Derecho Civil. Prof.

Saavedra
Viernes 22 de abril de 2016.

Tenemos que entrar a analizar en particular los sistemas de divorcio que estn admitidos y
regulados en nuestro ordenamiento jurdico, que forman parte de nuestro sistema
matrimonial a partir de la nueva ley de matrimonio civil del ao 2004.

Mostrbamos nosotros un esquema acerca de los distintos sistemas de divorcio reconocidos

en el derecho comparado y as hablbamos:

a. Divorcio sin expresin de causa: Solamente se requiere la voluntad de ambos o

incluso de la voluntad de un solo de los cnyuges para solicitar el divorcio y que
este se decrete sin necesidad de fundar ninguna causa en particular, evidentemente
se trata de una forma muy progresista de entender la disolucin del vnculo
matrimonial a travs del divorcio y que incluso en algunos ordenamientos
extranjeros admite la posibilidad de que se solicite si es de comn acuerdo al
margen de los tribunales de justicia, como el divorcio de comn acuerdo notarial
colombiano por ejemplo o en Japn que tambin se admite una modalidad
netamente administrativa para que se decrete el divorcio.

En la mayora de los pases el divorcio se decreta judicialmente incluso cuando este

procede de comn acuerdo o por solicitud unilateral de uno de los cnyuges.

En los casos de que el divorcio se decreta por la sola voluntad comn o unilateral
es normal tambin dar algn tipo de lmites o de condiciones temporales para el
ejercicio de este derecho y bsicamente a travs de dos vas:

1. Estableciendo plazos mnimos de duracin del matrimonio antes del cual no es

posible solicitar el divorcio, tampoco son plazos tan extensos, 3 meses, 6
meses.
2. En algunos casos estableciendo como plazos de reflexin, es decir, una vez
solicitado el divorcio antes de continuar judicialmente con el tramite se otorga
entonces a los cnyuges o al cnyuge que lo solicito un periodo a efecto de que
reflexione o medite sobre la seriedad de su decisin, de tal manera que tenga
esta ltima oportunidad para en definitiva decidir acerca de la gravedad que
est solicitando.
Este tipo de divorcio en Chile no existe como veremos, pese que algn autor
por ah ha querido verlo en algunas de las figuras que se han regulado, lo que
existe en Chile es el divorcio con expresin de causa.

b. Divorcio con expresin de causa: Corresponde al divorcio ms tradicional, puede

ser de dos tipos: el divorcio con culpa o divorcio sancin como cronolgicamente es
regulado modernamente, porque ustedes saben antiguamente se reconoca un
divorcio repudio y consista ms que nada la facultad que tena el marido de
repudiar a la mujer, en algunos casos incluso por razones bastante menores, pero
modernamente luego de influencia del derecho cannico y todo el peso que tuvo en
la configuracin del matrimonio indisoluble, el primer golpe a la insolubilidad va
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 por la va de regular el divorcio con expresin de causa, pero adems entendido
como un divorcio sancin, culpable, es decir, que opera sobre la base de de una
causal o de causales que tiene que ver con un mal comportamiento de alguno de los
cnyuges en relacin con sus deberes y obligaciones derivadas del matrimonio o sus
deberes y obligaciones derivados de la filiacin.

Este sistema puede ser un sistema de causales cerradas o de causales abiertas.

i. De causales abiertas: Significa que se describe una causal amplia donde se
pueden encuadrar diversas conductas reprochables de los cnyuges para dictar el
divorcio segn la apreciacin del juez.
ii. De causales cerradas: Significa que el juez directamente, o sea el legislador
directamente establece un catalogo de causales, describe, tipifica causales
taxativas que dan origen al divorcio.

El divorcio causado tambin puede obedecer a este otro sistema del denominado divorcio
remedio que abandona la idea de que el divorcio se produce o verifica por incumplimiento
de deberes conyugales, abandona la idea por lo tanto de un divorcio sancin, de un cnyuge
culpable y adhiere entonces a la concepcin del fenmeno del quiebre matrimonial como
un proceso ms complejo desde el punto de vista de su causa en que lo fundamental es ms
bien la desafectacin que se produce entre los cnyuges, en cuanto a querer preservar el
consorcio matrimonial y por lo tanto a una prdida de adhesin en definitiva, una prdida
de desafectio marital tan importante como elemento esencial del matrimonio antiguo.

Ahora recobra importancia este affectio maritalis en el sentido de que su prdida puede
provocar un divorcio, la perdida de este affectio maritalis se traduce en un quiebre
irremediable, irreversible, definitivo entre los cnyuges, lo que hace imposible la
continuidad de la vida en comn y si esa vida en comn continua lo hace en termino
bastante disfuncionales, generando una serie de problemas serios para la vida de los
cnyuges y tambin para la vida de los hijos, en general para la familia, eso hace necesario
entonces provocar un ajuste en la dinmica familiar que reconozca la realidad, que
reconozca que el matrimonio se ha acabado efectivamente en los hechos y que por lo tanto
mediante el divorcio ponga remedio, solucione estas disfuncionalidades patolgicas que se
generan por el quiebre sumando el quiebre mas la mantencin puramente formal vigente.

Eso provoca situaciones que pueden poner en riesgo no solo a los cnyuges sino por sobre
todo a los hijos y por eso que es necesario decretar en este caso el trmino del vinculo
matrimonial, en esta lgica entonces no hay culpables, no hay inocentes, el mal
comportamiento o el incumplimiento de deberes se entiende como una suerte de sntomas,
de un problema ms profundo que es el quiebre, no es la causa el incumplimiento de
deberes conyugales, es el quiebre que hace que los cnyuges entren en esta desafeccin y
por lo tanto los deberes dejan de cumplirse.

Ese tipo de divorcio causado en el quiebre matrimonial tambin tiene una variante, una
modalidad de causal abierta y de causal cerrada.

i. De causal abierta: Significa bsicamente que lo nico que seala es que el divorcio
se puede decretar una vez que se constata el quiebre y es el juez quien en definitiva
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 tiene que evaluar que ese quiebre cumpla las condiciones de gravedad y de
irreversibilidad necesaria para que se procesa al divorcio.

ii. De causal cerrada: Es el legislador el que describe, tipifica las condiciones que
debe reunir este quiebre y que el juez tiene que constatar para poder declararlo.

Entonces en nuestro ordenamiento jurdico no existe un divorcio sin expresin de causa,

existe un divorcio causado y existe las dos modalidades de divorcio causado que hemos
descrito.

La primera modalidad que es el Divorcio Sancin que est regulado en el Art. 54 de la

Ley de Matrimonio Civil como veremos y como veremos tambin corresponde a un sistema
de causa abierta o tal vez mixto como veremos, pero en principio es una causa abierta sin
perjuicio que el legislador tipifica ciertas conductas a modo de ejemplo, para facilitar en
definitiva la interpelacin el juez hace de esta causal y su aplicacin concreta a los casos
que esta conoce.

Y por otro lado, tiene un Divorcio Remedio sobre la base del quiebre y veremos que en
definitiva el elemento esencial es la cesacin de la vida en comn entre los cnyuges y que
el legislador tipifica porque pone ciertas exigencias especialmente desde el punto de vista
de los plazos, por lo cual este sistema de divorcio remedio no es de causal abierta, no se
entrega al juez una discrecionalidad amplia para constatarlo, sino mas bien cerrada y vamos
a ver que hay dos causales que en definitiva hacen una diferencia en cuanto a la titularidad
o legitimidad activa para solicitar el divorcio, porque una causal permite solamente que el
divorcio lo soliciten ambos cnyuges de comn acuerdo, mientras que en la otra se permite
que pueda ser solicitado unilateralmente por cualquiera de ellos, invocando la causal, por
eso el divorcio a mi juicio y de parte importante de la doctrina sigue siendo un divorcio con
causal y no uno sin causa.

Vamos a referirnos y vamos a analizar en primer lugar el Art. 54 la Ley de matrimonio civil
que regula este divorcio culpable, este divorcio sancin y como veremos de causal abierta,
que es coincidente a su vez con la causal que se establece en la propia Ley de matrimonio
civil a efecto de solicitar la separacin judicial, ustedes ya avanzaron con la separacin
judicial con Camilo la semana pasada.

Artculo 54 de Ley de Matrimonio Civil.

El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro,
siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone
el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes
hechos:

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1.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;

2.- Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad

propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma
de trasgresin grave de los deberes del matrimonio;

3.- Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos
contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas,
previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una
grave ruptura de la armona conyugal;

4.- Conducta homosexual;

5.- Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y

6.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos..

De la lectura de esta norma no nos debemos confundir y que no nos quede resonando esto
ltimo que pareciera una enumeracin taxativa de causal, pero no, en realidad de acuerdo si
estuvimos atentos a esa lectura, veremos que en la primera parte de la norma el legislador
construye una causal genrica y luego a continuacin agrega o tipifica ciertas conductas
que a modo de ejemplo permiten entonces y facilitan no cierto la tarea del intrprete, la
tarea del juez de encuadrar una determinada conducta en esta causal genrica a travs de
estas hiptesis ejemplares que se enumeran y que por lo dems en ningn caso son
taxativas.

La causal se configura entonces toda vez que se renan estos tres requisitos que aqu
tenemos proyectados:

1. Frente a una falta imputable por parte de uno de los cnyuges, obviamente no
del cnyuge que va a solicitar el divorcio, el que solicita el divorcio en este caso es
el cnyuge inocente sobre la base de la falta imputable entonces que comete el otro
cnyuge.
2. Esta falta imputable debe constituir una violacin grave de los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio a los cnyuges o de los deberes y
obligaciones que tienen estos cnyuges eventualmente respecto de sus hijos.

3. Que dicha falta torne intolerable la vida en comn.

Vamos a analizar entonces cada uno de estos requisitos.

1er requisito: Falta imputable entonces del cnyuge demandado.

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Tenemos que estar frente a una conducta constitutiva de una falta, por falta entendemos una
infraccin, es una conducta antijurdica, que viola, que vulnera el orden jurdico familiar en
trminos que la propia norma se encarga luego de explicar, pero lo primero que tenemos
que establecer entonces es que estamos frente a una conducta antijurdica, una falta, una
infraccin a normas, en este caso a normas legales y esta falta debe ser imputable, es decir,
no basta con una violacin puramente objetiva, no basta con hacer un juicio de reproche
objetivo de constatar meramente la conducta con el ordenamiento jurdico y si es que se
produce un desajuste vamos a concluir que hay una falta constitutiva de esta causal, la falta
debe ser tambin imputable y esto obliga a realizar un juicio de valor subjetivo, es decir, las
faltas deben producir un reproche de culpabilidad respecto del sujeto que ha actuado.

Esto por lo tanto descarta que estas faltas puedan obedecer por ejemplo a una prdida
inmediata o progresiva de ciertas facultades psquicas que llevan al sujeto a conducirse de
una manera desorientada en relacin a los deberes que les corresponden en razn del
matrimonio, ya sea por enfermedades o por otro tipo entonces de situaciones que puedan
afectar en la plenitud de sus facultades psquicas.

No hay reglas especiales que el legislador establezca a la hora de apreciar esta

imputabilidad, por lo tanto en principio nosotros tenemos que recurrir a las reglas
generales, por lo mismo tenemos que tomar en cuenta los factores de imputabilidad
fundamentalmente el dolo y la culpa, es decir, el incumplimiento voluntario o la infraccin
voluntaria de estos deberes o si no es voluntaria, a aquellas infracciones que obedecen a una
falta de diligencia, al no despliegue de la diligencia debida, es decir, a la ausencia entonces
de diligencia que es lo mismo de un actuar negligente por parte del cnyuge que se traduce
en esta infraccin.

Por lo mismo pareciera ser que esta dirigencia debiera ser media en los trminos que ya
conocemos apropsito de la responsabilidad civil contractual, una diligencia media por lo
cual incumplimiento menores, descuidos menores probablemente debieran ser descartados
como una posibilidad de constituir una falta de la entidad o de la gravedad suficiente como
para producir este incumplimiento.

Descartamos tambin por lo tanto, el incumplimiento de deberes que no obedecen a estas

circunstancias sino a otras como situaciones de fuerza mayor o situaciones tambin
previamente concordadas entre los cnyuges, por ejemplo: el abandono del hogar comn es
un incumplimiento entonces grave al deber de hacer vida en comn en que podra permitir
esta causal, pero qu sucede con aquel sujeto que se ve obligado a hacer abandono del
hogar?, o qu por razones laborales debe desplazarse fuera de la zona de residencia de la
familia y pasar gran parte fuera, por ejemplo: la actividad minera, que el sujeto pasa fuera
gran parte del mes o incluso en otros lugares, yo he conocido a personas que han trabajado
en estas plataformas petroleras donde los turnos son turnos de meses, donde trabajan 4 o 5
meses en el ao y luego descansan el resto del ao, entonces van a estar separados de su
cnyuge dentro de estos periodos.

En esos casos evidentemente no estamos frente a un incumplimiento que constituye una

falta imputable, lo mismo ocurre respecto de aquellas personas que se ven obligadas a

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veces por distintas razones a emigrar y desplazarse a otros pases, muchas veces tambin
por razones de sobrevivencia econmica en beneficio de las familias comn, etc.

El problema se produce en algn momento, justamente con algunos migrantes que el origen
de la migracin es justificable y por lo tanto no se configura una causal de esta naturaleza,
pero luego a veces se verifica un abandono, una prdida de comunicacin, no se sabe nada
de l y tampoco hay inters por su parte de tener un contacto ms o menos regular con sus
familias y en algn momento entonces aquello que no parti como una falta imputable
podra si traducirse en una falta imputable, una negligencia por parte del sujeto y reservar
no cierto este affectio maritalis, este affectio de conservar el consorcio.

La imputabilidad veremos nosotros, tambin va a generar algunas dificultades con alguna

de las hiptesis que enumera la ley, como ejemplo se configura esta falta y donde no est
muy clara efectivamente la imputabilidad, ya lo vamos a analizar en su momento cuando
entremos a estos ejemplos que el legislador nos da, as que eso en cuanto a este primer
requisito. Debe tratarse de una falta imputable, entonces una conducta antijurdica y por lo
tanto una infraccin objetiva al ordenamiento jurdico familiar en cuanto a estos deberes tal
como veremos, pero tambin imputable y por lo tanto lo que supone una conducta culpable,
imputable en los trminos que ya estudiamos.

2do requisito: Esta falta imputable debe constituir una violacin grave de ciertos
deberes y obligaciones que el matrimonio impone a los cnyuges entre s o respecto o a
favor de los hijos.

No es cualquier falta, esta falta necesariamente tiene que constituir una violacin grave de
qu? no de cualquier norma del sistema matrimonial, sino una violacin grave de ciertos
deberes y obligaciones que el matrimonio impone a los cnyuges o entre s o que se
imponen o que la ley impone respecto de los hijos, pero adems esta violacin tiene que ser
grave, no puede ser una violacin menor y esto es muy importante, el juez tiene que entrar
a la calificar la gravedad del incumplimiento porque la ley no lo hace, no define en qu
consiste la gravedad del incumplimiento pero s la ley hace algo, va en auxilio del juez para
hacer esta calificacin, va en auxilio en la medida de que el Art. 54 enumera ciertas
conductas reprochables a los cnyuges constitutivas de violacin de deberes entre s o
respecto de los hijos, los enumera como ejemplo de violacin grave, entonces a partir de
esta descripcin nosotros podemos al momento de interpretar o el juez puede al momento
de aplicar esta norma, puede entonces tener un referente en definitiva de la gravedad que
debe reunir la conducta a efectos de decretar el divorcio.

Pero el legislador no se contenta con eso sino que tambin el tercer requisito que vamos a
ver entonces enseguida para que se decrete o se configure esta causal nos dice que la falta
debe tornar intolerable la vida en comn entre los cnyuges, por lo tanto el juez cuando
aprecia la gravedad de la falta debe tener a la vista este tercer requisito, si tiene la
intensidad suficiente como que para razonablemente podamos entender que se ha tornado
imposible para los cnyuges o para el cnyuge inocente, ah tenemos un parmetro
importante.

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3er requisito: Esta falta imputable o constitutiva de violacin grave de estos deberes
debe producir un efecto, que torne intolerable la vida en comn.

Ya dijimos que esto primero es un criterio que le otorga el juez apreciar la gravedad del
incumplimiento, apreciar la gravedad de la infraccin.
i.El primer filtro es que el juez debe analizar el incumplimiento abstractamente y se
pregunta si para una persona es razonable, es esperable que la conducta que se est
analizando hara intolerable continuar viviendo con el cnyuge infractor, esta pregunta se
responde en trminos abstractos, ah lo que estamos haciendo nosotros es apreciar la
gravedad de la infraccin, pero una vez que hemos apreciado la gravedad de la infraccin y
llegamos a la conclusin de que es grave y que es idnea para tornar intolerable la vida en
comn.
ii. Ahora tenemos que analizar en trminos concretos si efectivamente se produjo ese
efecto, o sea ahora hay que acreditar antes el juez que efectivamente esa violacin grave de
estos deberes tuvo un impacto en la vida normal de ese matrimonio tornando intolerable la
continuidad de la vida en comn, o sea para los cnyuges especialmente para el cnyuge
inocente el incumplimiento o la falta o violacin grave hace insoportable el cumplir con el
deber de hacer vida en comn. En otras palabras tiene el impacto, es tan grave el
incumplimiento que produce un pacto a su vez tan determinante en la vida en comn que la
torna irremediablemente imposible.

El quiebre definitivo, irreversible entre los cnyuges es la consecuencia de esta falta

imputable que constituye un incumplimiento grave y eso entonces hay que acreditarlo ante
el juez, aqu no basta con que se constate que la vida en comn ha terminado, lo que hay
que establecer es una relacin de causalidad entre que la vida en comn termino porque se
hizo intolerable frente al incumplimiento y por eso que se emplea el de dignidad de la
persona, de alguna manera estos incumplimientos deben afectar la dignidad personal de los
cnyuges, como veremos enseguida.

Entonces fjense ustedes que por muy grave que haya sido el incumplimiento, si la vida en
comn de los cnyuges ya estaba rota no se cumple con esto, porque en este caso ese
incumplimiento ms bien podr ser estimado como un sntoma de un realidad previa y esto
es que anticipadamente la vida en comn de los cnyuges haba terminado, por otras
razones y eso hace que comiencen a aflorar estos comportamientos que son incompatibles
con estos cumplimientos de deberes que muchas veces suponen la existencia de esta vida en
comn.

Vamos ahora a detenernos en aquellas hiptesis que el legislador describe y ya dijimos a

modo ejemplar y por lo tanto pueden agregarse otras, en que se configurara o se configuran
de acuerdo a lo que el legislador establece una falta de la gravedad requerida.

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Tenemos que recordar que estas hiptesis son ejemplos de violaciones graves, el legislador
entiende que aqu hay una violacin grave de los deberes y obligaciones que se imponen a
los cnyuges recprocamente.

1.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;

Evidentemente cuando estamos frente a un atentado contra la vida o frente a malos

tratamientos, agresiones fsicas o psquicas estamos frente a una violacin grave de los
deberes que tienen los cnyuges entre s y de los deberes que tienen respecto de sus hijos.

Los cnyuges se deben respeto mutuo, los cnyuges deben cuidarse y esto evidentemente
que se viola y se viola de una manera muy intensa cuando entre ellos se practica o uno de
ellos realiza este tipo de actividades en que ponen en riesgo la vida o ponen en riesgo la
integridad fsica o psquica del otro cnyuge y tambin de los hijos, porque obviamente a
los padres le corresponde en primer lugar el cuidado personal de los hijos y deben velar por
su vida y por su integridad fsica y psquica. Aqu hay atentado graves a los derechos de la
personalidad, a derechos fundamentales y claramente est en juego la dignidad personal de
los cnyuges o de los hijos.

Estas actuaciones tambin normalmente estn calificadas como delitos, o como una
infraccin como ustedes saben constitutiva de violencia intrafamiliar, existe una ley
especial que regula este tipo de fenmenos disfuncionales al interior de la familia. Por lo
tanto, normalmente para que la entidad de estas conductas sea constitutiva de esta hiptesis
se apoyar en algn tipo de proceso previo en que estas conductas se han denunciado ya sea
penalmente o en el mbito de la judicatura de familia si es que estamos frente a actos de
violencia intrafamiliar que no han sido tipificados como delitos.

2.- Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad

propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una
forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio;

No es necesario que estemos frente a esas situaciones de violencia permanente o violencia

reiterada en que la convivencia, si es que podemos hablar de convivencia, ya haba entrado
en una lgica grave de violencia frecuente, un patrn de conducta violenta al interior de la
familia o al interior del matrimonio, basta incluso con que la agresin que pone en riesgo la
vida o la integridad fsica o psquica sea una agresin ocasional, lo decimos por qu?,
porque para hacer la comparacin con la hiptesis que el legislador menciona, la
transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia socorro y fidelidad propios del
matrimonio, fjense que ustedes que en esta hiptesis el legislador si pareciere ser que
incurre en una redundancia porque obviamente la violacin debe ser grave de acuerdo a lo
que ha dicho, a continuacin esta hiptesis que se centra especficamente en algunos
deberes nuevamente exige la gravedad, pero no solo grave sino adems reiterada de los
deberes de convivencia socorro y fidelidad propios del matrimonio.

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 El deber de convivencia se est refiriendo del deber de hacer vida en comn entre los
cnyuges, de compartir una misma residencia;

El deber de socorro como ustedes ya saben se refiere a la obligacin que tienen los
cnyuges de proporcionarse mutuamente lo necesario para la subsistencia material en
proporcin a las capacidades econmicas de cada uno y que se traduce normalmente en esa
forma cotidiana que tienen los cnyuges de proveer econmicamente o materialmente lo
que requiere el matrimonio y la familia comn para subsistir.

Esto es importante porque el deber de socorro no necesariamente se confunde con el deber

de alimentos, por qu?, cundo se exige por un cnyuge el pago de una pensin de
alimento? cuando ese otro ha dejado de cumplir su deber de socorro, por eso se dice que
gozan de autonoma, obviamente que el deber de socorro tiene tambin una funcin
alimentaria, lo mismo que el derecho a alimento pero operan en contextos familiares
distintos, el deber de socorro opera preferentemente cuando existe una convivencia normal
si pudiramos hablar de normalidad dentro de las convivencia, y por lo tanto el deber de
socorro se cumple informalmente, los cnyuges van comprando lo que se requiera para
ellos, para la familia comn, en cuanto no solo estamos pensando en gastos de la
alimentacin sino tambin de vivienda, vestido, etc.
Cuando se rompe esta convivencia en comn, cuando la relacin entre cnyuges se dificulta
en ese caso el deber de socorro normalmente es uno de los deberes que primero se deteriora
y ah el cnyuge econmicamente dbil tiene derecho a exigir alimento y aqu entra otra
figura en otro contexto distinto con otro fin, el fin alimentario que es el derecho de
alimento, algunos sostienen que el derecho a alimento es el mismo deber de socorro, la
diferencia es que se hace exigir forzadamente, pero en realidad son figuras distintas,
diversas, obedecen a lgicas distintas.

Y el otro deber importante es el deber de fidelidad que ustedes analizaron ms en

profundidad.
Estos deberes probablemente son los deberes mas caractersticos de aquella comunidad
plena, debida, personal que se supone se forma o tiene por objeto la celebracin el contrato
matrimonial y que hace posible el desarrollo de un principio fundamental dentro de la vida
en comn de los cnyuges que es el principio de la solidaridad conyugal, los cnyuges se
deben entonces solidaridad, deben ser solidarios entre s.
La norma reitera de que las infracciones a estos deberes deben ser graves, por lo tanto, no
basta con un incumplimiento leve a estos deberes para solicitar el divorcio, pero adems
exige tambin la reiteracin, o sea no basta con que la infraccin sea grave, sino que
adems tiene que ser reiterada y aqu se produce un problema, por qu?, porque la
hiptesis o mejor dicho la causal genrica, recuerden que estas hiptesis son ejemplos que
el legislador da pero de la causal genrica y esta no exige reiteracin de la conducta, la
causal genrica solo exige que la violacin sea grave.

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En cambio, ac el legislador nos est diciendo que si la violacin de deberes se refiere
especficamente a los deberes de convivencia, socorro y fidelidad, no basta con la gravedad
sino que adems debe haber reiteracin, para compatibilizar esta hiptesis con la causal
genrica, esta contradiccin que se produce entre estas hiptesis y la causal genrica por el
requisito reiteracin, tratar de compatibilizarlo, la doctrina ha sealado que en este caso el
legislador incorpora la reiteracin como requisito de gravedad, o sea el requisito sigue
siendo exclusivamente la gravedad, lo que sucede es que en estos casos la violacin aislada
del deber el legislador estima que no tiene la gravedad suficiente para entonces producir
una violacin del deber que a su vez produzca el efecto que es tornar imposible la vida en
comn.
Entonces, as por ejemplo: no basta un incumplimiento circunstancial del deber de hacer
vida en comn, si el marido se perdi un fin de semana y apareci el lunes, si eso es un
hecho aislado, ocurri esa vez que se yo, no podemos entonces constituir una violacin
grave del deber de hacer vida en comn, la infraccin debe ser reiterada y la reiteracin de
la infraccin configura a su vez lo que se conoce especficamente como el abandono del
hogar, que para los efectos de constituir esta hiptesis ese abandono debe ser un abandono
continuo y reiterado, tal como lo expresa la misma norma, el abandono del hogar comn
continuo o reiterado constituye una transgresin grave a este deber de convivencia que
impone el matrimonio, sobre esto me remito a lo que ustedes ya estudiaron apropsito de
este deber y de cmo se configura este abandono que tiene que ser continuo y adems debe
ser reiterado, debe ser imputable de acuerdo a lo que nosotros ya explicamos.
Existen algunos autores que han entendido que no basta con la pura ausencia del hogar
comn para configurar el abandono, la propia expresin abandono supone que esta ausencia
genere una vulnerabilidad no cierto, en la situacin del otro cnyuge y que por lo tanto
ponga en riesgo de alguna manera su integridad fsica o psquica, para que efectivamente se
configure este abandono, qu significa esto?, el solo hecho de que un cnyuge ponga fin a
la vida en comn unilateralmente, lo siento, no podemos seguir, el problema soy yo
no eres t, hasta luego, no bastara con eso para configurar esta causa.
Sin embargo, hay otros autores que dice que s, que los cnyuges tienen la obligacin de
hacer vida en comn y que por lo tanto solo se liberaran de este deber si es que hay
separacin, en otras palabras, si ambos cnyuges consientes deciden separarse o si se
decreta judicialmente la separacin y por lo tanto los cnyuges quedan autorizados
entonces para hacer vida en comn.
Respecto del adulterio, hay una situacin tambin especialmente complicada desde el punto
de vista de la interpretacin porque el Art. 132 ustedes ya saben define lo que es el
adulterio en trminos muy concretos, en el fondo es el coito que practica cualquiera de los
cnyuges con una persona distinta, ya sabemos nosotros que la separacin pone trmino de
los deberes que se ejercen o que para ejercerse requieren de la vida en comn, entonces el
deber de fidelidad es uno de ellos, por lo tanto y adems cuando lo define lo define en estos
trminos dice que constituye una infraccin grave al deber de fidelidad.

Artculo 132 del Cdigo Civil

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El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn
casado que yace con mujer que no sea su cnyuge.

Entonces esto plantea dos dificultades que el Art. 132 est diciendo.
i. La ley est diciendo directamente que el adulterio por s mismo, en s aunque sea un
adulterio verdad constituye en s mismo una infraccin grave. Sin embargo, esta hiptesis
nos est diciendo que slo dan lugar al divorcio las transgresiones graves y reiteradas al
deber de fidelidad, entonces en qu quedamos?, porque la causal exige gravedad nada
ms, entonces si el Art. 132 ya est diciendo que un adulterio por s slo constituye una
infraccin grave podra entenderse que se cumple, se configura la causal genrica que dice
que precisamente debe ser una falta imputable constitutiva de una infraccin grave a los
deberes que la ley impone a los cnyuges, entonces qu ocurre ac?, bastara entonces un
solo adulterio? o ser necesario acreditar adulterios reiterados a fin de configurar la
causal?.
ii. Otro problema que tiene el adulterio, es la dificultad de la prueba, sobre todo cuando
estamos frente a prcticas clandestinas, donde las pruebas son a veces no tan contundentes
ni directas: el mensaje de texto, el mail, lo pasamos fantstico, qu significa eso?,
entonces podra inferirse, porque normalmente el tipo de prueba que hay es eso, la boletita
del motel o las tarjetas, entonces normalmente son pruebas indirectas o que alguien los vio
de la mano o los vio besndose o entrando a un lugar de aquellos a que se entra cuando no
se quiere cumplir el deber de fidelidad, entonces el adulterio en los trminos en que esta
descrito y tipificado en el Art. 132 tiene este problema probatorio y si adems agregamos la
reiteracin eso significa que si ya es difcil probar un adulterio, imagnense probar la
reiteracin.
Entonces una forma de nuevamente conciliar estas dos normas sera entender que en el caso
del adulterio el legislador ya derechamente lo eleva de gravedad suficiente de por s solo
producir o configurar la causal genrica, pero el adulterio no es la nica forma de violar el
deber de fidelidad y por lo tanto en el caso de otras formas de violacin del deber de
fidelidad que obviamente no tienen por s sola la gravedad del adulterio, ser necesario
entonces acreditar a reiteracin, porque en el fondo la fidelidad supone que los cnyuges se
deben lealtad, una lealtad propia de una unin monogmica y que por lo tanto permite que
los cnyuges exijan exclusividad tanto desde el punto de vista sexual como del punto de
vista afectivo, o sea no basta con que el cnyuge no cometa adulterio, y qu pasa si el
cnyuge no comete adulterio, pero tiene una apasionada relacin afectiva incluso a
distancia como hoy da sucede?, y qu ocurre si uno de los cnyuges descubre al otro o el
otro sencillamente le muestra como est desarrollando toda una relacin romntica con una
persona que conoci por facebook?.
Entonces, constituye este tipo de actividades tambin una violacin al deber de fidelidad?
La jurisprudencia ha tenido un criterio bastante amplio para interpretar el deber de
fidelidad, no lo circunscribe al aspecto puramente sexual, sino que tambin lo amplia al
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aspecto romntico, emocional e incluso fjense ustedes que lo ha llevado ms lejos, incluso
a estimar que la fidelidad comprende tambin deberes de lealtad personal en mbitos no
puramente afectivos, sino que tambin en mbitos sociales, profesionales.

Por ejemplo: el hecho de que uno de los cnyuges revele informacin privada y que
cause no cierto un grave perjuicio en ese cnyuge, en mbitos laborales o puramente
sociales, tambin eventualmente se puede entender como un incumplimiento del deber de
fidelidad, de lealtad personal que se deben los cnyuges, yo creo que ah las jurisprudencia
en esos fallos ha exagerado, no estoy con esto disculpando la actitud, pero yo creo que ah
probablemente entran en juego otros deberes, el deber de respeto mutuo, el deber de
cuidado mutuo, el deber de auxilio mutuo, no necesariamente el deber de fidelidad, yo creo
que el deber de fidelidad tiene una connotacin claramente orientada al aspecto afectivo
sexual entre los cnyuges y que reclama esa exclusividad entre ellos.
Bien, como ya dijimos la separacin judicial pone trmino entonces a estos deberes, a todos
los deberes, bueno al deber de hacer vida en comn y a todos los deberes que para su
ejercicio dependen de la vida en comn.

3.- Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples

delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre
una grave ruptura de la armona conyugal;
Aqu estamos frente a conductas delictivas, pero el legislador dice no cualquier delito sino
ciertos delitos que son especialmente graves dentro del captulo de delitos referidos al
orden de la familia, moralidad pblica o delitos contra las personas, por lo tanto estamos
hablando de abortos, abandono de nios, abandono de personas desvalidas, contra el estado
civil de las personas, rapto, violacin, estupro y otros delitos sexuales, incestos,
matrimonios ilegales, infanticidios, lesiones corporales, el duelo, la calumnia y la injuria,
haciendo un repaso rpido de este reenvi que hace entonces el legislador al cdigo penal
en estos aspectos.
Evidentemente que la comisin de un delito por parte de uno de los cnyuges puede
constituir o puede alterar las condiciones normales de vida en comn, sin embargo, el
legislador aqu se ha esmerado en dejar en claro de que estos delitos deben generar una
grave ruptura de la armona conyugal. Lo cual obviamente es concordante con el hecho de
que la violacin de deberes debe hacer intolerable la va en comn, pero aqu el legislador
lo califica especialmente porque en el fondo quiere descartar aquellas situaciones en que la
comisin de delitos no produce este impacto y la verdad es que es as.
Sin querer estigmatizar pero en determinados mbitos donde la prctica de la delincuencia
es habitual y a veces es la actividad comn de la familia, digamos obviamente este tipo de
delitos no altera, no afecta gravemente la armona conyugal.
La norma entonces habla de condena ejecutoriada por la comisin, con lo cual entonces se
ha entendido que se requiere sentencia firma y ejecutoriada y adems se requiere autora,

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porque se habla de la comisin entonces del tenor de la norma se desprende otras formas de
participacin criminal.

4.- Conducta homosexual;

Para el legislador entonces en el contexto de un matrimonio que se supone que exige la

diferencia de sexo y que por lo tanto se orienta a una unin monogmica y heterosexual, en
esa lnea considerando ese modelo de matrimonio que parece que ha configurado nuestra
ley o mantiene nuestra ley, se entiende que la conducta homosexual o se entiende que la
actividad de ndole sexual que se orienta hacia personas del mismo sexo entonces
constituye una alteracin grave de este modelo y podra producir entonces un trastorno de
la armona conyugal que torne imposible la vida en comn.
Esta causal no es muy comn en el derecho extranjero, es una casi una peculiaridad de
nuestro derecho y la verdad es porque casi no se justifica, porque se supone que la conducta
homosexual podra de alguna manera reorientarse hacia otro tipo de incumplimiento, entre
ellos el ms grave probablemente sera incumplimiento al deber de fidelidad o el
incumplimiento del deber de cohabitacin, sin embargo, nuestro legislador la ha tipificado
aqu como una hiptesis ejemplar y ha elevado la conducta homosexual como una causal
autnoma para pedir el divorcio.
Aqu surge una de las primeras complicaciones que tiene esta causal, qu debemos
entender por conducta homosexual?, porque conducta homosexual podramos entenderla
como un comportamiento efectivo reiterado, de actividad homosexual o podra entenderse
como un patrn sicolgico de comportamiento, de actuacin, o sea como una inclinacin,
como una orientacin y no por lo tanto como hecho concreto.
Esa es la primera duda que surge, basta con constatar que el cnyuge tiene una
determinada orientacin?, basta con que el cnyuge confiese?, tengo que decirte algo, ya
no puedo negarme a m mismo, he venido arrastrando esto desde aos, he querido
obviarlo, me cas pensando que lo iba a superar, pero te debo lealtad, te debo fidelidad,
t tienes que ser la primera persona en saber la verdad, basta con eso?, entonces le
confiesa me gustan los hombres o me gustan las mujeres, tengo esta orientacin y ya
no se qu hacer con ella, basta con eso?, si uno dice ah hay una conducta homosexual en
el sentido de un patrn sicolgico de inclinacin, se orientacin o es necesario que exista
una actividad, entonces si uno atiende a la historia fidedigna del establecimiento de la
norma, la discusin parlamentaria en este punto se da cuenta que los parlamentarios estaban
pensando en actos concretos significativos de orientacin homosexual, pero sin exigir
habitualidad, eso tambin uno lo encuentra en las actas, es decir, no es necesario tampoco
que exista una reiteracin de actos homosexuales.
Por otro lado, tambin lo que se ha planteado es que si esta conducta homosexual
necesariamente se refiere a actos de ndole sexual o afectivo sexual, o tambin podra
comprender otro tipo de manifestacin de una orientacin hacia el sexo propio, lo cual la
verdad es que tambin se ha descartado, por ejemplo: el solo hecho del travestismo u otro

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tipo de conducta que sean equvocas de su sexo si uno pudiese emplear esa expresin, se ha
descartado aquello y se ha entendido entonces que la actividad homosexual tiene que
traducirse entonces en algo tenga una repercusin en el mbito sexual y afectivo.
Entonces aqu queda de manifiesto la inutilidad de la hiptesis porque si estamos ms o
menos de acuerdo que debe referirse a una conducta que tenga una repercusin en el mbito
afectivo sexual y si estamos de acuerdo que no basta una pura orientacin sino que tiene
que haber una actividad concreta, esta causal perfectamente puede canalizarse a travs de la
anterior, es decir, una infraccin grave al deber de fidelidad, y si no se prueba directamente
el adulterio habr que probar una reiteracin, ah s que habr que probarla, pero reiteracin
no habitualidad que es muy distinto. Reiteracin supone que no sea un hecho aislado que
se repite, habitualidad ya supone entonces una conducta permanente y contina en el
tiempo.
Ya y el otro problema que tiene esta causal, tiene que ver con la imputabilidad y en el
fondo responde al enfoque ideolgico que exista acerca de la comprensin de la
homosexualidad como fenmeno psicosocial, entonces ya hemos dicho que la falta debe ser
imputable y la imputabilidad se establece de acuerdo a la reglas normales no cierto,
generales sobre imputabilidad, la pregunta es podemos considerar a alguien que tiene una
orientacin homosexual imputable de esa orientacin?, responsable de esa orientacin?,
podemos imputarla a dolo, a culpa, es ah donde se plantean los problemas de imputabilidad
de esta causal.
Entonces algunos autores derechamente dicen que aqu hay graves problemas de
coherencia, de congruencia del legislador porque hoy da por lo menos la ciencia entiende
que estamos frente a una orientacin que es ajena en definitiva a la voluntad de los sujetos,
no corresponde aqu aplicar patrones de imputabilidad, sin embargo, hay otra parte de la
doctrina que dice que esta explicacin est muy bien para los efectos de entender la
orientacin, pero aqu lo que se exige son actos y los actos en s si pueden ser imputables en
el sentido de que voluntariamente se opta por practicar en definitiva la homosexualidad o
sea transformar la orientacin en una actividad concreta.
Pareciera que el sentido comn y la razonabilidad llevan a pensar que un sujeto que tiene
una orientacin homosexual, las conductas y prcticas homosexuales que realizan forman
parte de esa orientacin y por lo tanto difcilmente podra efectivamente hacerse un juicio
de reproche. As que es bien compleja y bien controvertida como esta causal.

5.- El Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos,

Por qu?, porque el alcoholismo o drogadiccin tambin son enfermedades crnicas, y por
lo tanto las personas difcilmente se les puede hacer responsable porque falla la
imputabilidad, no estamos hablando de los actos que se ejecutan bajo los efectos del
alcoholismo o bajo la drogadiccin, estamos hablando del alcoholismo en s y de la
drogadiccin.

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Aqu derechamente el legislador se aparta del criterio de imputabilidad y lo hace por una
razn muy prctica, el impacto que produce el alcoholismo o la drogadiccin de uno de los
miembros de la familia en la convivencia familiar, o sea efectivamente y esto no lo
podemos negar el alcoholismo y la drogadiccin no son enfermedades normales en el
sentido de que basta con apoyar no cierto al enfermo en su tratamiento para que este se
recupere, son enfermedades muy complicadas, de difcil superacin, el enfermo no tiene la
voluntad, no es que no quiere, no tiene la voluntad de superar la enfermedad, entonces la
familia lucha por recuperar al enfermo pero llega un momento en que sencillamente no es
capaz, algunas si, otras no, en fin y esto si continua y se prolonga en el tiempo amenaza con
destruir finalmente toda posibilidad de convivencia familiar.
Entonces el legislador por un criterio de realismo, sencillamente autoriza al cnyuge para
pedir el divorcio en este caso y tratar de recobrar la normalidad de la vida familiar. Solo en
ese evento cuando se constate esa gravedad es posible dar lugar al divorcio por esta causa,
el juez tendra entonces que dentro del anlisis de gravedad descartar sencillamente
aquellas situaciones en que el cnyuge est solicitando el divorcio lo nico que quiere es
desentenderse de sus deberes, porque los cnyuges tienen que auxiliarse mutuamente sobre
todo en la enfermedad, auxiliarse y cuidarse mutuamente.
Entonces ah hay una lnea fina que el juez tiene que precisar en qu momento estamos
frente a un alcoholismo tan grave en que ya se han hecho todos los esfuerzos razonables y
no hay otro camino para resolver el problema grave que est afectando a la familia, sino
decretando trmino. Esto tiene que tener entonces un impacto grave en la convivencia
armoniosa entre los cnyuges.

6.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.

No s si hay una falta ms grave o ms intensa que tratar de prostituir, evidentemente los
daos que se generan de ndole fsica y psquicos por si solo explican que el legislador haya
elevado esta causal o elevado esta hiptesis a un caso en aquellos que se configure la
gravedad de la violacin de deberes para poder decretar el fin del matrimonio.
-Bueno esas son las hiptesis, ya hemos dicho que es posible agregar otras verdad, pero el
legislador manda una seal en cuanto a la gravedad de estas causales.

Nos queda por analizar el otro sistema que es el Divorcio Remedio, que se encuentra en el
Art. 55 de la Ley de Matrimonio Civil.
Artculo 55 de Ley de Matrimonio Civil.

Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges lo
solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso
mayor de un ao.

En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule

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en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo
ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se
entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia
el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita.

Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia

conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de la parte
demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha
dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de alimentos respecto del cnyuge
demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

En todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha producido con

anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22 y 25, segn corresponda.
La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia,
interrumpe el cmputo de los plazos a que se refiere este artculo..

Entonces esta es la hiptesis de divorcio remedio que contempla nuestro ordenamiento

jurdico, es un divorcio causado, se basa entonces en definitiva en el cese irremediable,
irreversible definitivo de la vida en comn entre los cnyuges, pero que adems deben
cumplir ciertas condiciones y ciertos requisitos que el mismo legislador establece, por lo
tanto, por eso decimos que no estamos frente a un divorcio remedio con causal abierta, sino
ms bien cerrada porque el legislador describe o establece, tipifica no cierto, las
condiciones que deben cumplirse.

Y si ustedes se dan cuenta, este divorcio puede solicitarlo de comn acuerdo ambos
cnyuges o puede solicitarlo unilateralmente uno de ellos y de acuerdo a si lo solicitan
ambos o lo solicita unilateralmente uno de ellos, sern tambin los requisitos o condiciones
que deben cumplirse para dar lugar al divorcio, lo fundamental en ambos casos es que debe
haber cese de la convivencia.

Sin perjuicio de lo anterior, algunos autores como por ejemplo Barrientos cree que el
legislador derechamente en el primer caso, esto es cuando se solicita de comn acuerdo lo
que se ha consagrado es un divorcio sin expresin de causa, es decir, por la sola voluntad
comn de ambos cnyuges y lo separa y lo extrae de la otra hiptesis que sera aquella que
se solicita el divorcio unilateral, es decir, para Barrientos cuando ambos cnyuges lo
solicitan estaramos en realidad en un divorcio incausado por la sola voluntad de los
cnyuges y solamente estaramos frente a un divorcio remedio en el segundo caso cuando
se solicita unilateralmente.
Para ello Barrientos especialmente destaca algunas diferencias en la forma como el
legislador configura la primera hiptesis respecto de la segunda, as por ejemplo seala que
lo que el legislador en la primera hiptesis establece es que dice sin perjuicio de lo anterior
el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo,
entonces da a entender que el juez lo va a decretar por la solicitud de ambos cnyuges de
comn acuerdo, que esa es la causal o esa es la forma de proceder al divorcio, el hecho que

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lo soliciten ambos cnyuges de comn acuerdo, el solo acuerdo de los cnyuges
formalizado en una solicitud ante el juez es lo que esencialmente produce el divorcio, es
decir, lo que el legislador destaca es el comn acuerdo de los cnyuges solicitando el
divorcio mientras que el cese de convivencia seria una cuestin secundaria y adems sera
tan secundario que en el caso de la primera hiptesis del inciso primero se exige un cese de
convivencia durante un lapso mayor a un ao, es un plazo bastante menor y que haya
cesado la convivencia a diferencia de lo que ocurre en la segunda hiptesis, en que habr
tambin lugar al divorcio cuando se verifique un cede efectivo de la convivencia conyugal,
o sea pareciera ser que slo en el segundo caso lo que determina el divorcio es la cesacin
efectiva de la vida en comn.
En el otro caso pareciera ser que lo fundamental no es la cesacin efectiva, sino que ms
que nada la prdida del animus de la affectio maritalis de poner trmino al matrimonio,
entonces eso lleva finalmente mire aqu hay dos hiptesis y tienen bastantes diferencias y
en el primer caso lo esencial es el acuerdo comn para poner fin al matrimonio.
La mayora no est de acuerdo con Barrientos y a m tambin me convence mas la opinin
mayoritaria, en el sentido de que en ambos casos debe haber cesacin de la vida en comn
entre los cnyuges, o sea lo propio de un divorcio incausado es que la sola expresin de
voluntad basta para poder terminar el matrimonio, y aqu la sola expresin de la voluntad
no basta para poner trmino al matrimonio, el legislador establece una condicin que es la
cesacin de la convivencia por ms de un ao. Por tanto, eso descarta que estemos frente a
un divorcio incausado por la sola expresin de voluntad de los cnyuges.
Es cierto que un caso el legislador habla de cesacin efectiva y en otros casos omite esto,
pero en realidad hay que entender que lo que el legislador est tratando de destacar o de
reforzar en la segundo es la necesidad de una acreditacin fidedigna del cese de la
convivencia por el hecho de que quien est solicitando el divorcio solo es uno de los
contrayentes, en el otro caso como son los dos los que estn solicitando el divorcio, a partir
de ello puede presumirse el cese de convivencia.
En todo caso dice el inciso antepenltimo de la norma, se entender que el cede se
convivencia no se ha producido con anterioridad antes de la fecha que se refieren los Art.
22 y 25, es decir, adems el cede de convivencia tiene que tener fecha cierta, tiene que
constar su fecha a partir de determinados actos formales que son a los cuales se refieren
estos artculos.
Y por ltimo, la reanudacin de la vida en comn interrumpe estos plazos, entonces no es
que la cesacin de la vida en comn sea una condicin puramente accesoria, sino que es
fundamental y es por eso que tambin concluimos que en toda la hiptesis tenemos una
modalidad de divorcio remedio y no una modalidad de divorcio sin causa.

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