
este que melhor resolvido dentro da concepo de ordenamento normativo
considerado no seu todo. Ou seja, quando falamos de uma sano organizada
como elemento constitutivo do direito, referimo-nos no s normas singulares,
mas ao ordenamento normativo considerado no seu todo, razo pela qual dizer
que a sano organizada distingue o ordenamento de qualquer outro tipo de
4
Para resumir brevemente esses resultados [advindos da investigao da definio do Direito
por meio do estudo da teoria da norma], podemos dizer que no nos foi possvel dar uma
definio do direito assumindo o ponto de vista da norma jurdica, isoladamente considerada;
mas tivemos de ampliar nosso horizonte para considerar o modo como uma determinada
norma tornada eficaz por uma organizao complexa que determina a natureza e a
importncia das sanes, as pessoas que devem exerc-las e sua execuo. Essa
organizao complexa o produto de um ordenamento jurdico. Portanto, isso significa que
uma definio satisfatria do direito s possvel se assumimos o ponto de vista do
ordenamento jurdico
65
ordenamento no implica que todas as normas do sistema sejam sancionadas
mais a maior parte delas..
Um segundo problema o da eficcia. Sendo esta caracterstica das
normas, devemos encarar que a eficcia se trata de carter constitutivo do
direito quando falamos no da norma singular, mas do ordenamento em seu
conjunto.
Por fim, temos ainda o problema do direito consuetudinrio: como uma
norma costumeira jurdica se diferencia de outra no-jurdica? Pela teoria da
norma, a resposta seria insuficiente. A pergunta se responde da seguinte
forma: a norma costumeira se torna jurdica quando passa a integrar um
ordenamento. Da, deve-se perguntar quais so os procedimentos por meio
dos quais uma norma costumeira passa a integrar o ordenamento jurdico e
no perguntar qual o carter distintivo de uma norma jurdica costumeira de um
costume.
68
.: Poder e obrigao so dois termos correlatados da relao jurdica. Esta
nada mais que a relao entre o poder de um sujeito e o dever de outro.
5
Recorro aqui ainda explicao dada por Luis Alberto Warat para definir o que Norma
Fundamental (NFG) para Kelsen. Segue parte do trecho dos Quadrinhos Puros do Direito
(recomendo fortemente a leitura, vale a pena): A NFG serve como critrio de sentido, uma
condio imaginria de significao. A NFG de Kelsen determina que certos dados do
fenmeno jurdico podem ser vistos como significativos se correspondem com o critrio
estipulado pela NFG. (...)A NFG define a condio de sentido para uma norma do Direito
Positivo e os critrios que determinam um sistema de normas positivas.
A NFG permite distinguir as normas jurdicas positivas de outros tipos de normas: religiosas,
morais, consuetudinrias, histricas etc. Tambm serve para distinguir as normas positivas das
de Direito Natural. A NFG permite construir o campo temtico da Cincia Jurdica Estrita [Teoria
Pura do Direito], sem levar em conta influncias psicolgicas, ideolgicas, polticas ou juzos de
justia etc. Determina critrios formais para a constituio do campo temtico. A NFG a
condio de sentido para a determinao do campo temtico de uma cincia normativa do
Direito (...).
http://ruadosbragas223.no.sapo.pt/DIREITO/Os_Quadrinhos_Puros_do_Direito_WARAT.pdf
69
Uma vez definido que todo poder jurdico produto de uma norma
jurdica, s podemos considerar o poder constituinte como poder jurdico se
tambm o consideramos como o produto de uma norma jurdica. A norma
jurdica que produz o poder constituinte a norma fundamental. O fato de
essa norma no ser expressa no significa que ela no exista: referimo-nos
a ela como fundamento subentendido de legitimidade de odo sistema.
Exemplo desse pensamento seria: existe uma norma l longe que diz que
devemos obedecer aquilo que o Poder Constituinte emanou em 1988, sendo
esta o pressuposto (e no norma posta) da obedincia s normas.
Por sua vez, pelo caminho da validade, devemos antes conceituar o que o
autor entende pelo termo. Para Bobbio, validade a pertinncia de uma norma
ao ordenamento. A norma existe como jurdica ou juridicamente vlida se
pertence a um ordenamento. Assim, ser norma vlida significa que obrigatrio
se comportar de acordo com ela.
Para saber se a norma vlida, deve-se verificar se foi emanada por
autoridade que tinha legitimamente o poder de emanar normas jurdicas e esse
poder atribudo nada mais por uma norma superior. De grau em grau, chega-
se ao poder supremo, de modo que a norma fundamental que atribui poder
as demais normas. Pode-se dizer assim que a norma fundamental
fundamento de validade de todas as normas.
PONTO 17
4.4 O problema da coerncia do ordenamento jurdico.
4.4.1 O ordenamento como sistema.
4.4.2 As antinomias.
4.4.3 Os critrios para a soluo das antinomias.
4.4.4 O conflito dos critrios para a soluo das antinomias.
70
normas que o compem esto num relacionamento de coerncia entre si, e em
que condies possvel essa relao.
73
Critrio da especialidade (lex specialis): entre duas normas incompatveis,
uma geral e uma especial (ou excepcional) prevalece a segunda. Tal se justifica
na medida em que a norma especial representa um momento ineliminvel do
desenvolvimento de um ordenamento.
PONTO 18
4.5 A completude do ordenamento jurdico. 4.5.1 O dogma da completude
e o problema das lacunas do ordenamento. 4.5.2 O espao jurdico vazio.
4.5.3 A norma geral exclusiva. 4.5.4 Tipos de lacunas. 4.5.5 As lacunas
ideolgicas.4.5.6 Os mtodos de integrao do ordenamento. 4.5.7 A
analogia.
4.5.8 Os princpios gerais do direito. 4.6 A pluralidade dos ordenamentos
e os tipos de relaes entre os ordenamentos.
75
1. Alm das caractersticas de unidade e coerncia, qual a terceira
caracterstica do ordenamento jurdico elencada por Norberto Bobbio?
A terceira caracterstica a completude. Por completude entende-se a
propriedade pela qual um ordenamento jurdico tem uma norma para regular
qualquer caso. A falta de uma norma se chama lacuna. Completude significa
falta de lacunas. Assim, um ordenamento completo quando o juiz pode
encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente. J
a incompletude consiste no fato de que o sistema no possui nem a norma que
probe certo comportamento nem a que permite, havendo, portanto, uma
lacuna.
80
A autointegrao consiste na integrao cumprida atravs do mesmo
ordenamento, no mbito da mesma fonte dominante, sem recorrncia a outros
ordenamentos e com o mnimo recurso a fontes diversas da dominante.
A heterointegrao, atravs de recursos a fontes diversas da dominante
(que, em nossos ordenamentos, a Lei), assume 3 formas: recurso ao
costume como fonte subsidiria/integradora da Lei (costume praeter legem);
recurso, em caso de lacuna da Lei, ao poder criativo do juiz, chamado direito
judicirio (esse o mais importante mtodo de heterointegrao) e o recurso s
opinies dos juristas.
O mtodo de auto-integrao apoia-se em 2 procedimentos: a analogia e
os princpios gerais de direito. Com esses 2 procedimentos, o legislador
pretende ou presume que, em caso de lacuna, a regra deve ser encontrada no
mbito mesmo das leis vigentes, quer dizer, sem recorrer a outros
ordenamentos nem a fontes diversas da Lei.
Entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso
no-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado
semelhante. J encontramos essa analogia quando falamos da norma geral
inclusiva. A analogia o mais tpico e importante dos procedimentos
interpretativos de um determinado sistema normativo: o procedimento
mediante o qual se explica a assim chamada tendncia de cada ordenamento
jurdico a expandir-se alm dos casos expressamente regulamentados.
A analogia propriamente dita (analogia legis) se distingue da analogia iuris
e da interpretao extensiva. Por analogia iuris, entende-se o procedimento
atravs do qual se tira uma nova regra para um caso imprevisto no mais da
regra que se refere a um caso singular, como acontece na analogia legis, mas
de todo o sistema ou de parte dele. Esse procedimento o que se emprega no
recurso aos princpios gerais do Direito.
A diferena entre analogia propriamente dita e interpretao extensiva diz
respeito aos efeitos. O efeito da analogia a criao de uma nova norma
jurdica, se acrescenta a uma norma especfica uma outra norma especfica,
desembocando num gnero comum. J o efeito da interpretao extensiva a
extenso de uma norma para casos no-previstos por esta, mas a norma
aplicada sempre a mesma.
Por sua vez, os princpios gerais do direito (conhecidos como analogia
juris) geram uma divergncia na doutrina. Enquanto para Betti os princpios
gerais do direito integrariam os mtodos de heterointegrao, para Bobbio os
princpios gerais integram o mtodo de autointegrao, sendo apenas normas
fundamentais ou generalssimas do sistema. No h dvida, para Bobbio, que
os princpios gerais so normas como todas as outras.
So 2 argumentos vlidos que sustentam serem os princpios gerais
normas: se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados,
atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v porque
no devam ser normas tambm eles. Em segundo lugar, a funo para a qual
so extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto ,
a funo de regular um caso. No caso de lacuna, so extrados para regular um
comportamento no regulamentado (servem, assim, ao mesmo escopo a que
servem as normas expressas).
Crisafulli divide os princpios gerais em expressos e no expressos. Os
expressos dividem-se, por sua vez, em expressos j aplicados e em expressos
ainda no aplicados. Muitas normas, tanto dos cdigos como da Constituio,
81
so normas generalssimas e, portanto, verdadeiros e autnticos princpios
gerais expressos. Muitas normas da Constituio so princpios gerais do
Direito, mas ainda esperam ser aplicadas: so princpios gerais expressos no
aplicados.
Os princpios gerais no expressos so aqueles que se podem tirar por
abstrao de normas especficas ou pelo menos no muito gerais: so
princpios, ou normas generalssimas, formuladas pelo intrprete, que busca
colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que
comumente se chama o esprito do sistema. Quando os princpios gerais so
expressos, exatamente pelo fato de que so normas como as demais, no se
pode falar de lacuna. Se o princpio geral expresso, no haveria diferena
entre julgar o caso com base nele ou com base numa norma especfica. O
princpio geral expresso uma disposio precisa.
82
Um segundo critrio de classificao aquele que leva em conta a
diferente extenso recproca dos respectivos mbitos de validade. So trs
tipos de relao.
De excluso total. Significa que os mbitos de validade de dois
ordenamentos so delimitados de maneira a no se sobreporem um ao outro
em nenhuma das suas partes.
De incluso total. Um dos dois ordenamentos tem um mbito de validade
compreendido totalmente no do outro.
De excluso parcial (ou incluso parcial). Significa que dois ordenamentos
te uma parte em comum e uma parte no comum. No importa que seja grande
ou pequena a esfera comum: o que importa que, alm da esfera comum, em
que dois ordenamentos vieram a coincidir, existam duas outras esferas, nas
quais um dos ordenamentos no coincide com o outro.
Um terceiro critrio, que toma por base a validade de um determinado
ordenamento atribui s regras de outros ordenamentos com os quais entra em
contato, apresenta trs situaes.
Indiferena. Situao em que um ordenamento considera lcito aquilo que
num outro ordenamento obrigatrio.
Recusa. Situao em que um ordenamento considera proibido aquilo que
num outro obrigatrio, ou vice-versa.
Absoro. Situao em que um ordenamento considera obrigatrio ou
proibido aquilo que noutro ordenamento tambm obrigatrio ou proibido.
Pode assumir duas formas: reenvio formal e reenvio material, e, mais
simplesmente, reenvio e recepo. Por reenvio entende-se o procedimento
pelo qual um ordenamento deixa de regular uma dada matria e acolhe a
regulamentao estabelecida por fontes normativas pertencentes a outro
ordenamento; por recepo entende-se um procedimento pelo qual um
ordenamento incorpora no prprio sistema a disciplina normativa de uma dada
matria assim como foi estabelecida num outro ordenamento.
H ainda uma classificao partindo dos diferentes mbitos de validade de
um ordenamento jurdico: temporal, espacial e material. Quando dois
ordenamentos apresentam para estes trs mbitos total excluso o problema
de suas relaes nem colocado em questo. O exame torna-se interessante
quando estes tm em comum dois destes mbitos e diferem no terceiro.
Ex: dois ordenamentos tm em comum o mbito espacial e material, mas
no o temporal. Trata-se de caso de dois ordenamentos estatais que se
sucedem no tempo no mesmo territrio. Trata-se do relacionamento entre
ordenamento velho e ordenamento novo. Haver o fenmeno de recepo e de
ab-rogao de normas.
Ex: Dois ordenamentos tm em comum o mbito temporal e material, mas
no o espacial. Trata-se de relacionamento entre dois Estados
contemporneos, que vigem ao mesmo tempo e, grosso modo, regulam as
mesmas matrias, mas em dois territrios diferentes. H uma srie de casos
em que um Estado recorre a normas de um outro Estado para resolver
algumas controvrsias. Trata-se daqueles casos estudados por uma
disciplina jurdica especializada, o Direito internacional privado. As normas de
Direito internacional privado pe em vigor no uma recepo, mas um reenvio.
Ex: Dois ordenamentos tm em comum o mbito temporal e espacial, mas
no o material. Trata-se do relacionamento caracterstico entre um
ordenamento estatal e o ordenamento da Igreja.
83
Durante sculos, foram propostos vrios tipos de soluo. A classificao
mais sinttica parece ser a seguinte:
a)reductio ad unum: distingue-se conforme se trate de reduo do Estado a
Igreja (teocracia) ou da Igreja ao Estado (cesaropapismo na poca imperial
ou erastianismo nos modernos Estados nacionais).
b)Subordinao: o Estado subordinado Igreja ou a Igreja subordinada ao
Estado.
c)Coordenao: pressupe o reconhecimento recproco de dois
poderes como cada um na prpria ordem, independentes e soberanos.
d) Separao: as Igrejas so consideradas como associaes privadas,
s quais o Estado reconhece a liberdade de desenvolver a sua misso dentro
dos limites das leis.
PONTO 19
5.1 Estado e dominao em Max Weber.
5.1.1 Os fundamentos de legitimidade da dominao: a dominao legal, a
dominao tradicional e a dominao carismtica.
5.1.2 Estado moderno e burocratizao: a burocracia como forma de
organizao social, as consequncias da burocratizao do Estado.
5.1.3 tica de convico, tica de responsabilidade e vocao poltica.
84
O Estado Contemporneo (que se diferencia do Estado Medieval nesse
aspecto) marcado pelo MONOPLIO DO USO LEGTIMO DA VIOLNCIA
FSICA. Os meios de coero fsica so de monoplio do Estado e esta a
marca do Estado Contemporneo.
Dessa forma, o conceito final de Estado construdo por Weber : O Estado
Moderno (=Contemporneo) um agrupamento de dominao que apresenta
carter institucional e que procurou (com xito) monopolizar, nos limites de um
territrio, a violncia fsica legtima como instrumento de domnio e que, tendo
esse objetivo, reuniu nas mos dos dirigentes os meios materiais de gesto.
Estado dominao, feita pela coero, em um territrio, com o
monoplio do uso legtimo da violncia fsica.
87
i. o poltico (deputado, senador, presidente, prefeito, governador
etc.);
ii. e o funcionrio pblico, que pode ser:
a. de carreira (concursado);
b. ou poltico (comissionados).
14. Por que Weber faz essa diviso entre os funcionrios pblicos
(funcionrios pblicos de carreira e funcionrios pblicos polticos)?
Em virtude dos benefcios que cada um tem e dos reflexos que isso traz
para a sociedade.
O funcionrio de carreira tem uma srie de benefcios, incluindo a
estabilidade, e por isso no est, em tese, sujeito a presses externas.
Para Weber, o verdadeiro funcionrio no deve fazer poltica exatamente
devido a sua vocao: deve administrar de forma no partidria.
20. Qual a proposta de Weber para acabar com esse sistema corrupto?
Weber tem uma proposta para acabar com esse sistema corrupto: FIM
DOS CARGOS EM COMISSO, atravs da reforma do spoil system: civil
service reform (reforma do servio civil), com a adoo das seguintes medidas:
i. substituio do funcionrio poltico pelo de carreira acabar com os
cargos comissionados. A diferena que o funcionrio de carreira no sente a
presso do chefe e ele resiste a ilegalidades. O funcionrio indicado no
consegue resistir. Se ele disser no para o chefe, ele vai embora;
ii. garantir benefcios e aposentadoria antigamente funcionrio pblico se
aposentava com valor integral no Brasil e agora no mais. Por que Weber
defendia a aposentadoria com proventos integrais? Porque o funcionrio de
carreira no teria que se preocupar com o fazer um p de meia para depois e,
consequentemente, no seria corrompvel. Quando eu me aposentar vou estar
ferrado, ento melhor eu desviar um pouquinho agora pra garantir. Claro que
89
no uma regra absoluta e mesmo ganhando bem o funcionrio pode se
corromper, mas isso diminui a incidncia da corrupo;
iii. diminuio do poder do boss, em decorrncia da diminuio do nmero
de cargos disponveis o boss perde a influncia porque ele no tem mais
moeda de troca (no tem cargos para distribuir).
91
Perante esse dilema, o governante precisa tomar uma deciso: ou seguir
uma norma particular (tica de convico), e reduz os impostos sabendo que
vai faltar dinheiro para o Estado cumprir com as suas responsabilidades; ou
toma uma outra medida, como governante (tica de responsabilidade),
mantendo ou elevando os impostos para da viabilizar recursos necessrios
para o normal funcionamento do Estado.
primeira vista, Weber afirma categoricamente a impossibilidade de
conciliar a tica de convico e a tica de responsabilidade, justamente pelo
fato de serem antagnicas, porm, ao analisar casos prticos e histricos,
constata que a tica de convico e a tica de responsabilidade, se completam,
e o homem que us-las juntas aspirar vocao poltica, no sentido de
praticar seus atos com responsabilidade, mas sem deixar de lado as paixes e
crenas necessrias na tica de convico.
93
- regra da especificao ideal: a ideia de um mesmo castigo no tem a
mesma fora para todos. Alm da classificao das penas, tambm
necessrio individualiz-las.
8. Ilegalidade x Ilegalismo
O prprio fato de o termo illegalisme no ser veiculado correntemente na
lngua francesa parece demonstrar, por parte do autor, a inteno de marcar
uma especificidade do mesmo em relao ao termo mais corrente, illegalite.
Nas palavras do examinador:
A partir da ideia de que certo nmero de ilegalidades efetivamente
praticadas, num determinado momento, teriam seu lugar no interior dos
processos econmicos e sociais presentes em um grupo qualquer, sendo,
portanto, aceitas ou mesmo incentivadas, e que em um outro contexto, as
mesmas ilegalidades poderiam deixar de ser toleradas e passariam a ser
perseguidas, Foucault pensa que, entre o que estabelecido pela lei e as
ilegalidades que so praticadas, no se interpe um sistema punitivo
94
absolutamente neutro: o que ocorre que nem toda prtica ilegal deve ser
punida e, no sentido inverso e ao mesmo tempo proporcional, nem toda lei
deve ser respeitada.
A punio NO obedeceria, assim, a um sistema lgico-dedutivo abstrato,
puramente formal, que correlacionaria crime e castigo. A punio, ao invs
disto, deve ser entendida no contexto de um jogo mltiplo de interesses e
foras, em que muitas vezes legalidade e ilegalidade no se opem no plano
efetivo das prticas sociais aceitas.
Retornando discusso sobre o movimento da reforma humanista, tal
como aparece em Vigiar e punir, pode-se dizer que para Foucault, o verdadeiro
sentido da reforma no pode ser encontrado no domnio constitudo por uma
nova sensibilidade social, que teria trazido a necessidade do estabelecimento
de formas de punio mais humanas, mas, sim, no mbito de uma
transformao no regime dos ilegalismos presentes nas sociedades que foram
palco da reforma, ou seja, o verdadeiro sentido desta deve ser buscado no
mbito de uma nova poltica em relao gesto das ilegalidades.
Assim, o autor discute de que modo, no Antigo Regime, os diferentes
grupos sociais possuam uma margem de ilegalismos tolerados. Tal tolerncia
podia se referir no aplicao de uma regra especfica ou de um conjunto de
regras, ou inobservncia a Ordenaes ou Editos, de tal forma que, por este
ato mesmo de inobservncia a regras vigentes, garantia-se o funcionamento
poltico e econmico da sociedade a que aquele grupo pertencia. Isto significa
que certa margem de ilegalismos era necessria vida de cada camada social,
garantindo-se a dinmica da sociedade como um todo.
De forma geral, tais ilegalismos podem ser considerados como uma
MARGEM DE TOLERNCIA s regras formalmente dotadas de
obrigatoriedade. Concretamente, podiam assumir formas diversas. Muitas
vezes revestiam-se da forma a que se poderia chamar de estatutria, na
medida em que representavam uma iseno regular no cumprimento de
determinadas regras; por outras vezes, tinham a forma de uma inobservncia
macia e geral, que fazia com que Ordenaes deixassem de ser respeitadas
por longos perodos; por outras vezes ainda, tratava-se de desusos
progressivos que davam lugar a reativaes sbitas; e por vezes, tambm,
tinham a forma de um consentimento tcito do poder, ou de uma negligncia ou
impossibilidade que este tinha em impor a lei e punir os infratores.
Ocorre que, na segunda metade do sculo XVIII, ter lugar uma importante
inverso no eixo segundo o qual esses ilegalismos se organizavam.
Considerando-se o aumento geral das riquezas conseguido pela burguesia
(devido inclusive ao prprio regime dos ilegalismos at ento em
funcionamento) e o crescimento demogrfico na poca, explica-se a mudana
do alvo principal dos ilegalismos, que se desloca dos DIREITOS para os
BENS.
Prticas como o uso do pasto livre, o recolhimento de lenha, enfim, as
tolerncias normalmente praticadas e conservadas como direitos pelo
campesinato so, a partir daquele momento, perseguidas como sendo
infraes, o que provoca um conjunto de reaes, encaradas por sua vez como
mais criminosas ainda, como a quebra de cercas, o roubo de gado (abigeato,
rs), incndios, etc. Esse mesmo processo se d em outros domnios e ser
menos tolerado pela burguesia quando incidir sobre a propriedade comercial e
industrial (onde o que estar em jogo sero os bens mveis, como as
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mercadorias estocadas nos portos, ferramentas, objetos fabricados para serem
comercializados).
nesse contexto que Foucault procurar entender o real significado da
reforma humanista do Direito Penal. Ser no contexto de um novo regime dos
ilegalismos, que muda seu eixo do domnio dos direitos para o domnio dos
bens, que uma nova economia de punir se far necessria e comear
concretamente a se organizar. Se os ilegalismos dos direitos eram tolerados e
at mesmo necessrios aos processos econmicos envolvidos na dinmica
dos diversos grupos sociais, os ilegalismos dos bens devero ser punidos.
PONTO 21
5.3 O Direito e as instituies disciplinares segundo Michel Foucault.
5.3.1 Norma jurdica e normalizao disciplinar. 5.3.2 As funes da
disciplina. 5.3.2.1 Distribuio espacial. 5.3.2.2 O controle das atividades.
5.3.2.3 O controle do tempo. 5.3.2.4 A composio das sries.
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4. Nas instituies disciplinares o que se almeja com o controle do
tempo? E como ele ocorre?
O controle do tempo, enquanto um dos modos de atuao da tcnica
disciplinar, pretende promover a utilizao exaustiva de cada instante
disponvel de modo a potencializar a capacidade produtiva. Em outras
palavras, busca-se extrair de cada instante disponvel o mximo de fora til
possvel. Tal controle se manifesta atravs de:
Fixao de horrio diviso do tempo em horas, minutos,
perodos;
elaborao temporal do ato.
PONTO 22
5.3.3 Os instrumentos do poder disciplinar. 5.3.3.1 Vigilncia hierrquica.
5.3.3.2 A sano normalizadora. 5.3.3.3 O exame.
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3. O que vigilncia hierrquica?
O exerccio da disciplina supe um dispositivo que obrigue pelo jogo do
olhar; um aparelho onde as tcnicas que permitem ver induzam a efeitos de
poder.
Assim, a vigilncia hierrquica trata-se de um encaixe espacial da
vigilncia por meio de um controle interior articulado e detalhado, que torna o
indivduo o vigilante do prximo gerando uma cadeia de vigilncia constante e
meticulosa (Apontamentos Acerca da Obra Vigiar e Punir- Prof. Me. Cau
Hagio Nogueira de Lima).
PONTO 23
5.3.4 Panoptismo e sociedade disciplinar
1. O que o Panptico?
O Panptico a figura arquitetural idealizada por Jeremy Bentham
composta por uma construo em forma de anel, na periferia, e uma torre, no
centro, vazada de largas janelas que se abrem sobre a face interna do anel,
este dividido em celas com duas janelas, uma em frente torre e uma para o
exterior para que a luz atravesse a cela. Basta colocar um vigia na torre e um
indivduo em cada cela (louco, detento, etc.), a ser vigiado o tempo todo.
5. O que Panoptismo?
O Panoptismo o princpio geral de uma nova anatomia poltica cujo
objeto e fim no so a relao de soberania, mas as relaes de DISCIPLINA.
O arranjo panoptico d a frmula de fazer funcionar as disciplinas de
maneira difusa, mltipla, polivalente no corpo social.
Ela programa o funcionamento de base de uma sociedade toda
atravessada e penetrada por mecanismos disciplinares.
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Pode-se falar, em suma, de formao de uma sociedade disciplinar nesse
movimento que vai das disciplinas fechadas (espcie de quarentena social)
at o mecanismo indefinidamente generalizvel do panoptismo.
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15. O que seria a sociedade disciplinar a que alude Foucault em Vigiar e
Punir?
Foucault afirma que a sociedade disciplinar fruto da conjuntura histrica
de exploso demogrfica e crescimento da produo, no sculo XVIII. Nesse
contexto, as tcnicas disciplinares deixam de pertencer exclusivamente ao
Estado e se infiltram na trama da sociedade, criando infinitas relaes de
poder, nas penitencirias, nas escolas, nos hospitais e at mesmo na relao
pais e filhos, assim o exerccio do poder se torna menos dispendioso, ao
aumentar a docilidade e utilidade dos indivduos. (p. 206-209). Ento,
historicamente, para Foucault, sociedade disciplinar o nome que pode ser
dado s sociedades ocidentais modernas (sculos XIX e XX).
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