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JULIO BARBOZA
UNIDAD 1: CAPITULO 1
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
1. Concepto.
El autor desconfa de las definiciones, pero considera que una aproximacin al derecho de gentes, teniendo en cuenta el gnero
prximo, considerado que es el derecho, y la diferencia especfica con el derecho interno que surge de varias elementos, aunque
principalmente de uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del derecho interno que lo es de una
comunidad nacional. De ah que sus normas sean creadas por procedimientos propios a travs de las fuentes propias de un orden
descentralizado (bsicamente tratados y costumbres).
El nombre de DIP le fue puesto por Jeremy Bentham en el siglo XIX y ha perdurado no obstante sus defectos- hasta nuestros
das.
Gutirrez Posse dice que es el conjunto de normas jurdicas que reglan las relaciones entre los sujetos de la comunidad
internacional
2. Sujetos.
Los sujetos ms importantes son:
los Estados soberanos: porque slo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes, y tambin legiferantes, es decir,
crean el derecho internacional a travs de los tratados y las costumbres; y son al mismo tiempo agentes de ese derecho,
puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir.
Las organizaciones internacionales, que tienen capacidad limitada por el objeto de su creacin, determinado por el
estatuto. Pueden tambin crear normas jurdicas internacionales en tratados y costumbres, pero slo dentro de su
capacidad limitada.
Los individuos, en ciertos casos
3. Objeto.
El campo del DIP se ha ampliado desde su poca clsica, y muy particularmente en el perodo que va desde la 2Gm hasta
nuestros das. Tras el establecimiento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia, se limitaba en forma casi
exclusiva a las relaciones interestatales, aunque el individuo fuera objeto de sanciones internacionales como en caso de la
piratera.
Aparecieron luego las organizaciones internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en forma de uniones
administrativas y comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo ms complejo. El nmero de Estados aument hasta comprender todo el planeta,
particularmente desde la 2GM. El aporte del proceso de descolonizacin al ensanche de la comunidad internacional fue notable a
partir de 1960 y posteriormente lo fue tambin el desmembramiento, luego de la cada del muro de Berln, de varios pases de la
Unin Sovitica y la antigua Yugoslavia.
Los organismos internacionales tambin proliferaron rpidamente a partir de la fundacin de las Naciones Unidas.
Hubo dos factores que contribuyeron al ensanche del objeto del derecho de gentes:
el acelerado desarrollo de la tecnologa, que abri nuevos espacios (fondos marinos, espacios ultraterrestre) posibilitando
la aparicin de actividades nuevas.
La gran preocupacin por el ser humano y el medio ambiente.
4. Caractersticas del DIP.
El rasgo ms importante del DIP es su propia descentralizacin. De este rasgo surgen todos los dems.
Se habla de orden jurdico centralizado cuando las normas de este orden son creadas y aplicadas por rganos especiales que
funcionan de acuerdo con el principio de la divisin del trabajo y especialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos
rganos.
Los rganos de creacin, interpretacin y aplicacin del derecho en un orden jurdico centralizado son los de los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial. A diferencia con los rdenes jurdicos internos, el DIP carece de tales rganos centrales que creen
sus normas, otros que las interpreten oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir.
a) Las funciones legislativas: creacin de normas por los tratados y por la costumbre.
Las normas jurdicas internacionales se crean a travs de las fuentes propias del DIP, y principalmente por la costumbre y por los
tratados.
Costumbre y pacto son dos modos de creacin tpicos del derecho primitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido,
puede decirse que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es rudimentario.
Como consecuencia del proceso de institucionalizacin de la comunidad internacional hay una tendencia a la creacin de normas
generales a travs de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprende un gran nmero de Estados. Son los tratados
normativos que han proliferado por el proceso de codificacin del DIP en el marco de las Naciones Unidas.
Estos tratados son slo vlidos entre las partes contratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un nmero importante
de Estados se incorporan a ellos.
Tambin el DIP puede ser recogido por la prctica de los Estados y transformarse eventualmente en costumbres internacionales de
carcter universal. La costumbre crea normas generales a travs de la prctica uniforme observada durante un cierto tiempo y
consagrada por la llamada opinio juris, esto es, la aceptacin generalizada de una prctica internacional como una norma gene ral
obligatoria para toda la comunidad internacional. Tambin cumple este papel la llamada nueva costumbre internacional (normas
de tratados y textos de la Asamblea General que adquieren pronta aceptacin de la comunidad internacional).
b) Las funciones ejecutivas y administrativas.
Obviamente, se distingue el orden jurdico internacional de los rdenes internos en carecer de un poder central ejecutivo o
administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad el siglo 19 funciones administrativas a travs de los llamados servicios
pblicos internacionales creados convencionalmente.
Hoy en da, hay gran cantidad de rganos de las Naciones Unidas que prestan casi todos los servicios pblicos imaginables en un
Estado, desde la proteccin de la salud pblica (OMS) hasta los de estudio y previsin del clima (OMM).
En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la soberana de los sujetos-estados reverso de la descentralizacin-, las
hace difcil.
c) Las funciones judiciales.
Si bien no hay un rgano jurisdiccional con competencia obligatoria universal, existen a disposicin de los Estados medios de
solucin pacfica de las controversias internacionales, enumerados en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. (la
negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos
regionales u otros medios pacficos de su eleccin).
Existe un pequeo ncleo de jurisdiccin obligatoria de la CIJ en relacin con aquellos Estados que la aceptaron previamente a
dicha jurisdiccin, ya sea por la estipulacin en un tratado bilateral o multilateral o por las declaraciones de aceptacin conforme al
artculo 36 (3) del Estatuto.
d) Los estados como sujetos y como rganos del DIP: la autotutela de los propios derechos.
Como efecto de la descentralizacin, el Estado es sujeto al par que es creador de normas jurdicas internacionales. En concreto, el
Estado acta en el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una norma jurdica y acta tambin como
intrprete de los derechos que esa misma norma le otorga. Eventualmente, a travs de la llamada autotutela de los derechos, el
Estado es rgano del derecho internacional para hacerlos cumplir.
e) El derecho de subordinacin y el derecho de coordinacin.
Suele decirse que otro rasgo fundamental del orden jurdico internacional es que es un derecho de coordinacin, aludiendo al
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mismo rasgo de descentralizacin ya mencionado, a diferencia del derecho interno, que lo es de subordinacin.
Internamente, se dice que el Estado, como poder soberano, es superior a sus sbditos, y establece el ordenamiento de la conducta
de estos ltimos. En cambio, detrs del derecho de gentes no hay autoridad ni poder soberano alguno: los sujetos son ellos
mismos soberanos y estn entre ellos en un mismo plano.
Esto parece olvidar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una subordinacin de todos, an del Estado
legislador, al derecho.
5. DIP general y particular.
Se llama derecho internacional general al que conforman las normas jurdicas internacionales que son vlidas para todos los
sujetos de derecho internacional y es una denominacin que puede aplicarse prcticamente slo al derecho consuetudinario, ya
que es casi imposible que las normas de un tratado valgan para todos los Estados de la comunidad internacional.
La expresin derecho internacional particular, en cambio, se aplica al derecho vigente para una comunidad particular, la
comunidad creada por un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas son vlidas solamente para ciertos
Estados, carecen de validez universal.
CAPITULO 2
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL
1. Desde la organizacin del Estado moderno al Congreso de Viena.
La evolucin de la comunidad internacional tiene un concepto clave: es su institucionalizacin, su trnsito de lo simple a lo
complejo.
a. La comunidad de Estados.
Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz de Westfalia de 1648 (Tratados de Munster y de Osnabruck),
que puso fin a la Guerra de los Treinta aos. A partir de ella comienza a generalizarse el sistema de Estados.
El feudalismo etapa anterior a Westfalia- era una organizacin de la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los
poderes de un Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones. La autoridad civil no era exclusiva o
suprema: a su lado, la iglesia con el Papa a la cabeza ejerca un poder que no siempre se limitaba a la esfera espiritual. Esa
estructura piramidal del feudalismo culminaba en el Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente, de la
Cristiandad.
La consolidacin del poder monrquico en varias de las unidades territoriales que se formaron al desintegrarse el Imperio Romano
por un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del sistema feudal, a tal punto que ni el papa ni el Emperador
fueron invitados a la celebracin de la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolida el sistema de Estados soberanos e
independientes.
Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napolenicas, que en s mismas, son otro episodio de la lucha por
mantener el equilibrio poltico en Europa, ya que Gran Bretaa se ubica en la coalicin opuesta a Francia, empeada en ejercer
una vocacin hegemnica. La victoria de los monarcas aliados se consagra en los Tratados de Pars de 1814 y 1815.
Una nueva etapa empieza con la celebracin del Congreso de Viena en 1815, en el que se realizar un nuevo gran arreglo
territorial y poltico europeo.
b. El derecho internacional de esta etapa.
El derecho internacional como lo conocemos ahora se form en Europa, en el seno de la christianitas medieval y fue, hasta el siglo
19, un orden exclusivamente vigente en el permetro de aquel continente, al punto que se lo sola llamar derecho pblico europeo.
Slo ms tarde se expandi, primero a travs de la independencia norteamericana y luego de las colonias espaolas del resto de
Amrica. Con el tratado de Pars de 1856, se abri tambin hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes guerras mundiales se
universaliz el derecho internacional a travs de la descolonizacin.
la soberana estatal: el principio ms importante que se afirma en ese primer perodo es el de la soberana del Estado,
esto es, que no hay sobre los Estados que componen la comunidad internacional forma alguna de poder superior. En l se
inspira todo el derecho internacional llamado clsico y, con su naturaleza relativa, tambin el derecho actual.
la igualdad jurdica de los Estados: es corolario de la soberana estatal. En lugar de la pirmide feudal, la comunidad se
achat a un solo plano de prncipes que no reconocan encima de ellos poder alguno y que era iguales entre s.
el equilibrio del poder: para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre s, se requiere que ninguno de
ellos adquiera hegemona sobre los dems, porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Imperio
representado por aquel Estado hegemnico. Es por ello que es imprescindible el equilibrio del poder. Para ello se
celebraban alianzas. Como ejemplo se cita una de las ms significativas: el Tratado de Utrecht de 1713 que puso fin a la
Guerra de Sucesin espaola, segn la cual los Borbones espaoles no podan establecer alianzas con los Borbones
franceses, puesto que la conjuncin de las dos familias amenazaba el equilibrio en el continente.
otros desarrollos del derecho de gentes: los progresos realizados en materia de comunicacin martima permitieron
ensanchar los lmites de la comunidad europea. En este perodo, se consolid la institucin de la actividad diplomtica, se
instituy el principio de la libertad de los mares, surgieron algunos principios relativos a la adquisicin de territorios y a la
navegacin martima. No hay prohibicin legal de la guerra, que aparece como medio normal de su poltica, pero surgen
algunas reglamentaciones de su conduccin. El equilibrio del poder es garante de la pluralidad pero no de la paz.
2. Del Congreso de Viena a la 1GM.
a. El Directorio Europeo.
La presencia de un genio militar como Napolen encabezando un pas de la importancia de Francia haba demostrado la fragilidad
del equilibrio poltico sin otras instituciones que le dieran sustento. Derrotado aqul, naci del Tratado de Pars de 1815 y del
Congreso de Viena de ese mismo ao, el primer ensayo de organizacin de la comunidad internacional bajo la gida de las
grandes potencias.
El cambio es radical, porque significa una relativizacin de la soberana estatal y de la igualdad jurdica de los Estados: la
soberana plena ahora slo podr valer para las grandes potencias. Estos rasgos persisten hasta nuestros das.
El tratado de Pars dio origen a la Tetrarqua, alianza de Austria, Gran Bretaa, Prusia y Rusia, que se transform en Pentarqua en
el congreso de Aquisgrn de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhiri al Tratado. El ltimo congreso fue en Verona en 1823.
Suele llamarse a este perodo como el del Directorio europeo. Influenciado por la Santa Alianza tratado firmado entre Austria,
Prusia y Rusia- el directorio se empe en mantener el principio de legitimidad, o sea el de que los tronos correspondieran a
aquellas personas sealadas por las leyes de sucesin monrquica. Se vali de la intervencin, que alcanz la dignidad de un
principio del derecho de gentes.
Desde el principio, Gran Bretaa, fue reticente a las intervenciones porque no le convena a sus intereses comerciales la
reconquista de las antiguas colonias por Espaa, en lo que coincida con el presidente Monroe y su declaracin de 1823.
b. El concierto Europeo.
Tales resistencias britnicas terminaron con el Directorio europeo, pero un sistema ms laxo de gobierno de las potencias continu
con el llamado Concierto europeo, durante el cual fueron convocadas conferencias siempre que surga alguna cuestin de
importancia en el continente. Las cinco o seis grandes potencias europeas de entonces se arrogaban a veces la representacin de
todos. Se sigui utilizando la presin poltica para imponer las recomendaciones de las Potencias. Otro mecanismo fue la garanta
colectiva de aqullas para mantener es status creado por un Tratado.
Importantes transformaciones polticas se fueron produciendo en este nterin. En 1830 una revolucin liberal hizo subir al trono a la
Casa de Orlens con Luis Felipe al tiempo que tomaba mpetu el principio de las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron
un bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaa y Francia.
Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un ao de revoluciones tanto en Pars como en Austria que condujo al
fin de la Santa Alianza. En 1870 se produjo la unidad italiana y en 1871 la unidad alemana.
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Hacia 1880 la segunda oleada colonial en frica motiv la reunin del Congreso de Berln (1885) en el que se fijaron reglas
respecto a la ocupacin y adquisicin de territorios.
En 1888 nace el sistema interamericano en cuyo seno fueron tomando forma nuevos principios del derecho de gentes.
El proceso europeo se fue encaminando hacia la guerra de 1914/1918 con el enfrentamiento de dos bandos: Alemania, Austria y
Turqua de un lado, y Francia, Gran Bretaa, Rusia e Italia del otro. El estallido de la Primera Guerra Mundial signific tambin el fin
del Concierto europeo. Se produjo al poco tiempo (1917) la revolucin comunista en Rusia y la aparicin posterior de la Unin
Sovitica.
c. El derecho internacional.
Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaracin del Congreso de Viena sobre libertad de navegacin de los
ros internacionales, otra contra el trfico de esclavos y posteriormente un convenio sobre la jerarqua de las misiones diplomticas
y de sus jefes en el Congreso de Aquisgrn de 1818.en 1856 se produjo en la Conferencia de Pars la abolicin del corso1. En 1864
se celebr en Ginebra un convenio sobre la conduccin de la guerra en el mar.
Lo ms relevante en este perodo fueron las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, que marcan el principio de la codificacin
del derecho internacional a travs de tratados multilaterales.
La Haya 1899: fue convocada por el Zar Nicols II y agrup a 26 Estados, hubo convenios sobre la solucin pacfica de las
controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicacin del Convenio de Ginebra de 1864 a la guerra martima.
Asimismo, tres declaraciones sobre la limitacin de las hostilidades en la guerra.
La Haya 1907: fruto de la iniciativa de EEUU apoyado por Rusia, estuvieron representados 44 estados y tuvo por ende,
carcter universal. Hubo trece convenios y una declaracin sobre arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la
guerra terrestre, la neutralidad y la guerra martima.
En cuanto a la institucionalizacin de la comunidad internacional, se crearon las famosas uniones administrativas: en 1865 se cre
la Unin Telegrfica Internacional y en 1874 se cre la Unin Postal Universal. En 1883 se cre la Unin par ala proteccin de la
propiedad industrial y en 1890 surgi la Unin para el transporte internacional por ferrocarril.
3. Desde el fin de la 1GM hasta nuestros das.
a. La Sociedad De Naciones.
A la 1GM sigui una importante tentativa de organizacin internacional a travs de la SN.
* Antecedente: El Concierto Europeo: la estructura de esta institucin encuentra inspiracin en el Concierto Europeo, que es el
antecedente directo del Consejo de la Sociedad, en donde estaban representadas las grandes potencias vencedoras de la guerra
(las potencias aliadas y asociadas) junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros tenan virtual derecho de
veto pues rega la regla de la unanimidad- slo los grandes tenan asiento permanente.
La Asamblea signific una apreciable mejora sobre el conglomerado ms o menos informe de las pequeas potencias que
completaban a veces la asistencia a las conferencias convocadas por el Concierto para tratar un inters general europeo. Al tener
poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumi una considerable estatura en el sistema.
La Sociedad mantiene la regla de la unanimidad, tradicional prctica de los cuerpos diplomticos, aunque haba excepciones
importantes.
Una mejora sobre su antecedente fue que su creacin fue obra de un tratado multilateral y la circunstancia de poseer la
organizacin de una sede permanente en la ciudad de Ginebra y una Secretara, lo que le daba una deseable continuidad.
* Vocacin de Universalidad: vocacin porque el principio no tuvo completa ejecucin, lo que provoc el retiro de la Argentina.
Pero la SN significa una culminacin del crecimiento de la comunidad internacional y tiene representatividad de orden
prcticamente universal para su tiempo.
* El rgimen de mandatos: cre el sistema de mandatos, bajo el cual coloc a ciertos territorios separados del imperio otomano y
del rgimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administracin de las naciones ms adelantadas. Lo importante es que se
consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos territorios era una misin sagrada de la civilizacin y que las
naciones tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como soberanas territoriales, dando cuenta del estado de sus
pupilos.
* Proteccin de minoras y refugiados: la SN tuvo a su cargo la proteccin de las minoras nacionales, que alcanzaron bajo los
Tratados de Paz y otras declaraciones y acuerdos, importantes derechos de carcter poltico, religioso, educacional y lingstico.
* La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT: la Corte signific una innovacin importante sobre la situacin existente
desde que agreg a los medios de solucin pacfica de las controversias el arreglo judicial as como tambin su importancia en lo
relativo a la interpretacin y aplicacin del DIP en la poca de su existencia. La OIT fue clave en el avance de legislaciones
laborales uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de entonces y pudo continuar con su actividad durante la 2GM
por ser autnoma.
* Balance de la Sociedad de Naciones: fueron muchos los fracasos de la SN. EEUU no ratific el Tratado de Versailles y por ende,
no accedi a la organizacin. Alemania y Rusia fueron al principio excluidas, luego ingresaron para retirarse posteriormente.
Tambin Japn se retir en su momento. Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libradas a los
miembros, como qued demostrado en 1931 con Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopa, en 1938 con el
Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania. En cuanto al uso legtimo de la fuerza, qued supeditado al
sometimiento previo de la cuestin a arbitraje o al Consejo. Este sistema fue modificado en la prctica desde la adopcin del pacto
Kellog-Briand de 1928, que prohibi el uso de la fuerza como instrumento de la poltica nacional. La dinmica internacional creada
por las potencias del Eje Roma-Berln-Tokio fue sobrepasando la capacidad de la SN para manejar situaciones conflictivas.
b. Las Naciones Unidas.
Al terminar la 2GM en 1945 se convoc a la Conferencia de San Francisco, donde se aprob la Carta de las Naciones Unidas, que
es el intento ms logrado hasta ahora de organizacin de la comunidad internacional.
El objetivo primordial de las Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional y la promocin de la
cooperacin de todo orden entre los Estados.
i. La estructuracin de la comunidad internacional.
La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy compleja.
En cuanto a los organismos especializados de la ONU tenemos:
la FAO: organizacin de las Naciones Unidas para la Alimentacin y la Agricultura
la UNESCO: Educacin, ciencia y cultura
la OIT: organizacin internacional del trabajo
la OMS: organizacin mundial de la salud
el UNICEF: fondo para la infancia
el FMI: fondo monetario internacional
el BIRF: banco internacional de reconstruccin y fomento o Banco mundial
la UIT: telecomunicaciones
la OACI: aviacin civil internacional
la OMM: organizacin meteorolgica mundial
la OIEA organismo internacional de la Energa Atmica
la UPU: Unin Postal Universal.
Adems hay muchas organizaciones regionales que colaboran con la ONU como:
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Es la autorizacin dada por un Estado a un barco para que pudiera apresar y saquear navos de potencias enemigas.
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la OEA: Organizacin de los Estados Americanos
la Unin Europea
la Liga rabe
la Organizacin de la Unidad Africana
la ASEAN de las naciones del sudeste asitico
Existen otras de tipo exclusivamente econmico como:
MERCOSUR
ALADI
PACTO ANDINO
ODECA de los Estados centroamericanos
CARICOM o Mercado Comn del Caribe
NAFTA o Tratado de Libre Comercio
UNIDAD 2: CAPITULO 3
FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL
1. La validez del derecho internacional.
La cuestin del fundamento del DIP es la de su validez: cul es el fundamento de la validez del derecho de gentes y por ende, por
qu obligan sus normas.
a. Teoras formalistas
Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la forma, ms que en el contenido, del DIP.
i. Las voluntaristas.
La premisa fundamental es que las normas jurdicas son producto de la voluntad humana. Las normas de DIP derivan de la
voluntad de una entidad que es superior porque ocupa la posicin suprema en la sociedad: el Estado.
La voluntad creadora de normas jurdicas debe necesariamente ser autnoma. No es de extraar que las teoras voluntaristas
encuentren que el fundamento de la obligatoriedad del DIP es la voluntad del Estado, influenciadas como estn por una concepcin
absoluta de su soberana exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas en forma heternoma por alguna
voluntad o instancia superior. Suelen tambin ser llamadas subjetivistas por cuanto la voluntad del Estado es un elemento
subjetivo.
la autolimitacin de la voluntad estatal (Jellinek): explica que siendo el Estado soberano no puede ser obligado por un
poder extrao a s mismo. Por lo tanto, el DIP no es sino el resultado de una autolimitacin: el Estado por su propia
voluntad se impone a s mismo las obligaciones internacionales. As como un Estado puede autolimitarse en su derecho
interno en relacin con los individuos, as tambin puede hacerlo con respecto de otros Estados en el plano internacional.
Los Estados son libres de mantener o no relaciones entre ellos si as lo quieren, pero si las mantienen deben aceptar los
aspectos objetivos que rigen estas relaciones, que se convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su voluntad.
la voluntad comn (Triepel): critica a Jellinek diciendo que las relaciones entre los estados son necesarias por el solo
hecho de coexistir, por ende, el DIP tambin lo es; y que si el fundamento es la voluntad del Estado as como entr en la
obligacin puede liberarse de ella por su propia voluntad. Para Triepel el fundamento del DIP es tambin la voluntad
estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad comn, que define la manera por la cual varios sujetos se unen
para obtener un resultado que satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. Su aporte a la doctrina voluntarista
es que si una regla ha sido creada por voluntad comn, las obligaciones que ella impone no pueden ser derogadas sino
por la misma voluntad comn, que aunque es distinta de la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una
voluntad completamente extranjera ni le impone por ende al Estado nada que no se haya l mismo impuesto. La
costumbre es un acuerdo tcito, los Estados dan a entender por actos concluyentes que quieren estar ligados por una
cierta regla de derecho.
ii. Las teoras normativistas.
Buscan un fundamento al DIP que est en consonancia con la forma de pensar de los juristas y emplean para ello un razonamiento
de lgica jurdica: el de fundar la validez de una norma en una norma superior, y as llegar a otra norma que da fundamento a la
obligatoriedad de todo el DIP, llamado por eso mismo norma fundamental.
la norma pacta sunt servanda como norma jurdica fundamental (Anzilotti): la norma fundamental es la que se expresa en
el adagio latina trascripto, o sea que los pactos debe ser cumplidos. Basa la fuerza obligatoria de las normas
internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo expreso en el caso de los tratados y tcito en el caso de la
costumbre. Lo que distingue al ordenamiento jurdico internacional del interno es que el principio pacta sunt servanda no
reposa como en el derecho interno en una norma superior, sino que es l mismo una norma suprema, es el criterio formal
que distingue las normas internacionales y le dan unidad.
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la norma hipottica fundamental (Kelsen): para l la norma pacta sunt servanda da fundamento al derecho de los tratados,
pero no sirve para dar fundamento a la costumbre, que no sera un acuerdo tcito. Si la costumbre provee la norma
fundamental de los tratados, cul es la norma bsica de la costumbre? Pues es una norma que no pertenece al
ordenamiento jurdico, porque si a l perteneciera debera existir una norma anterior que le d validez, y as
sucesivamente. Como ella no existe en el ordenamiento jurdico es menester ponerla como hiptesis del fundamento de la
costumbre y por ello se llama norma hipottica fundamental. As, la norma hipottica fundamental del derecho de gentes
sera una que expresara que los estados deben seguir comportndose como lo han venido haciendo hasta entonces.
Llega entonces a la conclusin de que la costumbre es un hecho creador de derecho y que se expresa mediante una
norma que no es jurdica, puesto que no pertenece al derecho positivo, que es hipottica porque su existencia debe
ponerse como hiptesis para cerrar lgicamente el ciclo ya descrito, y que es fundamental, porque da validez a la ltima
norma de la pirmide del derecho positivo internacional y con ello da fundamento al derecho de gentes.
b. Ms all del formalismo.
Tratan de buscar la fundamentacin del DIP en el contenido.
i. El iusnaturalismo.
Grocio encuentra que el derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razn que nos hacen ver que una accin es
honesta o deshonesta segn est o no de acuerdo con una naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un derecho natural y
un derecho voluntario: ste se fundamenta en aqul porque procede vlidamente de la voluntad de los Estados y la regla pacta
sunt servanda es un principio del derecho natural. Por lo dems, su obligatoriedad slo existe si su contenido se conforma con los
otros principios del derecho natural.
ii. El neo-iusnaturalismo.
Verdross encuentra que frmulas como las de Anzilotti o Kelsen tienen que dar por supuesto que existen los Estados y que stos
forman una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociolgico y jusnaturalista son frmulas vacas. Propone entonces partir de los
principios jurdicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente. Sostiene que todo uso presupone principios jurdicos y que
el derecho convencional se basa en el principio de la buena fe. La norma fundamental del DIP exige de los sujetos del miso que
acaten, por tradicin y por convencin, los principios jurdicos y sus determinaciones prximas.
Le Fur emite una opinin muy parecida, ya que encuentra que la norma pacta sunt servanda no es suficiente para fundamentar el
DIP, desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en una especie de orden pblico internacional cuyo
contenido estara dado por los principios generales del derecho.
iii. El objetivismo.
Las normas jurdicas son obligatorias porque son impuestas por las necesidades sociales: su contenido es necesario, tanto como lo
es su carcter obligatorio.
Para Duguit, las normas jurdicas forman parte de una categora ms amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las
sociedades humanas. Como el hombre es un ser social, que vive necesariamente en una sociedad, aquella categora de normas es
necesaria. Dentro de ellas, las que dan origen a una sancin que aplica la coaccin organizada por su incumplimiento, son normas
jurdicas. El proceso de formacin tiene lugar a travs del conjunto de individuos que forman la sociedad y que advierten que tales
normas son tan esenciales para la vida societaria que la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento. Aade que
tambin debern percibir la aplicacin de la coaccin como justa. Son las normas jurdicas necesarias para mantener la solidaridad
social y tienen un carcter objetivo porque son obligatorias para todos y su formacin no depende de la voluntad del Estado. En el
orden internacional, las normas responden a una necesidad intersocial, dentro de un proceso de creacin paralelo al anteriormente
descrito.
CAPITULO 4
DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO INTERNO
1. Introduccin.
Aqu trataremos cual es la relacin entre ambos derechos y las diversas posiciones.
2. La tesis dualista.
a. Triepel.
Postul la separacin completa entre los rdenes jurdicos interno e internacional. Esto es as porque tienen distintos fundamentos,
distintos sujetos y existe una diferencia de relacin en ambos casos. As como el derecho interno tiene como fundamento la
voluntad de un solo Estado, el DIP tiene como fundamento la voluntad comn de los Estados; los sujetos de derecho interno son
los individuos y los del DIP son los Estados y por ltimo la relacin es de subordinacin entre el Estado y los individuos en el orden
interno, mientras que en el internacional la relacin es de coordinacin.
El DIP, por reglar las relaciones entre los Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos sbditos de ninguno de ellos
sino que exige su transformacin en derecho interno. Es menester entonces el dictado de una ley con el contenido del tratado.
b. Anzilotti.
Era de opinin que, como emanan de normas fundamentales diferentes, el DIP y el interno son rdenes separados. Por ello, las
normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa. Puede haber entre ambos
ordenamientos jurdicos reenvos y recepciones.
Un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la separacin e independencia de ambos tipos de ordenamiento es que en
la prctica internacional, una ley interna que est en contradiccin con una obligacin internacional del Estado que la adopt no es
por ello nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad del Estado en cuestin en el plano del derecho de gentes.
Ello probara la separacin de ambos rdenes jurdicos.
3. Las teoras monistas.
a. Kelsen
Las teoras monistas creen en la existencia de un solo orden jurdico universal. La principal escuela monista es la de Viena,
representada por Kelsen, que encuentra que el fundamento de un orden jurdico es una norma hipottica fundamental, y es dicha
norma lo que da unidad a un sistema jurdico. Analiza el fundamento de los derechos internos y encuentra, remontndose en su
conocida pirmide jurdica, que su primera norma es la que ordena obedecer al legislador ordinario, al que impuso la primera
Constitucin. sta ser vlida si es efectiva, es decir, si en general se cumple.
El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden es efectivo, en aplicacin de una conocida norma consuetudinaria
internacional conocida como principio de efectividad. De all deduce Kelsen que el fundamento de esa primera norma del derecho
interno se encuentra en el derecho de gentes. Es la norma fundamental del derecho internacional la que fundamenta el sistema
jurdico nico. Por ser el derecho internacional el que provee a los derechos internos de su norma fundamental relativa, es que
aqul tiene primaca sobre stos.
4. La prctica internacional.
Hay un creciente campo de aplicacin del derecho internacional en el orden interno y cada vez ms los particulares pueden invocar
derechos que les otorgan tratados internacionales de sus pases, particularmente en los casos de integracin regional, como viene
pasando en Europa y actualmente en Argentina como consecuencia del MERCOSUR.
Los problemas de adaptacin al plano domstico de las normas del DIP han sido abordados de diferentes maneras en los derechos
internos de los Estados, por lo que la cuestin doctrinaria en la prctica se desdibuja un poco. Tambin hay que distinguir segn
que se trate del derecho consuetudinario y de los tratados, ya que en este ltimo caso se presentan cuestiones relativas a la
limitacin constitucional del llamado treaty making power, limitaciones tendientes a impedir que el ejecutivo invada facultades del
legislativo a travs de la celebracin de tratados.
a. Las Constituciones nacionales.
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i. El Reino Unido: la costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra, no hay, por ende,
necesidad de transformacin del derecho internacional consuetudinario en derecho interno. En cambio, los tratados que afectan
derechos privados, o que modifican el common law, o imponen cargas financieras deben ser objeto de una ley aprobatoria para
formar parte del derecho interno.
ii. EEUU: en cuanto a la costumbre, es igual que Inglaterra. Los tratados aprobados por el Senado y
debidamente ratificados son parte del derecho interno, an cuando estn en conflicto con legislacin interna previa al tratado, al
que derogan. La Constitucin, en cambio, tiene primaca. No hay transformacin de la norma internacional en norma interna
porque la intervencin del senado no equivale a una nueva ley.
iii. Alemania: el derecho internacional general es parte del derecho interno alemn.
iv. Italia: hay una adaptacin automtica del derecho interno italiano al derecho internacional, sin necesidad
de acto interno alguno.
v. Francia: las reglas de derecho internacional consuetudinario son directamente aplicables. En cuanto a
los tratados, son aplicables tambin directamente a los individuos, sin necesidad de que se los incorpore en una ley o decreto.
Naturalmente que las disposiciones de los tratados deben ser lo suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad
de reglamentacin, de lo contrario, sta ser necesaria.
vi. La Constitucin Argentina: nuestra CN ni antes ni despus de la reforma de 1994, requiere de la
transformacin de las normas internacionales en internas para que puedan ser aplicadas a los individuos, sbditos de la Repblica.
En realidad, un tratado del cual la Repblica sea parte, se aplicar directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden
aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamentacin interna.
Dos casos de la CSJN ilustran lo anterior en relacin con los tratados:
Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos: una convencin internacional en materia laboral cambiaba el rgimen de
reparacin por accidentes del trabajo en la agricultura. La CSJN encontr que la ratificacin por la Argentina a tal
convencin no derogaba automticamente la aplicacin de la ley 9688 por cuanto aquella convencin obligaba a las partes
a tomar las medidas necesarias para hacer efectivas sus disposiciones. Tales medidas consistan en la sancin de una ley
que reglamentara los derechos y obligaciones de los asalariados agrcolas y no implicaban la transformacin del derecho
internacional en interno.
SA Quebrachales fusionados c/capitn, armadores y dueos del vapor nacional guila: en el que la Corte decidi que
ciertas reglas de la Convencin de Bruselas de 1910 sobre abordaje, asistencia y salvamento martimo fueron
incorporadas directamente al Cdigo de comercio por la ley aprobatoria respectiva 11.132.
Respecto de la costumbre internacional tambin se aplica directamente en el derecho argentino, no obstante que la CN no contiene
disposicin expresa en tal sentido. Se cita el caso Manauta Juan Jos y otros c/ embajada de la Federacin Rusa s/daos y
perjuicios en donde la Corte cambia su jurisprudencia respecto a la inmunidad absoluta de jurisdiccin de los Estados Extranjeros
en la Argentina porque la costumbre internacional al respecto tambin cambi, ya que se distingua entre actos juri gestionis y juri
imperii y que la inmunidad slo corresponda a stos ltimos.
b. En el mbito internacional.
En el DIP, tanto la jurisprudencia invariable de los tribunales internacionales como el sistema de la Convencin de Viena sobre
derecho de los tratados consagran la primaca de las normas del derecho internacional en caso de conflicto con normas internas.
En suma, los Estados tienen la obligacin internacional de adaptar su derecho interno al DIP, so pena de que se origine
responsabilidad internacional del Estado.
Para los tribunales internacionales, el derecho interno es considerado como un hecho, tal como lo establece la CPJI en el caso de
los Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca de 1926 y el caso del Tratamiento de nacionales polacos en Danzig, y de la CIJ el
caso de las Pesqueras anglo-noruegas. Todos tienen en comn que indican que un Estado no puede alegar una disposicin en su
derecho interno como defensa contra un cargo de violacin del derecho internacional.
La Convencin de Viena en su artculo 27 establece que una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46. ste artculo
46 est en la parte de nulidades y es en el inciso 1 donde trae la nica excepcin a la disposicin anterior: el hecho de que el
consentimiento de un estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho
interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental en su derecho interno.
La violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica
habitual y de buena fe. Todo es de escasa aplicacin.
5. Algunas conclusiones
Este examen nos hace ver que las Constituciones de algunos pases de primera importancia aceptan que el derecho internacional
es:
incorporado como parte del derecho interno
tiene supremaca sobre ste.
La reiterada jurisprudencia y otra prctica internacional citada son claras en el sentido de que en el mbito internacional:
el derecho interno es simplemente un hecho a tener en cuenta
en caso de conflicto entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho internacional.
CAPITULO 5
LA RELACION ENTRE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO ARGENTINO.
1. Antes de la Reforma de 1994.
a. El sistema normativo.
Las dos normas pertinentes de la parte dogmtica eran el artculo 27, segn el cual los tratados deben estar de conformidad con
los principios de derecho pblico establecidos en la Constitucin, y el artculo 31, segn el cual la Constitucin, las leyes y los
tratados internacionales son la ley suprema de la Nacin.
b. La Jurisprudencia.
i. Hasta el caso Ekmekdjin.
Aquella normativa dej a la interpretacin jurisprudencial aspectos de importancia, como la jerarqua entre los tipos de normas que
son ley suprema de la Nacin: la CN, las leyes y los tratados.
Desde el caso Martn y Ca. Ltda. C/Administracin Gral. De Puertos y Esso determin la Corte que ni el artculo 31 ni el 100
(actuales 116 y 117) de la CN atribuyen superioridad a los tratados respecto a las leyes del Congreso Nacional. Leyes y tratados
son igualmente calificados como ley suprema de la Nacin y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a
ninguno. El principio aplicable al conflicto entre norma de tratado y ley del Congreso Nacional era: leges posteriores priores
abrogant. (Ley posterior deroga la anterior).
ii. El primer gran cambio: el caso Ekmekdjin.
En 1980 se incorpor la convencin de Viena sobre derecho de los tratados al ordenamiento nacional por ley 19.895. Por tanto, se
ratificaron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro derecho positivo por virtud de la costumbre
internacional. Tambin se incorpor la excepcin a uno de ellos:
el principio de pacta sunt servanda aplicable a los tratados internacionales (artculo 26)
la prohibicin de alegar el derecho interno para justificar el incumplimiento de tratados (artculo 27)
la excepcin a este principio por violacin manifiesta de una norma fundamental de derecho interno relativa a la
competencia para celebrar tratados (artculo 46).
En relacin con lo anterior, en el caso Ekmekdjian c/ Sofovich, decidido en 1992, la Corte sostuvo que acorde con las exigencias de
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cooperacin, armonizacin e integracin que la Repblica Argentina reconoce ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual
no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley. El cambio jurisprudencial encuentra doble
fundamento:
de derecho constitucional, pues considera a los tratados internacionales orgnicamente federales, y a su celebracin un
acto complejo federal, dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba o desecha el Congreso mediante una ley
federal, y los ratifica posteriormente el titular del PEN, por lo que la derogacin de un tratado internacional por una ley del
Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma CN.
De derecho internacional, por lo prescripto por la Convencin de Viena. Por primera vez, la Corte reconoce que al ser
Argentina parte de la Convencin, no puede alegar su derecho interno para justificar el incumplimiento de la normas de un
tratado internacional. El artculo 27 de la Convencin da a los tratados jerarqua superior a la propia CN, no slo en el
mbito internacional sino tambin en el interno.
iii. El caso Fibracca.
Al reiterar la doctrina del fallo Ekmekdjian en el caso Fibracca Constructora SCA c/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, (julio
de 1993) la Corte aclar que los tratados tendran privacin sobre el derecho interno una vez asegurados los principios del derecho
pblico constitucional. Esta apreciacin se ajusta a los artculos 31 y 27 de la CN, pero desde el punto de vista exterior es una
violacin a la Convencin que determinar la responsabilidad internacional de nuestro pas.
c. La interpretacin de los tratados internacionales.
La Convencin de Viena contiene reglas de interpretacin de los tratados que se aplican a su propia interpretacin. El artculo 32
permite acudir a los medios complementarios de interpretacin cuando la expresin de la intencin de las partes result ambigua u
oscura o bien cuando de la lectura del texto se infieren resultados absurdos o irrazonables.
En los trabajos preparatorios, el artculo 27 deca las partes no podrn invocar las disposiciones de su Constitucin o de sus
leyes como justificacin del incumplimiento de ese deber (Hace referencia a la buena fe en el cumplimiento de los tratados). En
la redaccin final, la expresin de su Constitucin o de sus leyes fue reemplazada por derecho interno, pero segn el autor
no significa alteracin en el sentido del texto. El derecho interno del artculo 27 incluye, entonces, no slo a las leyes nacionales
que pudieran estar en conflicto con un tratado internacional sino a la CN misma.
Un sector de la doctrina entiende que, pese a que el artculo 27 incluye a la CN como parte del derecho interno, la excepcin del
artculo 46 es amplia.
2. Los tratados en el texto constitucional de 1994.
La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el caso Ekmekdjian y otros posteriores, reafirmando tambin una
tendencia puesta de manifiesto en otras constituciones latinoamericanas.
La nueva constitucin ha hecho clasificaciones. Todos los tratados son ley suprema de la Nacin, segn el artculo 31 de la CN,
por pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos provinciales. Pero algunos tendrn jerarqua
constitucional y otros sern meramente supralegales. Veremos ahora las clasificaciones.
a. Tratados con jerarqua constitucional.
Tienen jerarqua constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos explcitamente mencionados en el artculo
75 inciso 22, y los que en el futuro incluya el congreso con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cmara. Entre los primeros hay no slo tratados sino tambin declaraciones que han sido as dotadas internamente de un
carcter vinculante respecto a la Argentina que no les confiere el DIP en el plano internacional.
Los instrumentos son:
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
la Declaracin Universal de Derechos Humanos
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo
la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio
la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial
la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer
la Convencin sobre la tortura y otros tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes
la Convencin sobre los derechos del nio.
Con fecha 18.10.1995, el Congreso Nacional aprob la Convencin interamericana sobre la desaparicin forzada de
personas por el y 24.556, a la que otorg jerarqua constitucional por ley 24.820 del 29.05.1997.
Qu significa tener jerarqua constitucional? Si los instrumentos son parte de la CN no podran ser declarados inconstitucionales
por aplicacin del principio de identidad y se habra habilitado un nuevo sistema de reforma constitucional diferente al del artculo
30.
En cambio, si valen como ella, y esto es lo que cabe interpretar del texto constitucional, un hipottico conflicto entre alguno de ellos
y una norma de la primera parte de la CN, debera resolverse declarando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que no
derogan artculo alguno de la primera parte de la CN y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos.
Por exclusin, las normas de los pactos con jerarqua constitucional podran eventualmente dejar sin efecto artculos de la segunda
parte de la CN. As, por ejemplo, no habra inconvenientes con la prrroga de jurisdiccin a favor de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos establecida en el Pacto de San Jos.
b. Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitucin.
Son:
los tratados internacionales, as como los concordatos celebrados con la Santa Sede de carcter ordinario a los que se
refiere el artculo 75 inciso 22 in limine. Tienen jerarqua supralegal pero infraconstitucional, porque estn sujetos a los
principios de derecho pblico de la CN segn el artculo 27. Esto permite concluir que pueden ser declarados
inconstitucionales, generando la correspondiente responsabilidad internacional del Estado Argentino, pero no pueden ser
declarados ilegales.
Los tratados que deleguen competencias estatales a estructuras de integracin latinoamericana, que bajo ciertas
condiciones, cuentan con jerarqua supralegal (artculo 75 inciso 24). Las condiciones de aprobacin son las siguientes:
o Que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad
o Que se respete el orden democrtico
o Que se respeten los derechos humanos
o Que se aprueben por mayora absoluta de los miembros de cada Cmara.
Los tratados de integracin con Estados que no son latinoamericanos, en los que se deleguen competencias estatales.
Tambin cuentan con jerarqua superior a las leyes si cumplen con estas condiciones:
o Que la mayora de los miembros presentes de cada Cmara declaren la conveniencia de su aprobacin
o Que la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara lo apruebe dentro de los 120 das
posteriores al acto declarativo.
Nada dice el texto constitucional acerca de la jerarqua de estos tratados. Segn el autor, tienen prevalencia sobre las
leyes, adems de tenerla por sobre los tratados y concordatos comunes, es decir, los aprobados sin el voto de
mayoras especiales. Deberan estar dotados de jerarqua constitucional.
Los convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud del artculo 124: este artculo ofrece la posibilidad a
las provincias de celebrar convenios internacionales. El Estado Argentino, sujeto del DIP, les concede competencia en
materia internacional en uso de la facultad que el DIP otorga a los Estados federales para descentralizar su organizacin.
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Estos convenios estn sujetos a una triple condicin:
o No deben ser incompatibles con la poltica exterior de la Nacin
o No deben afectar las competencias federales de la Nacin
o No deben afectar el crdito pblico
El congreso debe tomar conocimiento de dichos tratados, no advirtindose la importancia prctica de tal cuestin, ya que
no va a poder obstaculizar su ratificacin en caso del incumplimiento del artculo 124.
Subsiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabilidad del Estado central por el incumplimiento del
tratado permanece comprometida de todas maneras, independientemente del rgano que contrajo la obligacin.
Tampoco se establece en el artculo 124 quin determinara la eventual incompatibilidad del convenio con la poltica
exterior de la Nacin.
3. Conclusiones.
La reforma constitucional ha introducido importantes cambios en el esquema normativo que regula las relaciones entre los tratados
internacionales y el derecho interno, adaptando la CN a las nuevas demandas de la vida de interrelacin internacional.
Este esquema normativo est constituido por el mecanismo por el cual la Argentina es capaz de obligarse internacionalmente. En
este sentido, el gran cambio lo constituye la posibilidad conferida a las provincias de obligarse internacionalmente, comprometan o
no la responsabilidad del Estado central.
El sistema normativo se completa con la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados.
UNIDAD 3: CAPITULO 6.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL. LA COSTUMBRE
1. Las fuentes del derecho internacional.
a. El concepto de fuente de derecho.
Hay fuentes:
materiales: proveen los materiales sociolgicos de las normas internacionales, sus contenidos polticos, morales o
econmicos, que a veces explican la doctrina o los mismos sujetos del derecho, cuando quieren fundamentar
jurdicamente sus conductas.
formales: se refiere a los procedimientos de creacin de normas jurdicas internacionales. Esta acepcin responde a la
pregunta cmo se forma el DIP?
b. El artculo 38 del Estatuto de la CIJ.
Artculo 38 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber
aplicar:
a.las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los
Estados litigantes;
b.la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente admitida como derecho
c.los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d.las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar
para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59.
2. la presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren.
Interpretando el artculo se sostiene que las fuentes mencionadas son las del DIP y no slo las que la Corte debe tener en cuenta al
resolver la controversia.
En cuanto al orden en que estn enunciadas las fuentes, no implica una jerarqua absoluta, pero las normas emanadas de dichas
fuentes pueden tener una jerarqua relativa, esto es, la que les da su posicin en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es
un principio general de interpretacin: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre una norma consuetudinaria que no constituya
una norma imperativa del DIP y una posterior de un tratado que se le opone, prevalece entre los Estados parte del tratado- la
posterior.
La relacin entre un tratado multilateral y una costumbre posterior que se oponga total o parcialmente a l es ms compleja. Si
todos los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aqul caer en desuso y ser abandonado. En el mismo caso, si todos los
miembros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente al tratado, las reglas de la costumbre sustituirn a las
del tratado a las que se contrapone.
Asimismo, entre una norma general y otra ms particular aplicable al caso, predomina la particular.
Una norma imperativa del DIP ha de tener primaca sobre otra que no lo sea, y entre normas imperativas la posterior deroga a la
anterior, por ms que pueda ser un caso raro.
Tambin se pueden aplicar las fuentes de normas individuales como costumbre local o tratados bilaterales, o actos unilaterales.
2. La costumbre internacional.
a. Introduccin.
La costumbre, como fuente de reglas generales del DIP, es muy antigua. Esta disciplina era principalmente consuetudinaria hasta
que aparecieron los tratados leyes, con el movimiento codificatorio. En la actualidad, quedan todava reas entera o parcialmente
consuetudinarias, como por ejemplo, la responsabilidad internacional, el procedimiento arbitral, la proteccin diplomtica y la
sucesin de Estados.
Cuando se produjo el auge del movimiento de codificacin del DIP, pareci que la costumbre iba a ser relegada a un papel
secundario como fuente del DIP. Sin embargo, ese mismo proceso de codificacin y desarrollo progresivo del DIP y las
resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias del DIP, que han servido de base para el desarrollo de
nuevas costumbres, le dio renovado impulso. Esto sucedi por la conjuncin de dos factores:
la edificacin de la costumbre sobre textos de tratados multilaterales, recogidos por la prctica de la comunidad
internacional
la intervencin de las Naciones Unidas en el proceso codificatorio, que prest sus foros para la discusin y elaboracin de
otros textos adems de los tratados multilaterales o convenciones codificadoras.
b. Definicin.
El artculo 38.1 b, habla de la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho. La
frmula no es feliz.
Hay dos significados de la palabra costumbre:
uno de ellos apunta a la norma jurdica formada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo.
Otra es la prctica misma, la conducta que al repetirse origin la obligatoriedad de su propia repeticin.
El artculo 38 se refiere a ambos significados: cuando habla de la costumbre internacional se refiere a la norma que surgi de la
repeticin de una conducta, pero es a esta ltima, a la conducta, a la que se refiere el mismo artculo cuando habla de una prctica
generalmente aceptada como derecho. La norma consuetudinaria es, entonces, la que surge de una prctica cuando sta es
aceptada como derecho.
Siendo esto as, resulta claro que la costumbre, la norma, no es prueba de nada, y menos de una prctica. Ms bien, una prctica
determinada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe una norma consuetudinaria basada en dicha prctica.
La segunda parte del artculo 38.2 nos pone en presencia de los dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costumbre:
el elemento material, la prctica: una prctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye por el
comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situaciones, o sea pro la repeticin constante de ciertas
conductas de aquellos sujetos durante un perodo de tiempo. En el caso de asilo Haya de la Torre, la CIJ decidi que
haba incertidumbres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomtico en Amrica Latina, y que los textos de los
tratados haban sido aceptados por algunos y rechazados por otros, lo que haca imposible deducir de todo ello una
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costumbre constante y uniforme aceptada como derecho. Este sera un ejemplo negativo de la proposicin anterior: no
hubo en este caso repeticin constante de las mismas conductas.
Respecto de los sujetos, las costumbres se originan principalmente entre Estados, pero tambin los organismos
internacionales pueden participar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prcticas internas. En su opinin consultiva
sobre Namibia, la CIJ interpret que la regla en sentido de que la abstencin de un miembro permanente del Consejo de
Seguridad de la ONU no equivala a veto ha sido generalmente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y
constituye la prueba de una prctica general de la organizacin.
Tradicionalmente se exige generalidad a la prctica idnea para formar costumbre. En relacin con este requisito, la CIJ
en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte rechaz que la regla de la equidistancia del artculo 6 de la
Convencin de Ginebra sobre plataforma continental se hubiera convertido en una norma consuetudinaria que vinculara a
la entonces Alemania Federal por falta de generalidad, pues ms de la mitad de los casos citados por Dinamarca y
Holanda concernan a Estados partes de la Convencin por lo que se aplicaba sta- y que en la mayor parte de los otros,
que eran los que indicaran la existencia de una costumbre por tratarse de Estados no miembros, se trataba de una
delimitacin entre pases enfrentados y no contiguos como en el caso. Este requisito es relativo a las costumbres
universales. Hay costumbres regionales que slo exigen la adhesin de los miembros de la regin y hay costumbres
bilaterales.
el elemento psicolgico, la opinio iuris: se considera que el elemento material no es suficiente para que una prctica
adquiera el carcter de costumbre, es necesario que sea acompaado de una conviccin de que aqulla es obligatoria.
Esto lo sealo la CIJ en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte indicando que los Estados interesados
deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligacin jurdica.
Hay prcticas que no configuran costumbres jurdicas. La CIJ en el mismo caso dice que hay un nmero de actos
internacionales que se cumplen invariablemente, pero que son motivados por simples consideraciones de cortesa, de
oportunidad o de tradicin y no por el sentimiento de una obligacin jurdica.
La doctrina ms corriente seala que la opinio juris es lo que identifica a la costumbre jurdica y la hace distinguible de
otras maneras de repeticin de conductas que no son jurdicas, como los usos sociales o costumbres no jurdicas. Acaso
un rasgo que distingue a la costumbre jurdica de los usos sociales sea el que aqulla es coercible, se puede obligar a otro
a obedecerla, en tanto que los usos sociables no son coercibles. Esto se puede trasladar mutatis mutandi al DIP.
el tiempo de formacin: tradicionalmente se exiga para la formacin de una costumbre le transcurso de un largo tiempo, la
expresin tiempo inmemorial fue utilizada en ms de una ocasin. Las relaciones entre los sujetos del DIP se ha
intensificado notablemente, y las reacciones a los comportamientos estatales se conocen ms rpidamente, con lo que se
acortan proporcionalmente los perodos de tiempo necesarios para que una prctica adquiera el carcter general. S se
exige que durante el perodo de su formacin la prctica haya tenido cierta intensidad y coherencia.
la llamada nueva costumbre: el dinmico proceso de codificacin, a cargo de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, asistida por un sistema de rganos a cuyo centro se encuentra la Comisin de DIP y otros cuerpos codificadores
especficos o ad hoc ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pretenden declarar la costumbre, o bien
desarrollar progresivamente el DIP prescribiendo nuevas normas jurdicas.
Algunos de los tratados normativos, esto es, los que incluyen normas generales, han logrado una adhesin considerable.
Sus normas se aplican entre los Estados miembros. Pero por ms que los tratados multilaterales agrupen a un gran
nmero de Estados, raramente comprenden a toda la comunidad internacional y sus normas no son, por ende, normas de
DIP general. Entre los Estados no miembros del tratado, as como entre stos y los Estados miembros, no rigen las
previsiones de aqul. Se ha registrado el fenmeno que muchas veces las normas del tratado son recibidas por los
Estados no miembros, y se van generalizando en su aplicacin y se transforman en costumbres del DIP general.
Suele citarse en relacin con el lapso que requiere la formacin de la costumbre en la actualidad, el fallo de la CIJ de la
Plataforma Continental del Mar del Norte donde admite la existencia de costumbres formadas en un lapso relativamente
corto, an muy breve siempre que la prctica que les da base haya sido frecuente y prcticamente uniforme.
Los tratados de codificacin y los textos de resoluciones normativas de la ONU pueden producir, respecto a la costumbre,
tres efectos:
uno declaratorio de una costumbre ya existente a la que aporta una expresin escrita,
otro que cristaliza una costumbre naciente, cuyo proceso de maduracin como regla consuetudinaria es llevado a trmino
mediante la elaboracin, la negociacin y la adopcin del tratado, de forma que la regla consuetudinaria y su reflejo
codificado terminan su recorrido al mismo tiempo
y un tercer efecto generador de una nueva costumbre.
Otra va importante de creacin de normas consuetudinarias son las resoluciones de la Asamblea General. La doctrina
considera que estas resoluciones pueden suscitar los mismos modos de interaccin con la costumbre que aquellos que la
Corte ha identificado en relacin con los tratados de codificacin.
Respecto de la costumbre formada sobre la base de textos que no alcanzan la jerarqua de tratados, o de resoluciones de la
Asamblea General, es el de las reglas, por ejemplo, sobre la extensin del mar territorial (12 millas) o de la ZEE (hasta 200
millas), que surgieron del proceso de codificacin emprendido por la III Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar, y
fueron consideradas indudablemente normas consuetudinarias mucho antes de que la Convencin correspondiente entrara en
vigencia.
La nueva costumbre se diferencia de la costumbre clsica en varios aspectos, pero el principal es el siguiente: en lugar de
inducir de una serie de actos uniformes de los Estados, repetidos en el tiempo, una cierta regla comn a todos ellos y esperar
hasta tener la prueba de que se cumplen por la generalidad de la comunidad internacional, ahora la regla misma est
preparada cuidadosamente en un texto que no se inspira enteramente en actos pasados, sino que prev conductas futuras.
La CIJ admiti en el caso de Haya de la Torre la existencia de costumbres regionales, pero exigi, en cuanto a su oponibilidad
a un Estado de la regin, la prueba de que ste las haba aceptado. De esto y de otras circunstancias del caso se desprende
que el consentimiento es la condicin necesaria para la existencia de una costumbre regional.
Asimismo, la CIJ reconoci que una costumbre bilateral poda formarse entre dos estados en el caso del Derecho de pasaje
sobre territorio indio, entre la India y Portugal, en el que Portugal reclamaba derecho de paso entre su colonia de Damao y
ciertos enclaves en el territorio indio para restablecer el orden perturbado por insurreccin local. El consentimiento es
necesario tambin para formar esta costumbre.
Las costumbres regionales y bilaterales de las costumbres universales, en que stas son oponibles a los Estados que no han
participado en su formacin.
3. Una versin diferente de la Costumbre.
a. El perodo formativo.
La costumbre es esencialmente conducta repetida. Esa repeticin ocurre en el mbito de una conducta compartida, esto es, de la
conducta de un Estado A con respecto a otro Estado B, que tiene la posibilidad de permitir o de impedir dicha conducta. Repetir
una conducta significa que los hechos individuales de cada episodio responden a un gnero comn. Adems, como lo que se repite
es conducta y no puede haber conducta sin sentido, la identidad genrica del nmero anterior tendr una unidad de sentido. Todo
esto genera entre los Estados protagonistas una costumbre vlida. Su perodo formativo no puede ser demasiado extenso y tiene
como base el consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. En la prctica, ser una comunidad particular la que acte
de pionera, esto es, de propulsora de la costumbre. Puede ser la comunidad formada por una Convencin codificadora, que se va
extendiendo entre los Estados miembros de esa comunidad y terceros Estados. Pude ser, dentro del proceso de una resolucin
normativa de las Naciones Unidas, la comunidad formada por los Estados que impulsen la adopcin de la resolucin y que
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terminan por imponerla. Ejemplo: el principio de no intervencin y lo relativo a las reservas en los tratados multilaterales, ambas
reglas panamericanas.
b. La costumbre universal.
Son las declaraciones de la CIJ o de la Asamblea General las que deciden que una costumbre ha llegado a ser universal: la CIJ
muchas dice, simplemente, que tal o cual prctica es una costumbre internacional, o un principio generalmente aceptado de DIP,
sin aadir mayores argumentos ni mostrar el proceso de investigacin que la condujo a esa conclusin. Cuando la comunidad
internacional toma conciencia de la generalidad de una cierta prctica, todava faltara una declaracin para consagrarla
pblicamente como costumbre universal. Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no participaron en su formacin
la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la descolonizacin, que debieron
aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aunque consiguieron la revisin de algunas de ellas invocando razones
importantes.
c. Respecto a la opinio juris.
Se hace difcil aceptar que en el perodo formativo de una costumbre, o sea, cuando sta no se ha consagrado todava, exista en
los Estados que se van plegando a la prctica la conviccin de estar obrando de acuerdo a una norma de derecho universal. Es
que en la etapa formativa la prctica no es an obligatoria. No parece creble que un Estado pudiera albergar tal conviccin
respecto a una prctica claramente nueva. Una vez declarada la costumbre universal, resulta ms creble la corriente de opinin
que identifica la opinio juris con la conviccin de obligatoriedad. Sin embargo no es una doctrina pacfica. Los anlisis hechos
demuestran que la CIJ como su predecesora, han rendido homenaje verbal a la opinio iuris pero no lo han utilizado en la resolucin
de sus casos.
d. Hay un elemento de compulsin?
Parece difcil excluir todo elemento de compulsin o de imposicin en la formacin de la costumbre. La voluntad de ciertos Estados
puede a veces ser influida por alguna presin, en algunos casos, de los Estados ms poderosos o ms interesados en el sector de
que se trate, que predominen sobre el consentimiento de los dems. El Estado anmico, si alguno puede asignarse a un Estado,
parece ser ms que la conviccin, una cierta resignacin de seguir con una prctica puesta que sta representa, acaso una
solucin aceptable de compromiso para ciertas necesidades o intereses encontrados y le es impuesta por las circunstancias.
e. La novedad de la nueva costumbre.
El fenmeno de la nueva costumbre no es tan nuevo: un proceso similar ha existido desde que aparecieron los tratados
multilaterales de tipo normativo, slo que el corto nmero de esos tratados no permiti apreciarlos cabalmente. Pero la proliferacin
de convenciones codificadoras y otros tratados multilaterales ha trado el fenmeno de la transformacin de normas convencionales
en consuetudinarias al primer plano. En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clsicos est dado por la intervencin
masiva de los foros de las Naciones Unidas en la formacin de la costumbre, en donde las reacciones de los Estados
representados son inmediatas y no es necesario el tiempo inmemorial para que una costumbre se forme. La costumbre creada
sobre la base de un texto perfectamente redactado en palabras, con un cierto consenso de la comunidad internacional sobre su
carcter de normas jurdicas deseables, obviamente requiere lapsos de maduracin ms cortos y puede decirse que hoy en da es
esta forma de creacin de normas consuetudinarias la que predomina.
f. El objetor persistente.
Respecto al consenso ha surgido la excepcin del objetor persistente. Es decir, de un Estado que durante el perodo de formacin
de una costumbre, se ha opuesto invariablemente a que sea aplicada a su respecto. En tal caso, la objecin no impide la creacin
de una regla consuetudinaria, pero una vez creada, aquella regla no le es aplicable. Estara apoyado solamente por dos casos:
Haya de la Torre y las Pesqueras.
En todo caso, la objecin debe presentarse en el perodo formativo de la costumbre, cuando el consentimiento es necesario.
UNIDAD 4: CAPITULO 7
LOS TRATADOS
1. Concepto y nomenclatura.
Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del DIP destinados a crear, modificar o extinguir
obligaciones internacionales.
Existen varias denominaciones para designar esto mismo: convenciones, convenios, protocolos, acuerdos, etc.
2. La Convencin de Viena de 1969.
El campo del derecho de los tratados era eminentemente consuetudinario hasta la vigencia de la Convencin de Viena de 1969
relativa a los tratados entre Estados, que codific ese sector normativo y lo desarroll progresivamente. Fue completada en 1986
con otra Convencin sobre tratados concluidos entre Estados y organizaciones internacionales u organizaciones internacionales
entre s.
a. Definicin.
El artculo 2.1 restringe el concepto de tratado a aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados.
acuerdo internacional: el concurso de voluntades es la esencia misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y
ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cualquier acuerdo se relaciona con el marco jurdico en que se
da y en este caso ese marco es el DIP. La expresin internacional es utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos
por el DIP de aquellos otros que, aunque concluidos entre Estados, estn regidos por las disposiciones del Derecho interno de una
de las partes.
celebrado por escrito: la Convencin no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin embargo no excluye segn su
artculo 3. Los acuerdos orales pueden ser reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias. En el asunto de
Groenlandia Oriental entre Noruega y Dinamarca, la CPJI reconoci valor a una declaracin verbal del Canciller Noruego formulada
en respuesta a una pregunta, tambin verbal, del ministro dans en Oslo. El juez Anzilotti reconoci en ese intercambio verbal un
verdadero tratado. Sin embargo, el mismo juez reconoci que haba constancias escritas de la pregunta del ministro dans y de la
declaracin del Canciller Ihlen en memoranda oficiales.
entre Estados: hay otros sujetos que no tienen capacidad para hacer tratados, por ejemplo, una compaa comercial o un
individuo. En el asunto Texaco seal que decir que el derecho internacional regla las relaciones contractuales de un Estado y de
una persona privada extranjera no significa que sta sea asimilada a un Estado ni que el contrato concluido con aqul sea
asimilable a un tratado. En el asunto de la Anglo-Iranian Oil Co, entre Reino Unido y el Irn se declar incompetente por entender
que la concesin era un contrato entre un gobierno y una sociedad extranjera, y que el Reino Unido no era parte.
Formas: la Convencin es muy flexible en cuanto a la forma: ya conste en un instrumento nico o en dos o ms
instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin particular
b. Clasificacin.
En cuanto al nmero de partes contratantes, los tratados bilaterales son aquellos en que participan dos sujetos y multilaterales
los celebrados entre tres o ms.
Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber tomado parte en su negociacin, cerrados aquellos que no admiten
nuevos miembros sin que ello implique la celebracin de un nuevo acuerdo.
En buena y debida forma sigue la forma clsica: se negocia y se adopta un texto nico, que luego se firma y eventualmente se
ratifica, segn la manera de expresin del consentimiento que se haya adoptado. En forma simplificada se perfeccionan por un
cambio de notas: en la nota de una de las partes se hace la propuesta de texto se dice que si la otra lo acepta, ese texto ser un
tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la propuesta hecha es aceptada, y por ende, el texto es un tratado entre
ambas partes. Se usa ms para los bilaterales.
Los tratados contratos expresa una voluntad de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra y los
tratados normativos traducen una voluntad comn que se expresa en normas generales. Para Triepel slo los segundos seran
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fuente del DIP, para Kelsen ambos porque existe una voluntad comn. Pese a todo esto, los tratados leyes o normativos no obligan
a terceros Estados no miembros. La calificacin de normativos tampoco los convierte en los nicos que pueden crear normas,
porque los tratados contrato tambin crean normas, aunque sean normas individuales.
c. Celebracin.
Las diversas etapas son las siguientes:
conformacin del texto:
o negociacin: se conducen normalmente a travs de los representantes de las partes, debidamente acreditados,
que formulan propuestas, contrapuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en
conversaciones directas o a travs de una conferencia internacional.
o adopcin del texto: cuando todas las partes han manifestado su opinin de que un cierto texto refleja lo
negociado y que, por ende, ya no habr de ser objeto de cambio alguno, se dice que ese texto ha sido adoptado. El artculo 9
dispone que si la negociacin es conducida en una conferencia internacional, la adopcin puede producirse por la decisin de dos
tercios de sus miembros presentes y votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la misma mayora aplicar una
regla diferente.
o autenticacin del texto: una vez cumplidos los pasos anteriores, su autenticacin se verificar normalmente ya
sea mediante la firma, la firma ad referndum o la rbrica de los representantes, ya sea puesta en el texto del tratado, o bien en el
acta final de la conferencia en que figure el texto. Todo ello salvo adopcin de procedimiento distinto. (artculo 10). La autenticacin
es la prueba formal de la adopcin de un texto.
manifestacin del consentimiento en obligarse:
o la firma: el instrumento se abre a la firma de los Estados participantes por un perodo determinado. A veces la
mera firma es suficiente para obligar a los Estados participantes, lo que sucede cuando en el tratado mismo se ha estipulado
expresamente que la firma tendr ese efecto, o bien cuando se otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto
para la firma, o cuando la intencin de un Estado en ese sentido surja de los plenos poderes de su representante o se haya
manifestado durante la negociacin.
o la ratificacin: modernamente, la ratificacin parece surgir de la divisin de poderes de la democracia; siendo el
ejecutivo el encargado de conducir las relaciones internacionales, a l le toca el manejo de las negociaciones. Sin embargo, en el
momento de concluir un tratado el Parlamento ha adquirido la atribucin de aprobarlo para autorizar al Ejecutivo a emitir el
instrumento de ratificacin. En todo caso, ello depender de la constitucin de cada pas. El artculo 14 dice que la ratificacin ser
necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro modo que los negociadores as lo han convenido. Si el representante de
un Estado lo firm bajo reserva de ratificacin, o si de sus plenos poderes surge que la intencin de ese Estado es que la
ratificacin ser necesaria para obligarlo, deber cumplirse con ese paso, lo mismo que si esa intencin se ha manifestado du rante
la negociacin.
o la adhesin: si un Estado no particip en la negociacin puede acceder a un tratado por la adhesin posterior,
cuando as se dispusiere en el tratado o constare de otro modo que los Estados negociadores lo han convenido as, o cuando se
hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente al tratado. Eso sucede en los llamados tratados abiertos.
el proceso constitucional argentino: en nuestro pas, el ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado y tiene
facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate de un acuerdo ejecutivo, el tratado se enva al
Congreso para su aprobacin. ste es considerado y eventualmente aprobado en cada Cmara, y pasa de nuevo al poder
ejecutivo para que ste lo ratifique. La aprobacin es un acto legislativo, la ratificacin es un acto ejecutivo. El acto
legislativo que aprueba un tratado slo es una ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna por el
solo hecho de ser aprobado: slo la adquiere luego de su ratificacin por el ejecutivo y el canje de los instrumentos de
ratificacin si se trata de un acuerdo bilateral- o el depsito de dicho instrumento en el pas que acta de depositario, o
con el Secretario General de las Naciones Unidas si se trata de una convencin realizada bajo sus auspicios o en todo
caso con quien se indique en el texto mismo del tratado. La vigencia, interna e internacional- del tratado se producir
despus de la ratificacin pero en los trminos del mismo tratado. Por ejemplo: si el tratado dice que entrar en vigor para
cada Estado a los treinta das de la ratificacin.
d. Reservas.
Se entiende por reserva una declaracin unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominacin, hecho por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado a al adherirse a l, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado.
Es importante subrayar:
el carcter de declaracin unilateral de una reserva presentada, indicativo de la posicin particular de un cierto Estado de
entre los negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente
que esta declaracin tiene por objeto modificar el alcance de alguna de sus disposiciones particulares con respecto al
Estado reservante.
De todos modos, una reserva es slo aparentemente un acto unilateral: lo es en cuanto a su formulacin, porque se presenta
unilateralmente por el Estado interesado, pero carece de efectos jurdicos mientras no haya una reaccin de los otros miembros del
tratado, ya sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que la reserva cree una situacin que debe ser resuelta en forma no
unilateral.
Un Estado que ha querido imponer una cierta posicin en el curso de la negociacin pero no ha logrado hacerlo, busca el mismo
objetivo por la interposicin, luego de adoptado el texto de una reserva. Es necesario tener en cuenta este conflicto de intereses
para comprender las soluciones que se han impuesto en la prctica internacional.
la regla de la unanimidad: la norma de la Sociedad de Naciones exiga que una reserva fuera aceptada por la totalidad de
los Estados negociadores para que pudiera ser incorporada al tratado. Equivala a una modificacin del texto despus de su
adopcin, porque en materia contractual el consentimiento de todas las partes puede operar cualquier cambio. Esta regla haca
prevalecer la integridad del tratado.
la regla panamericana: el Consejo Directivo de la Unin Panamericana adopt en 1932 tres reglas sobre el efecto de las
reservas en las convenciones multilaterales interamericanas, que se impusieron en la prctica, favoreciendo la mayor participacin
de los Estados.
o un tratado estar en vigor en la forma en que fue firmado entre aquellos pases que lo firmen sin reservas, en los
trminos en los cuales fue originalmente firmado y redactado.
o Entrar en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas y los firmantes que acepten las reservas en la
forma en que quede modificado por dichas reservas
o No estar en vigor entre un Estado que haya ratificado con reservas y otro que no acepte tales reservas.
la opinin consultiva de la CIJ en el caso de las reservas a la Convencin de Genocidio: la Asamblea General pidi una
opinin consultiva a la Corte en vista de que existan ciertas reservas presentadas respecto a los medios de solucin de
controversias de la Convencin sobre la Prevencin y el Castigo del Crimen del Genocidio, ya que la misma Convencin nada
estableca a ese respecto. El nudo de la cuestin era saber si el Estado que presentaba una reserva poda ser considerado parte
en la Convencin en caso que fuera objetada por algn Estado parte. La Corte reconoci estar en presencia de circunstancias
excepcionales en un tratado como el que consideraba, desde que uno de sus ms importantes objetivos era obtener el mayor
nmero posible de participantes, por lo que rechaz el argumentos como la ventaja o desventaja individual que la reserva aporte a
cada Estado o el equilibrio contractual entre derechos y cargas. Por tanto, un Estado reservante poda ser miembro de la
Convencin no obstante el rechazo de la reserva por otros Estados, pero siempre que la reserva no fuera contra el objeto y fin del
instrumento. Ahora bien, un Estado que objeta una reserva por estimarla contraria al objeto y fin de la Convencin puede
considerar al Estado que ha formulado esa reserva como no siendo parte de la Convencin. La Corte se inclin hacia la regla
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panamericana.
la Convencin de Viena: sigue la tendencia de la regla interamericana. Segn el artculo 19, un Estado podr presentar
una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse a l, a menos que la reserva est prohibida
en el tratado, o ste slo permita determinadas reservas y sta no pertenezca a esa categora, o que no sea compatible con el
objeto y fin de la Convencin.
o Objecin a la reserva: basta que un solo Estado contratante acepte la reserva para que el reservante forme parte
en el tratado con respecto al aceptante. Si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre l mismo y el reservante,
debe indicarlo as expresamente, no bastando su silencio.
o Subsistemas:
Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con la modificacin que la reserva le
introduce
Entre el reservante y los no que aceptan la reserva, no rige el tratado si los que no la aceptan
manifiestan expresamente su intencin de que no rija el tratado entre ellos.
El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados
Entre un Estado que haya hecho objecin a la reserva, pero no se ha opuesto a la entrada en vigor del
tratado entre l y el autor de la reserva, las disposiciones a que se refiera sta no se aplican entre los dos Estados en la medida
determinada por la reserva.
o Casos de aceptacin unnime necesaria: el artculo 20 inciso 2 exige la aceptacin por todas las partes de una
reserva cuado se desprenda, por el nmero reducido de los Estados negociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicacin
ntegra entre todas las partes es condicin esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el instrumento.
Asimismo, cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una organizacin internacional, y a menos que se disponga otra
cosa, una reserva exigir la aceptacin del rgano competente de la organizacin.
e. Entrada en vigor.
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se indique, o bien como acuerden los Estados negociadores y a
falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del consentimiento expresado por todos los Estados negociadores
en obligarse por el tratado. Generalmente, esta clase de disposiciones se ubican en las llamadas clusulas finales del tratado.
f. Observancia y aplicacin.
El artculo 26 dice que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Esta es la regla pacta
sunt servanda. Es la expresin de una norma consuetudinaria existente ya anteriormente. Esa buena fe se presume.
g. Irretroactividad.
El artculo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de
entrada en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese entonces. Excepto que una intencin diferente se
desprenda del tratado o de alguna otra manera.
aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia:
o clusula expresa: un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tratado sobre la misma materia.
En tal caso, si uno de ellos establece que est subordinado a otro anterior o posterior, se estar a lo dicho en ese tratado.
o todas las partes en uno son partes en el otro: si todas las partes en el tratado anterior son partes en el tratado
posterior, el primer tratado queda terminado en dos casos:
si se desprende del segundo o consta de otro modo la intencin de las partes de que la materia se rija
por el segundo
si sus disposiciones son incompatibles con los del primero en su totalidad.
o aplicacin parcial del primer tratado: si no son totalmente incompatibles las disposiciones, las del primer tratado
se aplicarn en la medida en que no sean incompatibles con las del segundo.
coincidencia parcial de las partes: solamente algunas de las partes en un tratado lo son tambin en el otro; habr entonces
relaciones entre los Estados que sean partes en ambos y entre un Estado que sea parte en ambos y otro u otros que no lo sean.
Entre los Estados que sean parte en ambos sucede lo mismo que en los supuestos anteriormente considerados. Entre un Estado
que sea parte en ambos tratados y otro que lo sea solamente en uno de ellos, rige el tratado en que ambos sean partes. Si la
celebracin del segundo tratado por parte del Estado que es parte en ambos implica una violacin de los derechos del Estado o de
los Estados que slo son partes en el primero, entonces puede aplicarse el artculo 60 sobre la terminacin de un tratado o la
suspensin de su aplicacin como consecuencia de su violacin, o el 73 respecto a la responsabilidad del Estado parte o Estados
partes en ambos. Si implica una modificacin, se aplica el artculo 41.
h. Interpretacin.
El artculo 31 dice que: 1. un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los
trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 4. Se dar a un trmino en sentido especial si
consta que tal fue la intencin de las partes.
la buena fe: es primordial en el derecho de gentes y se presume. Pero la excepcin est en el prrafo cuarto cuando
conste que la intencin de las partes fue la de asignar a un trmino un sentido especial que no es el comn.
predominio del texto, el contexto: hay un predominio obvio del texto que debe interpretarse dentro del marco del texto
mismo que incluye el prembulo y los anexos del tratado- y en su contexto. (Mtodo textual). Forma parte del contexto aquello a
que se refieren los puntos a) y b) del prrafo 2, esto es:
o los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concertados entre todas las partes con motivo de la
celebracin del tratado. Pertenecen a este punto el Protocolo de firma y los acuerdos complementarios del tratado concluidos en el
momento de celebracin de dicho tratado.
o todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por los
dems como instrumento referente al tratado. Pertenecen las declaraciones que uno o ms de los Estados contratantes hacen en
el momento de la conclusin del tratado y que los Estados contratantes declaran, a su vez, aceptar como instrumento diplomti co
conexos con el tratado.
acuerdos y prctica ulteriores: figuran en el prrafo 3 del artculo 31:
o todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus
disposiciones.
o Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado en la cual conste el acuerdo de las partes acerca
de la interpretacin del tratado.
Ejemplos de ambos casos se pueden encontrar en el litigio entre la Argentina y Chile por el asunto del Canal de Beagle. Como
acuerdo ulterior entre las partes sobre la interpretacin del tratado de lmites de 1881, la Argentina cit al protocolo adicional y
aclaratorio del 01/05/1893. Como prctica ulteriormente seguida la intencin de los dos gobiernos en la delimitacin de las
respectivas soberanas por una lnea que segua por la mitad del canal.
Las reglas complementarias: el predominio del texto con su contexto tiene sus lmites: cuando luego de ejercitados los
mtodos anteriores, el sentido permanece oscuro o ambiguo, o bien conduce a un resultado manifiestamente absurdo o
irrazonable, hay que acudir a otros medios de interpretacin. Uno de ellos pueden ser los trabajos preparatorios, como las actas
que recogen las negociaciones propuestas y contrapropuestas- de los Estados previas a la adopcin del texto, principalmente en
los tratados multilaterales. En los bilaterales suele haber notas diplomticas. Tambin pueden ser las circunstancias de celebracin
del tratado.
interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas: suele suceder que existan textos autnticos y oficiales de
un mismo tratado en diferentes idiomas, todos los cuales dan igualmente fe. En tal caso, si no pueden resolverse las
discrepancias por las reglas del artculo 31 y 32 se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del
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objeto y fin del tratado.
i. Nulidad de los tratados.
Las diversas causas son:
falta de capacidad del rgano del Estado: es el caso en que el rgano que decidi el consentimiento del Estado en
cuestin actu en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados (artculo
46). Se trata de una norma de aplicacin excepcional, porque no cumple con la regla de que el derecho internacional prevalece
sobre cualquier disposicin del derecho interno. Por ello es que se ha rodeado su aplicacin de varias precauciones, comenzando
con la redaccin inversa del inciso 1: el hecho no podr ser alegado por dicho Estado como vicio del consentimiento, a menos
que y a continuacin enumera las condiciones: la violacin debe ser manifiesta y debe afectar una norma de importancia
fundamental de su derecho interno, que ser normalmente su constitucin.
En el inciso 2 se define lo que debe entenderse como violacin manifiesta: si resulta objetivamente evidente para cualquier
Estado que proceda en la materia conforme a la prctica usual y de buena fe. Esa violacin debe ser grave. Por tanto, slo hay
nulidad cuando la violacin de normas internas es de tal carcter que cualquier Estado de buena fe no puede ignorarlas. Esta
circunstancia haba ya quedado demostrada en el precedente de la CPJI del caso de Groenlandia Oriental en favor de aceptar la
capacidad del Canciller Ihlen para que su declaracin fuere imputada al Estado, no obstante la alegacin por parte de Noruega de
su incompetencia para hacerlo segn la Constitucin del Estado.
vicios del consentimiento:
o error: es admitido cuando se refiere a un hecho o a una situacin, o sea que se excluye el error de derecho. Ese
hecho debe reunir dos condiciones:
haber sido tenido por supuesto por el Estado que lo alega en el momento de la celebracin del tratado.
Haber constituido una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado.
El inciso 2 excluye de la posibilidad de interponer el propio error cuando el Estado contribuy a su produccin con su co nducta, o
cuando las circunstancias fueran de tal ndole que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error.
o dolo: consiste en una conducta fraudulenta de otro Estado negociador que ha inducido al que lo alega a celebrar
un cierto tratado. La corrupcin del representante de un Estado es una causal independiente de nulidad (artculo 50), no obstante
que podra ser un caso particular de la conducta fraudulenta que constituye dolo.
o coaccin: la coaccin ejercida tanto sobre el representante de un Estado como sobre el Estado mismo son
causales de nulidad. Debe tratarse de actos o amenazas contra la persona misma del representante o de su familia. En cuanto al
segundo supuesto, es una consecuencia inevitable de la prohibicin del uso o amenaza de la fuerza que impera a partir del tratado
Kellog Briand de 1928 y desde la sancin de la Carta de las Naciones Unidas, que prohbe el uso o amenaza de la fuerza por los
Estados en sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada y no otra forma de coaccin.
violacin de una norma de ius cogens: el artculo 53 de la Convencin introdujo el concepto de normas imperativas del
derecho internacional. Normas imperativas son aquellas que, por proteger intereses esenciales de la comunidad internacional, no
admiten su derogacin por pactos en contrario y configuran por esa circunstancia un orden pblico internacional. As, se mencionan
desde 1970 las obligaciones erga omnes que fueron descriptas por la CIJ en el caso de Barcelona Traction como las
obligaciones de los Estados para con la comunidad internacional en su conjunto. Dada la importancia de los derechos que estn en
juego, puede considerarse que todos los Estados tienen un inters jurdico en que esos derechos sean protegidos. Esas
obligaciones dimanan por ejemplo, de la proscripcin de los actos de agresin y de genocidio, pero tambin de los principios y
normas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana, incluida la proteccin contra la prctica de la esclavitud y la
discriminacin racial.
Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean imperativas o de jus cogens, inversa es cierta. En su artculo 53, la Convencin
admite la existencia de normas imperativas del derecho internacional general y las define como aqullas aceptadas y reconocidas
como tales por la comunidad internacional en su conjunto, que no admiten acuerdos en contrario y que slo pueden ser
modificadas por una norma ulterior de DIG que tenga el mismo carcter.
El temor de que los Estados pudieran desligarse de sus obligaciones convencionales invocando normas imperativas sobre las que
no hubiera criterios precisos de identificacin fue la causa por la cual se introdujo el artculo 66, que en su inciso 1 establece la
jurisdiccin obligatoria de la CIJ en casos relativos a la interpretacin o aplicacin de los artculos 53 y 64. El primero ya se vio. El
segundo determina que si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est e n
oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar.
j. Efectos de la nulidad.
El efecto principal de la nulidad de un tratado es invalidar sus disposiciones ab initio. Todo Estado parte puede exigir el
restablecimiento, en sus relaciones con el Estado que incurri en una causal de nulidad, de la situacin que hubiera existido sino se
hubiesen realizado actos como consecuencia del tratado (artculo 69.2).
El Estado autor no puede pedir la referida anulacin de los actos consecuentes al tratado si la causal es de dolo o
coaccin. Si la causal invocada en la oposicin a una norma imperativa de derecho internacional vigente al tiempo de su
celebracin, las partes tienen la obligacin de eliminar las consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de ajustar a la
norma imperativa sus relaciones. (Artculo 71).
La alegacin de nulidad generalmente se opone a todo el tratado, aunque puede oponerse a una clusula o clusulas
determinadas con el alcance limitado, si se dan tres condiciones, segn el artculo 44:
las clusulas objetadas son separables del resto del tratado
si tales clusulas no han constituido para la otra parte o partes una base esencial de su consentimiento en obligarse por el
tratado.
Si la continuacin del cumplimiento del tratado en esas condiciones no es injusta.
La nulidad es subsanable en ciertos casos. El artculo 45 la admite cuando la impugnacin es por causa de violacin de una norma
interna de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tratados, error, dolo y corrupcin del representante del
Estado.
k. Los tratados y los terceros Estados.
La regla general est contenida en el artculo 34: un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer Estado sin su
consentimiento. Se entiende por parte un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado
est en vigor. Se entiende por tercer Estado un Estado que no es parte en el tratado.
En cuanto a las obligaciones, la Convencin es muy estricta en lo relativo a su creacin para un tercer Estado y establece que slo
se originar si ste acepta expresamente por escrito esa obligacin. Es una carga cuya aceptacin no puede presumirse.
En cuanto a los derechos creados por una disposicin del tratado a favor de un tercer Estado aunque tambin se requiere el
asentimiento del Estado en cuestin- existe una presuncin de que el tercero o terceros aceptan el derecho concedido mientras no
haya indicacin en contrario. En cuanto a su revocacin o modificacin, depende de las condiciones de hacerlo, a menos que
conste que fue su intencin que esa concesin no fuera modificada o revocada sin el consentimiento del tercero.
En cuanto a la extensin a terceros Estados de disposiciones de un tratado que han llegado a ser costumbre internacional, la
Convencin se limita a sancionar esa posibilidad en el artculo 38.
l. Enmienda y modificacin de los tratados.
Una enmienda significa el cambio en alguna o algunas disposiciones en relacin con todos los Estados miembros del tratado.
Modificacin es el cambio que afecta slo a algunas de las partes, que lo acordaron entre ellas.
Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo, y por tanto se requerir acuerdo entre las partes y le sern
aplicables todas las disposiciones de la Convencin en cuanto a su celebracin y entrada en vigor, salvo que el tratado mismo
disponga otra cosa.
Todas las partes de un tratado tienen derecho a participar en las negociaciones y decisiones relativas a una enmienda, as como en
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su celebracin y a ser partes en el tratado enmendado. Por ende, toda propuesta en ese sentido debe ser notificada. Si alguna de
las partes no aceptan la enmienda, se formarn tres subsistemas dentro del sistema del tratado:
el tratado enmendado slo regir entre los Estados que han aceptado la enmienda
los dems Estados se regirn por el tratado original.
Los terceros Estados que lleguen luego de la enmienda se regirn con los Estados que aceptaron la enmienda por el
tratado modificado y con los dems por el original.
Una modificacin sucede cuando dos o ms Estados miembros de un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus clusulas
en sus relaciones entre s. Podrn hacerlo si tal posibilidad est prevista en el tratado; y aunque no est prevista, si no existe
prohibicin en el texto del instrumento, pero la modificacin que se propone no debe afectar el disfrute de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones de las dems partes ni ser incompatible con el objeto y fin del tratado.
m. Terminacin de los tratados.
Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminacin por alguna de las causales previstas que son:
por voluntad expresa o tcita de las partes: se termina de acuerdo con los trminos especificados en el mismo tratado, o
en cualquier momento por la voluntad comn de todas las partes. O sea mediante una expresa manifestacin de voluntad de las
partes. Puede ser tambin tcita como por ejemplo, cuando todas las partes en un tratado celebran otro sobre la misma materia,
que sea totalmente incompatible con el anterior. La terminacin de un tratado ser total a menos que la causal en cuestin se
aplique a una clusula o clusulas determinadas, pero esto ltimo siempre que ellas sean separables del resto del tratado en
cuanto a su aplicacin, que no constituyan para las dems una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en
su conjunto, y por ltimo que la continuacin del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. Tambin podr pedirse la
terminacin de una clusula en particular en virtud del artculo 60, cuando haya habido violacin del tratado 2.
denuncia o retiro: si nada se dice en el texto del tratado sobre la posibilidad de denuncia, cabe siempre la posibilidad de
encontrar que ha habido una clusula tcita en ese sentido. Para ello debe demostrarse que fue intencin de las partes admitir la
posibilidad de denuncia o retiro o que ello puede inferirse de la naturaleza del tratado.
el cambio fundamental de circunstancias: es aceptado en doctrina que puede pedirse la revisin o extincin de un tratado
en virtud de una supuesta clusula implcita rebus sic stantibus. Los requisitos son:
o ser imprevisto
o ser fundamental, es decir, de gran importancia
o estar en relacin con las circunstancias existentes en el momento de la celebracin del tratado
o alterar radicalmente el alcance de las obligaciones todava a cumplir
o ser base esencial del consentimiento de las partes al obligarse.
El principio de rebus sic stantibus no autoriza a una denuncia unilateral. Si la pretensin de la parte que la invoca no es a ceptada
por otra y otras partes, deber aplicarse el artculo 33 de la Carta de la ONU sobre solucin pacfica de controversias y si no se
llega por esa va a una solucin, se deber acudir al procedimiento de conciliacin obligatorio.
la violacin del tratado: se ocupa de esta hiptesis el artculo 60 y comienza en su inciso 1 con los tratados bilaterales: si
una de las partes comete una violacin grave del tratado, la otra puede pedir la terminacin o la suspensin de su aplicacin total o
parcialmente.
En los multilaterales es algo ms complicado, y hay que distinguir segn que la terminacin sea pedida por:
o todas las partes: si hay acuerdo unnime, pueden suspender el tratado total o parcialmente o darlo por terminado
ya sea en las relaciones de ellas con el Estado autor de la violacin, ya sea entre todas las partes.
o la parte especialmente perjudicada por la violacin: puede alegar la causal para suspender total o parcialmente el
tratado entre ella y el autor de la violacin
o cualquiera de las partes: la parte en cuestin puede pedir lo mismo que la anterior, pero slo si el tratado es de
tal ndole que una violacin grave de sus disposiciones por una de las partes modifica radicalmente la posicin de cada parte con
respecto al cumplimiento de sus obligaciones.
Por violacin grave se debe entender un rechazo no admitido por la Convencin o la violacin de una disposicin esencial para la
consecucin del objeto o del fin del tratado.
suspensin del tratado: un tratado puede ser suspendido en su aplicacin, en tal caso, las partes estn exentas del
cumplimiento de las obligaciones que emanan de l durante el perodo en que dicha suspensin tiene efecto. Puede serlo por la
voluntad de las partes. En un tratado multilateral, la suspensin del tratado entre algunos de ellos est sujeta a condiciones: una
sera que la suspensin est prevista en el propio tratado, o si no lo est, que la suspensin no afecte el goce de los derechos o el
cumplimiento de las obligaciones de los otros Estados que no participan de la suspensin. En todo caso, las partes interesadas
debern notificar a las dems, tanto su intencin de suspender como las disposiciones que seran afectadas. Incluso, puede
pedirse en caso de violacin grave para evitar su terminacin, de acuerdo con el artculo 60.
solucin pacfica de controversias relativas a la terminacin o suspensin de un tratado como as su nulidad:
Para las diferencias que se refieran a cualesquiera otros artculos de la parte V que no sean el artculo 53 y el 64, relativos al ius
cogens, est disponible un procedimiento de conciliacin obligatorio, desde que se establece a pedido de una cualquiera de ellas y
que se regla en el Anexo a la Convencin. O sea, que existe la obligacin de sentarse a la mesa de conciliacin, aunque no la de
llegar a un acuerdo que resuelva el asunto.
En lo relativo a diferencias que versen sobre la existencia o no de una norma de ius cogens, cualquiera de las partes puede acudir
a la jurisdiccin obligatoria de la CIJ, a menos que de comn acuerdo prefieran someter el asunto a arbitraje, transcurridos doce
meses desde la fecha de trabada la controversia sin que hubieran logrado resolverla.
depsito, registro y publicacin: en el artculo 76 la Convencin establece que el depositario puede ser uno o ms
Estados, una organizacin internacional o el principal funcionario administrativo de dicha organizacin. En los tratados que se
celebran bajo los auspicios de Naciones Unidas, es normalmente el Secretario General quien acta como depositario. En la Carta
de la ONU se impone a los Estados miembros idntica obligacin, aunque su incumplimiento slo impide hacer vales el tratado
ante cualquier rgano de la ONU. Toda esta preocupacin se deriva de los efectos nocivos de la diplomacia secreta.
UNIDAD 5: CAPITULO 8
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. FUENTES AUXILIARES. OTRAS FUENTES.
1. Principios generales del derecho.
La tercera fuente principal enunciada en el artculo 38 son los principios generales del derecho aceptados por las naciones
civilizadas.
a. Naturaleza de los principios en cuestin.
Los principios generales del derecho mencionados en el inciso 1 c del artculo 38 son de derecho interno. Se trata de normas
jurdicas muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamientos jurdicos internos de las naciones civilizadas.
No es necesario que un principio determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos, pero s lo es que tenga vigencia en la
generalidad de ellos. No son principios del derecho internacional sino principios generales del derecho. Los principios generales
propios del derecho internacional no son sino normas muy generales de la costumbre internacional como la soberana y la igualdad
jurdica de los Estados, la prohibicin del uso o de la amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales, etc. Se trata de
principios formulados antes en los derechos internos y que luego, cuando surgen problemas y necesidades similares en el derecho
internacional, son aplicados en ste. Ejemplo: enriquecimiento sin causa, obligacin de reparar el dao causado por un hecho
2
En cambio, en caso de coaccin sobre el representante de un Estado o sobre un Estado y tratados en oposicin a una norma de ius
cogens la terminacin afecta a todo el tratado.
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ilcito, nadie puede alegar su propia torpeza.
En relacin con la expresin naciones civilizadas se entiende actualmente por ella a todo Estado que maneja sus relaciones
internacionales de acuerdo con el derecho de gentes.
Transferencia del orden interno al orden internacional.
b. Autonoma como fuente del derecho de gentes.
Los autores voluntaristas han puesto en duda que se puedan aplicar estos principios en forma autnoma, esto es, si no media en
cada caso una autorizacin expresa de un tratado particular. En realidad, existe una costumbre internacional que considera qu e los
principios generales del derecho se pueden aplicar en forma supletoria.
Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que su fuente autnoma es el tratado de donde surgen, aunque
stos reconozcan como su fuente de validez a la costumbre: el pacta sunt servanda no es sino una norma consuetudinaria.
c. Fuentes formales?
Estos principios no parecen ser fuentes formales del derecho de gentes, en tanto no se ajustan a la definicin de que se parti, o
sea en tanto no constituyen un procedimiento de creacin de normas. Se asemejan a una reserva de conceptos jurdicos ya
hechos, aplicables a ciertos casos y ms cercanos a las categoras de fuentes materiales.
UNIDAD 6: CAPITULO 9
LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL.
1. Introduccin
La personalidad jurdica es la capacidad de un ente de adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cierto orden jurdico.
Adems debe tener la capacidad para reclamar los remedios que ese orden jurdico pone a disposicin de sus sujetos cuando se
han violado sus derechos. Para determinar la capacidad de una persona, el marco jurdico de referencia es esencial.
Para referir la definicin anterior al DIP hay que agregar que las obligaciones y derechos mencionados ocurren en el orden
internacional y que los entes en cuestin son sujetos del DIP.
2. Los sujetos del DIP.
a. Los Estados
Son los sujetos ms importantes del DIP. Estos tienen personalidad originaria, son al tiempo que sujetos, legiferantes
porque crean las normas jurdicas y de su voluntad derivan las otras personas o sujetos en el plano internacional. Pueden ten er
personalidad plena, esto es, pueden tener capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones cuando son soberanos,
mientras que todos los otros sujetos tienen importantes limitaciones de su capacidad.
Al lado de los Estados soberanos existen Estados que han cedido parcial o totalmente sus competencias a un Estado
soberano, en el primer caso tendrn una personalidad limitada a las competencias que ejerzan y en el segundo carecern de
personalidad internacional. Ejemplo: Andorra y el Principado de Mnaco.
La comunidad internacional no ha sido personalizada: no existe en el derecho de gentes un sujeto que represente a dicha
comunidad, ni siquiera las Naciones Unidas. Lo mismo cabe decir de la humanidad, a la que se ha atribuido en abstracto ciertos
derechos.
b. Las organismos internacionales: se ve ms adelante
c. Sujetos ligados a la actividad religiosa
i. La Iglesia Catlica: La iglesia es un sujeto del DIP del cual la Santa Sede sera su rgano de gobierno,
ya que la Iglesia Catlica en sus relaciones con los Estados y con otras personas internacionales, se rige por las normas del
derecho de gentes.
ii. La ciudad del Vaticano: como consecuencia del proceso de unidad italiana, los Estados pontificios
fueron en 1870 incorporados al novel Reino de Italia. El papado qued entonces sin territorio ni calidad estatal, y el Papa fue
considerado por Italia como un soberano en suelo italiano, por la ley de garantas del 13 de mayo de 1871. Por esa ley se le
reconocan los palacios del Vaticano y de Letrn, se le respetaba el derecho de legacin activo y sobre todo pasivo, esto es de
recibir enviados diplomticos en Roma. El Papa continu celebrando concordatos con los Estados y enviando nuncios e
internuncios. Esta anmala situacin fue remediada por el tratado de Letrn de 11.02.1929 en donde Italia reconoci a la Ciudad
del Vaticano bajo la soberana del Sumo pontfice. Este sujeto de DIP tiene caractersticas nicas: su extensin territorial no excede
de las 44 ha; su poblacin slo lo habita por razn de sus funciones; el Papa tiene la plenitud de los poderes ejecutivo, legislativo y
judicial; existe una ley fundamental y otra ley de fuentes del derecho que establece la prelacin de las normas y cul es el derecho
vigente en el Vaticano; los servicios pblicos y la represin de los delitos all cometidos son asegurados por Italia; renunci a su
derecho de asilo, se estableci su neutralidad a perpetuidad y su decisin de mantenerse ajena a todo conflicto internacional, salvo
que las partes acudan a ella, es miembro de varias organismos internacionales como la Unin Postal Universal.
iii. La soberana Orden de Malta: es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Catlica y tambin un
sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en Roma, goza del derecho de legacin activo y pasivo,
concierta tratados internacionales, es miembro de una organizacin intergubernamental con sede en Lieja, Blgica. Mantiene una
embajada en nuestro pas.
d. Sujetos ligados a la beligerancia
Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situacin de beligerancia que ciertos grupos conducen contra Estados y que a
veces afectan intereses o valores de la comunidad internacional o de Estados en particular, y son materia del derecho de gentes.
En cambio, un nuevo sujeto constituido por los movimientos de liberacin nacional se relaciona con la beligerancia de un grup o
contra una metrpolis colonial, beligerancia que es en realidad un conflicto internacional. Todos estos casos tienen un carcter
comn: que la personalidad jurdica constituida durante la beligerancia, termina con sta para dar paso a una situacin definitiva y
diferente.
i. Sujetos del derecho humanitario: son grupos armados que deben respetar el artculo 3 de la
Convencin de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional de 1977. Estas normas imponen a las pares contendientes en una lucha
armada de carcter no internacional la obligacin de tratar humanitariamente a las personas que no participan directamente en las
hostilidades y prohbe la adopcin de medidas contra dichas personas.
ii. La Comunidad Beligerante: cuando un grupo se levanta en armas contra el gobierno de su propio
Estado, se produce una situacin de insurgencia que es materia del propio derecho interno del Estado en cuestin. El grupo
insurgente carece de personalidad internacional. El conflicto puede afectar a terceros estados por ejemplo en el trato dado por los
insurrectos a los extranjeros, o puede suceder que el Estado en el que est la insurreccin estime conveniente la aplicacin del DIP
a sus relaciones con el grupo insurgente. En tales casos, puede reconocerse personalidad internacional a los insurrectos
asumiendo la forma de la comunidad beligerante. Los terceros Estados no pueden reconocer la beligerancia de cualquier grupo
insurgente sino que deben reunir las siguientes caractersticas:
la posesin por el movimiento insurreccional de una parte del territorio nacional,
los elementos de un gobierno regular que ejerza de hecho sobre dicha parte del territorio los derechos aparentes de la
soberana
la conduccin de las hostilidades por tropas regulares, sometidas a la disciplina militar y que se conforman a los usos y
costumbres de la guerra.
La nueva comunidad tiene responsabilidad internacional por sus actos. La situacin termina con la derrota del movimiento o con su
triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o que se separe de ste y se convierta en un Estado distinto.
iii. Los movimientos de liberacin nacional: el movimiento de liberacin nacional es considerado un
sujeto del derecho de gentes y su conflicto contra la metrpolis no es interno sino internacional. Es importante destacar que la
Asamblea General exige que el movimiento en cuestin haya sido reconocido como tal por la organizacin regional en que se
encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminacin brega, y as lo hizo en carios casos la Organizacin de la Unidad
Africana o la Liga de los Estados rabes. Estos movimientos as reconocidos pueden recibir ayuda en su lucha armada, son
reconocidos como representantes legtimos de los pueblos y tienen carcter de observadores en organismos de la las Naciones
Unidas.
iv. El individuo: el difcil negarle personalidad pasiva, tanto en el derecho convencional como
consuetudinario (piratera), y a travs de tratados tiene cierta participacin activa en el plano internacional en el campo de los
derechos humanos.
3. Los Estados. Condiciones del Estado.
a. La poblacin.
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No hay un nmero fijo debajo o encima del cual un grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. La poblacin de un Estado se
compone de:
nacionales: el Estado tiene una supremaca personal que se origina en el vnculo de la nacionalidad y que le permite
ejercer en cierta medida sus poderes aunque estas personas no se encuentren en su territorio.
extranjeros: el Estado ejerce una supremaca territorial por el simple hecho de que se encuentran habitual o
accidentalmente dentro del mbito en que ejerce su soberana territorial, aunque no tenga su nacionalidad.
Un grupo humano puede organizarse de diferentes maneras, si lo hace en forma de Estado podr adquirir personalidad
internacional y sta es una cuestin jurdica.
Dentro de un Estado o a travs de varios Estados, un grupo de personas puede asumir la condicin de una nacin si se dan ciertas
circunstancias y sta es una cuestin poltica.
Segn la teora objetiva habr una nacin si existe una comunidad de territorio, de lengua, de raza y de religin, es decir,
elementos objetivos de unin.
Segn la posicin subjetiva el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace de ese grupo una familia.
Para la corriente mixta la comunidad de territorio, de origen, de costumbres y de idioma (elementos objetivos) engendra una
comunidad de vida y de conciencia social (elementos subjetivos).
b. El territorio
Desde el punto de vista jurdico puede definirse como el mbito dentro del cual aqul ejerce una competencia que es general y
exclusiva. Dicha competencia es general puesta que un Estado intenta satisfacer todas las necesidades de su poblacin y por eso
ha sido calificado de civitas perfectae. Se trata tambin de una competencia exclusiva porque excluye la competencia de todo otro
Estado o sujeto internacional en su territorio, excepto en ciertos casos, como cuando existe alguna forma de extraterritorialidad o la
intervencin de otro Estado en ese territorio est permitida por el derecho de gentes. Esta exclusividad debe ser respetada por los
otros Estados y as lo determin la CIJ en el asunto del Canal de Corf, al decir que entre Estados independientes, el respeto de la
soberana territorial es una de las bases esenciales de las relaciones internacionales. No existen reglas en cuanto a la extensin
del territorio.
c. El gobierno.
El DIP exige que haya un gobierno efectivo que ejerza las potestades del Estado en ese territorio y sobre esa poblacin. La forma
de gobierno que esa poblacin tenga no es relevante para el derecho de gentes: slo interesa que el gobierno sea efectivo, esto es,
que los poderes estatales se ejerzan en general de manera efectiva.
d. La soberana
Es un requisito exigido para el Estado y encuentra en el plano internacional sus lmites naturales en la igualdad soberana de los
Estados y en el propio derecho internacional, que impone a stos obligaciones. En rigor, la soberana que sugiere la idea de poder
por encima de todos los otros- debe ser tomada en el derecho de gentes en un sentido relativo, como una soberana limitada, por
contradictorios que ambos trminos parezcan. De otro modo, no admitira coexistencia entre iguales, puesto que concebida en
trminos absolutos la soberana solamente podra ser patrimonio de un nico Estado. Como consecuencia, el Estado no est
sometido a ninguna autoridad superior y de ello se deducen dos importantes conceptos:
en su relacin el DIP las limitaciones a la soberana estatal no se presumen, como lo dijo la CIJ en el Asunto Lotus.
En su relacin con otros Estados, tiene la facultad de restringir su propia soberana ya sea a travs de tratados, ya sea por
actos unilaterales.
La soberana estatal es un verdadero principio constitucional de la comunidad internacional, ya que con su descentralizacin
forman el anverso y reverso de la misma moneda.
e. La identidad del Estado.
El problema de la continuidad en la identidad de un Estado se presenta cuando hay un cambio importante en alguna de las
condiciones que sustentan su personalidad internacional: el territorio, la poblacin o el gobierno. De los dos primeros casos se
ocupa la teora de la sucesin de Estados. Son los cambios en el gobierno de un Estado los que tocan la cuestin de su continua
identidad. Ejemplo: la unificacin de Italia (1680 y 1870) y de Alemania (1871). Ms tarde, la Revolucin rusa plante el problema
de su identidad con el imperio de los zares, lo que afect principalmente el pago de la deuda pblica externa de aquel imperio. En
cambio, la federacin rusa que sucedi a la URSS proclam su identidad con sta y asumi sus obligaciones y derechos con el
consenso de la comunidad internacional.
Las obligaciones de un Estado no se ven afectadas por un cambio de gobierno, an proveniente de un golpe de Estado.
4. Formas de organizacin de los Estados.
a. El Estado federal: es una sola persona frente al DIP, ya que sus estados miembros han aceptado la constitucin
que consagra su unidad. Rasgo fundamental de estos Estados es que el poder central tiene jurisdiccin no slo sobre los Estados
miembros sino directamente tambin sobre la poblacin dentro de esos Estados, cosa que no sucede en las confederaciones. En
realidad, el poder del Estado federal y el de los Estados particulares sobre la poblacin est dividida segn los trminos de la
Constitucin, en competencias diversas. Esa distribucin de competencias es indiferente al DIP.
b. La confederacin: agrupa a Estados que mantienen su personalidad internacional completamente, hay entonces
varias personas internacionales. Generalmente, el rgano central de la confederacin es una Dieta, esto es, una corporacin a nte
la cual los estados miembros se representan por enviados de carcter diplomtico. El poder central es muy reducido, se limita a
funciones comunes y parciales, tanto de defensa como de representacin exterior.
5. Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial.
a. Protectorados y Estados Vasallos: stos rendan al protector la conduccin de las relaciones exteriores, pero
podan conservar una medida ms o menos importante de personalidad internacional en forma de competencias propias, segn
fueran los trminos del tratado que estableca el protectorado o el vasallaje y el reconocimiento que de ellos hicieran las terceras
potencias a las que dichos tratados intentaran oponerse.
b. Mandatos: el Pacto de Sociedad de Naciones dio origen al rgimen de mandatos, aplicado a las antiguas
colonias de Alemania y de Turqua, ambos derrotados en la 1 GM. Por este rgimen, se encomend a ciertos Estados vencedores,
como mandatarios de la Sociedad de Naciones, la administracin de dichos territorios segn condiciones establecidas con
precisin en los mandatos, que eran tratados entre aquella Sociedad y los pases administradores (mandatarios). Estos
mandatarios contraan una serie de obligaciones relacionadas con la poblacin del territorio, con su bienestar y su capacitacin de
cuyo cumplimiento rendan cuenta al Consejo de SN. Se consider que la administracin de estos territorios no autnomos era un
deber de la comunidad internacional hacia sus habitantes, que sta delegaba en los mandatarios. Ms tarde, bajo el rgimen de las
Naciones Unidas se transformara en un proceso de descolonizacin.
c. Fideicomisos: se implant a travs de la Carta de las Naciones Unidas este rgimen de fideicomiso o tutela.
comprenda los siguientes territorios: los que estaban bajo mandato de la SN, los separados de los vencidos en la 2 GM y los
colocados voluntariamente bajo tutela por los Estados que hasta entonces ejercieran sobre ellos soberana. Todos los antiguos
mandatos fueron traspasados por los mandatarios al nuevo rgimen, salvo Namibia que dio origen a un largo proceso internacional.
Los mandatarios tenan que promover el progreso poltico, econmico y educacional de los habitantes de los territorios en
fideicomiso, hacer respetar los derechos humanos fundamentales y capacitar a la poblacin para el gobierno propio o la
independencia. Deban presentar un informe anual a la Asamblea General.
d. Estados miembros de una federacin: las constituciones de algunos Estados federales suelen otorgar algunas
competencias internacionales a sus Estados miembros, y estas competencias los autorizan a realizar ciertos actos que son vlidos
en el plano internacional. Ver en nuestro pas el artculo 124 de la CN.
e. Estados y territorios neutralizados: es menester no confundir el caso de un Estado con personalidad parcial
con aqul de un Estado soberano que, voluntariamente y en forma parcial, restringe su capacidad de obrar. Aqu, el Estado
contina siendo soberano y su personalidad en el plano internacional sigue intacta. Un Estado puede ser neutralizado a
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perpetuidad por un tratado internacional y estar imposibilitado legalmente para declarar la guerra ni formar parte de alianzas que
puedan conducirlo a la guerra. A su vez, los terceros Estados deben respetar esa neutralidad. Ejemplo: Suiza. No hay que
confundir la neutralizacin de un Estado con la de un territorio determinado, en que el soberano territorial se compromete por un
acto internacional a no hacer la guerra en ese lugar ni tampoco a realizar actos que impliquen su preparacin. Le est prohibido,
por lo tanto, fortificarlo o mantener en l tropas, bases militares, navales o areas.
6. Reconocimiento de Estados.
Cuando surge a la vida internacional un Estado nuevo, ste busca su admisin en la familia internacional. Se produce as la
cuestin de su reconocimiento. La creacin de un nuevo Estado se produce cuando tienen lugar ciertos hechos: una comunidad,
establecida en un cierto territorio y con un gobierno efectivo e independiente, aspira a ser reconocida como Estado miembro de la
comunidad internacional. Los dems estados debern comprobar si efectivamente tales hechos tienen existencia real.
a. Doctrinas
La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconocimiento es constitutivo de la personalidad del nuevo Estado y lo
que sostienen que el acto de reconocer no es sino declarativo de una situacin preexistente.
i. Constitutiva: sus caractersticas seran: la relatividad de situaciones que engendrara (algunos Estados
lo reconocen y otros no); la discrecionalidad del reconocimiento y que ese reconocimiento es atributivo de la personalidad
internacional.
ii. Declarativa: en la prctica de los Estados y en la doctrina de la concepcin declarativa, el
reconocimiento se limita a comprobar una situacin de hecho y est sujetos a ciertas reglas. Esa misma prctica seala que el no
reconocimiento de un Estado no acarrea responsabilidad internacional.
b. Oportunidad del reconocimiento.
El reconocimiento debe ser otorgado oportunamente, segn las circunstancias del caso. Esto se aplica en particular cuando existe
una separacin respecto a un Estado anterior, como sucedi en el caso de la independencia de las colonias. El nuevo Estado,
adems de reunir las condiciones de territorio, poblacin, gobierno y soberana, debe contar con cierta estabilidad.
c. Admisin de un organismo internacional y reconocimiento.
Una organismo internacional puede reconocer a un Estado en cuyo caso habra un reconocimiento colectivo de dicho Estado. O
puede haber tambin una recomendacin de no hacerlo si el mismo nace en violacin de una norma imperativa del DIP como la
que prohbe el uso de al fuerza por terceros Estados. Pero la admisin de un Estado como miembro de una organizacin
internacional no significa su reconocimiento automtico por los dems miembros.
d. Reconocimiento expreso o tcito.
El reconocimiento de un Estado puede ser expreso o tcito. Ejemplo escrito: una nota reconocindolo. Ejemplo tcito: deseo de
establecer relaciones diplomticas o celebrar un tratado, o lo tratan de manera normal.
7. Reconocimiento de gobiernos.
La cuestin del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un gobierno del Estado sucede a otro de una manera no prevista
en su constitucin. En cambio, cuando la sucesin tiene lugar de manera regular, los dems estados continan normalmente sus
relaciones con el nuevo gobierno. Al DIP slo le interesa que haya un gobierno efectivo. Dado el principio de igualdad soberana de
los Estados, de su independencia y libre determinacin, el Estado tiene el derecho de elegir su sistema poltico. Caso Nicaragua
contra EEEUU: la CIJ determin que el principio de la soberana de los Estados deja a stos libertad de eleccin en cuestiones
como el sistema poltico, econmico, social y cultural.
El reconocimiento puede ser expreso o tcito y tambin se trata de cuestiones polticas.
a. El reconocimiento segn Jefferson y Wilson: Jefferson aconsej reconocer a los gobiernos que no emanaran
de la voluntad popular slo si reciban una legitimacin subsiguiente. Wilson decidi seguir con esta premisa en su mandato
respecto de los pases de Amrica Latina sacudidos por las dictaduras.
b. Doctrina Tobar3: propugnaba el no reconocimiento de los gobiernos de facto hasta que representantes
libremente elegidos por el pueblo se reorganizaran constitucionalmente. Tuvo vigencia en Centroamrica.
c. Doctrina Estrada4: implicaba que el pas de Mxico evitara la prctica del reconocimiento. Partiendo del
concepto que tal prctica significa la emisin de un juicio sobre la legitimidad del gobierno Estrada afirm que su pas mantendra o
no sus representantes diplomticos donde se presentaran situaciones de gobiernos de facto y aceptara o no segn el caso, la
continuacin de los agentes de esos gobiernos acreditados en Mxico, sin que ello significara en modo alguno juzgar la legitimidad
de las autoridades en cuestin ni el derecho de los pases extranjeros para darse los gobiernos que quisieren. En realidad son
formas tcitas de reconocimiento o no, como vimos ms arriba.
d. Efectos.
Los atributos bsicos del Estado son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberana territorial del Estado no reconocido debe ser
respetada, tal Estado no puede ser objeto de agresin, etc. Un Estado no reconocido no podra litigar en los tribunales del Estado
que no lo reconoce ni se otorgara el exequtur y ejecucin de sentencias dictadas por sus tribunales. Tampoco podra reclamar o
hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubicados en territorios de otros Estados. Sin embargo, la inmunidad
jurisdiccional continuara protegindolos.
8. Reconocimiento de otras situaciones.
En casos de guerra civil, los terceros Estados pueden encontrar necesario para su comercio o para la proteccin de sus sbditos o
de sus intereses en general, reconocer la beligerancia de un bando rebelde, siempre que se cumplan las condiciones objetivas que
demanda el DIP. Si la insurreccin no alcanza la categora para ser considerada como comunidad beligerante, el reconocimiento de
la beligerancia por un tercer Estado significara una intervencin en los asuntos internos del pas donde ocurre la lucha.
CAPITULO 10
ESPACIOS JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS. SUCESION DE ESTADOS.
1. mbitos de las competencias del Estado.
a. El territorio del Estado
Ya vimos que era una condicin del Estado.
i. Naturaleza jurdica
1. Teoras
La naturaleza de la relacin jurdica entre el Estado y su territorio ha sido materia de distintas teoras:
teora del territorio sujeto: considera al territorio como el cuerpo del Estado persona o un elemento de la naturaleza del
Estado. El territorio es el Estado mismo, contemplado dentro de sus lmites. Para esta teora no existe la cuestin de los derechos
del Estado sobre su territorio, desde que se confunden ambos como perteneciendo a la misma entidad.
teora del territorio objeto: disocia al Estado de su territorio, sobre el que le atribuye una especie de derecho real de
dominio. En su origen, esta teora se relaciona con la monarqua absoluta y con su poca, en la que prevaleca una concepcin
patrimonial del Estado de cuyo territorio el monarca era dueo. Para esa concepcin, el territorio era un concepto dominante: las
personas eran sbditos del Estado porque se encontraban en su territorio. En la actualidad no es aceptada porque implica una
analoga incorrecta entre el dominio civil y la soberana.
teora del territorio mbito: modernamente se concibe al territorio como un mbito donde el Estado ejerce la plenitud de
sus funciones que son exclusivas y generales. El substrato territorial est dado por cierto espacio fsico dentro de las fronteras que,
de acuerdo con el derecho internacional, tiene un Estado: el terrestre, el martimo en la extensin del mar territorial y el areo
3
Era ministro de relaciones exteriores de ecuador. Enunciada en 1907
4
Canciller mexicano. Enunciada en 1930
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suprayacente al territorio terrestre y martimo. El sentido jurdico de territorio est dado por la facultad de ejercer en forma plena y
exclusiva las funciones estatales dentro de ese espacio determinado: es ese ejercicio lo que lo convierte en territorio de un Estado
en sentido jurdico. Por ello no son territorios, ni sus embajadas ni sus buques de guerra y mercantes.
2. La soberana territorial.
La soberana en relacin con el territorio se llama soberana territorial y es un poder que, en ese mbito, el Estado ejerce sobre las
personas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una competencia territorial mayor. Fuera de su territorio, puede ejercer
competencias menores, no territoriales o externas, basadas en ttulos especficos.
En cuanto a la competencia mayor, se caracteriza por:
la plenitud de su contenido: el Estado es dueo de reglamentar y de administrar las instituciones y actividades humanas
ms diversas. La competencia estatal se aplica por va de legislacin, de reglamentacin, de jurisdiccin o de administracin. Hay
limitaciones a esa plenitud impuestas por la coexistencia internacional de los Estados. Estos han aceptado comprometer
competencias soberanas, ya sea abstenindose de llevar adelante ciertas polticas en su territorio, o aceptando otras impuestas
desde afuera, o bien prohibiendo o reglamentando ciertas actividades tambin por imposicin exterior. Modernamente, se han
acentuado debido a la creciente interdependencia entre los Estados y se han extendido a travs de tratados a nuevos terrenos
como el de la proteccin de ciertos derechos humanos fundamentales o bien por el principio de la utilizacin razonable del te rritorio
que impone la prohibicin o reglamentacin de actividades que pueden causar daos transfronterizos (actividades peligrosas o de
riesgo).
la exclusividad de su ejercicio: cada Estado ejerce a travs de sus propios rganos, los poderes de legislacin,
administracin, jurisdiccin y coercin en su territorio. La igualdad soberana de los Estados prohbe a los dems inmiscuirse con el
ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de prohibir el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los
extranjeros indeseables. En el caso Lotus la CPJI dijo que la limitacin primordial que impone el DIP al Estado es la de excluir
salvo la existencia de una regla permisiva en contrario- todo ejercicio de su poder sobre otro estado.
En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de otro Estado en su territorio. En particular, todo acto de fuerza
de un Estado en el territorio de otro Estado es ilegtimo si se realiza sin su consentimiento. En el caso Estrecho de Corf la CIJ no
admiti que la eventual violacin del derecho internacional por un Estado (Albania) autorizara a otro Estado (El Reino Unido) a
ejercer un acto de fuerza en el territorio del primero (el del rastrillaje del Estrecho de Corf por la flota britnica) en bsqueda de
pruebas.
Las limitaciones a la exclusividad de la soberana territorial se consagran en las normas sobre inmunidades de jurisdiccin en
territorio nacional de Jefes de Estado y de diplomticos extranjeros as como de buques y aeronaves de guerra de esa misma
condicin. Tambin hay excepciones a la soberana establecidas por tratados, como el tratado de Lmites entre la Argentina y Chile
de 1881, que neutraliza el Estrecho de Magallanes. Por va convencional, un Estado puede tambin contraer la obligacin jurdica
de autorizar a otro Estado el ejercicio de ciertos actos de soberana en su territorio, como por ejemplo, la zona del canal de
Panam. Por ltimo, hay limitaciones a la soberana territorial en las relaciones de los Estados con las organizaciones
internacionales que se pueden establecer en el tratado constitutivo o de un convenio de sede celebrado entre la organismo
internacional y el Estado husped.
ii. Espacios que comprende.
El territorio de un estado comprende:
el territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo
las aguas interiores y el mar territorial, as como su lecho y subsuelo
el espacio areo sobre tierra,
aguas interiores: que comprende los ros, lagunas, lagos, esteros, baados, bahas, puertos y radas, as como las
martimas entre la costa y las lneas de base recta
mar territorial
Ms all del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos especficos, pero no soberana plena: en la zona contigua conserva
ciertas competencias y en la zona econmica exclusiva (ZEE) as como en la plataforma continental allende las aguas territoriales,
los llamados derechos soberanos de exploracin y explotacin de recursos naturales, de investigacin cientfica, etc. No son por
ende, la zona contigua ni la ZEE parte de su territorio.
Los dominios martimo y areo son dependencia del dominio terrestre.
En el caso de Pesqueras la CIJ dijo que es la tierra la que confiere al Estado ribereo un derecho sobre las aguas que baan sus
costas. Y en Plataforma Continental dijo que la tierra es la fuente jurdica de la potestad que un Estado puede ejercer sobre las
prolongaciones martimas.
2. Territorio terrestre.
a. Introduccin
Cuando un Estado adquiere un territorio significa que incorpora al suyo propio otra parcela territorial por alguno de los medios que
el derecho de gentes autoriza.
En todas las formas de adquisicin hay un acto de efectiva aprehensin que se traduce en el despliegue de las funciones estatales
en el territorio de que se trate. Tal es la esencia de la adquisicin, que requiere por un lado, el animus domini y por el otro un
efectivo ejercicio de las competencias estatales, el corpus del derecho romano. Pero ni an en el DIP se puede prescindir de la
nocin de ttulo, que asegura que no sea necesario un ejercicio efectivo de la soberana todo el tiempo y en toda la extensin del
territorio. El ttulo, o sea, el derecho a ejercer la soberana territorial, garantiza que no se pierda la soberana por el hecho de su no
ejercicio temporal sobre parte del territorio.
Ver el caso de La Isla de Palma.
b. Modos de adquisicin de territorios.
i. Formas originarias
Son originales cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre el que ningn Estado ejerce soberana. Hoy
en da, no quedando territorios res nullius en el mundo, las formas de adquisicin son derivadas.
1. Asignacin de territorios por el Papado.
El Papado asign, a travs de bulas pontificias en los siglos XIV y XV a Espaa las Islas Canarias y a Portugal la costa occidental
del frica. En el tiempo de los grandes descubrimientos, el Papa Alejando VI, por su Bula Intercaetera de mayo 4 de 1493 otorg a
Espaa ttulo sobre todas las tierras nuevas al Oeste del meridiano que pasaba a 100 leguas de las islas de Cabo Verde y a
Portugal las que se encontraran al Este de dicho meridiano. Por el tratado de Tordesillas se corri la lnea divisoria ms al Oeste.
De todos modos, las potencias que no fueran favorecidas en ese reparto, como Francia, Inglaterra y los pases bajos, no
reconocieron la decisin papal.
A partir del siglo XVI tuvo alguna influencia la teora de la prioridad del descubrimiento como ttulo de adquisicin, pero nunca el
mero descubrimiento fue factor decisivo en cuanto a dicha adquisicin; y segn algunos autores deba ser seguid de un acto
simblico de aprehensin como al instalacin de una cruz con las armas reales. Muy pronto se estableci que la ocupacin ficta no
bastaba y que el descubrimiento daba solamente una preferencia al descubridor y mantena esa preferencia por un tiempo
razonable, el suficiente para que el Estado beneficiario lo completara con una ocupacin efectiva.
2. La ocupacin
La adquisicin de n territorio en el derecho de gentes necesita de un animus de apropiacin y de ciertos hechos concretos que lo
manifiesten. Tales hechos son normalmente las funciones estatales desplegadas en el mbito territorial de que se tratare, ellas
pueden asumir formas diferentes que configuren o no una ocupacin efectiva segn las circunstancias particulares de cada caso.
La efectividad es la clave para que la ocupacin tenga el efecto de adquirir el territorio de que se trate.
Isla Clipperton, 1932: la Isla de Clipperton est situada en el Pacfico a 120 Km. al SE de Mxico y fue objeto de una
disputa entre este pas y Francia, siendo el rbitro nico el Rey de Italia Vctor Manuel III. En 1858 un teniente francs que viajaba
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en un buque mercante cerca de la isla deshabitada- la declar territorio francs, dio aviso al cnsul de su nacionalidad en
Honolulu, quien lo notific al Gobierno de Hawai y public la declaracin en el diario local. Francia no ocup materialmente la isla.
En 1897 un buque de guerra mexicano desembarc en ella y forz a sus tres habitantes a arriar la bandera francesa e izar la
bandera mexicana. Mxico declar que la isla haba sido descubierta por Espaa, a la que haba sucedido en el ttulo de soberana.
El rbitro decidi que la Isla era francesa, porque Mxico no pudo probar el hecho del descubrimiento por Espaa y por su parte
Francia nunca haba abandonado la reclamacin. El descubrimiento alegado por Mxico no fue reforzado por manifestacin alguna
de soberana hasta la excursin de la caonera. La isla era terra nullius y susceptible por ende de ocupacin cuando Francia
proclam su soberana sobre ella, y aunque Francia no la ocup jams materialmente, el rbitro determin que los actos exteriores
del animus ocuppandi podan asumir diferentes formas y que en los casos ordinarios eso slo sucede cuando el Estado establece
en el territorio mismo una organizacin capaz de hacer respetar sus leyes. Pero agreg que pueden existir casos en que no es
necesario acudir a este mtodo de toma de posesin, como cuando un territorio est totalmente deshabitado. En tal caso, desde el
momento en que el Estado ocupante aparece all, el territorio queda a su completa disposicin y la ocupacin debe considerarse
completa.
Groenlandia Oriental, CPIJ 1933: en julio de 1931, Noruega ocup la porcin oriental de Groenlandia aduciendo que se
trataba de un terra nullius. Dinamarca sostena que su soberana se haba extendido sobre toda Groenlandia desde cerca de 1971,
y fuera de toda duda, haba colonizado una parte de Groenlandia Occidental, lo que no fue discutido. El tribunal decidi que
Dinamarca posea un ttulo vlido de soberana sobre Groenlandia oriental. Explic en su decisin que en muchos casos los
tribunales se ha satisfecho con muy poco en cuanto al efectivo ejercicio de derechos soberanos sobre un territorio, en tanto y en
cuanto, el rival no pudiera exhibir un reclamo superior, lo que era particularmente cierto en caso de reclamaciones de soberanas
sobre reas poco pobladas o en Estados no bien establecidos. En suma, el Tribunal encontr que el rey de Dinamarca haba
realizado actos de jurisdiccin vlidos para toda Groenlandia, aunque su parte oriental no hubiera sido poblada. La Legislacin
haba sido extendida a todo el territorio de Groenlandia, habiendo tambin concesiones de comercio, caza y minera. Esto sumado
a la ausencia de reclamacin de soberana sobre Groenlandia por ninguna otra potencia, Dinamarca debera ser considerada como
habiendo desplegado durante el perodo de 1814 a 1915 su autoridad sobre la parte no colonizada del territorio en un grado
suficiente como para conferirle un ttulo vlido de soberana.
Isla de Palmas, 1928: la Isla de Palmas o Miangas est situada al sur de la isla de Mindanao en el archipilago de las
Filipinas. EEUU alegaba que Espaa se la haba cedido por el Tratado de Pars de 1898. El ttulo espaol se basaba, a su vez, en
el descubrimiento y en la contigidad de la isla con el archipilago de las Filipinas, de soberana espaola. Holanda se bas
principalmente en los actos de soberana realizados por ella sobre la isla desde alrededor de 1700. El rbitro nico Huber fall a
favor de Holanda. Dijo que la isla estaba habitada permanentemente, y ocupada por una poblacin suficientemente numerosa
como para que fuera imposible que sobre ella no se ejercieran actos de administracin por perodos largos. Los ttulos invoca dos
por los EEUU fueron rechazados: Espaa no poda haberle cedido sino los que ella misma poseyera sobre la isla. Analiza el fallo el
valor del:
o Descubrimiento: no crea un ttulo definitivo, sino slo imperfecto que debe completarse dentro de un plazo
razonable con la ocupacin efectiva sobre el territorio reclamado.
o Del derecho intertemporal: no basta con que el acto de ocupacin sea vlido segn el derecho vigente en el
tiempo de su realizacin, sino que es necesario que el titular del derecho subjetivo que ese acto creaba hubiera ido cumpliendo con
las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creacin o subsistencia de ese mismo derecho.
o De la cesin: la cesin hecha por Espaa no poda prevalecer sobre el despliegue continuo y pacfico de
autoridad de otro Estado.
o De la contigidad: aunque los Estados han sostenido en ciertas circunstancias que islas relativamente cercanas a
sus costas les pertenecan en razn de su situacin geogrfica, es imposible mostrar la existencia de una regla de derecho
internacional positivo que establezca que islas situadas fuera de las aguas territoriales deberan pertenecer a un Estado por el mero
hecho de que su territorio constituye la terra firma.
o La ocupacin efectiva: fue caracterizada como un despliegue real, continuo y pacfico de las funciones estatales
por Holanda en el territorio objeto de la controversia.
3. La accesin.
Nuevos terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, como el llamado aluvin, o la avulsin, o bien por obra del
hombre, como en los casos de ganancia de terreno al mar. La avulsin sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y
sbitamente y el aluvin cuando el proceso es lento, como sucede en la formacin de las islas de un delta.
4. Adyacencia, continuidad y contigidad.
En otros contextos, la contigidad descalificada por Huber correctamente en el asunto que le toc resolver, han sido invocadas la
continuidad y la adyacencia -siendo sta ltima una forma extrema de contigidad- del territorio como ttulo de apropiacin de
algunos espacios martimos con ciertas particularidades fsicas que los hacan aparecer como prolongaciones de un territorio
estatal y por ende su accesorio.
En el caso de Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ dijo que el derecho del Estado ribereo sobre su plataforma
continental tiene por fundamento la soberana que ejerce sobre el territorio del cual la plataforma continental es la prolongacin
natural bajo el mar. Ese dicho fue modificado ms tarde en el caso Plataforma Continental Libia/Malta para adaptarlo a las
modificaciones en el concepto de plataforma continental que incorpor la Convencin de Montego Bay de 1982. Aqu se introduce
la nocin de adyacencia, haya o no conformacin geogrfica de plataforma, como resultado de lo cual las nociones de prolongacin
natural y de distancia se hacen complementarias.
ii. Las regiones polares.
El fallo sobre Groenlandia Oriental aplicado a las regiones polares demuestra que, para el DIP, aquellas regiones pueden ser objeto
de apropiacin por los Estados. A ese respecto, tambin las teoras de la contigidad y de la continuidad han recobrado algn
impulso, teniendo en cuenta que el medio fsico de que se trata es de tal ndole que la ocupacin permanente resulta muy difcil.
1. El rtico: La teora de la contigidad se expresa a travs de los sectores, y ha sido invocada
por varios pases. Aquellos pases que como Rusia, Noruega, Dinamarca a travs de Groenlandia, el Canad y los Estados Unidos,
tienen un litoral que da sobre el Ocano rtico tendran derecho, segn esta nocin de la contigidad y continuidad aplicada a las
regiones polares, a un sector de eses territorio con vrtice en el polo norte y con lados en los dos meridianos que lo unen con los
puntos extremos del litoral sobre el rtico. En 1920, la URSS formul una proclamacin adoptando esta teora y en 1926 precis los
lmites de su sector.
2. La Antrtida: Se trata de un continente cubierto por los hielos. Varios pases tienen
reclamaciones sobre la Antrtida en forma de sector incluso el nuestro, que ha proclamado su soberana entre los meridianos de
25 y de 74. Ellos son Australia, Chile., Francia, Noruega, Nueva Zelanda y el Reino Unido. En algunos casos, tales sectores se
superponen parcialmente, como el chileno, el argentino y el britnico. Los EEUU no han reclamado ningn sector, pero tampoco
reconocen las reclamaciones de los dems pases.
3. El tratado Antrtico: Con el objeto de excluir a la Antrtida del campo de la Guerra Fra y para
facilitar la investigacin cientfica, se firm en Washington el llamado Tratado Antrtico el 1 de diciembre de 1959. Su mbito de
aplicacin es la zona comprendida al sur del paralelo de 60 de latitud austral y dentro de ella al continente y a los hielos adheridos
a las costas, mientras que las aguas se consideran alta mar aunque estn congeladas temporalmente. Las distintas clusulas son:
clusula paraguas: implica que al tiempo de preservar los eventuales derechos originados en las reclamaciones de las
partes hasta ese momento, congela las pretensiones de soberana mientras dure su vigencia y priva a las actividades antrticas de
toda posibilidad de generar ttulos para el futuro o de reforzar los que pudieran tener.
exclusividad de actividades pacficas: en inters de la humanidad la Antrtida se reserva exclusivamente a las actividades
pacficas, en particular a la investigacin cientfica. Se denota en el artculo que prohbe la militarizacin, a no permitir el
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establecimiento de bases militares y la realizacin de maniobras o de ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se prohbe
el empleo de personal o de equipos militares en la realizacin de actividades pacficas.
la investigacin cientfica: se la promueve y no genera ttulo de soberana.
las partes consultivas: se renen cada dos aos para considerar cualquier tema relativo a la vida del tratado y adoptan
recomendaciones por unanimidad.
proteccin del medio ambiente antrtico: se declara a la Antrtida por el Protocolo de Madrid de 1991- una reserva
natural, consagrada a la paz y a l ciencia y reglamenta cuidadosamente las actividades generales all realizadas. Establece la
obligatoriedad de una EIA antes de iniciar cualquier actividad. Prohbe la actividad minera por el espacio de 5 aos, salvo decisin
unnime en contrario de las partes.
iii. Las formas derivadas de la adquisicin territorial.
Son formas derivadas aquellas en que un territorio bajo la soberana de un determinado Estado pasa a someterse a la de otro
Estado.
1. Cesin: Implica un traspaso voluntario del ttulo a travs de un tratado. La cesin ha sido
definida como la renuncia efectuada por un Estado, a favor de otro, de los derechos y ttulos que el primero pudiera tener sobre el
territorio en cuestin.
Las cesiones se podan hacer en un tratado de paz, como contraprestacin por un servicio recibido, o resultado de una compra, o
como permuta.
Requiere para perfeccionarse el despliegue en el territorio cedido de las competencias territoriales del Estado sucesor.
2. Conquista: desde el Pacto de Kellog-Briand de 1928, en que comienza a prohibirse el uso de
la fuerza en forma absoluta, la conquista deja de ser en principio un medio lcito para adquirir territorios. El rgimen de la Carta de
las Naciones Unidas ha prohibido explcitamente la conquista de territorios por la fuerza. En el mbito interamericano se menciona
la Carta de la OEA que menciona que no se reconocern las adquisiciones territoriales o las ventajas especiales que se obtengan
por la fuerza o por cualquier otro medio de coaccin.
4. El Utis possidetis juris: era un principio de derecho romano que significaba como poseis,
seguiris poseyendo. El utis possideris juris se utiliz en la Constitucin de Colombia y apareci luego en varias constituciones
sudamericanas. Se proclam oficialmente como un principio de derecho pblico hispanoamericano en el Congreso de Lima de
1848. Su utilidad fue la de servir como criterio para establecer las fronteras entre los Estados independientes que surgieron de las
antiguas colonias espaolas en Amrica. Tales fronteras deban seguir las de los antiguos virreinatos o capitanas generales
coloniales espaolas. De ese modo, no quedaban territorios res nullius que pudieran ser ocupados por los nuevos Estados y por
Estados exteriores al continente. Modernamente, fue adoptado por los Estados africanos en su independencia.
b. El territorio martimo.
Son consideradas territorio martimo de un Estado sus aguas martimas interiores, esto es, las aguas encerradas entre la costa y
las lneas de base recta, as como el mar territorial, ya que las potestades ejercidas por el Estado en esas zonas son amplias. Con
las aguas archipelgicas se utilizara el mismo criterio. (COMPLETAR capitulo 20)
CAPITULO 11
LA SUCESION DE ESTADOS.
1. Introduccin.
La CDI prepar, y las conferencias codificadoras reunidas en Viena adoptaron, dos convenciones sobre este asunto: la primera
sobre sucesin de estados en materia de tratados, que entr en vigor el 06.11.1996, y la segunda sobre sucesin en materia de
bienes, archivo y deudas del Estado de 1983 que no est en vigor por falta de ratificaciones. En realidad, la materia en gran parte
contina rigindose por el derecho consuetudinario anterior a su adopcin.
2. Definicin.
Se entiende por sucesin de Estados la sustitucin de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de
un territorio.
Son muchos los casos: acceso a la independencia de antiguas colonias o territorios dependientes, cesin, unificacin, separacin,
desmembramiento. La mayora de la doctrina no acepta que cumpla esta condicin un cambio revolucionario de gobierno, por
radical que fuere la mutacin del rgimen poltico del Estado. Ello en virtud del principio de la continuidad del Estado
2. El no uso de la fuerza.
Es fundamental para el orden jurdico del DIP establecer la distincin entre el uso legal y el ilegal de la fuerza. La fuerza se refiere
exclusivamente a la fuerza armada que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada agresin econmica ni a la presin
poltica, que pueden caer bajo otros rubros, como el de la intervencin. Y adems no est comprendida la fuerza utilizada por el
Consejo de Seguridad en virtud de sus funciones del artculo 7 de la Carta, pues se dice que est ejerciendo una accin coercitiva.
Hoy en da, la prohibicin del uso o amenaza de la fuerza constituye una norma de jus cogens.
c. El pacto Kellog-Briand.
En 1928 se celebr el tratado general de renuncia a la guerra, originalmente entre el Secretario de Estado de EEUU Kellog y e l
Canciller francs Briand, pero al que fue accediendo posteriormente la casi totalidad de los pases entonces independientes.
El pacto condenaba el recurso a la guerra para resolver las controversias internacionales y consignaba la renuncia por las partes a
la guerra como un instrumento de poltica nacional en sus relaciones recprocas.
De resultas de la distincin entre guerra y otros usos menores que la guerra, que comenzaba a insinuarse en la prctica
internacional, el derecho anterior a 1945 pareca prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza que no configuraran
tcnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de los nacionales en peligro, las represalias o incluso la intervencin
humanitaria.5
5
Importante para distinguir la polmica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso legtimo de la fuerza
con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.
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clase que fueran. Declaraba que las cuestiones territoriales entre las partes no deban ser solucionadas por la violencia y que no
se reconoceran los arreglos territoriales obtenidos violentamente ni la validez de la ocupacin o adquisicin de territorios por la
fuerza de las armas.
e. El derecho de la Carta.
El artculo 2 (4) de la Carta de las Naciones Unidas reza: los miembros se abstendrn, en sus relaciones internacionales, del uso o
la amenaza de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o de cualquier otra manera
contraria a los propsitos de las Naciones Unidas.
Se refiere al uso de la fuerza y no a la guerra, con lo cual remedia el defecto del pacto Briand-Kellog, y adems incluye a la
amenaza de la fuerza dentro de la prohibicin.
No se discute que sea una norma imperativa del derecho de gentes. En cambio, s est sujeto a debate el alcance exacto de la
regla, as como el de ciertas excepciones derivadas principalmente de la legtima defensa.
i. Dentro de la Carta o ms all de la Carta?: una corriente importante sostiene que todo el derecho del
uso de la fuerza por los estados est contenido en la regla general del artculo 2 (4) con su excepcin del artculo 51 (legtima
defensa) y que el derecho consuetudinario, cualquiera que haya sido el anterior a la Carta, ha sido derogada por sta. La otra
corriente sostiene que la Carta no ha sustituido enteramente el derecho consuetudinario anterior a 1945 y por tanteo, el legtimo
uso de la fuerza tiene un alcance considerablemente mayor que el que le signa la anterior posicin.
ii. Alcance de la regla general del artculo 2 (4): la frmula empleada es ambigua: no es lcito utilizar la
fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de un Estado miembro. Eso implicara, segn los permisivos, que
puede utilizarse la fuerza si no va dirigida contra estos dos bienes jurdicamente protegidos. No sera obstculo el ltimo prrafo del
artculo porque habra algunos usos de la fuerza permitidos por el derecho consuetudinario- que podran ser considerados
compatibles con aquellos propsitos.
Los defensores de la tesis restrictiva sostienen que las expresiones integridad territorial e independencia poltica se refieren a la
totalidad de los derechos de un Estado en el derecho internacional y son comprensivas de todo lo que el Estado es. La frase final
se referira a que la fuerza tampoco fuera usada contra colonias o protectorados, que no son Estados.
En definitiva, en la prctica prevalece la interpretacin amplia.
iii. La legtima defensa, alcance de la excepcin: la legtima defensa anterior a la Carta requera que la
accin fuera respuesta a una amenaza apremiante, que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios y la que fuerza utilizada
fuera proporcional al peligro. Tambin se justificaba cuando el ataque no se haba producido an pero era inminente: defensa
preventiva.
El ataque o amenaza deba estar dirigido contra intereses estatales, tales como el territorio, pero tambin contra los nacionales del
Estado, sus bienes y otros derechos otorgados por el DIP.
iv. Despus de 1945: los partidarios de la doctrina restrictiva opinan que la Carta reemplaz enteramente
el derecho anterior y que los nombrados artculos configuran todo el derecho de legtima defensa. Si esto fuera as, slo cab ra la
defensa contra el ataque armado, cualquiera sea el alcance que se d a la expresin. Luego, cualquier forma de defensa
preventiva sera ilegtima, dada la letra de la Carta si ocurre un ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas, que
indica la necesidad de que el ataque armado se est desarrollando. Los permisivos aducen que el anterior derecho consuetudinario
nunca fue abolido por la Carta y que sta no especifica que el ataque armado sea el nico caso en que cabe la legtima defensa. La
cuestin est discutida.
v. El ataque armado: existe a partir del momento en que se ponen en marcha los efectivos que han de
desencadenarlo. El problema es que las nuevas tecnologas blicas han hecho an ms difcil establecer el momento preciso del
ataque armado. En el caso de Nicaragua contra EEUU la CIJ decidi que el suministro de armas, el financiamiento, las facilidades
para el entrenamiento y el general apoyo a los contras para pelear contra el Gobierno de Nicaragua constituan un uso ilegal de la
fuerza, pero no equivalan a un ataque armado que autorizara a este Gobierno a responder por la fuerza, excepto dentro de su
territorio y contra las bandas armadas en cuestin.
La cuestin es que la posicin restrictiva es la del abuso que las grandes potencias podran hacer del concepto amplio de la
legtima defensa para lanzar ataques contra pases ms dbiles cuando sus intereses as lo indicaran, lo que convertira en
irrelevante la prohibicin del uso de la fuerza.
vi. Legtima defensa colectiva: ocurre cuando un Estado es vctima de un ataque armado y otros acuden
en su ayuda. Requiere de las mismas condiciones que la individual, excepto que es necesario un pedido formal del Estado que
sufre el ataque, segn lo determin la CIJ en el caso de Nicaragua contra EEUU, cuando determin que no exista ese pedido por
parte de Honduras o El Salvador a Washington ante supuestos o reales ataques de Nicaragua.
CAPITULO 13.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL. (CONTINUACION)
EL ARREGLO PACIFICO DE LAS CONTROVERSIAS.
1. Las controversias internacionales.
El DIP moderno busca que los conflictos entre los Estados se resuelvan pacficamente, con exclusin de mtodos violentos.
La nocin de controversia internacional fue definida por la CPJI en la sentencia del caso Mavrommatis: una controversia es un
desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposicin de tesis jurdicas o de intereses entre dos Estados.
Los Medios de solucin de las controversias estn en el artculo 33 de la Carta.
b. Procedimientos jurisdiccionales.
Puede utilizarse un rgano jurisdiccional (rbitro o juez) para resolver la controversia. Aunque la aceptacin de su jurisdiccin sea
voluntaria, una vez emitido el laudo arbitral o el fallo judicial en su caso, las partes quedan obligadas a cumplirlo. Esta obligacin
encuentra su fundamento en un tratado previo que ambas celebraron, un compromiso en el que fijaron la competencia del rbitro o
en el caso de solucin judicial, uno en que someten el caso al tribunal judicial de que se trate. Si una de las partes no acata la
decisin judicial o arbitral incurre en responsabilidad internacional.
Existen entonces dos modos jurisdiccionales de solucin: el arbitraje y el arreglo judicial. La distincin fundamental entre ambos
consiste en que uno es ad hoc y el otro permanente.
El arbitraje por ser ad hoc requiere el establecimiento por las partes, para cada caso, de un tribunal con competencia determinada y
de un procedimiento.
El arreglo judicial utiliza un tribunal permanente, con sus jueces ya designados, con un procedimiento establecido de antemano y
una competencia general dentro de la cual debe caer el caso de que se trate.
i. El arbitraje.
La institucin arbitral es bastante antigua. En la Edad Media, el Papa y el Emperador del Sacro Imperio arbitraron muchas veces las
disputas entre los prncipes cristianos. Tras el surgimiento de los grandes Estados nacionales cay en desuso, pero volvi a
utilizarse a mediados del siglo 19. Inicialmente desempeado por Jefes de Estado, el arbitraje pas a ser materia para juristas
especializados nombrados por las partes, que normalmente designan un rbitro cada una. Los rbitros neutrales deben ser
elegidos de comn acuerdo por ambos litigantes y el presidente ser necesariamente neutral.
La Corte Permanente de Arbitraje: era una lista de juristas, formada a razn de cuatro por cada Estado signatario, de entre
los cuales los limitantes pueden elegir libremente los que formarn el tribunal. Tiene una oficina en La Haya. Funciona
poco.
Arbitraje facultativo y obligatorio: el primero tiene lugar cuando las partes pactan el arbitraje despus del nacimiento de la
controversia mediante un tratado, en el que eligen los rbitros, cmo funcionar el tribunal, se delimita el objeto del litigio,
se pacta el derecho aplicable, etc. El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que surgiera la
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controversia, someter todas o algunas de sus futuras disputas ante un rgano arbitral, como en los tratados generales de
arbitraje. Otras veces, un tratado sobre cualquier otra materia, incluye una clusula compromisoria que obliga a ir a un
arbitraje en caso de discrepancias sobre la interpretacin o aplicacin del tratado.
El compromiso arbitral: el arbitraje se instrumenta a travs de un compromiso arbitral. Cuando no hay tratado general ni
clusula compromisoria alguna, el compromiso es el fundamento jurdico del arbitraje. Cuando, en cambio, existen tales
otros instrumentos, an es necesario el compromiso que individualiza la cuestin a la que se aplican los instrumentos
generales y delinea la competencia del rbitro al fijar los trminos de la diferencia.
El derecho aplicable: las partes determinan en el tratado previo o en el compromiso arbitral, qu derecho deber aplicar el
rbitro. Pueden pedirle que aplique el derecho internacional general, o un tratado particular, o que se resuelva ex aequo et
bono.
El procedimiento: puede ser establecido ya sea directamente por las partes o indirectamente si stas delegan al tribunal su
redaccin. Comprende dos fases: la instruccin escrita y las audiencias orales. La instruccin comprende la presentacin
por las partes de memorias y contramemorias, y en su caso de rplicas y dplicas. En las audiencias orales los abogados
y los agentes de las partes discuten la cuestin planteada y examinan la prueba documental, testimonial, pericial, etc. El
procedimiento es flexible: plazos ms extendidos. Concluido el procedimiento, el tribunal se retira a deliberar y dicta el
laudo arbitral, que se funda en derecho y se admite la disidencia por separado.
El laudo arbitral: el efecto principal es que es vinculante para las partes y produce los efectos de la cosa juzgada, pero
nicamente entre las partes y slo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe, en caso de incumplimiento slo cabe
ejercer los mecanismos de la responsabilidad internacional. La instancia es nica, aunque se admiten ciertos recursos
ante el mismo tribunal como el de interpretacin cuando haya surgido entre las partes controversia respecto a la
interpretacin o el alcance del laudo. Y el de revisin que tiene lugar cuando una de las partes alega un hecho nuevo con
posterioridad al cierre del procedimiento. Ese hecho debi ser desconocido de la parte que lo alega y del tribunal y su
naturaleza debe ser tal que debe ejercer una influencia decisiva sobre la sentencia.
Nulidad del laudo: este recurso es excepciona, en caso que hayan existido vicios importantes, siendo las causales: el
exceso de poder del tribunal (cuando fall excedindose en su competencia), corrupcin de un miembro del tribunal, falta
de motivacin de las sentencia o infraccin grave de una regla fundamental del procedimiento y nulidad del convenio en
que figura la estipulacin o el compromiso arbitral, segn las normas del derecho de los tratados.
a. Jurisdiccin
i. Contenciosa
Su competencia se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta
o en los tratados y convenciones vigentes. El procedimiento va a concluir con la adopcin de sentencias obligatorias. Cada
miembro de la ONU se compromete a cumplir la decisin de la CIJ en los litigios en que sean partes y se alguna de ellas no
cumpliere con las obligaciones que el fallo le imponga, la otra podr recurrir al Consejo de Seguridad, el que podr hacer
recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecucin del fallo.
La jurisdiccin se ejerce exclusivamente entre Estados y es voluntaria.
El consentimiento puede ser dado con anterioridad al litigio en base a las clusulas opcionales 7, un tratado general de solucin
pacfica de las controversias, una clusula compromisoria, que puede ser general o particular en un tratado sobre otra materia
(tratados sobre navegacin, comercio, etc).
Si el consentimiento es otorgado con posterioridad, normalmente lo es por un pacto especial o compromiso. El consentimiento
tambin puede ser otorgado incluso luego de incoado el asunto en la Corte por la solicitud de un solo Estado, si el otro acepta ya
sea en forma expresa o implcitamente, segn la doctrina del forum prorrogatum. As sucedi en el caso de Haya de la Torre entre
Per y Colombia (1951) en que la solicitud de la segunda ante la Corte fue contestada sin oponer excepciones.
ii. Consultiva.
A solicitud de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad, la CIJ puede emitir una opinin sobre cualquier cuestin jurdica
que se le plantee. A su vez, la Asamblea General puede autorizar a otros rganos de las Naciones Unidas o a organismos
especializados para que requieran de la CIJ tales opiniones, siempre sobre cuestiones jurdicas.
6
Como el caso de Suiza que por su neutralidad no puede ingresar en las Naciones Unidas.
7
Artculo 36.2: los estados parte podrn declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio
especial, respecto a cualquier otro estado que acepte la misma obligacin, la jurisdiccin de la Corte en todas las controversias de
orden jurdico que versen sobre: a) la interpretacin de un tratado, b) cualquier cuestin de derecho internacional, c) la existencia
de todo hecho que constituira violacin de una obligacin internacional, la naturaleza o extensin de la reparacin que ha de
hacerse por el quebrantamiento de una obligacin internacional. Las declaraciones de aceptacin podrn hacerse
incondicionalmente o a condicin de reciprocidad por parte de varios o determinados estados, o por determinado tiempo y las
relativas a la CPJI se consideran extendidas a la actual Corte por el trmino que les quede de vigencia.
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En cuanto al procedimiento, es bastante formal y parecido al contencioso. Se escucha a los Estados y organismo internacional
interesado y en ciertos casos los Estados pueden nombrar jueces ad hoc. Carecen de obligatoriedad, y en ciertos casos son
vinculantes: entre organismos internacionales y estados en la aplicacin del derecho de tratados.
b. El procedimiento contencioso.
Un juicio se incoa por notificacin a la cort del compromiso por una o ambas partes, o una solicitud si hay otras bases de
jurisdiccin. El secretario deber notificar a los estados partes y a otros estados con inters en el pleito, del objeto de la cuestin
planteada.
L La fase escrita, basada en el principio de contradiccin se inicia con la presentacin de una memoria y su contestacin,
pudiendo continuar la rplica y eventualmente dplicas. En esta situacin, las partes invocan todos los elementos de hecho y de
derecho de los que pretendan valerse. Tambin suele sustanciarse en esta etapa la prueba documental.
Puede haber excepciones preliminares, negando la competencia de la Corte o la admisibilidad de la demanda, oponibles
normalmente por el demandado en su contestacin. La Corte deber resolverlas previamente a que se abra la causa a prueba de
fondo, ya sea para rechazarlas o para aceptarlas, en cuyo caso la accin incoada no prosperar. La CIJ ha admitido tomar estas
medidas provisionales incluso antes de decidir sobre su competencia.
La fase oral se utiliza para que las partes examinen sus argumentos y pruebas, respecto a los que el Tribunal suele hacer
preguntas. Eventualmente, puede sustanciarse alguna prueba testimonial. Salvo excepciones, los debates son pblicos.
Finalmente, viene la fase deliberativa y de dictado de la sentencia. El proceso de la adopcin de la decisin es
normalmente reservado, cada juez podr dejar a salvo su opinin en forma de disidencia. Las decisiones se toman por mayora y
en caso de empate, decide el presidente.
La decisin es obligatoria para las partes8 y deber estar fundada en el DIP, y slo respecto del caso planteado. No existe la
doctrina del precedente obligatorio. No hay alzada.
La CIJ reconoce el recurso de interpretacin, en caso de desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo, y el recurso de
revisin basado en la aparicin de un hecho nuevo de tal importancia que hubiera sido decisivo al momento de dictar el fallo y que
fuera desconocido por el tribunal y la parte que lo alega.
b. La Asamblea General.
Posee tambin ciertas facultades en aquellas cuestiones que pongan en peligro la paz y la seguridad internacional, pero
subordinadas a las del Consejo de Seguridad, que en esta materia tiene responsabilidad primordial, si bien los estados miembros o
no miembro le pide tal cosa, as como el Consejo de Seguridad. Har una recomendacin en caso que el Consejo de Seguridad se
lo pida.
c. El Secretario General.
Ejerce hoy ms funciones en materia de buenos oficios y mediacin en los conflictos internacionales. Puede llamar la atencin del
Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que ponga en peligro la paz y seguridad internacional.
CAPITULO 14
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACION).
A. La no intervencin.
a. Introduccin.
Si los Estados que conforman la comunidad internacional son soberanos e iguales, ello quiere decir que en sus relaciones
recprocas ninguno puede ejercer autoridad sobre otro. Eso se traduce en el DIP general en el principio de no intervencin de un
Estado en los asuntos internos o externos de otro, corolario de la igualdad soberana.
Se define la intervencin como un acto por el cual un Estado, o grupo de Estados, se entromete por va de autoridad en los asuntos
de la jurisdiccin domstica de otro Estado, para imponerle un comportamiento determinado. Se debe agregar tambin la
interferencia en asuntos externos.
b. En el DIP clsico.
En el DIP clsico la intervencin no estaba prohibida. Posteriormente se fue restringiendo el concepto de intervencin legtima a
ciertos casos, entre otros:
cuando exista un tratado que las autorizara;
a peticin del gobierno legtimo de un Estado;
en nombre de la comunidad internacional, como en la intervencin humanitaria;
para el cobro de la deuda pblica;
para la proteccin de nacionales en el exterior.
La CIJ en el caso de Canal de Corf se expres claramente en contra de un pretendido derecho de intervencin, que en su parecer
no era sino la manifestacin de una poltica de fuerza que haba dado lugar en el pasado a los ms graves abusos y que no poda
encontrar un lugar en el derecho internacional actual. Menos admisible an, agreg la CIJ, en casos como el de marras en que el
derecho se reservara para los Estados ms poderosos, lo que tendera fcilmente a una perversin de la administracin de justicia.
8
Ejemplos de desconocimiento: Irn en el caso del personal diplomtico y consular de EEUU en Tehern en 1980, y EEUU en el
caso de Nicaragua (1986), fallos que se pronunciaron en rebelda porque los referidos pases no aceptaron la jurisdiccin del
tribunal.
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jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la
presente Carta, pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescriptas en el captulo 7.
El texto no menciona sino a la Organizacin, esto es, no se refiere en forma directa a los Estados. En la prctica se hicieron dos
distintas lecturas de esta norma. La restrictiva identificaba intervencin con uso de la fuerza: eso era lo prohibido. La amplia se
amparaba en la introduccin del artculo 2 que dice que para la realizacin de los propsitos consignados en el artculo 1, l a
Organizacin y sus miembros procedern de acuerdo con los principios que se mencionaban. Con lo que se supona la extensin a
los miembros de la organizacin del deber impuesto a esta ltima por el principio.
La declaracin dice Ningn Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el
motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervencin armada sino tambin
cualquiera forma de injerencia o de amenaza atentatoria contra la libertad del Estado o de los elementos polticos, econmicos o
culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional.
Ningn Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas econmicas, polticas o de cualquier ndole, para coaccionar a otro
Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de l ventajas de cualquier orden. Todos los
estados debern tambin de abstenerse de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades armadas, terroristas
o subversivas encaminadas a cambiar por la violencia el rgimen de otro Estado y de intervenir en la guerra civil de otro Estado.
El uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional constituye una violacin de sus derechos inalienables y del
principio de no intervencin.
Todo estado tiene el derecho inalienable de elegir su sistema poltico, econmico, social y cultural, sin injerencia en ninguna forma
por parte de ningn otro Estado.
Nada en los prrafos precedentes deber interpretarse en el sentido de afectar las disposiciones pertinentes de la Carta relativas al
mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.
En realidad, el principio de no intervencin es parte notable del sistema interamericano y fueron su motor los pases de Amrica
latina, determinados a poner sus relaciones con los EEUU sobre una base de cierta igualdad.
e. La naturaleza del principio.
En el caso de Nicaragua contra EEUU la CIJ reconoce la existencia de este principio en el DIP general y su opinio juris
fundamentada en la aceptacin general del principio como derecho y en su estrecha relacin con otro principio indudablemente
consuetudinario, como el de la igualdad soberana de los Estados. La CIJ estableci que la intervencin tiene lugar cuando se
refiere a aqullos asuntos en que el Estado est autorizado, por el derecho de gentes, a elegir libremente su conducta. Y ello
parece indudable en cuanto al conjunto de derechos que supone lo relativo al sistema poltico, econmico, social o cultural de un
Estado y a la formulacin de su poltica exterior. Quiere decir con ello que aunque la intervencin tuviera el mejor propsito no
adquirira con ello legitimidad.
b. La igualdad.
Esta consagrada en artculo 2.1 de la Carta de la Naciones Unidas que dice que la organizacin est basada en el principio de la
igualdad soberana de todos sus miembros. La resolucin 2625 agrega que todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen
iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias de orden
econmico, social, poltico o de otra ndole.
La igualdad jurdica de los Estados implica la no discriminacin de algunos frente a normas generales, pero ello no quiere decir que
todos deban ser tratados igualmente. Esto introduce la idea de desigualdad compensadora que fundamenta todo el llamado
derecho del desarrollo, de naturaleza convencional, y que impone a algunos Estados todo un sistema de ayuda, de
transferencias de tecnologa, de sistemas de preferencias sin reciprocidad, etc.
b. El derecho aplicable.
Lo principal de la actividad diplomtica es regido por la Convencin de Viena sobre las relaciones diplomticas de 1963.
d. rganos centrales.
i. Jefes de Estado y de gobierno.
El jefe de Estado ejerce la ms alta representacin del Estado. En nuestra CN es titular del poder ejecutivo y est a la cabeza de la
administracin. En otras constituciones el jefe de Estado tienen escasos poderes y las funciones ejecutivas son asumidas por el
jefe de gobierno, normalmente un primer ministro. Ambos personajes son acreedores de los mismos privilegios e inmunidades
cuando estn en territorio extranjero y a parecido trato protocolar, salvo en lo que se refiere a la precedencia, que siempre le
corresponde a los jefes de Estado.
ii. Ministro de Relaciones Exteriores.
Es cabeza del ministerio a cargo del manejo de las relaciones internacionales del Estado. La Convencin establece que todos los
asuntos oficiales de una misin diplomtica extranjera debern tratarse con el Ministerio de Relaciones Exteriores o con el que se
haya convenido. La cancillera argentina tiene una vasta gama de funciones ya que luego de 1992 la ejecucin de las polticas de
promocin de exportaciones.
e. rganos perifricos
i. La misin diplomtica.
A travs de la misin diplomtica rgano permanente de un Estado en territorio- canalizan los Estados sus relaciones, aunque
algunas, por su especfica naturaleza poltica o tcnica, queden a cargo de otros rganos estatales.
Jurdicamente, la misin diplomtica es un rgano del Estado acreditante, con personalidad y estatuto diferenciado del de los
miembros del personal de la misin.
No siendo la misin un sujeto del DIP, su representacin del Estado no es la que tiene un mandatario respecto a su mandante:
expresa directamente la voluntad del Estado, que s es sujeto, y sus actos son atribuibles directamente al sujeto de DIP cuya
voluntad expresa.
La proteccin de los intereses del Estado acreditante y de sus nacionales, para quienes reclama el tratamiento que prescribe el
derecho de gentes, tienen fundamento en la soberana estatal. Los lmites de estas funciones estarn dados por el DIP, en
particular el que impone el deber de no intervencin en los asuntos internos del Estado receptor.
La esencia de la diplomacia es la negociacin en todas aquellas cuestiones que afecten la relacin bilateral, como las originadas en
un reclamo por derechos o intereses econmicos de los nacionales del Estado acreditante o el cumplimiento del tratado, etc.
Es fundamental para el manejo de las relaciones con otros Estados el conocimiento de su poltica interna y exterior. La misin
diplomtica es una buena fuente de informaciones, que deben obtenerse por medios lcitos.
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ii. Deberes de la Misin
1. No intervencin en los asuntos internos del Estado receptor: deriva del principio de no intervencin del DIP.
2. comunicaciones con el gobierno local: deben encauzarse siempre a travs del ministerio de relaciones exteriores
de ste o el ministerio que se haya convenido. Tambin hay una prohibicin al Estado acreditante de establecer oficinas de la
misin en lugares diferentes a su sede sin el consentimiento del Estado receptor.
3. sumisin a la ley local: la violacin de las leyes del Estado receptor bajo el amparo de los privilegios e
inmunidades diplomticas constituira un abuso. Los miembros de la misin debern respetar las normas de trnsito, entrar y salir
del Estado receptor en la forma establecido por ste.
3. Proteccin especial de la misin: se refiere a la obligacin impuesta al Estado receptor para prevenir actos de
particulares que sean lesivos contra la misin. Se traduce en una vigilancia especial en los locales de la Misin diplomtica, dentro
de los lmites razonables.
4. inviolabilidad de los agentes diplomticos: es absoluta y no admite excepcin en ningn caso, an si se tratare de
flagrante delito. La inviolabilidad alcanza a sus documentos, correspondencia y bienes. El agente diplomtico no tiene obligacin de
comparecer al tribunal como testigo.
5. proteccin especial de los agentes diplomticos: la proteccin fsica de los agentes diplomticos obliga al Estado
receptor a tomar los recaudos necesarios para impedir cualquier acto de particulares contra su persona o decoro.
6. inmunidad de jurisdiccin: implica que no pueden los agentes diplomticos ser sometidos a la jurisdiccin del
Estado receptor. Esta inmunidad complementa y refuerza la inviolabilidad personal y tiene su mismo fundamento. Resta aclarar que
la inmunidad de jurisdiccin no exime al agente diplomtico de la jurisdiccin de los tribunales del Estado acreditante, o sea, de su
propio Estado.
inmunidad penal: es absoluta e ilimitada para cualquier clase de delito. Si se prueba la participacin de un agente
diplomtico en un delito, se lo puede declarar persona non grata y luego pedir la extradicin una vez regresado a su pas para
someterlo a la jurisdiccin territorial.
inmunidad civil: fue muy resistida, y se la admite con tres excepciones: acciones reales, sucesorias y derivadas de
actividades profesionales o comerciales. Se fundamentan estas excepciones en la irrelevancia que ellas tienen para el desempeo
de la funcin diplomtica. La inmunidad de jurisdiccin civil cede si el agente diplomtico presenta una demanda ante un tribunal
civil del Estado receptor y es objeto de una reconvencin o contra demanda por parte del accionado: ya no podr invocar
inmunidad contra dicha reconvencin.
La inmunidad administrativa de los agentes diplomticos es complemento de la anterior y se refiere a las sanciones de tipo
contravencional o de polica, con idntico alcance que la civil.
7. renuncia a la inmunidad: slo el Estado que enva al agente es capaz de renunciar a ella, pues la misma se
otorga teniendo en cuenta el inters del Estado acreditante. La renuncia a la inmunidad de jurisdiccin posibilitar la puesta en
marcha del mecanismo jurisdiccional del Estado receptor en relacin con el agente diplomtico, pero la sentencia que se dicte no
podr ser ejecutada a menos que medie una nueva renuncia. Esto se denomina inmunidad de ejecucin.
8. exencin fiscal: los agentes diplomticos estn fuera de la potestad tributaria del Estado receptor. Alcanza a
todos los gravmenes e impuestos nacionales, provinciales y municipales, ya sean personales o reales, con las excepciones
derivadas de impuestos sobre inmuebles, sucesiones y actividades profesionales o comerciales personales del agente diplomtico,
impuestos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y timbre en bienes inmuebles.
f. Misiones especiales.
La Convencin de Nueva York de 1969 la define como una misin temporal, con carcter representativo, enviada por un Estado a
otro es, con el consentimiento de este ltimo, para tratar con l asuntos determinados o realizar ante l un cierto objetivo. Tiene un
rgimen anlogo a la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas.
i. Entrada en funciones: tanto el envo de una misin especial como la determinacin de sus funciones se fijarn por mutuo
consentimiento de los Estados acreditante y receptor. El envo de una misin no requiere la existencia de relaciones diplomticas
entre los Estados. El consentimiento del Estado receptor ser necesario.
ii. Personal de la misin: puede ser encabezada por el jefe de Estado o de gobierno, ministro de relaciones exteriores o
algn funcionario de alto rango, cuyos privilegios e inmunidades sern los acordados en cada caso por el DIP, adems de los que
otorga la propia convencin. En cuanto a las inmunidades civiles se le agrega la excepcin de la accin de daos resultante de un
accidente ocasionado por un vehculo utilizado fuera de las funciones oficiales de la persona de que se trate.
En materia de inviolabilidad de la misin, se presume el consentimiento del jefe de misin para que los agentes del Estado
receptor puedan penetrar en los locales de la misin en caso de incendio y otro siniestro que amenace gravemente la seguridad
pblica.
iii. Comienzo y fin de la misin especial: entra en funciones cuando toma contacto oficial con el ministro de relaciones
exteriores del Estado receptor o con el rgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la presentacin de cartas credenciales.
Finaliza por mutuo consentimiento entre las partes, por cumplimiento de su cometido, por expiracin del perodo sealado para ella
o la notificacin del Estado que enva o del Estado receptor.
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ii. Misiones permanentes.
La misin permanente podr celebrar negociaciones con el organismo y dentro de su marco. Este elemento nos da la pauta de la
naturaleza multilateral de las relaciones en los organismos, en contraposicin con el carcter bilateral de las relaciones
diplomticas entre estados.
Las misiones pueden establecerse libremente, sin necesidad de consentimiento previo del pas husped o del organismo, salvo
disposicin en contrario del organismo.
El personal de la misin se clasifica de forma anloga con el personal de las misiones diplomticas. El jefe de la misin se acredita
normalmente ante el secretario general del organismo y podr actuar en todos los rganos que lo componen y que no exija una
acreditacin especial. El resto del personal ser libremente nombrado y removido mediante notificacin previa al organismo, quien
lo notificar al pas husped.
En caso de transgresin de la obligacin de respeto de las leyes locales o de intervencin indebida en los asuntos internos del pas
husped, la Convencin no contempla la posibilidad de que el miembro de la misin que goce de privilegios e inmunidades pueda
ser declarado persona non grata. El Estado que enva tendr la obligacin de retirar al miembro de la misin que haya violado sus
obligaciones en caso de infraccin grave y manifiesta a la legislacin penal del Estado y de ingerencia grave en los asuntos
internos del pas husped. Estas disposiciones no se aplicarn a los actos cometidos en ejercicio de las funciones. El pas husped
puede adoptar sus propias medidas de proteccin.
El rgimen de privilegios e inmunidades es similar al de las Misiones diplomticas. Las obligaciones impuestas al Estado receptor
se entienden impuestas al Estado husped. La nica diferencia es que se presume el consentimiento del jefe de la misin para
entrar en el local en caso de incendio.
a. La oficina consular.
Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cnsules de carrera o por cnsules honorarios. Los primeros son funcionarios
del Estado que ste enva para permanecer durante un cierto perodo en la sede, al igual que los agentes diplomticos. Los
segundos son personas que residen normalmente en el Estado receptor que inclusive pueden tener su nacionalidad y que por su
relevancia o mritos especiales, obtienen la designacin consular honoraria por parte del Estado que enva.
Las oficinas consulares tienen las siguientes jerarquas:
consulados generales
consulados
viceconsulados
agencias consulares
Toda oficina consular ejerce sus funciones dentro de un mbito territorial determinado que abarcar una porcin del Estado
receptor constituida por las regiones ms prximas a la ciudad donde la oficina tenga su sede. Este mbito se denomina
circunscripcin consular, y sus lmites no pueden alterarse sin el consentimiento del Estado receptor.
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La defensa del inters del Estado en sus relaciones polticas corresponde a la misin diplomtica.
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Todo lo que no se menciona expresamente, se entiende que se aplica Viena sobre relaciones diplomticas.
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Tampoco estarn obligados a exhibir documentos o correspondencia oficial. En caso de detencin de un miembro de la oficina
consular o de inicio de un proceso penal en su contra, el Estado que enva deber comunicarlo de inmediato al Estado que enva.
iii. Inmunidad de jurisdiccin.
Los funcionarios de carrera y dems miembros de la misin estarn exentos de la jurisdiccin de los tribunales del Estado receptor
por actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones oficiales, con las excepciones previstas en materia civil para agentes
diplomticos, y de accidentes ocurridos fuera del ejercicio de sus funciones.
CAPITULO 16.
INMUNIDAD DE JURISDICCION DEL ESTADO
1. Introduccin.
Los Estados admiten la realizacin en su territorio de una serie de actos de otros estados, como por ejemplo la compra o alquiler de
inmuebles, el contrato de servicios, la emisin de emprstitos, etc. Reciben con frecuencia la visita de jefes de Estado, de misiones
especiales encabezadas por ministros u otros altos funcionarios y aceptan en su territorio a agentes diplomticos y consulares
permanentes.
Surgen dos preguntas: qu tratamiento deben los estados acordar a los estados extranjeros y a sus representantes cuando stos
actan dentro del mbito que es de su exclusiva competencia? Qu sucede si surgen, con motivo de tales actividades, diferencias
que caeran normalmente dentro de la competencia de sus tribunales de derecho interno?
Existe un amplio espectro de excepciones a la jurisdiccin territorial que componen un rgimen de inmunidades y de tratamiento
especiales otorgados a los estados extranjeros y a sus representantes. Tales excepciones y tratamientos fueron impuestos desde
antiguo por el DIP consuetudinario, y en la actualidad existen paralelamente importantes convenciones multilaterales al respecto.
En la prctica, conviene dividir las inmunidades en dos categoras: la primera incluye a la de los estados, la segunda a los agentes
diplomticos y consulares que ya vimos.
a. Fundamento.
La inmunidad nace de la igualdad soberana de los Estados. Este principio ha sufrido una evolucin: a la tesis absoluta de su
inmunidad se opuso otra que la mantena cuando ejerca funciones inherentes a su calidad de Estado pero no cuando actuaba
como un sujeto del derecho privado. La distincin es entre actos iure imperii e iure gestionis. El principio se relativiz en dos
frentes: en el interno por el derecho administrativo y en el internacional por las excepciones para demandar.
b. Evolucin de las inmunidades.
Las normas de derecho internacional que regulan las inmunidades presentan la particularidad de haberse formado a travs de la
prctica judicial interna de los Estados. Fueron tribunales como la Corte de Casacin Francesa de 1849 y la Corte Suprema de los
EEUU, quienes delinearon la tesis absoluta de la inmunidad de jurisdiccin y los que ms tarde la cuestionaron. Una razn
importante para el cambio de actitud fue la creciente intervencin de los estados en el campo industrial y comercial, donde el
amparo de la inmunidad absoluta se traduca en perjuicios para particulares y creaba una situacin de desigualdad. Esta tesis
restrictiva fue ganando adeptos y los pases sancionaron sus respectivas leyes: en EEUU fue sancionada en 1976 y en Inglaterra
en 1978, a lo que cabe agregar la Convencin Europea de 1972.
e. Inmunidad de ejecucin.
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Aunque la inmunidad de ejecucin se haya considerado tradicionalmente como distinta de la de jurisdiccin, y exigido a su respecto
una nueva renuncia para hacerla efectiva, resulta incongruente que se admita una inmunidad de jurisdiccin restringida y que en
los casos en que el Estado debe comparecer ante los tribunales locales, conserve sin embargo inmunidad de ejecucin. Ha habido
un cambio y hoy en da la jurisprudencia vara: mientras la suiza considera que la ausencia de la inmunidad de jurisdiccin implica
tambin la ausencia de la inmunidad de ejecucin, la francesa, la italiana y la belga indican que debe distinguirse entre la ejecucin
de bienes afectados a los gastos pblicos del Estado extranjero y de bienes que se utilizan con fines comerciales.
3. La legislacin argentina.
a. Introduccin.
El 31 de mayo de 1995 el Congreso sancion la ley 24.448 sobre inmunidad jurisdiccional de los estados extranjeros ante
tribunales argentinos.
Antes de esta ley, la CSJN aplicaba el criterio de inmunidad absoluta, sustentada adems por un decreto ley del ao 58.
En este marco, una constante jurisprudencia de la Corte afianz la tesis de la absoluta inmunidad de jurisdiccin con la nica
excepcin del consentimiento.
La ley faculta al juez a ampliar los plazos de contestacin de demandas y oposicin de excepciones a pedido del Estado
demandado, y admite que el ministerio de relaciones exteriores exprese su opinin sobre aspectos de hecho o de derecho ante el
tribunal interviniente en calidad de amicus curiae. Este instituto del derecho procesal norteamericano e internacional- est
reservado a organizaciones no gubernamentales que persigna un inters vlido y genuino y acrediten especializacin en el tema,
por lo que no resultara del todo exacta esa denominacin para la intervencin de un poder del Estado en una cuestin judicial.
Pero es interesante para darle elementos al juez y as evitar incurrir en responsabilidad internacional.
A. Principios generales.
a. Introduccin.
El estado actual del DIP general en materia de responsabilidad del Estado puede considerarse expresado por el
proyecto respectivo de la Comisin de Derecho Internacional. Al proponer normas o principios nuevos la CDI ha
actuado dentro de sus facultades de desarrollar progresivamente el DIP. Algunos de los artculos anexos de la
resolucin 56/83 han sido ya proclamados por la jurisprudencia de los tribunales internacionales como pertenecientes
al derecho general.
b. Cuatro aspectos de la nueva normativa
Enfoque general de la responsabilidad en vez del exclusivo punto de vista del tratamiento a extranjeros
La ausencia de la mencin de la CULPA LATO SENSU ( dolo o de la negligencia) como constituyente al acto
ilcito
La ausencia de mencin al dao
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El desdoblamiento de la responsabilidad internacional del Estado en ilcitos simples y en crmenes
internacionales
c. El tratamiento a extranjeros.
En los tratados clsicos del DIP, lo relativo a la responsabilidad de los estados se trataba en el captulo de las
violaciones de las obligaciones que regan el tratamiento a los extranjeros. La CDI consider necesario cambiar dicho
enfoque y encarar el tema como la situacin resultante del incumplimiento de una obligacin jurdica internacional por
un Estado, cualquiera que sean la naturaleza de esa obligacin y la materia a que se refiere. Razones:
La imposibilidad en la practica de tratar de la responsabilidad por daos a la persona o bienes de extranjeros
sin planteas todos los problemas fundamentales que se presentan en general a propsito de la
responsabilidad internacional del Estado
El hecho de estudiar la responsabilidad exclusivamente en RR con un sector determinado de obligaciones, no
evitaba que los mismos problemas se presentaran tocante la violacin de obligaciones en otros sectores
El hecho de no haber separado claramente las normas de fondos relativas a la condicin de extranjeros y las
normas de la responsabilidad por su incumplimiento aadida a las dificultades propias del tema de la
responsabilidad las relativas a la condicin de los extranjeros
i. Los rganos del Estado: Siendo el Estado una persona moral, no puede actuar sino por
intermedio de personas fsicas y, en primer trmino, por intermedio de esas personas fsicas a las que su derecho
interno asigna el carcter de rganos del Estado, siempre y cuando hayan actuado en la ocasin como tales rganos.
La ubicacin del rgano en el marco del orden interno del Estado es irrelevante, ya sean sus funciones internacionales
o internas, pertenezca al poder ejecutivo, legislativo o judicial, o se encuentre en una posicin de mando o
subordinada.
ii. Personas o entidades que ejercen atribuciones del poder publico: Tales entidades seran
los estados miembros de un Estado federal, los cantones, regiones, departamentos, municipios, administraciones
autnomas de ciertos territorios dependientes, etc. Estas entidades estn encargadas de prestar servicios pblicos o
desempear funciones pblicas, es decir, de ejercer actividades por cuenta de la colectividad. Por ejemplo: bancos
que emiten moneda.
iii. Organos puestos a disposicin por un Estado por otro Estado: El articulo 6 se refiere a
casos en que un rgano, prestado por un Estado a otro, actua en conjuncin con la maquinaria del Estado prestario y
bajo su exclusiva direccin y control, en lugar de hacerlo por instrucciones del Estado prestador
iv. Actuacin ultra vires de rganos del Estado: en cuanto a la atribucin al Estado de hechos
de sus rganos cuando stos actan ms all de su competencia, o an en contra de sus instrucciones, la CDI se
pronuncia claramente a su favor.
v. Hechos de particulares: no se considera hecho del Estado la conducta de personas que no
acten por cuenta de aqul.11 Tampoco se atribuyen al Estado los hechos del rgano de otro Estado actuando en su
jurisdiccin, tanto cuando se encuentra actuando en su jurisdiccin con consentimiento (visita de una delegacin
extranjera) o de la conducta de fuerzas militares en su territorio cuando esa presencia tiene lugar sin su
consentimiento. Igual regla se adopta en relacin con rganos de un organismo internacional. (Caso de las fuerzas de
las Naciones Unidas en el Congo). Se encuentra dentro de la misma hiptesis la conducta de los rganos de un
movimiento insurreccional, salvo que derroque al antiguo gobierno y lo reemplace, o si forma un nuevo Estado.
vi. Nocion de control. Coportamiento controlado por el E
Comportamiento de persona o grupo de personas que actuaron bajo direcciond el Estado y control de este. Se
expresa en el articulo 8 del texto del CDI.
La resolucin 56/83 art. 8: se considera hecho del E segn el DIP el comportamiento de una persona o de un
grupo de personas si actuaron de hecho por instrucciones del Estado o bajo su control
11
No confundir con la imputacin al Estado de hechos propios, cuando los actos de los particulares estn relacionados con ciertos
deberes del Estado y ste no los cumple. Ejemplo: omite el castigo de los culpables. Se les imputan al Estado por su propia
omisin.
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exigido no sea logrado. Ejemplo: las obligaciones relativas a los derechos humanos. Otras obligaciones estn
concebidas en trminos an ms liberales y admiten igual exoneracin de responsabilidad si se obtiene en segunda
instancia un resultado equivalente, aunque no sea el originalmente exigido. En tales casos, slo habra violacin de la
obligacin si el Estado tampoco logra, mediante su comportamiento ulterior, el resultado exigido por la obligacin o
resultado equivalente. Esto se relaciona con el tratamiento de los extranjeros en jurisdiccin nacional. La CDI
dispone que en el caso de violacin de obligaciones como las descriptas contra particulares extranjeros, slo hay
violacin si los particulares interesados han agotado los recursos internos efectivos que tienen a su disposicin sin
obtener el trato previsto por la obligacin, o si esto no fuera posible, un trato equivalente. El proyecto recoge la
inevitable regla del agotamiento de los recursos internos: debe darse al Estado territorial la oportunidad de corregir la
conducta de los rganos inferiores.
3. Obligaciones de prevenir un acontecimiento dado: son un caso especial de las
obligaciones de resultado. Las hiptesis que stas contemplan es la de un acontecimiento exterior, ajeno a la voluntad
del Estado. La violacin de estas obligaciones slo se produce si acaece el acontecimiento que se buscaba evitar.
Pero se exige algo ms: una causalidad indirecta entre el acontecimiento y la conducta estatal, o sea, que el
acontecimiento se haya producido porque el Estado adopt un comportamiento ineficaz en lugar de otro que hubiera
podido prevenirlo. Por tanto, para saber si se viol la obligacin internacional habr que comparar el procedimiento
empleado con el que hubiera sido razonable esperar que adoptara.
4. Momento y duracin de la violacin: si la violacin se produce por un acto del
Estado que no extiende en el tiempo, esta violacin ocurre en el momento en que se produce el acto, aunque sus
efectos puedan durar subsecuentemente. En cambio, si la violacin se produce por un acto del Estado que se
extiende en el tiempo, ya sea por una accin continua (contaminacin del ambiente) o por acciones u omisiones
respecto a casos separados que configuren un hecho compuesto, la violacin dura mientras la accin violatoria
contine, en el primer caso, y en el segundo, durante todo el perodo desde la primera de las acciones u omisiones
mientas se repitan.
5. El dao como elemento de la violacin: no se requiere.
6. La culpa como elemento de la atribucin: nada se dice de l en el proyecto de la
CDI. Pero del anlisis de los artculos del proyecto se deduce su exigencia, pues las violaciones a las obligaciones
internacionales deben haber sido hechas con un mnimo de participacin de la voluntad.
ii. La violacin de una obligacin internacional como crimen internacional del Estado.
El criterio general para la determinacin de un crimen internacional es que la obligacin violada debe ser tan esencial
para la comunidad internacional que su violacin est reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto.
Tales infracciones constituyen los crmenes internacionales, que se diferencian de los crmenes de guerra o crmenes
del derecho internacional. Los de este proyecto son crmenes de los Estados y por ende, hechos atribuibles a los
Estados como tales y cuyas consecuencias se les imponen.
Ejemplos de crmenes internacionales del estado, a saber la violacin de una obligacin que proteja:
la paz y seguridad internacionales, como la agresin;
la libre determinacin de los pueblos, como el establecimiento o mantenimiento por la fuerza de una
dominacin colonial;
ciertos derechos humanos fundamentales como la esclavitud, el genocidio, o el apartheid. (a gran escala);
el medio humano, como la contaminacin masiva de la atmsfera o de los mares.
De todas maneras, esto despert tantas reticencias que la CDI lo revi en su segunda lectura en 1998. (Ver que pas)
iii. La Responsabilidad del E en RR con la violacin por otro E de una obligacin internacional
Los artculos 16,17,18 tratan la Responsabilidad derivada. Es la que recae en un E por el hecho de otro E; se
transfieren las consecuencias de la violacin cometida por otro E. Tres cursos posibles:
ayuda o asistencia de un E a otro apra cometer un hecho ilcito art16
direccin o control por un E, del hecho ilcito de otro E art17
comisin de un hecho ilcito por un E bajo coaccion de otro E art18
los artculos estableces condiciones limitativas para que se origine responsabilidad
En todos los casos el E que presta asistencia, dirige o controla en acto, o ejerce la coaccin, debe haber
tenido conocimiento de las circunstancias del hecho internacionalmente ilcito
El hecho tambin debera ser internacionalmente ilcito de haberse cometido por el E que presto ayuda, o en
el caso de coaccin, hubiera sido un hecho ilcito del E coaccionado de no haber mediado la coaccion
mentada.
c. La familia de la necesidad
Hace una comparacin pag.428
CAPITULO 18
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR HECHOS ILICITOS: CONTENIDO, FORMAS Y GRADOS.
Parte General.
a. Los artculos generales.
i. Consecuencia de la violacion
Siguiendo con el proyecto de la CDI, el primer captulo introduce varios conceptos generales. El primero es que los
hechos ilcitos producen ciertas consecuencias, que son las que se establecen en esa parte del proyecto, salvo en los
casos y en la medida en que tales consecuencias hayan sido establecidas por otras reglas del DIP que se refieran
especficamente al hecho de que se trate.
Esto marca el carcter supletorio y residual del proyecto, pues todo lo que no est all previsto se rige por el derecho
consuetudinario.
ii. Limitaciones.
Las consecuencias en cuestin encuentran varias limitaciones, como las normas imperativas del DIP y las
disposiciones y procedimientos de la Carta de las Naciones Unidas relativos al mantenimiento de la paz y de la
seguridad internacional.
iii. Continua vigencia de la obligacin primaria.
Se mantiene la vigencia de la obligacin primaria violada: sin perjuicio de las consecuencias jurdicas que establece el
proyecto, el Estado que ha cometido el hecho internacionalmente ilcito sigue sujeto al deber de cumplir la obligacin
que ha violado. El nuevo conjunto de relaciones que nace entre el Estado autor y el Estado lesionado no hara
desaparecer ipso facto la relacin anterior. Barboza dice que esta postura puede sostenerse si la violacin es
continua, no si ocurre de una sola vez pues la obligacin primaria se extingue y es sucedida por la obligacin
secundaria que es consecuencia de la violacin.
b. El Estado lesionado.
El concepto general es que es lesionado cualquier Estado afectado en sus derechos por un hecho internacionalmente
ilcito de otro Estado. Es de notar que si el hecho ilcito constituye un crimen internacional, son lesionados todos los
dems Estados de la comunidad internacional.
c. La cesacin.
La obligacin de cesar se dirige a aquellas violaciones producidas por un hecho de carcter continuo y su efecto sera,
sin perjuicio de la responsabilidad ya incurrida por el Estado autor, el de imponerle el cese de su accin u omisin
ilcitas. Se debe recordar que la violacin por un hecho continuo se produce en el momento en que comienza ese
hecho y abarca todo el perodo durante el cual el hecho contine y siga sin estar en conformidad con la obligacin
internacional.
El proyecto no define en qu consiste la cesacin, lo que s queda claro es que debe distinguirse de la reparacin,
regida por una norma secundaria, pues la cesacin se rige por una norma primaria. La obligacin primaria, cuya
infraccin constituy el hecho ilcito, seguira existiendo de acuerdo con lo dicho, y la obligacin de cesar se basara
precisamente en la continuidad de la obligacin primaria.
g. La satisfaccin.
En la prctica, ha asumido una reparacin autnoma o bien la de un agregado a otros modos de reparacin. Cubre el
dao a la dignidad, al honor o al prestigio del Estado. En la prctica diplomtica es abundante.
Tiene un carcter punitorio mayor que el de las otras formas de reparacin, pero no vulnera la igualdad soberana de
los Estados, segn la interpretacin del redactor del proyecto. Algunos miembros de la CDI impugnaron esto porque
vean en ella una reafirmacin de la norma infringida.
Se dijo que el dao que deba cubrir sera el dao moral del Estado, sufrido en su dignidad, honor o prestigio. Se
mantuvo sin embargo el criterio de que abarcara tambin al dao jurdico, puesto que ste existe en toda violacin de
un derecho subjetivo y en todo caso de responsabilidad.
La satisfaccin puede tomar diferentes formas segn el caso, por ejemplo las disculpas, la indemnizacin nominal y si
hay violacin grave de los derechos del Estado lesionado, una indemnizacin que refleje la gravedad de la violacin.
Si el hecho ilcito resulta del comportamiento irregular grave de funcionarios, corresponde al Estado autor tomar
medidas disciplinarias contra los responsables, y si proviene de comportamiento criminal, su castigo por una sancin
penal.
h. Seguridades y garantas de no repeticin.
Si bien fue discutida su inclusin como una categora de la satisfaccin, se las consider como medida autnoma
pues podran caber tambin en casos de dao material y amenaza de repeticin. Tienen estas garantas de no
repeticin una funcin preventiva ms que reparadora y presuponen el riesgo de repeticin del mismo hecho.
Segn la redaccin del proyecto, el Estado lesionado dispone del derecho de obtener del Estado autor de seguridades
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y garantas de no repeticin del hecho, cuando as proceda o cuando las circunstancias lo justifiquen. El juez decidir
sobre la procedencia de tales medidas, teniendo en cuenta que se trata de un remedio excepcional.
b. Las consecuencias.
Un crimen internacional da origen a todas las consecuencias jurdicas de cualquier hecho internacionalmente ilcito.
consecuencias sustantivas: nada cambia en cuanto a la cesacin, la indemnizacin o las garantas de no
repeticin. En cambio, la restitucin en especie no tendra ninguna limitacin, porque la vuelta al statu quo ante en
relacin con un crimen tendra prioridad sobre la onerosidad y peligro para la independencia econmica o la
estabilidad poltica del Estado autor. En cuanto a la satisfaccin no rige la restriccin en relacin con la afectacin de
la dignidad, porque por la comisin del crimen el Estado perdi esa dignidad.
consecuencias colectivas o de procedimiento: como un crimen ataca una obligacin erga omnes y por ende,
lesiona a la comunidad internacional en su conjunto, todos los Estados adquieren ciertas obligaciones a su respecto.
Algunas de ellas seran la de no reconocer la situacin creada por el crimen internacional, no prestar ayuda o
asistencia al Estado que haya cometido el crimen internacional a mantener la situacin creada por dicho crimen, son
obligaciones pasivas o de no hacer.
Las obligaciones activas son la de cooperar con otros Estados para el cumplimiento de las dos obligaciones anteriores
as como en las acciones para eliminar las consecuencias de un crimen. Sin perjuicio siempre de las medidas que
puede tomar el organismo internacional competente.
E. Solucin de controversias
a. Negociacin y buenos oficios.
No introduce modificacin a lo que ya conocemos en relacin con stos dos y la mediacin.
b. La conciliacin.
S presenta algunas particularidades: la primera es que cualquiera de las partes puede convocar el procedimiento
transcurrido tres meses de la primera solicitud de negociaciones. La comisin de conciliacin tiene ciertos poderes
como el de investigacin de los hechos. Las partes debern ofrecer cooperacin para el ejercicio de aquellos poderes,
incluso en su propio territorio, salvo circunstancias excepcionales.
La comisin presentar sus recomendaciones y la respuesta de las partes no conduce a una solucin, podr
presentarles un informe definitivo con su propia apreciacin de la controversia y sus recomendaciones para
solucionarla.
La comisin estar a cargo del Secretario general de las Naciones Unidas, con poderes para nombrar a los amigables
componedores si algunos de stos no han sido designados por las partes. Resuelve ella todo asunto planteado en
relacin a su competencia. No hay forma de hacer fracasar este procedimiento.
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c. El arbitraje.
No es obligatorio, requiere el comn acuerdo de las partes, salvo el caso de las contramedidas urgentes. El mismo
proyecto establece el procedimiento para constituir el tribunal y delega el nombramiento de sus miembros, en caso de
falta de acuerdo de las partes, en el presidente de la CIJ. No hay forma de hacer fracasar este procedimiento.
1- El desdoblamiento de la responsabilidad
a) La importancia de la obligacin violada
Vimos que el origen de la obligacin no afectaba la responsabilidad que correspondiera por su violacin. Respecto del
objeto de la obligacin o de la gravedad de la infraccion cometida, ocurre algo diferente en la concepcin del CDI.
La consecuencia de la violacin de ciertas obligaciones era admisible una dualidad de tratamiento segn la
importancia que para la comunidad de naciones en su conjunto revistierandichas obligaciones y segn la gravedad de
la violacin misma.
Para los ilcitos ordinario cabria la obligacin de reparar y solo en caso de no obtenerse una reparacin
adecuada entraia a jugar una sancin para los llamados crmenes internacionales, la sancin correspondera
inmediatamente, sin aquel requisito previo
b) El articulo 42
Contempla la situacin de los E lesionados, no solo a invocar la responsabilidad del E autor sino tambin a pedir
contramedidas. Inciso 1 Es el caso de la lesin mas individualizada del derecho de un E; los otros se refieren a la
participacin de un E con el derecho protector de un inters compartido. Este es el derecho colectivo el que se sufre,
pero la pertenencia al grupo o a la comunidad internacional no basta para otorgar la calidad del E lesionado: es
necesario algo que individualice la lesin o que haga que esta impacte sobre cada uno de los E en cuestin de
manera individual. LA violacin debe ser de tal ndole que cambie la posicin de todos los E a quienes la obligacin es
debida con respecto a la ejecucin futura de esa misma obligacin. Esta son las obligaciones integradas porque su
violacin por una de las partes obligadas imposibilita su cumplimiento futuro por los dems.
c) Articulo 48
Trata los E distintos al E lesionado. Trata de la invocacin a la responsabilidad por E que no son los del articulo 42 y
que se amparan en los intereses colectivos. Son los directa o indirectamente lesionados. El inciso A es de las
llamadas erga omnes partes, esto es, ser debida a un grupo de E del cual el invocante forma parte y dirigirse a
proteger un inters colectivo de ese grupo. El inciso B, no hubo necesidad de referirse al grupo, porque todos los E
forman parte de la comunidad internacional, ni tampoco a que la obligacin protegiera un inters colectivo, porque
todas las obligaciones erga omnes estn establecidas en el inters colectivo de la comunidad.
El prrafo 2 establece los derechos de estos E distintos al E lesionado, que son de menor alcance: pueden reclamar
del E responsable la cesacin y las garantas de no repeticin.
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El inciso 3 son las obligaciones colectivas, destinadas a proteger un inters colectivo. Estados pueden invocar la
responsabilidad del o de los responsables porque tambin ellos son afectados, aunque en manera menos especial.
Pero no queda resuelto que tipo de reacciones jurdicamente permitidas a estos E, el texto de los artculos del CDI no
los autoriza a tomar contramedidas para reforzar el cumplimiento de las obligaciones del E responsable.
b) Naturaleza jurdica
Segn una posicin critica, las conductas de que se calen las contramedidas son contrarias al dcho internacional y por
ende no deberan ser admitidas ni menos codificadas. Sin embargo, la posicin de codificarlas dentro del tema de la
responsabilidad con el argumento de que eran admitidas por el dcho internacional general y en tal caso era
reglamentarlas con textos que evitaran los abusos.
Segunda objecin contempla la naturaleza procesal: son meros procedimientos autorizados por el dcho para forzar el
cumplimiento de una obligacin. Mantenerlas dentro de la responsabilidad seria como legislar en el orden interno el
cdigo penal conjuntamente con el procesal penal, o el civil y el de procedimiento civiles, como materias homogenias.
La obligacin que resulte incumplida como objeto de la contramedida no necesita corresponder a la obligacin violada
que le sirve de antecedente ni tampoco estar conectada
f) La proporcionalidad. Art 51
Las contramedidas deben ser proporcionales al prejuicio sufrido. Debe ser medida en ee con los daos que violacin y
contramedidas produjeron, pero la segunda parte del art refina esa inicial mencin al agregarle teniendo en cuenta la
gravedad del hecho internacionalmente ilcito y los dcho en cuestin.
g) El procedimiento
El art. 52 establece los pasos procesales a la adopcin de contramedidas. Previamente a tomarlas, hay que requerir al
E responsable que cumpla con las obligaciones y de notificarlo en cualquier decisin de tomar contramedidas, amen
de ofrecerle negociar a ese respecto.
No obstante, el E lesionado podr tomar las medidas urgentes que sean necesarias para asegurar sus dchos, como
por ejemplo congelar los fondos que el E responsable pueda tener en bancos del E lesionado. Las contramedidas no
podrn tomarse, y si hubieran sido tomadas, debern cesar inmediatamente, si ocurren dos circunstancias:
Que el hecho ilcito hubera cesado y que la controversia este sometida a un tribunal o corte facultado para
dictar decisiones vinculantes para las Partes.
h) Terminacion
El art. 53 fija la obligacin por parte del E lesionado de terminar con las contramedidas cuando el E responsable
hubiera cumplido con sus obligaciones, es decir, si ha habido cesacin y reparacin.
3) Disposiciones finales
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Los artculos 55 a 59 contienen las disposiciones finales de la Resolucion. El art 55 hace saber que los artculos en
cuestios tienen el carcter supletorio, esto es, de que si una ley especial rige la situacin, los presentes artculos no se
aplican. El art 56 nos dice que tampoco son exhaustivos y no afectan los temas que no han sido cubiertos en la
Resolucion 56/83. El art 57 aclara que se excluye de su palio a las organizaciones internacionales, que tiene otro
rgimen al presente en consideracin de la CDI para su codificacin y desarrollo progresivo.
CAPITULO 19.
LA RESPONSABILIDAD SINE DELICTO
1. Introduccin.
La responsabilidad sine delicto es la que se produce sin violacin de la obligacin, a diferencia de la que ya se vio que se basa en
el hecho ilcito de un Estado.
En el terreno del derecho privado de los Estados se trata de la responsabilidad por riesgo y emerge de la creacin de un riesgo
acrecido a travs del desarrollo de una cierta actividad peligrosa.
En DIP si bien la mayora de la doctrina sostiene que no existen estas normas, numerosos tratados la recogen.
a. Distinto fundamento
El fundamento e la responsabilidad por ilicitud es la violacin de la obligacin, hecho ilcito que causa dao jurdico y exige retorno
a la legalidad. El de la responsabilidad jurdica por sine delicto encuentra su fundamento en el dao producido por un hecho licito,
no hay dao jurdico ni existe por ende reclamo al retorno de la legalidad.
d. El dao.
Aqu el dao es una conditio sine qua non de la responsabilidad: sin dao no existe obligacin alguna por parte del eventual
responsable. El dao es la condicin que pone en movimiento el mecanismo de la norma primaria que rige esta responsabilidad y
hace exigible la prestacin que es el contenido de la obligacin de indemnizar.
e. La reparacin.
El hecho de que sea una actividad lcita la que origina el dao trae consigo algunas diferencias con la responsabilidad ya vista pues
se fijan topes a las indemnizaciones, rasgo contrario a la lgica de la reparacin por hecho ilcito. Cuando no existe violacin de
obligacin, la equidad y la justicia aconsejan llegar lo ms cerca posible de la regla de Chorzow, pudiendo ceder el principio a
consideraciones de orden prctico.
f. La cesacin.
No hay cesacin de la actividad porque es la esencia de la responsabilidad que la actividad contine. Si la actividad pierde su
carcter original de act de riesgo, nos pasamos a la otra resp.
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b. La responsabilidad sine delicto por el dao transfronterizo y soberana territorial
La soberana territorial tiene dos caras: una es la libertad y la exclusividad de la accin del Estado y la otra es su integridad e
intangibilidad. La soberana estatal queda vulnerada cuando se produce en su territorio un dao proveniente de otro Estado.
Por ende, la libertad que un Estado tiene para desarrollar o autorizar en su territorio cualquier actividad est limitada por la
soberana territorial de los dems Estados, sus pares.
Esta soberana territorial tampoco admite la derogacin por una interferencia venida del exterior.
El dao alerta los mecanismos de la responsabilidad: si los Estados tienen, en su territorio, ciertos deberes con respecto a los
derechos de otros Estados y a los de sbditos extranjeros, el Estado que origina un dao tendra los mismos deberes hacia las
vctimas del dao que lo reciben estando en su propio pas.
Sabemos que la doctrina internacional presume que lo daos causados a los extranjeros por violacin en ciertas circunstancias de
aquellos deberes implica un dao causado a los Estados de los que son nacionales. Tales Estados pueden promover la proteccin
diplomtica correspondiente, o una accin judicial o arbitral en su caso, porque son ellos y no los individuos los titulares de ese
derecho y accin en el plano internacional.
c. Enriquecimiento sin causa
Hay principios como el enriquecimiento sin causa que significara hacer soportar a terceros los costos externos de una actividad
peligrosa que representan los daos causados a terceros.
g. Equilibrio de intereses
Si el dao ya se ha producido, en ausencia de un rgimen de derecho internacional particular que lo contemple, el Estado de origen
tendra la obligacin de negociar tonel Estado afectado con respecto a las indemnizaciones por los daos causados.
b. Cules son?
Se trata del alta mar, del espacio areo suprayacente, de los fondos marinos y ocenicos ms all de las jurisdicciones nacio nales
y el espacio ultraterrestre. Algunos autores aaden la Antrtida y la atmsfera.
i. La alta mar.
Este espacio comienza ms all de la ZEE, no est sujeta a apropiacin nacional por soberana ni por ninguna otra va, y est
abierta a todos los Estados del mundo para que stos practiquen, sin prioridad ni exclusividad en su ejercicio, las cinco lib ertades
del alta mar: de navegacin, de pesca, de asentar cables y caeras submarinos y de sobrevuelo, as como las acordadas por
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Montego Bay consistentes en la libertad de investigacin cientfica y la de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas
por el DIP.
El espacio areo sobre alta mar tiene similares caractersticas: libre acceso a todos los Estados, libertad de vuelo, no apropiacin
por reivindicacin de soberana o de ninguna otra manera.
No existe un lmite bien definido y aceptado por la comunidad internacional que divida el espacio ultraterrestre del espacio areo,
no obstante la importancia que reviste como separados de un rgimen de soberana nacional.
Hay teoras de carcter cientfico que sostienen que el espacio areo termina donde termina tambin la atmsfera, o el campote
gravitacin terrestre; teoras funcionales que prefieren la lnea ms arriba de la cual las aeronaves no encuentran ms suste nto, y
las teoras que eligen una zona mensurable en kilmetros: 90,100,110 Km. de altura. No hay prctica general de aceptacin por
todos los pases de ninguna de estas teoras.
La falta de delimitacin no ha dejado de ocasionar en la prctica internacional ciertos problemas. Existe la llamada rbita
geoestacionaria, de singular importancia para las comunicaciones por satlite, puesto que es solamente all donde pueden
colocarse satlites sincrnicos geoestacionarios, o sea que al seguir el movimiento de la tierra, permanecen fijos con respecto a
sta. Constituye un recurso relativamente limitado, puesto que existe un lmite a los satlites que en ella pueden ubicarse y tiene
por ello una gran significacin econmica. Est sobre el Ecuador y esos pases proclamaron su soberana sobre ella pero no ha
trado mayores consecuencias.
El concepto de patrimonio comn mencionado ms arriba- tiene aspectos patrimoniales que son mejor aplicados a los recursos
existentes en los espacios comunes que a los espacios mismos. Que los recursos de la Luna, as como el de otros cuerpos
celestes, sean patrimonio comn de la humanidad parece acordar bien con la naturaleza misma de recursos que poseen, pero
respecto al espacio csmico, si se acude a la caracterizacin del artculo primero, la cosa parece cambiar. Las palabras utilizadas
son provecho e inters, y sobre todo, el concepto de incumbencia es pariente cercano del de inters comn.
iv. La Antrtida.
En la actualidad es el Tratado Antrtico el que establece el status de aquella enorme rea. Ciertas opiniones son partidarias de que
la Antrtida sea sometida a un rgimen de espacio comn internacional en el marco de las Naciones Unidas, pero est rechazada
sobre todo por los pases que pretenden soberana. En la Antrtida la jurisdiccin de los Estados se basa en la nacionalidad.
v. La atmsfera.
Hubo tentativas de considerar a la atmsfera como espacio comn. Sabido es que el espacio areo, que forma parte de l
atmsfera, est sujeto a la soberana del Estado subyacente y por ende no sera un espacio comn internacional. Pero la
atmsfera, siendo nica por la interdependencia de sus diversas partes, estn o no sujetas a soberana nacional, y la circunstancia
de que un dao causado en una parte de la atmsfera se extiende a otras partes, ignorando el hecho poltico de las fronteras
nacionales, tiene rasgos que la podran presentar como un espacio comn internacional, pero de todas maneras tal postura no
tiene asidero en el DIP.
12
Espacio Ultraterrestre
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b. Los ros internacionales.
La anterior descripcin se refiere a la situacin geogrfico-poltica de los ros internacionales, esto es, al hecho de que tales
corrientes de agua no estn, en todo su recorrido, dentro del territorio de un solo Estado. A esa situacin del ro corresponde un
rgimen jurdico: el de DIP general. Pero todos los grandes ros internacionales del mundo se encuentran sometidos a tratados que
establecen para ellos regmenes particulares: se dice de los ros sujetos a un tratado que estn internacionalizados. Entonces lo
que los rige en principio- es el tratado (DIP particular).
c. La navegacin.
No puede decirse que la libertad de navegacin en los ros internacionales est establecida como una norma del DIP general,
puesto que a falta de tratado la situacin no es perfectamente clara.
En Europa ha habido declaraciones sobre libre navegacin de los ros internacionales y tratados que la imponen en relacin con
determinados cursos de agua. En Amrica las secciones de cursos de agua ubicadas en territorio de diferentes ribereos slo
estaran abiertas a la navegacin de los otros ribereos por imperio de tratados o de concesiones unilaterales.
d. La nocin de cuenca y de sistema hidrogrfico.
La nocin del Acta de Viena sobre el carcter internacional de ciertos ros giraba en torno al concepto de frontera poltica y dejaba
en un limbo jurdico la situacin de los afluentes, pues era disputable el carcter nacional o internacional de los afluentes de los ros
internacionales, particularmente de aquellos que se encontraban ntegramente en el territorio de un solo Estado.
i. La doctrina Harnon. La contradoctrina: Fauchille y Oppenheim.
Consultado que fue en 1895 el Procurador general de los EEUU Sr. Harmon, sobre la controversia que su pas tena con Mxico
respecto a la utilizacin del Ro Grande, dio su opinin en sentido de que la soberana absoluta de un Estado sobre la parte de un
ro internacional que estuviera situada dentro de su territorio era un principio bsico del DIP. En la actualidad nadie la considera
vigente.
El reverso de la posicin de Harmon es la doctrina de la integridad territorial absoluta que patrocinaron Oppenheim y Fauchille: un
Estado tiene derecho a continuar recibiendo agua en la misma calidad y cantidad que ha venido fluyendo a travs de la frontera.
Como la menor diferencia en las condiciones anteriores afectara la intangibilidad de la integridad territorial de los otros ribereos,
no es aceptable cambio alguno en las condiciones naturales del curso de agua. Tampoco ha tenido aceptacin.
Ambas fallan en no considerar la esencial naturaleza del agua y la interdependencia que ella origina entre los ribereos.
ii. Fallo de la CPJI sobre el asunto del ro Oder.
El fallo de la CPJI sobre la jurisdiccin territorial de la Comisin Internacional del Ro Oder, constituye un importante hito en el
camino a considerar los cursos de agua internacionales como una comunidad de intereses entre los ribereos. Dicho fallo tena en
cuenta slo la navegacin, por lo que sus conceptos seran a fortiori de aplicacin ms necesaria respecto a los otros usos de los
ros, y a las necesidades vitales que satisfacen, que aparecieron ms tarde. Esta comunidad de intereses en un ro navegable es la
base de un derecho comn cuyos rasgos esenciales son la igualdad perfecta de todos los Estados ribereos en el uso de todo el
curso del ro y la exclusin de todo privilegio preferencial de cualquier Estado ribereo en relacin con los otros.
As es como en tiempos ms recientes se ha comenzado a considerar a los ros internacionales, sus afluentes y otros elementos
hidrogrficos como un todo y a utilizar para este todo la denominacin de cuenca fluvial o cuenca de drenaje.
Es claro que un uso cualquiera de las aguas en una porcin de la cuenca puede repercutir sobre los usos en otra porcin del
mismo sistema, y si la cuenca es internacional pueden surgir problemas entre dichos Estados.
Es por ello que se considera segn la International Law Association- que un sistema de ros y lagos en una cuenca de drenaje
debe ser tratado como un todo integrado y no como partes sueltas.
e. El ciclo hidrolgico.
A medida que fue creciendo la comprensin de que el movimiento del agua por un curso de agua es slo una fase del llamado
ciclo hidrolgico, otros elementos, adems de los ros y lagos como las aguas subterrneas y los glaciares- fueron
incorporndose a la nocin de curso de agua. La unidad de un sistema de curso de agua est basada en la naturaleza del ciclo
hidrolgico.
Desde el punto de vista jurdico, lo ms importante del ciclo hidrolgico es que demuestra la estrecha interdependencia entre las
aguas de diversas partes del curso de agua, incluyendo glaciares que pueden ser sus fuentes o aguas subterrneas.
f. La codificacin del derecho de los cursos de agua para usos distintos de la navegacin.
La CDI envi en el ao 1994 a la Asamblea General un proyecto con la recomendacin de que se convocara a una conferencia
codificadora que lo utilizara como base de una Convencin. Se adopt el texto y est a la firma de los Estados.
i. Curso de agua.
Por curso de agua se entiende un sistema de aguas de superficie y subterrneas que, en virtud de su relacin fsica, constituyen un
conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura comn. Se trata de un sistema hidrolgico integrado por distintos
componentes a travs de los cuales fluye el agua, tanto de superficie como subterrnea. Esos componentes abarcan ros, lagos,
acuferos, glaciares, embalses y canales, en la medida en que estn interrelacionados.
ii. Curso de agua internacional
Por curso de agua internacional se entender un curso de agua algunas de cuyas partes se encuentran en Estados distintos. Esto
depende de factores fsicos.
iii. Utilizacin y participacin equitativa y razonable de un curso de agua.
Los Estados del curso de agua utilizarn en sus territorios respectivos un curso de agua internacional de manera equitativa y
razonable. En particular, los Estados del curso utilizarn y aprovecharn un curso de agua internacional con el propsito de lograr
una utilizacin ptima y sostenible y el disfrute mximo compatibles con la proteccin adecuada del curso de agua internacional,
teniendo en cuenta los intereses de los Estados del curso de agua de que se trate.
Los Estados del curso de agua participarn en el uso, aprovechamiento y proteccin de un curso de agua internacional de manera
equitativa y razonable. Esa participacin incluye tanto el derecho de utilizar el curso de agua como la obligacin de cooperar en su
proteccin y aprovechamiento.13
iv. Obligacin de no causar dao sensible.
La expresin dao sensible implica un dao que es ms que una mera molestia que deba ser soportada en aras a la buena
vecindad, un dao de cierta magnitud.
Los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua internacional en sus territorios, adoptarn todas las medidas apropiadas
para impedir que se causen daos sensibles a otros Estados del curso de agua.
Cuando a pesar de ello, se causen daos sensibles a otro Estado del curso de agua, el Estado cuyo uso los cause deber, a falta
de acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las medidas apropiadas, y en consulta con el Estado afectado, para eliminar o
mitigar esos perjuicios y, cuando proceda, examinar la cuestin de la indemnizacin.
Si las consultas no conducen a solucin alguna, se aplica el procedimiento de solucin de controversias.
v. Otros derechos y obligaciones.
En principio, ningn uso de un curso de agua tiene, en s, prioridad sobre otros usos y en caso de conflicto prevalecer el uso que
mejor satisfaga los factores y principios sobre equilibrio de intereses, y en caso de duda, aquel uso que mejor tenga en cuen ta las
necesidades humanas esenciales.
13
Ejemplo: en inundaciones, para prevenir la contaminacin, proteccin de obras hidrulicas, etc
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C. El rgimen del Ro de la Plata.
El Ro de la Plata ha sido sometido a varios tratados internacionales, particularmente en lo referido a la libertad de navegacin
a. La navegacin.
En el perodo colonial, Espaa slo permiti la navegacin del Ro de la plata por buques de su propia bandera. El gobierno patrio
celebr su primer tratado sobre el ro en 1825 con Gran Bretaa a la que se le dio trato de nacin ms favorecida en cuanto a la
navegacin del ro, clusula que slo pudo hacer efectiva cuando Brasil obtuvo, en el tratado preliminar de paz con la repblica, la
libre navegacin por quince aos del plata y sus afluentes.
Rosas cerr los ros argentinos a toda navegacin extranjera.
La libre navegacin de los ros fue declarada por los artculos 12 y 26 de la CN de 1853.
b. Breve historia.
i. Primer perodo: la proteccin de los recursos individuales.
Un primer perodo comienza con las cuestiones sobre la proteccin de recursos utilizados pro la industria pesquera, compartidos o
fuera de la jurisdiccin de los Estados, que se instrumenta con tratados de pesqueras y termina con la creacin de las Naciones
Unidas. Este tramo se caracteriza por la concientizacin de que el desarrollo y la industrializacin deterioran importantes recursos
naturales, como la flora y la fauna y por ende deban buscarse instrumentos jurdicos para inducir a los Estados a poner
limitaciones a su desarrollo industrial y a la explotacin de ciertos recursos naturales.
Sin embargo, los recursos son tratados en forma individual, sin tener en cuenta sus relaciones con el medio en que se hallan
inmersos, ni el concepto de recursos que sean del patrimonio de la humanidad, ya que los recursos que se encuentran en territorios
comunes son considerados res nullius y sujetos a apropiacin sin lmites por cualquier individuo.
Caso de las focas del pacfico: arbitraje. EEUU c/ Gran Bretaa. El primero aleg la explotacin excesiva por parte de la segunda
de las focas peleteras en reas ms all de las jurisdicciones nacionales. El laudo rechaz el argumento de que los Estados t enan
el derecho de establecer su jurisdiccin sobre recursos naturales en espacios comunes como la alta mar para asegurar su
conservacin y dict algunas reglas para la adecuada proteccin de las focas fuera de los lmites jurisdiccionales.
ii. Segundo perodo: la proteccin del medio ambiente.
Se inicia con la creacin de la ONU y de sus organismos especializados. El consejo econmico y social convoca en 1949 a la
conferencia sobre la conservacin y utilizacin de los recursos. Se convoc una Conferencia sobre los recursos vivos del mar,
antecedente de la de Ginebra de 1958. Ya la relacin entre conservacin y desarrollo es una preocupacin central y el nfasis
cambia de la proteccin de la flora y vida silvestre a procesos asociados con la actividad industrial y militar.
La conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente de Estocolmo en 1972 es considerada la piedra fundamental en el
desarrollo del DIP de proteccin del medio ambiente. Se cre el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA)
con sede en Kenia.
iii. Tercer perodo: el medio ambiente en relacin con el desarrollo humano
Se extiende entre la conferencia de Estocolmo de 1972 y la de Ro de Janeiro de 1992 durante el cual se adoptaron mltiples
instrumentos regionales y globales como respuesta a los acuciantes problemas ambientales. Montego Bay es una de ellas en 1982
sobre medio ambiente marino.
Bajo los auspicios del PNUMA se redactaron en 1978 los principios de conducta en el campo del medio ambiente y en 1982 la
Carta Mundial de la naturaleza. En 1983 la Comisin Mundial de medio ambiente y desarrollo, llamada tambin Comisin
Bruntland, fue establecida por la Asamblea General. Su informe llamado Nuestro Futuro Comn, signific un cambio notable en la
cosmovisin ambiental, desde que el concepto de un mundo dividido en jurisdicciones nacionales se disolvi: no haba diferentes
crisis ecolgicas sino que todas eran parte de la misma y nica. El informe que fue publicado en 1987 defini el trmino desarrollo
sustentable14 y propuso un programa para lograrlo. Se cre un fondo GEF para financiar proyectos en beneficio del medio
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El desarrollo sostenible es el desarrollo que satisface las necesidades del presente, sin comprometer la capacidad para que
las futuras generaciones puedan satisfacer sus propias necesidades.
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ambiente.
Todo esto culmin con la celebracin en Ro de la CNUMAD en 1992 que adopt tres instrumentos no vinculantes: La Declaracin
de Ro sobre Medio Ambiente y el Desarrollo; La Agenda 21 y una afirmacin de principios sobre bosques. Asimismo, dos tratados
fueron abiertos a la firma: El Convenio Marco sobre Cambio Climtico y El Convenio sobre Diversidad Biolgica.
iv. Cuarto perodo: la proteccin sistemtica del ambiente humano.
Es el actual y se caracteriza por ser uno de integracin, en el cual las preocupaciones ambientales se deberan integrar, como tema
de derecho y polticas internacionales, a todas las actividades humanas.
c. La soberana y los derechos de los Estados sobre los espacios comunes y sus recursos.
i. El patrimonio comn de la Humanidad.
Originalmente, los recursos encontrados en espacios comunes eran considerados res nullius y sujetos a apropiacin por parte de
cualquier individuo. La comunidad internacional desarroll luego el concepto de patrimonio comn de la humanidad para determinar
que en la explotacin de determinados recursos hallados en ambientes comunes deba preverse una participacin en los beneficios
de tal explotacin por parte de todos los pases y no slo de aquellos que tuvieran la posibilidad econmica de realizarla.
La Convencin de los derechos del mar consagra, para los fondos marinos y ocenicos ms all de las jurisdicciones nacionales el
principio de que tales recursos son patrimonio comn de la humanidad. Concretamente, se establece una autoridad de los fondos
marinos, de la que dependen el otorgamiento de concesiones de exploracin y explotacin de esos recursos, y que recauda los
fondos que se recojan por esos conceptos de modo de distribuirlos entre los Estados miembros, teniendo en cuenta la situacin de
los pases en desarrollo.
ii. El inters comn de la humanidad.
Este concepto se orienta a lograr una equitativa distribucin de los costos de la proteccin del medio ambiente. En el caso del
clima, por ejemplo, la Convencin de cambio climtico busca estabilizar la produccin de gases de efecto invernadero por parte de
los Estados.
Este concepto ayuda parece tener dos vertientes: una que da injerencia a la comunidad del tratado, o a sus Estados miembros, en
supervisar el cumplimiento de las obligaciones impuestas a los Estados respecto a su propia diversidad biolgica y otra que impone
a los Estados que se benefician con el oneroso mantenimiento de la diversidad biolgica por los Estados que la poseen, las
obligaciones de transferencia de tecnologas y de fondos. Lo mismo podra decirse del principio de equidad intergeneracional y de
desarrollo sustentable.
Una consecuencia del principio 21 es el principio de prevencin que busca evitar la produccin del dao empleando la debida
diligencia. Se enfoca en los resultados de la creacin de riesgo ambiental. Debido a que la creacin de riesgo ambiental es un
resultado de actividades lcitas, como por ejemplo el transporte de hidrocarburos, su regulacin requiere normas especiales
orientadas a la minimizacin del riesgo ambiental para prevenir la ocurrencia de un dao.
Tambin es requerida la EIA en ciertas actividades de riesgo y la necesidad de autorizacin previa por el gobierno del Estado
donde van a conducirse actividades de riesgo.
La obligacin de aplicar el principio precautorio, segn el cual frente a una amenaza de dao irreparable al medio ambiente, la falta
de certidumbre cientfica sobre la produccin de ese dao no debe demorar la adopcin de medidas para prevenirlo.
La cooperacin internacional que importa coordinar polticas en relacin con ciertas actividades.
El derecho de participacin del Estado sobre cuyo territorio recae un riesgo de dao ambiental, en la prevencin del dao y en la
minimizacin del riesgo. Surge tambin la obligacin de notificar al Estado eventualmente afectado, de intercambiar informacin y
la obligacin de consultarlo acerca de las medidas de prevencin tomadas o a adoptar.
El principio del contaminador pagador.
Debemos tener en cuenta que no obstante tener los Estados derechos soberanos sobre sus recursos naturales, tiene obligaciones
hacia la comunidad internacional en su conjunto de conservarlos y utilizarlos de manera sustentable.
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Un principio requiere siempre de una norma jurdica para funcionar. Con el vocablo principio se hace referencia a conceptos
muy generales que subyacen a un conjunto de normas particulares de derecho positivo.
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Ya visto el concepto de desarrollo sustentable de Bruntland, hay dos conceptos claves: uno el de necesidad, en particular las
necesidades esenciales de las generaciones presentes; y otro el concepto de las limitaciones impuestas por el estado de la
tecnologa y de la organizacin social sobre las posibilidades del medio para satisfacer necesidades presentes y futuras.
El desarrollo sustentable carece de sentido si no se pone en relacin con el de equidad intergeneracional, o sea con el deber de
cada generacin de legar a las prximas un Estado de la naturaleza lo ms cercano posible a aquel en que la recibi.
iv. Quin es el sujeto pasivo de las obligaciones asumidas por los Estados en espacios comunes?
Las razones que dificultan la realizacin de un reclamo por daos producidos a ambientes comunes son las siguientes:
los espacios comunes internacionales no pertenecen a ningn Estado, por ende, no habra en principio ningn Estado
directamente lesionado por el dao con ttulo a una accin internacional
se suele hablar de la humanidad como si fuera titular de derechos. Pero en realidad, la humanidad no es un sujeto de
derecho internacional y aunque pudiera entenderse que con esa palabra se hace referencia a la comunidad internacional, lo cie rto
es que tampoco sta es un sujeto del derecho de gentes.
Existen diferentes enfoques para resolver este tema:
obligaciones convencionales: el desarrollo de acuerdos entre la mayora de los Estados existentes en el mundo sobre la
manera en que se utilizarn los ambientes comunes permite crear obligaciones multilaterales ente los Estados referidas a la
proteccin de ambientes comunes y sus recursos. En tal caso, cada Estado se obliga voluntariamente frente a otros Estados a
realizar actividades en los espacios comunes de determinada manera. Es un tema complejo determinar qu Estado tendr la
legitimacin pasiva para reclamar el cumplimiento de tal obligacin. Ello se soluciona previendo que el Estado que realiza el
reclamo pueda probar la existencia de un dao a sus intereses.
organismo representante de la comunidad internacional: una consecuencia de la realizacin de convenciones
multilaterales es la creacin en muchos casos de instituciones con competencias especficas como la Autoridad sobre los fondos
marinos en la Convencin de Montego Bay, que tiene personalidad para ser parte en procesos judiciales.
obligacin erga omnes: otra manera de hacer efectivas estas obligaciones es considerar que cualquier Estado de la
comunidad internacional es lesionado por daos provocados a espacios comunes, desde que la obligacin de no causar dao es
erga omnes y que estaramos frente a una accin popular, o sea una accin que correspondera a cualquier Estado por el hecho de
que la violacin de una obligacin erga omnes afecta a todos los miembros de la comunidad internacional. Pero esto no sucede en
el DIP de gentes.
obligaciones del Estado con respecto al medio ambiente de otros Estados y de los ambientes comunes: un Estado est
obligado a tomas las medidas necesarias, tanto como las circunstancias lo permitan, para asegurar que las actividades bajo su
jurisdiccin y control sean realizadas conforme a normas internacionales generalmente aceptadas para la prevencin, reduccin y
control del dao al ambiente de otro Estado o de reas fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional. Asimismo, un Estado es
responsable hacia todos los dems Estados por cualquier violacin a sus obligaciones asumidas y por cualquier dao significativo
al medio ambiente de reas fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional que resulte de tal violacin.
2. La codificacin.
Sobre un proyecto de la CDI la Asamblea General convoc la primera conferencia sobre el derecho del mar, que se reuni en
Ginebra en 1958, aprobndose cuatro convenciones concernientes al mar territorial y la zona contigua, a alta mar, a la plataforma
continental y a la pesca y conservacin de recursos econmicos, as como un protocolo facultativo sobre el arreglo pacfico de las
controversias.
La segunda conferencia convocada por las diferencias en cuanto a la extensin del mar territorial no tuvo mucho xito. 1960
La tercera conferencia se debi a las circunstancias de la descolonizacin, la extensin del mar territorial y a la tecnologizacin, y
trajo consigo la elaboracin de un grupo de normas importantes.
Hubo luego una convocatoria para una nueva conferencia sobre el derecho del mar.
a. Aguas interiores.
Son aquellas situadas en el mbito del territorio terrestre, al interior de la lnea de base del mar territorial.
Dentro de ellas estn comprendidas las aguas portuarias, de los ros ms ac de la lnea que cierra su desembocadura entre los
puntos de bajamar de sus orillas. En cuanto a las bahas, solamente poseen aguas interiores las que pertenecen a un solo Estado y
las llamadas bahas histricas.
Ser considerada baha toda escotadura cuya superficie sea igual o superior a la de un semicrculo que tenga por dimetro la boca
de dicha escotadura, y cuya abertura no supere las 24 millas marinas. En las que pertenezcan a un solo Estado y que en la
bajamar de sus puntos naturales de entrada pueda trazarse una lnea de base recta no mayor de 24 millas, sern interiores las
aguas que queden entre dicha lnea y la costa. Si las supera, se trazar en el interior de la baha una lnea de base recta de la
misma longitud.
Esta disposicin no se aplica a bahas histricas en las cuales el estado costero ha afirmado su soberana a travs del ejercicio
prolongado de sus prerrogativas, con aquiescencia de los terceros Estados. Sus aguas son consideradas interiores a pesar de que
geogrficamente no tengan ese carcter. Ejemplos: Gabes en Tnez, Sidra en Libia, Pedro el Grande en Rusia, Hudson en
Canad, Delaware en EEUU.
La Convencin reconoce al Estado ribereo derechos exclusivos en sus aguas interiores martimas y no contiene ninguna regla
general que limite su jurisdiccin sobre dichas aguas.
Un Estado no podr cerrar sus puertos sino por razones extremas y de carcter pblico.
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Los buques privados extranjeros que naveguen en aguas interiores de un Estado estn sometidos a la soberana territorial de ese
Estado.
La visita de buques de guerra extranjeros deber ser notificada por va diplomtica al Estado ribereo y permitida por la autoridad
competente; gozan de inmunidad y estn excluidos de la competencia del Estado ribereo, salvo en el cumplimiento de las leyes
territoriales sobre navegacin o las reglamentaciones de carcter sanitario.
c. La zona contigua.
Adyacente al mar territorial hay una extensin de zona contigua, que empieza en el lmite exterior del mar territorial, y donde el
Estado ribereo tiene ciertas facultades exclusivas pero limitadas y de carcter funcional.
La Convencin la fija en 24 millas marinas a partir de las lneas de base utilizadas para medir la anchura del mar territorial, o sea 12
millas a partir del lmite exterior de dicho mar.
Se reconoce al Estado ribereo competencia para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros,
fiscales, de inmigracin y sanitarios, cometidos en su territorio o mar territorial.
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e. Las aguas archipelgicas.
El Estado archipelgico es el constituido totalmente por uno o varios archipilagos pudiendo incluir otras islas.
Archipilago es un grupo de islas, incluidas partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que estn tan
estrechamente relacionados entre s que tales islas, aguas y elementos naturales formen una entidad geogrfica, econmica y
poltica intrnseca o que histricamente hayan sido considerados como tal.
Este Estado puede fijar lneas de base rectas que sigan el contorno ms extremo del archipilago, a condicin de que estas lneas
engloben las islas principales y comprendan una zona donde la relacin entre la superficie de las aguas y de la tierra tenga una
proporcin que vaya entre 1 a 1 y 9 a 1. Seran 9 partes de agua por una de tierra.
Las aguas encerradas por las lneas de base recta y que quedan comprendidas entre las aguas interiores y las territoriales son
consideradas aguas archipelgicas. El Estado posee soberana sobre ellas, la cual se extiende al espacio areo situado sobre esta
agua, as como al lecho y subsuelo, sujeta a limitaciones, como ciertos derechos preexistentes de otros Estados o el paso inocente
de terceras banderas a travs de las aguas archipelgicas. Puede establecer corredores martimos y areos que permitan el paso
rpido e ininterrumpido de buques y aeronaves extranjeras. Este derecho es similar al derecho de paso en trnsito de los
estrechos.
g. La plataforma continental
La Convencin la define como la prolongacin natural del territorio del Estado costero hasta el borde externo del margen
continental o hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la
anchura del mar territorial, en los casos que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia.
El lmite interior de la plataforma continental coincide con la proyeccin hacia abajo del lmite exterior del mar territorial.
El exterior en ningn caso puede extenderse ms all de las 350 millas marinas desde las lneas de base, o 100 millas desde la
isobata de los 2.500 metros de profundidad.
El Estado ribereo ejerce derechos de soberana sobre la plataforma continental para la exploracin y explotacin de sus recursos
naturales. Tienen carcter exclusivo, excluyen todo tipo de reivindicacin por terceros estados fundada en la ocupacin o utilizacin
efectiva, an cuando el Estado ribereo no realice explotacin alguna. Abarca los recursos minerales as como los no vivos del
lecho del mar y subsuelo. En cuanto a los recursos vivos, sus derechos se limitan a las especies sedentarias. Puede construir islas
artificiales, instalaciones y estructuras sobre la plataforma continental, autorizar y regular las perforaciones que con cualquier fin se
realicen en la plataforma continental y el de explotacin del subsuelo mediante la excavacin de tneles.
Estos derechos no afectan la condicin jurdica de las aguas suprayacentes ni a la del espacio areo situado sobre tales aguas, ni
tampoco puede afectarse el derecho a la navegacin u otras libertades reconocidas a los terceros estados.
El Estado ribereo no podr impedir el tendido o conservacin de cables o tuberas submarinas por terceros estados en su
plataforma pero podr establecer condiciones para la entrada de cables o tuberas submarinas en su territorio o mar territorial.
Si se explotan recursos minerales ms all de las 200 millas marinas el Estado ribereo le tiene que dar un porcentaje a la
Autoridad de los Fondos Marinos.
En cuanto a la delimitacin de la plataforma continental en los Estados situados frente a frente o con costas adyacentes, la CIJ en
la sentencia de 1969 en el caso Plataforma continental del mar del norte determin que el mtodo de equidistancia/circunstancias
especiales no tiene ningn carcter obligatorio y que segn el derecho consuetudinario la delimitacin de la plataforma continental
se debe realizar conforme a los principios de equidad, teniendo en cuenta las circunstancias especiales de manera de atribuir a
cada parte la totalidad de las zonas de la plataforma continental que constituyen la prolongacin natural de su territorio al mar. A
partir de este fallo, se supli el principio de la equidistancia por el principio de la equidad para delimitar estas plataformas. Esta fue
la solucin adoptada en Montego Bay.
CAPITULO 22.
LOS ESPACIOS COMUNES INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR
A. Alta mar.
a. Introduccin.
Desde el siglo 17 qued consagrado el principio de la libertad de la alta mar como norma consuetudinaria, codificada por primera
vez en la Convencin de Ginebra de 1958. La Convencin de Jamaica acoge tambin el principio y define a esta zona por
exclusin, al establecer que se aplicarn las disposiciones de esa parte de la Convencin a todas las partes no incluidas en la ZEE,
en el mar territorial o en aguas interiores de un Estado, o en las aguas archipelgicas de un Estado archipelgico.
Todos los Estados ribereos o sin litoral pueden hacer uso de la alta mar respetando las normas y exigencias impuestas por el
orden pblico internacional.
b. Libertades de alta mar
i. La libertad de navegacin
Todos los Estados sean costeros o sin litoral tienen derecho a que los buques que enarbolan su pabelln naveguen en alta mar:
esta libertad encuentra su fundamento en el ius communicationis. Cada Estado fija, de acuerdo a su ordenamiento jurdico interno,
las condiciones necesarias para atribuir su nacionalidad a los buques. Los buques deben navegar bajo el pabelln de un solo
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Estado16, cuya jurisdiccin es exclusiva salvo excepciones previstas por la Convencin o tratados internacionales.
En virtud de la ausencia de soberana territorial sobre alta mar, ningn Estado puede ejercer actos de jurisdiccin sobre buques
extranjeros.
ii. La libertad de tender cables y tuberas submarinos.
Se desprende de la naturaleza misma de la alta mar como espacio no sometido a soberana de ningn Estado. Pero esta facultad
no implica su ejercicio absoluto e indiscriminado. Si un Estado construye debe tener en cuenta las ya construidas por otros estados
y no daarlas.
iii. La libertad de construir islas artificiales, instalaciones, estructuras.
El Estado ribereo tiene jurisdiccin exclusiva sobre estas instalaciones, que de ningn modo adquieren la condicin jurdica de las
islas. Es necesaria la previa notificacin para construirlas y es obligatorio advertir de su presencia a los efectos de la seguridad de
la navegacin, la proteccin de la pesca y del medio marino.
16
Si navega bajo dos o ms pabellones puede llegar a ser considerado sin nacionalidad.
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Los Estados tomarn las medidas individuales o conjuntas necesarias para prevenir, reducir y controlar la contaminacin del medio
marino procedente de cualquier fuente, utilizarn para ellos los medios ms viables de que dispongan y se esforzarn por
armonizar sus polticas al respecto.
Todas las actividades se deben ejercer tratando de no generar contaminacin.
B. Los fondos marinos y ocenicos ms all de las jurisdicciones nacionales (La zona).
a. Introduccin
En el ao 1970, la Asamblea General de las Naciones Unidas sent el principio que los fondos marinos y ocenicos fuera de los
lmites de las jurisdicciones nacionales eran patrimonio comn de la humanidad.
Llamada en la Convencin de Montego Bay la zona qued excluida de la soberana de los estados y los recursos que en l se
encuentren deben ser explotados en inters de toda la humanidad.
ii. La autoridad
Deber organizar y controlar las actividades realizadas en la zona y la administracin de sus recursos. Por el Acuerdo del ao 9417
est integrada por los Estados miembros de la Convencin y por aquellos que no son parte pero que aceptaron la aplicacin
provisional de este acuerdo. Est compuesta por:
la asamblea: son miembros todos los estados partes, es el rgano supremo de la autoridad y ante ella responden los
dems rganos. Est encargada de programar la poltica a seguir por la autoridad. Por el Acuerdo del 94, se ve debilitada
a expensas del consejo, ya no puede adoptar de manera autnoma la poltica de la autoridad
el consejo: es el rgano ejecutivo de la autoridad y establece la poltica concreta que ha de seguir aqulla en relacin con
toda cuestin de su competencia. Est compuesta por 36 miembros, distribuidos en base a diversos motivos, adoptando
sus decisiones por consenso o las diversas mayoras segn los asuntos (2/3 o partes, mayora de presentes y
votantes). Por el Acuerdo del 94 se adopta la regla del consenso, si no se logra, las de fondo se adoptan por la mayora
de los 2/3 presentes y votantes y las de forma por la mayora de los presentes y votantes.
la secretara: est formada por el secretario general y el personal necesario. Tienen calidad de funcionarios
internacionales. Reciben instrucciones slo de la autoridad. El secretario dura cuatro aos.
la empresa: es el rgano a travs del cual la autoridad desarrolla sus actividades industriales y comerciales. Por el
Acuerdo del 94 no operar sino por medio de un sistema de emprendimientos conjuntos.
iii. La Sala de controversias de los fondos marinos y ocenicos.
Es creada dentro del tribunal internacional del mar. Es competente para resolver las controversias entre los Estados partes, entre
un Estado parte y la autoridad, entre las partes de un contrato, entre la autoridad y un probable contratista, por la denegacin de un
contrato. La ley aplicable para resolver es la Convencin de Jamaica, reglamentos y procedimientos de la autoridad y dems. Sus
decisiones son ejecutables en los territorios de los Estados parte.
C. Solucin de controversias sobre la interpretacin y aplicacin de la Convencin de las Naciones Unidas sobre
Derecho del Mar.
a. Introduccin
Se debe tener en cuenta que en la Convencin se articula un sistema totalmente voluntario de solucin de controversias con los
recursos del artculo 33 de la Carta. Slo si no se consigue solucionar una controversia entraran a jugar los procedimientos
obligatorios conducentes a decisiones obligatorias.
b. Procedimientos obligatorios.
i. La regla general.
Cuando la controversia no ha podido ser resuelta, cualquiera de las partes en ella podr pedir que la cuestin se someta a la Corte
o el Tribunal que sea competente.
Los tribunales competentes son:
el Tribunal internacional del derecho del mar
la CIJ
un Tribunal Arbitral
un tribunal arbitral (del anexo 7) si la diferencia versa sobre pesqueras, proteccin y conservacin del medio marino,
investigacin cientfica marina, navegacin, incluida la contaminacin causada por buque y su vertimiento.
En caso que las partes tomen diferentes tribunales para dirimir la cuestin, el que entiende es ste ltimo tribunal arbitral (anexo 7).
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Implic que los pases industrializados con inters en la explotacin fortalecieran sus posiciones asegurndose la toma de
decisiones.
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Es organizacin internacional toda asociacin de estados que adopte una estructura orgnica permanente.
Estas asociaciones tienen cuatro caracteres principales:
estn compuestas esencialmente por estados
son creadas por tratados
poseen una estructura orgnica permanente
poseen una personalidad jurdica propia.
Carecen de soberana, sus competencias le son asignadas por los Estados en los tratados constitutivos y estn al servicio de
ciertos intereses comunes de sus miembros, que tienden a satisfacer.
b. Origen y evolucin.
El origen de la organizacin internacional es nuevo, se remonta a principios de siglo 19. Hasta entonces el derecho internacional
pblico slo regulaba relaciones entre Estados, que actuaban en forma individual y separada.
Hay tres periodos bastante definidos:
1815-1914, desde el congreso de Viena que crea la comisin central para la navegacin del Rin, hasta la 1 GM
1914-1945, la paz de Versalles contena los instrumentos constitutivos de la Sociedad de Naciones y la OIT, primeras
instituciones internacionales permanentes de carcter poltico y universal.
Desde la posguerra hasta nuestros das, en donde se acenta la marcada tendencia hacia el universalismo reflejado en el
nacimiento de la Organizacin de las Naciones Unidas.
c. Clasificacin
por sus fines: puede responder su creacin a fines generales (actan sin limitacin expresa) o especficos (actan en
mbitos bien definidos: econmico, militar, social, etc)
por su composicin: de vocacin universal (abiertas a la participacin potencial de todos los Estados. ONU) y regionales
como la OEA, o aquellas que restringen su participacin a un nmero limitado de estados que renen ciertas condiciones
como al OTAN
por sus competencias: se dividen en dos grandes grupos: las de cooperacin o coordinacin (clsicas) y las de
integracin, surgidas recientemente, que registran una mayor cesin de competencias por parte de los Estados miembros.
d. Personalidad
Hoy es unnime la aceptacin de la personalidad jurdica internacional de las organizaciones internacionales, pero diferenciada de
la que tienen los Estados, ya que est limitada por sus fines y por los medios que para su obtencin establecen sus estatutos
fundacionales.
As lo decidi la CIJ en la opinin consultiva de 1949 sobre la reparacin de daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas.
En lo relativo a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, esto es, el aspecto pasivo de la personalidad, el asunto no
est tan estudiado. Es lgico que lo posean, bastando recordar los casos de reparaciones por operaciones de las Naciones Unidas
en el Congo.
e. Toma de decisiones.
Hay diversos mtodos:
el mtodo diplomtico clsico, derivado de la igualdad soberana de los estados era el de la unanimidad. Pero llev a la
paralizacin de las organizaciones internacionales que lo adoptaban.
La votacin es el mtodo modernamente adoptado. Un Estado es un voto, exigindose diversas mayoras de acuerdo con
la importancia de las cuestiones sometidas a votacin.
En otros organismos el voto es calificado, vale decir que est en proporcin con los aportes de los miembros.
Tambin est el consenso. Se basa en que previamente a la votacin se llegaron a ciertas negociaciones que allanaron el
camino de los miembros que se oponan a ciertas cuestiones, llegando a textos que pudieran satisfacer las disidencias.
f. El funcionariado internacional
Las organizaciones internacionales actan a travs de personas individuales, los funcionarios internacionales que, en virtud del
derecho interno de la organizacin forman parte de su personal. Un mnimo comn denominador entre ellos es que su
nombramiento como control de funciones est a cargo de la organizacin de la que depende y que el carcter de su prestacin es
internacional. Por tanto, en el desempeo de sus funciones, slo le deben lealtad a la organizacin y obedecern a sus
instrucciones, con independencia del inters o la voluntad de sus propios Estados nacionales.
B. La Sociedad de Naciones
a. Orgenes
La 1 GM puso en evidencia que el sistema de diplomacia de conferencias no bastaba para garantizar la seguridad de un mundo
dividido en Estados territoriales, celosos de su soberana, y algunos de ellos con pretensiones hegemnicas.
As, el tratado de paz de Versalles de 1919 incorpor a su articulado el pacto de la sociedad de naciones. Paradjicamente, EEUU
no particip en el mismo, a pesar de haber sido su promotor.
b. Fines
Buscaba desarrollar la cooperacin internacional y garantizar la paz y la seguridad.
c. Estructura
i. La Asamblea
Estaba integrada por representantes de todos los Estados miembros, cada Estado tena un voto. Se reuna una vez por ao en
forma ordinaria y poda realizar sesiones extraordinarias. Adopcin de decisiones por unanimidad.
ii. El Consejo
Tena miembros permanentes y no permanentes, siendo los primeros las principales potencias aliadas (Francia, Gran Bretaa,
Italia y Japn), los dems los elega la asamblea. Tenan voz pero no voto. Las resoluciones se adoptaban por unanimidad. Se
reunan mnimo una vez al ao para sesionar. Tena facultades polticas importantes. Sus resoluciones tendan a asegurar la paz y
consistan en llamamientos dirigidos a los Estados miembros a resolver sus conflictos por alguno de los medios pacficos
conocidos. Los Estados quedaban moralmente obligados a actuar en consecuencia.
iii. La Secretara
Tena la administracin de la sociedad, preparaba los temas a tratar por la asamblea y el consejo y actuaba como ejecutora de las
resoluciones tomadas por aquellos. Su jefe era el secretario general.
d. Significacin y realizaciones
Nunca alcanz un alto grado de universalidad, hubo muchos retiros (Alemania, Japn, Italia, pases sudamericanos, etc),
suspensiones y expulsiones, siendo la ausencia de EEUU, la crisis econmica mundial, la agudizacin de las crisis internacionales
y la 2 GM sus causas de disolucin.
Sin embargo, la experiencia no result infructuosa, sobre todo por los fallos de la CPJI y algunas instituciones fueron heredadas por
las Naciones Unidas.
C. La Organizacin de las Naciones Unidas
a. Introduccin
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Fue creada en 1945 en la Conferencia de San Francisco en donde se adopt la Carta y el estatuto de la CIJ, y cuenta en la
actualidad con ms de 185 Estados, que constituyen prcticamente la comunidad internacional en su totalidad.
b. Generalidades de la Carta
En la conferencia de San Francisco, que dio nacimiento formal a la ONU, participaron cincuenta pases. La carta estableci la
distincin entre las Naciones Unidas (estados aliados) y Estados enemigos (potencias del Eje). A stos ltimos no se les
permiti entrar en la organizacin y slo pudieron hacerlo ms adelante cuando cambiaron sus situaciones. Pero esta distincin
desapareci rpidamente.
i. Propsitos
Son los fines comunes u objetivos que constituyen la razn de ser de la organizacin:
el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales
fortalecimiento de las relaciones de amistad entre las naciones, base de la paz universal
realizar la cooperacin internacional
finalidad de convertir a las Naciones Unidas en un foro o centro armonizador de los esfuerzos desplegados por los
Estados para el logro de los anteriores propsitos.
ii. Principios
Son el marco general de la actuacin de sus rganos:
igualdad soberana de todos los Estados miembros
cumplimiento de buena fe de las obligaciones internacionalmente contradas
el arreglo de las controversias internacionales por medios pacficos, de tal manera que no se pongan en peligro la paz y la
seguridad internacionales ni la justicia
la abstencin de recurrir a la amenaza, o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de
cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propsitos de las Naciones Unidas, que no admite como
excepcin sino la legtima defensa y la adopcin de medidas colectivas
la asistencia a las Naciones Unidas en cualquier accin que sta cumpla en conformidad con la carta y la abstencin de
ayudar a cualquier Estado contra el cual la organizacin estuviere ejerciendo accin preventiva o coercitiva.
La obligacin de las Naciones Unidas de hacer que los Estados no miembros se comporten de acuerdo con los principios
anteriores, en cuanto ello sea necesario para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
La no intervencin de un Estado o grupo de estados en los asuntos de jurisdiccin interna de otro Estado.
Cooperacin pacfica entre los Estados.
iv. Miembros
Son miembros originarios los que suscribieron la Carta de San Francisco y los admitidos, que ingresaron por el procedimiento
previsto en la Carta.
Para ser Estado miembro se debe:
ser estado: requisito objetivo
amante de la paz: subjetivo
que acepten las obligaciones establecidas en la Carta: subjetivo
que a juicio de la organizacin estn capacitados para cumplirlas: subjetivo
que se hallen dispuestos a cumplirlas: subjetivo
La admisin se realiza por decisin de la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad.
Podr suspenderse a un miembro cuando haya sido objeto de accin coercitiva por parte del Consejo de Seguridad, a
recomendacin del mismo consejo, pero por decisin de la Asamblea General. El consejo podr restituirlo. Esto no pas nunca.
Todo miembro que haya violado repetidamente los principios contenidos en la Carta podr ser expulsado de las Naciones Unidas
por la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad. Tampoco pas nunca.
c. rganos
i. El Consejo de Seguridad
Le compete la responsabilidad primordial por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
Est compuesto por 15 miembros, cinco permanentes (China, Francia, EEUU, Gran Bretaa y Rusia) y diez que duran dos aos,
elegidos por la Asamblea General.
Cada miembro del consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento, se adoptan mediante voto afirmativo
de por lo menos nueve de sus quince miembros. Las decisiones sobre cuestiones sustantivas requieren tambin nueve votos
afirmativos, pero incluidos los de los cinco miembros permanentes. Es el derecho de veto, para asegurar el bloqueo de cualquier
decisin que no convenga a sus intereses. Se ha intentado limitar esto con la consideracin de la ausencia o abstencin como que
no significaba voto negativo.
Todos los miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo.
Las funciones y poderes que le asigna la carta son:
mantener la paz y la seguridad internacionales
investigar toda controversia o situacin que pueda crear friccin internacional, recomendar mtodos de ajuste de tales
controversias o condiciones de arreglo
formular planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos
determinar si existe una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresin, y recomendar qu
medidas se deben adoptar.
Instar a los miembros a que apliquen sanciones econmicas y otras medidas que no entraen el uso de la fuerza, con el
fin de impedir o detener la agresin. Si fuera necesario, emprender una accin militar contra el agresor.
Recomendar la admisin de nuevos miembros
Ejercer las funciones de administracin fiduciaria de las Naciones Unidas en zonas estratgicas
Recomendar a la Asamblea General la designacin del Secretario General y, junto con la Asamblea, elegir a los miembros
de la CIJ.
En la Asamblea General:
La parlisis que afect al Consejo de Seguridad como consecuencia del abuso del veto por las grandes potencias, motiv que la
Asamblea General tratara de suplir su accin a travs de la famosa resolucin Unidos para la Paz, que estableca que en caso de
que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros
permanentes, la Asamblea General poda abocarse inmediatamente a ese asunto con vista a emitir recomendaciones a los
miembros, incluyendo en el caso de la ruptura de la paz o de un acto de agresin, el uso de la fuerza armada si fuere necesaria
para restaurar la paz y seguridad internacionales. Esta resolucin fue utilizada varias veces.
Tambin cre las llamadas Fuerzas de Paz (UNEF), que no responden a la aplicacin de la fuerza por las Naciones Unidas, son
observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y dems, pero no operan coercitivamente, y siempre lo hacen con el
consentimiento del Estado territorial.
B. Acuerdos regionales
a. Introduccin.
Existe en la Carta un artculo 52 que fue introducida por la insistencia de los estados americanos, que tenan especial inters en
mantener su sistema regional.
b. El sistema interamericano. Antecedentes histricos
La organizacin internacional de los Estados de la Amricas es la ms antigua del planeta en cuanto tiene antecedentes
que se remontan a los primeros aos de la independencia.
Resultaba natural una colaboracin entre las diferentes porciones del imperio espaol en Amrica, que reconocan un origen
comn, la misma lengua y comunidad de creencias. Si bien despus de la independencia de Espaa, hubo separaciones
administrativas del antiguo imperio, aparecieron tambin impulsos de unidad y cohesin necesarios para enfrentar los peligros del
mundo externo, europeo, que avanzaba propsitos coloniales.
As, el libertador Simn Bolvar, desde Per envi en 1824 un oficio a los gobiernos de Chile, Colombia, las Provincias
Unidas del Ro de la Plata, Mxico, Brasil y Centro Amrica recordando que ya en 1822 haba propuesto se creara una
confederacin que celebrara en Panam un Congreso de plenipotenciarios de cada nuevo pas americano a fin que actuara como
un consejo en caso de conflictos, o de peligros comunes, y conciliara las diferencias que pudieran surgir. No todos los invitados
concurrieron y si bien el resultado no alcanz las expectativas de Bolvar, es un importante antecedente simblico de la unidad en
Amrica.
Hubo otras tentativas en el mismo sentido: constituir una confederacin contra la agresin exterior (Lima 1847), tratados
sobre diversas materias de cooperacin, adems de un compromiso de abstencin de recurrir a la guerra y a un sistema de
mediacin (Santiago de Chile 1856), unin hispanoamericana para mantener la paz y fijar los lmites respectivos (Lima 1864),
arbitraje y unin continental (Caracas 1883). La participacin fue muy parcial y ninguno alcanz resultados significativos.
En Washington en 1889, se formalizaron invitaciones para una conferencia, en donde se firm un informe que dispona
que los Estados se unieran para establecer un Bur internacional americano con sede en Washington. El resto de las propuestas
tuvieron poco xito y se alcanzaron resultados limitados en materia comercial, habiendo una recomendacin para la unin
monetaria. Su importancia radica en que a partir de aqu se comenzaron a celebrar varias conferencias que constituyeron el
comienzo del sistema interamericano, vigente hasta la actualidad.
El sistema funcion, reunindose a intervalos no especficamente fijados en Conferencias Interamericanas. La novena
conferencia en Bogot en 194819 fue la ltima del sistema informal, ya que en esa oportunidad se adopt la carta de una nueva
institucin internacional a la que se denomin Organizacin de los Estados Americanos, insertndose en el marco de la ONU.
La organizacin instituida en la Carta constitutiva adoptada tuvo inspiracin en la entonces reciente Carta de las Naciones
Unidas.
Los rganos designados para realizar los fines de la OEA son:
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En realidad, hay diferencias porque la defensa colectiva puede tener lugar an antes de la autorizacin de la organizacin
internacional.
19
Tener en cuenta todos los acontecimientos histricos anteriores: 2 GM!!
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la Asamblea General
la Reunin de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
Los Consejos
La Secretara General
Se enumeran adems:
el Comit Jurdico Interamericano
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
las Conferencias Especializadas
los organismos especializados.
La OEA cumple con el postulado democrtico que a cada Estado le corresponde un voto. Por ello el rgano supremo es la
Asamblea General cuya principal funcin es decidir la accin y la poltica general de la organizacin. Se rene una vez al ao,
aunque puede celebrar en circunstancias especiales sesin extraordinaria con la aprobacin de los dos tercios de los Estados
miembro del Consejo Permanente.
La Reunin de consulta de Ministros de Relaciones Exteriores que se mantuvo por los antecedentes que formaron esta
organizacin- se rene a fin de considerar problemas urgentes, se rene a pedido de cualquiera de los Estados miembros dirigido
al presidente del Consejo, que decide por mayora absoluta de votos. En caso de ataque armado dentro del territorio de un Estado
americano deber convocarse de inmediato por el presidente del consejo.
El Consejo permanente est constituido por un representante por cada Estado miembro, siendo presidido sucesivamente
durante 6 meses segn el orden alfabtico espaol de los pases miembros. Sus funciones son amplias, ya que acta en forma
permanente y se ocupa de cualquier asunto que le encomiende la Asamblea General o a la reunin de consulta. Acta
provisionalmente como rgano de consulta en el caso de ataque armado a un pas americano. Pero su funcin poltica principal
consiste en velar por las relaciones amistosas entre los Estados Miembro para lo cual los asistir en la solucin de controversias
que pudieran presentarse.
La Secretara General es el rgano central y permanente. El secretario general es elegido por la Asamblea General por un
perodo de cinco aos y podr ser reelegido por una sola vez. Dirige la Secretara y participa con voz pero sin voto en todas las
reuniones de la organizacin.
Hay consejos con funciones determinadas:
el consejo interamericano para el desarrollo integral (CIDI), formado por un representante por cada Estado miembro, con
nivel ministerial o equivalente. Su funcin primordial es promover el desarrollo integral para contribuir a la eliminacin de la
pobreza crtica.
El Comit jurdico interamericano, cuerpo consultivo de la organizacin en asuntos jurdicos
La comisin interamericana de derechos humanos.
El CIDI tiene como finalidad promover la cooperacin entre los estados americanos con el propsito de lograr su desarrollo integral
y, en particular, para contribuir a la eliminacin de la pobreza crtica. El desarrollo integral abarca los campos econmicos, social,
educacional, cultural, cientfico y tecnolgico.
Se refiere la Carta a la integracin como uno de los objetivos continentales y por tanto, se comprometen a acelerar ese proceso a
fin de lograr un mercado comn latinoamericano.
Son miembros de la OEA todos los Estados americanos que ratifiquen la Carta y que sean independientes y miembros de la ONU
al 10.12.1985.
La razn de ser de la organizacin y cuanto llev a su concrecin en 1948 fue establecer un sistema propio, interamericano, d e
seguridad colectiva. Esto es, que las agresiones que pudieran afectar a un Estado americano fueran consideradas agresiones
contra todos los dems, de manera que la seguridad fuese responsabilidad colectiva de todos los Estados americanos.
Estableci la Carta dos principios bsicos:
solidaridad frente a la agresin contra la integridad o violacin del territorio de un Estado americano
la aplicacin de las medidas y procedimientos establecidos en los tratados especiales. El nico que existe es el TIAR, para
el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales celebrado en Brasil el 15.08.1947, anterior a la Carta. Fue usado
en la guerra de Malvinas a pesar que Argentina no lo haba ratificado- para condenar la accin blica de Inglaterra.
Preocupacin de la OEA fueron las actividades subversivas que pudieran significar agresiones encubiertas a las repblicas
americanas, en un primer momento el nazismo y luego el comunismo con la Guerra Fra.
La carta de la ONU se refiere a accin de las organizaciones regionales desde una doble perspectiva:
para el arreglo pacfico: indica que las partes en un acuerdo regional harn todo lo posible para solucionar los diferendos
en el organismo regional antes de acudir a la ONU.
para la seguridad colectiva: en cuanto a la accin colectiva se requiere que se apliquen las medidas con autorizacin del
Consejo de Seguridad. Pero en realidad, esto no es absoluto porque si no se inhibira la accin regional. Generalmente, el
Secretario de la OEA le informa al Consejo de Seguridad la medida a tomar.
Se dispone tambin que se debe comunicar inmediatamente al Consejo de Seguridad las medidas que se tomen en el ejercicio del
derecho de legtima defensa. En tal caso, dichas medidas no requieren la autorizacin del Consejo de Seguridad, sea que las tome
individualmente un Estado o lo sean colectivamente por un organismo regional.
La primera cumbre de las Amricas fue convocada por el presidente Clinton y se reuni en Miami en 1994 a fin de tratar el
desarrollo integral.
a. La integracin latinoamericana.
Los pases latinoamericanos a partir de la dcada del sesenta, iniciaron una poltica de integracin econmica como medio de
responder a los desafos del mundo exterior y al estancamiento en que haban cado sus respectivas economas, todo ello
provocado por un proteccionismo a ultranza determinado por la sustitucin de importaciones, preconizado por el CEPAL
(organismo de la ONU).
Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay, Per y Uruguay en 1960 concluyeron el Tratado que establece una zona de libre
comercio e instituye la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), al que luego adhirieron Bolivia, Colombia, Ecuador
y Venezuela. No alcanz los fines que los pases miembros esperaban, y fue sustituida por la ALADI Asociacin Latinoamericana
de Integracin adoptada en 1980 en Montevideo y que an est vigente. Tiene objetivos ms modestos y realistas, estableciendo
un rea de preferencias econmicas.
El MERCOSUR
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El 26 de mayo de 1991 Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay suscribieron el Tratado de Asuncin instituyendo el MERCOSUR, e
incorporado a la ALADI como acuerdo de complementacin econmica nro. 18.
En rigor, se trata de una unin aduanera que se ha fijado como meta avanzar hacia la creacin de un mercado comn. La unin
aduanera es una forma de discriminacin comercial en cuanto rebaja los aranceles dentro de la unin y establece una barrera
arancelaria externa comn, con lo cual combina libre comercio con proteccionismo.
Una forma ms avanzada de integracin es el mercado comn, una unin aduanera que permite el libre movimiento de los factores
de produccin entre los pases miembros.
Para llegar al establecimiento del mercado comn se fijan los instrumentos necesarios:
un programa de liberacin comercial
la coordinacin de polticas macroeconmicas
un arancel externo comn
la adopcin de acuerdos sectoriales.
Por el Protocolo de Ouro Preto se dispuso que el MERCOSUR tiene personalidad jurdica internacional.
El protocolo de Ouro Preto (1994) actualiz la estructura bsica del tratado de asuncin, incorporando nuevos rganos. Estableci
la Comisin de Comercio, que tiene por objeto vigilar la aplicacin de la poltica comercial comn, la Comisin Parlamentaria que
representa a los parlamentos de los estados parte y el Foro econmico y Social como rgano de consulta de los representantes.
Los miembros son los cuatro pases que suscribieron originariamente el tratado: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Est
abierto a la adhesin de los dems pases de la ALADI despus de 1996 o antes para aquellos que no forman parte de otras
integraciones regionales. Se asoci Chile y Bolivia. En 2006 se asoci como miembro Venezuela.
La solucin de controversias est reglamentada por el Tratado de Asuncin, el Protocolo de Brasilia (1991) y el Protocolo de Olivos
(2002).
El protocolo de Brasilia dispone una secuencia de etapas que comienzan con las negociaciones directas entre las partes en
conflicto, pasando si no alcanza- al GMC. En caso necesario, cuando el GMC no lograra una solucin satisfactoria para las partes,
est previsto el procedimiento arbitral por tribunales compuestos por tres miembros elegidos de las listas otorgadas por los
Estados, 10 por cada parte.
Asimismo se prevn los reclamos de particulares, que debern formalizarse ante la seccin nacional del GMC, que decidir. Si su
decisin no fuera aceptada, el asunto pasar al GMC principal, que deber convocar a un grupo de expertos para que emita un
dictamen.
Si se aceptara el reclamo contra un Estado parte, cualquier otro Estado parte podr requerirle la correccin de la medida
cuestionada o su anulacin. De no prosperar el requerimiento el Estado pare recurrente podr acudir directamente al procedimiento
arbitral.
AGREGAR LO DE OLIVOS.
b. La integracin europea.
Comienza el largo camino de la integracin europea con la creacin de la comunidad del carbn y del acero (ACECA) entre
Francia, la RFS, Blgica, Italia, Luxemburgo y Pases Bajos, por el tratado de Pars de 1951.
Posteriormente, por el tratado de Roma de 1957, se da nacimiento a las otras dos comunidades: la Comunidad Econmica
Europea (CEE) y la Comunidad Europea de la Energa atmica.
En 1972 ingresaron Gran Bretaa, Irlanda y Dinamarca. Noruega firm el tratado pero no lo ratific.
En 1981 ingres Grecia, en 1986 ingres Espaa y Portugal y en 1995 lo hicieron Austria, Finlandia y Suecia.
Hubo dos instrumentos posteriores que tienen carcter constitutivo: el Acta nica europea, firmada en Luxemburgo y en La Haya el
17 y 18 de febrero de 1986 y el Tratado de Maastricht, llamado Tratado de la Unin Europea del 07.02.1992. El ltimo instrumento
suscripto fue el Tratado de msterdam de 1997, que introduce algunas modificaciones a los dos anteriores.
Los objetivos generales que persiguen estos tratados que constituyen la UE son la integracin econmica y poltica progresiva de
sus miembros. Obviamente, en el campo econmico el progreso en esa direccin es considerable.
El proceso de toma de decisiones es complejo. Tocante a los actos normativos, que configuran las decisiones principales, conviene
notar que el poder legislativo no reside en el Parlamento sino en el Consejo.
En el procedimiento ordinario, la iniciativa en materia de derecho derivado corresponde a la Comisin, que prepara los textos en
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consulta con el parlamento y finalmente los presenta al Consejo para su aprobacin. El consejo no puede dictar normas sin aquella
iniciativa y para apartarse de lo propuesto por la Comisin debe hacerlo por unanimidad. Tanto el Parlamento como el Consejo
pueden provocar la iniciativa de la Comisin en la materia de que se trate. La propuesta de la Comisin debe pasar al Parlamento,
cuya opinin no obliga al Consejo, quien es el que finalmente adopta el texto normativo.
El voto en el consejo es por mayora simple, unanimidad, o calificado teniendo en cuenta que los pases grandes tienen cada uno
diez votos (Alemania, Francia, Italia y Reino Unido), disminuyendo esa cifra para los dems pases. 26 votos contrarios a un
proyecto lo bloquean.
El tribunal de justicia tiene como funcin interpretar y aplicar los tratados, que comparte con los tribunales de los estados miembros
y con un tribunal de primera instancia que fue creado en 1989. Tiene jurisdiccin obligatoria en las materias de su competencia.
Cada Estado miembro tiene un juez. Lo ms importante de la competencia es el control jurisdiccional de los incumplimientos de los
estados, el control de la legalidad comunitaria y la competencia prejudicial.
2. El planteo
Cuando se pregunta sobre la personalidad internacional del individuo lo que interesa es si hay en la prctica internacional una
relacin inmediata del individuo con el derecho de gentes. El individuo es representado por el Estado de su nacionalidad. En este
caso no acta como sujeto de ese derecho.
Se trata de saber, entonces, si el DIP faculta u obliga a los seres humanos solamente a travs de sus estados o bien si hay
derechos u obligaciones que se aplican directamente a las personas consideradas individualmente.
Normalmente, las convenciones sobre crmenes internacionales imponen a los Estados la obligacin de tomar todas las medidas
necesarias para su prevencin y castigo; la competencia es primariamente del Estado del territorio en el cual el delito se cometi.
En afn de hacer ms eficaz la represin, tal competencia se extendi a otros Estados de posible intervencin como el de refugio
del delincuente o del que lo arrest. En las ltimas convenciones celebradas en la materia, se ha impuesto la jurisdiccin universal,
o sea que el Estado que apresa al delincuente debe o bien juzgarlo o bien conceder su extradicin para que sea juzgado por ot ro
Estado con competencia en el asunto.
Algunas de las conductas individuales fueron de tal manera atentatorias de intereses comunitarios considerados vitales que la
comunidad internacional reaccion penalizndolos:
piratera en alta mar: este crimen es de origen consuetudinario y contempla los actos violentos cometidos con fines de
lucro contra los bienes y las personas en alta mar. El lugar de comisin es esencial: no hay piratera cometida en tierra o en el mar
territorial. Se codific en Ginebra 58 y Montego Bay 82. Las penas correspondientes a la piratera son impuestas por el derecho
penal del Estado que apres a los piratas.
trata de esclavos: est prohibida. Codificada en Ginebra 58 y Montego Bay 82.
trfico de estupefacientes: se aplica la Convencin de Viena de 1988 que puso al da a la Convencin de Viena de 1961 y
Viena 71.
interferencias ilcitas con la aviacin internacional: las dos Convenciones sobre derecho del mar equiparan la piratera
area con la martima. Tambin aqu son los tribunales locales los que juzgan a los culpables y aplican las penas del derecho
interno.
terrorismo internacional: la OEA tom la primera iniciativa al respecto con un convenio sobre prevencin y represin del
terrorismo en forma de crmenes contra las personas o extorsin conexa. Tambin la ONU fue adoptando diversas convenciones y
resoluciones.
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Con anterioridad a la 1 GM, el individuo que actuaba como rgano del Estado no tena responsabilidad internacional, aunque a
travs de su conducta individual se imputara a su Estado una violacin del derecho de gentes.
El jefe de Estado y las autoridades nacionales estaban exentos de responsabilidad internacional por el hecho de que sus conductas
configuraban hechos del Estado y consecuentemente no podan ser juzgados por los otros estados.
A partir del tratado de Versalles de 1919, que declar al kiser alemn pasible de ser juzgado, cambi la tradicin y luego de la 2
GM los tribunales de Nuremberg y Tokio hicieron comparecer y juzgaron a las autoridades del Reich alemn y de Japn. Hoy es un
principio aceptado por el Estatuto de la Corte de Roma.
Qu responsabilidad le cabe al Estado en caso de un crimen cometido por uno de sus rganos? En la prctica internacional, la
conducta del rgano nunca se atribuy al Estado con carcter criminal. Normalmente, le corresponde una responsabilidad de tipo
civil.
Tocante a los crmenes de guerra, es decir, los cometidos contra los usos y costumbres de la guerra, en la primera posguerra
mundial se reconoci que el DIP autorizaba a los Estados lesionados en la persona de sus nacionales a imponer su jurisdiccin
penal sobre los responsables, si caan en su poder.
La importancia de los principios de Nuremberg en el derecho penal internacional es notable porque por primera vez impone la
competencia de tribunales internacionales para el juzgamiento de ciertos crmenes. Introducen dos categoras nuevas de
figuras delictivas que se han incorporado al derecho de nuestros das: los crmenes contra la paz y contra la Humanidad e
incriminan a los dirigentes y organizadores de actos de agresin y otros inhumanos que haban actuado, en la perpetracin de
tales actos cmo rganos del Estado.
La Asamblea General reconoci en una resolucin de 1946 ciertos principios recogidos en Nuremberg, lo que les confiri
carcter internacional:
toda persona que cometa un acto que constituya un crimen de derecho internacional es responsable del mismo y est
sujeta a sancin. No se define que se entiende por crimen internacional.
el hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya un crimen del derecho
internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido
el hecho de que la persona que hay cometido un acto que constituya un crimen de derecho internacional haya actuado
como jefe de Estado o como autoridad de Estado, no lo exime de responsabilidad conforme al derecho internacional
el hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior jerrquico no la
exime de responsabilidad conforme al derecho internacional si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opcin.
Toda persona acusada de un crimen de derecho internacional tienen derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y el
derecho.
La complicidad en la comisin de un crimen contra la paz, de un crimen de guerra o de un crimen contra la humanidad,
constituye asimismo un crimen de derecho internacional.
Los crmenes que constituyen la competencia del tribunal son: los crmenes contra la paz, los de guerra y los de lesa
humanidad.
En Nuremberg se estableci cuales eran los actos que constituan crmenes internacionales de competencia del tribunal:
crmenes contra la paz: planificacin, preparacin o realizacin de una guerra de agresin o de una guerra en violacin de
tratados, acuerdos o compromisos internacionales, la participacin en un plan conjunto o conspiracin para la realizacin
para cualquiera de los actos mencionados.
crmenes de guerra: violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Entre esas violaciones se incluyen: el asesinato,
maltrato o confinamiento a trabajo forzado o con cualquier otro propsito de la poblacin civil de un territorio ocupado o
que se encuentra en l; asesinato o maltrato de prisioneros de guerra o de personas que estn a bordo de naves en los
mares, el asesinato de rehenes, el pillaje de bienes pblicos o privados, la destruccin arbitraria de ciudades, pueblos o
aldeas y su devastacin no justificada por necesidades militares.
crmenes de lesa humanidad: el asesinato, exterminacin, la esclavitud, la deportacin y oros actos inhumanos cometidos
contra cualquier poblacin civil, antes o durante la guerra o la persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos para
cometer cualquier crimen que sea de competencia del tribunal o en relacin con ese crimen, implique o no el acto una
violacin del derecho internacional del pas donde se haya cometido.
5. El derecho humanitario.
Desde muy temprano, el jus in bellum, es decir, la conduccin de la guerra y del tratamiento a combatientes y no combatientes fue
objeto de reglamentacin.
El comit internacional de la Cruz Roja emprendi la actualizacin de este tema a travs de la accin del gobierno suizo, el que
convoc en Ginebra a una conferencia internacional para codificar lo que se comenz a llamar derecho humanitario pero que
tena un contenido algo similar a una parte del derecho de la guerra en cuanto a su conduccin lo ms humanizada posible con
respecto a las personas que la protagonizaban y la sufran.
La conferencia produjo cuatro convenciones, que forman parte del llamado derecho de Ginebra. Es importante sealar que los
cuatro instrumentos se aplican a cualquier conflicto armado entre sus miembros, haya sido o no reconocido por alguno de ellos el
Estado de guerra y, en especial, an a aquellos conflictos que no sean de carcter internacional.
Tambin resulta de inters la institucin de las llamadas potencias protectoras o sea Estados que representan a cada una de las
partes contendientes frente a la otra y que vigila el cumplimiento de las convenciones. Como en la prctica surgieron dificultades,
se encarga la Cruz Roja y otra potencia neutral. Lo importante es que siempre es necesario que los Estados que estn en guerra
pidan a un organismo que se haga cargo de los deberes humanitarios.
Primera Convencin: se ocupa de la proteccin a las vctimas de la guerra terrestre, del tratamiento a los heridos y
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Elaborado sobre la base de un proyecto de la CDI terminado en 1996.
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enfermos. Estas personas sern tratadas en forma respetuosa y adems deber ser protegidas. Se extiende a los establecimientos
y a los mviles que tienen carcter mdico, as como al personal mdico que se dedica al cuidado y socorro de las personas
protegidas. Tambin a la Cruz Roja u organismo equivalente.
Segunda Convencin: es de similar contenido pero se aplica q los heridos, enfermos y nufragos de las fuerzas armadas
en el mar.
Tercera Convencin: protege a los prisioneros de guerra de la que se hace responsable a las potencias en cuyo poder se
encuentran, con independencia de las personas o instituciones bajo cuya directa supervisin o mando aquellos prisioneros se
encuentren.
Cuarta Convencin: se ocupa de las personas civiles que, en tiempo de guerra, se encuentren bajo la ocupacin militar del
enemigo o bien dentro de su territorio.
Protocolo I de 1977: se aplica en caso de conflictos internacionales. Se estableci el carcter de combatientes a las
personas que llevaban armas abiertamente, ya sea en el combate mismo como durante el tiempo en que se produce el despliegue
militar previo al combate. Los combatientes si caen presos, tienen el carcter de prisioneros de guerra y as deben ser tratados.
Prohbe el empleo de ciertas armas, as como de determinados tipos de proyectiles y modos de combatir que causen males o
sufrimientos innecesarios. Quedan prohibidos los medios y mtodos de combatir que causen daos extensos, duraderos y graves
al medio ambiente. Obliga el protocolo a proteger en todo momento a las personas civiles, a distinguir entre combatientes y civiles;
as como entre lo que es civil y objetivo militar. Hay una clusula residual que indica que las personas civiles y los combatientes
quedan bajo la proteccin y el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los usos establecidos, de los principios
de humanidad y de los dictados de la conciencia pblica.
Protocolo II de 1977: cubre los conflictos armados que no sean internacionales, que se operen entre las fuerzas armadas
de un Estado Miembro y fuerzas de oposicin, ya sean stas fuerzas armadas o grupos armados bajo un mando responsable.
Para ello, estas fuerzas disidentes deben tener el control de un cierto territorio y realizar operaciones militares de cierta
envergadura, lo que excluye las situaciones de meros disturbios internos, de las que resulten actos aislados o espordicos de
violencia. No fue muy apoyado por los pases por los movimientos de liberacin nacional que tenan cada uno de ellos.
CAPITULO 26
NACIONALIDAD Y EXTRANJERIA
A. La nacionalidad
a. Definicin.
Es la pertenencia permanente y pasiva de una persona a un determinado Estado. Verdross.
d. Clases de nacionalidad
La nacionalidad puede ser:
originaria: cuando se relaciona con el nacimiento de una persona y es independiente de su voluntad.
adquirida: cuando alguien que ya tiene una nacionalidad, adquiere o toma otra nueva, perdiendo la anterior o
conservndola en caso de ser posible la doble nacionalidad. Se llama naturalizacin al hecho de adquirir una nueva nacionalidad.
La nacionalidad de origen se adquiere por nacimiento, ya sea de acuerdo al ius sanguinis (nacionalidad de los padres) cualquiera
sea el pas en el que nazca, o al ius soli (lugar de nacimiento) que hace predominar al Estado en cuyo territorio naci la pe rsona,
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sea cual fuere la nacionalidad de sus padres.
Estas normas no se aplican de modo exclusivo, pueden aparecer combinadas. La Argentina adopt un sistema mixto,
correspondiendo al Congreso dictar las leyes generales para toda la nacin sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al
principio de nacionalidad natural y por opcin en beneficio de la argentina.
Una persona puede adquirir una nueva nacionalidad usando el procedimiento de la naturalizacin, para ello se requiere una
manifestacin de voluntad por parte de esa persona y una concesin voluntaria del Estado que la otorga. La ley interna establece
ciertos requisitos para conceder la nacionalidad, condiciones cuyo objeto es asegurar la existencia de una cierta vinculacin de la
persona con el pas, como la residencia durante determinado tiempo, el conocimiento del idioma nacional o cierta edad mnima, o
bien que se compruebe que es un elemento deseable (presentacin de antecedentes de conducta). Algunos Estados exigen la
prdida de la nacionalidad anterior y no haber adquirido ninguna otra nacionalidad por medio de naturalizacin. El Estado puede
rehusar el pedido sin indicar razones y a la inversa en contra de principios del DIP internacional- imponer la naturalizacin a un
individuo contra su voluntad.
La naturalizacin confiere carcter de nacional, pero no otorga los mismos derechos que a los nacionales: postulacin para cargos
pblicos, por ejemplo.
En muchos Estados la naturalizacin del hombre casado implica la naturalizacin de su esposa y sus hijos bajo patria potestad. En
otros, se exige el consentimiento del cnyuge para que se produzca la naturalizacin. Internacionalmente, hay un tratado que indica
que la mujer casada conserva la suya salvo que la quiera cambiar, o se den las condiciones de solicitud de nueva nacionalidad . En
Argentina, la mujer casada conserva su nacionalidad y no adquiere la del marido por el hecho de casarse.
e. La Apatridia.
La Convencin de NY de 1954 sobre el estatuto de los aptridas, define aptrida al que no es considerado como nacional por
ningn Estado. Se puede nacer aptrida o llegar a serlo por ciertas circunstancias. Es de origen cuando el individuo, hijo de padres
aptridas o extranjeros cuyo Estado slo admite el ius soli, nace en territorio de un Estado que slo admite el ius sanguinis . La
Apatridia es adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad sin adquirir otra.
El aptrida carece de proteccin internacional, no tiene un Estado defensor. Se lo considerar extranjero en todas partes, lo que le
trae aparejado innumerables inconvenientes, inclusive para movilizarse de un lugar a otro.
La declaracin Universal de los derechos humanos estableci que nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad. Y el
pacto de San Jos de Costa Rica establece que toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha
nacido, si no tuviere derecho a otra.
La nacionalidad argentina por naturalizacin se concede al extranjero mayor de 18 aos que, habiendo residido en la repblica por
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un mnimo de dos aos21, manifieste ante un juez federal de seccin su voluntad de adquirirla.
Son impedimentos para adquirir la nacionalidad el no tener ocupacin o medios de subsistencia honestos, estar procesado en el
pas o en el extranjero por delito previsto en la legislacin penal argentina, con una pena de prisin de hasta tres aos.
No podr negarse la ciudadana por razones polticas, ideolgicas, gremiales, religiosas o raciales.
Se han concluido convenios de doble nacionalidad con Espaa e Italia, cuyo efecto es que los nacionales de cada una de las
partes podrn adquirir la nacionalidad de la otra pero mantendrn su anterior nacionalidad con suspensin del ejercicio de los
derechos inherentes a sta.
B. Los extranjeros
a. Definicin. Derechos civiles y polticos.
Extranjeros son todos aquellos que no poseen la nacionalidad del pas en que se encuentran, ya sea viviendo o ya sea de paso. A
su respecto, es el Estado en que se encuentran, en ejercicio de su supremaca territorial, el que fija el rgimen al que esta rn
sujetos mientras continen bajo su jurisdiccin. Esta potestad del Estado encuentra tambin ciertos lmites en el DIP, tanto en
particular como en el general a travs de la costumbre.
b. Admisin.
La entrada, permanencia, trnsito y expulsin de los extranjeros son competencia exclusiva del Estado territorial.
La admisin de inmigrantes con carcter permanente suele ser ms rigurosa que la de turistas, y su reglamentacin puede estar
destinada a impedir el ingreso de personas social o polticamente peligrosas, como inhabilitadas o ilegales, extranjeros expulsados
con anterioridad, delincuentes, agitadores o mendigos.
En la Argentina, la CN impone al gobierno federal la obligacin de fomentar la inmigracin europea y prohbe restringir, limitar o
gravar con impuestos la entrada de extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y ensear
las artes y las ciencias. Ley 18653 de 1970 y decreto ley 4805
c. Expulsin.
Es tambin materia del derecho interno del Estado. Las expulsiones obedecen a diferentes criterios. Generalmente, se expulsa al
extranjero cuya presencia es perjudicial para la seguridad o el orden pblico.
La Direccin Nacional de Migraciones puede expulsar a un extranjero por:
haber ingresado ilegalmente sin haberse sometido al control sanitario o por un lugar no habilitado o que permanezca en el
pas vencido el plazo autorizado
si ocult a las autoridades una condena por un delito doloso
si es condenado por un delito doloso por un tribunal argentino
si realiza actividades que afecten la paz social, la seguridad nacional o el orden pblico.
Las personas que fueren expulsadas debern ser recogidas por sus pases de origen.
En el DIP clsico no existan normas que reglamentaran el tratamiento de un Estado a sus nacionales, asunto que se consideraba
del resorte exclusivo del derecho interno. Pero an as, no podra un Estado dar a los extranjeros en su territorio un tratamiento
inferior a un cierto Standard internacional. No basta que el Estado requerido alegue que da al extranjero el mismo tratamiento que a
sus nacionales, si el que les otorga est por debajo del Standard internacional. El tratamiento a un extranjero para constituir una
violacin internacional, debe llegar a constituir un ultraje, mala fe, abandono voluntario del deber, o una insuficiencia en la accin
gubernamental que cualquier persona razonable e imparcial pueda reconocerla como insuficiente.
Existe un deber de proteccin del Estado territorial a los extranjeros, deber en cuyo cumplimiento el Estado territorial debe poner la
debida diligencia, que ser estimada caso por caso. Pero no cumple con su deber si un extranjero o grupo de extranjeros es objeto
de discriminacin en cuanto a la proteccin que el Estado territorial les otorga, o bien si hay disturbios xenfobos o muchedumbres
amenazantes contra los extranjeros, o contra los de cierta nacionalidad y el Estado no toma los recaudos suficientes para evitar
que se les haga dao. Tampoco si omite castigar a los causantes de los daos.
Si el Estado no cumple con esta obligacin de proteccin se hace responsable por la violacin de una obligacin internacional.
Como la capacidad del individuo no lo habilita para hacer l mismo una reclamacin al Estado territorial en el plano internacional, el
DIP general, considera que el dao a los nacionales de un Estado es un dao que se causa a la persona misma de su Estado, al
que llama dao mediato.
El Estado que sufri el perjuicio puede interponer respecto al otro el mecanismo de la proteccin diplomtica de sus nacionales y lo
hace por derecho propio sobre la base del dao producido. Para que la va internacional quede abierta, es necesario primero que el
particular damnificado haya agotado los recursos internos disponibles, o sea que haya intentado una accin judicial en todas las
instancias abiertas, con resultado de haber recibido una denegacin de justicia.
Como consecuencia, la proteccin diplomtica tiene las siguientes caractersticas en el plano internacional:
el recurso procede cuando existe el vnculo de la nacionalidad entre el damnificado y el Estado que interpone su
proteccin y esta nacionalidad debe existir desde el momento en que se produjo el dao original hasta la fecha de la sentencia o
laudo arbitral.
El Estado puede rehusarse a interponer cualquier accin ante el Estado de origen del dao, desde que obra por su propio
derecho (salvo que el derecho interno haya establecido otra cosa)
Puede desistir de su accin en cualquier momento, o entrar en una transaccin respecto a las prestaciones debidas como
reparacin por el Estado de origen, acordar una suma global por todo ttulo, etc.
La expropiacin que interesa al DIP es la toma de la propiedad de un extranjero por el Estado territorial; la nacionalizacin se
refiere, en cambio, a una expropiacin amplia y generalizada de bienes extranjeros, por ejemplo, toda una industria (petrolera).
Los extranjeros expropiados deben cobrar una indemnizacin, pero no est muy claro si debe ser total, al contado e inmediata, o
admite modalidades de pago. La antigua frmula propiciada por EEUU- estableca que la indemnizacin deba ser inmediata,
adecuada y efectiva.
En cuanto a las nacionalizaciones, resulta esta postura mucho ms difcil de aceptar, por los enormes precios que intervienen y la
reducida capacidad de pago de algunos Estados.
21
Puede ser reducido el plazo si est casado/a con un argentino/a, si desempe con honradez cargos pblicos, etc
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merece el Estado que lo emite, ciertos datos referentes a su portador, como identidad, nacionalidad, estado civil, etc. Normalmente,
es otorgado por un Estado a sus nacionales para habilitarlos a salir del pas y eventualmente regresar, al tiempo que los capacita,
previa visacin por el cnsul respectivo para entrar en el territorio extranjero. Algunos pases, por convenios de reciprocidad, suelen
prescindir de la visa.
Un Estado puede otorgar pasaportes a residentes extranjeros que carezcan de un documento equivalente propio.
f. La extradicin.
Es un procedimiento por medio del cual un Estado entrega determinada persona a otro Estado, que la requiere para someterla a su
jurisdiccin penal a causa de un delito de carcter comn por el cual se le ha iniciado proceso formal o se le ha impuesto una
condena definitiva.
Para que proceda, es necesario que el Estado requirente impute a la persona reclamada un delito, ya sea como autor, cmplice o
encubridor.
La imputacin debe reunir las siguientes condiciones:
debe tener por causa un hecho que para el Estado requirente y para el Estado requerido sea considerado como delito
debe ser un delito de carcter comn, no poltico
la accin penal debe estar subsistente.
g. Proteccin de minoras.
La prctica internacional de garantizar derechos a las minoras tiene sus orgenes luego de la Reforma Religiosa. El tratado de
Osnabruck en 1648, al terminar la guerra de los 30 aos, intent paliar la situacin de las minoras religiosas. Tambin cuando
finaliz la 1 GM se establecieron ciertas garantas:
la proteccin de la vida y de la libertad, as como el ejercicio libre de la religin, sin distincin por razn de nacimiento,
nacionalidad, idioma, raza o religin para los habitantes en general.
En principio, y para ciertos habitantes, adquisicin automtica de la nacionalidad del Estado contratante o facilidades
precisas para adquirirlas.
Para las nacionalidades, igualdad ante la ley y en el ejercicio de todos los derechos polticos y civiles
Libertad de asociacin para fines religiosos y educativos.
Provisin por el Estado de la enseanza elemental, en su idioma, en las zonas donde existiera una minora determinada.
Se instituy que las clusulas relativas a las personas pertenecientes a una minora racial, religiosa o lingstica constituan
obligaciones de carcter universal.
h. El asilo.
El asilo territorial se apoya jurdicamente en la supremaca territorial de los Estados y la extradicin configura una excepcin
voluntaria a esa supremaca para hacer posible la solidaridad internacional en la lucha contra el crimen.
Los delitos polticos suelen exceptuarse de la regla de la extradicin, ya que el perseguido carece de peligrosidad para los dems
Estados, y los tribunales del Estado que lo reclama pueden ser sospechados de parcialidad en el juzgamiento del delincuente
poltico.
El asilo poltico: debido a la supremaca territorial que ejerce un Estado sobre todas las personas que se encuentran en su territorio,
sean sbditos propios o ajenos, los Estados extranjeros constituyen un asilo provisional para todo individuo que, siendo perseguido
en su pas de origen, cruce sus fronteras. El asilo no es un derecho que el extranjero pueda reclamar, es el Estado territorial una
vez requerido quien puede o no otorgarlo a quien est eludiendo la accin de la justicia en su pas.
El asilo diplomtico: la creacin de misiones permanentes hizo posible el asilo diplomtico, debido a su extraterritorialidad. Al
principio, slo se conceda el asilo a los delincuentes comunes, pues los delincuentes polticos eran considerados un peligro para
los regmenes imperantes en ese entonces. Luego, en la medida en que se iba imponiendo la extradicin como un recurso de
cooperacin judicial internacional, el amparo de los delincuentes comunes fue desapareciendo en la prctica, por tanto, tambin fue
desapareciendo el asilo diplomtico. En Amrica Latina adquiri un rasgo de proteccin humanitaria. Varias circunstancias
contribuyeron a la creacin de esta costumbre regional: las dictaduras militares, los regmenes revolucionarios, la desconfianza en
los procesos judiciales. Ver el caso de Haya de la Torre. El asilo diplomtico concluye cuando el asilado sale del pas, munido del
correspondiente salvoconducto y bajo la proteccin de funcionarios de la embajada local.
Toda misin diplomtica debe indicar el pas de destino de los asilados, pues desde el momento que el asilado sale del pas
territorial ya la misin carece de competencia respecto al asilado.
CAPITULO 27
LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. El sistema de las Naciones Unidas.
La carta de la Organizacin de las Naciones Unidas constituye la primera manifestacin orgnica positiva de un conjunto de
normas de derecho internacional referidas al respeto de los derechos humanos.
Desde el prembulo de la Carta se expresa el deseo de reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre basndose en la
igualdad jurdica y la promocin del progreso social. El artculo 1 propicia el respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales sin distincin de raza, sexo, color, idioma o religin.
Se ha discutido el valor jurdico de las normas expuestas en la Carta en cuanto a su obligatoriedad para los miembros. Al respecto
toman trascendencia las disposiciones por las cuales se establece el compromiso de los miembros de tomar medidas, conjunta o
separadamente, para realizar, entre otros propsitos, el de promover el respeto a estos derechos y libertades. Esta cuestin ha sido
dirimida por la CIJ en Namibia.
La Comisin de Derechos humanos: en 1946 se constituy en el seno de la ONU la comisin de derechos humanos, la cual
comenz a trabajar inmediatamente en la redaccin del instrumento internacional en el que constara la nmina de los derechos
humanos a los que se garantizara proteccin. Para ello se adopt darle forma de declaracin. As el 10.12.1948 se aprob la
Declaracin Universal de los Derechos humanos.
La declaracin sienta el principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos. Se
contemplan derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales, fijndose la existencia de un deber genrico del individuo
hacia la comunidad vinculado con el respeto del ordenamiento jurdico como nica limitacin al disfrute de los derechos acordados.
En cuanto a su valor jurdico, debe recordarse que su fuerza es la de una recomendacin que carece de carcter coercitivo. Sin
embargo, las disposiciones de esta declaracin han sido invocadas por la CIJ para fundamentar sus fallos (asilo: Haya de la Torre;
y propiedad: Anglo Iranian).
La comisin de derechos humanos est compuesta por 58 representantes de estados. Est autorizada a examinar, a travs de un
procedimiento no confidencial informacin relevante sobre violaciones graves y reiteradas de los derechos humanos y libertades
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fundamentales. El procedimiento se caracteriza por su flexibilidad, dada por la ausencia de reglas de admisibilidad estrictas, al no
requerirse el agotamiento de los recursos internos, as como en la amplitud en cuanto a las fuentes de informacin empleadas. No
se requiere la cooperacin o consentimiento del Estado denunciado. Se reciben y tramitan quejas individuales. Sin embargo, slo
son tomadas en cuenta para verificar a travs de ellas la existencia de una situacin de violacin masiva de los derechos humanos
en un determinado Estado. Es mucho ms estricto el procedimiento: consentimiento del Estado denunciado, exagerada duracin
del proceso, confidencialidad, etc, lo que llev a su descrdito.
Tambin hay un Centro para los derechos humanos en Ginebra y el Alto Comisionado para los derechos humanos en Viena.
Dada la necesidad de una Convencin, la comisin de derechos humanos se aboc a la tarea de su redaccin. As, se sancion el
Pacto Internacional de derechos econmicos y sociales (en vigor desde 1978) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
polticos.
En cuanto al primero, se consagran el derecho a trabajar, a condiciones laborales equitativas, a formar sindicatos, al seguro social,
la extensin de la proteccin a la familia del trabajador, el derecho a la educacin, etc. En cambio, no contiene referencia alguna
sobre el derecho de propiedad.
Los Estados slo pueden ser obligados- dadas las caractersticas de estos derechos- a la adopcin de medias conducentes, hasta
el mximo de sus recursos disponibles en un proceso progresivo que lleva a la plena entrada en vigencia de los derechos
reconocidos por el Pacto. Existe un Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales como mecanismo permanente de
control y ejecucin del pacto.
En cuanto al segundo, entr en vigor en 1976, y protege, entre otros derechos, el derecho a la vida, a no sufrir torturas o penas
crueles o inhumanas, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a no ser sometido a prisin en forma arbitraria, al trato humano
de los detenidos, a no ser detenido por incumplimiento contractual, a circular libremente, etc.
El pacto prev la instauracin del Comit de derechos humanos cmo rgano de control y ejecucin del mismo, ms su protocolo
facultativo. Est compuesto por 18 miembros, nacionales de los Estados parte, que debern ser personas de gran integridad moral,
con reconocida competencia en materia de derechos humanos.
Cada vez que el Comit lo solicite, Los estados parte debern elaborar un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado a
fin de garantizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados en el pacto o, en su caso, un detalle de las dificultades que
pudieran haber surgido para la adopcin de medidas. Dichos informes sern analizados por el Comit quien podr solicitar la
intervencin de los organismos especializados competentes, de los dems estados parte y del Consejo econmico y social, luego
de lo cual presentar sus conclusiones a la consideracin de los estados parte.
El comit puede admitir y examinar las comunicaciones emitidas por cualquier Estado pare en las que se denuncia el
incumplimiento de alguna clusula del pacto por parte de otro Estado con la condicin de que el Estado denunciante haya a su vez
admitido respecto de a s mismo la competencia de este rgano.
El Estado denunciante puede dirigirse al Estado que supuestamente estuviera incumpliendo las disposiciones del pacto a travs de
una comunicacin escrita, que deber ser contestada por el Estado destinatario dentro de tres meses de recibida, informando al
denunciante acerca de los aspectos que sean pertinentes. Si en seis meses no se arriba a una solucin satisfactoria, se somete al
comit.
El comit conocer en el caso una vez que se haya cerciorado del agotamiento de los recursos de la jurisdiccin interna
disponibles, salvo que el trmite de estos rganos se prolongara injustificadamente. Luego de 12 meses que le fuera sometida la
cuestin, presentar un informe con la solucin o, si sta no se alcanz, las exposiciones de los Estados interesados. Si no se
resuelve satisfactoriamente, se designa una comisin especial de conciliacin conformada por cinco personas, que en 12 meses
debe presentar su informe al comit, con la solucin o las dificultades para arribar a la misma. Se deber notificar a los Estados
interesados para ver si aceptan el informe.
Por un protocolo facultativo del ao 1976, se establece la posibilidad de que los individuos que se encontraran bajo la juris diccin
de un Estados parte del protocolo denuncien la violacin por parte de dicho Estado de algn derecho contenido en el pacto
internacional de derechos civiles y polticos.
Dichas denuncias se efectan a travs de comunicaciones dirigidas al Comit de derechos humanos de la ONU que no podrn ser
realizadas en forma annima y debern satisfacer el requisito del previo agotamiento de los recursos internos. Recibida la
comunicacin, el comit le comunica al Estado requerido, el cual deber en 6 meses presentar un informe por escrito por el cual se
aclare el asunto y se sealen las medidas que se han adoptado al respecto.
Convencin sobre la prevencin y la sancin del delito de genocidio: entr en vigor en 1951. si las violaciones a la Convencin
fueron cometidas por individuos, somete el juzgamiento de las personas acusadas del delito de genocidio a los tribunales
competentes del Estado en el cual se haya cometido el acto en cuestin o ante la Corte Penal internacional si las partes le
reconocieron jurisdiccin. Si surge por una controversia entre Estados, se somete a la CIJ
Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial: entr en vigor en 1969. Se prev la
creacin de un comit ante el cual los Estados parte pueden denunciar el incumplimiento de alguna disposicin de la Convencin
realizado por otro Estado parte. El comit comunica al denunciado, quien en 3 meses debe dar las explicaciones del caso. Si en 6
meses no se arrib a una solucin, la cuestin podr ser sometida nuevamente al comit. Nombra una comisin especial de
conciliacin que elabora un informe de la controversia y sus posibles soluciones. Una vez notificados los Estados de la conclusin
tienen 3 meses para decir si aceptan o no. Todo lo que no se pueda resolver, termina en la CIJ. En cuanto a la posibilidad de
efectuar denuncias por parte de individuos o grupos, la Convencin la supedita a la previa aceptacin de la competencia del comit
a este respecto, por parte del Estado del cual se alegue la violacin de la norma. Los Estados parte pueden designar dentro de su
territorio un rgano competente para recibir las peticiones de los particulares. Si no hay respuesta, en 6 meses de agotado el
trmite interno, pueden elevar su peticin al comit, que se comunica con el Estado involucrado para que en 3 meses eleve las
correspondientes explicaciones.
Convencin sobre todas las formas de discriminacin contra la mujer: entr en vigor en 1981. Prev la conformacin de un comit
que se encarga de analizar el progreso en la lucha contra esta forma de discriminacin. Si no se resuelve alguna controversia entre
los Estados parte se va a arbitraje, y si no a la CIJ.
Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes: entr en vigor en 1987. Se instituye el
comit contra la tortura que tiene la facultad de actuar de oficio, ante cualquier informacin fiable, formulando un informe
confidencial respecto de cualquier Estado parte sospechoso de prcticas de tortura. En caso que sea de Estado a Estado, el que
denuncia lo comunica por escrito al otro, quien es 3 meses contesta. Si en 6 meses no se resuelve el asunto, se puede someter a
consideracin del comit. ste en 2 meses elaborar un informe con la solucin o las exposiciones de las partes si no arriba a una
solucin. Si no se puede resolver, se va a arbitraje, y si as tampoco a la CIJ. En cuanto a la posibilidad de efectuar denuncias por
parte de individuos o grupos, la Convencin la supedita a la previa aceptacin de la competencia del comit a este respecto, por
parte del Estado del cual se alegue la violacin de la norma. Verificado el requisito adems de que la denuncia no sea annima, y
se hayan agotado los recursos internos- , se da intervencin al Estado denunciado, quien en 6 meses debe dar las explicaciones
del caso.
Convencin de los derechos del nio: entr en vigor en 1990. Tambin hay un comit que analiza los progresos efectuados en el
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campo de la proteccin de los derechos del nio, pero no contempla un procedimiento.
2. El sistema europeo.
Al finalizar la 2 GM las naciones del continente europeo comprendieron la necesidad de establecer mecanismos regionales de
integracin, tanto en lo econmico como en lo poltico. As, se fue gestando un sistema de cooperacin que se concretara con la
creacin del Consejo de Europa a travs del estatuto de Londres de 1949, con sede en Estrasburgo.
Es en este consejo de Europa donde surgi el sistema europeo de proteccin de los derechos humanos, consagrado mediante la
Convencin Europea para la proteccin de los derechos humanos firmada en Roma y en el 50 y en vigor desde el 53. Tiene
Muchos protocolos adicionales, lo que se debe a la intencin de los Estados parte a darle una efectiva proteccin a tales derechos
en forma progresiva. Algunos derechos pueden ser derogados en caso de guerra o emergencia pblica, pero hay una serie de ellos
que no (derecho a la vida, proteccin contra la tortura, la esclavitud, etc). Se crean dos rganos para la proteccin:
La comisin Europea de Derechos humanos: est compuesta por un nmero de miembros igual al de las partes
contratantes. Son electos por el Comit de Ministros por mayora absoluta de votos y su mandato dura 6 aos, con posibilidad de
reeleccin. Ejercen sus funciones a ttulo individual. Las decisiones de la comisin se toman por mayora de los miembros
presentes y votantes. Su competencia comprende las violaciones a la Convencin y sus protocolos adicionales efectuadas por los
Estados parte.
El acceso a la comisin es otorgado a los Estados parte que reclamaran contra otro Estado parte y a los individuos, grupo de
individuos u organizaciones no gubernamentales, quienes slo podrn efectuar una peticin contra un Estado parte cuando ste
hubiera aceptado la competencia de la comisin a tal efecto. En la prctica, este requisito fue dejado de lado, y slo se requiere
que el Estado parte haya aceptado la competencia de la comisin. Las denuncias son interpuestas a travs del Secretario General
del Consejo de Europa y deben cumplir con el requisito de agotamiento de los recursos locales y ser entabladas dentro de los 6
meses de la resolucin definitiva del proceso interno.
En caso que la comisin admita la demanda, procede a un contradictorio de las posturas sustentadas por las partes en litigio,
ordenando la realizacin de una investigacin, si resultare necesario a fin de determinar la veracidad de los hechos invocados.
Luego, se llama a los interesados a un arreglo amistoso. Si se acepta se elabora un informe, que se transmite al Comit de
Ministros, al Secretario General y a los estados interesados para su publicacin.
Si no se arriba a una solucin, la comisin elabora un informe en forma de dictamen determinando si los hechos comprobados
constituyen una violacin de la Convencin. Se comunica a los nombrados anteriormente, sin posibilidad de publicacin. Si en tres
meses ninguna de las partes somete la cuestin al Tribunal, el comit decide si hay o no violacin de la Convencin. En caso
afirmativo, dispone la adopcin de una serie de medidas por parte del Estado responsable de la violacin y establece un plazo para
la ejecucin. Si no se adoptan, se fijan las consecuencias del incumplimiento y se procede a la publicacin de informes.
El Tribunal Europeo de derechos humanos: est formado por un nmero de magistrados igual al de los miembros del
consejo de Europa. Duran 9 aos en el cargo. A efectos de la consideracin de un asunto el Tribunal se constituir en una sala de
9 miembros entre los cuales debern estar los magistrados de nacionalidad de cada Estado interesado, completndose el nmero
requerido por sorteo.
La competencia del tribunal se extiende a la interpretacin y aplicacin de la Convencin, pero slo podr ser ejercida a condicin
de que el Estado parte al que se quiera someter a la jurisdiccin del Tribunal haya formulado una declaracin reconociendo tal
competencia. Tambin tiene facultad para emitir opiniones consultivas.
Tienen acceso, los Estados parte, la Comisin y los individuos o grupos de individuos u ONG, siendo en estos ltimos casos
sometido con carcter previo a un Comit de 3 miembros, el cual decidir unnimemente si el asunto debe ser examinado por el
tribunal o remitido al comit de ministros.
Se debe comprobar que fracas el arreglo amistoso previsto en el procedimiento ante la Comisin.
La sentencia, que ser definitiva, deber ser motivada, existiendo la posibilidad de que los integrantes que disientan con el parecer
mayoritario expresen su disidencia. En caso que la sentencia sea de imposible cumplimiento, se puede sustituir por una
satisfaccin equitativa. La ejecucin de la sentencia estar a cargo del Comit de Ministros.
La necesidad de adecuar el procedimiento hizo necesario que se sustituyera la Comisin y el Tribunal de derechos humanos por un
nuevo Tribunal Permanente.
Este tribunal se compone de un nmero de jueces igual al de los Estados partes en el Convenio, con un mandato de seis aos con
posibilidad de reeleccin y tendr competencia para conocer demandas interestatales, individuales y opiniones consultivas. Se
divide en salas de siete jueces cada una.
Si la demanda es entablada por los individuos o grupos de individuos u ONG, con carcter previo antes de su derivacin a una sala
se remite a un Comit de 3 miembros, el cual podr declarar la inadmisibilidad. Se exige siempre el agotamiento de los recursos
internos y su presentacin dentro de los 6 meses de desde la resolucin interna definitiva. Adems se requiere: ausencia de
litispendencia, ausencia de cosa juzgada, identificacin del demandante y debida fundamentacin.
Si la Sala declara admisible la demanda, procede a un examen contradictorio del caso con la intervencin de los representantes de
las partes. Se trata de llegar a un arreglo amistoso, si no se consigue y se considera que hay violacin de la Convencin, se dicta
sentencia para reparar las consecuencias de la misma y en su caso, se dispone la concesin de una satisfaccin equitativa. Dentro
de los 3 meses del dictado de la sentencia, cualquiera de las partes podr solicitar que el asunto sea remitido a la gran Sala. Se
forma un colegio de cinco jueces que deber determinar si existe una cuestin grave de interpretacin o aplicacin del convenio, o
una cuestin grave que amerite la revisin del asunto. Si el colegio acepta, la gran sala se pronuncia sobre la cuestin.
El tribunal a pedido del consejo de ministros- puede emitir opiniones consultivas acerca de cuestiones jurdicas relativas a la
interpretacin del convenio y sus protocolos.
3. El sistema interamericano
El sistema de proteccin de los derechos humanos ha sido desarrollado bajo la direccin de la OEA, que adopt la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del hombre.
Se cre la comisin interamericana de derechos humanos en 1959, entrando en funciones en 1960. Extendi su campo de accin a
travs de la prctica, por ejemplo en permitir la procedencia de los reclamos presentados por individuos, no obstante la inexistencia
de disposicin al respecto en su estatuto ni en su reglamento. Dicha circunstancia fue posteriormente confirmada en el protocolo de
Bs. As de 1967.
La necesidad de contar con un instrumento que abordara la cuestin de los derechos humanos de manera integral determin la
celebracin de la Conferencia Especializada interamericana desarrollada en la ciudad de San Jos de Costa Rica en 1969. En
dicha conferencia se aprob en fecha 22.11.1969 la Convencin interamericana de derechos humanos que entr en vigor el 18 de
julio de 1978. La primera parte enuncia los derechos y libertades a cuya proteccin est destinada. La segunda parte est
destinada a los rganos encargados de ejecutar y velar por el cumplimiento de la Convencin: la Comisin Interamericana de
derechos humanos y la Corte Interamericana de derechos humanos.
La Comisin Interamericana de derechos humanos: es un rgano principal de la OEA que tiene por funcin principal
promover el respeto de los derechos humanos y servir de rgano consultivo a la organizacin. Tiene su sede en Washington y es t
compuesta de 7 miembros elegidos a ttulo personal por la Asamblea General de la OEA por un perodo de cuatro aos con la
posibilidad de ser reelectos por un solo trmino. No pueden participar los miembros nacionales de los Estados involucrados.
Tiene competencia para recibir peticiones individuales contra los estados que hayan ratificado la Convencin. Pero adems podrn
recibir peticiones contra los Estados parte de la OEA que no sean partes en el pacto. Opera entonces en un doble mbito: el de la
Convencin para aquellos Estados parte que la hayan ratificado y el de la declaracin americana de los derechos y deberes del
hombre con respecto a los dems miembros de la OEA.
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Su funcin primordial es velar por la observancia y la defensa de los derechos humanos. Puede efectuar recomendaciones y
asesorar a los Estados parte, efectuar estudios o informes sobre la materia y solicitar a los gobiernos las informaciones que
considere pertinentes. Puede elaborar informes especiales sobre la situacin de los derechos humanos en un pas en particular, as
como efectuar visitas de inspeccin en los Estados parte.
Tienen legitimacin activa: los Estados parte, los individuos o grupos de individuos o las ONG. En caso que el reclamo sea entre
Estados parte, debe haber una declaracin expresa de aceptacin de competencia por ambos estados (reclamante y reclamado).
No debe haber litispendencia, cosa juzgada, indebida fundamentacin, anonimato del denunciante 22 o no agotamiento de los
recursos internos23 para que proceda su admisibilidad. Tiene 6 meses desde que fue notificado de la resolucin definitiva para
interponer el recurso. Se discuti si era un plazo de caducidad (verificable de oficio por la comisin) o de prescripcin (necesidad de
alegacin de la parte demandada), siendo que la comisin se inclin por ste ltimo.
Puede adoptar medidas cautelares para la proteccin de la vida o integridad fsica de denunciantes y testigos.
Abocada la comisin al anlisis del fondo del caso, trasladar la peticin al gobierno del Estado presuntamente responsable d e la
violacin solicitndole informaciones a su respecto y fijndole un plazo a tal efecto.
Recibida dicha informacin o vencido el plazo fijado, determinar si subsiste la violacin. Si sta ha cesado, el expediente se
archivar, pero si persiste, se abre una nueva etapa en la cual la comisin podr realizar una investigacin, solicitando a las partes
todas las facilidades, informaciones o exposiciones verbales o escritas que estimare necesarias. En casos graves y urgentes, podr
prescindirse de la etapa de traslado al Estado denunciado, en cuyo caso, se realizar directamente la investigacin.
En ambas situaciones, luego de establecidos los hechos, se podr la comisin a disposicin de las partes para solucionar la
controversia amistosamente fundada en el respeto a los derechos humanos.
Si se arriba a la solucin, se confecciona un informe que contendr una breve explicacin de los hechos y la solucin acordada. El
informe se remite a las partes, Estados interesados, y al Secretario General de la OEA para su publicacin.
Si no se arriba a ninguna solucin, se elabora un informe con el contenido anterior, elevndose a los Estados interesados pero sin
facultad de publicacin. Corre desde all el plazo de tres meses para solucionar el asunto o someterlo a la Corte por la Comisin o
Estado interesado. Si no pasa ninguna de las dos cosas, la comisin podr emitir su opinin y conclusiones, efectuando la
recomendacin pertinente y dando un plazo para cumplirlas. Luego del plazo establecer si el Estado cumpli con las medidas o no
y en su caso, dispone la publicacin.
La Corte Interamericana de derechos humanos: est compuesta por 7 miembros, elegidos a ttulo personal entre juristas
de reconocida autoridad moral e intelectual. Son elegidos por un perodo de 6 aos y slo pueden ser reelegidos en una
oportunidad. No puede haber 2 jueces de la misma nacionalidad. Puede haber jueces ad hoc.
Slo los Estados parte y la comisin pueden someter un asunto a la corte. Es necesario que se hayan agotado los procedimientos
en la comisin y que los Estados parte en el mismo hayan reconocido la competencia de la corte.
Adems de la competencia contenciosa, la Corte tiene tambin una competencia consultiva., toda vez que los rganos de la OEA y
los Estados parte le pueden solicitar opinin acerca de la interpretacin de la Convencin como as de otros tratados de derechos
humanos o de la compatibilidad de la propia legislacin interna de los Estados parte con dichos instrumentos. Para esto no se
requiere que el Estados parte haya ratificado la Convencin.
La corte puede disponer medidas provisionales cuando considere que en aquellos asuntos que est conociendo pudiera
ocasionarse un dao irreparable. Podr igualmente adoptarlas si los asuntos no estn todava sometidos a su conocimiento. 24
La introduccin de una causa se har ante la Secretara de la Corte, la que proceder al anlisis de los requisitos formales de la
demanda. Si estos se encuentran cumplidos, comunicar la demanda a las partes interesadas, las que podrn oponer excepciones
preliminares dentro de los dos meses siguientes a la notificacin de la demanda. El demandado deber contestar por escrito dentro
de los 4 meses de su notificacin.
Si la corte entiende que ha existido una violacin a un derecho contenido en la Convencin podr disponer que se garantice el
ejercicio del derecho en cuestin, la reparacin de las consecuencias de la medida que hubiera lesionado a la vctima y el pago de
una justa indemnizacin, segn corresponda. En caso de que se disponga el pago de una indemnizacin, sta podr ejecutarse a
travs de los procedimientos vigentes para la ejecucin de sentencias contra el Estado en la legislacin interna del Estado
condenado. El objetivo del proceso no es imponer sanciones a los autores de las violaciones sino amparar a las vctimas y reparar
los perjuicios sufridos.
El fallo es definitivo e inapelable, existiendo la posibilidad para las partes de solicitar dentro de los 90 das de haber sido
notificadas, las aclaraciones pertinentes sobre su alcance o sentido. Los Estados parte en la Convencin asumen a travs de la
misma el compromiso de cumplir la decisin de la Corte en todo caso en que sean partes. La Corte debe someter anualmente un
informe a la Asamblea General en el que se sealan los casos en que un Estado no ha dado cumplimiento a sus fallos.
4. El sistema africano.
La carta africana de los derechos humanos y de los pueblos, tambin conocida como la carta de Banjul, fue adoptada en 1981 en el
seno de la Organizacin de la Unidad Africana. Entr en vigor en el 86.
Se destaca la inclusin del concepto de derechos de los pueblos que da una idea de que los derechos humanos en frica son en
primer trmino colectivos y slo en segunda instancia estn dirigidos a los individuos; as como la mencin de deberes de los
individuos en relacin con los dems: Estados, sociedad, organizaciones internacionales.
Para proteger los derechos mencionados en la carta, se establece una Comisin conformada por 11 miembros elegidos por su
reconocida capacidad y que actuarn a ttulo personal, por perodos de 6 aos con posibilidad de reeleccin, votados secretamente
por la asamblea de jefes de Estado y de gobierno de la OUA.
La comisin tiene una competencia consultiva y contenciosa.
El procedimiento contencioso se articula mediante denuncias interestatales. En el caso de que un Estado firmante tuviera razones
para creer que otro Estado ha violado sus disposiciones efecta una presentacin ante la comisin o emprende negociaciones
bilaterales. En este ltimo caso, se comunica por escrito con el Estado denunciado, con el secretario general de la OUA y con el
presidente de la comisin. Dentro del plazo de 3 meses de recibida la comunicacin, el Estado requerido deber ofrecer las
explicaciones y aclaraciones del caso, las que incluirn toda la informacin relevante posible, as como las medidas adoptadas para
poner fin a la violacin denunciada. Si pasa el plazo y no se resuelve satisfactoriamente, pasa a la Comisin.
Siempre entiende la comisin si se agotaron los procedimientos internos disponibles, salvo el retardo indebido. Luego, la comisin
se avoca a la investigacin del asunto para lo cual podr requerir la colaboracin de los estados interesados as como valerse de
toda otra fuente de informacin necesaria. Elabora un informe, que no tiene plazo, limitndose la carta a sealar que deber ser
razonable. Dicho informe ser remitido a los Estados interesados y comunicado a la asamblea de jefes de estado y gobierno de la
OUA.
En cuanto a las comunicaciones dirigidas por otros sujetos que no sean los Estados parte, la carta establece que sern analizadas
si la mayora simple de los miembros de la Comisin la considera admisible, para lo cual debern reunirse los siguientes requisitos:
identificacin del autor, an cuando pueda solicitar el anonimato
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implica que se debe identificar: nombre, apellido, profesin, etc, pero no que la comisin revele el nombre al Estado demandado
si el accionante lo requiere expresamente.
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este requisito est morigerado en cuanto a que si en el Estado parte no existe legislacin para proteger eficazmente el derecho o
cuando se le neg a la vctima el acceso a los recursos o su agotamiento.
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Esto no est en ningn instrumento de derechos humanos.
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compatibilidad de la comunicacin con las disposiciones de la carta
no utilizacin de trminos insultantes o despectivos para con el Estado denunciado
fundamentacin en base a informaciones que no sean exclusivamente obtenidas por los medios de comunicacin
agotamiento de los recursos internos disponibles, salvo retardo injustificado
presentacin de la comunicacin dentro de un perodo razonable desde la fecha del agotamiento de los recursos locales o
de la fecha en que la comisin fuera puesta en conocimiento del asunto
que no se trate de casos que ya hayan sido resueltos por los estados involucrados de acuerdo con los principios de la
carta de las Naciones Unidas, de la OUA o de las provisiones de la carta africana de los derechos humanos y de los
pueblos.
Luego, si la admite, da conocimiento al Estado denunciado, tras lo cual examina el fondo del asunto. Si hay una violacin seria y
masiva lo somete a la asamblea de Jefes de Estado y de gobierno, la que podr solicitar que la comisin elabore un reporte.
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