You are on page 1of 228

EDUARDO GARCIA MAYNEZ

PROFESOR EMERITO DE LA FACULTAD DE DERECHO

DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO.

MIEMBRO DE EL COLEGIO NACIONAL.

INTRODUCCI ~A~~ ;'\.'I."

A L ES TUD IOI1)-:D
D E R E e \U~~~-~I~.

t$ :

VIGESIMA TERCERA EDICION REVISADA

PROLOGO DE
VIIIGILlO DOMNGUEZ

c..

ti

EDITOHIAL PORRUA, S. A.
Av. Repblica Argentina. 15

Mxico, D. F.

1974

Primera edicin 19 40 p ;.:::-~~"'~~,.


,;'__' fA, (;"J' "'",
f ./ , <'<'''~
.'
Derechos reservados @ 1974 por
Eduardo Garca Mynez

Patricio Senz 1031

Mxico 13, D. F,

Esta edicin es propiedad de la EDITORiAl PORRA, S. A.


PROLOGO A LA PRIMERA

t
E~'j~~>,"'~:';(;~\"" \~~
11
~ ;~;
,.j V<,,'''',
vfA.:'::':'::2.::~~.~-':~ . ,f
El objeto de las siguientes palabras es presentar?l(l ob'ta deVieo,rli~
cenciado don Eduardo Garda Mynez, titulada INTR9DJICCION A,L ESTU
DIO DEL DERECHO. Si Se tratara de un libro concernieiuea uTta.>de las
.
J )
.~ J~!

Argentina, 15. Mxico 1, D. F. disciplinas jurdicas especiales, como el derecho civil, el'p/mdi, '~l mero
cantil, etc., la presentacin consistira en referirse directamente a la
o/Jm. Pero como se trata de un libro relativo a una asignatura nueva en
la Facultad de Derecho y poco conocida en nuestro medio jurdico, antes
de ocuparse del texto es menester hablar de la materia a que se refiere.
Slo as es posible advertir la importancia de aqul.
La Introduccin al Estudio del Derecho tiene como objeto tres puntos
b.~icos. que son: a) Ofrecer una vi.~in de con;unto del derecho: h) Es
tudiar los conceptos generales del mismo; y e) Discutir lo~ problemas de
la tcnica jurdica. Estos tres puntos constituyen su obleto de conoci.
N~ 3621 miento. Su inters se pone de relieve haciendo consideraciones sobre
cada uno de ellos.
Por lo que respecta al punto a), su importancia es ob1Jia. Es indis
pen.~ahle ofrecer a los alu,mnos que se inician en las materias jurdicas
una visin de conjunto del derecho. Necesario es que stos tengan, antes I
1
de_ ahordar el estudio de las disciplinas jurdicas especiales, una nocin 1
del derecho, de sus fuentes~ de la clasificacin de las normas jurdicas, I
de las ramas del derecho positivo, de las materias que las estudian, de 11
I los problemas de cada una de ellas, y as sucesivamente. Slo poseyendo
1
1
11
estas nociones previas podrn cursar con xito la carrera de abogado. t'
IMPRESO EN MEXICO

PRINTED IN MEXICO

Sin el conocimiento de la nomenclatura jurdica usual y de los proble


mas fundamentales del derecho, la tarea resulta muy difcil. El trn
I

sito de la Escuela NacioTl(lI Preparatoria a la Facultad de Derecho es
demasiado brusco, por la diversidad de los estudios que en ellas se ha
cen, sirviendo la Introduccin al Estudio del Derecho como puente entre
ambos ciclos educacionales.
Por lo que toca al unto h). su importancia se justifica por otro or
den de consideraciones. Existen en el derecho dos clases de conceptos:
t
Iii
di!

los generales y los particulares. Aqullos se aplican a todas las ramas del

~--._-~~--------------------

VIII PROLOGO A lA I'RIMERA EDlCION PROLOGO A LA PRIMERA EDlCION IX

derecho. stos tan slo a determinadas divisiones del mismo. Como ejem Memas no lo haca en toda su extensin doctrinaria, lo clUII se explica
plos de los primeros podemos citar los de persona, hecho jurdico. san porque su finalidad era tan slo la de comentar el capitulo preliminar
rin, etc. Como ejemplos de los segundos, los de acto de comercio. delito, de la ley civil. La prueba de ello la encontramos en el hecho de que,
huelga, etc. En tanto que los conceptos generales se aplican a todas las comnmente, en los tratados de derecho civil slo se dedican unas cuan
mmas del derecho, como ocurre con los de persona, hecho jurdico y tas pginas a lo que se llama parte general. Adems, era extraa a. l~
landn, que lo mismo se aplican al derecho civil, que al penal. al mer materia a la que se le haba vinculado, toda vez que el derecho c/Vd
mntil o a cualquiera otra di1Jisin; los particulares slo se aplican a (. es una disciplina especial, por cuyo motivo debe limitarse a estudiar la
'/t'li>rminadas ramas del derecho, como ocurre con el de acto de comer rama del derecho privado que constituye su objeto de conocimiento, a
cio. que slo se aplica al derecho mercantil; el de delito. que slo se la que es obvio que no pertenecen los problemas de la tcnica jurdica.
aplica al derecho penal, o el de huelga. que slo se aplica al dr>recho Sin embargo, el hecho de que el captulo preliminar de los cdigos
,/,l trabajo. Ahora bien. corresponde a la Introduccin al Estudio del civiles se ocupe de los problemas de la tcnica jurdica :Y los tratados de
/J'recho la exposicin de los conceptos generales del Derecho r a las derecho civil dediquen una parte general a los mismos, Izan h('cho crcer
Ilisciplinas ;urdicas especiales el estudio de los conceptos particularr>s. que corresponde al derecho civil el estudio de dic!ros problemas. Esta
()/vio resulta afirmar que sin el conocimiento de los conceptos 'generales estimacin es errnea. Los problemas de la tcnica jurdica, que son los
no es posible pasar al estudio de los particulares. de interpretacin, integracin, tJigencia, retroactividad y c()a/lictos de
Por lo que mira al punto e), su importancia se ju,stifica por ra::ones leyes, no son problemas de dapellO civil, sino que se plant('an con r('s
.wmejantes a las anteriores. La ciencia del derecho consta de dos partes: pecto a todas 'as ramas drl d('r('cho, por cuyo motiflO dd)('n ser estudia
la sistemtica y la tcnica jurdicas. La primera tiene como objeto la dos por una materia general. El que los cdigos civiles se ocupen de ('llos
nposicin ordenada y coherente de un derecho positivo determinado. se debe a que, dada la excepcional importancia que tienen los proble
I.a segunda, pstudiar los problemas que se suscitan con motivo de la mas de la tcnica ju.rdica, el legislador tena que reglam('ntarlos, ha
nplicacin del derecho, a saber, los de interpretacin, integracin. vi biendo colocado las disposiciones respectivas en el Cdigo Citil por ser
I:('ncia, retroactividad y conflictos de leyes. La sistemtica jurdica se st(~ can el que se inici la obra de codificacin a partir ,tel Cdigo
nllUlia por medio de las disciplinas jurdicas especiales. La t(ornica u Napolen. Y el que los tratados de dereclto civil dediquen una arte
f dira por medio d('. una materia gencral que es la Introduccin a/ E.~. general a dichos problemas se debe a que como su finalidad es la de
(lLdio del Derecho. Por lo dems. no es posible Que la,~ discipna,~ jur. com.entar la ley civil, tenan que ocuparse (le el/os, por estar reglamen
./ims especiales estudien los problemas de la tcnica jurdica, toda vez tados en el captulo prclimirwr de la misma. Pero estas circunstrmcias
'11t(~ dichos problemas no se plantean con respecto a una rama determi de hecho, no demuestran que corresponda al derecho civil el estudio de
nada del derecho, sino con relacin a todas ellas, constituyendo cues los problemas de la tcnica jurdica. Dicho e,~tltdio corr('sllOnde a una
lit"'t" gtmera/ol (fue tl!Jbcn sqr tFtlltlJtU ,lOr una m"tef'ia (ftmrFal. ntQteria gcru'ral que es la Introduccin al Estudio del Dcrcc!w.
La necesidad de una materia general en la que se ofreciera una Las razones expuestas mutivaron que diversas Facultades da Derecho
,';sin de coniunto del derecho, se estudiaran lo,~ conceptos generales del como las de Viena, Buenos Aires, La Habana, Urna, Tu Cltmn, Guate
mismo r se discutieran los problemas de la t{>cnica jurdica. fue la que mala, etc., incluyeran la Introduccin al Estudio dd Derecho en sus
tll'tcrmiri la creacin de la Introduccin al Fstudio del Dprec!w. Antes respectivos planes de estlldiM. La nueva materia ha dado origen a ltna
(l(~ esto el vado existente se llenaba en las Escuelas de Jurisprudencia lit('ratura abundante. Entre las principales ohras pltblCflda.~ Pllc{(>n ri
nJn la parte del primer curso de derecho civil denominada Introduccin. tarsc las siguientes: Gustavo Radlmtch, Introouccin 11 la Ci('neia del
J..\ta parte no llenaba su objeto, por ser incompleta. por ser ('/"mental Dcn~cho; Claculn dn Pasquier. Jntroouction ii la Thorie Gi'IH~raI(' el ii
r por ser extraa a la disciplina a la que estaba vinculada. En efecto, la Philosophie du Droit; Julien Bonnecasc, I ntroclllction il l'I::lud(! du
[" Introduccin dpl primer curso de derecho civil era incompleta, porque Droit: Gaston Jltay, Jntroouction i't la Scicuce <In Dl'oit; Thco{or Stern
no ofrecia una visin de conjunto del derecho. ni (..~tudiaha los cnnr.f'ptM Imr(l, Introduccin n In Ciencia del Dt'recho: Enrique R. A/talin y Fer.
1~('TIerale.~ tlel mismo, limitndose tan slo a dim';,'t;r los problemas dn la nando Carda Olano, Introduccin ni Derecho; Jos Lozano Muo::. In..
.
t:cnica jurdica. Era elemental, porque incluso al estudiar dichos pro troonccin al Derecho; Karl Gareis, Introduction to Ih" Seit'ncc of Law,
__. . . .mR. .__________
~~ __ ~ ______ ~ __ ~ _________ =_~~-

x PROLOGO A LA PRIMERA EDIClON


PROLOGO A LA PRIMERA EDICION XI

Ya nadie pone en duda la necesidad de que la Introduccin al Estudio de temas que no se estudiaban antes de que se creara la Introduccin
del Derecho figure en el pl'an de estudios para la carrera de abogado. al Estudio del Derecho, y porque muestra cmo un objeto de conoci
La innovacin lleg a Mxico recientemente. El ao de 1934, siendo miento tan complejo como es el derecho, no puede ser agotado en su
Hector de la Universidad Nacional el seor licenciado don Manuel C estudio por una sola disciplina jurdica, por necesitarse la cooperacin
mez MoTn, Director de la Facultad de Derecho el seIJr licenciado don de diversas disciplinas que lo investigan, cada una de ellas, a travs de
Trinidad Carda, y Secretario de la misma el seor licenciado don Juan un prisma distinto. En la tercera parte, Carca Mynez Se ocupa de los
Jos Bremer, se reform el plan de estudios, establecindose la ctedra ..., conceptos generales del derecho, a los que denomina, siguiendo la ter
d~ Introduccin al Estudio del Derecho en el primer: ao de la carrera y
minologa de Stammler, conceptos jurdicos fundamentales. Esta parte
/11 de Filosofa del Derecho en el ltimo. De esta suerte, nuestro plan de estudia los conceptos de norma jurdica, hecho jurdico, derecho sub
'studios est de acuerdo con el pensamiento jurdico moderno, y su es
jetivo, deber jurdico, persona, sancin, etc., conceptos de suma impor
tmctura consta de tres partes fundamentales, que son: una materia preli
tancia por su generalidad, ya que se aplican a todas las ramas del de
minar, la Introduccin al Estudio del Derecho; un conjunto de asignatu
recho. En la cuarta parte, el autor se ocupa de los problemas de la tc
ras que forman el cuerpo de la enseanza, las disciplinas jurdicas es
!I(~ciales, y una materia cumbre, la Filosofa del Derecho, que constituye
nica jurdica, como son los de interpretacin, integracin, vigencia, retro
el remate de los estudios profesionales. ' actividad y conflictos de leyes. En esta parte, como en la anterior, se ha
Explicados los antecedentes de la Introduccin al Estudio del De- cen constantes referencias al derecho positivo mexicano y a las ejecuto
1'I:ho, paso a referirme al libro del seor licenciado Carda Mynez. ste rias de la Suprema Corte. Es la parte ms til, porque cualesquiera que
('(Insta de cuatro partes, que Se titulan: la Nocin del Derecho, las Disci- sean las actividades a que se dedique un abogado o la especialidad que
Jurdicas, los Conceptos Jurdicos Fundamentales y la Tcnica Ju cultive, siempre se le presentarn los problcmas que se su,witan en la
f luca. En la primera y segunda partes se ofrece una visin de conjunto aplicacin del derecho, que son los que estudia la tcnica jurdica.
d, derecho. En la tercera se estudian los conceptos generales del mismo. los mritos salientes de la obra son: originalidad, excplpnte infor
\' I:n, la cuarta se discuten los problemas de la tcnica jurdica. Por tanto, macin, valor didctico y apego a nlU!stro derecho positivo. Cada uno de
'.,' trata de una obra completa, toda vez que se ocupa de los tres puntos ellos merece un comentario esnecial. la obra es original, tanto en la
l'((sicos objeto de la materia. creacin como en la crtica. En la creacin, como ocurre con respecto
En la primera parte, el autor examina el problema de la nocin del
al concepto de libertad, al problema del concepto del dere('ho, y a la
.I,~r('cho, y para el efecto la distingllB de otros conceptos que se le ase
distincin entre moral, derecho y cnnvencinnalismos sociales. Por lo que
tales como los de ley natural, norma rrHr{'(zl y convencionalismDs
respecta al concepto de libertad. Garda Mdync,so.9liene qua es inexa('ta
La parte mencionada incluye un captulo referente a las fuen
la tesis tradicional aceptada. por Roceo de que sla es posible una de.
In llel derecho y otro relativo a la clasificacin de Zas normas jurdicas.
finicin negativa de aaul. proponipndo una definicin positiva en la
", tema central, o sea el de la nocin del derecho, TlQ se examina en toda
qlLe expresa qlLe la "libertad jurdica es la famltad que toda persona
'./1 extensin doctrinaria, por corresponder dicho estudio a la filosofa
tiene de ejercitar o no e.jercitar sus demehns subietivos, cunndo el con
,/"/ derecho. Pero se examina en sus aspectos fundamentales, de indis
tenido de los mismos nn se rpduee al cumplimiento de un deber propio".
!"'I/sable conocimiento para el alumno que se inicia en los estltdios ju
Por lo que toca al problema del concepto del derecho, sostiene que debe
Iltlicos, concll!yendo Carda Mynez que la solucin del problema del
ser objeto de un nuevo planteamiento, consistente en delimitar previa
del derecho depende de la acepcin en que se tome el floca mente las acepciones del vocablo, para lo cual propone una nueva clasi
para Id cual propone una nueva clasificacin. En la sp.gunda parte, ficacin: derecho intr;'n.~ecampnte vlido, derecho formalmente vlido y
,.' (mtor se oCllpa de las disciplinas jurdicas. Examina las disciplinas derecho positivo. De la aeppcin pn que se tome la palabra depende la
/lIldicas fundamentales, o sean la ciencia del derecho, la teora general solucin que se d al problema. Y por lo que mira a la distincin entre
.1.[ derecho y la fil()sofa del derecho; y las disciplinas ;urdicas auxi moral, precho y convencionalismos snciales. Garda lIfynrz. mediante
!"lI'es, o sean la so,ciologa jurdica, la historia del derecho. y el derecho una hbil combinacin de las conocidas anttr'sis unilateralidad -bla
. <lmparado. Esta parte es particularmente interesante, porque se ocupa teralidad e interioridad- exterioridad, empleadas por Santo Toms,

\11 PROLOGO A LA PRIMERA E01CION ',ROLOl;O A I.A PRIMERA EllICION XIII

TllOmasius y Kam, establece la ,f"rplU'm que hay entre estos tipos de otros resulta contraproduceme. pues no estando los alum nos acostum
f/Ilrm,as. brados a manejar dichas frmulas. stas complican la comprensin de
Las anlaiores' ideas podrn admitirse o rechazarse, pero indudable la materia en vez de facilitarla. Los anteriores motivos de inconformidad,
t//I'ute r{'p1"(~$entall una creacin orir;inal del autor, muy plUllsiMc p()r que quiz no son sino errores de apreciacin del suscrito, no disminuyen
,/(.,.(0 )', por otra parte,- estn fundadas en un amplio desarrollo. La en nada el mrito de la obra, que representa uno de los ms serios cs
.. 1,m tambi(;n es original en la crtica, como se advierte en todfls los fuerzos que se han hecho en nuestra literatura jurdica .
(I'{mls tratados ('fl la misma, con respecto a los cuales Carda Mynez, La obra que comentamos viene a aumentar la lista de libros de texto
de citar les teorias tradicionales, expone siempre sus opiniones escritos por profesores de la Facultad de Derecho. Aqullos son: la So
1" opl.as. Otro de los mritos de la obra es SlL excelente informacin. La ciologa Gentica y Sistemtica, de ANTONIO CASO; el Derecho Penal
I/u'in,. libliografa de la materia publicada en espaol, ~lC'mn, italiano Mexicano (primer curso). de RAL CARRANC TRUJILLO; el Derecho
('s utilizada por el autor, quien en exacta sntesis la prC'sC'nla Penal Mexicano (segundo curso), de FRANCISCO GONZLEZ DE LA V";GA;
(/ ,\liS l('ctores. En cada cita que hace, C'xpresa el nombre del autor, de el Procedimiento Penal Mexicano, de CAULOS FRANCO 5001; la Intro
1" obra, de la casa editora y el nmero de la pgina en donde se en duccin al Estudio dei Derecho Civil, de TRINIDAD GARCA; la Teora
I Ir"l/tra, lo que res/tila de gran utilidad para las investigaciones mono
General de las Obligaciones, de MANUEL BORJA SOHIANO; el Derecho
T,a obra tiene 1m valor didctico cvidente. La clara exposicin Mercantil Mexicano (primer curso), tie FELIPE J. TENA; el Derecho
ilutor hace que incluso los problemas ms arduos se entiC'udan con Mercantil Mexicano (segundo curso). del mismo autor; los Tlulos de
I ",'ilidad. Si a esto Se' agrC'ga que a cada explicacin sigue u.na serie Crdito, de ROBERTO EsTEVA RUlZ, el Tratado de las Quiebras, de
,(" I';('mplo$, esqncmas. cuadros sinpticos, dilmjos, etc., se comprende EI>UARDO PALLARES; el Derecho Constitucional Mexicano, de MIGUEL
'11/(' la ellseanza $(! han' ascquiUe a todas las personas, Otro m~rito LANZ DURET; el Derecho Administrativo, de GABlNO FHAGA; el Derecho
".!u'/Unal de la obra es su apego a nuestro derecho positivo. Cuando se Agrario, de LucIO MENDlETA y NEZ; el Derecho Mexicano del Traba
/,,'1/('11 C'i(:>n~pl()s se eligC'n, de prefC'rencia, las disposiciones legal(',~ de .io, (le MARIO DE LA CUEVA; Vida Humana, Sociedad y Derecho, de
,"/,'\11'0 sistema de derecho, como ocurre en la tercera y cuarta "artes, LUIS RECASNS SICHES; y ahora, la Introduccin al Estudio del Dereeho,
'1/1" t'1I7Istitlllcn la S('ccin Im,piamente jurdica de la obra, en las que de EOVARDO GARCA MYNEZ. Nueslra facultad de Derecho tiene el orgu
,,11/\ referC'Tlcias son. cmzslal/les. Adems, se toma en cuC'nta la tradicifm
llo, entre todas las instituciones universitarias del pas, de ser la que
111' d i I'fl nocional, ri(,ifl(lp,~( ~ic'mJln) qur f',~ flerti nente, .las opiniones de cuenta con el mayor nmero de libros de texto escritos IJor sus propios
J", (futores patrios. Todo esto hace que las enseanzas contenidas en proJ~~(lm$. t'lIl)cr(Jfnlu {JUC. en 'in b~tfJ,ro Ilr&~imD, exista para cada una
,1 tlwo sean de gran wilidad, por no ser simples esp('cu.lacione,~ oca de las asignaturas del I,lan de /)$tudios m~ tt'~1:1o redactado por los cate
'("/I/i('(/s desvinculadas de la realidad, sino conceptos que se refieren al
tlrtiCOj dt' la materia. Cuando estu ocurra eomaremos con una literatura
"/ ,{, '" ;urdieo positivo de 1llJ,('slro pas. jurdica propia que, alirovec/antlo todos los elementos aportados por la
IlU!ependientcmcnte de los mritos de la obra, que son muchos r doctrina t:xtranjera, tendr la inmensa vtmtaja de estar referida al di?'
recho positivo mexicano.
'I/,' t/{wnas se loean. toda vez que un prlogo es una preseutacin, el
,'1/ f", de este prlogo encuentra, como es inevitahle en estos ca.~(I.~. al
I I(I"~ motivos de inconformidad. En primer Jugar, el captulo dedicado
VJRGILlO DOl\lNGUEZ
" tl/s.disciplinas jurdicas artxiliarc's r especiales es demasiado lacnico,
I 'ti,', se limita a cilar la definicin de cada una de ellas, omitiendo la
'''IIII/I~ra('in de sus problemas fundamenlalC's. "'n segundo, se estudia
I /1/ oh/cilla dI' la escncia dd orden iurdico posititlo (tesis de K ds('n,
! ,"m :r Radlmu:h), qlW con todo y ser muy interesant!'. est Juera de
1"1:<11' ell la ohm, por ser de la incu.mbencia de la filosofia c!1'1 derecho.
I '/ lacero, el autor, siguiendo el ejemplo de Schrclf!r, emplea !rrnttlas
.1, fillO matemltico para ilustrar sus explicaciones, lo que entre nos
I
PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION xv

tulos de la obra, especialmente en el Xl, que versa sobre las diferentes


ramas de los derechos privado y pblico, y en el XXX, que est con
sagrado a la discusin del concepto de retroactividad. Tambin fue am
pliado el captulo sobre las fuentes formales del derecho.
Los captulos Vil, V/U y IX de la primera edicin (teorias de Kel
sen, Laun y Radbruch sobre el orden jurdico positivo). han sido supri
,! midos en sta, pues tales temas corresponden en realidad al curso de
Filosofa del Derecho.
PROLOGO DEL AUTOR A LA SEGUNDA ED/CION
De acuerdo con una de las sugestiones hechas por el Lic. Domnguez
en el prlogo de la primera edicin, hemos decidido eliminar del texto
f,(l presente edicin contiene varias adiciones y reformas. Entre las la mayor parte de las frmulas de tipo matemtico. No estamos entera
/" I//IITaS, la ms importante es, sin duda alguna, el captulo sobre el mente seguros de que tales frmulas sean contraproducentes o carezcan
,IIdo, que no figuraba en la edicin anterior. La experiencia de varios de valor didctico; pero s admitimos que cualquier maestro puede per
Ifl'" w la enseanza de la asignatura nos ha revelado la necesidad de fectamente prescindir de ellas
..liwgrar algunas pginas a la explicacin de 'las relaciones entre el Agradecemos sjnceramente a nuestros colegas los seores Lics. Vir
I 'lit/O y el orden jurdico, lo mismo que al estudia de los conceptos gilio Domngue7.~ Ral Valds V illarreal y Mario de la Cueva, las valio
fUl/dl/l/lentales del Derecho Pblico. sas sugestiones que tuvieron la bondad de hacernos cuando preparbamos
A1 elaborarse, hace diez aos, el programa de la matera, se pens la segunda edicin de esta obra.
, ,'lO,) temas no correspondan al curso de INTRODUCCION, por existir,
11 ,,1 filan de Estudios de la Facultad, un curso general de TEORA DEL Mxico, D. F., 13 de mayo de 1944.
,l/IDO. Este curso desempea, en conexin con las diversas divisiones
1, licrccho Pblico, el mismo papel que antao se atribua a la prime
d "<lile del de INTRODUCCION y PERSONAS, relativamente a las diferen
, II/1/WS del Derecho Privado.
1-'/1 d Plan de Estudios figura la TEORA GENERAL DEL EsTADO y,
'1 IIIf/'stro concepto, debe subsistir, no slo por la importancia enorme
" 'fl fIIateria, sino porque resultara imposible, en un curso general de
I IUOIIIICCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO, exponer can cierta profundi
,'
I

i /05 nociones capitales del Derecho Pblico. En lo que toca a la pri.


1 '1 parte de la disciplina denominada INTRODUCCIN y PERSONAS (l ero

",.." de Derecho Civil), pensamos -por las razones qlte da el profesor


1:11111 Domnguez en el prlogo a esta obra- que debera suprimirse,
," . (,ti supresin permitira a los maestros de la asignatura dedicar todo
" 1/1'1/1[(0 a la segunda parte del curso, nica que en rigor corresponde al

/11/ " " propio del Derecho Civil.

1-:11 un curso general de Introduccin al Estudio del Derecho debe,


," 'lIlbllrg(J, hace,.se una breve exposicin de los conceptos principa
, jdI- la TEORA DEL ESTADO, ya que, de lo contrario, sera muy difcil
> 1" llar la nocin del derecho positivo, la distincin entre L erecho Pri

"1,, y Derecho Pblico, o la clasificacin de las disciplintls jurdicas


I 'nlllles.
1l"ITws introducido reformas de cierta consideracin en varios capi-
PRIMERA PARTE

PROLOGO DEL AUTOR A LA QUINTA EDICION LA NOCION DEL DERECHO

En esta edicin han sdo reformadas las siguientes secciones de la


'111 {('rior :
Captulo 1: secn 8 (Los imperativos hipotticos como normas que
'-"Intuyen un deber condicionado); Captulo 11: seccin 9 (UniJaterali
.lml de la moral y bilateralidad del derecho); Captulo IV: seccin 21
( I )(~recho objetivo y derecho subjetivo); Captulo V: secciones 33 (La
)Illi:-prudencia como fuente del derecho) r 34 (Procesos de creacin de
""rmas individualizadas); Captulo VI: secciones 42 (Clasificacin de
IJI'. normas jurdicas desde el punto de vista de su mbito personal de va-
y 46 (Clasificacin de las normas jurdicas desde el punto de
".111 de su cualiclad); Captulo VIII: .~eccin 61 (Ramas de la Filoso
Iln); Captulo XI: secciones 78 (Derecho Penal Disciplinario y D!:'l'c
hu militar) y 84 (Ramas jurdicas de creacin r!:'ciente) ; Captulo XIV:
..iones 106 (Derechos suhictivos a la propia conducla y a la conducta
, 107 (Derechos relativos y derechos absolutos), 110 (Derecho
.1. I ohligado y derecho del pretensor) y 11] (Derechos subjetivos depen
,111'111('" e independientes); Capitulo X IX: secciones 140 (Doctrina df' G.
ulldhruch sobre el deber jurdico) y 141 (Conexiones esenciales de cnrc
, formal entre deber jurdico y derecho subjetivo. Ontologa Formal del
1I'-II,('ho y Lgica Jurdica); Captulo XXII: seccin 168 (Interpretacin
.1. la Ley. Concepto); Captulo XXVII: seccin 188 (La plenitud berm
1" 11 dd orden jurdico).
Fu los dNns captulos de" la obra se han !lec!to numerosa,~ correcclO
,,,'o casi lodas de forma.
Fl autor agradece pblicamente a los seores profesores Octavio V
('1/ J'::que::: y Jess Toral Moreno las su~('stiones que se sinJieron hacer
1 los datos quc le S/lministraron en relacin con las secciones 33, 78
f. de ('s te libro. .

Mxico, D. F. julio 28 de 1953.


----------------.------...~ ---- .. .. --~~

CONCEPTOS DE NORMA Y LEY NATURAL 5


L INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

2. CONCEPTO DE LEY NATURAL.-Las leyes naturales son juicios


Quien desee descubrir la nocin universal de lo jurdico tendr que enunciativos cuyo fin estriba en mostrar las relaciones indefectibles que
"~:1ponder a los interrogantes anteriores. Pero como no es posible enten en la naturaleza existen.4 Toda ley ensea, segn la frmula de H.elm
ob su alcance si se ignora qu es una norma, nuestra primera tarea holtz, que "a determinadas condiciones, que en cierto respecto son igua
Iwl.r de consistir en la explicacin de este concepto. les, se hallan siempre unidas determinadas consecuencias, que en otro
La palabra norma suele usarse en dos sentidos: uno amplio y otro cierto respecto tambin son iguales".5 La misma idea se ex'presa dicien
lato sensu aplcase a toda regla de comportamiento, obligatoria do que las leyes fsicas indican relaciones de tipo causal. Entre dos suce
.. 110; stricto sensu corresponde a la que impone deberes o confiere de.
sos hay un nexo de causalidad cuando, al presentarse el primero, en las
1"}W.5. Las reglas prcticas cuyo cumplimiento es potestativo se llaman condiciones que la ley enuncia, no puede el segundo dejar de ocurrir.
I "t:las tcnicas. A las que tienen carcter obligatorio o son atributivas de
Por tanto, ley natural es un juicio que expresa relaciones constantes
Iti Ctlltades les damos el nombre de normas. stas imponen deberes o con entre fenmenos.
o ,'d,'n derechos, mientras los juicios enunciativos se refieren siempre,
, 01110 su denominacin lo indica, a lo que es. 3. NORMAS DE CONDUCTA Y LEYES NATURALEs.-Con el propsito de
Las reglas prcticas de cumplimiento potestativo prescriben determi precisar estos conceptos emprenderemos un estudio paralelo de los mis
!lucIos medios, con vista a la realizacin de ciertos fines. Si digo, por mos. Entre las leyes fsicas y las normas de conducta existen las siguien
que para ir de un punto a otro por el camino ms corto es tes diferencias:
Iwcesario seguir la lnea recta, formular una regla tcnica. Si afirmo: a) La finalidad de la ley natural es la explicacin de relaciones
"dd)('s honrar a tus padres", expresar una norma. constantes entre fenmenos; el fin de las normas, provocar un comporta
I,os juicios enunciativos divdense en verdaderos y falsos. En rela miento. Los principios cientficos tienen un fin terico; el de los juicios
'/1"11 con las normas no se habla de verdad o falsedad, sino de validez o
normativos es de orden prctico.
1I1vulidez. Las leyes de la naturaleza no deben ser confundidas con las relacio
I.as verdades expresadas por aqullos pueden ser contingentes o neceo nes que expresan. No son enlaces entre hechos, sino frmulas destinadas
'1IUlas. V rits de fait llamaba Leibniz a las primeras; vrits de raison, a explicarlos. Llj. gravitacin universal, por ejemplo, es una realidad; la
11 IIIS segundas. Si afirmo: "hace calor", enunciar algo verdadero, pero ley de Newton, su expresin cientfica.
,,,"1 ingente, ya que ms tarde acaso haga fro. Si afirmo, en cambio, Constituye un grave error la creencia de que las leyes naturales son
'1111' la distancia ms corta entre dos puntos es la lnea recta, expresar causa de los fenmenos a que aluden. La ley no los produce; simplemente
nl/{Il que es cierto en todo tiempo y no puede ser de otro modo. 2 revela sus antecedentes y consecuentes. El enunciado: "el calor dilata los
Las verdades empricas a que alude el autor de la Monadologa son cuerpos", DO hace que stos aumenten de volumen, cuando se les calienta;
)"" juicios sintticos a posteron de que hablaba Kant, y las necesarias indica slo un nexo causal entre la dilatacin y el fenmeno que la
, 'IInciden con las proposiciones analticas y sintticas a priori del pensa provoca.
1,,1' ,le Kgenigsberg. 3
"1.a palabra ley se usa no e6)o en el sentluo de ley .;tlelldllcl!, .!ti<, ~1I..... bl6t en el
de norma. Se habla as de las leyes del arte y de la moral, de JeyCll divina" y constitucionales.
netamente a la que hacen los lgicos entre jUicios apo' La significacin primitiva de la palabra era precisamente sta (Nmos, le~). Por ley no se
apodicticos son aquellos en donde el predicado no puede entendla la expresin de la uniformidad necesaria de Jos hechos fsicos. sino una regla esta
sujeto, como cuando decimos que el cuadrado tiene cuatro blecida por la voluntad consciente de ciertos hombres. En Aristteles no existe la nocin
matemticas son de este tipo. Juicios asertricoB, en cambio, de ley en sentido cientfico. Fueron 10B autores romanos quienes comenzaron a emplear el
en donde el predicado pertenece al sujeto; pero el pertenecer al sujeto trmino para designar no nicamente las reglas de la actividad humana, sino tambin el orden
de hecho. Pertenece al indefecli~le. necesario, de 108 fenmenoB naturales. {,UCRECIO. por ejemplo, habla de leges
que esta lmpara es _ naturae." N. M. KOIII~OUNOV, Cours de /horie gnrale du drot. Tlad. TcmmNoPF, 2a. ed..
'1"" '" cierto; perO es una verdad de hecho, porque podra ser rosa igualmente." M. CAR Pars, 1914, p. 5. En el mismo sentido: KELSEN, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre,
, 1\ MORENTE, Lecciones Preliminares de Filosofa. Tucumn, ]938, pg. 229. Tbingen, 19I1, Pau) Sieheck Verlag, pg. 4.

3 Crtica de la Razn Pura, Trad. MANUEL FERNNDEZ Nu, Madrid, 1934, Tomo l, 5 Citado por Kt:LSt:N, Hauptprobleme deT Seaatsrecheslehre, pg. 5.

1"'I~illn ]66.
IIIlI 'H5*;WJiW d

INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO CONCEPTOS DE NORMA Y LEY NATURAL 7

Por la ndole de su objeto, las leyes naturales refirense indefectible gen un proceder intrnsecamente obligatorio. El concepto de obligato
mente a lo que es, en tanto que las normas estatuyen lo que debe sero riedad explcase en funcin de la idea de valor. Slo tiene sentido afirmar
Aqullas no se dirigen a nadie; stas slo tienen sentido en relacin con que algo debe ser, si lo que se postula como debido es valioso. Por ejem
:;~:res capaces de cumplirlas. plo: podemos decir que la justicia debe ser, en cuanto vale. Si careciese
b) Las leyes naturales implican la existencia de relaciones necesarias de valor no entenderamos por qu su realizacin se encuentra normativa
.:nlre los fenmenos. El supuesto filosfico de toda norma es la libertad de mente prescrita.
los sujetos a quienes obliga. Mientras la validez de las leyes fsicas se halla supeditada a lo emp
La ley fsica enuncia relaciones constantes, es decir, procesos que se rico, las normas ideales de la religin y la moral valen independientemente
.ksenvuelven siempre del mismo modo; las normas exigen una conducta de la experiencia. De acuerdo con la doctrina del derecho natural, tambin
qlle en todo caso debe ser observada, pero que, de hecho, puede no llegar hay normas y principios jurdicos a los que corresponde un valor abw
JI realizarse.
luto. A la luz del criterio oficial, en cambio, la fuerza obligatoria de lad
A diferencia de las leyes naturales, que expresan relaciones indefec normas del derecho no depende, segn veremos ms tarde, de la justicia
IhIes, las normas no se cumplen de manera ineluctable. Esta caracte intrseca de lo prescrito, sino de ciertos elementos de orden extrnseco,
r,slica no deriva de las normas mismas, sino de la ndole de los sujetos relativos a la forma de creacin de cada precepto. La Constituci:l de un
H quienes se encuentran destinadas. Los juicios normativos perderan pas estatuye qu reglas debe observar el legislador ordinario cuando le
KIl significacin propia si las personas cuya conducta rigen no pudiesen gisla sobre talo cual materia; pero esas reglas no se refieren a la justicia
dl:jar de obedecerlos. Toda norma hllase necesariamente referida a o injusticia de las distintas leyes, sino a la forma o desarrollo del proceso
s.:res libres, es decir, a entes capaces de optar entre la violacin y la legislativo. Cuando dichas exigencias han quedado cumplidas, el precepto
ollediencia. Con razn se ha escrito que si los destinatarios de un im legal es vlido, y su validez deriva del cumplimiento de tales exigencias.
I":rativo lo acatasen fatalmente, dejara de ser regla de conducta, para Puede suceder que las normas creadas por los rganos legislativos no sean
Il'Ilnsformarse en ley de la naturaleza_ Qu sentido tendra decir que los justas en todo caso, y valgan, empero, formalmente. En la rbita de nues
Il\It~rpos, abandonados a su propio peso en el vaco, deben caer con igual tra disciplina tendremos, pues, que distinguir el criterio formal de validez,
vI:locidad? Indudablemente ninguno, pues ello no es debido, sino fatal. relativo a las condiciones de elaboracin de cada precepto, y el criterio ma- I
I.os cuerpos caen en el vacIo con la misma rapidez, no porque deban caer terial, exclusivamente referido al valor intrnseco de las distintas normas ..
IIll, sino porque no pueden caer de otro modo. En cambio, s tiene sen Posee tambin gran importancia la distincin entre validez y posi
lido declarar que los contratos legalmente celebrados deben ser puntual tividad. Afirmase que un imperativo es eficaz, que tiene facticidad o po
IIII:nte cumplidos, en cuanto el cumplimiento de un contrato no es nece sitividad, cuando es acatado por los sujetos a quienes se dirige.
,wrio, sino obligatorio. La positividad de las normas es por esencia contingente, ya que las
c) Una ley natural es vlida cuando es verdadera, o sea, cuando personas cuya conducta rigen, como seres dotados de albedro, son capa
las relaciones a que su enunciado I'IC refiere ocurren realmente, en la mis ces de violarlas. Si nadie pudiese dejar de pagar sus deudas, el precepto
IIlIl forma que ste indica. Para que las leyes fsicas tengan validez es que ordena la observnn()ia do Jos contratos le~1l1mt'nte celebrados se con
illdispensable que los hechos las confirmen. Tal corroboracin ha de vertira en un principio necesario, comparable a las leyes naturales y los
/ler total e indefectible, no parcial ni espordica. Una sola excepcin puede axiomas matemticos.
destruir un principio cientfico. Este aserto es corolario de la tesis anterior Mientras la validez de las leyes e hiptesis cientficas depende de su
rnf:nte examinada, segn la cual la existencia de relaciones necesarias es corroboracin emprica, la de las normas de conducta no est condiciona
d supuesto de las leyes naturales. da por su efectividad. 6 La regla de accin que estatuye un deber vale en
Las llamadas "leyes estadsticas" son leyes en sentido impropio, por s y por si, incluso en relacin con el proceder que la infringe. Las excep
R mismo carcter contingente.- Ms que de autnticas legalidades trtase ciones a la positividad de una norma no son, en consecuencia, excepciones
de generalizaciones cuyo valor depende del grado o medida en que la ex
" O :omo escribe Husserl: "Los juicios sobre un deber no implican ninguna afirmadn
periencia las confirme. sobre un ~r correspondiente." Investigaciones Lgicas, tomo 1, pg, 59 de la versin de Moo
En un sentido filosfico estricto, las normas son vlidas cuando exi- RENTE y CAOS.
re ] 7_1\11"*"'-- n JFR rv:

;-:'

ll'lTROPUCCION AL ESTUPlO DEL DERECHO CONCEPTOS PE NORMA Y LEY NATURAL 1)

d' su validez. Las leyes naturales. por el contrario, no pueden ser vlidas si Kitz, autor citado por Kelsen, explica, con no igualada claridad, la
rI! experiencia no las confirma. independencia de los conceptos a que hemos venido refirindonos: "de
que algo sea puede inferirse que algo fue o que algo ser, mas nunca que
4. CONCEPTO DEL DEBER.-Hemos definido los juicios normativos otra cosa deba ser. Lo que debe ser puede no haber sido, no ser 'lctual
/fimo reglas de conducta que imponen deberes o conceden derechos. Ahora .mente y no llegar a ser nunca. perdurando, no obstante, como algo obli
1!lI'n: todo deber es deber de alguien. O, expresado en otra forma: los im gatorio". 9
I'lIestos por un imperativo son siempre deberes de un sujeto. ste recibe el En lo que a los preceptos jurdicos atae, la independencia entre va
IImnbre de obligado. Obligado es, pues, la persona que debe realizar (u lidez y efectividad no puede afirmarse de manera tan absoluta, al menos
""I,itir) la conducta ordenada (o prohibida) por el precepto. desde el punto de vista del poder pblico. De acuerdo con el criterio
En su Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, define oficial, un precepto dotado de vigencia, es decir, formalmente vlido, con
KliIlt el deber diciendo que es "la necesidad de una accin por respeto a serva su validez aun cuando no sea cumplido; pero la fuerza obligatoria
In Icy".1 r que el Estado le atribuye slo puede subsistir, y slo es afirmada, mientras
El filsofo emplea el trmino ley como sinnimo de norma. Pero la el sistema a que la norma pertenece mantiene su eficacia.
I'nl/:bra necesidad, que encontramos en la definicin. no debe entenderse
n,
el sentido de forzosidad que generalmente se le atribuye. Lo que Kant 5. TEORA KANTIANA DE LOS IMPERATIVOS.-Los juicios que postulan
expresar cuando habla de la necesidad de una accin por respeto al deberes divdense en categricos e hipotticos. Los primeros ordenan sin
.rf(,(~r es simplemente el carcter obligatorio de las exigencias morales. condicin; los segundos, condicionalmente. Esta dicotoma encuentra su
I':n nuestra opinin. no es posible definir el concepto del deber. aun antecedente en la moral kantiana. lo Imperativos categricos -dice el fil
1111111<10 todos sepamos, gracias a una intuicin inmediata, en qu con sofo prusiano- son aquellos que mandan una accin por s misma,_ como
;J~.II:. "Tanto el ser como el deber ser --escribe Jorge Simmel- son objetivamente necesaria; hipotticos, los que prescriben una conducta
,,~I":~oras primarias; y as como no puede describirse qu son el ser o como medio para el logro de determilUldo fin.
1 :I:nsar, tampoco existe una definicin del deber ser. .. El deber ser
I
Los categricos pueden ser positivos o negativos, es decir, mandatos
''', como el futuro o el pretrito, el subjuntivo o el condicional. una forma o prohibiciones. La frmula de los primeros es: A debe ser; la de los se
.1" [l4:nsamiento." B gundos: A no debe ser. Ejemplos: debes honrar a tus padres, no debes ser
Uno de los grandes mritos del filsofo de Koenigsberg consisti en hipcrita, etc.
h\ll,rayar la independencia entre lo que es y lo que debe ser. La de los hipotticos exprsase en estos trminos: "si quieres alcanzar
De la observacin de los hechos,no es correcto, segn Kant, desprender talo cual fin, debes emplear estos o aquellos,medios".
wndusiones normativas. La circunstancia de que algo ocurra en deter
Los del segundo grupo tienen un supuesto comn, a saber: que se
Iillnll(ht forma !lO tlQl Ilut<l.dza plu'a declarar que asl debe ourrir, Y a 1..
desee realizar una finl:lliclad tMerminacla. En tal hiptesis, el precepto
lI!Versa: la violacin reiterada de una norma no destruye su validez_ ~ ordena que se recurra a ciertos medios. Ejemplo: si quieres construir un
Partiendo del estudio de un hecho .es posible llegar al conocimiento edificio, debes aplicar las reglas del arte arquitectnico.
d(~ :iIl causa y prever sus consecuencias; mas no desprender de tal estudio
de valor. Que el pez grande devore al chico, o que el pueblo fuer El pensador alemn distingue dos clases de imperativos hipotticos:
"1 lIojuzgue al dbil, no demuestran que as deba suceder; simplemente los principios de la habilidad, o reglas tcnicas, y los consejos de la saga
,fld(:an que as sucede. Razonando como lo hacen los partidarios de la cidad, o imperativos pragmticos.u Aqullos son preceptos problem
/, I WIl emprica podramos llegar a la conclusin de que la pr~piedad y
tico-prcticos, en cuanto sealan los procedimientos que es forzoso seguir
para el logro de cualquier propsito posible; stos son asertrico-prc
lit !~xistencia ajenas no deben ser respetadas. en cuanto la experiencia de
ticos, ya que indican los caminos que conducen a la realizacin de un
'Iluestra que hay ladrones y asesinos.
1 M. KANT, Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, trad. MANUEL G. Mo lO Citado por KELSEN, Hauptprobleme, pg. 8.

Madrid, 1932. Ed. Calpe, pg. 33. tO Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, cap. U.

n '''TE.
a Citado por KELSEN, Hauptprobleme der SlaatsrecAtsleAre, Tiibingen, 1911, pg. 7.
t 11 Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres, pg. 57.

i:
.-:
10 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO CONCEPTOS DE NORMA Y LEY NATURAL 1I

,ksidertum no slo posible, sino real: la conquista de la felicidad. A caso Si no las aplico, imposible me ser alcanzar la meta que he asig
diferencia de estas dos clases de reglas, las de la moralidad son categri nado a mi conducta. La observancia de aqullas no es para m obligatoria,
'lIS, y aparecen ante nosotros como autnticos mandamientos, o principios sino necesaria. Y esta necesidad encuntrase condicionada por la existencia
1/ I IOdctico-prcticos. del propsito que he concebido. Si lo abandono, no faltar al cumplimiento
de ninguna obligacin, ni tendr que valerme de las reglas que, en caso
l.-CATEGRICOS. Principios apodcticoprcticos, o mano contrario, me vera forzado a seguir.
datos de la moralidad. Es, pues, falsa la afirmacin de que las de las artes son imperativas_

1
a) Principios problemtico prcticos, Los preceptos de orden tcnico no estatuyen deberes; simplemente

I MPERATIVOS
J f imperativos de la habilidad o re-
glas tcnicas.
muestran los medios que es necesario poner en prctica para el logro de
determinados fines. No son normas, sino enunciaciones hipotticas.
2.-HIPOTTICOS

l
e) Princ i pi o s asertrico-prcticos, La frmula de dichos principios, de acuerdo con la tesis kantiana, po
consejos de la sagacidad o impe dra expresarse del siguiente modo:
rativos pragmticos. Si A es, debe ser B.
La que en realidad les corresponde exprsase as:
6. REGLAS TECNICAS E IMPERATIVOS HIPOTETIcos.-De acuerdo con Si A es, tiene que ser B.
In doctrina arriba expuesta, las reglas de las artes, o principios de la habi ,;1
La frmula de Kant sera correcta si las reglas tcnicas fuesen obligato
I idad, son autnticas normas. Este aserto ha sido vigorosamente combatido rias. Pero ya sabemos que nicamente indican los mtodos que es ineludi
por diferentes pensadores, entre los que debemos citar al jurista germnico ble seguir, en la hiptesis de que se quiera realizar talo cual propsito.
I(odolfo Laun y al profesor italiano Giorgio Del Vecchio. Los argumentos Para la consecucin de un fin puede haber uno o varios procedimientos
":;grimidos por ambos autores en contra de aquella tesis nos parecen irre adecuados. Cuando stos son mltiples no es forzoso utilizar exclusivamen
Llltibles. Hablaremos en primer trmino de la doctrina de Laun, contenida te alguno; pero si se pretende realizar la finalidad resulta necesario echar
12
"11 BU famoso discurso rectoral de 10 de noviembre de 1924. mano de cualquiera de ellos.
Sostiene el antiguo Rector de la Universidad de Hamburgo que el La aplicacin de una regla tcnica es a veces obligatoria para un
nlllor de la Crtica de la Razn Pura no supo distinguir dos especies di sujeto. 13 En tal hiptesis, el deber de observarla no deriva de ella
vasas de reglas hipotticas: las que postulan un deber condicionado y las mi,sma, sino de una norma. El obrero que presta sus servicios en una f
'lile sealan una necesidad condicionada. Una vaguedad del lenguaje coti
diano -escribe Laun- dio origen a la confusin.
Las reglas de conducta expresan una necesidad condicionada cuando 18 "En lo que concierne partlculannente al derecho, hay que advertir que la observancia
de las reglas tcnicas se da por supuesta con frecuencia, sobre todo en las relaciones con.
IlIdican los medios que es indispensable emplear para la consecucin tractuales. As, por ejemplo, quien confa a un escultor la ejecucin de una estatua, a un
.11: determinado fin. Estos principios suelen formularse de manera impe abogado la direccin de una causa, o a un ingeniero la construccin de un puente, presupone
que aquel a quien encomienda el trabajo se obliga, por el mismo hecho de aceptarlo, a
ral va, mas no son normas, pues no imponen deberes. Cuando se dice, observar las reglas propias del arte o profesin respectivas.
v"rbigracia, que para recorrer la distancia ms corta entre dos puntos "tstas devienen, pues, un elemento integrante del contrato de obra o de prestacin de
servicios; y si las reglas tcnicas correspondientes son violadas por culpa del profesional
",: debe seguir la lnea recta, sase una expresin impropia. Si una per o del artista, la otra parte puede exigir con <oda justicia una reparacin. En este caso
:;Ilna se propone ir de A a B por el camino ms breve, tomar la lnea hay, por consiguiente, una verdadera concurrencia de nonnas jurdicas y tcnicas; pero
cs necesario no olvidar que las dos clases de reglas difieren esencialmente. Los preceptos
recta es para ella una necesidad, no un deber. Nadie la obliga a optar tcnicos no son, por s mismos, propiamente obligatorios. Por tal razn, el escultor que es
por tal camino; pero si quiere realizar su empeo no podr prescindir del culpe para su uso una psima estatua no viola el derecho, como tampoco lo violan el
ingeniero que construye por su cuentn, sobre una corriente de agua que cruza BU propiedad,
nico medio idneo. un puente inseguro, o el abogado que, invocando ante los tribunales Un crdito propio, pasa
Pongamos otro ejemplo. Deseo aprender la lengua inglesa. En tal por nIto )Sfl rclaq "lementalllS del procedimiento. Pero las re/l!l tcnicus Irnal1"fl obligo.
torias cllando la actividad correspon"diente Be convierte en contenido de ulla relacin con.
supuesto, tengo que observar determinadas reglas gramaticales y fonti. tratual, de tal manera que otra persona resulta facultada para exigir su aplicacin." GIORGIO
DEL VECCHIO. "L' homo juridicus e I'insufficienza del. diritto come regola della vita", Roma
12 RUDOLF LAUN, Rccht und Siltlichkeil, 2' ed., 1927. Hamburg, Verlag von C. Boysen. 1936, sobretiro de la Rivisla intemazionale di filosofia ,del dritto, pg, 14.
l'l INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO CONCEPTOS DE NORMA Y LEY NATURAL n
'Hic:a tiene la obligacin de aplicar ciertos preceptos de orden tcnico; mas siempre. Tienen este carcter cuando una norma ordena realizarlas. En
",.Ii' obligacin se funda en el contrato de trabajo. tal supuesto, la aplicacin de los medios resulta, tambin, obligatoria.
Ello no significa, empero, que el nexo entre medos y fines deje de ser
7. FINES OBLIGATORIOS Y NO OBLIGATORIOs.-En el planteamiento y necesario; quiere decir que el sujeto debe utilizar los medios que inelucta
111 realizacin de fines existen, segn Nicolai Hartmann, tres momentos di blemente conducen al fin prescrito, ya que ste encuntrase ordenado por
1,,":iIl3: el primero es la eleccin del fin. 14 Tiene lugar cuando la per un imperativo. La aplicacin de una regla tcnica constituye, en tal hip
1,111111, en uso de su lihertad, concibe determinado propsito. El segundo tesis, una obligacin para el sujeto.
n' responde a la seleccin de los medios. H ahiendo varios para la obten Giorgio Del Vecchio ha sealado asimismo, en una hermosa monogra
,,',n tle la finalidad querida, el sujeto puede, tamhin en ejercicio de su fa, la diferencia entre los preceptos de las artes y las normas de con
.. lIwclro, optar por el que le parezca ms conveniente. Pero la simple con ducta. Las reglas tcnicas -~scribe-- indican los medios que es forzoso
II'/wi"m de una mira y la eleccin de los procedimientos que a ella condu emplear para conseguir un propsito, mas no prejuzgan si es lcito o ilcito
,"11 110 bastan para el logro de lo propuesto. Hace falta un tercer momento: proponerse e] fin de que se trate. La tcnica nada tiene que ver con el
", II'alizacin. Las primeras etapas representan, seb'ln hemos dicho, sendas valor de las finalidades a que sirve, ya que exclusivamente se refiere a
"1J1I1,fl~staciones del arbitrio individual: la tercera, en cambio, desenvul los procedimientos que permiten realizarlas, sin preocuparse por esclare
".': ... ~~n forma necesaria. La realizacin de los fines prodcese inexorable cer si son buenas o malas. Apreciar el mrito de los fines del individuo es
" ... nl., siendo idneos los medios, porque aqullos son efecto o conse problema tico, no tcnico_ 16
'UI'IlI'i de stos. Si no hubiese un nexo de causalidad entre medios y
I,"al dndes, conseguir las ltimas sera imposible. Todo proceso teleolgi 8_ LOS IMPERATIVOS HIPOTETICOS COMO NORMAS QUE ESTATUYEN UN
'" :,upone el conocimiento previo de relaciones indefectibles y, especial. DEBER CONDICIONADo.-Las reglas de las artes no son normas, pero hay
"" 111.\ de enlaces de tipo causal. A la naturaleza no se la tJmina sino imperativos que expresan condicionalmente un deber_
"I"'dl'cindola, precisamente porque obedecerla es aplicar sus leyes y en Una norma estatuye un deber condicionado cuando hace depender ia
,"tll,UI' sus fuerzas en el sentido de nuestros anhelos. u; existencia de ste de la realizacin de ciertos supuestos. En el Cdigo Civil
/':11 el perodo de la realizacin -afirma Hartmann- 'todo proceso fi del Distrito y Territorios Federales encontramos una disposicin segn la
11 ,d Ihln puede ser causalmente interpretado. Lo que desde el punto de vista cual, si los perros de caza penetran en terreno ajeno sin la voluntad del
Il'loolt.;ko constituye un fin, d(j5de el causal repl'eSentlllJ.n docto; y lo que cozador, y OlllVin daos. debe ste indemnizar al dueo del predio. u La
.I.-'I.r.~ d primero aparece como medio, desde el segundo se perfila como obligacin que impone el citado articulo no puede nacer mientras no se
,," ',11. realicen los siguientes supuestos:
Pongamos un ejemplo: un hombre, decepcionado de la vida, decide 1Q Que los perros de caza penetren en el terreno ajeno.
'''lItlll~ie. Para conseguir este objetivo puede optar entre diversos procedi 2\> Que el hecho ocurra independientemente de la voluntad ,del ca
'''11"11105: apurar un veneno, usar un arma, dejarse caer desde una altu zador.
H, Despus de calcular la eficacia de tales procedimientos, elige el
"1(:. sq Que causen daos en el mencionado predio .
.. ft"ll" Y. para ponerlo en prctica, sube al punto ms elevado de una torre Al darse estos elementos, ipso jacto se produce la obligacin de in
\ ". IIrroja desde all. Al caer su cuerpo la muerte se produce. El medio demnizar.
1I'f'I.:udo por el suicida, obrando como causa, provoca el fin querido. El supuesto normativo es, en consecuencia, la hiptesis de cuya rea
/.IiS miras que el hombre asigna a su conducta no son ohligatorias lizacin depende el nacimiento del deber estatudo por la norma.
Todo juicio normativo de carcter genrico encierra uno o varios su
" N. HM'l'/ofo\NN, Elhik. 2' "ti., 1Iorlln, 1935. pg. 171. puestos. Desde este punto de vista, la distincin entre imperativos hipot
,. "Para prllnunciar una sola palabra. el s del novio ante el altar, el ruturo esposo tios y calt~gricos resulta puramente gl'llmatioal. Tambin los llamados
,,,."111 con que las vibraciones del aire llevarn el sonido de su voz a los odos del stcer~
,1",. En una palabra, todo acto exige el concurso de 18$ leyes de la naturaleza. Tambin
1" o,,,licin de! xito, en toda accin. estriba en e! conocimiento y aplicacin exacta de 1G"L,;;;'~'J~ridicU$"~Roma, 1936, pg. U.

,1 .. 1..,,, leyes." JHERING, El Jin en el derecho. Trad. LEONARDO RODRIGUEZ, pg. 20.. u Art. 863.
e

IL
INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

IIlegricos poseen supuestos, cuya realizacin actualiza las obligacio


11<'," que imponen. Citaremos, Como ejemplo, el precepto del Declogo:
honrars a tu padre y a tu madre". No obstante su forma categrica,
,,,Iene una hiptesis, fuera de la cual carece de sentido la obligacill
'11I1~ estatuye. El supuesto es la existencia rfe la relacin biolgica entre
,,,lres y vstagos. CAPITULO II
Aun cuando parezca paradjico, antes de la realizacin de sus su
>111':-;108 toda norma es hipottica y, cuando aqullos se producen, deviene MORAL Y DERECHO
'1Icg!rica. Considerado en forma abstracta, el precepto que ordena 8.
" Ilijos respetar a sus padres es hipottico, encierra un supuesto: el SUMARIO
'lIwlllo entre progenitor y descendiente; mas en relacin con las personas
'1" ~e hallan colocadas en la situacin prevista por la norma, constituye
1
' 9.-Uniluteralidad de la moral y bilateralidad del derecho. 1O,---Interioridad y
"!I lllUndamiento incondicional. exterioridad. ll. -Incoereibilidad y coercibilidad. 12,-Autonoma y 'cteronoma.

,,os preceptos jurdicos abstractos poseen siempre uno o varios su


/"11':;108, de cuya realizacin dependen ciertas consecuencias normativas. 9. UNILATERAUDAD DE LA MORAL Y mI.ATERALIDAD DEI. DERECHO.
,LIS pueden ser, como veremos ms tarde, deberes o derechos. La diferencia esencial entre normas morales y preceptos jurdicos estriba
La frmula: "Si A es, debe ser B", no expresa, de manera cabal, la en que las primeras son unilaterales y los segundos bilaterales.
1'11('1 ura lgica de la regulacin jurdica, pues slo menciona una de La unilateralidad de las reglas ticas se hace consistir en que frente
I I IOllsccuencias, el dehcr, y pasa por alto el otro trmino de la relacin al sujeto a quien obligan no hay vtra persoTUZ autorizada para exigirle el
"l'cllO subjetivo). cumplimiento de sus deberes. Las normas jurdicas sOn bilaterales porque
!'or otra parte, es demasiado amplia, ya que resulta aplicable a todas imponen deberes corrcLativos de facultades o conceden derechos coTelal
1 f.. !'lllas nonnntiV!l8 do regulacil) de la conducta. Habr que investigar, vos de obligaciones. Frente al jurdicamente obligado encontramos siempre
/" II IIII]!O, r,uiJe, !'Ion ln~ tltlttll! ~$l)l1tlitlll:'tl. do 108 pl"ec!'!p!o!! jU.rtf!iCOS, y en a otra persona, facultada para reclamarle la observancia de Jo prtl~t:rito.
Id ributos difieren de otras reglas de eomportamiento. En los dos cap. Do hodw tJ:l pUliIibla cOI1I;et~uir, 011 contra de J(\ vohmhHI de un
",1"" que siguen trataremos de distinguirlos de las normas ticas y los con. viduo, la ejecucin de un aeto conforme () contrario /l, una norma tica,
"1 iOlla'lismos sociales" respectivamente. Pero nunca existe el derecho de reclamar el cumplimiento de una
gacin moral. El pordiosero puede pedimos una limosna, implorada:
"por el amor de Dios", mas no exigrnosla. La mxima que ordena
socorrer al menesteroso no da a ste derechos contra nadie. A diferencia
de las obligaciones ticas, las de ndole jurdica no son nicamente, como
dice Radbruch, deberes, sino dcudas.1 Y tienen tal carcter porque su
observancia puede ser exigida, en ejercicio de un derecho, por un sujeto
distinto del obligado. 2
Por su carcter bilateral, la regulacin jurdica establece en todo caso
relaciones entre diversas personas. Al obligado suele llamrse1e sujeto
1 G. RAIlRRUCH, Filosofa del Derecho, trad. de Jos MEIlrNA ECHAVARRA, Madrid, 1933.
pagina 56.
2 "Del carcter estrictamente determinado y rimrosamente preci50 de la rc!la
cho deriva. a diferencia de la regla moral, la posibilidad de establecer IIna corresponClenCIn
perfe<'ta entre los deberes de unos y las pretensiones de otros. La estructu ra del precepto
.lieo es esencialmente Ililnteral o, en trminos ms precisos. plurilatcral. mientrns
tructura del precepto tico es unilateral." G. GIJRVITCIl, L'ide du droit ~ocial,
pgina 104.
-"-,----~-~ .- ...

17
lb INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO I MORAL Y .ERECHO

j'lIsivo de la relacin; a la persona autorizada para exigir de aqul la No pocos autores definen el derecho subjetivo como la "facultad de
"J~ervancia de la norma denomnasele sujeto activo, facultado, derecho
hacer o de omitir algo". Esta definicin tiene el inconveniente de que
'lId,iente o pretensor. La obligacin del sujeto pasivo es una deuda, en el trmino facultad, adems de su acepcin normativa, que equivale a
'"Hllto el pretensor tiene el derecho de reclamar el cumplimiento de la "derecho" o "posibilidad de obrar lcitamente", puede ser empleado en
.. lIsrna. un sentido enteramente distinto.
Len Petrasizky ha acuado una frmula que resume admirablemen Cuando decimos que Paderewsky era un pianista "de grandes facul
1,' In distincin que acabamos de esbozar. Los preceptos del derecho
tades", empleamos el vocablo en el sentido de aptitud, destreza o poder;
(~!1cribe-- son normas imperativo-atributivas; las de la moral son pura
en cambio, al afirmar que quien ha hecho un depsito "est facultado"
IIIt'/1le imperativas. 3 Las primeras imponen deberes y, correlativamente, para pedir su devolucin, no noS referimos a una aptitud, sino a un dere
ollccden facultades; las segundas imponen deberes, mas no conceden cho subjetivo.
,l., n:chos. 4 Pongamos un ejemplo: una persona presta a otra cien pesos, El derecho subjetivo es una posibilidad, porque la atribucin del
olllprometindose el deudor a pagarlos en un plazo de dos meses. Al mismo u un sujeto no implica el ejercicio de aqul; pero esa posibilidad
Il'Iu:erse el trmino estipulado, el mutuante puede, fundndose en una (de hacer o de omitir) difiere de la puramente fctica, en cuanto su
fi
lIurma, exigir del mutuatario la devolucin del dinero. La obligacin del realizacin ostenta el signo positivo de la licitud. El derecho, como tal,
'w~lIndo no es, en este caso, un deber para consgo mismo, sino una deuda no es un hecho; pero su ejercicio s tiene ese carcter. Volvamos a los
I! ('ote al otro sujeto. El deber jurdico de aqul no podra ser consi ejemplos. La Ley Federal del Trabajo permite al obrero injustificada
.I(~rado como deuda, si correlativamente no existiese un derecho de otra ment,e despedido exigir del patrono el pago de una indemnizacin. El
I",rsona. oerecho subjetivo del trabajador no es un hecho, sino una posibilidad
Derecho, en sentido subjetivo, es la posibilidad de hacer (o de omi cuya realizacin est jurdicamente permitida, lo cual significa que el
IIr) lcitamente algo. Si decimos que el comprador tiene el derecho de facultado puede, si quiere, reclamar lo que se le adeuda. Supongamos
"damar al vendedor la entrega de la cosa, ello significa que el pre que el obrero reclama la indemnizacin. La, conducta desplegada por l
, ('pto lo faculta para formular tal exigencia. La conducta del que exige es un hecho, pero un hecho que ostenta el signo positivo de la licitud,
,,'II(~ el atributo de la licitud precisamente porque constituye el ejercicio precisamente porque constituye el ejercicio de una facultad legal.
,f,' un derecho.
Las facultades conferidas y las obligaciones impuestas por las normas El examen del ejemplo claramente revela que la norma que concede al
,11 rdicas se implican de modo recproco. Pongamos otro ejemplo: una
trabajador despedido el derecho de exigir que se le indemnice, lgicamente
I"':-iona vende un reloj en veinte pesos. Cuando el comprador y el ven implica la existencia de otra, en virtud de la cual el patrono tiene el deber
.I,'(or se han puesto de acuerdo acerca de la cosa y el precio, adquiere le pagar la indemnizacin. Por ello sostenemos que la regulacin jurcJica
J"llIl el derecho de exigir la entrega del objeto y contrae, al mismo tiem es una conexin de dos juicios, recprocamente fundados, uno imperativo Y
J"., la obligacin de pagarlo. Y el segundo, por su parte, debe entregar la otro atributivo. El que impone el deber al obligado lgicamente implca el
,osa y puede lcitamente exigir el precio. El deher de cada uno es corre que concede al pretensor un derecho subjetivo, y viceversa. Pues si el CI.:r
Inlivo de lIn derecho del otro: plimiento de la oblil'!;acin del primero no pudiese ser reclamado por el de
rechohabiente, ese deber no sera una deuda, ni tendra carcter jurdico.
Derecho: Deber: La norma: "el trabajatlor injustificadamente separado tiene el derecho
Venrletlor: <E ~
Comprador: de exigir del patrono el pago de una indemnizacin" cs. pues, equivalente
exigir el pago pagar el precio a esta otra, que alude al segundo aspecto del mismo nexo: +'el patrono que
Comprador: Vendedor: ha despedido injustificadamente a up trabajador est obligado a indemni.
( -lo
reclamar la entrega entregar la cosa zarlo". No se trata de un solo precepto, sino de dos normas distintas, que
GVRVITCH, obra citada, pg, 105.
"En los trminos que los lgicos llaman correlativos, la relacin consiste en que no ~ Cfr. E. GARdA MVNEZ. Introduccin. a la Lgica Jurdica, Fondo de Culturn Econ'
puede pensarse el uno sin el otro, ni el otro sin el uno." M. G. MOliENTE, Lecciones Prelimi mica, Mxico, 1951, captulo VI, pg. 180.
litres de Filosofa, Tueumn, 1938, pg. ]92.
~--~~~~ .. ~~~~~~~~~._~ ..--............ ~--~

19

18 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO MORAL Y DERECHO

mutuamente se implican. Y las dos son equivalentes, porque, pese a su La teora fue elaborada por el filsofo de Koenigsberg al explicar el con
diferente significacin, se refieren a una sola relacin jurdica. El juicio cepto de voluntad pura. Posteriormente ha sido utilizada por los juristas
dributivo refirese al aspecto activo; el imperativo, al aspecto pasivo de para diferenciar las normas de que hemos venido hablando
ese vnculo. Una conducta es buena, segn el pensador prusiano, cuando concuerda
I
La misma distincin suele expresarse diciendo que las normas morales no slo exterior, sino interiormente, con la regla tica. La simple concor
establecen deberes del hombre para consigo mismo, en tanto que las ju dancia externa, mecnica, del proceder con la norma, carece de significa
rdicas sealan las obligaciones que tiene frente a los dems. Esta frmu cin a los ojos del moralista. Lo que da valor al acto no es el hecho
aparente, la manifestacin que puede ser captada por los sentidos, sino
la es poco clara, porque las impuestas por los imperativos ticos pueden
(',onsistir en la ejecucin de una conducta relativa a otros sujetos, distin el mvil recndito, la rectitud del propsito.

los del obligado. La mxima que prohihe mentir slo puede ser cum A la moral pragmtica, que mide el mrito de la conducta en funcin

plida en las relaciones interhumanas. Lo propio dehe afirmarse del precep de los resultados que p'roduce, opone Kant la tica de las intenciones,9

to que nos ordena ser caritativos. El deber de la caridad nicamente se para la cual el elemento decisivo es la pureza de la voluntad. .

concibe cuando un sujeto entra en relacin con olros. Ello no quiere decir, Cnando una persona ejecuta un acto de acuerdo con el deber, mas no

Bin embargo, que la obligacin de socorrer al pobre sea una deuda frente a por respeto a ste, su comportamiento no merece el calificativo de vir

ste. Estrictamente hablando, no es un deber del sujeto frente a sus seme tuoso. Lo contrario ocurre si el sujeto no tiene ms mira que el cum

antes, aun cuando se manifieste en relacin con ellos. Se trata de un deher plimiento de la norma, Y no se preocupa por las consecuencias de su
,n
del individuo para consigo mismo, precisamente porque slo su conciencia actitud. La coincidencia externa constituye en este caso un fiel trasunto
puede reclamarle el acatamiento de lo ordenado. 6 Metafricamente podra de la interna. Lo que el autor de la Crtica de la Razn pura llama
mos decir que su conciencia es la nica instancia autorizada para exigirle interioridad es, por tanto, una modalidad o atributo de la voluntad. Para
el cumplimiento de lo prescrito." Cosa dislinta ocurre en el campo del de que una accin sea buena, requirese que el individuo' obre no nica
recho, porque las obligaciones que ste impone no solamente se manifiestan mente conforme al deber, sino por deber, es decir, sin otro propsito
en las relaciones recprocas de los hombres, sino que son deberes de carc que el de cumplir la exigencia normativa. El pensador j!;ermnico lleva
ter exigible. Tal exigibilidad es la que hace de ellos verdaderas deudas. a tal extremo el rigorismo de su tesis, que niega valor moral a los actos
efectuados por inclinacin, aun cuando sta slo engendre efectos ben
10. INTERIORll>AD Y EXTERIORIDAD.-Numerosos autores pretenden ficos_ Si un hombre socorre a un menesteroso para disfrutar del ntimo
, distinguir moral y derecho oponiendo a la interioridad de la primera la placer que el ejercicio de la caridad le produce, su actitud no posee
exterioridad del segundo. Tal criterio encuentra su antecedente -al menos ,alor tico alguno. La correspondencia exterior de un proceder con la
en su formulacin moderna- en una de las doctrinas morales de Kant. 8 regla no determina, por s misma, la moralidad de aqul. Es simple
legalidad, corteza que oculta o disfraza determinadas intenciones. La
G "El cumplimiento de las normas ideales de la moralidad es independiente de toda imagen evanglica de los "sepulcros blanqueados" alude a una distincin
(llgtmizocin exterior. La persona que quiere vivir moralmente tiene slo que escuchar la
VOl de su t'onciencill. En cuestiones de esta {ndole no hay una legislacin externa, ni existe
parecida. La actitud externa -palabras, gesto, ademn- es mera aparien
juez ajeno, Toda tica tiene que ser, por consiguiente, individual. No hay tica social, en cia, envoltura que solamente tiene relieve moral cuando encubre un prop.
contraposicin a la del individuo., tos preceptos morales que rigen la vida pblica son 108
m!~!rlo~ IfU6 !lomll'!! II! pri"lI,fll, J... moralidad 111> lI~ral)~/l "el h~!!l!g de In existencia colec
tiva, sina que ae enuertra frente a la sociedad como ante muchos otros heehos. f.o sodal lIito sanQ.
Nada mejor, para completar la expQsicin que antecede, que repetir al
guno de los ejemplos de la Fu,ndamentacin de la Metalfsica {le lus CQ~tum
es para el moralista una circunstancia con la que debe contar, a fin de valor;f ticamente
la conducta del slIjeto en la vida comn. Mas la sociedad no es nunca, para la consideracin
moral. un fin en s. sino un simple medio. En el centro de la moralidad hllase siempre bres. Conservar la vida, dice Kant, es incuestionablemente un deber, pero
el individuo. Este principio vale inclusive para la tica cristiana. altrusta por esencia,"
W_ HEINRICH, Zar Problematik des Gewohnheitsrechts, RECUEIL GNY, 11, pg. 280.
1 En el mbito de la moralidad, la persona real sintese colocada, como d<'e HARTMANN, o la bondad de los propsitos -escribe !vfAx SCHELER- permite distntllir los
frente a una idea de la persona. El yo sntesis se ve desgarrado en un yo emprico y un fines de Dios de las miras del diablo." Der Formalismu,s in der Eth.ik ulld die materrlle
yo moral. El primero 5e inclina respetuoso ante el segundo, reconoce en l un derecho de
AeDro y lleva sobre s las culpas que su jllm: le atribuye. Wertelhik, Halle, 1927, 3" ed,. pg. 5.
s Fundamentacin .le la Metafsica de las Costumbres, cap. I.
:lIl iNTRODUCClO:-l AL ESTUDIO DEL DERECHO MORAL Y DERECHO 21
:Ilt cumplimiento carece casi siempre de significacin tica. El hombre que en estas ocasiones la tcnica jurdica resulte imperfecta, no indica indife
:Ollserva su existencia por amor a ella no realiza un acto virtuoso, porque rencia del derecho ante el aspecto ntimo de la actividad humana, sino
,'J objetivo de su conducta no es la ohediencia de la norma, sino una inclina todo lo contrario. Pero es indudable que desde el punto de vista ju
:in hondamente arraigada en el instinto. Supongamos ahora que un infe rdico la exterioridad de la conducta posee trascendencia mayor, y que
. vctima de la adversidad, ha perdido todo apego a la existencia y, aun desde el ngulo tico la interioridad es lo fundamental.
d:seando morir, conserva la vida, :;in amarla, no por temor o inclinacin, Los intereses de la moral y el derecho siguen direcciones diversas, co
tlino exclusivamente por respeto al precepto que le ordena no atentar contra mo lo expresa muy bien Gustavo Radhruch.H La primera preocpase por
In misma. El comportamiento de este individuo tendr un valor tico pleno. la vida interior de las personas, y pOl' sus actos exteriores slo en tanto que
La tesis de Kant ha sido aplicada a la cuestin que discutimos. Se ha descubren la bondad o maldad de un proceder. El segundo atiende esel1
nostenido que, a diferencia de la moral, la cual reclama ante todo la recti cialmente a los actos externos y despus a los de carcter ntimo, pero
de los propsitos, el derecho limtase a prescribir la ejecucin, nicamente en cuanto poseen trascendencia para la colectividad. Al ju
IlHmte externa, de ciertos actos, sin tomar en cuenta el lado subjetivo de la rista preocpale ante todo la dimensin objetiva de la conducta; el mora
tu:tividad humana. lista estudia en primer trmino su dimensin subjetiva. Aqul pondera
anterior criterio no es absoluto, pues la moral no slo se pre el valor social de las acciones; ste analiza la pureza de los pens'~mielltos
onlpa por el fuero interno del sujeto, ni el derecho considera nicamente y la rectitud del querer. 0, expresado en otros trminos: el derech re fi
111 exterioridad de las actitudes. Aqulla demanda asimismo que obremos rese a la realizacin de valores colectivos, mientras la moral persigue la
1"011 rectitud y hagamos cristalizar en actos nuestros propsitos; y ste no de valores personales.
husca de manera exclusiva la mera adecuacin exterior, la simple legali
sino que atiende tamhin a los resortes de la conducta. lo 11. COERCIBILlDAD E INcoERCIBILJDAD.-A la incoercibilidad de la
Una moral que solamente mandase pensar bien resultara estril. El moral suele oponerse la coercibilidad del derecho. Los deberes morales
moralista examina de manera preferente la pureza de nuestras mirns, mas son incoercibles. Esto significa que su cumplimiento ha de efectuarse
110 desd~a las manifestaciones externas de la \'oluntad. Por ello exige de manera espontnea. Puede ocurrir que alguien realice, sin su volun
llle las buenas intenciones trasciendan a la prctica. De lo contrario, ni tad, ciertos actos ordenados o prohibidos por una norma. En tal hip.
"!lmente serviran "para empedrar el camino del infierno". tesis, lo que haga carecer de significacin tica. Si el acto es obligatorio
El derecho tampoco se conforma con la pura legalidad. A menudo no tendr el sujeto ningn mrito; si aqul se encuentra vedado, resultar
.pllIelra en el recinto de la conciencia y analiza los mviles de la con imposible declarar responsable a ste. Lo que el individuo ocasiona,
duda, atribuyndoles consecuencias jurdicas de mayor o menor monta. movido por Una fuerza extraa, no constituye un proceder. No es con
I'insesf~, por e.iemplo, en el papel que t1f'scmpf'iia la intencionalidad en
ducta, sino hecho. De conducta slo cabe hablar tratndose de actos impu
,-1 derecho ppnul, () en el que jup?:a, cu materia civil, la buena fe. Es cierto tables al hombre, es decir, de actitudes que exterioricen sus intenciones
que ('1 ,iuriSlfI Cl\l'e(~(~ dfl medios ahsohtlunlf'/lIe id,neog parn estnhlecer, en y propsitos.
cllda caso! la existencia o inexistencia !le determinadas intenciones. Los
Lo inadmisible en el terreno moral convirtese en la esfera jurdica en
,lu'os de qne puede eehar muno para comprobar o Inferir los elementos (wllibaidad q\16 se realiza con frecuencia. E] derecho tolera y en oca
siones incluso prescribe el empleo de la fuet'Jt8, como medio para conseguir
JlHico16g:icos de un comportamiento son ,siempre suce!'os externos, ms o
]a observancia de sus preceptos. Cuando stos no 80n espontneamente aca
III(~n()s engaiosos, que es indispensable interpretar. La circunstancia de que
lados, exige de determinadas autoridades que obtengan coactiva mente el
10 "Si hien el derecho o!.!!ervn un11 cierta Inx!u,1 ..n l'IlUnlo n In. moti"aeionl'R, esto
cumplimiento. La posibilidad de recurrir a la violencia, con el fin de lo
s/,':nifica 'que deje de considerar en ahsolulo el elemenlo psqui'o, No Beru posible una
,,,Ioradn jurdica de al'lo al/,':uno gin desemhocar en cierlo modo en los motivos, Lo cierlo 11 "No hay ningn dominio de acciones externas o internas que no pueda someterse ;1
'. tnn slo que la moral parte de In <,onsial'l'a'n del motivo para lIe~ar d",pu,\s ni as valoracin lanlO jurdica como moral. Lo que al principio pareca como una distincin entre
1.... 10 fsico o externo, mientras que el derecho 5i~ue un procedimiento in,erso; pero tunto moral V dercrho, puede manlenerse como una distincin en la direccin de sus intereses:
'11 un caso (:oma en olro se trata slo de precelen"ia o prel'on,l>mnl'ia en la consideracin,
la ronc!uetn {'"terna interesa slo a la moral, en cuanto es testimonio de una conducta nti,
n" ,le exclusividad." GIORGIO DEL VECClllO, Filosofa del Derecho. Trad. de R;CAS~NS Sr ma; la conducta interna emerge slo en el crculo del derecho, en cuanto de ella cabe esperar
'IIES, 2' Ea., tomo 1, pg, 211,
una accin externa." RADBRUCH, obra cit., pg. 54.
22 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO MORAL Y DERECHO 23

I~rar la imposicin de un deber jurdico, se halla, por tanto, normativamen obligado j las jurdicas poseen una pretensin de validez absoluta, indepen.
h~ recouocida. En lo que atae a las obligaciones murales no hay diente de la opinin de los destinatarios. El legislador dicta sus leyes
posibilidad semejante. de una manera autrquica, sin tomar en cuenta la voluntad de los sbdi
Al decir que el derecho es coercible no prejuzgamos el dehatido pro tos. Aun cuando stos no reconozcan la obligatoriedad de aqullas, tal
que consiste en establecer si la sancin es o no esencial a las normas obligatoriedad subsiste, incluso en contra de sus convicciones personales.
Jllrdicas. Coercibilidad no significa, en nuestra terminologa, existencia La doctrina que acabamos de exponer se funda en una concepcin, ya
II.~ una sancin. superada, del acto moral. Hartmann ha demostrado 14 que la nocin kan
Si otorgsemos al vocablo tal sentido, resultara impropio sostener tiana de autonoma es contradictoria. El autolegislador que describe 61
'Iue la coercibilidad es lo que distingue a la moral del derecho, ya que filsofo de Koenigsberg no es el hombre real, sino una voluntad ab
In~ mandamientos de la primera poseen tambin sus sanciones, aunque solutamente pura, incapaz de apartarse de lo que el deber prescribe.
d.~ otra ndole.1 2 Por coercibilidad entendemos la posibilidad de que la Las mximas oriundas de esa voluntad valen universalmente; todo ser
Horma sea cumplida en forma no espontnea, e incluso en contra de la racional ha de someterse a ellas. Frente a la voluntad buena, legisladora
voluntad del obligado. Ahora bien: esta posibilidad es independiente de la conducta humana, aparece el querer emprico. Distnguese de la
111 existencia de la sancin. voluntad pura en que. a diferencia de ella, puede obrar en contra de
los imperativos morales. Slo que, cuando stos son violados, no pierden
12. AUTONOMIA y HETERONOMIA.-Otra de las doctrinas de Kant que su validez. La e~igencia normativa constituye, frente al infractor, una
ha sido aplicada a la cuestin que nos ocupa, es la de la autonoma de instancia independiente, a la que debe someterse. No se trata de un prin
111 voluntad. 13 Toda conducta moralmente valiosa debe representar e1 cipio creado por el obligado, sino de una mxima que vale incondicio
nlmplimiento de una mxima que el sujeto se ha dado a s mismo. Cuando nalmente para l, la obedezca o no la obedezca. Si frente al querer em
la persona obra de acuerdo con un precepto. que no deriva de su albedro, prico, que es el nico real, la!! reglas morales no forman una legis
lIino de una voluntad extrala, su proceder es heternomo, y carece, por lacin subordinada a tal querer, tendremos que admitir que no son
nmsiguiente, de mrito moral. autnomas. Esto no significa, por supuesto, que provengan de otra volun
En el mbito de una legislacin autnoma legislador y obligado se tad. Quiere 'decir simplemente que valen por si mismas, aun en la
c~l)nfunden. El autor de la regla es el mismo sujeto que debe cumplirla. hiptesis de que el individuo a quien se dirigen no las acepte. Su obli
/flltonoma quiere decir autolegislacin, reconocimiento espontneo de gatoriedad no podr fundarse en una voluntad humana, sino en exi
ItrI imperativo creado por la propia conciencia. fleteronoma es sujecin gencias ideales y, en ltima instancia, en valores objetivos. El hombre
. 1I /Ln querer ajeno, renuncia a la facultad de autodeterminacin rwrma debe ser sincero, no porque se haya propuesto serlo, o porque un legis
(va. En la esfera de una legislacin heternoma el legislador y el desti. lador cualquiera se lo ordene, sino porque la sinceridad es un valor que
IIlItario son personas distintas; frente al autor de la ley hay un grupo de puede y debe realizar. Si la legislacin moral fuese autnoma, habra
lIbditos. que reconocer al ohligado no slo la facultad de darse normas, tambin
De acuerdo con c/jta tesis 108 prec"ptos morales son autnomos, por. f!l derecho de di3rogarlaa Q modificarlas n IIU anto.jo. Pues no es legis.
'lile tienen su fuente en la voluntad de quienes deben acatarlos. Las nor lador genuino quien es capaz de dictar leyes, mas no de quitarles su
lilas del derecho son, por el contrario, heternomas, ya que su origen no fuerza obligatoria, nI de substituirlas por otras. A pesar de lo dicho, nin
.'lIt en el albedro de los particulares, sino en la voluntad de un sujeto gn moralista atribuira al sujeto facultad semeiante. La razn es muy
diferente. sencilla: a lo nico que el hombre no puede hallarse sometido es a su
Toda norma tica requiere, para su realizacin, el asentimiento del propia voluntad. Dividir a la persona en un yo emprico y un yo moral,
como lo intenta Kant, es reconocer que el primero se encuentra norma
12 "La coerdhilidad es 1\118 po.,ibilldad de derecha. no de hecho; esto es, la Iicitnd de tivamente ligado al segundo o, lo que es igual, que carece de autonomia
".primir la antjllrdicidad. El hecho de que la inohservllncia del derecho no se impida en al
r/m caso mediante la coacdn. no afecta la posibi!i,lm/ juridica de la coaccin misma." AFTA frente a ste. Una lectura cuidadosa de la Fundamentacin de la Metal;'
UN y GARcA 01..1.1'10. Introduccin al derecho, 3' cd., Buenos Aires, pg. 214.
13 Fundamentacin de la Metafsica ,le las Coslltmbrcs, pg. 97 de la versin de MANUEl
CAReL\ MORENTE:. " NICOLAI HARTMANN, Ethik, captulos n, 12 '! 13.
f

2i. lNTROlJUCCION AL ESTUDIO DEL DEREClIO

.\ica de las Costumbres corroborara los anteriores asertos. La definicin


d~ la voluntad buena, como la que obra no slo conformemente al deber,
nino tambin por deber, revela la posibilidad de que el individuo obedezca
u motivos de determinacin diversos del mero respeto a la ley moral. O,
f'XI)resado en otro giro: su voluntad ser moralmente buena en la hip
k/lis de que entre la conducta y el precepto haya una concordancia tanto
IIII~rna como externa. Si el individuo es capaz de proceder conformemente CAPITULO III
nI (Ieber, mas no por deber, a pesar de que esto ltimo sea lo exigido, quie
1(: decir que slo el querer emprico es virtuoso o malo y, por tanto, que las EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES
IIMmas morales son frente a la persona una legislacin independiente de
HII albedro. Por otra parte, el mismo Kant declara que la moralidad de SUMARIO
In conducta no slo depende de la concordancia externa e interna del pro I3.-Puntos de contacto entre las nomas jurdicas y los comcncionnli5mos .
('(Ier con un precepto establecido por el obligado, sino del carcter uni 14.-Tesis de Giorgio Del Vecchio. I5.-Tesis de Gustavo Radbruch. 16.-Tesis
de Rodolfo Stammler. 17.-Tesis de Rodolfo Jherng. 18.- Hotrina de Flix
vf~rBal de la mxima. Pero es indudable que la universalidad de )a exigen Soml. 19.-Tesis de Luis Recasng Siches. 20.-Exposcin de nuestro plinto
lIa ~tica no es otra cosa que su valor objetivo; el cual no es obra de la de vista.
voluntad del sujeto, ni vara en funcin de sus caprichos. La persona
I'H(~cle proponerse el cumplimiento de sus deberes y reconocer la justifica. 13. PUNTOS DE CONTACTO ENTRE LAS NORMAS JURJDrCAS y LOS CON
q,'m de determinado principio, mas no crearlo. Reconocimiento respetuo. VENCJONALlSMos.-Uno de los prohlemas ms arduos de la filosofa del
... y espontneo de una regla tica no significa autolegislacin. derecho es el que consiste en distinguir las normas jurdicas y los convcn
cionalismos sociales. Como ejemplos ms importantes de esta c1ase de
reglas podramos citar los preceptos del decoro y la cortesa, las exigen
cias de la etiqueta y la moda y, en general, todas las normas de origen
consuetudinario y estructura unilateral. 1
Estos preceptos se parecen tanto a los del derecho, que ciertos autores
han credo imposible establecer una distincin. Del Vecchio, por ejemplo,
opina que la conducta del hombre slo puede ser objeto de regulacin mo
ral o regulacin jurdica, y Radbruch sostiene que Jos usos representan
una etapa embrionaria dc las normas del derecho, o bien una degenera
cin de stas. .
l Los tericos no han logrado siquiera ponerse de acuerdo en la deno
minacin que deba darse a dichas reglas. El primer autor que se ocup
en estudiarlas -nos referimos a Austin-, las Hama, muy impropia
mente por cierto, moralidad positiva (positive morality);2 Jhering les da
1 "Los convencionalismos sociales se baMn en la costl1~bre, es decir, en I~ repeticin
frecuente de un determinado comportamiento. Pero hay que insistir en que el simple hecho
de la repetiein no los engendra. pues ste slo es, por s mismo, una. legnlidad cientficonn
tural o, lo que es igual, una regulaTidad, en el sentido de lo normal. Slo cuando al liSO se une
la convkcin de los individuos que lo practican, de que as eomo de hecho se proeede. debe
lambin procederse, cabe hablar de un convendonalismo social autntico. Lns re",las convencio
nales nicamente se concihen como una sntesis de facticidad y normatividud. Lo importante
no ,~s que en una cierta poca se usen tTajes O sombreros de tal o cual corte o color, sino que
..n lacondencia de los individuos exista 111 idea de que esas prendas deben usarse." WALTt:R
HEINRICIl. Zur Problematik des Gewohnheitsrechts, RECUElI. GNY, tomo TI, pg. 2:77.
2 Citado por SOML, Juristische Grundlehre, pg. 78.

~""MM"""""".uP"""~.~
;.~. J=- A.

26 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO


r EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES 27

el nombre de usos sociales (Sitte);3 Nicolai Hartmann las denomina re trata de invitaciones o consejos, sino de exigencias que reclaman un so
~la:: del trato externo;4 Stammler emplea la expresin normas convencio metimiento incondicional, sin tomar en cuenta la aquiescencia de los obli
nales;5 Hecasns Siches prefiere decir reglas del trato social. (1 Nosotros gados.
emplearemos los trminos reglas convencionales, convencionalismos socia Generalmente, los convencionalismos son exigencias tcitas de la vida
I,:s y usos sucia les, no porque creamos que son los ms adecuados, sino colectiva, es decir, carecen de una formulacin expresa y absolutamente
IItendiendo a que el uso de los mismos es el ms comn. clara; pero nada impide admitir la posibilidad de que se les formule e
El programa del presente captulo es el siguiente: inclusive se les codifique. Una prueba de ello la encontramos en los ma
1Q Exposicin de las doctrinas que niegan la posibilidad de distinguir nuales de urbanidad y los cdigos del honor.
conceptualmente las reglas jurdicas y los convencionalismos (tesis de Hemos visto qu semejanzas existen entre los preceptos jurdicos y
Ilel Vecchio y Radbruch) ; los convencionalismos sociales; consideremos ahora el pensamiento de
29 Discusin de los principales criterios distintivos propuestos por los los autores que niegan la posibilidad de separar conceptualmente esas dos
lIutores (opiniones de Stammler, Jhering, Soml, Recasns Siches); clases de reglas.
3 9 Exposicin de nuestro punto de vista.
Antes de discutir estos temas ser conveniente sealar, en forma breo 14. TESIS DE GIORGIO DEL VECclllo.-La actividad humana -dice el
vsima, cules son los atributos comunes a las reglas del trato y los pre jurista italiano- puede hallarse sujeta a obligaciones que unas veces
"'ptos del derecho. tienen una ndole tpicamente moral y otras asumen carcter jurdico.
La primera de las semejanzas estriba en su carcter social. No ten Las normas creadoras de las primeras son siempre unilaterales; las que
dra ningn sentido hablar de los deberes sociales de un hombre aislado. establecen las segundas poseen estructura bilateral. Lgicamente, no es
Hobinson en su isla puede olvidar perfectamente las reglas de la etiqueta posible admitir la existencia de una regla de conducta que no perte
y la moda. Cuando un individuo cierra tras de s la puerta de su alcoba nezca a alguna de las dos categoras que hemos citado, es decir, que no
l' permanece solo en ella, los convencionalismos - , dice Jhering - se que sea imperativa simplemente o imperativo-atributiva. En el mundo real
dan afuera. 7 encontramos, sin embargo, una larga serie de preceptos de aspecto in
Un segundo punto de contacto lo encontramos en la exterioridad de definido, relativamente a los cuales resulta difcil la determinacin de
I:i~ dos especies de preceptos. La oposicin exterioridad interioridad, a que su naturaleza. Tales preceptos parcense a veces a la moral y 11 ve
&ludimos al tratar de distinguir derecho y moral, se da tambin entre ces al derecho, por lo cual se ha dicho que se hallan a igual distancia
IU!-l reglas convencionales y las normas ticas. Las exigencias de la moda, de las normas de aqulla y de ste. Pero un examen atento revela al in
. I'nrhigracia, refirense a un aspecto puramente externo de la conducta. vestigador que, o bien imponen deberes solamente, caso en el cual son
1':11 las reglas de urbanidad y cortesa descubrimos la misma caracters imperativos morales, o conceden adems facultades, y entonces poseen ca
IIClt. Quien saluda de acuerdo con los dictados de la buena crianza, cum rcter jurdico.
i'1,~ con ellos, aun cuando la manifestacin exterior de afecto o respeto Estas reglas de perfil equvoco pueden ser normas imperativoatribu
"41 coincida con los sentimientos de la persona que hace el saludo, ni tivas que han perdido su estructura bilateral o, por el contrario, preceptos
',,'/1 expresin sincera de la opinin que sta tiene acerca de la otra. La morales que aspiran a convertirse en reglas de derecho.
1"lla que en tales casos se comete no constituye una violacin de la regla Los llamados convencionalismos no constituyen, de acuerdo con ]0
d,' urbanidad que ordena saludar en talo cual forma, sino un desacato al expuesto, una clase especial de normas, sino que pertenecen, comnmente,
IIl1l'erativo tico que prohibe la hipocresa. al mbito de la moral, en cuanto no facultan a nadie para exigir la obsf'r
Ona tercera nota comn es la absoluta pretensin de validez. No se vancia de las obligaciones que postulan,S
Lo que hemos dicho de los usos sociales podemos afirmarlo igualmente
Zweck im Recht, n, pg. 241.
de las normas religiosas. Suponen stas una relacin entre el homhre y
Ethik. 2a, ed., pg. 435,
la divinidad, e imponen a aqul deberes para con Dios, para consigo mismo
Filosofa del Derecho, pg. 102 de la edicin castellana.

Vida humana, sociedad y derecho, pg. 95.

Der Zweck im Recht. Zweite Aun. Breitkopf & Hiirtel. Leipzig, 1886, 11, pg. 387. "Las valoraciones jurdicas implican siempre una referencia transubjetiva, Lo que
aa&M 2

EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES 29


:~1I INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

ti para con sus semejantes. Tales preceptos revisten necesariamente, segn tarse, no se encuentra, y con ello fracasa la conmensurabilidad de la
1"." casos, fonna bilateral o unilateral, lo que significa que en rigor no
moral y el derecho, por un lado, con el decoro social, por otro. El decoro
l/presentan una nueva especie de normas, sino "el fundamento mi gneris, social no puede coordinarse a los otros conceptos culturales, carece de sitio
puramente metafsico y trascendente, de un sistema regulador de la con en el sistema de los conceptos de la cultura." 10
compuesto de una moral y un derecho relacionados entre s de cierto La conexin entre derecho y convencionalismos, sigue diciendo Rad
,""do. St" trata de una sancin nueva y ms alta, que los creyentes atrio bruch, no es, en realidad, de orden lgico, sino histrico. Esto (luiere
LlIyen a los propios deberes morales y jurdicos: sancin que se refiere al decir que los usos pueden ser una etapa embrionaria de los preceptos del
1 .. i 110 de ultratumba y se encuentra representada en la tierra por los sacer
derecho, o bien, por el contrario, una degeneracin de los mismos. Tal
.Inks de la iglesia a que aqullos pertenecen. Pero una autoridad eclesis circunstancia slo se explica en cuanto dichas reglas no difieren de ma
1... 11 110 pucde establecer regulacin ninguna si no es sujetndose a las for nera substancial.
Illas de la obJigatoriedad subjetiva o intersubjetiva o, lo que es lo mismo, Examinemos ahora las doctrinas elaboradas con el propsito de dis
" 111 moral o al derecho",!} tinguirlas.

15. TESIS DE GUSTAVO RADBRUCH.-El profesor alemn Gustavo Rad. 16. TESIS DE ROnOLFO STAMMLER.-Las normas del (lerecho y los
1"111:11 niega tambin, como Del Vecchio, la posibil idad de distinguir con convencionalismos sociales deben ser distinguidos, segn el profesor Ro
dolo Stammler, atendiendo a su dtvcrso grado de pretensin de validez. u
"I"ualmente las normas jurdicas y las reglas del trato social.
Las primeras pretenden valer (te mancra incondicional y absoluta, inde
TocIos los producloS de la cultura caracterzanse, segn el maestro ger
pl.'ndientcmente de la voluntad de los particulares; los segundos son invi
H'/lIIico, por constituir una congerie de obras orientadas hacia la consecu
taciones que la colectividad dirige al individuo, incitndolo a que se
';'11 de lo valioso. El arte de un pas o de una poca, por ejemplo, es
comporte en determinada forma .
1 mnjunto de producciones cn que late el anhelo de alcanzar la bel1eza,
"La voluntad jurdica, por su carcter autrquico, prevalece sobre
,'ltll ennndo muchas de ellas representen intentos fracasados o realizaciones
las reglas convencionales con su eficacia de simples invitaciones. Estas
'1Il1l1rfectas. se circunscriben al puesto que el derecho les cede' y seala. La forma oel
derecho, la moral, la religin, en una pllabra, todas las formas derecho abarca, pues, la totalidad de la vida social, aunque poniendo a
.In la culhua, poseen orientacin anloga y tienden siempre al logro de contribucin los usos y costumbres posibles o existentes, pura regular la
l /llores: justicia, bondad, santidad, etc. Pero si inquirimos cules sirven comunidad como la ley suprema lo exige."
.1. rrJ(~ta a los convencionalismos no lograremos descubrirlos, sencillamente 1 La tesis de Stammler nos 'parece inaceptable. Los preceptos de la

1" IIIIIIC no existen. etiqueta, las reglas del decoro y, en general, todos los convencionalismos,

"Los conceptos culturales referidos a un valor, pueden definirse con J son exigencias de tipo normativo. Quien formula una invitacin deja al

"\,lIdn de la idea a que se orientan. De esta manera hemos determinado


111 moral como la realidad cuyo sentido estriba en desarrollar la idea
.1. 111 bueno y al derecho como la realidad que tiene el sentido de servir
, la justicia. Una idea, empero, a la que el decoro social pudiera orien
I

!
arbitrio del invitado la aceptacin o no aceptacin de la misma; quien,

como legislador, estatuye deberes jurdicos, reclama, en cambio, obe

diencia incondicional, sin tomar en cuenta el asentimiento de los obligados


ni conceder a SlOS el derecho de poner en tela de juicio la justificacin de
los respectivos mandatos.
plIlld" Jurdicamente lo puede frente a 10$ dem$! la facultad jurfdica significa fa Si los usos sociales son invitaciones, no es posible atribuirles ca
Ilxlgir alguna cosa de otro. De Bflu que, 11IientrllS I/ls valoraciones morales son sub. rcter obligatorio; y, si tienen tal carcter, il6gico resulta desconocer
'lO'"" Y unilaterales, las jllridicll.~, en cambio, son objetivas y bilaterales. t .. norma tica, en
1" In,.r sentido, es normll .lo para el sujeto: esto es, el precepto moral indica IIna directriz su absoluta pretensin de validez. Abora bien, es evidente que la so
1.. pura aquel que dehe obrar. Y aunque a veces tambin el comportamiento dd sujeto al
,,,01 "" dirige la norma tenga efectos sobre otros, stos, sin embargo, no reciben de aquella
deJad quiere que sus convencionalismos sean fielmente acalados, y que
., .. lO", ninguna indicacin acerca de su propia conducta " modo de obrar." GrORGIO DEl,
, 'tilO, Filosofia del Derecho, 2' ed. castellana. tomo J, pg. 414.
" "L'Homo juridicus" e l'insuflicienza del di,;llo come regola della vita, Roma. ]936, 10 "'i[osoa d(!l Dererho. trad. do MmlNA EClI,WARRIA. pag. 66.
''. 1ft 11 Filosofa del Derecho, trad. de W. ROCES. pl.gs. 102 y sigs.

lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES 31

1 pretensin es anloga a la del orden jurdico. Trtase, en ambos en sus vestidos, siempre y cuando stas no tuvieran ms de dos varas de
lll,, de legislaciones heternomas, que exigen un sometimiento incon largo." 13
Pero no hace falta volver los ojos al pasado en busca de ejemplos.
Tambin en el derecho actual son abundantes. Recuerde el lector las oro
17. TEsrs DE RODOLFO JHERrNG. "Si en, otra poca, antes de que denanzas militares acerca del saludo y el uniforme, o las reglas del cere
nlundizara mis estudios sobre las reglas convencionales --escribe Jher monial diplomtico.
"1', se me hubiera preguntado en dnde radica la diferencia entre aqu
k, y el derecho, habra respondido: nicamente en la diversidad de su 18. DOCTRINA DE FELrX SOML. 14 Los preceptos jurdicos y los con
/""1 ,:/1 obligatoria. El derecho apoya la suya en el poder coactivo, pura vencionalismos sociales deben ser distinguidos, segn el
""IIII~ mecnico, del Estado; los usos en la coaccin psicolgica de la so Flix Soml, atendiendo a su diverso origen. Aqullos son
",llId. Desde el punto de vista del contenido no ofrecen ninguna diferen do; stos, creacin de la sociedad.
," , la misma materia puede asumir forma jurdica o forma convenciona1. criterio que acabamos de enunciar tampoco es aceptallle, porque,
\ 111 is investigaciones posteriores sobre el propio tema debo la conviccin en primer trmino, es falso que las nOl:mas del derecho deriven siempre
,1, 'lill~ al contraste cxtenw corrcsponde otro interno; es decir: que hay ma de la actividad legislativa estatal. El derecho consuetudinario, como su
1, t L', que, de acuerdo con su fin, pertenecen al derecho, y otras que, por nombre lo indica, nace de ciertas costumbres colectivas, reconocidas por
'1'11111 razn, corresponden a los convencionalismos; lo que no excluye la quienes las practican como fuente de facultades y deberes.
1",,,llilidad de que, histricamente, adopte aqul la forma de stos, o los Por otra parte, es incorrecto explicar el derecho en funcin del Es
, 1'llIldos la del primero." 12 tado, o establecer entre ambos una relacin gentica, porque este ltimo,
:\ nuestro modo de ver, la tesis anterior es falsa. Aun cuando es como organizacin jurdica, no puede existir antes que aqul, ni ser con
, lit lo que, por regla general, determinadas materias han sido objeto siderado como su creador.
1" "tlit reglamentacin jurdica, y otras de regulacin convencional, tamo
l,d1l\ P'I verdad que el apuntado criterio de distincin no es absoluto, y
19. TESIS DE LUIS RECASENS SICHES. El ms brillante de los estudios
Ii~ !'\!:epciones tan frecuentes, que acaban por destruir la r~glil. Ea curio
que conocemos sobre la diferenciacin entre normas jurdicas y conven
" "llservat cmo el propio Jhering, al terminar el prrafo que arriba conaJismos es el del pro{ofOl' 1'Jl!(JIIloI nccaans Siches.
1', II,p:ribimos, reconoce que, a travs de la historia, el derecho puede apa
Considera el maestro hispano que las reglas convencionale's no deben
ser distinguidas nicamente del derecho, sino tambin de la moral, ya
" ,n hajo la forma de los convencionalismos, y viceversa. Por otra
que, aun cuando se asemejan a las normas de uno y otra, no se identifican
I "Hit', no cumple la tarea que se propone, ya que no dilucida qu con
1, tlldo5 son de ndole jurdica exclusivamente y cules pertenecen, de
con ellas.
" '11'1'110 con su naturaleza, al campo de la regulacin convencionaL
Los usos socialesy los preceptos ticos tienen los siguientes puntos de
l!n anlisis histrico comparativo del derecho y las costumbres reve contacto:
LH 111 la imposibilidad de distinguir, desde el punto de vista material, las 1q Carecen de organizaciones coactivas destinadas a vencer la resis
""1111115 jurdicas y los usos sociales. tencia de los sujetos insumisos.
los si:dos xv y XVI, por ejemplo, promulgronse varias ordenan 2 9 Sus sanciones no tienden al cumplimiento ejecutivo de la norma
,p, prohibiendo las colas y vestidos de terciopelo (Ordenanzas de Colo infringida.
el Lujo, del ao de 1542), 108 adornos de plumas, las calzas
miriaques y las bombachas. Y en 1528, Jorge de Sajo. Moral y usos difieren:
a las damas y seoritas de la nobleza que Hevaran colas 1~ En que aqulla considera al obligado en su individualidad, y stos

Zweck im Recht, tomo 1I, pg. 296 (El/in en el derecho. Hay traduccin
-----
Ftux
13 SOML, Jurtische Gmndlehre, pg. 72.
LroNARDO RODRGUEZ). 14 Juristische Grunrllehre, 2" ed" 1927. pg. 72,
I.~ INTRODUCCJON AL ESTUDIO DEL DEnECH~ 33
EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES

I dirense a l como "sujeto-funcionario" o miembro "intercambiable" de 20. EXPOSICION DE NUESTRO PUNTO DE VISTA.-En nuestro concepto,
"" grupo.15 la distincin entre regulacin jurdica y convencionalismos sociales debe
2') La moral exige una conducta esencialmente interna, y los usos un hacerse atendiendo al carcter bilateral de la primera y a la ndole uni
,nmportamiento fundamentalmente externo. lateral de los segundos. A diferencia de las normas del derecho, que
:F La primera posee validez ideal; los segundos tienen vigencia social. poseen siempre estructura imperativo-atributiva, los convencionalismos
1 9 La moral es autnoma; los convencionalismos son heternomos. son, en todo caso, unilaterales. EIJo significa que obligan, mas no facultan.
Es deber de cortesa ceder el asiento a una dama que viaja de pie en un
Los usos parcense al derecho: mnibus, pero tal deber no constituye una deuda. En el momento mismo
en que se facultase legalmente a una persona para exigir la observancia
I '! En su carcter social.
de una regla convencional, el deber impuesto por sta se convertira en
2 9
En su exterioridad.
obligacin jurdica.
:~? En su heteronoma.
Aun cuando derecho y convencionalismos coinciden en su exterioridad.
siempre ser posible distinguirlos en funcin de las otras dos notas. La
La diferencia entre ambos no debe buscarse en el contenido, sino en regulacin jurdica es bilateral y exige una conducta puramente exterior;
de las sanciones y, sobre todo, en la finalidad Que los convencionalismos prescriben tambin una conducta externa, pero tie
1" I~ij~uen. La de los usos tiende al castigo del infractor, mas no al nen estructura unilateral. '
'""IPlimicnto forzado de la norma; la jurdica, en cambio, persigue como
Los criterios que hemos aplicado a las normas jurdicas y los con
1"1111 dad esencial la ob~ervancia del precepto. "La sancin dc las nor
vencionalismos sirven para diferenciar a estos ltimos de las normas
""" del uso social es slo la expresin de una condenacin, de una Tales normas son unilaterales, lo mismo que los convenciona
, 11',11 ra al incumplimiento contra el infractor por parte del crculo co
lismos; pero a diferencia de ellos exigen en todo caso la rectitud de la
I, ,11\'0 correspondiente, pcro no la imposicin de la observancia forza
intencin. A la interioridad de las primeras se opone, pues, la exterio
, d(~ In norma. Podr resultar en sus efectos para el sujeto todo lo ridad de los segundos. Unas y otros poseen, sin embargo, estructura uni
que se quiera; podr producirse la sancin de reprobacin lle
lateral.
a la exclusin del crculo, de modo inexorable; podr
Resumiendo los desenvolvimientos que anteceden podemos declarar
1I1I1~;mo la sancin estar prevista o contenida en algn modo en la
que los convencionalismos coinciden con las normas jurdicas en su
" lila del uso -que es ]0 que no supo ver Max Weber-, pero esta
ndole externa, pero difieren de eIJas en su unilateralidad. En cambio,
"" Io'm no consiste en someter efectivamente al sujeto a comportarse
coinciden con las morales en su unilateralidad, pero se distinguen de
,,,"o la norma usual determina: quicn no la cumple es sa:ncionado, ellas en su exterioridad. Exterioridad "Y bilateralidad son los atribu.
1" ,,) 110 es forzado a cumplirla. De la estructura de la norma usual podr
tos del derecho; unilateralidad e interioridad, los de la moral; ex
I "III/lr parte una sancin, pero esta sancin jams consiste en la e,jecu

'''11 forzada e inexorable de lo que manda la norma usual. Ahora bien.


terioridad y unilateralidad, los de los convencionalismos.
,-\ contrario, en el derecho, cllbalmente la posibilidad predeterminada
",n ejecucit'in forzada, de la imposicin inexorable de lo determinado La anttesis interioridad-exterioridad es mucho ms acentuada tratn
d precepto jurdico, incluso por medio del poder fsico, constituye un do~e de las relaciones entre moral y convencionalismos, que de las que
'r If'di.:nte esencial de ste. 16 exi~tell entre aqulla y los preceptos del derecho. Al hablar de estos
ltimo,;: vimos cmo. si bit>n es verdad que exigen una conducta funda
" "Lns reglas del tralo no toman en cuenta al sujeto como individuo en su vida pIe. fflt'l1tulmC'hte tlxtr;rnu, tumpin 1'8 cierto que en muchos casos atribuyen
,1" Y propia, sino que lo consideran como sujeto funcionario de ulla colectividad, con:.ecuencias jurdicas a los aspectos ntimos 001 comportamiento inoi-
"" ,,""mbro flln~ihle de un crculo. es decir, como magnitud intercamhiable, genrica,
,," 1',nlpO, No se refieren a lo que el individuo hace como tal individuo, sino a aquello
Los convencionalismos social!:'s, en cambio, quedan plenamente
I,,,y '"n ~u vida de comunal. de mostrenco, de C81lf'e o ~endero ~enrico, en su pertenen cumplidos cuando el sU,jeto realiza 11 omite lo!'i actos rf'spectiva!l1ente or
" """ esfera social." Vidll humana. sociedad y derecho. p~. 103.
In LUIS RECASNS SICH r.s, Estlmios de Filosofa del Derecho, pe:. 128. den~dos o prollibidos, sean cuales fueren los mviles de su actitud. Alga.
1
I L INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES
35
17
""'1 autores -Radbruch entre el1os-_ piensan que las reglas deltrara f'O'
11" reclaman tambin un propsito bueno, del mismo modo <{lit' 105 se, (si las circunstancias no varan) en igual forma. No podemos negar, sin
tesis deriva de una confusin de puntos de vista: embargo, cierto grado de objetividad a los usos, ya que los lmites de
C:\[CI'IIO por esencia, y el moral, esencialmenle
sus sanciones hllanse establecidos -de modo indirecto- por el derecho.
Si el sallldo ama1Jlc o el apreln de manos no corresponden a Cuando stas rebasan la linde de lo jurdicamente permitido, la autoridad
" \Trdadera opinin del que quiere demostrar afecto, se podr hablar de interviene, a fin de evitar la comisibn de un hecho antisocial o castigar
l'iIIliTesa, mas no deeir que el sujeto es descorts. La simple adecuacin la violacin ya consumada. Tal cosa ocurre, verhigracia, en relacin con
Il"1l1a de la condllcta a la norma 5atis face las exigencias del uso, lo que
el duelo. Esla costumbre, sancionadora de ciertos convencionalismos, es,
"lO Impide qlIe la moral tome en cuenta la interioridad o intencionalidad
desde el punto de vista jurdico, un delito. El que se niega a aceptar un
;l. 1 mismo proceder, para enjuiciarla desde su propio punto de vista. desafo cumple Con la ley, pero se expone al desprecio social; quien lo
acerla, satisface las exigencias sociales y, al propio tiempo, se transfor
Para conclui r el presenle caplu]o queremos sblo aadir algunas con
ma en delincuente. En tal caso, como en cualquiera otro del mismo gnero,
"Inacione;; sobre olra de las diferencias entre normas jurdicas y
lo~ lmites de ap1ieaein los fija el derecho. Es verdad que las limitaciones
",.1:1'; del tralo. Li! sancin de estas ltimas es generalmente indeter
a que aludimos no son convencionales; pero tamhin es cierto que, gene
,,,"uda, no lllici!mentp en lo que a ~u intensidad respecta, sino en lo que
"11 lIaluralf'za concierne. Las sanciones del derecho, en cambio, hllanse
ralmente, son admitidas por la sociedad. EHo explica la decadencia
debilitamiento progresivo de ciertat' costumbres, como la anteriormente
/, /.', minadas casi siempre, en cuanto a su forma y cantidad, Inclusive en mencionada .
asos en que se (lea al juez cierta libertad para imponerlas, como su
1, "fl la institucin del arbitrio judicial, de antemano puede saberse cul
la ndole de la pena, y entre qu lmitf's quedar comprendida. lB La
lila dp'a podra expresarse diciendo que las sanciones jurdicas poseen

," I'-r ohjNivo. ya que son previslbles y deben aplicarse por rganos es
de acuerdo con un procedimiento fijado previamente. Las ~ocia
por 10 contrario, no pueden preverse en todo caso, y su intensidad,
'''111 Sil forma de aplicacin, dependen de circunstancias esencialmente

I'I"'/IIIIS. La violacin del mismo convencionalismo suele provocar, cada


. tI'acciones diferentes; la de la misma norma jurdica debe sancionar

"Hoyes el decoro sodal un pro(lucto mezclado, y en s mismo eontnuliclorio, de va


OIIoral y juridkn, Con igual derecho cahe atrihuirle lo mismo la eXII.rioddad del
1,,, ' " lodos SlIs s'lllidos, que la interioridad de la mornL Por nn lado participa de
" .. , "1,,,1 del derf'c}o: se interesn slo por la conducta ex lema : ohlirl! siempre er. inters
"1",,,,'" situudo externamente. de alguien facultado para exigir; hace Ilcrar desde fllera ,us
.,lufllL u los dfl'stinatarios; y ~e satisface ruando estos mandatos quedan cumplirlos, ('ua
'''', '" '1U'- hayan sino las mOliyacion ..,. l\hs, por otro lado. tamhin pre[,'nde para , la
" .. , "1,,,1 de la moral; '" int .. r'" no est "O el simple apretn de manos, sino t'n la partid
I .. 11111' t':;;tn ~iJ.1nifif'n; nI), slo se exiJ:.!c .:le los dt>n\f:l. sino (llW lino mismo SP ohHp:n 4
,", 1" I'onducta l'"rr.('Ia: nu!'slros ddlCrf'S de sociedad f'stln or.!'nados por nuestra ('(ln
no por nUf':slro fuad('rno de visitas: y f{'rritaronf~s: y nrcamente es 't;enrlt:ntnn'

I
II lo

" I""n de coraz,in el de,'oro ""ra\. pues qllil'n slo lo realiza t'xternamcnte "" un
E'las ron",~p,j"n(',. mlltllamf'nte excluyentes. estn imlf'parahlcmente unidas 1'0 el
t,,1 y. a dccir verdad. por m"rlio de la [jcdn de Ja mentira romcncional." Filo,
/lrredlO. trad. de MElHNA ECIIAVARRA. pg. 67.
C/,dgo Penal del Distrito Federal. artculo 51: "Dentro de los Imile~ fijadOR por la ley,
, y loq trihuna!<-s aplicarn las saneiones establecidas para cada delito, tenien<lo en
1",...irnlOstancins c<h>rore~ de In f'jecucin y las peculiares del delincuente." Ver
iI
, I
, ,," 1"'1 artculos 52 n 56 del propio Cdigo, i
I
I
- - - - - - - - - - - -...., . . . . . IIX'

I PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

creer que el primero es slo un aspecto o faceta del segundo, como


Kelsen lo afirma. Valindose de una ingeniosa imagen. Georges Gurvitch
ha comparado la relacin que media entre ambos a la existente entre las
37

superficies convexa y cncava de un cono hueco; la ltima encuntrase


determinada por la otra, que le imprime su forma peculiar, mas no se
confunde con ella. 2
CAPITULO IV Se ha discutido largamente si el derecho objetivo precede al subje
tivo, o viceversa. Dejndose llevar por consideraciones de orden psicol
PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO gico, algunos autores declaran que el subjetivo es lgicamente anterior,
ya que el hombre adquiere, en primer trmino, la nocin del derecho
SUMARIO como facultad y slo posteriormente, con ayuda de la' reflexin, se eleva
21.-Dereeho objetivo y subjetivo. 22.- Derecho vigente y derecho positivo
a la del derecho como norma. Otros sostienen que el subjetivo es una
23.-Derecho positivo y derecho natnral. 24,.-(, Es el derecho natural un cdigo creacin del objetivo y que, consecuentemente, la prioridad corresponde
de preceptos abstractos e inmutables? a ste. Los primeros confunden la prioridad psicolgica con b de orden
lgico; los segundos interpretan una simple correlacin como sucesin de
21. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUDJETIVO.-El derecho, en f'U C3rcter temporal.
"I'lntido objetivo, es un conjunto de normas. Trtose de preceptos impera Creemos que -la polmica gira alrededor de un problema mal plan
livo-atributivos, es decir, de reglas que, adems de imponer (Ieberes, teado, pues a las idens de que tratamos no cabe aplicarles las categoras
j onceden facultades. Al hablar de las relacones entre derecho y moral de la temporalidad. Los dos conceptos se implican recprocamente; no
"Kplicamos ya estos trminos. Frente al obligado por una norma jurdica hay derecho objetivo que no conceda facultades, ni derechos subjetivos
.'~cubrimos siempre a otra persona facultada para exigirle el cumpl. que no dependan de una norma.
rlliento de lo prescrito. La autorizacin concedida al pretensor por el pre
es el derecho en sentido subjetivo. El vocablo se usa en la acepein 22. DERECHO VIGENTE Y DERECHO POSITlvo.-Llamamos orden jur.
'1'11: acabamos de indicar, cuando se dice, por e.iemplo, que todo propiela dico vigente al C(:mjunto de normas imperativoatributivas que en una
r 10 tiene derecho a deslindar su propiedad y a hacer o exigir que se haga cierta poca r un pas determinado la autoridad poltica declara obli.
,-llImojonamiento de la misma. 1 En las frases: Pedro es estudiante de ele gatorias. El derecho vigente est integrado tanto por las reglas de ori
I tAlO, el derecho romano es formalista, las ramas del derecho pblico, la gen consuetudinario que el poder pblico reconoce, como por los precep
plllahra se emplea en sentido objetivo. tos que formula. La vigencia delrilva siempre de una serie de
El tecnicismo puede usarse para designar tanto un precepto aislado supuestos. Tales supuestos cambian con las diversas legislaciones. En
"'1110 un conjunto de normas, o incluso todo un sistema jurdico. Decimos, lo que toca al derecho legislado, su vigencia encuntrase condicionada
""1 bigracia: derecho sucesorio, derecho alemn, derecho italiano. por la reunin de ciertos requisitos que la ley enumera. De acuerdo con
Entre las dos IIcepdones fundilll'lCfltates dd sUlltatltivc) [('rec/w <,xiste nue!!lra Constitucin, por ejemplo, son preceptos jurdicos y, por ende,
1I!lIl (;orrelacin perfecta. El derecho subjetivo es una funcin del obje reptanse obligatorios, los aprobados por ambas Cmaras, sancionados
I Vil. Gste es la rwrma que permite o prohbe; aqu;l. el permiso derivado por el Ejecutivo y publicados en el Diario Oficial, desde la fecha que
.t" la norma. El derecho subjetivo no se concibe fuera del objetivo, pues en el acto de la publicacin o en otra norma se indique. s En lo que con
C'WllrlO la posibilidad de hacer (o de omitir) lcitamente algo, supone lgi. cierne al derecho consuetudinario el problema no es tan sencillo. Segn
, I Jlwnte la existencia de la norma que imprime a la conducta facultada la teora romano.cannica," para que surja la costumbre es indispensable
.1 ,dio positivo de la licitud.
El derecho subjetivo se apoya en el objetivo, pero sera errneo L'ide da droit ~ocirr1, Pars, 1932, pg. 49,

Ver seccin 26.

Ver seccin 29.


Cdigo Civil del Distrito y Territdrios Federal('s, articulo 841.
nO - - - I

al

!
~

:m INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 39

'lile a una prctiea social ms o menos constante, se halle unida la con quita a sta su vigencia. Desde el punto de vista formal, el precepto que no
vj(~cin de que dicha prctica es obligatoria (inveterata consuetudo el se cumple sigue en vigor mientras otra ley no. lo derogue. Tal principio ha
"{linio juris seu necessitatis). Pero la presencia de estos clemCIHos no sido consagrado por la ley mexicana, lo que viene a confirmar la conve
IlfIplica lgicamente el rec,mocimiento del derecho consuetudinario por niencia de distinguir con pulcritud los <los trminos a que esta seccin se
111 autoridad poltica. La inveterata consuetudo puede darse en una prc. refiere.
I jca colectiva, enlazada a la opinio necessitatis, sin que el hbito en cues El artculo 10 del Cdigo Civil del Distrito y Territorios Federales
11/.11 sea sancionado por la autoridad como fuente de obligaciones y establece que "contra la observancia de la ley no puede alegarse des
11II:ultades. En tal hiptesis, las reglas consuetudinarias carecen de vigen uso, costumbre o prctica en contrario". La lectura del precepto revela
Cla, a pesar de que en ellas concurren los dos elementos de que habla la la posibilidad "de que una disposicin legal conserve su vigencia aUf,
.Iodrina. Por ello estimamos que la costumbre slo se convierte en de cuando no sea cumplida ni aplicada, y obligue a todos los sujet08 a
.. dIO vigente cuando es reconocida por el Estado. La aceptacin puede quienes se dirige, incluso en la hiptesis de que f"xisla nna prctica
'\('1' expresa o tcita; la primera aparece en los textos legales, como opuesta a 10 que ordena. La legislacin mexicana rcchaza, pues, de modo
"I'HITe con algunos preceptos de nuestro derecho;5 prodcese la segumla expreso, la llamada costumbre deroratoria. 7 La rC"gh del artculo lO
'1IllIldo los tribunales aplican la regla consuetudinaria a la solucin de las es corolario del principio consagrado en el artculo <lnterlo~ del propio
0111 roversias de que conocen. C6digo. "La ley --dice el artculo 9 - slo queda abroga(la s por olra
";n la seccin 29 discutiremos si para la constitucin de la costumbre posterior que as lo declare expresamente, o que contenga disposiciont's
....u !iuficientes los dos elementos a que arriba aludimos o, como algunos. lotal o parcialmente incompatibles con la ley anterior:' Para que una
IIlIlores lo afirman, requircse adems el reconocimiento de la autoridad lf"y pierda Sil vigencia (total o parcialmente) es indispt'n"abll' que otra
,',lltla1. Illterior la abrogue o derogue, ya de manera expresa, ya en forma
1'] orden vigente no slo est integrado por las normas legales y las presunta.
'"p,!tH consuetudinarias que el poder pblico reconoce y aplica. A l . La posibilidad de que exista un derecho dotado (le vigencia. pero
pn r.~necen asimismo los preceptos de carcter genrico que integran la dt'sprovisto de eficacia, slo es admisihle en los casos a que acahamos
OH illPrudencia obligatoria y las normas individualizadas (resoluciones de aludir, o sea, cuando se trata de preceplosjurdicos aislados. Sin
pldi.:inles y administrativas, contratos, leslmentos, etc.). 6 La validez de di ficuItad puede aceptarse que una norma elahorada de acuerdo con 1,
1.. dn~1 estas normas --sean generales o individllales- depende siempre lodos los requisitos que estructuran el proceso lerislat\'o, carezca por
,l. 1111 conjunto de requisitos extrnsecos, establecidos por otras del mismo eompleto de positividad. Todo el mundo conoce cjC"mplos de preceptos
""kmu. formalmente vlidos que nunca fueron cumplidos por los particulares
I ,liS loc:uciones derecho vigente y derecho positivo suelen ser emplea. ni aplicados por el poder pblico.
.1"" I~omo sinn,llos. Esta separaen entre positividad y validt'z formal no puede admi.
'l'nl equipar~oiIt nos parece indebida. No todo derecho vigente es tirse NI relucin con todo un sistema jurdieo. Un ordt>narnf'nln ;qnc
"oMllivn, ni todo derecllO positivo es vigente. La vigencia es atributo en ninp;n caso fuese ohedecido ni apliC/ll)O no estara en H'alidml flolado
1'1I11l!lWnte formal, el sello que el Estado imprime a las reglas jurdicas (le vigencia. Pues sta supone, por d",finiein, la cxistC"nc.a df'l podf'f
, """ll1'lllllinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por l. La
1'" ,,1 iv dad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precep Ver ~e('ein 30,
s "El nrlo por el cual !le priva a la ley de su fuerza. se llama ugualmente der",,,,,,i';n.

\ "',.:Jlle o no vigente. La costumbre no aceptada por la autoridad poltica En realidad. existen dos palahras que pueden expresar In idea, ann "nnlHlo ". sij!nilirndo

. " ,1"ll'dlO positivo, pero carece de validez formal. Y a la inversa: las dis no es idntico; son los trminos aurogacfn r dcro~a('in: ahro~ar si~nifica quitar S11

fuerza a 1/1 ley en todas BUS pmies; der<l!nr 'luel''' decir abolir In ley slo .. o 811"11110'

!,,,,,It'iones que el legislador crea tienen vigencia en todo caso, mas no siem de sus preceptos. Pero el uso admitido permite que se hable tamhin de d"roturin cllando

. " "tll acatadas. La circunstancia de que una ley no sea obedecida, no se trata de 111 supresin tOlal de In ley; y aun de In le.iglncin relati"a a una mma cid

derecho; las leves mexicanas, en "spedat, consnp:rnn esta rnan!'!'" ,1.. hahlnr; el llrlcnlo 2

transitorio del CdigO' de 84, que sustitu}' en todas sus part('s al d" 70 y a la II'!!islncin

V(Or seccin 32.


civil anterior, empla el verho derQ:ar ruando decreta la revocacin de slos." Tlll!>lll>AIl

V ('r seccin 33.


CARdA, Introduccin al Estudio del Derecho, pg. 93.

40 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO


I

'~

PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 41

poltico. Derecho vigente es el polticamente reconocido, es decir, el que los partidarios de la tesis es la afirmacin del dualismo normativo.
d Estado crea o aplica por medio de sus rganos. No es posible admi Pero sus opiniones se separan cuando se intenta definir aquella palabra.
tr--en lo que toca a todo un sistema jurdico-- el divorcio entre fundamento del derecho es la naturaleza; mas, cmo hay que enten
lividad y validez formal. La vigencia de cada ordenamiento tiene una der ese vocablo? .. Se trata de la naturaleza en un sentido fsico? ..
.nie de supuestos sociolgicos. Y el primero y fundamental es la existen De la naturaleza racional del hombre? ... O bien, ,la validez del orden
!:ill del E::tado. natural depende de la ndole peculiar de su contenido? ..
Los interrogantes anteriores nunca han sido contestados del mismo
23. DERECIJO POSITIVO y DERECHO NATURAL.-Problema muy debati modo. En la tesis del sofista Calicles,11 que representa, seguramente,
do por los juristas es el concerniente al llamado derecho natural. Suele forma primitiva de la doctrina, la nocin de naturaleza es tomada en
dnrst~ esta denominacin a un orden intrnsecamente justo, que existe un sentido biolgico. Comparado con el natural, rlenamente valioso por
111lado O por encima del positivo. De acuerdo con los defensores del posi. su misma naturalidad o espontaneidad, el positivo aparece como un
(IIJi.uno jurdico slo existe el derecho que efectivamente se cumple en producto convencional y contingente. Cada uno de los dos rdenes refle
IIIIlI determinada sociedad y una cierta poca. Los partidarios de la otra
ja, segn el sofista helnico, un diferente criterio de justicia . .En .el . . cl!1
la ley lQ.justoe~t~tbl'um la iguald ll <!. La justicia natural, por lo con
.Iuclrina aceptan la existencia de dos sistemas normativos diversos, que,
trario, consiste en el predominio de los fuertes sobre los dbiles. Esta
I'PI su misma diversidad, pueden entrar en conflicto. La diferencia se
ltima es la genuina, porque slo ella concuerda con las Jesigualdades
IIIIC!~ consistir en el distinto fundamento de su validez. El natural vale
y privilegios que la naturaleza ha creado. Elfurufamento del dereclw.
1'''1" !ol mismo, en cuanto intrnsecamente justo; el positivo es caracteri facli(;(l en ~l poder.. .
'lIdoatendiendo a su valor formal, sin tomar en consideracin la justicia En la enseanza socrtica la idea del derecho natural adquiere un
" IIljusticia de su contenido.o La validez del segundo encuntrase condi cariz nuevo. Scrates refiere las exigencias de tal derecho a la voluntad
lOuuda por la concurrencia de ciertos requisitos, dete~minantes de su divina, y distingue las leyes escritas, o derecho humano, de las no escritas
dKr-ncia. Todo precepto vigente es formalmente vlido. Las expresiones e inmutables, establecidas por la divinidadY~ Esta tesis, a la que po
"'W'ncia y validez forrrwl poseen en nuestra terminologa igual significado. demos dar el nombre de concepcin teolgica del derecho natural, fue
I,tlo~ atributos pueden aplicarse, segn dijimos antes, tanto a las disposi. lambin defendida por un contemporneo del moralista ateniense, el gran
'''lIes establecidas legislativamente como a las reglas nacidas de la cos trgico Sfocles. La respuesta de Antgona al tirano Kren, cuando ste le
'umhre. Frente a tales preceptos, los del derecho natural son normas pregunta si es cierto que ha dado sepultura al cadver de Polnice, en
'Iyo valor no depende de elementos extrnsecos. Por ello se dice que el cierra la afirmacin de un orden superior a los caprichos y convencione,:
..alllral es el nico autntico. y que el vigente alg podr justificarse en la de los legisladores terrenos:
,"j,4/idll en que realice los dictados de aqul. Sobre los preceptos en vigor I{ren:
1....;iHlados o consuetudinarios- e1vase el otro orden como un modelo
"T, que inclinas al suelo la cabeza, confiesas o niegas haber sepul.
" I'lIlUdigma. Ese orden -escribe Cesarini Sforza- es el supremo prin
, '1'10 regulativo de tales preceptos. lO
tado a Polnice?
Antgona:
I.n enorme variedad de concepciones del derecho natural que registra
1" hiHloria explicase en funcin del gran nmero de sentidos en que los "Lo confieso, no niego haberle dado sepultura.
l. '"ll'OH emplean la voz naturaleza. El nico punto en que coinciden
Kren:

"Para los formalistas .610 hay IIn dererho, el positivo. es decir. la voluntad dl'l legislador. .. Conodas el edicto que prohiba hacer eso?
1 "'1'''' l. 8IInci6n les parece esencial. Fuera del orden emanado del le!lislador no hay derel'ho
11 Conocemos esta tesl. por lino de los ("oloquOll platni('os, inttulado Gorgias. o de
1" " el derecho se confunde con la ley." L. LE FUI!, Les grands prob!emes du droit. Pe
,~ 1'1.1/. >lig. }6(). la RI'Irirll.
12 JENOFONTE, Memorias sobre Scrates, cap. IV, pg. 144 de 111 traduccin caslellana
,1> ,WIIlAR CESA!UNI SFORZA, Storia delta flosofa del dir:uo, Pisa.: 1939, edito VAl.Lf..
0..1.1' ,,6ft. 7. t de JOS& DELEITO y PllluEl:o\.

!
I
_al II da " ' . _ . - ",

,. INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO


I!
PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 4.3
!

Antgona: Otra de las variantes de la teora de los dos rdenes es la raciona


lista. De acuerdo con esta tesis, la naturaleza en que el derecho se funda

"1.0 conoca. .. to conocen todos. es la razn. ta doctrina ofrece diversas facetas, condicionadas por la

forma en que las diferentes escuelas entienden aquel concepto. Es posible,

Kren: por ejemplo, proyectar sobre el mundo la idea dc racionalidad y conside

rar que todos los fenmenos se hal~an regidos por una inteligencia supe

ni. y has osado violar las leyes? ... rior. El preludio de esta concepcin se encuentra en la teora heraclitana

Antgona: del LogoS.16

Oponindose a las doctrinas que refieren el concepto de naturaleza

"Es que Zeus no ha hecho e~as leye;, ni la Justicia que tiene su trono a ciertos aspectos esenciales de la realidad humana, la concepcin ab

" IIwdio de los dioses inmortales. Yo no crda que tus edictos valiesen jetivista busca el fundamento del derecho en determinados valores ob

"1'1', '1ue las leyes no escritas e inmutahles de los dioses, puesto que t
jetivos, u objetos ideales cuya existencia no depende d~ los juicios es

11', lan slo un simple mortal. Inmutables son, no de hoy ni de ayer;


timativos de los hombres. Para esta postura intelectual la validez del

f'I"lIIamente poderosas; y nadie sabe cundo nacieron. No quiero, por orden positivo no puede derivar de requisitos formales, sino que ha de

'iI,.do a las rdenes de un solo hombre, merecer el castigo divino. Ya buscarse en la ndole de su contenido. El natural resulta entonces un or

.,La que un da deho morir -.cmo ignorarlo?- aun sin tu voluntad; den intrnsecamente valioso, en tanto que el vigente slo vale por su forma.

'1 l1lllero prematuramente, oh! ser para m una gran fortuna. Para
Otra causa de la profunda diversidad que reina entre las escuelas

'pw, como yo, viven entre miserias innumerahles, la muerte es un es la anarqua terminolgica. tas enormes discrepancias de terminologa

[,ti iI " 13 no son sino el resultado de lo que anteriormente apuntamos, ya que tienen

1,:1 concepto de naturaleza es entendido olras veces en una acepcin su origen en el anhelo de superar la vaguedad del trmino naturaleza.

lO' 1"lgica, es decir, como naturaleza social o social,ilidad natural del


En la poca de los sofistas y de Scrates los giros usuales eran

., humano. Bajo el ttulo de concepcin sociolgica del derecho natural derecho escrito y no escrlo,rr como equivalentes a positivo y natural.

.I'IIIOS agrupar todas las teoras que huscan el fundamento y origen

Tal t,quiparacin presenta graves inconvenientes, pues ni todo derecho

:,,, .-11 108 atrihutos que el homhre posee <:omo "animal poltico".

escrito es positivo, ni todo derecho positivo es escrito. Adems, el no

10:11 el derecho natural clsico, es decir, en las doctrinas de los si- escrito puede tener positividad. Ya hemos demostrado cmo una dispo

l"" x \'11 y XV\1l, "e 1'I';o~e y df'~envuoh-e en mltiples ;entidQs la vicia sicin formalmente vlida (es decir, vigente), conserva su obligatorie

,1,/1 ~defendida en la poca de S6crates por los sofistas griegml- Ile dad liun cuando no sea obedecida. Por otra parte, el derecho consuetu

'1'" '" verdadero derecho tiene su f undamenlo en la naturaleza, por lo dinario es, a fortiori, positivo, mas no en todo caso sera correcto llamar

,,,,.1 n'presenta, frente a los ordenamientos positivos. un conjunto de lo escrito.

1" lI ... i pios eternos e inmutables.1 4 Slo que en las citadas teoras la no- .
,Ciertos juristas han querido reemplazar la expresin derecho natu

," dI' naturaleza es concretamente referida al ser humano. Se parte ral por el trmino derecho justo. IB Quienes la emplean deberan, para

1, "1 mnvccin de la unidad esencial de la especie-y se pretende des


proceder con congruencia, oponer este concepto al de derecho vigente, no

,,[>1 11' los rasgos constantes de aqul, para desprender de tal estudi'O
15 al de derecho pqsitivo. La oposicin darase entonces entrc derecho ;~
t
1" principios universalmente vlidos del derecho natural. r.
lrnsecamente vlido y formalmente vlido. Es ms: si por positividad se

" ~;I le!'lor encontrar una amplia exposicin de 1as doctrinas de CALICI.ES y de entiende la observancia de una norma o un conjunto de normas, in-

'11' f'O mi I'fi1ll,!io titulado El d.erccf/O natural en la poca de Scrates. Ed. Jus, l\fsi
,.,,\,!. Vase tamhin mi ohra fa definicin del Derecho,' Ensayo de Perspectivismo /u.
"/"" 1';,litorial Stylo. Mxico, 19t!l. HUGO GROCIO (15831645); TOMS HooDEs 05881679); SAMU"l. PUFENDORF (16311694) y

l. "F:tl ~!I IICt~rH,i6 tra.HrloO!lI ,....diee I.AIlF,Nl!:-~ lit ellpre8in derecho natural ha sign; CHRISTIAN THOMASIUS (16551728).

,,,1"4i,,mrlw 110 rlcrerho inmutable, al meoo, {'n sus \nea~ fundamentales. vlido por tO 1l!;I1CI.ITO, Doctrinas Filosficas, recopilacin de SOLOVINE. Trad. de PABLO PALA

.,,01 ",ti a to,los los puehlos. en cuanto est fundado en la esencia del hombre." KUL LA CIO, Ercilla, Santiago de Chile, 1995, fragmentos 1, 2 Y 42.

I 1" "ilosoja Contempornea dd Derecho y del Estado, Traduccin castellana de E. CA. 17 Por ejemplo, en la Antgona y en las Memorias sobre Scrates,

, , LIIII':HRf7. y A. TRUYOL SERRA. Edil. Revista de Dererho Privado. Madrid. 1942. pg. 212. 18 Podemos citar entre ellos a RODoLFo STAMMLEft.

Ih Los representantes principales de la Escuela Clsica del Derecho Natural fueron:


,1,.1, INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 45

euestionablemente tendr que admitirse la posibilidad de que el derecho 7. Derecho positivo (consuetudinario), sin vigencia formal ni validez
justo se convierta en positivo, como hay que aceptar, tambin, la de que intrnseca.
d positivo sea justo. En un solo precepto pueden coexistir o, por el
contrario, presentarse aislados, los atributos de vigencia, validez intrnse
~:a y facticidad.
Algunos autores creen zanjar las dificultades que hemos venido sub
rayando, al oponer a la nocin de orden positivo el concepto de derecho
f(u:ionaIY' Este giro es incorrecto, entre otras consideraciones, porque
., derecho positivo es racional tambin. No escapa tampoco a los dardos
de la crtica la locucin derecho objetivo, como sucedneo de las palabras
,l/'recho natural, ya que provoca inevitablemente confusiones, a causa
1ro empleo que se le asigna, al distinguir el derecho como norma
'/''rec!to como facultad. 20
Las explicaciones precedentes conducen a la conclusin de que los
I.:rminos menos equvocos son los de derecho intrnsecamente vlido
(para el tradicionalmente llamado justo o natural); derecho formal.
1/1"lIle vlido (para el creado o reconocido por la autoridad soberana) y
positivo para el intrnseca, f0rT1w.1 o socialmente vlido, cuando gozan
.1, mayor o menor eficacia. Como arriba dijimos, la validez -formal o
Illlfu5cca- y la facticidad, son atributos que pueden hallarse unidos El primer sector corresponde al concepto de un derecho formalmen .
.. darse separadamente en las reglas del derecho. Casi estimamos super te vlido, pero desprovisto de positividad y validez intrnseca. Esta
fll//I declarar que lo que de acuerdo con una JX1sicin JX1sitivista es dere hiptesis slo es admisible en relacin con preceptos jurdicos aislados.
,//(/, puede no serlo desde el punto de vista del derecho natural, y vice. Un precepto legal, expedido de acuerdo con todos los requisitos formales
"1'1 sa. Colgese de aqu que la denominacin comn no corresponde sicm que la Constitucin establece, es derecho vigente, aun cuando sea injusto
P' (l nI mismo objeto. Quien pretenda entender a los dems y desee ser y no sea cumplido ni aplicado. El punto de vista a que aludimos deriva
,"t"mlido, tendr que empezar por definir su actitud y exigir de los otros de lo que podra llamarse criterio oficial o estatal acerca de lo jurdico.
IIIUl IIdinid6n anloga. El Estado reconoce exclusivamente como derecho: los preceptos elabora
Si combinamos los tres conceptos a que hemos venido lllu(Hcndo, des dos de acuerdo con los requisitos del proceso legislativo; las normas de la
1I1i! iremos siete posibilidades diferentes: jurisprudencia obligatoria; las costumbres expresa o tcitamente admiti.
l. Derecho formalmente vlido, sin positividad ni vlllor intrnseco. das por los rganos encargados de 'la formulacin o aplicacin de la ley;
1. Derecho intrnsecamente valioso, dotado adems de vigencia o va 105 tratados intcrnacionales en vigor y, en general, todas las normas jur.
1.. 1'7, rormal, pero carente de positividad. dicas individualizadas. Adems, por lo que toca a los preceptos legales,
:L Derecho intrnsecamente vlido, no reconocido por la autoridad declara que slo pueden quedar abro?;ados o derogados por otros posterio
1",llica y desprovisto de eficacia. res que as lo indiquen o contengan disposiciones total o parcialmente
,l. Derecho formalmente vlido, sin valor intrnseco, pero provisto de incompatibles con los primeros.
1",II(idad. sector sealado con el nmero 2 corresponde a precepto!" que po
:., Derecho positivo, formal e intrinsecamente vlido. .
;;eyendo validez formal e intrnseca, carecen empero de eficacia. Es el
(" Derecho intrnsecamente vlido, positivo, pero sin validez formal.
caso de normas le~ales justa;;, que no son cumplidas por los particulares
ni aplicadas por el poder pblico. Para ellas vale, l'e?;n el criterio ofi.
1,01115 LE Fu Lt!$ 8rant/$ prablhM$ tW dral. Paria, 1937, pp. 136 y siga.
cial, la misma re~la de que hicimos mencin anteriormente. o sea, la
'o V"r seccin nmero 21. de que su obligatoriedad no queda destruda por el hecho de su inob
_ _ _ _ _..._ _ _ _ _ _ _ _.
_. . . . . . . .. , : _ _ -;x

46 PRINCIPALES ACEPC10:'>lES DE LA PALABRA DERECHO


47
lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEHECHO

~ef\'ancia. Lo propio cabe decir de su valor intrnseco. f:ste subsiste inc de vigencia, intrnsecamente justo y, adems, positivq. La realizacin de
lume, aun cuando aqullas no se cumplan. lal desidertum no es slo perseguida por los partidarios del derecho na
El tercer caso es el de normas o principios jurdicos ideales que el tural, sino que constituye -normalmente, al menos- una aspiracin del
I{~gislador no ha sancionado, y que tampoco tienen positividad. Tales autor de la ley. ste no puede, sin embargo, hacer depender la fuerza obli
principios slo pueden ser considerados como derecho si los miramos gatoria de sus mandatos de la concordancia de los mismos con las exigen
des(le el ngulo visual de la teora de los dos rdenes. Para el Estado cias de la justicia, ni menos an facultar a los particulares para que con
110 tienen tal carcter, precisamente por no hallarse reconocidos. Segn dicionen en tal sentido su obediencia. Por ello reclama un sometimiento
la teora romano-cannica tampoco son derecho, pues no gozan de vi- incondicional, y formula los preceptos legales de manera imperativa.
social. Siendo principios objetivamente vlidos, no sancionados Sea cual fuere el valor inmanente de la obra del legislador, sta
por el poder pblico ni provistos de eficacia, resulta imposible clasi tiene siempre el sentido de servir a la justicia, y la pretensin tic haber
ficarlos como imperativos o mandatos. A la luz de la filosofa valorativa cumplido semejante anhelo suele ser considerada por aqul como supuesto
21
11 {la recen, sin embargo, como expresin de un deber ser i..leal, y pueden imprescindible de la tarea que desempea.
',('lvr como criterios axiolgicos para el enjuiciamiento de la ley o la El sexto caso corresponde a reglas consuetudinarias no reconocidas
,nslumbre. En cuanto expresin de un deber ser objetivo, fundado en por el Estado, cuyo contenido es intrnsecamente valioso. Esta posihili
,1 valor de la justicia, su existencia no depende del reconocimiento dad existe tanto desde el punto de vista de la doctrina del derecho natural
,ricial, ni puede tampoco hacerse derivar de la observancia de los mis- como desde el que adopta la teora romano-cannica.
IIIIIS por los miembros de una sociedad determinada. Valen en s y por La ltima hiptesis slo es admisible a la luz de esta teora. Puede
''', pese a su desconocimiento o inobservancia. Aun cuando no sean ocurrir, en efecto, que a una prctica social injusta, no reconoeida por
'111I1[llidos, conservan la dignidad de todo paradigma, y sirven como el poder pblico, se halle vinculada la opinio ;uris seu; ncccssitatis. En
IIlIlItas para la valoracin del derecllO positivo. Por otra parte, no es tal supuesto, la teora romano-cannica tiene que admitir, de acuerdo
IJllposible que ejerzan influencia -a travs de la conciencia estima ti- con las premisas en que se funda, que esa prctica es derecho, aun cuan
en la conducta de quienes son capaces de captarlos. Y al determinar do no tenga el reconocimiento oficial ni sea objetivamente justa. En este
L. IIctitud de stos, incluso en contra de la ley o de la conviccin jur caso habr una discrepancia entre la conviccin subjetiva de la obliga
.lit':! del mayor nmero, dejan de ser seuelos infecundos, para con toriedad oc la costumbre y el contenido de la pretica consuetudinaria .
\l'rtil'l'If~ en fU!'1fZt!!'i modeladoras de lo rc&l. TAnto el le~jslador como los De acuerdo con la filosofa de los valores, tal incon~ruencia debe expli
'1ltr'j'l'>! encargados de resolver los casos jurdicos que la vida presenta, carse en funcin de lo que Hartmann llama "estreche..: de la conciencia
ttllt'dt'n y deben volver los ojos hacia tales principios, ya sea para la estimativa". La costumbre injusta carece de valor intrnseco, aun cuando
1, t.. rma de la legislacin en vigor, ya para colmar los vaCos que la ley, que la practican abriguen la conviccin de que realiza la justiciu.
'''1110 toda obra humana, inevitablemente presenta. En esta ltima hip~ As como se habla dc vigencia for:mal, para designar el atributo del
",j'i, adquieren, a un tiempo, eficacia y validez formal. Ello equivale a reconocimiento de una norma o conjunto de normas por el poder p
I"ir que son fuentes reales, en las que pueden y deben beber tanto el hlico, cabra hablar, paralelamente. de una vigencia puramente social.
1, ,1,lador como los jurisconsultos y losiueces. Esta expresin se aplicara a aquellos preceptos que la sociedad considera
1-:1 cuarto caso es el de preceptos dotados de validez formal y de .brdicamente obligatorios, encuntrense o no oficialmente reconocidos.
1" ,11 viciad, pero carentes de valor intrnseco. Se presenta, por ejemplo,
11.10 \lna ley o una eostumhre (oficialmente reconocida), sn injustas.
\<111 1'lIllndo t~l cosa ocurra, la ley o la costumbre subsisten como tales,
.~1 "No hay forma almna de Estado o de gohierno en la cual un mandato simifique.
en s ya, un valor jurdico positivo" y la frase 'lo mejor en el mundo es un mandato'
1111'1105 desde el punto de vista del Estado. Del mismo modo, la (Srhmiu) podr entusiasmar a los estetas dd poder fnti(ados de la "ultura, pero es ahHo'
l'O!l!'lwtudirHII'iu que l'ene los l'uqu!,iLos que sefula 111 teora ro lulamenl'" ful.a para cualquier ""1""';1' de potl"r l'oltil'o. pueo ., poder, como "S snhi.-lo,
consiste sto en mandatos que se ohedeeen, y la ohediencla, siempre y en todu" Ing formas
H'alHniea es, de acuerdo eon sta, derecho autntico, sea cual fuere de dominadn, depende esencialmente de la ererncia en que el mandato est justificado."
\ .101' df' su contenido. JII:R~"NN nF.l.l.E~. Teora del Estad/). versin espniolll de LUIS TonlO, Fondo de Cultura
VI :-;('clor nmero 5 repre~enta el caso ideal: el de un derecho dotado Econmica. Mxico, 19t2, luig. 248,
,u
INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO 49

1,/1;; reglas consuetudinarias que el Estado no admite, carecen, desde el de una serie de principios supremos, universales y eternos, que valen por

de vista oficial, de significacin jurdica; pero la teora romano-ca s mismos y deben servir de inspiracin o pauta para la solucin de los

considerarlas como verdadero derecho, supuesto, claro est, casos singulares y la formulacin de las normas a stos aplicables.

'III(~ en ellas concurran la inveterata consuetudo y la opinio juri.~ seu neces- De acuerdo con el primer punto de vista, el derec.ho natural es una
Examinadas desde el mirador en que se coloca el poder pblico, congerie de principios abstractos; de acuerdo con la segunda tesis, no
1", son normas, sino hechos desprovistos de obligatoriedad; y el carcter puede ser codificado o formulado, porque ello supondra el conocimiento
lIt1rmatvo que aquella teora les concede no tiene ms explicacin que previo de cada uno de los casos susceptibles de reguhcin. Expresado en
111 ofrecida por el publicista Jellinek, a saber, la de que la repeticin de otro giro: un cdigo perfecto tendra que encerrar tantas normas como
.1,'lnminadas formas de comportamiento acaba por engendrar, en la con situaciones particulares, 10 cual es imposible. Por otra parte, slo podra
'1/'lIca de quienes las practican, la idea de que son obligatorias. Trlase ser obra de un legislador absolutamente sabio y providente. Lo dicho
.jl1 fenmeno que el citado autor llama fuerza normativa de los demuestra que la instauracin de un orden intrnsecamente valioso no
r 'r ue , en su sentir, aclara la transformacn paulatina de lo norm<11 en lo es un ideal realizable de modo plenario, sino aspiracin jams lograda
I,ormativo. A un kantiano le resulta imposible aceptar que la mera repel por completo.
IIIl de ciertos actos d nacimiento a un deber ser; pero es incuestionaLle Un derecho natural codificado dejara de ser lIbsolutamente justo,
'III!~ en el orden psicolgico el fenmeno ha sido bien observado, y qUe el ya que se compondra exclusivamente de preceptos generales, no siempre
jurdico de la colectivida<.1 o de ciertos sectores de la misma enteramente adecuados a las exigencias de cada situacin singular. El
a veces la dignidad de lo obligatorio a determinados usos socia orden de que hablamos no puede ser una totalidad cerrada de normas
II'~. La costumbre contraria a la ley no podra explicarse de otro modo; e capaces de servir por s mismas, sin ulterior especificacin, para resolver
Independientemente del juicio que acerca de ella Se tenga, est fuera de cualquier controversia; lo que, como arriba dijimos, no implica el des
,luda que es un hecho real de la experiencia jurdica. conocimiento de una serie de principios generales o directrices supre
mas, en los cuales debern inspirarse las normas aplicables a los casos
24. ES EL DERECHO NATURAL UN COntGO DE PRECEPTOS ABSTRACTOS concretos.
"; lN!lnlTAJH<;;s?~Anttl!'l de concluir ei'lle llllpitulo queremos referirnos a Aristteles de Estagira ha explicado ('sto con mayor claridad que
1111 problema que ha provocado interminables polmicas y grandes cualquier jurista. "Lo equitativo y 10 justo _.-leemos en 1" Etica NicorfUJ"
:n~pancias entre los defensores de la teora de los dos rdenes. La quea- son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la nica dife
no atae al fundamento de validez, sino a la estructura misma rencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor an. La di.
llamado derecho natural. Qu es, en efecto, lo que quiere expresarse, ficultad est en que lo equitativo, siendo justo, no es lo .iusto legal, sino
se dice que es intrnsecamente valioso? Pretndese, acaso, que una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal. La causa
"sl integrado por normas eternas e inmutables, anlogas a las ideas plao de esta diferencia es que 11 ley necesariamente es siempre general, y
I<uicas? 0, por el contrario, puede el contenido de tal derecho cambiar que hay ciertos objetos sobLe los cuales no se puede estatuir convenien i
paralelamente a la multiformidad enorme de la realidad social? En co temente por medio de disposiciones generales. Y as, en todas las cues
,u~xin con las cuestiones planteadas cabe seialar dos posiciones diame-
I rulmente opuestas y una rtoctrina intermedia.
La primera tesis, ya definitivamente superada, estriba en concebir el
tiones respecto de las cuales es absolutamente inevitable decidir de una
manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se
limita a los casos ms ordinarios, sin que disimule los vacos que deja.
I
~i
orden natural como un sistema acabado de principios inmodificables y La ley no es por esto menos buena; la falta no est en ella; tampoco
perennes, paradigma o modelo de todo derecho positivo, real o posible.
La doctrina contraria -nica verdadera, en nuestra opinin- ve
t'n el dCI'echo i1atlJr~1 la n,gulacin jUllla de cuaJq~lit;lr llitl\lwin concrelft.
est en el legislador que dicta la ley; est por entero en la naturi\leza
misma de las cosas; porque sta es precisamente la eon(licin de todas
las cosas prcticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una ma

i
I
presente o venidera, y admite, por ende, la variedad de contenidos del nera general, y en tos casos particulares hur Itl~o t1xcepdonal, entonce!lt lf
l
lIIismo derecho, en relacin con las condiciones y exigencias, siempre viendo que el legislador calla o que se ha engaado por haber hablado r:

lluevas, de cada situacin especial; sin qUe lo dicho implique la negacin en trminos generales, es imprescindible corrf'girle y suplir su silencio,
~ ,n INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

y hllblar en su lugar, como l mismo lo hara si estuviese presente; es


haciendo la ley como l la habra hecho, si hubiera podido co
um:er los casos particulares de que se trata. Lo propio de lo equitativo
nlllsste precisamente en restablecer la ley en los puntos en que se ha
nt.;-aado, a causa de la frmula general de que se ha servido. .. Tra.
Il/(Jose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada

millO ellas, igual a ]a regla de plomo de que se sirven en la arquitectura
CAPITULO V
.1," Lesbos; la cual se amolda y acomoda a ]a forma de la piedra que
lIlide." 22
LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO
La discrepancia entre el derecho ideal y el legislado se explica, en
111 mayora de los casos, en funcin de la estrechez o limitacin de la
SUMARIO
eIInciencia valorativa. La tesis general de la limitacin del sentimiento
de lo valioso, sostenida por Nicolai Hartmann en sus libros, debe ser 25.-Nocin de fuente del derecho. 26.-La legl!llaci6n~ 27.-EI proceso legis.
lativo. 28.-Sanci6n, promulgacin, puhlicaci6n. 29.-La costumbre como fuente
Ilplicada,.al conocimiento de los valores jurdicos. Al lado de aquella de derecho. aO.-Relaciones del derecho consuetudinario con el legislado. Las
limitacin general, procede hablar, por consiguiente, de la "estrechez tres fonnas de la costumbre jurdica, segn Walter Heinrich. 31.-Distincin
entre la costumbre y los usos. 32,-La costumbre en el derechQ mexicano.
,Id sentido de la justicia". El aludido fenmeno explica las mltiples 33.-La jurisprudencia como fuente del derecbo. M.-ProCe80S de creacin
Ilpreciaciones, muchas de ellas contradictorias, que suelen hacerse acer de nonnas individualizadu. 35.-La doctrina.
nt de la esencia de lo justo. Y esa limitacin da origen a las incompati.
hilidades y discrepancias que con tanta frecuencia se suscitan entre las 25. NOCION DE 'FUENTE DEL DEREcHo.-En la terminologa jurdica
exigencias de la legalidad y los dictados de la justicia. tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario distinguir con
Una posicin intermedia ante el problema que hemos venido diseu cuidado. Se habla, en efecto, de fuentes formales, r.eales e histricas.
,itlodo est eonstituda por la doctrina del gran te6logo y jurista espaol Po)',' fuente formal entendemos los procesos de creacin de las nor
Francisco Surez (1548-1617). En su Tratado de las Leyes y de Dios mas jurlicas.
{,egislador, dice que los preceptos del derecho natural divdense en dos Llamamos fuentes reales a los factores r elementos que determinan
grupos_ Las normas que forman el primero, o derecho natural precep. el contenido de tales normas.
'tivo, son necesarias e inmutables; las que integran el segundo, o derecho El trmino fuente histrica, por ltimo, aplicase a los documentos
IUltural dominativo, tienen su fundamento en la libre decisin humana, (inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley
(~n cuanto representan una regulacin lcita al lado de otras posibJes. 23 o conjunto de leyes. En este postrer sentido se dice, por ejemplo, que
las Instituciones, el Digesto, el Cdigo y las Novelas, son fuentes del de
recho romano.
Hemos dicho que las formales son procesos de manifestacin de nor
mas jurdicas. Ahora bien: la idea de proceso implica la de una sucesin
de momentos. Cada fuente formal est constituida por diversas etapas que
22 E/iea Nicomaquea, Libro V. cnp. X. se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos.
23 "LII razn de la diferencia cpneral entre 'el dp.recho l'rc("eptivo y el dominativo es De acuerdo con la opinin ms generalizada, las fuentes formales
'1'''' el primero contiene reglas y principios de )'ien ohrnr. los cuales encierran verdad nere del derecho son la legislacin, la costumbre y la jurisprudencia.
~f\.IR, y. rlr !!!!lh,. son !ift\t!l.thl~~ PUt~ !!-" r""dan en JI jfllr!Il~MII fl'>ctll!HI !I ",ql'-!ed J~
!.,. objetos. Pero el derecho d<lminativo slo es materia del otro derecho preceptivo, y La reur!n tle 108 elementos qu" integran los procesos legislativo.
..."'sisle. como diramos, en cierto hecho o en tnl condicin o dispo~irin de las ro.a,. consuetudinario y jurisprudencial, condiciona la validez de las normas
Mft~, <,ollsta que todas las cosas creadas, principalmente las incl)rrllptihfe~, tien/'n f'n 13
.... turaleza muchas condiciones que son murla)'l!'s y pueden ser ~uprimidas por nlTll" {'all~a~. que los mismos procesos engendran. 1 De aqu que el examen de las fuentes
",L pues, decimos de la libertad y de cualquier derecho pareddo, que aun cuando po.iti formales implique el estudio de los susodichos elementos.
<,,,,,,.. me es dado por la naturaleza, puede ser mudado por loo homhres .. ," Tomo n. p:. 195
,Ir 1" traduccin castellana de TOlIllUnIANO Rpo[.[.. Madrid, 19111.
1 Ver seccin 23.
LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JUIUDlCO 5:~
52 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

haCa el derecho escrito. En la Edad Media, las aspiraciones a la fijeza


La concurrencia de stos es indispensable para la formacin de los del derecho mariifestbanse, sea en la redaccin de cartas que estable
preceptos del derecho. Se trata de requisitos de ndole puramente extrn can los derechos respectivos del seor y los sbditos, sea en la redac
seca, lo que equivale a declarar que nada tienen que ver con el contenido cin de costumbres, primeramente a iniciativa privada, ms tarde a ttulo
de las normas, es decir, con lo que stas, en cada caso, permiten o pres oficial. Por otra parte, el derecho romano, reunido en las recopilaciones
criben. Tal contenido deriva de factores enteramente diversos. As, por de Justiniano (Digesto, lnstitutas, etc.), ocupa el sitio de honor entre
ej~mplo, en el caso de la legislacin, encuntrase determinado por las si
los juristas: denominbasele el derecho escrito; las regiones meridiona
tuaciones reales que el legislador debe regular, las necesidades econmi les de Francia, en donde su influencia era preponderante, eran llamadas
cas o culturales de las personas a quienes la ley est destinada y, sobre pays de drot crit, en oposicin al pays de coutumes (norte de Francia).
todo, la idea del derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y En Alemania, este vasto fenmeno, ocurrido principalmente en los si
el bien comn. Todos estos factores, y muchos otros del mismo jaez, de ;los XIV y XV, ha recibido en la historia el nombre de recepcin del de
terminan la materia de los preceptos jurdicos y, en tal sentido, asumen
el carcter de fuentes reales. La relacin entre stas y las formales po recho romano.
"Bajo Luis XIV y Luis XV, las Grandes Ordenanzas sealaron una
dra explicarse diciendo que las segundas representan el cauce o canal
importante ofensiva del derecho legislado contra el consuetudinari. En
por donde corren y se manifiestan las primeras.
el siglo XVIII, diversos Estados de la Amrica del Norte formularon las
"El trmino fuente -escribe Claude Du Pasquier- crea una met
primeras constituciones escritas. En la misma poca, los cdigos pru
fora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un ro es llegar al
siano y bvaro abrieron la era de las codificaciones, cuya floracin ms
lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inqui.
rir la fuente de una disposicin jurdica es buscar el sitio en que ha sa rica se extendi bajo Napolen." 3
En la mayora de los Estados modernos la formulacin del derecho
lido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho.":.!
es casi exclusivamente obra del legislador; slo en Inglaterra y los pases
26. LA LEGISLAcION.-En los pases de derecho escrito, la legislacin que han seguido el sistema anglosajn predomina la costumbre.
es la ms rica e importante de las fuentes formales. Podramos definirla La tendencia, siempre creciente, hacia la codificacin del derecho,
como el proceso por el cual uno () varios rganos del Estado formulan y es una exigencia de la seguridad jurdica. A pesar de su espontaneidad,
promulgan determinadas reglas jurdicas de observancia g~neral, a las que el derecho consuetudinario carece de una formulacin precisa, lo que
se da el nombre especfico de leyes. Al referirse al problema que analiza hace difcil su aplicacin y estudio. Por otra parte, su ritmo es dema
mos, los autores mencionan, en primer trmino, la ley; pero al ha('~rlo siado lento. El legislado, en cambio, adems de su precisin y carcter
olvidan que no es fuente del derecho, sino producto de la legislacin. Va sistemtico, puede modificarse con mayor rapidez, y se adapta mejor a
lindonos de la metfora a que alude Du Pasquier, diremos que as como las necesidades de la vida moderna.
la fuente de un ro no es el agua que brota del manantial, sino el manan
tial mismo, la ley no representa el origen, sino el resultado de la activi 27. EL PROCESO LEGISLATlvo.--En el moderno proceso legislativo
dad le~islativa. existen seis diversas etapas, a saber: iniciativa, discusin, aprobacin,
Histricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del legis sancin, publicacin e iniciacin de la lJigencia.
lador. En los estadios primitivos de la evolucin social exista una cos A fin de explicar en qu consisten los diferentes momentos de tal
lWllbre iruli!el'tlfwia.da, mezcla dt'l preserlpclmlc5 ticll.!!, relip;I)~~I!I. con proceso, tomaremos como e.jemplo las diversas etapas de la formacin
vencionales y jurdicas. Al independizarse el derecho de la religin y la de las leyes federales, de aouonlo Ctlt'l la COllfltitucln de )OR Estados
moral, conserv su naturaleza consuetudinaria, y no fue sino en poca Unidos Mexicanos. Las reglas que lo norman hl1anse contenidas en los
relativamente reeiente cuando el proceso legislativo se inici y aparecie artculos 71 y 72 de la citada ley fundamental, y 3 Y 4 del Cdigo Civil
ron los primeros cdigos. clel Distrito. Los primeros re!irense a la iniciativa, la discusin, la apro
"La historia --escribe Du Pasquier- revela un constante impulso
2 Introduccin a la IMorie gnrale et a la philosophie du droit, NEUCflATEL, 1937, 3 Obra citada, pg. 46.
pgina 34.
5~ INTRODUCCIOl'l' AL ESTUDIO DEL DERECHO LAS FUENTES FORMALES DEL ORD~ JURlD1CO 55

bacin, la sancin y la publicacin; los ltimos fijan reglas sohre inicia. sue~e llamrsele. Cmara de origen; a la otra se le da el calificativo de
cin de la vigencia. remsora.
Son dos los poderes que en nuestro pas intervienen en la elabora
cin de las leyes federales: legislativo y ejecutivo. 4 La intervencin de e) Aprobacin.-Es el acto por el cual las Cmaras aceptan un
, aqul relacinase con las tres primeras etapas; la de ste, con las restantes. proyecto de ley. La aprobacin puede ser total o parcial.

a) lniciativa.-Es el acto por el cual determinados rganos del Es d) Sancin.-Se da este nombre a la aceptacin de una iniciativa
tado someten a la consideracin del Congreso un proyecto de ley. "El por el Poder Ejecutivo. La sancin debe ser posterior a la aprobacin del
derecho de iniciar leyes o decretos compete -segn el artculo 71 de ]a proyecto por las Cmaras.
Constitucin Federal: El Presidente de la Repblica puede negar su sancin a un proyecto
ya admitido por el Congreso (Derecho de veto). Esta facultad no eR,
I. Al presidente de la Rephlica; como luego veremos, absoluta.
JI. A los Diputados y Senadores al Congreso de la Unin, y
lIt A las Legislaturas de los Estados. e) Publicacin.-Es el acto por el cual la ley ya aprobada y san
cionada se da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicacin se
Las iniciativas presentadas por el Presidente de la Rephlica, por las hace en el llamado Diario Oficial de la Federacin. Adems de ste,
Legislaturas de los Estados o por las Diputaciones de los mismos, pa existen en Mxico los Diarios o Gacetas Oficiales de los Estados. Publ
sarn desde luego a comisin. Las que presentaren los diputados o los canse en tales Diarios las leyes de carcter locaL
senadores, se sujetarn a los trmites que designe el Reglamento de De Las reglas sobre discusin, aprobacin, sancin y publicacin hIlan
bates" (alude al Reglamento de Debates de cada una de las Cmaras, es se consignadas en los siguientes incisos del artculo 72:
decir, al conjunto de normas que establecen la forma en que deben ser
tli"cutidas las iniciativas de ley). "A.-Aprobado un proyecto en la Cmara de su origen pasar para
su discusin a la otra. Si sta lo aprobase, se remitir al Ejecutivo,
b) Discusin.-Es el acto por el cual las Cmaras deliheran acerca quien, si no tuviere observaciones que hacer, lo publicar inmediata
de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. "Todo mente.
proyecto de ley o decreto, cuya resolucin no sea exclusiva de alguna de
las C:maras, se discutir sucesivamente en ambas, observndose el He "B.-Se reputar aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecto
glamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en no devuelto con' observaciones a la Cmara de su origen, dentro de diez
las rliscusiones y votaciones." 5 das tiles; a no ser que, corriendo este trmino, hubiere el Congreso
"1,11 formacin de 1a5 leyes o decretos puede comenzar imBstinta cerrado o suspendido sus sesiones, en cuyo caso la devolucin deber
mente en cualquiera de las dos Cmaras, con excepcin de los proyectos hacerse el primer da til en que el Congreso est reunido.
que versaren sobre emprstitos, contribuciones o impuestos, o sobre re
clutamiento do tropa!!, todos los cuales dehern discutirse pI'imera en la "C.-EI proyecto de ley o decreto descchado en todo o en parte por
Cmara de Diputados" (fraccin H del artCulo 72 constitucional).
el Ejecutivo, ser devuelto, con sus observaciones, a la Cmara de su
A la Cmara en donde inicialmente se discute un proyecto de ley
origen. Deber ser discutido de nuevo por sta, y si fuese confirmado
~ "El Supremo Poder de la Federacin se divide parn RU ejercIcIo en l.egiRlntvo, Eje.
por las dos terceras partes del nmero total de votos, pasara otra vez a
clItivo y Judicial. No podrn reunirse dos o ms d~ estos Poder,," en una 'ola p"rsona o coro la Cmara revisora. Si por sta fuese sancionado por la misma mayo
poraci,n, ni depositarse el Legislativo en un individuo, Mlvo d easo de facultad.'s exlra
ordinarias al r..iecutivo de la Unin, confonne :l In dispuesto en el artculo 29. En ningn
ra, el proyecto ser ley o decreto y volver al Ejecutivo para su pro
otro caso se otorgarn al Ejecutivo facultade, c::traordinarias para Je;;islar," (Art, 4-9 de mulgacin.
la Constitucin Federal.)
~ Primer pirrafo del artculo 72 de la Constitucin Federal. "Las votaciones de ley o decreto sern nominales.
- - - - - - - - - - - -..--.....--... 8.1

56 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO LAS 'lUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO 57

"D.-Si algn proyecto de ley o decreto fuese desechado en su to tamen, pues, en tal caso, el mismo proyecto de ley o decreto puede pre
talidad por la Cmara de revisin, volver a la de su origen con las sentarse y discutirse en la otra Cmara. '
observaciones qne aqulla le hubiese hecho, Si examinado de lluevo
fuese aprobado por la mayora absoluta de los miembros presentes, "j.-El Ejecutivo de la Unin no puede hacer observaciones a las
volver a la Cmara que lo desech, la cual lo tomar otra vez en con resoluciones del Congreso o de alguna de las Cmaras, cuando ejerzan
sideracin, y si lo aprobare por la misma mayora, pasar al Ejecutivo funciones de cuerpo electoral o de jurado, lo mismo que cuando la C
para los efectoF ~e la fraccin A, pero si lo reprobase, no podr mara de Diputados declare que debe acusarse a uno de los altos funcio
a presentarse e71 (" mismo perodo ,de sesiones. . narios de la Federacin por delitos oficiales. Tampoco podr hacerlas al
decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias que expida la Comi
"E.-~Ji .tI proyecto de ley o decreto fuese desechado en parte, o sin Permanente."
modificadc,. o adicionado por la Cmara revisora, la nueva discusin Las reglas enumeradas pueden resumirse en el cuadro de la pgina
de la Cmara de su origen versar nicamente sobre lo desechado o siguiente, cuya formacin nos ha sido sugerida por una obra de los maes~
sobre las reformas o adiciones, sn poder alterarse en manera alguna los tros argentinos Aftalin y Garca OIano. 6
artculos aprobados. Si las adiciones o reformas hechas por la Cmara
revisora fuesen aprobadas por la mayora absoluta de los votos presentes f) Iniciacin de la f)igencia.-En el derecho patrio existen dos sis
en la Cmara de su origen, se pasar todo el proyecto al Ejecutivo, para temas de iniciacin de la vigencia: el sucesivo y el sincrnico. Las re
los efectos de la fraccin A. Si las adiciones o reformas hechas por la glas concernientes al primero las enuncia el artculo 3? del Cdigo Civil
Cmara revisora fueren reprobadas por la mayeda de votos en la Cma del Distrito y Territorios Federales. Este precepto dice as; "Las leyes,
ra de su origen, volvern El aqulla para que tome en consideracin las reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia
razones de sta, y si por mayora absoluta de votos presentes se desecha general, obligan y surten sus efectos tres das despus de su publicacin
ren en esta segunda revisin dil:ha!'l adiciones o reformas, el proyecto, en en el Peridico Oficial. En los lugares distintos del en que se publique el
lo que haya sido aprobado por a,llb!l.~ Cmaras, se pasara al Ejecutivo Peridico Oficial, para que las leyes, reglamentos, etc., se reputen publi
para los efectos de la fraccin A. Si la Cmara revisora insistiere, por cados y sean obligatorios, se necesita que, adems del plazo que fija el
la mayora absoluta de votos presentes, en dichas adiciones o reformas, prrafo anterior, transcurra un da ms por cada cuarenta kilmetros de
. todo el proyecto no volver a presentarse sino hasta el siguiente perodo distancia o fraccin que exceda de la mitad."
de sesiones, a no ser que ambas Cmaras acuerden, por la mayora ab
soluta de sus miembros presentes, que se expida la ley o decreto slo La lectura del precepto transcrito revela que son dos las situaciones
con los artculos aprobados, y que se reserven los adicionados o refor que pueden presentarse: si se trata de fijar la fecha de iniciacin de la
mildo! para ~u eXAmen y votacin en la8 sesiones siguientes. , vigencia relativamente al lugar en que el Diario Oficial se publica, ha
ti IIl'. que contar tres das a partir de aquel en que la disposici6n apa
"F.--En la interpretacin, reformas o derogacin de las leyes rece publicada; tratndose de un lugar distinto, deber aadirse a dicho
decretos, se observarn los mismos trmites establecidos para su fOl' plazo un da ms por eada cuarenta kilmetros o fraecin que exceda
madn. de la mitad.
El lapso comprendido entre el momento (le la puhlicacin
"G.-Todo proyecto de ley o decreto que fuere desechado en la C en que la norma entra en vigor, recibe, cn la terminologa
mara de su origen, no podr volver a presentarse en las sesiones del nombre de 1)acatio le{!.s. l.a vacatio le{!.is es el thmino durante
ao .. _ racionalmente se supone que los destinatarios del precepto estarn en con
diciones de conocerlo y, por erule, de cumplirlo. Concludo dicho lapso,
"I_-Las iniciativas de leyes o decretos se discutirn preferentemen la ley obliga a todos los comprendidos dentro del mbito personal de apli
te en la Cmara en que se presenten; a menos que transcurra un mes
desde que se pasen a la Comisin Jictaminadora sin que sta rinda dic- f d Introduccin al Derecho, Buenos Aires. 1937, 3' ed. plg. 411.

~
I
:1
.11111...
. n:p =_
- .

58 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO 59

PROYECTOS NO VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO PROYECTOS VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO

CAMARA DE CAMARA P. EJECUTIVO CAMARA DE CAMARA


ORIGEN: REVISORA:
RESULTADO
ORIGEN: REVISORA:
P. EJECUTIVO RESULTADO

Primer caso: Pasa al ejecutivo. publica. aprueha. apmeba. desecha en todo o en vuelve a la Cmara
aprueba.
apueha parte. de origen con sus
observaciones.
Segundo caso: rechaza totalmente. vuelve a la Cmara de insiste en su proyecto
origen con las obser
insiste por la misma debe ordenar la
aprueba. por mayora de las "l. mayora. publicacin.
vaciones respcctivns, a
partes de votos.
fin de ser discutido
nuevamente
aprueba nuevamente. I desecha nuevamente. I el, proyecto no puede
a en cacin de la norma, aun cuando, de hecho, no tengan o no hayan podido
dI'
sesiones. tener noticia de la nueva disposicin legal. Esta exigencia de la segu
ridad jurdica se formula diciendo que la ignorancia de las leyes debi
Tercer caso: rc<:haza totalmente. r vu.elve a la
damente promulgadas no sirve de excusa y a nadie aprovecha. El prin
aprueha. origen con cipio sufre una excepcin en nuestro sistema, relativamente a los indi
vlI.ciones re~pec!ivas, a
fin de ser discutido viduos que por su apartamiento de las vas de comunicacin () su mise
aprueba nuevamente. aprueba. I nuevamente
publica.
rable situacin econmica, dejan de cumplir la ley que ignoraban. En tal
pasa al Ejecutivo. hiptesis, pueden los jueces eximirles de las sanciones en que hubieren
incurrido o, de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan;
Cuarto caso: desecha en parte. Ivuelve a la Cmara de pero en ambos casos se exige que el Ministerio Phlico est de acuerdo, y
aprueba. reforma O adiciona. origen para la discu
sn de lo desechado o que no se trate de leyes que afecten directamente al inters pblico. 7
de las reformas o adi Tratndose de lugares distintos de aquel en que aparece el Diario
aprueba SUlreSlon, ciones:
reformas o adiciones. pasa al Ejecutivo. publica. Oficial, a los tres das sealados en la primera parte del artculo hay
que aadir, segn dijimos antes, uno ms por cada cuarenta kilmetros
\'uelve a la Cmara de o {raccin que exceda de la mitad. Colgese de aqu que la fecha
origen pura la discn
sin de lo desechado o iniciacin de la vigencia de una ley federal -en el caso del sistema
de las reformas o adi sucesivo -va alejndose de la de puh1i."acin conforme crece la dis
tancia entre la ciudad de Mxico y Jos Ilifcrcntes lugares de la Rep
blica.
La regla del artculo 3 del Cdigo Civil vigente duplica la cifra
sealada en los anteriores Cdigos de 84 y 71. En el artculo 4 9 de
----------------,------------- stos estahlecase que a los tres das, conlados a partir de la fecha d~ pu
desecha en parte, vuelve a la Cmara de
Sexto caso:
reforma o adiciona. ol'igen para la discn blicacin, deba aiadirse otro ms por cada veinte kilmetros o frac
aprucba.
sin de lo desechado o cin que excediese de la mita. 8 La regla contenida en tales C6di
de las reformas o adi
ciones. gos estaba de acuerdo con las condiciones de la poca; pero la que
rechaza supresin, rccha:a snpresin, re
reformas o adiciones. {armas o adiciones. es
pasa al Ejecutivo.
,lccr, acepta el pro
Civil vigente en el Distrito y en los Territorios Fe,l~rales.
yeO!Q I'dmitlvo. puhllco.
,~O': "Para que sn r~'f1l1tcn prornulga.Jos y o!Jigatt)riQ~ Ja 1<~y~
re:;lamento, ~n lo~ IUf-hl'!. !l" que no reside' 11\ lllltl'idur! qne

----~-I
Septimo caso:
no puede volver a pre

sentarse en las sesio

hace la promulgsClon.
distancia; si hubic
a rIm'.n de un da flor curIa doco "mms de
mitad de In distancia indicada, S~ computar
rechaza. i nes .Id ao.
un da- ms."
Cdigo Civil d" 1884, Ara. 4": "Para que :.:e reputen promulgados y obligatorios

1
1

- - - - - - - - - - - - - ....
-- _~'=-- - "'-'-----------------------------
~

f
'1

60 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO


LAS FUENTES FORl>tALES DEL ORDEN JURIDICO 61

establece el actual resulta anacrnica. Dada la gran extensin del terri.


trminos comunes, la publicacin formal de la ley. De esta definicilI
lorio puede perfectamente presentarse el caso de que una ley publicada
se infiere que no hay lugar a distinguir gramaticalmente cntre la 1'10
en Mxico el primero de fehrero, no entre en vigor en los lugares fron
mulgacin y la publicacin. Las dos palabras tiencn el mismo sigllll.
terizos sino aproximadamente dos meses ms tarde. Por otra parte, la
cado cuando a la ley se refieren, y as lo demuestra el empleo que Sl~ 1,,.
aplicacin del sistema sucesivo da origen a problemas de solucin muy
ha dado y se les da en el lenguaje corriente y en el jurdico; la COII"
difcil, como el que estriba en saber de qu manera ha de calcularse la
tlucin y los Cdigos de 70 y 84 emplean indistintamente los dos 11"1
di51ancia comprendida entre el lugar en que el Diario Oficial se pu
minos para expresar la misma idea (artculos 70, 72, inciso a), y gil,
y aquel en que la disposicin tiene que cumplirse. Bastar con
fraccin 1 de aqulla y 2 a 4 de stos). Pero la promulgacin de la
trazar una lnea recIa sobre el mapa o habr que tomar como base las
encierra dos actos distintos: por el primero, el Ejecutivo interpOlj(~ :11
va" de comunicacin? Y, suponiendo que se opte por este ltimo ex
autoridad para que la ley debidamente aprobada se tenga por dispo.,
tremo y qUe las vas (le comunicacin sean mltiples, cul deber servir
para el clculo de la distancia? cin obligatoria; por el segundo, la da a conocer a quienes deben ClIllI
plirla. El primer acto implica, naturalmente, que la ley ha sido aproha
Las consideraciones anteriores nos autorizan para sostener la con
da por el Ejecutivo o que, objetada por l, ha sido ratificada por la:,
veniencia de que el sistema sucesivo sea suprimido. Habra, pues, que
Cmaras. Como se ve, la intervencin del Ejecutivo en la formacilI
dejar en pie el otro, pero adaptndolo a las exigencias de nuestra poca
y a las peculiaridades del territorio nacional. de las leyes tiene tres fases independientes, con fines diversos y efectos
propios cada una. Por esta causa deben jurdicamente distinguirse los
El sistema siucrnico hllase consagrado en el artculo 49 del Cdigo
actos correspondientes a cada una de esas fases y hay que darles nom
CiviL "Si la ley, reglamento, circular o disposicin de observancia gene
bre especial. Esta necesidad no se senta en el antiguo derecho, cuando
ral, fija el da en que debe comenzar a regir, obliga desde ese da, con un solo rgano de gobierno haca la ley y la publicaba; se impone, cn
tal de que su publicacin haya sido anterior." cambio, actualmente, por las complicaciones producidas por los nuevos
Este precepto tiene el detecto de no seialar el trmino de la va sistemas de derecho pblico. Consecuentes, pues, con la realidad pre
catio legis. Si la disposicin se interpretase literalmente, cabra sosle sente de las cosas, emplearemos tres diversos trminos para referirnos
ner que una ley puede entrar en vigor en toda la Repblica meclia a esos actos; sern los de: a) sancin, para la aprobacin de la ley
hora despus de. su publicacin, de establecerse as en sus artculos por el Ejecutivo; b) promulgacin, para el reconocimiento formal por
. transitorios. Ello equivaldra a destruir el principio de la vacado legis ste de que la ley ha sido aprobada contorme a derecho y debe ser obe
y darn orillen a grnndes inconvenientes y abusos. Por ello creemos que decida; c) publicacin, para el acto de hacer posible el conocimiento
cuandQ en un texto lt~gal se dice ~-cosa que a menudo ocurre- que las de la ley, por 108 medios eetllhlecido8 para el efecto." 11
disposiciones del mismo entrarn en vigor el da de su publicacin en
el Diario Oficial, no debe aplicarse el sistema sincrnico, sino que hay 29. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHo.-"La costumbre es
que tomar como pauta, pese a sus defectos, las reglas del sucesivo. un uso implantado en UTUl colectividad r considerado por sta como ju
rdicamente obligatorio; es el derecho TUlcido consuetudiTUlriamente, el
28. SANCION, ~ROMULGAClON, PUBLlCAClON.-Algunos autores dis jus moribus constitutum." 10
tinguen, al referirse al proceso legislativo en el derecho mexicano, las ex Fran~ois Gny la define como "un uso existente en un grupo social,
presiones sancin, promulgacin y publicacin. Transcrihimos en segui. que expresa un sentimiento jurdico de los irulividlws que componen
da la tesis del distinguido maestro Trinidad Garda, expuesta en su dicho grupo". 11
obra Introduccin al Estudio del Derecho: "La promulgacin es, en Las definiciones precedentes revelan que el derecho consuetudinario
posee dos caractersticas:
la ley, rt,~lanlenlo. circular o di~posi{'in :encral, en Jos Jugares en que no reside la ButO
ridad que hace la promul:acin, se computanl el tiempo a razn de un da por cada
veinte. kilmetros de distanl'in; si huLere fraccin que exceda de la mitad de la distan,'in 9 Ohra citada, pg. 7l.
indicada, se computar un da ms." 10 Du PASQlJleR, lntroauctiQ1'I a la t,r,oTe gnrale et la philo$ophie du droit, pg. 36
II GNT, Mthode fi1'lterpretnrion, 2eme. ed., 1, pg_ 323.
____________--"--- .. .5_.

62 lNTRODUCClON AL ESTUDlO" DEL DERECHO LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURlDlCO 63

1Q Est integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de pese a su frecuencia. Recuerde el lector las ideas desarrolladas en el
un uso ms o menos largo; y captulo primero de esta obra, acerca de la validez y la facticidad de las
2 9 Tales reglas transfrmanse en derecho positivo cuando los indi proposiciones normativas.
viduos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase La distincin, anteriormente establecida,13 entre valor formal e in
dc una ley. trnseco de los preceptos del derecho, nO slo es aplicable a las leyes
De acuerdo con la llamada teora "romanocannica", la costumbre escritas, sino a las reglas de origen consuetudinario; Es posible, por tan
tiene dos elementos, subjetivo uno, objetivo el otro. El primero consis lo, que una costumbre jurdica carezca de justificacin desde el punto de
te en la idea de que el uso en cuestin es ;z/,rdicamente obligatorio r vista filosfico.
debe, por tanto, aplicarse; el segundo, en la prctica, suficientemente En qu momento deja una costumbre de ser mero hbito, para
prolongada, de un determinado proceder. La conviccin de la obligato convertirse en regla de derecho? Algunos autores sostienen que la regla
1 iedad de la costumbre implica la de que el poder pblico pueda aplicarla, consuetudinaria no puede transformarse en precepto jurdico mientras
inclusive de manera coactiva, como ocurre con los preceptos formulados el poder pblico no 1e reconoce carcter obligatorio.
por el legislador. Los dos elementos del derecho consuetudinario quedan El reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre por el
expresados en la ya citada frmula: inveterata consuetudo et opinio juri$ poder phlico puede exteriorizarse en dos formas distintas: expresa o
seu necessitatis. . tcita. El reconocimiento expreso realzase por medio de la ley. El le
Jorge Jellinek es autor de una teora que permite explicar la for gislador establece, por ejemplo, que a falta de precepto aplicable a una
macin de la costumbre jurdica. Queremos referirnos a la doctrina determinada controversia, deber el juez recurrir a la costumbre. El reco
de la fuerza 1Wrmativa de los hechos, que expone en el tomo primero de nocimiento tcito consiste en la aplicacin de una costumbre a la solucin
su Teora General del Estado. Los hechos tienen -dice el mencionado de casos concretos.
jurista- cierta fuerza normativa. Cuando un hbito social se prolonga, El problema que debemos resolver es si, a falta de reconocimiento
acaba por producir, en la conciencia de los indjviduos que lo practican, legal de la obligatoriedad de la costumbre, puede sta surgir, indepen.
la creencia de que es obligatorio. De esta suerte, lo normal, lo acostum dientemente de su aceptaci6n por los jueces. La cuesti6n es resuelta nega
llrado, transfrmase en lo debido, y 10 que en un principio fue simple uso, tivamente por numerosos juristas, entre lqs que hay que citar a Kelsen,
es visto ms tarde como manifestacin del respeto a un deber. O, como Mircea Djuvara y Marcel Planiol.
diCe Ehflich: "lo. costumbre del pasado se convierto en la nonua del Kelsen parte del principio de la estatalidad del derecho, y estima que
{uturo".l2 una regla de conducta slo asume carcter obligatorio cuando represen
En la tesis que examinamos existe indudablemente un elemento ver ta una manifestacin de la voluntad del Estado. Consecuente con esta
dadero, pues la repetici6n de ciertas maneras de comportamiento suele doctrina" concluye que el derecho consuetudinario no puede nacer sino
dar origen a la idea de que lo que siempre se ha hecho, debe hacerse a travs de la actividad de los rganos jurisdiccionales. 14
siempre, por ser uso inveterado. El fenmeno a que alude la tesis del Colocndose en una posicin semejante, el jurista rumano Djuvara
famoso tratadista explica el proloquio: la costumbre es ley. dice que "la costumbre no podra ser fuente del derecho positivo si no
Al lado del acierto que sealamos, encierra la doctrina un grave fuese aplicada por los rganos estatales a los casos concretos (especial
error: el que estriba en sostener que la simple repeticin de un acto en mwte por los jueces, \ en materia de derecho privado). Es la jurispru
gendra, a la postre, normas de conducta. Tal creencia es infundada, dencia la que da vida a la costumbre como fuente del derecho, al apli
porque de los hechos no es correcto desprender conclusiones normativas. carla a los casos individuales"Y I

Kant tuvo el mrito de demostrar que entre el mundo del ser y el reino Planiol se expresa en forma parecida: "No creo que sea posible
del deber media un verdadero abismo. Hay actos obligatorios que rara
ver, f"C repiten y, ello no obstante, conservan su obligatoriedad. Otros, en u Ver secd6n 23. V~ase tambin mi ensayo Dilaga sobre la. fuentes formales del
cambio, no pueden reputarse nunca como cumplimiento de una norma, derecho. en el tamo X. nmero 42. abriJ.junio de 1949, de la Revista de la Escuela Na
cional de Juri~rudencia.
u l1allplprobleme der Staatsrecntslehre. Tbin~en. 1911. pg. 34.
--;:;-EUGEN F.HRI.ICH. Funaamental Principie., of the Socwlogy 01 Law. Traslated by u Recueil d'tudes sur les sOllrces du droil, Parls. 1934.~I. pg. 237.
Wa1t!'r L. Mol!. Harvard University Press. Cambridge. Massachussets. 1936, pg. e5.
M lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO LAS FUENTES FORMALES' DEL ORDEN JURlDlCO 65

erear, al margen de la jurisprudencia, reglas consuetudinarias jurdica "El delegante se da cuando por medio de una norma jurdica no escri
mente obligatorias." 16 ta se autoriza a determinada instancia para crear derecho escrito." l'.l
En opinin de Fram;ois Gny, la tesis anterior es falsa. Piensa el La costumbre jurdica se halla entonces supraordinada a la ley. Existe la
ilustre maestro que la costumbre jurdica no naCe de la prctica de los misma relacin en la monarqua absoluta, cuando el monarca, cuya situa
tribunales, aun cuando reconoce que la aplicacin de aqulla por los jue cin jurdica se encuentra regulada consuetudinariamente, expide leyes
ees es manifestacin indudable de la opinio necessitatis. Si los tribu de carcter general.
nales aplican la costumbre es precisamente porque en su concepto co Se habla de derecho consuetudinario delegado en aquellos casos en
rresponde a una verdadera regla de derecho, es decir, a un precepto que la ley remite a la costumbre para la solucin de determinadas contro
nacido consuetudinariamente, y anterior, por tanto, a las decisiones que versias. En tal hiptesis, la (',ostumbre hllase subordinada al derecho es
le reconocen validez. ta aplicacin no constituye un acto de creacin, crito; es, como dice Soml, "costumbre jurdica secq.ndaria".20 A la
sino de reconocimiento de la norma. 17 esfera del consuetudinario delegado pertenecen tambin, segn IIeinrich,
En su bello estudio titulado Cules son las causas de la autoridad los usos mercantiles (Usanees, Verkehrssitten, etc.).
del derecho?, el jurista suizo Augusto Simonius cita un interesante t'jem "El consuetudinario delegado no puede ser contrario a los preceptos
"lo que demuestra la posibilidad de que una costumbre jurdica se for de la ley. ta delegacin establecida por el legislador no es superflua ni
me independientemente de la actividad judicial, por la simple concu carece de importancia, como en ocasiones se afirma. Sirve, al menos, para
rrencia de la inveterata consuetudo y la opinio juris seu nece.~sitatis. Helo desvanecer cualquier duda acerca de la vigencia de ciertos usos y costum
nqu: "El Cdigo Federal de las Obligaciones de 1881 prohiba a las bres populares." 21
sociedades annimas, en su artculo 873, llevar el nombre de personas La costumbre desenvulvese a veces en sentido opuesto al de los textos
vivas. Pero en la actualidad se reconoce unnimemente que esta prohibi legales. Es el caso de la costumbre derogatoria. Heinrich admite la posibi.
<:in ha sido abrogada por una costumbre derogatoria. En Suiza hay lidad de que sta se forme a.un cuando el legislador le niegue expresamente
ahora centenares de sociedades annimas qUe llevan el nombre de 11er validez, \!omo ocurre, verbigracia, entre nosotros. 22
son as vivas. Ocurri que diversas sociedades de esta clase empezaron a
Uflllr tnles nfutllll'(!s. p()(.~(l n poco. el uso {Uf' generalizndose. No hubo 31. DlSTINCION ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS USos.,-Con gran frecuen
protestas. Las autoridades del rep;istro de comercio registraron dichas cia, el legislador remite al magistrado, para la solucin de determinadas
~nciedades, a pesar de su nombre ilegal. Lo~ que formaron el uso proce controvt.rsias, a 1011 usos locales o profesionales. Tal cosa ocurre princi ~
dieron como si las sociedades annimas tuvieran el derecho de lle\'ar palmente en materia mercantil (usos comerciales r bancarios, usances,
~'sos nombres. Actualmente, todo el mundo tiene la conviccin de que un Geschaltsgebrauche, Verkehrssitten, usage.~ de commerce, etc.).
juez llamado a decidr sobre ese derecho, lo reconocera. La situacin Gny los define en estos trminos: "Se trata de las prcticas, generales
~'S. pues. idntica a la que existira si el artculo 87.~ permitiera a las unas, otras locales o profesionales, que concurren de un modo tcito en la
sociedades de que hemos venido hablando usar el nombre de personas formacin de 108 actos jurdicos, especialmente los contratos, y que, en vir
vivas." 18 tud del principio de la autonoma de la voluntad, se sobrentienden en
todos esos actos, inclusive, con algunas reservas, en los de carcter so
30. RELACIONES DEL DERECHO CONSUETUDINARIO CON EL I,EGISLADO. lemne, para interpretar o completar la voluntad de las partes." 23
LAS TitES FORMAS DE LA COSTUMBRE JURIDICA, SEGUN WALTER UEINRICU Algunos autores consideran que los usos no son sino una variedad de
.Si examinamos las relaciones que median entre la costumbre y la ley la costumbre jurdica. Entre sta y aqullos existen, sin embargo, im
dl'seubriremos, segn Heinrich, tres diversas formas del derecho consue portantes diferencias, como lo ha demostrado claramente Gny. En los
Indinado, a saber: 1. delegante. 2. delegado. 3. derogatorio. -- u "Zllr problematik des Gewohnhelt.rechts'" en Recllf'l d',r.uI,es sur les $(}urces du
droil, en rhonMur de Fram;os Cnr. Parla, 1934, tomo JI, 'p'g. 292.
la Citado por DJUVARA en Sil monol!:rafll Droi, rationnel el droit positi/. Recueil 20 Juristische Cnmdlehre, 2' ed. Lelpzig, 1927, pg. 350,
%! Obra cilada, pag. 124.
/' ,:tlules $lIr les sOltrCeS du Droit. l. p:. 275.
17 Mrhode d'interpretation ee $ource,~ en drot priv positif,2eme. ed., lomo 1, pg. 365. 22 Ohra dIada. pt, 124.
18 Reclteil d'tudes sur les soltrces du d roit, Pars, 1934. l. pg. 212. 23 GNY, Mthode d'interpretation. 2eme. ed., Pars, 1919, r, pg. 418.

5.
66 lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
I
LAs l"UENTES FORMALES DEL ORDEN JURlDICO
67
USOS encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la prctica ms costumbres del lugar." Creemos que en el precepto anterior se emplea la
o menos reiterada y constante de ciertos actos; mas no podemos afirmar palabra costumbres no en su acepcin jurdica, sino en el sentido de usos.
ID propio del elemento subjetivo, u opinio ;uris. 24 Los usos sirven para
completar o interpretar la voluntad de las partes slo en cuanto se estima "1796. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento;
que han querido libremente acogerse a ellos. Ahora bien: esta facultad excepto aquellos que deben revestir una forma establecida, y obligan no
electiva excluye la idea de necesidad que se halla indisolublemente ligada al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a las con
a la verdadera costumbre jurdica. De aqu que los usos no puedan apli !'iecuencias que, segn su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso
carse cuando las partes han manifestado una voluntad diversa. 25 o a la ley."

32. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO MEXlcANo.-La costumbre "2067. Cuando no hubiere habido convenio, los honorarios se re
empea en nuestro derecho un papel muy ;:;ecundario. Slo es jurdicamen gularn (en materia de servicios profesionales) atendiendo juntamente
te- obligatoria cuando la ley le otorga tal carcter. No es, por ende, fuente a la costumbre del lugar, a las facultades pecuniarias del que recibe el
inmediata, sino mediata o supletoria del orden positivo. servicio y a la reputacin profesional que tenga adquirida el que lo
El artculo 10 del Cdigo Civil del Distrito y Territorios Federales es prestado. Si Jos servicios prestados estuvieren regulados por arancel, ste
tablece el principio general de que "contra la observancia de la ley no pue servir de norma para fijar el importe de los honorarios reclamados!'
de alegarse desuso, costumbre o prctica en contrario". Dicho de otro
modo: la costumbre no puede derogar la ley. Lgicamente, nada impide "2754. Las condiciones de este contrato (alude al de aparcera), se
concebir la posibilidad de que se forme una costumbre contraria a los tex regularn por la voluntad de los interesados; pero a falta de convenio se
tos legales y en la cual concurran los dos elementos, objetivo y subjetivo, ohservar la costumbre general del lugar, salvo las siguientes excepciones"
de que hablamos en la seccin 29; desde el punto de vista de la doctrina (artculos 27562764). Tanto en el artculo 2154 como en el 2607 la
romnno-Gliln6nica, esa pr,ctl1,l. t:ndra el cncter de costumbre jurdica palabra costumbre se emplea en el sentido de uso.
derogatoria; desde el punto de vista legal, en cambio, sera un hecho anti
jurdico. En derecho obrero la costumbre jucgn el papel de fuente supletoria
En el Cdigo que citamos arriba hay varios artculos que otorgan a general, As Jo dhipone el artculo 11 de 10 mismo, que a la letra dice:
la costumbre y al uso el carcter de fuentes supletorias del derecho mexi a A falta de disposicin expresa en In Constitucin, en esta ley o en sus

cano. Por ejemplo: reglamentos, o en los tratados a que se refiere el artculo 6~, se tomarn
"Artculos 996 y 997. El usufructuario de un monte disfruta de todos 'n consideracin sus disposiciones que regulen casos semejantes, los prin
productos que provengan de ste, segn su naturaleza." "Si el monte cipios generales del derecho, los principios generales de justicia social
fuere tallar o de maderas de construccin, podr el usufructuario hacer en que derivan del artculo 123 de la Constitucin, la jurisprudencia, la cos
t~l las talas o cortes ordinarios que hara el dueo; acomodndose en el tumbre y la equidad".
modo, porcin o poca a las leyes especiales (legislacin forestal) o a las
Despus de la costumbre, la equidad tiene tambin, de acuerdo con
"La costumbre se distingue del uso en sentido tcnico, en cuanto es fuente aut' el precepto transcrito, el carcter de fuente supletoria general. A ella
Iloma del detllcho, 1D~nttll~ {[!,le el uso tie aplica slo porque una norma dI! ley 11n"e
r.'presa rderencia a l. El uso, pues, no es por 5 rnj~rno fuente del dere"ho, sino (Jue ulude, al hablar de las relaciones de trabajo, el artculo 31 del mismo
.rve 8!llllmente para dar ~I contenido n una determinada norma de ley, que le da di,ueja. ordenamiento. Tal precepto dice as: "L.>s contratos y las relaciones de
Tn"l/lin el USo cp sentlljo tcnico sur"me la <::I~lencia de IIR eJelllelll1l ~(,hj"til'o qllr.
KIn embargo, es menos intenso que la opnio necl!l. ilmis, y consiste slo en In ('ondcn('ia
trnblljo ohliSlln ti Jo t:lx:presamente pactado y a las consecuencias que sean
ti" la generalidad del ,,""_ En este CIISO el elemento lonnal se ('n(\(cr.tr~ en la norma 'lile conformes a las nonllas de trabajo, a la buena le y a la equldtld".
"<Infiere eficacia al uso." SALVAllOH PUCL!ATTI. Introduccin al E'IIt/ti" del Derecho Ciril.
11 lid. de ALBERTO VZQUEZ PEI, MERCADO. Mxico, 19+3. pg. 9i.
2~ Consultar sohre este punto: ALFREllO Rocco, Principios de Derecho Mercantil. tr"d. Existe umi referencia a lo que se llama "costumbre del lugar" en
I;AnnCUES, Madrid. 1931, ll6138. R, ESTEVA Rmz: "Los Uso~ Cnmt>rciales como Norma,
lurd,.as", en la Revi51a de Derecho r Ciencias Sociales de la Farllllad de Jurisprudencia. la fraccin VII, d) del artculo 283 de la misma Ley Federal del Trabalo.
;~. poca, tomo 1, nmero 1, agosto de 1930.
t

68 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURlDICO 69

A los usos bancarios y mercantiles alude la Ley de Ttulos y Opera prudencia de la Suprema Corte de Justicia obliga a la propia Corte y a
ciones de Crdito en su artculo 2 g Este precepto dice: "Los actos y la~ Jos Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, Juzgados de Distrito,
'm"""';""""DL' a que se refiere el artculo anterior (o sea, los relativos a lo Tribunales Militares y Judiciales del orden comn de Jos Estados, Distri
tlulos de se rIgen: to y Territorios Federales y Tribunales Administrativos y del Trabajo,
locales y federales.
"1. Por lo dispuesto en esta ley y en las dems leyes especiales rela
tivas; en su defecto; "Las ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia funcionando en
Pleno constituyen jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sus
"U. Por la legislacin mercantil en general; en su defecto; tente en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y qUf}
sido aprobadas por lo menos por catorce ministros" (prrafo ',e
"lII. Por los usos bancarios y mercantiles" y en defecto de stos; gundo del artculo 192 de la Ley de Amparo).
"IY. Por el derecho comn, declarndose aplicable en toda la Re De acuerdo con el artculo 193 bis de la misma Ley de Amparo,
I'I'dJlca, para los fines de esta ley, el Cdigo Civil del Distrito Federal:' "la jurisprudencia que establezcan los Tribunales Colegiados de Circuito,
en materia de su competencia exclusiva, es obligatoria para los mismos
En nuestro derecho penal no asume la costumbre papel alglmo, pues Tribunales, as como para los Juzgados de Distrito, Tribunales Judiciales
1.11 materia se halla dominada por el principIO no hay delito sin ley; del fuero comn, Tribunales Administrativos y del Trabajo que funcionen
l/O hay perld sin ley. "En los juicios del orden criminal -dice la Cons dentro de su jurisdiccin territorial.
en su artculo 14- queda prohibido imponer, por simple ana
I i I.llcin
loga y aun por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por "Las ejecutorias de los tribunales colegiados de t:ircuito constituyen
IlIld ley exactamente aplicable al delito de que se trata." jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco eje
cutorias no interrumpidas por otra en contrario y que hayan sido apro
:),1. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DEIIECHO.-La badas por unanimidad de votos de los magistrados que los integran".
11/1 sprudencia posee dos acepciones distintas. :En una de ellas equivale
,icflCla del derecho o teoria del orden ;uridico positivo. 2" En la otrd, En las disposiciones legales citadas la palabra jurisprudencia sase
',11 VI' para designar el con;unto de principios y doctrinas contenidas en en un sentido ms restringido que el indicado en un principio, ya que
I,~ .. decisiones de los tribunales. 21 slo se aplica a las tesis que renan los requisitos sealados por las mismas
disposiciones. :En lo que atae a nuestro derecho podemos hablar, por tanto,
Algunas veces, la ley otorga a las tesis expuestas en las resolucioues de jurisprudencia obli'gatOl'ia y no obligatoria. Relativamente a las auto
d. (i.. rlas autoridades judiciales, carcter obligatorio, relativamente a otras ridades mencionadas en esos preceptos, las tesis jurisprudenciales tienen
dlllll/'idades de inferior rango. :En nuestro derecho, por ejemplo, la juris la misma fuerza normativa de un texto legal. 28 Dichas tesis son de dos
especies: o interpretativas de las leyes a que se refieren, o integradoras
'" "La jurisprudencia implica el conocimiento del derecho y, en este sentido, se ha de su!> lagunas.
''''''nd.. 11""" t'.ll$n!flM!' 110 ulI ft!!nochnieotocu"lquillr.., .no el conocimiento ms completo y
'.""1,,,10 del mlsmq, es a saber, el cienllfico. Como sinnillla de c!'mcla del d<l~IlI!l 1,&
, lO" id" ente tratadistas y legisllldorell. As 108 romanos la definan: rerum dillinarul1I alque l;;xpllquemos, con ayuda de un ejemplo, la di~tincin entre tesis y
,,,,,,,,,,,,,,,,,,, notitw. ill$ti atque iniWlti scientia. Ver non simulata philO$ophia que dedil fijecutoria. Si la Corte, funcionando en Pleno, formula una interpretacin
11, '"NO." F. CUM&NT& DE Dn:co, La jurisprudencia como luenf, del derecho, Madrid.
del articulo 133 constitucional, y la ejecutoria (o sentencia) que la con
I":~:" ptIl. 46.
JI "En la prctica normal del derecho llevada a cabo coactlvamente por los. rganOli tiene es aprobada, la tesis interpretativa no es jurisprudencia obligatoria.
.1. I 1-:-,1,,,10 constitucionameutc ordenados al restableeimiento del derecho, a su cumplimien.
,.. ... ",.", previa declaracin concreta del mismo, es donde se vinv-ula especialmente la
28 "Cuando una decisn jurisprndencal es declarada fonnalmente obli..:atoria para
1... """-;",, de la jurisprudencia, porque la. aplicacin del derecho incumbe a los tribu 1114 decisiones futuras. desempea exactamente el mismo papel que la ley." M. DJUVAIU.,
.... In. nlfIlO rganos especficos de esa funcin y de aqu que la jurisprudencia se rencra
1"" "IIInmciam a la actividad de los jueces y tribunales!' DE DIEGO, obra citada. pg. 57.
Draie :rationnel ee droit positi/. Recuel Gny, J. pg. 269.
70 lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO 71

Pero si el Pleno aplica la misma interpretacin en cineo re!'nluciOllh de la jurisprudencia se observarn las mIsmas reglas establecidas por
interrumpidas por otra en y las ejeculorias S(lI lprOhildil~ por esta ley, para su formacin",
ms de trece Ministros, la norma jurisprudenCIal qut'cb fnr~lldd,L EH"
significa que tanto la Corte como los jueces y tribunales fjlle se refiere La expresin "se interrumpe", empleada en el precepto transcrito,
el artculo 192 de la Ley de Amparo tienen el deber de sujetarse al lTi no es correcta, ya que al dictarse una ejecutoria discrepante la jurispru
terio hermenetco adoptado por el Pleno. o en otras palahras, la obliga dencia no se "interrumpe" ni se "modifica", sino se deroga_ A esto
cin de interpretar el artculo 133 de nuestra COlIstitllcill en la Illi~Jll,: equivale, en efecto, la extincin de su obligatoriedad general. Una nueva
forma en que aqul lo entiende. Y tal obligacin slo se extingue cUill1(k tesis no puede surgir si no vuelven a cumplirse los que condi
la norma jurisprudencial deja de estar en 'Vigor. cionaron la formacin de la derogada. Volviendo al ejemplo: cuando el
Pleno modifica su interpretacin del artculo 133 de la Constitucin, la
Antes de que surja la jurisprudencia obligatoria, los criterios inter nueva tesis hermenutica slo adquiere obligatoriedad general si el pro-
pretativos o integradores no cbligan a otros tribunales, ni a la pmpi: Pleno la reitera en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en
Corte. Es posible, por ejemplo, que un Juez de Distrito ildofJle. frente contrario, y esas SEntencias son aprobadas por ms de trece ministros. Una
l les mismos problemas, diferentes soluciones. Y est facultado parro pro sola resolucin discrepante puede, pues, destruir la obligatoriedad de las
ceder asi porque no hay, relativamente a ellos, normas interpretativa" tesis jurisprudenciales. Lo cual significa que aqu, a diferencia de lo que
o de integracin que lo obliguen a seguir el dictamen de aquel 1ribuual. ccurre en el caso de las disposiciones que emanan del poder legislativo,
una norma individualizada deroga a otra de ndole abstracta.
Al formarse la jurisprudendu oblignto!'ia surge una Ilormn Tlue\u.
El siguiente articulo de la Ley de Amparo estatuye que "cuando
de ndole abstracta, que en el caso del ejewl'l(J podra expresarse de esle
las Salas de la Suprema C0l1e de Justicia sustenten tesis contradctorias
modo: "El artculo 133 de la Consti lucin Federal de los Estados Unidu,
en los juicios de amparo materia de su competencia~ cualquiera de esas
M.exicanos debe interpretarse ... " (aqu velldra la tesis interprelat\).
el Procurador General de la }\epblica o las partes que intervinieron
en los juicios en que tales tesis hubieran sido sustentadas, podrn denun
De acuerdo con el segundo prrafo del artculo 193 de la Ley dI'
ciar la contradiccin ante la misma Suprema Corte de Justicia, la que
Amp"ro, "las ejecutorias de las salas de la Suprema Corte de Jmtiria
decidir, funcionando en Pleno, qu tesis debe observarse. Cuando la de
siempre que lo resuelto en ellas se sustente
nuncia no haya sido hecha por el Procurador General de la Repblica,
en cinco ejecutorias no interrumpidas por otra eil contrario y que hayan
deber siempre orse a ste, para que exponga su parecer, por s o por
sido aprobadas por lo menos por cuatro minislros".
conducto del agente que al efecto designare. La resolucin que se dicte
no afectar las situaciones jurdicas concretas derivadas de las sentencias
Tanto el primer prrafo del artculo 192, como el primero del l!H
contradictorias en el juicio en que fueron
citados, tienen el defecto de no referirse al caso en que las tesI' constilu
Livas de la jurisprudencia obligatoria no son interpretativ(ls, sino illtegra De acuerdo con el articulo 195 bis del mismo ordenamiento, "cuando
dilras de l@swi~~. los Tribunales Colegiudo8 de Circuito sustenten tosis contradictorias en
los juicios de amparo materi de su competencia, los ministros de la Su
Segn el artculo 194 de la misma ley, "la jurisprudencia S nh!e
prema Corte de Justicia, el Procurador General de la Repblica, los mell'
rrumpe, dejando de tener carcter obligatorio, siempre que se
conados Tribunales, o las partes que intervinieron en los juicios en q\
en contrario por catorce ministros, s se trata de la sustent;.J",
tales tesis hubieran sido sustentadas, podrn denunciar la contradiccin
por el Pleno; por cuatro, si es de una sala, y por unanimidad de voto,
ante la Sala correspondiente de la Suprema Corte de Justicia, la que de
tratndose de la de un Tribunal Colegiado de Circuito. En todo caw. e
cidir qu tesis debe prevalecer. Cuando la denuncia no haya sido h r +a
la ejecutoria respectiva debern expresarse las razones en qUl' se apoye por el Procurador General de la Repblica, deber siempre orse a ste,
La interrupcin, las cuales se referirn a las que se tuvieron en cOIl5de
para que exponga su parecer, por s o por conducto oel que al
ran para establecer la jurisprudencia relativa. Para la nwdificacir.
:-"t:t.,,"

72 lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO 73

efecto designare. Sin embargo, cuando algn Tribunal Colegiado de Cir Cuando hay contradiccin normativa no es posible que las tesIS mcom
cuito estime, con vistas de un caso concreto, que hay razones graves para patibles sean amJjs vlidas, ni invlidas las dos. Volviendo al ejemplo: en
dejar de sustentar las tesis, las dar a conocer a las Salas que hayan tre sostener que en un trmino deben incluirse los das inhbiles y decir
decididQ, las contradicciones y establecido las tesis, para que las ratifiquen que tales das no deben incluirse en dicho trmino, no existe una tercera
o no. La resolucin que se dicte, 'no afectar las situaciones concretas de posibilidad. Cuando dos tesis son contrarias es, en cambio, posible que am,
divadas de las sentencias pronunciadas en los juicios en que hubiere ocu bas sean declaradas invlidas por'la autoridad a quien la ley encomienda
rrido la contradiccin". la funcin de fijar la jurisprudencia obligatoria.
El penltimo prrafo del artculo que acabamos de copiar revela qUf',
Aun cuando es la lgica la que nos ensea cundo hay contradic
lanto en dicho precepto como en el anterior, las expresiones "contradic
cin o simple contrariedad entre nonnas jurdicas, debe tenerse muy pre
cin" y "tesis contradictorias" no se refieren slo a los casos en que hay
sente que el problema que estriba en saber cul de dos preceptos de de
contradiccin en el sentido lgico del trmino, sino tambin a aquellos en
recho contradictoriamente opuestos es vlido, o en determinar si dos pre,
que nicamente existen contrariedad o discrepancia.
ceptos contrarios tienen o no fuerza obligatoria, no es problema lgico,
Expliquemos la anterior distincin por medio de ejemplos. Si en las sino cuestin que slo el derecho positivo puede resolver.
lesis de dos diferentes Salas de la Suprema Corte se establece, en relacin
De acuerdo con el artculo 196 de la Ley de Amparo, "cuando la3
,on un mismo precepto legal que seala un tnnino, por un lado que en
partes invoquen en el juicio de amparo la jurisprudencia de la Supreml
dicho trmino deben incluirse los das feriados y, por otro, que tales das
Corte o de los Tribunales Colegiados de Circuito, lo harn por escrito, ex
110 deben incluirse en ese tnnino, entre dichas tesis existe contradiccin ea
presando el sentido de aqulla y designando con precisin las ejecutorias
"('lIlido lgico, puesto que una de ellas ordena y la otra prohibe la mism
que la sustentan".
(OIHlucta. No existe, en consecuencia, la posibilidad de una tercera solu
,,'m: en el tnnino legal del ejemplo o deben o no deben incluirse 105
..
El artculo siguiente dispone; "Las ejecutorias de amparo y los votos
dlns festivos, tertium non datur,
particulares de los ministros y de los magistrados de los Tribunales Co
A menudo, las tesis que fonnan la jurisprudencia no son contradic, legiados de Circuito, que con ellas se relacionen, se publicarn en el Se.
,,,,'as en sentido lgico, sino simplemente discrepantes o contrarias. manario Judicial de la Federacin, siempre que se trate de las necesa
rias para constituir jurisprudencia o para contrariarla, as como aquella"
Supongamos que la diversidad consiste en lo siguiente: que Id Corte funcionando en pleno, las Salas o los citados tribunales,
acuerden expresamente".
Tesis A: "Las condiciones que en el Estado de Jalisco deben lle
11111'_" plltl! el titulo g", Contfldg~ P'1hlico y Ayditor ~on a, b. e y d",
(lgt'!"!)}; A 11.1 juri~pruda:nciQ obligatoria del Tribunal Fiscal de la Federacin .. 1}

se refieren los artculos 231 a 234 del Cdigo Piscal COlTes ponuitlu le, 16
Tesis B: "Las condiciones que en el Estado de Jalisco deben llenarse y 19 fr. VIII de la Ley Orgnica del mismo Tribunal y 16, seccin In,
I'"m oblener el ttulo de Contador Pblico y Auditor son a, d, f y g". fr. 1, del Reglamento Interior del propio Tribunal. Los artculos 23 1 a 1

234 del Cdigo estatuyen lo siguiente:


En tal hiptesis no habra contradiccin, sino contrariedad o simpl~
,h." 1('pmcia!9 Esto significa que las tesis de nuestro ejemplo no pueden 231. "La jurisprudencia se forma al decidir el Tribunal en pleno ,lI
','" vliJas ambas, pese a lo cual es lgicamente posible que, llevado el las contradicciones entre las resoluciones dictadas por las salas o cuando
,",lIl1ln al Pleno de la Corte, ste declare que las do~ carecen de validez, al conocer el Pleno del recurso de queja interpuesta en contra de una sen
\ .J,., ida que la nica admisible es e, segn la cual "las condiciones que
," .. l':slado de Jalisco deben llenarse para obtener el ttulo de Contador
29 Cf. E. GA.RetA, MYNEZ, Introduccin a la Lgica Jurdica, Fondo de Cultura Eco
1',d,I,<o y Auditor son a, f, h e i". nmica, Mxico, 1951, cap. l.
rw---- ........ 2 FEERT

7\ !NTRODU:CION AL ESTUDIO DEL DERECHO LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO 75

lencia de sala, violatoria de la jurisprudencia, el Trib~nal resuelve mu pas y una cierta poca no est exclusivamente integrado por preceptos
dificar la jurisprudencia". de esa ndole. Subordinadas a los de carcter general existen las normas
irulividualizadas, que, como su nombre lo indica, slo Se aplican a uno
232. "Los magistrados, las autoridades o cualquier particular, po_ o varios miembros, individualmente determinados, de la clase designada
dnn dirigirse al Tribunal en pleno denunciando la contradiccin enlrf' por el concepto-sujeto de los -preceptos generales que les sirven de base.
las sentencias dictadas por las salas. Al l-eci\ir la denuncia, el presidente Uno de los grandes mritos de la Escuela Jurdica de Viena ha consis
dd Tribunal designar por turno a un magistrado para que formule ltJ tido en demostrar que el derecho de un pas no slo est constitudo por
ponencia respectiva a fin de decidir si efectivamente existe la contradic las normas oriundas de la legislacin, la jurisprudencia y la costumbre,
cin y cul debe ser el criterio que como jurisprudencia adopte el Pleno" sino tambin por las individualizadas, que en todo caso representan actos
de aplicacin de las primeras. Quien acepte que aqullas son normas
"En estos casos ser necesaria una mayora de dos terceras partes genuinas, tendr que admitir que la teora de las fuentes formales no
(h~ los magistrados presentes, quienes, para resolver contradicciones, de est completa, si no estudia los procesos que culminan en la creacin de
ddJernn ser cuande menos quince_ Para modificar la jurisprudencia ~e re tales normas.
'1lwrir el mis"no qurum y mayora a que se refiere este artculo" .

233. "La jurisprudencia del Tribunal ser obligatoria para las salas Son individualizadas: las resoluciones judiciales y administrativas, los
dd Tribunal y slo el Pleno podr variarla. Las salas, sin embargo, po testamentos y los contratos; y, en el orden internacional, los tratados.
dJ'in dejar de aplicarla siempre que hagan constar Jos motivos para ello" As como en el caso de los preceptos genricos la creacin de los mismos
est condicionada por una serie de requisitos de orden formal, en el de
El artculo 16 de la Ley Orgnica del Tribunal Fiscal dispone: "Pa las individualizadas hay tambin una serie de ~ondiciones de validez,
l"il fijar o modificar jurisprudencia ser necesaria la presencia de cuando lo que nos permite hablar de los procesos creadores de dichas normas.
menos quince magistrados y el voto en el mismo sentido de una mayorn Relativamente a los contratos, por ejemplo, hay que distinguir entre la
dI' dos terceras partes de los presentes. Cuando no se logre dicha mayora norma contractual y el proceso de contratacin; en el caso del fallo ju
('11 dos sesiones, se tendr por desechado el proyecto y el presidente del
dicial y en el de las resoluciones administrativas, debemos distinguir,
Tribunal designar otro magistrado, distinto del ponente, para que formule igualmente, la resolucin del juez o del rgano administrativo y el pro
IlllPVO proyecto dentro del plazo de quince das"_ ceso que debe seguirse para la formulacin de tales normas. De manera
parecida, los tratados internacionales, que tienen tambin el carcter de
normas individualizadas, puesto que slo obligan y facultan a las par
El articlllq 19, fr. VItI de la mencionada ley orgnka cl1cQmiend!!
tes contra.tantes, no lIe (lf)nfunden con los acue,dos conducentes a su for
,ti Pleno del Tribt!Iwl la funcin de fijar la jurisprudencia, y el artculo mulacin. Declarar que la convencin o el tratado son fuentes formales
I (i, 111, fr, 1 del Reglamento Interior estatuye que el redactor de la Re del derecho de gentes es error anlogo al cometido por quienes afir
,js'la del Tribunal Fiscal de la Federacin debe llevar por materias "un man que la leyes fuente del orden jurdico en vigor. 32 As como la le
'i1I;logo cedular dE' las tesis sustentadas por las Salas en sus sentencias y gislacin es un proceso cUY.o fin estriba en la formulacin de normas
'.'-.10 respecto de aquellas que se publiquen en la revista", lo mismo que generales, el acuerdo internacional constituye un proceso formalmente re
.Id" cuenta al presidente "de las contradicciones que descubra en las eje
'1llori:s de las diversas Salas, a efecto de que dicho funcionario, si lo es
.'" De Mueroo con el artculo 10, de la Ley Orgnica .1,,[ TriouBa Fised d" la FlL
lima procedl'lnte, someta el asunto al Pleno,.," dU'Hti()IJ. (~slp t So "un tribunal 8{ltninistrativo. dotado de plena Iutononla~ con la organiza
(Cl -" utrihudnut's que esta ley (~tllhlece'. El siguiente artno.lo dp) nslllo onlelHulIipn;,')
tlisl~Cllf' ,~I\HJ "El Trihullol 1St': CullJUudnl clt' veintids lnn~J~II':!llt'~ y Hrluurn pll~I1o v
34. PROCESOS DE CREACION DE NORMAS INDIVIDUALIzADAs--En las seco tU sda... ,
l'lt

('innes precedentes nos hemos referido a los procesos que culminan en :;1 "E Tribunal en Pleno se integran} con todos lo. I'"n. .tun Id
j';,lgiAI"!du,;
pi HeJicia d" ti-cee de sus miembros pan) que pueda efeclllill' ,e,jOBeS' (Art. H de id
!; creacin de normas generales. Pero el derecho vigente en un cierto
cituda L~y Orgnica).
76 lNTRODUCCION AL ESTUDiO DEL DERECHO LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURlDICO 77

guiado, que culmina en el establecimiento de la individualizada qUe Ha ticia de un rescripto del emperador Adriano (76.138 d. C.), en que se
mamos tratado internacional. 33 confirma expresamente esta costumbre. Los dictmenes de los juriscon
sultos privilegiados -responsa prudentium- se convierten as en una
especie de fuente de derecho, y su virtud va comunicndose, poco a poco,
35. LA DOCTRINA.-Se da el nombre de doctrina a los estudios de a toda la literatura jurdica." 34
mrcter cientfic.o que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea
con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos,
ya con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su
aplicacin. Como la doctrina representa el resultado de una actividad
especulativa de los particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obli
gatoria, por grande que sea el prestigio de aqullos o profunda la in
fluencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades
.~Ilcargadas de aplicarla.

La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal del


.lerecho en virtud de una disposicin legislativa que le otorgue tal ca
ncter. Las opiniones de ciertos jurisconsultos ilustres de la Roma im
perial, por ejemplo, eran obligatorias para el juez, por disposicin ex
presa del emperador. "Es prctica constante, desde el emperador Ti
herio (42 a. C.37 d. C.), que los jurisconsultos ms eminentes reciban ...
del emperador el jus respondendi, jus publice, populo respondendi, o sea
d derecho a emitir dictmenes obligatorios para el juez, para el judex
privatus nombrado en el proceso y para el magistrado. Siempre que el
/I~sponsum que exhiba una de las partes provenga de un jurista autorizado
II
!
y que en l !le guarden las formlls de rigor ~~$tar otorsado por escrito
y sellado--, el juez tiene que respetarlo en su sentencia, si no se le
presenta otro de diferente tenor, que rena idnticas condiciones. Esta

1It1loridad, de que en un principio slo gozaban las respuestas dadas 1
'spccialmente para un proceso, extindese luego, por via de costumbre,
a eualesquiera otras formuladas con anterioridad, prescindindose tamo
"i.~n de la forma oficial y bastando que las opiniones se manifestasen
l'Il forma de doctrina en las colecciones de responsa; consrvase no

,," Sobre el problema de los fuentes del derecho internacional, consultar: N. 1'01.1 TI S,
d'interpretari"" da droit international conventonnel; A, VERDROSS, Les principes
da ,frOl" comme sourclt da droit des 8Im.; CIIARI.ES p~ VUSCHER, Contribltlion a
du droi, intemational; C. SCELu:, Essa! sur les .ources ormelles dI!
en el Recueil Cny. tomo III.
I de celebrar Ira tados con las potencias extranjeras pertenc"e en
"o .krecho al Presidente de la Replbliea (art. 89, fr. X de la Cons!, Federal), Los
34 R. SOHM, lrutitucione$ de Derecho Privado Romano, 17' edicin, trad. de W. ROCES,
'okruadonales celebrados por el Presidente deben ser aprobados por el Senado (Ir. 1
",' "III" 7fi constitucional), pagina 83.
_ _ _ _l1li_ _ _ _ _ l1li.'-.- --- = .....I

CLASIFlCAClON DE LAS NOR:\IAS JURlDlCAS 79

h) Desde el punto de vista de sus sanciones.


i)Desde el punto de vista de su cualidad.
i) Desde el punto de vista de sus relaciones de complementacn.
k) Desde el punto de vista de sus relaciones con la voluntad de
los particulares.

CAPITULO VI 37. CLASIFICACJON DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VIS


TA UEL SISTEMA AQUE PERTENECEN.-Todo precepto de derecho pertenece
CLASIFICACION DE NORMAS JURIDICAS a un sistema normativo. Tal pertenencia depende de la posibilidad de refe
rir directa o indirectamente la norma en cuestin a otra u otras de supe
SUMARIO rior jerarqua y, en ltima instancia, a una norma suprema, llamada
3.-Prnclpales criterios de clasificacin. 37.-Clasifieacin de las normns Jun constitucin o ley fundamentaL Todos los preceptos que se hallan mcdiala
dicus dcsrle el punto de vista del sistema a que pertenecen_ 38.-Clasifieacin de o inmediatamente subordinados a la Constitucin Mexicana, pur ejemplu,
lu" normas jurdicas desde el punto de vista de su fuente. 39.-CJasifcacn de
us normas jurdicas desde el punto de vista de su mbito espacial de validez . forman parte del sistema jurdico de nuestro pas.
.ro.-Clasificacin de las nomas jurdicas desde el punto de vista de su mbito temo Desde el punto de vista de la pertenencia o no pertenencia a un ordena
poral de validez. 41.-Clasificacin de las nonn3S jurdicas desde el p\mto de vista de
HU ml>ito material de validez.. 42.-Clasificacin de las nomas jurdicas desde el miento cualquiera, los preceptos del derecho dvdense en nacionales y ex
[lunto de vista. de su mbito personal de validez. 43.--Clllsificllci6n de las noma. Pero puede ocurrir que dOi o ms Estados adopten (mediante
jurdicas desde el punto de vista de su jerarqua. .-EI ordell jerrquico nOrma
tivo cn el derecho mexicano. 45.-ClasificlIcin de las nor;nas jurdicas desde el un tratado) ciertas normas comunes, destinadas a la regulacin de deter
punto ele vista de sus sanciones. 46.-Clasificacin de las normas jurdicas desde minadas situaciones jurdicas. A esas normas se les da entonces la deno
d punto de vistll de su cualidad. 47.-Clasificacin de las nomas jurdicas desde
{.] punto de vista de sus relaciones de complementacin. 48.-Clllsi!icacn minacin de derecho uniforme. 1
]", nonnas jurdicas desde el punto de vista de su relacin con la voluntad de
particulares. Normaij taxativas y nonnas dispositivas. En principio, las que pertenecen al sistema jurdico de un pas se
aplican slo en el territorio de ste. Mas el citado principio posee ex
:Ih. I'RlNCIPALES CRITERIOS DE CLASIFICACION.-Clasificar es un pro
cepciones, como ms adelante veremos. 2 No solamente existe la posi.
(l,~ perspectivA. Hay tantas elasifieaciones como criterios de divisin. bilidad de que las normas nacionales se apliquen en territorio extran
1"'111 In .seleccin de stos no debe ser caprichosa. Posible sera, aun cuan jero, sino la de que las extranjElrall tengan aplicacin en d nacional.
.In "okramente ocioso, dividir los libros de una biblioteca atendiendo al
... 1"1 d,~ sus tejuelos, o formar grupos de normas de acuerdo con el nme 38. CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDlCAS DESDE EL PUNTO DE VIS
'" tI,- palabras de su expresin verbal. Las clasificaciones tienen nica TA DE SU FUENTE.-Los preceptos del derecho pueden ser formulados, se
""'l1k valor cuando responden a exigencias de orden prctico o a necesida
,',IIIHticas. Al dividir los preceptos juddicos tendremos muy presente
1 "La presencill. de un derecho unifome elimina el problema del conflicto de varias nor
m~. en el espllcio, as como la necesidad de un derecho internacional privado. Como resultado
de este movimiento se ha obtenido un proyecto para un cdigo comln itaJo-francs de ohli~"cio.
ncs y contratos, as como la Convencin de Ginebra sobre el derl'cho uniforme Cllll
7 de junio de 1930, con~ertidll en ley interna del Estado italiano por decreto ley 1
d I )(~sdc el punto de vista del sistema a que pertenecen. elo agosto de 1932 y en ley por ley 1946 del 22 de 't!ir.iembre tlel propio ao." MARIO
Le nuzioni jan/lamen/mi del diriuo .prit'alo, 1, Torino, 1932. pg. 49. Lu ley uniformc
" llcc,de el punto de vista de su fuente. nehra sobre la letra de cambio ha sido adoptada por los siguientes pases: Alemania (21 de
H"sde el punto de vista de su mbito espacial de validez. junio de 1933); Dinamarca (23 de marzo de 1932); Finlandia (14 de julio de 19,'l2l; Fran
da (t1~rcto.ley de .'lO de octubre de 1936; ley de 8 de ahrl de 1936): Grecia (9 de marzo
,11 I )~sde el punto de vista de su mbito temporal de validez. de 1932); .Japn (15 de julio de 1932); Mnaco HB de febrero de 19,13); Nonlt'l\n (27 de
Il(:,d(~ el punto de vista de su mbito material de validez. nlll,o de 1932); Polonia (28 de abril de 1936); PNtuj!ol (2') de mar!o de 19:H); SU"";,,
(13 ele muyo do 1932); Suiza (lB de diciemhre de 1936), Datos tomados de ]a ohra de 1'.
I ksde el puntu de vista de su mbito personal de validez. AIIMlNJON y r. C\RUY. La le me de chango el le billet ti ordrc, Para. 1938, pug. 591.
r) 11t::,de el punto de vista de su jerarqua. : Al hahlar de los conflictos el" ley"s.

. ._ _ _. ._ . ._ . ._ _. .
'II
. . . . .~ ." '," &1 tuk~mwlAj 4, ;o. '-', t, "",sL... J;'a7$,,;:; ,"",d,*,k}!.".AE3.>tiE ",,;,S,;: 51.,JSU!I&1i!!J3II:zawa,ZUiZUi4

80 UITRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO CLASIFlCAC10N DE LAS NORMAS JtlRIDICAS 81

gn hemos visto, por rganos especiales (poder legislativo); provenir de 40. CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VIS
la repeticin ms o menos reiterada de ciertas maneras de obrar, cuando a TA DE SU AMBITO TEMPORAL DE VALlDEZ.-Las normas jurdicas pueden
stas se halla vinculado el convencimiento de que son jurdicamente obli ser de vigencia determinada o indeterminada. Podemos definir las prime
gatorias, o derivar de la actividad de ciertos tribunales. A los creados por ras como aquellas cuyo mbito temporal de validez formal se encuentra
rganos especiales, a travs de un proceso regulado formalmente, se les da establecido de antemano; las segundas, como aquellas cuyo lapso de vi
el nombre de leyes o normas de derecho escrito; a los que derivan de )a gencia no se ha fijado desde un principio. Puede darse el caso de que una
costumbre se les denomina de derecho consuetudinario o no escrito , a ley indique, desde el momento de su publicacin, la duracin de su obli
los que provienen de la actividad de determinados tribunales --como )a gatoriedad. En esta hiptesis, pertenece a la primera de las dos categoras.
Corte Suprema entre nosotros-- se les llama, por ltimo, de derecho En la hiptesis contraria pertenece a la segunda, y slo pierde su vigencia
j urisprudencial. cuando es abrogada, expresa o tcitamente.
39. CLASIFICACJON DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VIS
TA DE SU AMBITO ESPACIAl. DE VALIDEZ.-El mbito de validez de las nor 41. CLASIFICAClON DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VIS
mas del derecho debe ser considerado, segn Kelsen, desde cuatro puntos TA DE SU AMBITO MATERIAL DE VALIDEZ.-Los preceptos del derecho pue
de vista: el espacial, el temporal, el material y el personal. El mbito es den tambin ser clasificados de acuerdo con la ndole de la materia que re
pacial de validez es la porcin del espacio en que un precepto es aplicahle; gulan. Esta clasificacin tiene su fundamento en la divisin del derecho
el temporal est constituido por el lapso durante el cual conserva su vi objetivo en una serie de ramas. '1 Desde este punto de vista, los preceptos
gencia; el material, por la materia que regula, y el personal, por los jurdicos agrpanse en reglas de derefho pblico y de derecho pri'l.la!lo.
sujetos a quienes obliga." Las primeras divdense, a su vez, en constitucionales, administrativas, pe.
. Si nos colocamos en el primero de los cuatro ngulos visuales a que nales, procesales e internacionales; las segundas, en civiles y mercarttiles.
alude Kelsen, descubriremos que los preceptos del derecho pueden ser ge Las que pertenecen a las llamadas disciplinas de creacin reciente (dere.
nerale:; o locales. Pertenecen al primer grupo los vigentes en todo el territo cho del trabajo, derecho agrario) no siempre 80n clasificadas del mismo
rio del Estado; al segundo los que slo tienen aplicacin en una parte del modo. En nuestro pals tienen el carcter de preceptos de derecho pblico.
mismo. El C6tHI5Q Fedefai de Procedimientos Civiles, POI' ejeffl.plo, Gil!! La determinacin de la ndole, privada o pblica, de un precepto, as
integrado por normas generales; el Civil del Distrito y Territorios fede como la inclusi6n del mismo en alguna de las ramas que hemos men
ra.les, en cambio, tiene carcter local, como su nombre lo indica. Si aplica. cionado, no slo posee inters terico, sino enorme importancia prctica,
mos el citado criterio al derecho mexicano, descubriremos que en nues Para demcstrarlo, citaremos por via de ejemplo algunas disposiciones del
I ro pas existen, desde ese punto de vista, tres categoras de leyes, a derecho patrio. El artIculo 6 del Cdigo Civil del Distrito y Territorios
Pluber: federales, locales y municipales. Esta clasificacin se basa en Federales dice que "la voluntad de los particulares no puede eximir de la
los preceptos de la Constitucin relativos a la soberana nacional y la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Slo pueden renunciarse
furma de gobierno. 6 Las federales son aplicables en toda la Repblica; las los derechos privados que no afecten directamente el inters pblico,
I,u;ales. en las partes integrantes de la Federacin y del territorio nacio cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero". El articulo 8 Q del
propio ordenamiento dispone: "Los actos ejecutados contra el tenor de
11111;6 las municipales, en la circunscripcin territorial del municipio li
las leyes prohibitivas o de inters pblico sern nulos, excepto en los casos
hre. en que la ley ordene lo contrario." Otro ejemplo: el artculo 14 constitu
a Ellta deignacin aplicbllllO entre los grielJ08 Id tferecho natural. cional, en sus dos ltimos prrafos, establece que "en los juicios del orden
" Il.\NS J(UI1.N, El Co,urd<l 'Y el Tratado, Mxico, 1943, pg. 53.
A la soberan;a nacional y a la forma de gobiern(' se refieren los artculos 39 criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun por mayora
" H .le la Constitucin Federal. El articulo 42 dice que el territorio ."lacional comprende;
"1 1':1 de JS part!l~ !llt.lgl'lInw. d(! la l?l!dl!!'Ilc1ofl, n. lid 00 la~ iW.,,~. incoluyendo Jos Puebla, QU6r~tii'ro: San Lui. Pot;;srsfaloa, Sonora. Tabasco, Tamaulips, TJuxcnla, VCfacnlz
111 r.. cife~ y cayos en los mares adyacente III. El de las islas de Guadalupe y las .le Yucatll. ZacatClc8s. Distrito Feueral, y Territorios de la Baja CaUfoml1l Sur y de QuIntana
1I"villflgigooo, situadas en el Otano Pacfico; IV. La plataforma continental y lo; loo,"
"" "los submurinos de las islas, cayos y arrecifes; V. Las aguas de los mares terrila ArtltUla 115 constitucional. "Loa estados adoptaran, plira su rgimen interlor, la fonda de
."I<.s en la extensin y trminos que fija el Derecho Internacional, y las martimas iobierno republicano, representativo, popular, teniendo como buae de su organizacin pe
ml!'liores, y VI. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensin y ltica y administrativll, el Municipio Libre .. "
"" " ..Iidades que establezca el propio Derecho Internacional". 1 Ver captulo X.
Artculo 43. "Las partes integrantes de la Federacin son los Estados de AguaSCll
11"..,,,". Baja California, Campeche. COllhuila, Colima, Otiapas, Chihuahua, DuraJlgo, Guana
1""''', Guerrero, Hidall(o. Jalisco. Mxico. Michoacln, Morelos. Navaril. Nllevo Len. Ouaea
82 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS U;)

de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente apli. individualizada, ya que solamente es aplicable al acusado; pero el fun
cable al delito de que se trate. En los juicios del orden civil, la sentencia reside en una norma genrica, segn la cual, quienes
definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpre~acin jurdica muerte a un semejante en tales o cuales circunstancias, debern su
de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales frir tal o cual pena. Mientras la disposicin genrica se refiere a todos
derecho." La aplicacin de tales disposiciones supone el los comprendidos dentro de la clase designada por el concepto jurdico
previo de la ndole (civil, penal, etc.), de los diversos preceptos. "homicida", la sentencia judicial slo se aplica a un miembro, individual
mente determinado, de la mii'ma clase.
42. CUSIFICACroN PE LAS NORMAS JURWICAS DESDE EL PUNTO DE VIS Las normas individualizadas divdense en privadas y pblicas. Las
TA DE SU AMBJTO PF,R<;ONAL DE vALwEz.-Desde el punto de vista de su primeras derivan de la voluntad de los particulares, en cuanto stos apli
mbito personal de validez, las normas del derecho divdense en genricas can ciertas normas genricas; las segundas, de la actividad de las auto
e individlUllizadas. Llmanse genricas las que obligan o facultan a todos ridades, Tienen carcter privado los contratos y los testamentos; pblico,
dentro de la clase designada por el concepto-suieto de las resoluciones judiciales y administrativas (sentencias, concesiones, etc
la rlisposicin normativa; reciben el nombre de individualizadas las que tera). Los tratados internacionales deben considerarse tambin como nor
obligan o facultan a uno o varios miembros de la misma clase, individual mas individualizadas de ndole pblica.
mente determinados. 8
De acuerdo con el artculo 1860 del Cdigo Civil del Distrito y 43. CLASIFICACION DE },AS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE VIS
Territorios Federales, si un establecimiento ofrece al pblico objetos en TA DE SU JERARQUIA.-Los preceptos que pertenecen a un sistema
determinado precio, el dueo del establecimiento debe sostener el precio. pueden ser del mismo o de diverso rango. En la primera hiptesis hay en
Esta norma, ('omo todas las jurdicas. consta de dos partes: supuesto y tre ellos una relacin de coordinacin; en la segunda, un nexo de supra o
disposicin. El supuesto del artculo 1860 del Cdigo Civil del Distrito subordinacin. La existencia de relaciones de este ltimo tipo permite la
y TtlrrittH'j!!!iI Federal!;!!' e!l~3 cQnstjtudQ por 13 hiptesis de que un esta ordenacin escalonada de aquellos preceptos y revela, al propio tiempo,
hl~cimiento comercial ofrezca al pblico objetos en determinado precio; el f~tndl1mento de !lU v~lide2.
la disposicin esta tuve que, en tal hiptesis, el dueo est obli~ado a sos El problema del orden jerrquico normativo fue planteado por vez
14~ller su oferta. Ahora bien: como el concepto-sujeto de la disposicin primera en la Edad Media, siendo poco ms tarde relegado al olvido. En
normativa es "dueo del establecimiento", la norma es aplicable a todos los tiempos modernos, Bierling resucit la vieja cuestin. El mencionado
los miembros de la clase desi~nada por aquel concepto. Expresado en otro jurista analiza la posibilidad de establecer una jerarquizacin de los pre
l' ro: t()d()s los dueos de establecimientos comerci'ales tienen d deber de
ct,ptos del derecho, y considera ya, como partes constitutivas del orden
jurdico, no solamente la totalidad de las normas en rigor, sino la indivi
~,ostener el precio de sus artculos, si los han ofrecido al pblico en una
dualizacin de stas en actos como los testamentos, las resoluciones admi
41derminada cantidad. nistrativas, los contratos y las sentencias judiciales.
A diferencia de las genricas, las individualizadas nicamente obli
El desenvolvimiento de las ideas de Bierling y la creacin de una
I~Hfl o facultan a uno o varios miembros, individualmente determinados, teora jerrquica de las normas dbense al profesor viens Adolph Merkl.
.1,. la clase designada por el concepto-sujeto de la norma genrica que Hans Kelsen ha incorporado a su sistema la teora de su colega, y el pro
Ie:i !iirve de base. Por ejemplo: la sent~ncia que condena a Juan Prez fesor Verdross, otro de los representantes de la misma escuela, ha llevado
11 u~inte aos de crcel, por la comisin de un homicidio, es una norma a cabo interesantes trabajos sobre el propio tema,u
Es un error muy difundido entre legos y doctos -dice MerkI- el que
Lo que de acuerdo con l(la cultivadores de la l,dca matemetica condiciona la I,<,rle consiste en creer que el Clrdctl jUl'ftlico se l1gota u resume en Ufl conjunto
uruda de un objeto a una clase, e9 la posesin. de un atributo comlin.. La clase de los objetos
1.1.'\<,0". verhigracia. es la fonnada por todas las cosas que tienen el atributo de la blancura, ms o menos numeroso de preceptos de general observancia. Al lado de
H h("~ho de ~er blancas es Jo que determina. en el caso del ejemph. Sil pertenenci a di~ha
,1",,(", Sohrc el ronrepto de c1age: H. RnCHENRACI!. Elements 01 Symbolic ,OI!!';C. Tlle Marmllall
KELSEN. Teora General del Estado.
!n N. York. 1948. V. 35. pj:ls. 192 y sigs.: A. TARsKI. Introdllccin Il la Lgica. Espa.af:alpe,
A. Gessellschaft und Rccht (Estudios sobre
A'I~,"lnll, 1951. IV. pl:;s. !l5 y sigs., y CAReL.. BACCA. Introduccin a la l."gca lI1odrrnn. Viena, 1931).
111. l. I"I':S, I,U,163. '
................ ~r. . . .~~
. . . . .~. . . .~................1I

. .~. . . . . . . . . . .E7~

CLASIFICACION DE LAS NORMAS JORIDlCAS 85


111. lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

gn la terminologa de los juristas vieneses) es condicionante de las con


las leyes, dicho mejor, subordinados a ellas y por ellas condicionados, apa secuencias del negocio, las cuales, a su vez, se hallan condicionadas
n~cen los actos jurdicos en su infinita variedad y multiplicidado Tales por ella.
ndos son en todo caso individualizacin de preceptos generales, como Toda norma constituye, relativamente a la condicionante de que de
dice Bierling. Merkl da a dichos actos la designacin de normas especia riva, un acto de aplicacin. El orden jurdico es una larga jerarqua de
les o individualizadas, para distinguirlos de las generales o abstractas. preceptos, cada uno de los cuales desempea un papel doble: en relacin
t fnas y otras forman el orden jurdico total. con los que le estn subordinados, tiene carcter normativo; en relacin
El precepto jurdico que establece: "en tales circunstancias, el arren con los supraordinados, es acto de aplicacin. Todas las normas (gene.
datario de una finca urbana est obligado a ejecutar X obras o a indem rales o individualizadas, abstractas o concretas), poseen dos caras, como
al dueo por los deterioros que sufra el inmueble" es norma la testa de Jano. Si se las examina desde arriba, aparecen ante nosotro!'
gc~neral. Es tambin una regla abstracta, que cabe aplicar a un nmero como actos de aplicacin; si desde abajo, como normas.
ilimitado de situaciones concretas. En cambio, la sentencia que resuelve: Pero ni todas las 110rmas ni todos los actos ofrecen tal duplicidad
Fulano est obligado a ejecutar, en un plazo de un mes, de aspecto. El ordenamiento jurdico no es una sucesin interminable de
X obras en la casa Y, o a pagar al propietario Mengano tantos pesos, a preceptos determinantes y actos determinados, algo as como una cadena
de indemnizacin por tales o cuales deterioros que la finca pre compuesta por un nmero infinito de eslabones, sino que tiene un lmite
,enta", es norma individualizada. La sentencia de nuestro ejemplo no se superior y otro inferior. El primero denomnase norma fundamental; el
.diere ya a un contrato de arrendamiento in abstracto, sino a un negocio segundo est integrado por los actos finales de ejecucin, no susceplibles
jurdico concreto, del cual derivan ciertas consecuencias. ya qe provocar ulteriores consecuencias.
El proceso merced al cual una situacin jurdica abstracta transfr La norma suprema no es un acto, pues, como su nombre lo indica,
muse en concrota y una norma general se individualiza, denominase apli. es un principio lmite, es decir, una norma sobre la que no exist~ ningn
cacin. Si examinamos el derecho a la luz de su aplicacin descubriremos precepto de superior categora. Por su parte, los actos postreros de aplica
dice A. Merkl- el criterio que permite establecer una ordenacin je cin c~recen de significacin normativa, ya que representan la definitiva
I nfuica entre las diversas normas de aqul, y entre stas y los actos ju. realizacin de un deber jurdico (un ser, por consiguiente).
I 4lieos. orden jerrquico normativo de cada sistema de derecho se compone
El proceso de aplicacin es una larga serie de situaciones que se es de los siguientes grados:
i"u1onan en orden de generalidad decreciente. Toda situacin juri
hllase condicionada por una norma abstracta. Las de general ob 1. Normas constitucionales.
que en relacin con los actos jurdicos son condicionantes, 2. Normas ordinarias.
a su vez, condicionadas por otros preceptos de mayor rano
I~O. una norma es condicionante de otra, cuando la existencia de sta
3. Normas reglamentarias.
de la de aqulla. Los actos jurdicos son condicionados por las 4. Normas individualizadas.
HOImas del derecho, porque tanto la formacin cuanto la validez y canse
1'IH'lIeas de los mismos derivan de dichas normas, y en ellas encuentran Tanto los preceptos constitucionales como IQ,s ordinarios y reglamen
~u f unilam<lnto. La existencia de un contrato est condicionada por tarios son normas de carcter general; las individualizadas, en cambio, re
,il'J!HS disposiciones de carcter general que establecen lus l'Offt1LUI de fi6rel'!~o n !!iUHWionotl juridicas concretas.
"DlIlrutacin, las reglas de capacidad, los requisitos de validez y las con Las leyes ordinarias representan un acto de aplicaci6n tle preceptos
""':IH~ncias jurdicas de los diversos negocios. Un negocio jurdico con constitucionales. De manera anloga, las reglamentarias estn condiciona
,'1 do, que en relacin con tales normas se halla en un plano de subor das por las ordinarias, y las individualizadas por normas <le ndole ge
dlllllci6n, constituye, relativamente a las partes, y por lo que toca a las neral. Algunas veces, sin embargo, una norma individualizada puede en
'''":,ITucncias de derecho, una norma o conjunto de normas determi contrarse condicionada por otra del mismo tipo, como ocurre, por ejemplo,
lIilllks. En este sentido se dice que los contratos son ley para quienes
cuando una sentencia se funda en un contrato.
1", ('('II~bran (lex inter partes). Dicha ley (norma individualizada, se-
86 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO CLASIFlCAClON DE LAS NORMAS JURJDlCAS 87

Ciertos autores dividen las leyes ordinarias en dos grupos, a expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federa
de organizacin y de comportamiento. lo A las primeras suele Hamr les, se entienden reservadas a los Estados."
seles orgnicas. Su fin primordial consiste, como el nombre lo ind ica, Segn el artculo 49 constitucional reformado, "el Supremo Poder de
en la organizacin de los poderes pblicos, de acuerdo con las normas la Federacin se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y
constitucionales. Las segundas tienen como finalidad esencial regular la .dicial.
conducta de los particulares. Esta distincin no debe ser tomada "No podrn reunirse dos o ms de estos Poderes en una sola persona
siado al pie de la letra, porque hay ciertos cuerpos de leyes que enCJC o corporacin, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso
(le facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unin, conforme a lo
rran, al lado de una sere de normas de organizacin, numerosas dispuesto en el artculo 29." En nirign otro caso, salvo lo dispuesto en
dirigidas exclusivamente a los particularcs. A los ordenamientos de este el segundo prrafo del artculo 131, se otorgarn al Ejecutivo facultad,,;
gnero podramos llamarlos mixtos. La Ley del Trabajo, verhigracia, es extraordinarias para legislar."
una ley mixta, ya que no solamente rige las relaciones entre obreros y El Captulo II del Ttulo Tercero de la Constitucin Federal reEerp~e
patrones, sino la organizacin y funcionamiento de las Juntas de Con a la organizacin y funcionamiento del Poder Legislativo; el Captulo IJI
ciliacin y Arbitraje. versa sobre el Poder Ejecutivo, y el IV reglamenta las atribuciones del
ordinarias son a las constitucionales lo que las reglamentarias a Poder Judicial de la Federacin.
ordinarias. En rigor, toda norma subordinada a otra aplica o regla El precepto fundamental del orden jerrquico normativ j dcJ derecho
menta a sta en algn sentido. Ejemplifiquemos: la Ley del Petrleo en mexicano lo formula el artculo 133: "Esta Constitucin, las leyes del
cuntrase subordinada al artculo 27 de la Constitucin Federal y es, al Congreso de la Unin que emanen de ella, y todos los tratados que estn
tiempo, reglamentacin del mismo, as como el Reglamento de la de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presiden
Ley del Petrleo deriva de aquella ley. te de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de
toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Consti
tl4. El. ORDEN .TERARQUlCO NORJ\IAT{\'O EN EL DERECHO MEXICANO.- tucin, Leyes y Tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que
El pl'Ohlema de la ordenacin jerrquica de los preceptos que pertenecen pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados" (Principio de la
a un mismo sistema se complica extraordinariamente cuando el sistema supremaca de la Constitucin).
corresponde a un Estado de tipo federal. Tomando en cuenta esta circuns. El precepto revela que los dos grados superiores de la jerarqua nor
haremos especial referencia al orden jurdico de nuestro pas. mativa estn integrados, en nuestro derecho:
El artculo 40 de la Constitucin de los Estados unidos Mexicanos
establece que: "Es voluntad del puehlo mexicano constituirse en una Re 1. Por la Constitucin Federa1.
pblica representativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres 2. Por las leyes federales y los tratados internacionales.
y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos
en una federacin establecida segn los principios de esta ley fundamen. Las leyes federales y los tratados internacionales tienen, pues, de
tul." Y el artculo siguiente dispone: "El pueblo ejerce su soberana acuerdo con la disposicin anteriormente transcrita, exactamente el mis
por mrodio de los Poden.~1! dl'l la nnin~ (~!1 JOIl cnl'jOI:l !ie]1l competenda de s mo rango.
IOIl, y por los de los Estados, en Jo que loca a sus regmenes interiores, Por lo qua toca a los siguientes grados es indispensable separar,
en los trminos respectivamente establecidos por la presente Constitucin lomando en cuenta las disposhliones de los artfculos '~2, 43, 44 Y 48 cons
Federal y las particulares de los Estados, las que en ningL.n caso IJOdrn -----
Artrulo
H 29 constitudonnl. "En los rsos de nvo~in, perturba(:oll ~rave ,le la pa:/!
contravenir las estipulaciones del Pacto Federal." pblj'a o l'lIlllquil'ra otro que pon!(' 11 la sodcdllcl fO grande peligro o conflicto, solamente el
Presidente de la Ilephlir:! J\fI':>:Pann. de ncufTllo ron el C"nsdo de Ministros, y con aprouaciro
El principio que determina las atribuciones que respectivamente co del Congreso de la Unin. y en Jos rcrt'.os lle ~ste, de la Comisin Permanente, podr suspero
rresponden a los Poderes de la Unin y de los Estados, es el que consagra der en todo el pas. o en lu!ar determinado, las tarantns que fuesen ohstculo para hacer
frente. rlrida y fcilmente. a la situacin; pero deht'rI hacerl(l por un tiempo limitado, por
d artculo 124 de la propia Constitucin: "Las facultades que no estn 'lio ,le prevcneione. /lenernlf>s y sin que la suspensin se contrnj~n a determinado individuo.
In suspensin tuvif'se lugar hallndose d Con>:reso r~ullido. ste conced,>r las autorizacio
nes que esthne neccsarias para que el Ejecutivo hn~a frente a la "itunchin. Si lo suspensin se
10 tlhRW Al LAnA. Le n,doni Jo;u/amenta!i lel diritto privato. 1, pii~. 2. TOrlno, 1938. verificase en tiempo d(' n"-"so, se ronvocar sin demora al Con~r['';o para que lo acuerde."
la"II"II"lIlInl]I]III1-~"II~I~~IIII"I.T"""lrlllj"IIII~'~'*:lnll""IE~II"II~IIII""""lIeI"""-r......................................mi$~aaa'aa'~j.agaa..a3aJJ~,M~~~;~t..~.~.~..~;~,.~.~.~;N~.l~l~.~JJ~.~+~A~a,~.~.,.~~GA~*~d~%.~,J~P0T,,%~,,?~~:~HS~~In~"'m.BI. .1

88 INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO CLASIFICAClON DE LAS NORMAS JURIDICAS 89

lllucionales, las norma, cuyo mbito espacial de vigencia est constituido 45. CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDlCAS DESDE EL PUNTO DE VIS
por el territcrio de los Estados de la Federacin y el de las islas sobre la.. TA DE SUS SANCIONEs.-Inspirndose en doctrinas romanas, el jurista ruso
'lile hasta la fecha hayan ejercido jurisdiccin los Estados, de aquellas l'
N. Korkounov divide los preceptos del derecho en cuatro grupos, desde
1,lras que se aplican en las dems partes integrantes del territorio na el punto de vista de sus sanciones:
ional'".
Vienen en seguida las locales ordinarias (orgnicas, de comportamien 1. Leges perfectae.
to o mixtas). El quinto peldao de la escala jerrquica corresponde a las 2. Leges plus quam perfectae,
normas reglamentarias; el sexto a las municipales yel ltimo a las indivi. 3. Leges minus quam perfectae.
dualizadas (contratos, resoluciones judiciales y administrativas, tesla.
mentos). 4. Leges irnperfectae.
Relativamente a las otras partes de la Federacin, la jerarqua es ms
sencilla. Despus de la Constitucin Federal, leyes federales y tratados, if Se da el nombre de leres perfectas a aquellas cuya sancin consiste en

"parecen las normas locales (leyes, reglamentos, decretos); 13 luego 1118 la inexistencia o nulidad de los actos que las vulneran. Dcese que tal san

disposiciones reglamentarias y, en ltimo trmino, las normas individua cin es la ms eficaz, porque el infractor no logra el fin que se propuso al

Ii:tadas. violar la norma. Algunas veces el acto violatorio es considerado por la ley

como inexistente para el derecho, lo que equivale a privarlo de consecuen

Para mayor claridad ofrecemos el siguiente cuadro: cias jurdicas; otras, puede engendrar ciertos efectos, pero existe la po

sibilidad de nulificarlos. Los autores de derecho civil suelen distinguir tres

DERECHO FEDERAL grados de invalidez: inexistencia, nulidad absoluta y nulidad relativaY

1. Constitucin Federal. 2. Leyes Federales y Tratados. La sancin de las normas jurdicas no siempre tiende al restable

cimiento de las cosas al estado que guardaban antes del entuerto. ste

DERECHO LOCAL
l. Leyes ordinarias. Constituciones locales. resoluciones del Congreso tienen el carcter de leyes o decretos, como lo haba propuesto desde
Leyes ordinarias. el principio el Diputado Moreno. La Constitucin no desconoce, pues, que entre las activj
2. Leyes reglamentarias. Leyes reglamentarias. dades del Poder Legislativo puede establecerse una diferencia en razn de la diversa naturale
za de las resoluciones en las que se concreta aquella actividad y, a pesar de ello, a todas las
Leyes municipales. ~ujeta al mismo rgimen, como veremos en seguida, nicamente por ser actos que emanan
J. Normas. individualizadas. Normas individualizadas. del mismo Poder. Debemos aclarar que la distincin a que nos venimos refiriendo !le ha
echado al olvido en la prctica, en donde propiamente no se sigue ningn criterio para dis
!\I\llllTO ESPACIAL DE VIGENCIA: AMBITO ESPACIAL DE VIGENCIA: tinguir una ley de un decreto." Derecho Administrativo, pg. 28 (primera edicin).
14 Coar$ de t horill lJnrale du. droit, trad. TCHERNOFF, 2' edicin, Paris, 1914, pg. 206.
11, F., Territorios Federales y zo Estados Federados y zonas depen" ID Acto inexistente es el "que no rene los elementos de hecho que supone su naturaleza
HU:, n que se rdiere el arto 48
dientes de los Gobiernos d~ di o su objeto y cn ausencia dc los cuales es lgicamente imposible concebir su existencia"
(:}t05 Estlld,:nl, e.~gn el arto 48 C!I\1'i' 111 a,m. t. 1, pArtllfQ 7. P_I. 118 y 119; Planlol, t. 1, N" 345). O, en otros tnninos:
,.w,titucioI11!l. constitucional. "El acto inexistente es aquel que no h.a podido f ol1lulfSe en razn dfl la ausencia de un
elemento esencial para su ex~tencia. Falta al acto alguna cosa de fundamental, alguna co~a
que es, s se puede bablar as, de definicin. Semejante acto carece de existencia a los ojos
48: Las islas, los cayos y arrecifes de los mares adyacentes que de la ley; es una aparencia sin realidad, la nada. La ley no se ocupa de l. No haha, en
' " ' ' HU 111 territorio nacional, la plataforma continental, los zcalos submarinos fleeto, por qu organizar la teora de la nada" (BAUDRyLACANTlNEIIIE, Prcis, t. 1, NQ 102
.,,1."" <le los cayos y arrecifes, los mares territoriales, las aguas martimas intel'orc, 112) . "A diferencia del acto inexistente, el acto nulo rene las condiciones esendales para
,1 .' ,pilcio situado sobre el territoric nacional, dependern directamente del Gobiern;:, la existencia de todo acto jurdico, pero se encuentra privado de efectos por la ley... Lu nU"
l.. F,'d,'racin, COIl excepcin de aquellas islas sobre las que hasta la fecha hayan lidad absoluta es la que ataca a los actos que se ejecutan materialmente en contravencin a un
l' ""1,, jllrisdiccin los Estados", mandato () a una prohibicin de una ley imperativa o prohibitiva, es decir de orden pblico"
" Refirindose al artculo 70 de la Constitucin Federal, el protC8or Fraga CSl'rjlJe lo .:. tAubry et Rau, t. 1, prrafo 27, pg. 118; Colin et Cllpitant, t. 1, nms. 64 y 66; Planiol, t. n,
"En la discusin habida en el Constituyente con motivo de ese precepto, el Diputado N' 33bl. Tales son los contratos que tienen por objeto un acto ilcito. La nulidad relativa es
~xpre; 11Ieo!'!veniel'lei~ dI! que l!l~ r~It~I!>nes del Con~re~Q .. nlltln el corn..r ,Ic 1" unA medltlll de .pr.oteccii>n que la ley establece a favor de p.ersonas detenninadas, por ejemplo,
". e~tableciendQ 111 distincil de que mientras la ley se refiere u un ol,jet!> genr/al. d los incapaces (BAUDRyLACANTINEIlIE, Pr"cis, t. J, nm . 10217; Planlo!, t. 1, N 341 i Colin et
.1.. !'lu 0010 comprende un objeto particular. Sin embargo, en esa ocasin se adopt el criterio Capitant, t. 1, N" 64 et 67)." MANUEL BOIIJA SOIlIANO, Teora Ceneral de las Obligaciones, Ed.
,In 1.. 4:om;sin, segn el cual t!>da resolucin legislativa del Congreso no puede tener m5. Porma, Mxico, 1939, t. J, pgs. 132 y 133. (Consultar, en la misma obra. las pginas relativas
, ". ,.. 1.., que el de ley (Zarco, Sesin del 15 de octubre d~ 1856. Tomo JI, pg. 499).
"1'..'I<-rionnente, en la reforma constitucional de 13 de noviembre de 18i4, el articulo 6'
,1, 1ft Cunsttucin de 1857, que corresponde al 70 de la de 19l, se modific aceptan,lo que las
I

90 INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURlDICAS 91

consmase a veces de modo irreparable, como ocurre, verbigracia, tra sancionadas jurdicamente son muy numerosas en el derecho pblico y,
lndose de los delitos de ultraje a la bandera nacional o de homicidio. -sobre todo, en el internacional. Las que fijan los deberes de las autori
I':n tal hiptesis, la norma sancionadora impone al infractor un castigo y supremas carecen a menudo de sancin, y lo propio ocurre con
adems, una reparacin pecuniaria. Los preceptos sancionadus en casi todos los preceptos reguladores de relaciones jurdicas entre Esta
csla forma reciban de los romanos la denominacin de leges plus qU[lT/! dos soberanos. Por otra parte, hay que tener en cuenta que sera imp05i.
ble sancionar todas las normas jurdicas, como lo ha observado agudamen.
tercer grupo de normas est integrado por aquellas cuya viola te Petrasizky.18 En efecto: cada norma sancionadora tendra que hallarse
clOn no impide que el acto violatorio produzca efectcs jurdicos, pero
hace al sujeto acreedor a un castigo. A los preceptos de esta ndole IJm 1 garantizada por una nueva norma, y sta por otra, y as sucesivamente.
Pero como el nmero de los preceptos que pertenecen a un sistema de
leges minus qua m perfectae.
Pongamos un ejemplo: el artculo 159 del Cdigo Civil del Distrito
y Territorios Federales dice que "el tutor no puede contraer matrimonio
i recho es siempre limitado, hay que admitir, a fortiori, la existencia de nor
mas jurdicas desprovistas de sancin.
cO!l la persona que ha estado o est bajo su guarda, a no ser que ob
46.
dispensa, la que no se le conceder por el Presidente Municipal f
a VISTA DE
CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE
su CUALIDAD.-Desde este punto de vista se dividen en pusitiva$
'i'.'ipectivo, sino cuando hayan sido aprobadas las cuentas de la tutela", J (o permisivas) y negativqs (o prohibitivas). Son positivas las que permi
I,a violacin de este precepto no es causa de nulidad del matrimonio,
:.j',~~(1Il se infiere de la disposicin contenida en el artculo 160 del mismo
j ten cierta conducta (accin u omisin) ; negativas, las que prohiben deler
minado comportamiento (accin u omisin). Lo que determina la cualidad
( :digo: "Si el matrimonio se celebrare en contravencin de lo dspue~to {le las normas jurdicas no es, como lo afirman algunos autores, el he
j'll el artculo anterior, el juez nombrar inmediatamente un tutor interino
cho de que unas, a las que llaman pre;eptivas, prescriban una accin, y
IPW reciba los bienes y los administre mientras se obtiene la dispensa." olras, a las que llaman negativas, impongan una omisin. l9 Las que Of
(:"11 el precepto transcrito relacinase el 264 del propio ordenamiento_
denan la ()misin de una conducta prohibida, por ejemplo, no son nega
I'::;I{~ ltimo dice que "es lcito, pero no nulo, el matrimonio: L Cuando tivas, porque la omisin de tal conducta es, a un tiempo, obligatoria y
.1' IIU contrado estando pendiente de decisin un impedimento que sea
lcita. La cualidad, positiva o negativa, de las normas jurdicas no depen
''Isc(~ptible de dispensa ;16 n. Cuando no se ha otorgado la previa dispensa de, pues, de que prescriban acciones o impongan omisiones, sino de que
requiere el artculo 159, y cuando se celebre sin que hayan transcurr permitan o prohiban, ya una accin, ya una omisin. Esto equivale a sos
<lo los trminos fijados en los artculos 158 y 289".17 tener que las positivas atribuyen a un sujeto la facultad de hacer o de omi
El artculo 265 establece que "105 que infrinjan el artculo anterior, as tir algo, en tanto que las prohibitivas le niegan tal facultad. Oh.ieto de
"'1110 los que siendo mayores de edad contraigan matrimonio con un me primeras es en todo caso una conducta jurdicamente lcita (accin u omi
111'1' ,in AIl!nri~!lci6n dI:! 1011 p!lrlres de !e, del tIllor 1) del juez, en JilHS res ~n); ()bj~to de latil segundas es, en cambio, un proceder jurdicamente
i lOS casos, y los que autoricen esos matrimonios, incurrirn en las pe ilcito (accin u omisin). Las prescriptivas son positivas, pues es evi
111/\ (lIte seala el Cdigo de la matcria". dente que permiten lo mismo que mandan, segn lo expresa el siguiente
El ltimo grupo de la clasificacin est integrado por las leres im axioma de la ontologa formal del derecho: Htodo lo que est jurdica
"'I/'das, es decir, las que no se encuentran provistas de sancin. Las no mente ordenado est jurdicamente permitido".20 Y (:Omo los

,. El Il"gmnento de PEl'RASIZKY es citado por Gl;R"lTCII en Sli il,ro L'ld':c da Droil


"i"i!",s de 1884 y 1928, pj.ls. 153 n 155, a. como el resumen Soci(ll, Pars, ] 932. pg. 109.
flonnecuse Robre aquellos conceptos; p;;s, ]38 a ISa). Ver 10 "El impcrati.o puede asumir una forma positiva o negativa: de aqu
Cdi;;o Civil dd Distrito y Ttlrrito"o~ }'edcrules: 8. 2221. 2225, dQ Ins normas jurdicas en preceptivas y /)fohibilivilS, Son prccel'ti\M lus
V !!~4L JUHtel\ el clunplimlento dt~ twtOfi, ('h~ttinnjH{\dnH; y I>lon llJ'uhihitiYUM, Jn~
j
Iil6 del C6ji~o Ciyil del Distrito Federal. omisiones," DEL VECCHIO, Filosofla del !Jeredw, trud. nECASI~NS SIClIlS, 2'
"Lu mujer no puede conlraer matrimonio, ";no hasta ""atlos ~o Cfr, E. CAndA !\!nH:z, Introduccin a 1" Lgica Jurdica, Fondo
in ,Iel anterior, 11 menos que dentro de ese plazo diere a luz un mica, Mxico, 19?1, n, cap. VI. 8, pgs. 190-197, y 1.0s principios de la
o de di\'orcio, puede contarse este tiempo desde que ,e interrumni Derecho y su expresin simblica, Coleecin Cultura Mexicana, Imprenta
1953, IV, pgs, 31 -36,

.t'
-1

92 INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO


93
CLASIFlCACION DE LAS NORMAS JURlDICAS

jurdicamente obligatorios pertenecen a la clase de los jurdicamente per


mitidos, es obvio que las normas que los prescriben son implcitamente que se vale suele explicarse en nuevas normas, las llamadas de definicin,
permisivas. o declarativas.
Citaremos, como ejemplo, los artculos 303 y 308 del Cdigo Civil
47. CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE del Distrito y Territorios Federales. El primero dice que "los padres
VISTA DE SUS RELACIONES DE COMPLEMENTACION.-Hay normas jurdicas estn obligados a dar alimentos a sus hijos. A falta o por imposibilidad
que lienen por s mismas sentido pleno, en tanto que otras slo poseen de los padres, la obligacin recae en los dems ascendientes por ambas
significacin cuando se les relaciona con preceptos del primer tipo. Cuan. lneas que estuvieren ms prximos en grado"" Esta disposicin tiene ca
do una regla de derecho complementa a otra, recibe el calificativo de rcter primario en relacin con el segundo artculo, porque el 308 esta
secundaria. Las complementadas, por su parte, llmanse primarias. Las blece qu debe entenderse por alimentos. "Los alimentos comprenden
secundarias no encierran una significacin independiente, y slo podemos -segn dicho precepto-- la comida, el vestido, la habitacin y la asis"
entenderlas en relacin con otros preceptos. lencia en caso de enfermedad. Respecto de los menores, los alimentos
Son secundarias: comprenden, adems, los gastos necesarios para la educacin primaria
del alimentista y para proporcionarle algn oficio, arte o profesin ho
a) r
las de iniciacin, duracin extincin de la vigencia; nestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales." Como se ve,
el concepto legal es en este caso mucho ms amplio que el vulgar. Las
b) las declarativas o explicativas; normas de definicin pueden tambin referirse a trminos exclusivamente
e) las permisivas; tcnicos. Citaremos como ejemplo el artculo 2893 del propio Cdigo,
d) las interpretativas; definidor de la hipoteca. I
e) las sancionadoras. Las permisivas tienen carcter secundario cuando establecen excep
ciones en relacin con otras normas. Del Vecchio cita como ejemplo 22
Llamamos de iniciacin de la vigencia a las que indican en qu la disposicin segn la cual el mandatario puede renunciar al mandato,
fecha entrar en vigor una disposicin legal determinada. Los preceptos facultad que. implica una excepcin al principio de que los contratos
a que aludimos SOll secundarios, porque se hallan referidos a otro u otros legalmente celebrados deben ser puntualmente cumplidos, sin que la res
que, por tanto, tienen el carcter de reglas primarias. Las normas sobre cisin de los mismos pueda quedar al arbitrio de una de las partes. Otro
iniciacin de la vigencia suelen encontrarse c'3ntenidas en los llamados caso est constituido por las normas en que se exime a determinadas
"artculos transitorios". empresas o explotaciones del pago de impuestos, atendiendo a considera"
secunclariUI!I ti\mhin las que fij,n el tiC!empo ~n qu~ una ley 6IlttU" dono!! eOQnmiC1l1iI o de cualquiera otra ndole. En el Estado de Chihuahua,
en vigor, as como las que extinguen la fuerza obligatoria de otl"a norma. verbigracia, los terrenos madereros no reportan esa carga,:la
Las de extincin de la vigencia pueden abolir todo un conjunto de Pertenecen tambin a la categora de las secundarias las de interpre
leyes, caso en el cual se llaman abrogatorias, o solamente algunas de las tacin, o interpretativas. La interpretacin de un precepto legal puede
disposiciones de un ordenamiento legal, y entonces reciben la denomi ser hecha por el legislador mismo, en una nueva ley (interpretacin au
nacin de preceptos derogatorios. Tanto la abrogacin como la deroga tntica o legislativa). Las de interpretacin refirense, por su misma esen
cin pueden ser tcitas o expresas. 21 cia, a otros preceptos cuyo sentido y alcance determinan. stos son, por
Las normas de que acabamos de tratar son especies de un mismo g. consiguiente, frente a aqullas, normas primarias.
al que correspondera el nombre de normas de vigencia. El grupo ms numeroso e importante de las secundarias est consti
CArcter ~e()undaro las que explican o definen los tuido por las sancionadoras. El supuesto jurdico de stas es la inobser
empleados en olros preceptos. En los cdigos es frecuente el vancia de 1011 deberes impuestos por la disposici6n sancionada. Kelsen
uso de vocahlos que poseen diversas significaciones, adems de la propia expresa la relacin entre las dos normas -sancionada y sancionadora--
lIH'nlc jurdica. La acepcin en que el legislador toma los tecnicismos de
\!2 FilosQjia del 'Derecho, 2' ed., 1, pg. 436,
"1 Ver "eccin 22, zs Artculo 6b fr. IV de la Ley de Organizacin Fiscal del Estado; artculo 10 de la
Ley del Impuesto l'orestal.
9t lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEI. DERECHO CLASU'ICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS
95

por medio de la frmula: Si A es, dehe ser B; si B no es, debe ser C. "Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de inte
,a primera parte del enunciado corresponde a la norma saneiona(la, la rs pblico sern nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo con
segunda a la sancionadora. Las consecuencias jurdicas que la llima trario."
(deber de ciertos rganos del Estado de imponer al violador El citado artculo relacinase con el 69 del mismo Cdigo, cuyo texto
talo cual castigo) no pueden actualizarse sino en el caso de que la olra es como sigue: "La voluntad de los particulares no puede eximir de
sea infringida. la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Slo pueden renun
Las sancionadoras no siempre se refieren a normas contenidas en los ciarse los derechos privados que no afecten directamente al inters p
kxtos legales. Kelsen subraya el hecho de que los preceptos del Cdigo blico, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero."
Penal castigan casi siempre la violacin de deberes no formulados en Como ejemplo de una norma dispositiva de interpretacin podemos
textos. En dicho Cdi~o no encontramos normas que digan: citar el artculo 1958 del propio ordenamiento. Segn dicho artculo
se prohibe matar, rohar, defraudar, falsificar, sino re!las que establecen "el plazo se presume estahlecido en favor del deudor, a menos que re
!iimplemente las penas en que incurren los qU ..:ometen homieidi{)~. rohf)~, sulte, de la estipulacin o de las circunstancias, que ha sido establecido
fraudes, falsificaciones, etc. Esto no significa que las mencionadas rc::las en favor del acreedor o de las dos partes".
!lO tengan carcter secundario: quiere decir tan slo que las primarias El texto revela el carcter dispositivo de la regla, ya que Jos con
por ellas sancionadas deben sobrentenderse. tratantes pueden establecer una norma diversa de la que el precepto
formula.
48. CLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS DESDE EL PUNTO DE ns Son supletivas las siguientes del Cdigo Civil del Distrito y Territorios
TA DE SU RELACfON CON LA VOLUNTAD DE LOS PARTICTJLARES. NOR1\lAS TA Federales: L
XATIVAS y NORMAS D1SPOSITIVAs.-Son taxativas aquellas que obli~an en "Artculo 2080. Si no se ha fiia(lo el tiempo en que debe hac~rse el
leHlo caso a los particulares, independientemente de su voluntad. L1iiman. pago y se trata de obli~aciones de dar, no podr el acreedor exigirlo
se: dispositivas las que pueden dejar de aplicarse, por voluntad expresa ele sino despus de los treinta das siguientes a la interpelacin que se haga,
IH!'! partes, a una sitnacin jurdica concreta. Del Vecchio ofrece las ya judicialmente, ya en lo extrajudicial, ante un notario o ante dos tes
ddilliciones si~ui('ntes: "Las normas taxativas (llamadas tambin no( tigos. Tratndose de obligaciones de hacer, el pa;;o debe efectuarse cnando
rnae congcnti o illS cogcns) son '--a tenor de la doctrina corrienle-- aquc lo exija el acreedor, siempre que haya transcurrido el tiempo necesario
Hu'" (fue mandan o impenm independientemente ele In vpluolad de las pura el cumplimiento de la obligncin/'
parles, de manera que no es lcito derogarlas, ni absoluta, ni relativamente, "Artculo 2084. Si el pago consistiere en una suma de din~ro como
e'tI vista al fin determinado que las partes se propongan alcanzar; porque precio de al~na cosa enajenada por el acreedor, deber ser hedlO en
la obtencin de este fin est cabalmente di8ciplinada por la norma misma. el lugar en que se entreg la cosa, salvo que se designe otro lugar."
St' sude citar, a este propsito, la mxima: 'illS pllblicllm privatorum pae "Artculo 2086. Los gastos de entrega sern de cuenta del deudor, si
liS 1Il11lari neql.lit'. En cambio, las dispositivas (ius dispositivum) son
no se hubiere estipulado otra cosa."
:ullldlas que slo valen cuando no existe una voluntad diversa de las par En los casos a que se refieren los artculos preinsertos, las reglas
k:,. manifestada legalmente." 24 que encierran slo se aplican si las partes no han estahlecido algo diverso.
Sef~n el autor citado, las dispositivas divdense en interpretativas y
.. ,,I('llllas. Las primeras, como su nombre lo indica, sirven para inler CUADRO SINPTICO
!' la voluntad de las personas que han intervenido en un nc!!ocio
Cln8iflcllc'ln de las normu jUTIJCIi.:
1" rd en; las supletivas se aplican en ausencia de una regulacin e~recial
a) Desde el punto de vista {l, nBcionales.

<",Iableeida por los contratantes. del sistema 11 que perle 2. extranjeras.

I ,O~ actos violatorios de las taxativas no producen efecto jurdico al necen. 3,


de derecho uniforme.
1',11110. Esta regla 1m sido consagrada en el artculo 8'! del Cdigo Civil:
b) Desde el punto de vista
de SU fuente.
{1.
2.
le:!'islativIIR.
('on~uctlldinaria~.
3. jurigprudenciul{"s.
fi!oso!" del Derecho. 2' ed. espaola, p!. 437.
96
INT.RODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO

e) Desde el punto de Vistl1{l. generales (Ecderales).


de su mbito espacial de 2 I cales
vnlidez. o .
f a)
b)
de los Estados.
de los Municipios.
d) Desde el punto de Yi8ta{1. de vigencia Indeterminada,
de 8U mbito temporal de
validez. 2. de vigencia determinada.

I. constitucionales.
2. administrativns. CAPITULO VII
3. penalcs.
l. De derecho phllco. 4. procesales.
t:) Desde el punto de visla DERECHO Y ESTADO
de su lmbito material de { 5. internacionales.
6. industriales.
validez. 7. agrarias.
11. De derecho privado. rl.
12.
civiles.
mercantiles.
SUMARIO
49.'-Planteamiento del problema. SO.-Los elementos del Estado. Sl.-El te
rritorio. S2.-La poblacin. 53.-EI poder. 54.-La soberana. 55.-Capacidad
f) de organizarse por s mismo y autonoma. S6.-lndivisibilidad del poder estatal.
el punto de vista {
.su mbito personal de
vuhdet.
b)) genricas.
individualizadas.
57.-La constitucin del Estado.

,.. 49. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.-Al referirnos, en la seccin


1. constitucionales.
22 del captulo IV, a las diversas acepciones de la palabra derecho, defini
11) De8de el punto de vista
do su jerarqu ia.
i 2.
3.

ordinarias. { a) orgnicas.
b) de comportamiento.
e) mixtas.
mos el orden jurdico vigente como el conjunto de reglas imperativo-atribu
tivas que en una poca y un lugar determinados el poder pblico considera
reglamentarias.
obligatorias. De la anterior definicin se infiere que el vigente es el dere
cho del Estado, es decir, el conjunto de normas creadas o reconocidas por
4. individualizadas. 1b)a) prlvadup.
pblicas. la organizacin poltica. Para tener una nocin cabal acerca del derecho

I.! Ilf'Hlle el plinto de vista


d" MlIg sanciones.
{', h)
el
d)
teges
leges
leges
leges
perleetae.
plU$ quam perlectQe.
mmus quam per/ectae.
imperlcctae.
formalmente vlido resulta indispensable, en consecuencia, explicar las
relaciones que median entre el Estado y el orden jurdico. 1
En el captulo consagrado a las fuentes formales vimos cmo los
procesos de manifestacin de los preceptos del derecho hllanse sujetos
,1 I)"",k el punto de vista
HU cualidad.
f a)
b)
positivas o pennisivlls.

prohibitivas o negativas.

a una serie de exigencias de carcter extrnseco, establecidas por otros


preceptos del mismo sistema y, en ltima instancia, por la norma fun
damental o constitucin. Pero el ordenamiento jurdico, cuyo fundamento
l. Primarias.
ltimo de validez formal reside en aquella norma, tiene su base sociol
a) de iniciacin de la vigen gica en una organizacin especifica, a la que se da el nombre de Estado.
da.
b) de duracin de la vigen El poder poIitico mantiene y garantiza el orden jurdico, que de este modo
de vista cla.
111111 de como se transforma en derecho positivo. Por ello se ha escrito que el Estado es
e) de extincin de ll!. vlgen'
mrfundn.
2. Secundllrias. cia.
d) declarativas o explicativas.
e) permislas.
/) interpretativa..
f{) sancionadoras.
la fuente formal de validez de todo el derecho, pues sus rganos son
quienes lo crean -a travs de la funcin legislativa- o le imprimen tal

1 Los a('onteclmiento~ polticos d., 109 ltimos ao!, y muy espeelalmeute, la .egunda flU'"
I rra mundial, ha~ provocado una aguda crisis de todos 108 conceptos fundamentales de la T('o
p,
.1.
, ,,1111111\.1
de vista r
, con la) a)
,le los particll'l b)
taxntivas.
dispositivas
,
i ra General del Estado: pero como la revisin a que talea conceptos han quedado sujetos no
ha cristalizado, ni puede cristalizar todava, en soluciones dotadas de un valor ms o m('nos
permanente, hemos credo necesario, dada la ndole. ;Iemental de esta obra, limitarnos a expo,
11\ 11 ner la doctrina mls generalmente aceptada en el perodo que precedi a la actual elapll.
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _c _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ~--------------------------------------------------------

I
98

concretos. 2
lNTIlODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

carcter -por la aplicacin de una costumbre a la solucin de casos


I
I
I

DERECHO Y ESTADO

coimperium, es posible que dos o ms Estados ejerzan conjuntamente su


soberana sobre un solo territorio. Esta situacin es siempre pasajera y,
99

mientras subsiste, el espacio en cuestin no puede considerarse incorpo


50. LOS EI.El\IEi'iTOS DEI. l-;sTADo.-EI Estado suele definirse como la I rado al mbito en que cada uno de lo coimperantes ejerce normalmente
orf,ani::acin jurdica de una sociedad bajo un poder de dominacin ,)l su poder. Entre los ejemplos puede citarse el caso de Schleswig-Holstein,
que se ej('rce en determinado territorio. Tal definicin revela que son entre 1864 y 1868, Y el de Bosnia-Herzcgovina, durante la poca en que
tres los elementos de la organizacin estatal: la poblacin, el territvrio estuvo sometida al dominio comn de Austria y Hungra.
y el poder. El poder poltico se manifiesta a travs de una serie de nor.
mas y de actos normativamente regulados. en tanto que la poblacin y 2. En los Estados federales el territorio desempea un doble papel
el territorio constituyen los mbitos personal y espacial de validez del desde el punto de vista poltico, en cuanto el mbito espacial de vigencia
orden .urdico. Se ha dicho que la ordenacin jurdica bajo un poder de de los ordenamientos jurdicos locales es al propio tiempo una porcin
mando es el elemento formal, mientras que la poblacin y el territorio del territorio de la Unin. Pero esta circunstancia no destruye el prin-,
son los elementos material('s del Estado. 3 Mas no hay que olvidar que cipio de la impenetrabilidad, porque los Estados miembros forman parte
lo mismo la poblacin que el territorio hllanse en todo caso determinados del Federal. Adems, los ordenamientos jurdicos locales estn subordi.
por el ordenamiento jurdico. En las secciones que siguen examinaremos nados, segn lo explicamos en la seccin 43 de este libro, a la Constitucin
(:ada uno de eso!! ('lementos, principiando por el territorio. Seguiremos y a las leyes federales. 5
en nuestra exposiciiln los lineamientos generales de la doctrina de le
lInck. 4 3. Es tambin posible que un Estado, mediante la celebracin de
un tratado, permita a otro que ejecute en su territorio ciertos actos de
51. EL TERRIToRlo.-Sul'le definirse como la porcin del espacia en imperio. El poder del que concede la autorizacin queda de este modo
'lILeel Estado ('jadta Slt poder. Siendo ste de naturaleza jurdica slo restringido, pero como la limitacin se basa en un acto consentido libre
pucde ejercitarse de acuerdo con normas, creadas o reconocidas por el mente. el principio de la impenetrabilidad conserva su vigencia.
propio Estado. El mbito e~pacial de validez de tales normas es precisa.
rrwnte el territorio en sentido poltico. 4. Por ltimo, y en virtud de ocupacin militar, puede ocurrir que
La significacin del territorio se manifiesta, segn Jellinek, en dos un territorio quede total o parcialmente substrado al poder del Estado a
rOl mas distintas, una negativa, positiva la otra. La significacin negativa que pertenece. En tal hiptesis, el poder del ocupado es substitudo por
cOllsiste en que ningn poder extralo puede ejercer su autoridad en este el del ocupante, que se ejerce en forma exclusiva en dicho mbito.
sin el consentimiento del Estado; la positiva, en que todas las
(wrsonas que viven en el mismo mbito se encuentran sujetas al poder 5. Aun cuando el territorio representa el espacio en que tienen
,~Iatal. vigencia las normas que el Estado crea o reconoce, hay que advertir que
Como la autoridad poltica es el poder social supremo, colgese de el poder de ste no se ejerce directamente sobre dicho espacio, sino a
que en un territorio slo puede existir un Estado. El principio de travs de las personas que integran la poblacin estatal. El dominio im
111 "impenetrabilidad" sufre, sin embargo, varias "excepciones aparentes" plica la idea de un poder jurdico sobre una cosa; el imperio es, en cam
'1'": J('lIinek enumera en el siguiente orden: bio, potestad de manao que, como tal, se eje.ree siempre sobrc personas.
l. En virtud de un condominium. o como debiera decirse, de un Por ello so afirma que la dominaci6n territodal no puede concebirse inde
pendientemente de la autoridad sobre los sbditos. Desde el punto de vista
"El E~lado viene r..alm"nl!' a ser la fuente de validez 'onnal del dererho, por ('uanlo del derecho pblico, el territorio es simplemente la base real del ejerci
.(,,1.1,,('(' 'Y asr::ur el der.-rho le::nl mediante !'us rano. y seala In~ .-ondidon"" para la cio del imperium
,,,1.,1.., cid dererho "onsnt"llulinario." HER~IAN HF.I.LER. Teora del f:stooo. Ed. Foodo <1 ..
Econmica. 1\I.:,d('o. 1912. pl. 21l.
Im.tO VAN:"I. Filosofa del Derecho. trad. de RAFAEl. UnBANo. Madrid. 1941. pg. ISO. 5 Ver artculo 133 de la Constitucin Federal de los Estados Unidos Mexiennos .
I l:unIGF.S JELLINEK, L'Elat modeme et son dmit, trad. FARDls, JI, cap. XIII.
-,------------
100 lNTRODUCCION i.L ESTUDIO DEL DERECHO DERECHO Y ESTADO 101

Otro de los atributos del territorio es la indivisibilidad. Esta nota formacin de la voluntad general y son, por ende, sujetos de la actividad
deriva de la misma ndole de la organizacin poltica. Si el Estado, en del Estado. Es. pues, completamente falsa la tesis que concibe a ste di
cuanto persona jurdica, es indivisible, sus elementos han de serlo igual vidido en dos personas distintas, no ligadas por vnculo jurdico alguno:
mente. La idea de la divisibilidad slo puede admitirse dentro del marco el soberano, por una parte, y el pueblo, por la otra.
de una concepcin patrimonialista, y supone la confusin de las nocio En cuanto objeto del imperium, la poblacin revlase como un con
nes de dominium e imperium. junto de elementos subordinados a la actividad del Estado; en cuanto
El principio que ahora estudiamos es, a veces, quebrantado. En vir sujetos, los individuos que la forman aparecen como miembros de la
tud de un acuerdo internacional, a consecuencia de una guerra o por razo comunidad poltica, en un plano de coordinacin.
nes de otra ndole (cesin voluntaria, rectificacin de fronteras, etc.) I es La calidad de miembros de la comunidad jurdicamente organizada
posible que una zona del territorio resulte segregada del resto y pase a supone necesariamente, en quienes la poseen, el carcter de personas y,
formar parte de otro Estado. Cuando hay cesin, sta tiene por objeto por ende, la existencia, en favor de los mismos, de una esfera de derechos
no la tierra muerta, sino el imperio sobre las personas que la habitan. subjetivos pblicos.
Lo mismo ocurre en el caso de la ocupacin. El vnculo entre el Estado El fX>njunto de derechos que el individuo puede hacer valer frente
y el territorio es esencialmente personal. "La concepcin realista se re al Estado constituye lo que en la terminologa jurdica recibe la denomi
duce, inclusive entre sus ltimos representantes, a la confusin del poder nacin de status personal. Las facultades que lo integran son de tres cla
de mando con un derecho de propiedad." 6 ses, a saber:
Los atributos de impenetrabilidad e indivisibilidad, que hemos
cado del territorio, no deben entenderse en sentido material, sino pura l. Derechos de libertad.
mente normativo. De hecho, el mbito de ejercicio del imperium es 2. Derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervencin
penetrable y divisible. Lo que quiere expresarse cuando se habla de aque del Estado en favor de intereses individuales.
llas caractersticas es que el territorio no debe ser penetrado ni dividido. 3. Derechos polticos.
Conviene advertir que el mbito en que el Estado ejercita su auto
ridad no es, como suele creerse, la superficie comprendida dentro de las l. La existencia ~e los derechos de libertad significa que las perso
fronteras. En realidad se trata de un espacio tridimensional o, como dice nas, en cuanto miembros de la comunid~d poltica, se encuentran sujetas a
Kelsen, de cuerpos cnicos cuyos vrtices considranse situados en el un poder limitado. La subordinacin del individuo tiene como lmite el
centro del globo. Slo que el mbito a que aludimos no liene lmites hacia conjunto de deberes que el orden jurdico le impone. El radio de actividad
arriba, en cuanto el Derecho Internacional no ha establecido todava una que queda a cada sujeto, abstraccin hecha de sus obligaciones jurdicas,
zona de "aire libre", comparable al llamado espacio de "mar libre".7 tanto positivas como neg-ativas, representa su libertad. No se trata, como
veremos ms tarde. de libertad en sentido natural, de un simple poder,
52. LA POllLACION.-Los hombres que pertenecen a un Estado com sino de una facultad normativamente reconocida. 9
ponen la poblacin de ste. La poblacin desempea, desde el punto de
vista jurdico, un papel doble. Puede, en efecto, ser considerada como 2. Un segundo grupo de facultades que pertenecen al status est cons
objeto o como sujeto de la actividad estatal. La doctrina que ahora expo titudo por los derechos cuyo ejercicio tiende a la obtencin de servicios
I1tlfl'W1! tif1no Sl! Rnl!!Cedol'lto on ht Qjlltin~ih, ellJ:IOl!!J'd por RQus~.!lu. entre positivos por parte del Estado. Entre esas facultades figuran los derechos
,~dito y ciudadano, I'l En cuanto sbditos, 108 hombres que integraD la de accin y peticMn, lo mismo que la preh!hsifI de (lile aqul ejerza In
poblacin hllanse sometidos a la autoridad poltica y, por tanto, forman actividad administrativa en servicio de intereses individuales. Frente a
el objeto del ejercicio del poder; en cuanto ciudadanos, participan en la los derechos de libertad, la posicin del Estado, en relacin con los indi
viduos, es puramente negativa; tratndose de las facultades del segundo
G JELL101EK, "lira ctada, 1, pg. 31.
grupo es, en cambio, positiva.
7 KHSEN, Teora General del Estado. trad, LEGAl. L~CAMBRA, pg. J82.

8 J, 1, TIOlISSf:AIl, Di,'Cllrso sobre el origen de la dC.lignaldad entre los tra,l, ,le

A, PUMARlGA, lIIndri,l, Ed, Culpe. 1923, pg, 40. D Ver capitulo XVI"
...... '7'FW...--.zw

102 INTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO DERECHO Y ESTADO 103

3. No siendo una persona fsica, el Estado slo puede actuar por para sancionar sus mandatos no son de tipo coactivo, sino meramente dis.
medio de sus rganos. La intervencin del individuo en la vida pblica cipliooiios. El poder de dominacin es, en cambio, irresistible. Los man
supone tanto el ejercicio de derechos como el cumplimiento tIc obliga. datos que expide tienen una pretensin de validez absoluta, y pueden ser
ciones. Por ello es que entre las facultades que integran el status figuran, impuestos en forma violenta, contra la voluntad del obligado.
en tercer trmino, las que permiten a los particulares el desempeo de Cuando una agrupacin no estatal ejerce un poder de dominacin,
[unciones orgnicas (votar, ser votado, tomar las armas en defensa de ste tiene su fuente en la voluntad del Estado. Ello equivale a sostener
la patria, etc.). Estas facultades, que hacen posible imputar a la per que no se trata de un poder propio, sino derivado. Dicho principio, uni
sona jurdica estatal actos realizados por personas fsicas, reciben el nomo versalmente admitido en nuestros das, no posee, sin embargo, valor
hre de dcreclws polticos. En el captulo XVIII de esta obra nos referire absoluto. En las pocas en que el poder poltico no se haba consolidado,
mos especialmente a ellos. habra sido imposible postularlo. Durante la Edad Media, por ejemplo,
La sujecin de los individuos al orden jurdico no se encuentra nica hubo agrupaciones no estatales que gozaban, en mayor o menor medida,
mente vinculada a la calidad de miembros del Estado, ni siquiera a la de un poder de dominacin independiente. ste fue el caso de la Iglesia
de personas, 10 sino que existe en relacin con todos los hombres que viven Catlica, que a menudo hizo valer su autoridad aun en contra del Estado.
en el territorio. Lo mismo ocurri con numerosos seores feudales, cuyo poder no era
Entre los derechos que forman el status, algunos pertenecen exclusi. siempre el producto de una delegacin de origen estatal.
vamente a los ciudadanos (derechos polticos); otros corrcsponden ato
dos los miembros del Estado, lo mismo que a los extranjeros (derecho de 54. LA SOBERANIA.-Para un gran nmero de autores, la soberana
libertad, derecho de peticin en asuntos que no tengan carcter poltico, es un atributo esencial del poder poltico. Dicho concepto puede ser ca
derecho de accin, etc.). racterizado tanto negativamente como en forma positiva. En su primer
La pertenencia al Estado hllase condicionada por un vnculo jur aspecto implica la negacin de cualquier poder superior al del Estado,
especfico: la naciooolidad. Esta ltima debe ser distinguida de la es d(!'Cir. la ausencia de limitaciones impuestas al mismo por un poder
(~udadana, que implica la facultad de intervenir, con el carcter dc r extrailO. El poder soberano es, por ende, el ms alto o supremo.
!;ano, en la vida pblica. 1l Es, tambin, un poder independiente. El carcter de independencia re
vlase, sobre todo, en las relaciones con otras potencias; la nota de su
53. EL PODER.-Toda sociedad organizada ha menester de una vo premaca aparece de manera ms clara en los vnculos internos del poder
luntad que la dirija. Esta voluntad constituye el poder del grupo. con los individuos y colectividades que forman parte del Estado.
Tal poder es unas veces de tipo coactivo; otras, carece de este carc Para ciertos juristas, la soberana tiene un tercer atributo. El poder
ler. El poder simple, o no coactivo, tiene capacidad para dictar determi soberano, declaran, debe ser ilimitado o ilimitable. En la actualidad
nadas prescripciones a los miemhros del grupo, pero no est en condicio esta tesis suele ser unnimemente repudiada. Aun cuando el poder sobe
II(~S de asegurar el cumplimiento de aqullas por s mismo, es decir, COIl rano sea el ms alto y no dependa de ningn otro, hllase, sin embargo,
medios propios. Cuando una organizacin c"rece de poder coactivo, los sometido al derecho y, en tal sentido, posee determinadas restricciones.
Si el poder poltico fuese omnipotente -dice Jellinek- podra suprimir
individuos que la forman tienen libertad para abandonarla en cualquier
m~lliHmtr}. IWo atum~IlU en l!')dll tlJll.r!dad hwluso 611 1M or~l1l1iZIlChmcs no ~
t:statales ms poderosas del mundo, como la Iglesia Catlica. :Esta ltima
!lO puede, por s misma, constreir a sus fieles o a sus sacerdotes a que
I, el orden j\lddicQ, introducir la anarqua y, en una palabra, destruirse a
s mismo. El poder estalal encuentra una limitacin en la necesidad de
S("f poder jurdico. es decir, poder cuyo ejercicio se halla normativa"
permanezcan en su seno, a no ser que el Estado le preste su apoyo.
Si una organizacin ejerce un poder simple, los medios de que dispone
, mente regulado. "El Estado puede. es verdad, eJegir su constituci!'n; pero
es imprescindible que tenga alguna. La anarqua es una posibilidad de
hecho, no de derecho." 12
10

J1
"El peregrino, en el derecho romnno antiguo, el desprovisto de derechos (Rechtslase)
crecho germnico, hallbanse sujetos a llna dominacin poltica, sin que su pero
hubiera sido reconocida." JELLlNEK, ohra citada, pg. 57.
VM artculos M. 35, 36, 37 y 38 de la Constitucin Federal.
I U
La sujecin de la actividad estatal al orden jurdico no implica la

JELLI!lEK, obra citada, 11. pg. 129.

j r
.... ... :..-
'~. . . .~. . . . . . . . . . . . . .~. . . . . . . .m.. . . . . .~ -.....................................g
. . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ....
n;~$4&
~tJ.44R ..~,~#.~##
.~ ...

.&&~.&~~~",&&lI@tliMlIl,','~:$~,",Ig1I1I22111111""
.....~_~j. . .ii.'~lst~,a
.

104 INTRODUCCJON AL ESTUDIO DEL DERECHO DERECHO Y ESTADO 105

destruccin del concepto de soberana, porque las limitaciones impuestas estructura y funcionamiento del poder, sino en el establecimiento de las
por tal orden derivan del mismo Estado y, en este sentido, representan normas dirigidas a los particulares. Por ello es que el orden jurdico
Una autolimitacin. Ahora bien, dicha limitacin es una de las mani estatal est integrado tanto por reglas de organizacin cOrrw por rwrmas
festaciones de la capacidad que el Estado tiene de determinarse a si de comportamiento. u
mismo, o autorwma. El poder estatal dejara de ser soberano slo en La distincin entre Estados soberanos y no soberanos suele formu
la hiptesis de que las limitaciones jurdicas impuestas a su ejercicio larse de este modo: los primeros pueden por s mismos, dentro de los
derivasen de un poder ajeno (heterorwma). lmites creados o reconocidos por ellos, establecer libremente el conte
La nocin de que hablamos es puramente formal, ya que nada tiene nido de su propia competencia; los segundos, aun cuando pueden darse
que ver con el contenido del poder poltico. Simplemente expresa el normas, slo tienen tal facultad dentro de los lmites de su poder estatal.
carcter supremo e independiente de ste. Pero estos lmites no representan una autolimitacin, como en el caso del
Un estudio sobre el origen y evolucin del mismo concepto revela Estado soberano, sino que tienen su fundamento en el orden jurdico de la
que la soberana no es atributo esencial del poder del Estado. Hay, en comunidad de que forman parte. 15 El artculo ll5 de nuestra Constitu
efecto, Estados soberanos y no soberanos. El de la Edad Media, por cin establece, por ejemplo, que "los Estados de la Federacin adoptarn,
(~jemp]o, no tena aquel atributo, pero era, no obstante, Estado. Y, en para su rgimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo,
nuestra poca, los Estados miembros de una Federacin no son, relativa popular, teniendo como base de su divisin territorial y de su organiza
mente a sta, soberanos, ya que se encuentran sujetos a la constitucin cin poltica y administrativa, el Municipio Libre". Y el artculo 40 dis
~eneral y a las leyes federales. 13 pone: "Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica
Es, pues, necesario descubrir los atributos permanentes del poder po representativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres y sobe
I tico, y encontrar un criterio que permita distinguir entre s el Estado ranos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en ulla
Boberano y el no soberano. A tal estudio estarn consagradas las seccio Federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental."
IICS que siguen. El poder poltico de los Estados miembros de la Federacin slo pue
de ejercerse, por tanto, dentro de los lmites asignados a ste por la Cons
55. CAPACIDAD DE ORGANIZARSE POR SI MISMO Y AUTONOMIA.-La titucin FederaI.I6
<:aracterstica esencial del Estado estriba en la capacidad de organizarse
a s mismo, es decir, de acuerdo con su propio derecho. La existencia 56. INDIVISIBILIDAD DEL PODER POLITlco.-Hemos dicho qUe el Es
del poder poltico encuntrase condicionada por la de un rgano inde tado constituye una unidad; de aqu deriva, como consecuencia necesa
pendiente, encargado de ejercer tal poder. Cuando una agrupacin est ria, el principio de la indivisibilidad de su poder.
oraanizacla de acuerdo con una norma que emana de un poder ajeno, no El principio de la indivisibilidad aplcase tanto a los Estados sobe
"" pOllible a.tribuirle ntlturale~a esll:ttal. LO$ EstadQs miembros de una ranos como a 108 no 8oberllnos. La soberana, atributo esencial de los
Federacin son verdaderos Estados, precisamente porque la organizacin Estados del primer tipo, no es susceptible de aumento ni de disminuci6n.
de los mismos se basa en leyes propias y, en primer trmino, en las consti No hay soberania limitada, compartida o dividida. Varios Estados sobe.
luciones locales. Los municipios, en cambio, no son Estados, pues su orga
nizacin se funda en las leyes de la comunidad a que pertenecen. Cosa H Ver secclOn 43,
IIl1loga puede afirmarse, por ejemplo, de las colonias britnicas, en rela l~ Ver artculo ]33 constitucional.
16 "La reparticin de competencias (en el Estado Federal) puede realizarse enumern
cin con el Reino Unido_ dose taxativamente en la constitucin las competencias re~ervadas a la Unin, es decir, al or
Otro atributo esencial del poder del Estado es la autonoma. Con den central, entendindose que todas las dems ctlrresponden a los miembros; pero tambin es
,iste sta en la facultad que las organizaciones polticas tienen de darse posible que la competencia de la Unin se halle delimitada en una clusula lleneral, de modo
que la Unin debe cuidar de los interess comunes a t",Jos los fIliernhros, para lo cual preci;a
11 s mismas sus leyes, y de actuar de acuerdo con ellas. Tal autonoma decir en todo caso cules son los negocios que a todos interesan." K t:LSEN, Teora General del
lIlanifistase no slo en la creacin de los preceptos que determinan la Estado, trad. castellana de LEGAZ LACAMnRA.. pg. 272. En nuestro sistema federal se emplea
el primero de los dos fIltodos mencionados por KELSEN. El artculo 124 establece, en erecto,
que todas las facultades que no estuvieren expresamente concedidas por la Constitucin a
13 Ver artculo 133 de la Constitucin Federal. los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.
106 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DERECHO Y ES:rADO
107

ranos pueden coexistir uno al lado del otro, pero nunca como titulares lablecidos por la presente Constitucin Federnl y las pariiculare" de los
del mismo poder. Estados, las que en ningn caso podrn contravenir las estipulaciones
Al principio de la indivisibilidad parece oponerse la doctrina de la del Pacto Federal." Y en el 49 se establece que "el Supremo Poder de
diviein de poderes. El filsofo ingls Hobbes sostuvo ya con gran n la Federacin se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y
fasis, en el siglo XVII, la tesis de que la divisibilidad del poder poltico judicial ... "
conduce a la disolucin del Estado. I7 A este punto de vista se opone la En principio, a cada uno de los poderes corresponde una funcin
famosa doctrina de Montesquieu, segn la cual en el Estado debe haber propia: la legislativa al Congreso, la jurisdiccional a los jueces y tribu
tres poderes, independientes e iguales entre s, que se equilibran red nales, la administrativa al poder ejecutivo. Pero la distincin no es ab
procamente. 11l Como lo ha observado Jellinek, Montcsquieu nQ se plan soluta, ya que los diversos poderes no ejercen exclusivamente la funcin
tea el problema general de la unidad del Estado y de las relaciones de que se les atribuye. Este hecho ha dado origen a la distincin entre fun
los diferentes poderes con tal unidad. La teora a que aludimos llev a ciones formales y funciones materiales.
varios autores a negar el carcter unitario de la organizacin estatal Desde el punto de vista material, cada funcin presenta caracters
y a sostener que se halla dividida "en tres personas morales distintas" ticas propias que permiten definirla, sea cual fuere el rgano estatal que
(Iue se completan mutuamente. ste fue, por ejemplo, el punto de vista la realice.
defendido por Kant. Hl Los tericos de la Constitucin norteamericana La funcin legislativa consiste en la formulacin de normas jurdicas
sostuvieron, desde un principio, que el poder poltico pertenece origi generales; la jurisdiccin establece, relativamente a casos concretos, el
nariamente al puehlo, el cual lo reparte, de acuerdo con las normas derecho incierto o controvertido; la administracin consiste, por ltimo,
constitucionales, entre los diferentes rganos del Estado. En el artcu en la ejecucin, dentro de los lmites fijados por la ley, de una serie de
lo 16 de la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del tareas concretas, tendientes a la realizacin de intereses generales.
Ciudadano, se estableci igualmente el principio de que "la soberana En el sentido formal, las funciones no sOQ definidas de acuerdo con
('S una, indivisible, inalienable e imprescriptible ... " Para resolver la su naturaleza, sino atendiendo al rgano que las cumple. Desde este punto
contradiccin entre tal postulado y las diferentes funciones de los rga de vista es formalmente legislativo todo acto del Congreso; formalmente
IlOS estatales, Sieyes esboz ms tarde la distincin entre p()der c()ns jurisdiccional, todo acto de los jueces o tribunales; formalmente admi
tituyente -cuyo titular es el pueLlo- y pt;deres con~titudos. En las cons nistrativo, todo acto del poder ejecutivo.
,tuciones de los diferentes pases se conserva el principio de la unidad del Infirese de aqu la posibilidad de que un acto tenga, desde el punto
Estado, pero se admite, en mayor o menor escala, la separacin de los po de vista material, distinto carcter del que se le atribuye desde el otro
dl'res. El poder estatal unitario y soberano se hace residir unas veces en punto de vista. Por ejemplo: el eJercicio de las facultades que el artcu
la persona del monarca; otras, en el pueblo. lo 73 de nuestra Constitucin Federal concede al Congreso de la Unin,
La frmull:l mi~ cl!Jt!.l p;mt 1ft tloh\ol{m tic la Imthee~ lit hu llOu/ldo ,le admitir nu",vol!! E$tadoll o TerriloriQ!l; de erigir en Ef;\tnlloll los To
.Idlinek, al (lecir que cada rgano eRtatal representa, en los lmites de su rritorios, cuando se renen los requisitos que la misma Constitucin
cnmpetencia, el poder del Estado. As, pues, puede haber una divisin seala, o de formar nuevos Estados dentro de los lmites de los existen
de competencias, sin que el poder resulte repartido. "Sea cual fuere e] les, representa, desde el punto de vista formal, el desempeio de pna
1I(mero de los rganos, el poder estatal es siempre nico." 20 funcin legislativa; pero, desde el punto de vista material, tiene carc
"El pueblo -leemos en el artculo 41 de nuestra Constitucin Fe ter administrativo. 21 De manera semejante, la facultad concedida al Pre
.t(~ral- oj{~n'e su ~nberana por medio de los Poderes de la Unin, en sidente para expedir reglamentos, a fin de proveer, en la esfera admi
lo~ casos de la competencia de stos, y por Jos (le los Estados, en lo nistrativa, a la exacta observancia de las leyes, es formalmente a(lmi
'1'1e toca a sus regmenes interiores, en los trminos respectivamente es nistrativa, pero materialmente legislativa. Por ltimo, son materialmente
administrativas, aun cuando desde el punto de vista forma] sean juris-
17
L'
10
20
Lcv/athan, E"cryman's Uhrary, l.omlon, 1937, pg. 95.
l\[ONT!:SQUTEU. De resprit des lois. Par$,
1832. 1, cap. VI. pgs. 293 y sigs.
KANT, II1ctaphysk da Sitten. e,!. J. H. V.
n,
J;U,I:-IEK, obra citada. pg. 164,
Kirchmann. Leipzig, 1870, pg. 155. I 21 GAtuNO
pginas 73 y siga.
FRAGA, Derecho Administrativo, segunda edicin, Mxico, 1919. cap. VII,

I '~
w.. '--"'-- IiiJIJ'll1i1!i1.1 lA_a MM ka.. &&tL *S"iP ']1$ .;;: . ,4f},'i'. _ )7_~. __ .t~.-J?I :i'.~lJt!!ml.. 1&

108 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DERECHQ y ESl~() 109

diccionales, las facultades que ejerce entre nosotros la Suprema Corte de La organizacin de stas haIlbase establecida en una serie de Cartas
Justicia al nombrar Jueces de Distrito y Magistrados de Circuito; al cam. otorgadas por los reyes de Inglaterra, en las cuales se fijaban los prin
biar la residencia de los mismos o al nombrar al Secretario y a los em. cipios fundamentales de su gobierno y organizacin administrativa: "Las
pleados de la propia Corte. Fundameral Orders de Connecticut, aparecidas en forma de contrato
celebrado por los colonos, constituyen el ncleo principal de la Carta
57. LA CONSTITUCION DEL ESTADO.-Hemos definido el Estado co otorgada por Carlos II a la Colonia, confirmada en 1776 por el pueblo
mo la organizacin jurdica de una sociedad bajo un poder de domina como constitucin del Estado libre y reemplazada en 1818 por una nueva
cin que se ejerce en determinado territorio. El Estado es, por con constitucin. Del mismo modo, la colonia de Rhode-Island, establecida
siguiente, una forma de organizacin, y dicha organizacin es de ndole por Roger Williams sobre la base de un contraJo de colonizacin, recibe
jurdica. en 1663 una Carta de Carlos JI, que confirma las instituciones ya existen
Por organizacin se entiende -dice Ehrlich- "la regla de la aso tes y sirve de constitucin a ese Estado hasta 1842. Las Cartas de ambos
ciacin que asigna a cada miembro de sta su posicin dentro de la Estados de la confederacin americana son, pues, las dos ms antiguas
misma (ra de dominacin, ya de sujecin), y las funciones que le co cartas constitucionales en el sentido moderno de la palabra." 24
rres ponden". 22 Cuando estall la revolucin americana, las 13 colonias tenan Cartas
Las normas relativas a la organizacin fundamental del Estado reci de esa ndole. Las dos ideas que sirvieron de base a tales documentos
ben el nombre de constitucin. La constitucin del Estado comprende son, por una parte, la del contrato fundamental concludo por los miem
-segn Jellinek- "las reglas jurdicas que determinan los rgarws su bros de la comunidad, y la de concesin emanada del poder real, por la
premos de ste; su modo de creacin; sus relaciones recprocas; su como otra, Esta ltima idea fue debilitndose paulatinamente, en tanto que
petencia, r la posicin de cada uno en relacin con el poder estatal". la tesis de que la constitucin es fruto de un contrato se robusteci
La palabra constitucin no es solamente aplicada a la estructura de cada vez ms. En las Cartas de las colonias inglesas de Amrica consa
la organizacin poltica, sino tambin --sobre todo en la poca moder grbase el principio de la divisin de poderes, lo mismo que el de la
na- al documento que contiene las reglas relativas a dicha organizacin limitacin del poder legislativo de cada colonia. Tal poder tena un l
(constitucin en sentido formal). mite en las mismas Cartas y en las leyes inglesas. Toda disposicin legal
La idea de la constitucin como norma fundamental fue formulada contraria a las Cartas otorgadas por el Rey o a la legislacin del reino,
por vez primera en el siglo XVI. En Francia, durante la poca de Enri poda ser declarada nula por el privy council britnico. De este modo
que IV, Loyseau sostuvo que el poder real encuentra serias limitaciones empez a dibujarse la idea de la constitucin como ley fundamental o
mI "las leyes fundamentales del Elltado" .\13 Y Hobbes, en su obra Levia suprema, es decir. como rwrma de normas. Esto significa, por un lado,
than, escribe que la ley fundamental es aquella "cuya abolicin traera que la constitucin sirve de base o fundamento a las dems leyes y, por
eonsigo la ruina del cuerpo social y provocara una anarqua completa". otro, que la legislacin ordinaria se encuentra subordinada al orden cons
Esta ley tiene su origen, segn el mismo autor, en el contrato que sirve titucional.
de base a la organizacin estatal. Al independizarse las colonias y transformarse en Estados, promulga
La idea de que la Constitucin emana de un contrato celebrado por ron, en se y los siguientes aos, sus distintas Constituciones, de acuerdo
los particulares para instituir el poder poltico, reaparece, con variantes con los principios de soberana del pueblo y divisin de poderes. Tales
oe mayor o menor monta, en las doctrinas de la poca sobre el derecho documentos ejercieron una influencia decisiva en la Asamblea Constitu
illIlIH'al, yente francesa de 1789-1791 y, a travs de las constitudones de Francia,
Pero el concepto de ley suprema, en el sentido de carta constitucio en las dems de Europa y Amrica.
nal, slo empieza a tener importancia prctica en las colonias inglesas Las constituciones americanas comprenden dos partes principales: el
de Amrica del Norte. Bill 01 Rigkts (Declaracin de Derechos) y el Plan of Government (Plan
de Gobierno).
22 EUGEN EIlRLlCH, Fundamental PrincipIes o/ the Sociology 01 Law, tTanslated by
w. L. NOLL. Harvard Univcrsity Press, Cambridge, Massachusetts, 1936, pg. 40.
23 I Citado por JELLINEK, L'Stat moderne el son droit, trad. FARDIS, 11, pg. 174. ~. J EI.I.INEK, obra citada, JI, pg. 183.

I
110 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DERECHO Y ESTADO 111

Las Declaraciones de Derechos no figuraban en las Cartas colonia modificadas en la forma establecida para la elaboracin o modificacin
les o, al menos, no tenan la extensin que alcanzaron ms tarde. El de las leyes ordinarias; las del segundo no seialan ninguna diferencia de
Bil! of Rights contiene una enumerat..in de los derechos subjetivos po orden formal entre leyes ordinarias y constitucin y, por ende, la re
blicos; el Plan of Government determina la estructura fundamental del orma de estas ltimas puede hacerse del mismo modo que la de aqu
Estado. llas. La Constitucin Federal Americana y la Constitucin Inglesa son
Al promulgarse, en 1787, la Constitucin Federal Americana, no se los dos ejemplos tpicos de constitucin rgida y constitucin flexible.
incluy en ella ninguna Declaracin de Derechos. Pero en 1789 aiadiron de nuestro pas pertenece a la primera categora, ya que su reforma est
se 10 artculos ms, con el carcter de Bill of Rights para toda la Unin. sujeta a requisitos mayores que los que se exigen para la modificacin
A las dos partes principales de las constituciones modernas suele de las leyes ordinarias. 28
drseles, actualmente, los nombres de Parte Dogmtica (que en lo esen
cial corresponde al Bill of Rights) y Parte Orgnica (para el Plan 01
Govemment).25
La idea de que la constitucin es la norma fundamental deriva de
dos consideraciones principales. En primer trmino, las normas consti
tucionales --en los pases que tienen una constitucin escrita- hllanse
por encima de la legislacin ordinaria y slo pueden ser modificadas de
acuerdo con un procedimiento mucho ms complicado y largo que el
que debe seguirse para la elahoracin de las dems leyes; en segundo
lugar, tales normas representan el fundamento formal de validez de los
preceptos jurdicos de inferior rango. 26 Este ltimo aspecto ha sido de
finitivamente esclarecido por la teora del orden jerrquico de los pre
ceptos del derecho, elaborada por Merkl, Kelsen y Verdross.
En los pases que no poseen una constitucin escrita, como Inglaterra,
el orden constitucional no es definido de acuerdo con caractersticas
formales, sino atendiendo a un criterio material. Por constitucin se en
tiende entonces la estructura fundamental del Estado, es decir, la forma
de organizacin poltica, la competencia de los diversos poderes y lOl
principios relativos al "status" de las personas.
Las constituciones modernas suelen ser divididas en dos grupos: r ciudllclllnos y viceversa; en algunas partes las leyes o normas que Iorman la Constitucin
gidas y flexibles. 21 Las del primer grupo son aquellas que no pueden ser pueden ser establecidas o modificadas por el Legislativo ordinario. de la misma manCrIl
que las dems leyes, mientras en otras, esas nonnas estn colocadas por encima o fuera
del Illcance de su Poder Legislativo; dictadas por una. autoridad superior, no pueden cam
biarse por ella. En Jos pases de 111 primera clase, lo quc se llama Constitucin no es ms
2~ "El sistema nonnaJ de las constituciones escritas comprende ordinariamente una parle que el conjunto de leyes -comprendiendo entre ellas, naturalmente, a las <'ostumhres y
suele y puede muy bien llamarse dogmtico, y otra orgnica. Las Declaracione.s de Dere decisiones judiciales de carcter poltico-, en esos pases no hay nada con la fonna
de las Constituciones norteamericnnas y de la Constitucin francesa de 1i9l, as como !o~ que se llaman comnmente constitucionales, ni se distinguen stas por su origen ni
:>s primeros de otras, '\>. gr., de la nuestra, en que se hablll de los espaoles y sus derechos, grudo de autoridad, de las otras leyes . Una Constitudn de e~e gnero, slIs<:eptihle
rorman esa flllrte fI elemento dogmitico, con BU~ eltpreij;oncs y declaraciones. definidoras e modii~nda en todo momento, amplindose o restringi'ntlose, es lo que Imede llamarse pro
imperativas, que consagran determinados principios y ronnulan nonnas fundamentales como, piamente una t:onstitucin /le!{;blc." "EII (os pases ,11, la otra clllac laH ley"s y norlllllS que
por ejemplo, la fuente o residencia de la soberana, las condiciones y garantas de la perso describen la naturaleza, los poderes y las funciolles de Gobierno, estn eontcnidns 1m uno
na lidad y ciertos derechos o libertades, etc. El resto de las constitucions, o sea las disposi. O varios documentos emana,los dirl'etamentc de unll autori.tad superior a la le.dslativn ordi.
"iones sobre orconizacin de poderes, determinadn de sus respectiva., funciones y de las naria." "En todo$ l.'1ioa ca~os, nos encontramos en esos pasc~ lIna ley O grupo de leye~ que
rdar:iones entre las instituciones que las desempean., forma li parte o elemento orgInico." ~e distin~uen de las otras, tanto por el cartcter de Sil "ontl'lIi.lo ('omo por gU origt'n y por su
A. POSADA, Trotado de Derecho Poltico, 4' ed., Madrid, 1929, pg. 21. aUloridad " "Cuando In Constiturn consta d" una o de varias leye.J" ('.:1 nnt u raleza,
20 Recurdese lo dicho en la secei6n 43. propongo que l<C llame constitucin risi,la." Citado por AOOLfO l'OSAIlA. ohm citada. n,
21 "Por Constitucin de un Estado o .Nacin entendemos -dice BRYCR- las nonnas pgina 134.
" kyC9 que determinan la fonna de gobierno, los derechos y deberes del gobierno unte los 28 Ver artculo 135 de la Constitucin,
V'l
~
~
-
-<
u
Cl
:a
<:
p...
....
;:J
V'l
-<
<:
o Z
-
-
,...:
Z ~
:::- u
'-'
~
C/)
ti) Cl
C/)
:;
I
1--
CAPITULO VIII

FlLOSOFIA JURIDICA y TEORIA GENERAL DEL DERECHO

SUMARIO
58.-Clasificacin de las disciplinas jurdicas. 59.-Filosofa del derecho y filo
sofa general. 60.-Ciencia y filosofa. 61.-Ramas de la filosofa. 62.-L05'
lemas de la filosofa del derecho. 63.-La leo ra general del derecho y la
filosofia jurdica.

58. CLASIFICACION' DE LAS DISCIPLINAS JURIDIcAs.-Las disciplinas


que estudian el derecho suelen dividirse en dos grupos:
a) Fundamentales.
b) Auxiliares.
Al primero pertenecen, segn la opinin dominante, la filosofa del
derecho y la jurisprudencia' tcnica; las ms importantes del segundo
son la historia del derecho, el derecho comparado y la sociologa j u
rdica. Las citadas materias difieren entre s no slo en lo que concierne
a su objeto, sino en razn de sus mtodos.

59. FJLOSOFIA DEL DERECHO Y FILOSOFIA GENERAL.-COmO su nom


bre lo indica, es la primera una rama o captulo de la segunda. Esta es
el gnero; la otra, una de sus especies. La reflexin anterior demuestra
qUe no es posible entender la esencia de la filosofa jurdica, si se ig
nora en qu consiste la filosofa general. Resulta, por ende, indispen
sable explicar previamente la naturaleza de sta, para discutir despus
qu lugar corresponde a aqulla dentro del cuadro de las disciplinas filo
sficas. Realizada tal tarea podremos ya preguntarnos cules son sus pro
blemas privativos, y emprender algunas consideraciones acerca de los
mtodos de que se vale.

60. CIENCIA Y FILOSOFIA.-Analizaremos el concepto de filosofa


paralelamente a la nocin de ciencia, a fin de indicar en qu puntos
coinciden y en cules se separan.
FILOSOFIA JURlDlCA y TEORIA GENERAL DEL DERECHO 117
116 INTHODUCCION AL ESTUDlO DEL DERECHO
responder, llanamente, a estos dos prohlemas, hahra agotado el conoci
Las especulaciones cientfica y filosfica revelan una coincidencia miento de todas las cosas. Ningn misterio quedara por resolver." 3
fundamental, en lo que a su ltima finalidad respecta: una y otra aspiran Parafraseando una expresin de H. Poincar, podramos decir que
al descubrimiento de lo verdadero. Podrn tomar diversos caminos y los conocimientos cientficos se enuncian en indicativo, a diferencia de los
situarse en miradores diferentes; pero la meta que persiguen es la misma. filosficos, que unas veces se formulan enunciativamente y otras en for
y aun cuando, como dice Radbruch, no siempre logran alcanzar su ma imperativa.
en todo caso tienen igual sentido, ya que ambas se orientan a la conse Las disciplinas cientficas nunca son axiolgicas. Son explicativas o
cucin de la verdad. l demostrativas. El hombre de ciencia demuestra o explica; no hace juicios
Pero al lado de tal semejanza, derivada de la comunidad de aspira de valor. Cuando el astrnomo enuncia las leyes de la atraccin univer
ciones, las disciplinas de que hablamos presentan diferencias. La pri sal, o el fsico las que rigen la cada de los cuerpos o el movimiento de
mera de stas estriba en la diversa extensin de los objetos que estudian. un lquido en los vasos comunicantes, pretenden hacer inteligibles deter
Las ciencias son ensayos de explicacin parcial de lo existente, en tanto minadas relaciones naturales, mas no emiten juicio alguno sohre el m
rito o hondad de las mismas, ya que ello no tendra sentido.

la filosofa pretende brindarnos una explicacin exhaustiva del mun


del hombre y de la actividad bumana. Aqullas buscan verdades
aisladas, en relacin con aspectos especiales de lo real; sta, la verdad
completa, el conocimiento ltimo y definitivo, sntesis de todas las ver
I
Hay todava un tercer punto en que ciencia y filosofa difier~n: lqu.

Ua estudia nicamente fenmenos y relaciones, sin inquirir la esencia de


lo real; sta se pregunta, adems, cul es el substratum de lo existente.
dades. Spencer expresaba la misma idea diciendo que la ciencia es un Cuando inquiere la esencia irreductihle de las cosas, la especulacin
conocimiento parcialmente unificado, y la filosofa un saber unificado to losfica recihe el nomhre de metafsica. .
talmente. Y Ortega y Gasset, al referirse a la especulacin fi1osMica, afir
ma que se caracteriza por hallarse dirigida hacia el establecimiento de la
verdad autnoma y pantnoma. De la vel'oad autnoma, en cuanto anhela
el conocimiento fundamental, originario, independiente, en el que
I 61. RAMAS DE LA FILOSOFIA.-Una vez explicada la noole de la in
vestigacin filosfica, hay que emprender la clasificacin de las discipli
nas que integran la filosofa, a fin de determinar qu lugar corresponoe
]05 dems puedan cimentarse; de la verducl pantnoma, porque su 1m no
en ella a la filosofa jurdica..
Con gran frecuencia, esta oisciplina no aparece en las clasificaciones.
radica, como el de las ciencias, en adquirir conocimientos fragmentarios,
La omisin ohedece a que, para ciertos autores, no es una rama inde
sino una visin omnicomprensiva, total, de cuanto existe. "La filosofa
pendiente o autnoma, sino captulo de la tica. La tesis nos parece
es el prohlema de lo absoluto, y el absoluto problema." 2 injustificahle, ya que equivale a identificar moral y derecho. Pero se
Una segunda diferencia, no menos importante, entre el conocimien
mejante identificacin no es correcta, segn creemos haherlo demostrado
to cientfico y la especulacin filosfica, consiste en que el primero es
en el captulo 11 de esta obra. .
explicativo, en tanto que la segunda es, adems, normativa.
De acuerdo con Hoffding,4 las cuestiones filosficas fundamentales
ciencias investigan exclusivamente lo que es, y pretenden explicarlo;
son cuatro:
la filosofa pregntase tambin por lo que ({ebe ser. La actitud del horn-

ante el Universo 110 slo es eontemplativa, sino activa. La accin 1. El problema del conocimiento (problema lgico). Es estudiaoo
humana, accin inteligente, o conducta, dehe tener una trayectoria, un por la lgica y la teora del conocimiento.
sentido. Pero trayectoria y sentido slo son pOllihles si se admite que 2. El prohlema de la existencia (cosmolgico). A l se refiere la
d mundo no es nicamente realidad ajena a lo valioso, sino realidad cosmologa.
que v[\le, valores (o problema tico-reJ
3. El problotnq oe la
"Dos cosas importan a la inteligencia, que se asombra ante el mundo gioso). A su estudio estn WIlt'i;I;;l ticn. In esMtica y lu filosofa
" inquiere las causas de su asomhro; dos preguntas fundamentales cons de la religin.
1luyen la filosofa: Qu es el mundo? .Qu valor tiene? Quien
ANTONIO CASO, Historia y Antologa del Penla'lllienta Filosfica, pg. 15.
HARAl.Il HOFFDINC, Historia de la Filosofa Moderna, t. 1, pg. 2.
G. RADIlRUCH. Filosofa del

Citado por RECASNS SICllES en sus


pg. 33.
118 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO 119
FILOSOFIA JURIOICA y TEORIA GENERAL DEL DERECHO

4. El problema de la conciencia. Este ltimo constituye el objeto sofa de la religin, o doctrina de lo santo, y 4) la filosofa del derecho,
de la psicologa. o teora sobre la esencia y valores propios de lo jurdico.
Basndose en la clasificacin que acabamos de exponer, el maestro 62. LOS TEMAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHo.-Son dos los temas
mexicano Antonio Caso 5 divide los problemas filosficos en tres gru capitales de esta disciplina: el primero es el de la determinacin del con
pos: 1. Problemas de la ciencia. 2. Problemas de la existencia. 3. Pro cepto del derecho; el otro refirese a los valores que el orden jurdico po
blemas del valor de la existencia. Obtiene de este modo el cuadro si sitivo debe realizar. El estudio de la nocin de lo jurdico constituye el
;uiente: objeto de la teora fundamental del derecho. La segunda parte de la dis
1 ciplina de que hablamos, cuya tarea consiste en descubrir los valores pro
pios del derecho, denominase axiologa jurdica. Esta ltima ha recibido
PROBLEMAS DE LA CIENCIA tambin las denominaciones de teora del derecho justo, doctrina de los
valores jurdicos y estimativa jurdica.
Mtodo privativo de la filosofa general... Metodologa. Teora del cono La determinacin de la esencia del derecho es el problema primordial
"imiento. Epistemologa.
de la materia, pues las disciplinas jurdicas especiales: derecho civil, pe
11 nal, administrativo, etc., lejos de ensearnos qu sea el derecho, lo dan
por definido y limtanse a exponer y sistematizar, de acuerdo ...:on crite
PROBLEMAS DE LA EXISTENCIA rios a que habremos de aludir ms tarde, grupos aislados de normas.
Por otra parte, si, como escribe Del Vecchio,6 la filosofa es el co
T"ora de la libertad.
nocimiento de lo universal, la del derecho tendr que ser, ante todo, el
T~'()ra de las relaciones del espritu

y del cuerpo.
'",ora del substratum espiritual.
{ Psicologa Racional.
conocimiento de lo jurdico en sus aspectos y elementos universales j o, ex
presado en otro giro: una aplicacin, al campo del derecho, de la re
flexin filosfica. Y as como sta empieza por preguntarse qu es lo
Explicacin sistemtica del ser y el devenir....... Cosmologa.
que existe, y aspira a ofrecer una visin exhaustiva de lo real, la filo
sofa jurdica inquiere en primer trmino qu es el derecho, y trata de
brindarnos, acerca del mismo, la verdad "autnoma", el conocimiento
III ltimo y definitivo.
La teora fundamental debe explicar, adems, los conceptos jur
PROBI.EMAS DEI. VALOR DE LA EXISTENCIA
dicos esenciales, es decir, las categoras o nociones irreductibles, en cuya
Teora de la religin ............... . Filosofa de la Religin.
ausencia resultara imposible entender un orden jurdico cualquiera.
Teora del arte .................... . Esttica.

Queremos referirnos a los conceptos de supuesto jurdico, derecho sub


jetivo, deber jurdico y sujeto de derecho, que encontramos indefectible
Teora de la conducta .............. . tica.

mente en todo sistema. Estos conceptos, llamados tambin categoras


jurdicas, distnguense de los histricos o contingentes. A diferencia de
Para obtenN una c1a~ificacin completa es necesario incluir, en el
aqullos, los contingentes no ('xisIen en todo ordenamiento positivo. Las
fd,i/11q ~1'l!flO tl Q mn1ertJ,,", hl .fjl'lIlPfu jUl'flkit. Si 11 ht" (Ut! t'l!ludil1rt
iusthuclonm de la esclavitlhl, ]11 I1IH1t'Ctll'iA. ('1 roh do tltlcrga elctriCIl,
IlIS pmblt-mas relacionados con el \'Illor {le la exislencia las a~ruparnos la enfiteusis, por ejemplo, no siempre han sido conocidas por los derechos
ha jo la denominacin genrica de disciplil/as axiolgicas, podremos (Iedr que la historia registra, porque no son conceptos fundamentales, sino no
la f'xiologa general comprende cuatJ ramas: 1) la tica, o teora ciones histricamente condicionadas. En cambio, nunca lla existido, no
lo hueno; 2) la esttica, o tcora filo:;C<'a de la bcllrza; 3) la filo existe, ni podr existir, un sistema jurdico en el que no haya sujetos,
I'mUemas Filosficos, Mxico, 1915, pg. 92. --_._
Filo5ofia del
6 Derccflo, t. 1, pg. 1.
r"' r 'ttW _w.aaa.

120 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO FILOSOF'IA JVRIDICA y TEORIA GENERAL DEL DERECHO 121

deberes y derechos subjetivos, Por esta razn se ha escrito, parafraseando un solo juicio, con lo cual la conclusin se convierte en una combilla
una expresin kantiana, que tales nociones son categoras "que condicio dn de juicios, copulativa en un caso y conjuntiva en el otro. En las induc
nan la posibilidad del conocimiento del derecho", ciones amplificadoras la conclusin es distinta de las premisas formal
axiologa j urJica estudia los valores a cuya-realizacin debe as y materialmente. Son formas en las cuales de juicios particulares dados
pirar t'l orden jurdico positivo, Para [a mayora de los autores, es la jus se deduce un juicio universal, no sintetizador, sino amplificador. Segn
ticia la finalidad suprema de ste. Algunos creen descubrir dicho fin en que esta extensin o amplificacin vaya de algunas especies de un gnero
el bien comn, y otros estiman que el valor jurdico fundamental es la a la totalidad de este gnero (amplificacin de la extensin), o de algunos
seguridad, y que, en caso de conflicto, debe la justicia 3er postergada, en caracteres de un concepto al contenido general de ste (amplificacin del
beneficio de la paz y el orden. contenitIo), convendr llamar las amplificaciones generalizadoras o tota
lizadoras ... " 7
Siguiendo la opinin ms reciente, pensamos que los valores
cos no se excluyen de manera absoluta, y que una de las tareas de Bergbohm, MerkI y Bierling afirmaron que el procedimienlu a que
timativa es determinar el respectivo rango de aqullos. A los captulos acabamos de referirnus poda aplicarse no nicamente a los fenmcnos
especiales sobre la justicia, la seguridad y el bien comn, debe seguir naturales, sino tambin al derecho. Para obtC'ller la noei{l/l de ste
otro sobre la jerarqua de dichos fines. Can- basta con reunir un nmero suficientemente ?,l'aOlle de hechos ju
rdicos, prescindir de sus notas accidentales y abstraer las que les sean
comunes. Igual procedimiento podr aplicarse a cualquier otro prohle
63. LA TEORIA GENERAL DEL DERECHO Y LA F1LOSOFIA JURIDICA. ma anlogo; como, por ejemplo, la definicin del derecho suhielivo o del
En el ltimo tercio del pasado siglo diversos escritores, infludos por la deber ,jurdico.
ideologa positivista y deslumbrados por los progresos de la eiencia na
tural, sostuvieron que la filosofa del derecho deba ser reemplazada El programa trazado por los partidarios de la pretendida eiencia
por una disciplina de tipo cientfico, cuyos mtodos coincidieran con Se consider muy pronto como intento fracasado, pues 105 juri5ta5 ~e
de la investigacin naturalista. De acuerdo con tal idea, varios au tores percataron de que la aplicacin del mtodo inductivo a la ddinicin
derecho implicaba el previo conocimiento de aquello fJue con tal m
alemanes, entre los que hay que citar, en primer trmino, a Bcrgbohm,
todo se trataba de aleanzar. En efecto: para abstra'f de ulla ,:,('\"ie de
Merkel y llierling, trazaron el programa de una teora general del de
datos jurdicos las notas ,!ue les son comunes, es nec('saro conocC'r de
recho, concebida como conjunto de generalizaciones relativas a lo;:;
fenmenos jurdicos. Toda consideracin de ndole filosfica y, sobre
f
antemano la esencia del derecho, ya que, de otro modo, resulta impo
sible seleccionar los feI1menos que habrn de s('rvir de base a la in

todo, de carcter metafsico, debe ser repudiada por la ciencia del derecho.
Para establecer la definicin de lo jurdico, pensaban los citados auto
res, hay que poner en prctica los procedimientos de que se sirven, por
!!
duccin.

"El movimiento de la teora general def derecho en Alemania, co


ejemplo, el astrnomo y el fsico. Su mtodo, estrictamente experimen mo su correspondiente, el de la Escuela Analtiea de Jnrisjll'udeneia en
~
,
tal, llmase induccin, y es una forma de inferencia que consiste en pa ~
Inglaterra, se propusieron la comtruccin de un sistema de los conceptos
sar del anlisis de una serie de hechos o casos, al establecimiento de primeros de la ciencia jurdica q~le acahase con la anarqua de la produc
un principio general que e~presa sus atributos comunes y puede apli ci6n cientrficll fOil lila l"CI.mas particulares. Es interesante recoger la for
carse tambin a los hechos semejantes no investigados. "Inferencia!' in mulacin que dio Stuart Mili de esla pretensin, en relacin con la E.;
ductivas -leemos en la Lgica de Kurt Joachim Grau- son aquellas cuela Analtica inglesa: "Los detalles de los diferentes !'i~lemas legales
en que de una serie de juicios particulares se deduce un juicio uni son distintos; pero no hay ninguna razn para que las dasi ricaciones y
versal sintetizador o amplificador y distinto de ellos. Son, pues, conclu los elementos fundamentales de la ordenacin no sean en gran medida lo,:
siones de lo particular a lo general; se dividen en inducciones silllC'ti mismos. Los hechos de que la ley tiene conocimiento, aunque muy
zadoras y amplificadoras. La esencia de las inducciones sintetizadoras ser idnticos en todas las sociedad('s civilizadas, son lo suficiente
(registradoras de hechos) consiste en que un nmero mayor o menor
jllieios dados con el mismo sujeto o predicado, forman en la conclusilI 7 KUltT JOACJJlM GltAI!. l"gica, trad. de MInAl.. pg. 129.
T

122 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO FILOSOFIA JURIDICA y TEORIA GENERAL DEL DERECHO 123

mente anlogos para permitir una organizaclOn de ellos dentro de los estudio del derecho el mtodo fenomenolgico de E. Husserl. Gerhart
mismos cuadros... ~a misma terminologa, nomenclatu'ra y principio Husserl, W. Schapp y Adolfo Reinach pertenecen tambin al grupo de
de ordenacin que permiten constituir un sistema jurdico cn su forma los juristas fenomenlogos. 9
definitiva y hacerlo comprensible, pueden servir, con adiciones y varia
ciones de pequeo detalle, para prestar idntico servicio a otro sistema.
Ahora bien: los instrumentos de que una y otra escuela pretenden valerse,
son los puramente empricos de la induccin y la clasificacin del mate
rial dado por la ciencia jurdica. El objeto es llegar a obtener con estos
instrumentos los conceptos genricos de la ciencia del derecho, empc
zando por el concepto del derecho mismo; y as, mediante la abstraccin
dt' caractersticas generales de los conceptos manejados por las ciencias
(Itl derecho, lograr una serie de conceptos vlidos por todas ellas yen
~arzados, por tanto, en un sistema unificador." 8
Al iniciarse el renacimiento de las especulaciones filosfico-jurdicas,
11fines del siglo XIX y comienzos del actual, abandonaron los juristas los
procedimientos metdicos propuestos por aquellas escuelas, y dedicaron
IlIlt'na parte de sus afanes a la investigacin de los mtodos idneos para
,1 desarrollo de los estudios fundamentales acerca del derecho. Puede
d(~cirse que, desde entonces, el problema metodolgico es la principal' pre
"(~lIpacin de los cultivadores de la filosofa jurdica. En una obra como
In presente no es posible emprender el estudio del problema a que alu
dimos. Nos limitaremos a hacer unas cuantas indicaciones de carcter
1'.IIleral. Hay que advertir, desde luego, que los filsofos del derecho
'"' han conseguido ponerse enteramente de acuerdo sobre los mtodos
'I'W deban emplearse en tal disciplina. El nico Ilunto en que hay coinci
,I('!lcia es el que consiste en la repudiacin del empirismo. Las nociones
" cuyo anlisis est consagrada la filosofa jurdica tienen carcter aprio
,';lieo y, en consecuencia, no pueden ser definidas mediante el procedi.
'11 it'nlO (xperimental. El mtodo de aqulla debe ser enteramente diverso

1..1 qU se aplica en las ciencias naturales.


Si prescindimos de esta capital coincidencia, slo encontraremos dis
'" ,'!,ancias. Es posible, sin embargo, descubrir ciertas tendencias ms ()
"1I'1I0S definidas, que permiten una clasificacin de las diversas escuelas.
I ,liS corrientes principales estn representadas por el formalismo y la
1, "";"fa de los valores. Entre los defensores de la primera podemos citar
,1 Slammler y Kelsen; entre los de ia segunda, a Radbruch ya Lask. Dos o Consultar sobre este punto: J. JlfEOINA ECI/AvARnIA, Filosofa Juridic(; L. RECAS:'<S
SICHES, Direcciones Contemporneas del Pensamiento Jurdico; MAX En"sT JlJAYI:n. Filosofa
I,,,,,"SOS kelsenianos, Flix Kaufmann y Fritz Schreirer, han aplicado al del Derecho, trad. ,LEGAZ LACAMDRA, especialmente el captulo titulado: Direcciones de la
Filosofa del Derecho; EDGARD BOOENIIEIMER, Teora del Derecho, trad. de VICENTE HE
RRt:RO; KARL LARE~Z, La Fil~,~"fi/J Cn.. tempornea del Derecho r del Estado, trad. de GAL",
GUTIRREZ y TRUYOL SERRA.
Jos: l\IEDI:'iA EWAVAIlRA, Filosofa Jurdica, pg. 48.
I LA JURISPRUDENCIA TECNICA

Atendiendo a su ndole dogmtica, se ha escrito que aquella disciplina


asemjase a la geometra y a la especulacin teolgica. As como el ge
125

metra parte en sus desarrollos de axiomas o verdades evidentes, que 110


necesitan ser demostrados, y el telogo se funda en dogmas que estima
CAPITULO IX revelados por Dios y reputa indiscutibles, el jurista, cuando procede
estrictamente como tal, vuelve los ojos a las leyes e instituciones de un
LA JURISPRUDENCIA TECNICA ordenamiento determinado y se limita a clasificarlas y sistematizarlas,
mas no emite juicios de valor acerca de su contenido ni se atreve a poner
SUMARIO
en duda Sil obligatoriedad.
La postura del filsofo del derecho ante el orden jurdico es radical
6t-Su 65.-Ramns de la jurispmdellcia tcnica. 66.-EI proh'ema dI' la
clasi ficacin las ciencias. 67.-La sistemtica jurdica, 68.-LII tcnica jul',li"n.
mente diversa. Dicho orden no es para l un cdigo de mandamientos
ahsolutos, sino fenmeno cultural cuya justificacin slo puede estable
cerse de acuerdo con criterios ultrapositivos de valoracin.
64. su OBJETO.-La jurisprudencia tcnica tiene por objeto la ex A diferencia de la teora general del derecho, que quiere descubrir
jwsicn ordenada y coherente de los preceptos jurdicos que se hallan en lo que todos los sistemas tienen en comn, y elevarse inductivamente
l'I~()r en una poca y un lugar determinados, y el estudio de los proble hasta los conceptos jurdicos" fundamentales, la jurisprudencia tcnica
IIII/S relativos a su interpretacin y aplicacin.
aparece ante nosotros como doctrina especial de cada ordenamiento
Tomando en cuenta la definicin anterior, podemos decir que la ri. y, en vez de estudiar aquellas nociones, las da por conoeidas, concretn
lada disciplina ofrece dos aspectos fundamentales: uno terico o siste. dose a exponer el contenido de las leyes o costumhres que forman el
filtico. otro tcnico o prctico, En el primero, es una exposicin de las re ~istema a que se halla referida. Los estudios de Jurisprudencia Tcnica
gIas jurdicas que pertenecen a Ull ordenamiento temporal y espacialmente pueden ser tan numerosos como los derechos positivos que la historia
circullscrito; en el segundo, el arte de la interpretacin y aplicaen de In:; registra; en cambio, desde un punto de vista estrictamente )g;ico, slo
lIormas (legales o consuetudinarias) que lo integran. o
podemos aceptar una teora fundamental una teora general del de
La jurisprudencia tcnica es una doctrina del orden posith'o, ya que recho. Aquella disciplina no sistematiza nicamente las reglas en vigor;
110 versa, como la teora jurdica fundamental, sobre la esencia del de puede tambin referirse a las instituciones y preceptos de ordenamien
n~cho, ni estudia los valores supremos del mismo, como la Axiologa tos pretritos. Pero, en todo caso, tales instituciones y preceptos repre
,Tudrlicn, sino qtln iW 1<(;dIWt~ ti la sistematizacin de las rep;Il\IN111(~ consti sentan para el jurista un malerial que l no ha creado ni puede modificar,
lUyen determinado ordenamiento, e indica en qu forma puedim ser re un sistema de imperativos de validez indiscutible, como son indiseutibles
Kllnltml los prohlemas que !iU aplicacin suscita.
para el telogo 108 dogmas que la divinidad h revelado, o evidentes para
Al emprender dichas tareas, procede de manera dogmtica. Quere el gemetra los axiomas en que sus dedueciones se fundamentan,
mos decir que no examina la justificaciin de las di;;posiciones que com
ponen cada derecho positivo, sino que, por el contrario, considera a to 65. RAMAS DE LA JURISPRUDENCIA TECNICA.-AI primer captulo de
da~ como intan~ibles y autrquicas, o sea, como un conjunto de normas la Jurisprudencia Tcnica sue1e drsele la denominacin de sistemtica
('11 I'clacitn con las cuales el prohlema estimativo no dehe siquiera ser

planteado. Esta caracterstica de la Jurisprudencia tcnica revela una


i jurdica; el segundo se llama tcnica jurdica o doctrina de la aplicacin
del derecho.
" rnrencia fundamental con la filosofa jurdica. Para la primera, el Antes de sealar en detalle cules son las tareas concretas de las dos
".df~fl poi;1 ~vo !\ IW em!Juliltl de rr,glll.iil cuyo valQr n~ ~" rJi;cufe; pAra I
!
ramas de la materia a que hemos venido aludiendo, es necesario inquirir
lit tlltlul'i'tl!)lIlll. de t~ta (llHmll, y (H!tflblccol' qu lugar h~ c\lrresponde dentro
la seg-unda, una congerie de pretensiones cuya justificacin depende del
'Ptltido que encierren y los valores que realicen.
!
del cuadro gent;ral de las disciplinas cientficas. A /'in de eUlllplh'
propsito, discutiremos previamente el problema de la clasificacin de
las riencias. El conocimiento de dicha clasificaein es, para nosotros, muy

"---"--- ----
-~---------~"-~~... ....,.w,_ 1


126 JNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
LA JURISPRUDENCIA TECNlCA 127

til, porque nos permitir determinar el sitio asignado en ella a las disci. Examinemos ahora la tesis de Kelsen.
plinas jurdicas auxiliares. El jefe de la Escuela de Viena sostien que las disciplinas cientficas
deben dividirse en explicativas y normativas. Aqullas son las ciencias
66. EL PROBLEMA DE LA Cl,AsrFICACION DE LAS CIENCIAs.-Una de naturales y coinciden, por tanto, con las nomotticas de la doctrina de
clasificaciones ms conocidas es la del filsofo alemn Wilhelm Win Wildelband; las segundas, que no figuran en la clasificacin primera
delband (1848-1915), expuesta en un clebre discurso rectoral pronun. mente estudiada, caracterzanse en que su objeto no estriba en explicar lo
en Estrasburgo. 1 Hay, segn el mencionado pensador, dos clases de real, sino en conocer normas, es decir, reglas de conducta que postulan
disciplinas cientficas: nomotticas e idiogrficas. Las del primer grupo deberes.
(ciencias de leyes), expresan las relaciones necesarias qUe existen entre El anlisis de las teoras de Windelband y Kelsen revela, pues, la exis
los fenmenos naturales; las del segundo (ciencias de sucesos), estudian tencia de tres grupos de disciplinas:
hechos pretritos en su individuaJidad caracterstica. A estas ltimas l. Nomotticas o explicativas;
drseles la denominacin de ciencias histricas. 2. Idiogrficas o histricas;
Las nomotticas no desdean el examen de los hechos, pero cuan 3. Normativas.
do los toman en cuenta, lo hacen con el deseo de descubrir lo que tie
114~n en comn con otros, o a fin de establecer sus efectos o sus causas. La combinacin precedente no forma todava una clasificacin com
"ara los cultivadores de las ciencias de la naturaleza (fsica, qumica, pleta, porque en ella no aparecen las ciencias matemticas. En efecto:
I.iologa, etc.), los fenmenos son "casos particulares de una ley, ejem stas no estudian hechos, ni causas, ni normas. Creemos que es posible
plares -en s indiferentes- de una clase; porque la fijacin de lo definirlas como ciencias de axiomas, ya que estn integradas por propo
IlIdividual y particular les sirve slo como medio para la consecucin de siciones que se obtienen deductivamente partiendo de una serie de prin
1<11 propio fin cognoscitivo, que es la aprehensin de relaciones generales,
cipios necesarios o evidentes.
,1 conocimiento de leyes". El historiador, en cambio, se atiene a lo par Hay, por ende, cuatro clases de disciplinas:
1l('lIlur, a lo nico, a lo intuitivo; su problema consiste "en dar nueva
,ida y actualidad ideal a determinadas formas del pasado, con la totali. 1. Ciencias de leyes;
.111 d de su fisonoma individual". El investigador de la naturaleza intenta 2. Ciencias de sucesos;
IlIleer abstraccin de los objetos sensibles que continuamente aparecen y 3. Ciencias de axiomas;
d"/'\upllHwen, para comprender las leyes vldas de todo acontecer, en su 4. Disciplinas normativas.
llllmnporal invariabiHdad; construye como "verdadera esencia" de las co De acuerdo con la tesis de Flix Soml, expuesta en el libro Teo
"II~ "un mundo de tomos incoloros y mudos, sin el frescor dt<, las cua
ra Jurdica Fundamental, las citadas en ltimo trmino deben ser di
lidades sensibles". El historiador se sumerge gustoso en lo concreto y vididas en dos grupos. Las del primero, que el jurista hngaro llama
Innporal, y Hnos da cuadros de hombres y vidas humanas con toda la nomogrficas, tienen por objeto la exposicin sistemtica de determina
2
I ''I"4'za de sus peculiares formas, con la plenitud de su vida individual". das reglas normativas; la misin de las del segundo, que designa con
()uien pretendiese situar a la jurisprudencia tcnica en alguna de el nombre de nomot:ticas (aunque no en el sentido de Windelband).
1,,\ dos divisiones de la clasificacin de Windelband, fracasara, porque estriba en la creacin de preceptos de la misma ndole. La gramtica, por
111 ./hdplina en cue!llin llO formula leyes, como las ciencias nomottlcil5, ejmnplo, pertonoco al segundo p;rupo; la jurisprudencia tcnica forma
111 d..s:rihe sucesos, como las idiogrficas. Si aquella materia posee ca parte del primero. Mas no hay que olvidar que dicha disciplina posee,
11< In cientfico, habr que concluir que la clasificacin de Windelband adems de su faceta cientfica, un aspecto tcnico. No es nicamente cien
cia, sino arte.

(:ila<1o por AUCUSTO :tlIESSER en .su obra La Filosofa Actual, pg. 74 de la trad. caste
67. LA SISTEl\fATICA JURIDICA.-El estudio realizado en las
d, .1. XWAU. precedentes nos ha conducido a la conclusin de que la' jurisprudeneia
~ll:ssr:n. obra citada. pg. 75.
129
LA JURISPRUDENCIA TECNICA
128 lNTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO

68. LA TECNCA JURIDIcA.-La hemos definido como el arte de la in


tcnica, en su aspecto terico, es una disciplina nomogrfica cuyo objeto terpretacin y aplicacin de los preceptos del derecho vigente. Explique
estriba en exponer, de manera ordenada y coherente, las disposiciones, mos en qu consisten los problemas que forman su objeto de estudio.
consuetudinarias, jurisprudenciales y legales, que iniegran cada sistema
1. /nterpretacin.-Todo precepto jurdico encierra un sentido. Pero
Vcamos ahora en qu forma realiza tal expoSlclOn. Antes que otra ste no siempre se halla manifestado con claridad. Si la expresin es
cosa, es indispensable clasificar esas disposiciones, tomando como cri verbal o escrita, puede ocurrir que los vocablos que la integran posean
terio clasificador no su forma o estructura lgica, sino su contenido. El acepciones mltiples, o que la construccin sea defectuosa y haga difcil
proeedimiento no ofrece dificultades, porque los preceptos que como la inteligencia de la frase. En tal hiptesis, el intrprete se ve obligado
los distintos sistemas de derecho reglamentan relaciones de a desentraiar la significacin de la misma. El conjunto de procedimien
e importancia desigual. Los juristas romanos fueron los prime tos destinados al desempeo de esta tarea constituye la tcnica inter
ron en abordar el problema, y a ellos se debe la divisin, generalmen. pretativa. La labor de que hablamos representa un trabajo previo, rela
k aceptada todava, que separa los preceptos jurclicos en normas de tivamente al acto por el cual las reglas del derecho son aplicadas.
derecho pblico v de derecho privado. Estas dos ramas son luego snlHIi Segn su autor, la interpretacin puede ser privada, judicial o au
espccialt's: el derecho pblico, en constitucional, tntica. La primera es obra de particulares. Si stos son especialistas
administrativo, penal y procesal; el privado, en civil y mercalltil. 3 La se habla de interpretacin doctrinal. La segunda proviene de los jue
dasi ficacin alude exclusintmente al derecho interno; pero si tomarnos en ces o tribunales encargados de aplicar el derecho a casos concretos. La
nwnta 110 slo las normas de ste, sino las que rigen rdacionci; de na ltima la realiza el mismo legislador, con la mira de fijar el sentido
tllraleza interestatal, puede ohtenerse un cuadro completo. Al lado del de las leyes que ha dictado. Se le da el nombre de interpretacin le
.h-rccho plJlico y dd derecho privado internos, encontramos 1111 gislativa.
y un derecho privado internacionales y, relativamente a lo;;;
t mo!', cabe hacer 5ubclasi Cicaciones semeJantes a las de los primeros 2. lmegracin.-La interpretacin slo resulta posible cuando hay
n-dIO penal internacional, derecho internacional administrativo, derecho preceptos que deben ser interpretados. Pero puede presentarse el caso
Illnrcanlil internaciona 1, etc.). de que una cuestin sometida al conocimiento de un juez no Se' encuen
Ln tllre~1 {J.~ /li/leliHlti;1:l\dn no telnninll a] IPI: nl{mpadas l!\s reglas tre prevista en el ordenamiento positivo. Si e'xiste una laguna, debe
derecho en disciplinas especiales. Debe continuar en el mbito ele cada el juzgador llenarla. La mi5ma. II$Y le ofrece los criterioll que han de
11Ila de ellas. De acuerdo tambin con un criterio de ndole material, servirle para el logro de tal fin. Casi todos los c6digos disponen que
disciplinas son divididas en varias partes. Cada una de las partes ~enerales en situaciones de este tipo hay que recurrir a los principios generales del
I'()~('e asimismo un sistema. Se forma agrupando las reglas jurdicas en derecho, al derecho natural o a la equidad. 6 Pero la actividad del juez
IL~titllciones. no es, en esta hiptesis, interpretativa, sino constructiva. En efecto: no
Institucin es el ncleo de preceptos que reglamentan relaciones de habiendo norma aplicable, no puede hablarse de interpretaci6n, ya que
naturaleza. Podemos mencionar como ejemplos las normas relati\'as sta debe referirse siempre a un determinado precepto; el juzgador ha
:1 la lipoteca, el matrimonio, la filiacin, el contrato de seg-uros, la so' dejado de ser exgeta y se encuentra colocado en situacin eom
,,-dad mercantil, etc. etc. Las instituciones pueden ser (segn la c1asi parable a la del legislador; debe establecer la norma para el caso con
I jo '11 "j,',tl de J)u Pasquipl,') ;uJWtrlf!rias o principales. 4 Las primeras agr creto sometido a su decisin. a Ms tarde estudiaremos cules son las
",IIS(' alrededor de ras segundas y repre!'\entun subdivisiones o especies de limitaciones a que dicha labor ha dEl qUt!dar '\ljet3, Lo nico que por el
II!! gh\ero comn, El contrato de aprendizaje, verbigracia, es institu momento nos interesa es subrayar que, adems de la funcin puramente
, 11111 ;.;enmdara en relacin con el de trabajo, y ste, a su vez, una clase interpretativa, los jueces y tribunales desempean una labor creadora,
"1
al lado de otras.
n E.tudiaremos esto~ conceptos en el captulo consagrado a las lagunas de In ley.
siguiente. Recurdese lo expucsto en la scccin 33.
thorie gnrale el ti la philosophie du, droit, pg. 141.
_"~_ ..- .._--~--_._-------------_..... _-------------------------------------------------
130 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Adoptando la terminologa empleada por Del Vecchio Carne1utti,7 cree. y


mos que a tal actividad conviene el nombre de integracin.

3. Vigencia.-Llegado el momento de la aplicacin puede presentar.


se el problema que consiste en determinar si los preceptos que prevn el
caso sometido a la consideracin del juez, estn vigentes o han sido dero.
gados. Ya hemos visto cules son las reglas que sobre iniciacin, duracin CAPITULO X
y extincin de la vigencia establecen nuestras leyes. 8
DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO
4. Retroactividad.-Una de las cuestiones ms arduas que pueden
surgir en el momento de la aplicar.in, estriba en saber si una SUMARIO
disposicin legislativa puede aplicarse a situaciones jurdicas concretas,
Ilacidas bajo el imperio de una ley anterior. Bien conocido es el pein 69.-La distincin entre derecho pblico y derecho privado. 70.-Teora ro
mana. n.-Teora de la. naturaleza de la relacin. n.-Tesis de Roguin.
,:ipio que domina esta materia: a ninguna ley se darn efectos retroacli. 73.-Conclusin.
vos en perjuicio de persona alguna,9 o. como dice el artculo 29 del
Cdigo Civil francs: "La loi ne dispose que pour l'avenir; elle n'a poinl 69. LA DISTINCION ENTRE DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRlVADO.
d'effect rtroactif."
Uno de los temas ms discutidos por los juristas es el de la distin
"El principio de la no retroactividad es -dice Du Pasqllier- una re cin entre derechO' privado y derecho pblico. Mientras ciertos autores,
gla de morallegis]ativa; pero no se funda en ]a naturaleza de las cosas, y como Radbruch, estiman que dichos conceptos oon categoras apriors.
n:!-iultara inexacto decir que el legislador nunca usa de ella. E] alcance tieas de la ciencia del derecho/ otros afirman que se trata de una dicoto
principio vara, sin embargo, en las diversas ramas del derecho." 10 ma de indole poltica, y no pocos niegan enfticamente la existencia de
10:11 ]a cuarta parte de esta obra indicaremos cules son las excepciones ms un criterio vlido de diferenciacin. Duguit, por ejemplo, cree que tal
importantes a ese principio. criterio posee nicamente inters prctico;2 Gurvitch niega la posibilidad
de establecerlo de acuerdo con notas de naturaleza material, s y Kelsen
:l. Confli<:tos de leyes.-La jurisprudencia tcnica debe sealar las declara que todo derecho constituye una formulacin de la voluntad del
1..,~iIlS de acuerdo con las cuales han de solucionarse los problemas deriva Estado y es, por ende, derecho pblico, 4
.1,,; .Ie la pluralidad de legislaciones. A stos se les conoce con e] nomo En el presente capitulo expondremos las teoras ms importantes que
"II~ di: problemas sobre aplicacin de las leyes en el espacio, para distin
acerca del asunto han sido formuladas, para indicar despus cul es la
V,Ul dos de los relativos a la aplicacin de las normas jurdicas en el
significacin y el valor que en nuestro concepto corresponden a aquella
IlI'lIlpo (retroactividad). Como despus veremos, hay una disciplina que
distinci6n.
(I/Iudia los primeros~ con especial referencia al derecho comn; el derecho
II,,"//Iucional privado. Pero la dificultad puede presentarse igualmente 70. TEORIA ROMANA.-La divisin de las normas jurdicas en las dos
"11 n-Illcin con normas de derecho pblico; en materia penal, por ejem.
Il;randes ramas del derecho privado y el derecho pblico es obra de
1'10. Todas estas cuestiones sern ms tarde tratadas por nosotros. los juristas romanos. La doctrina clsica hllase sintetizada en la co
nocida sentencia del jurisconsulto Ulpiano: "Publicum jus ese quod ad
statum rei romanae spectat; privatum quod ad singulorum ueilitatem,"
CIOJI(;IO DEL VECCHIO, "Les principes p;enerault du droit", en Recueil d'ludes sur Derecho pblico es el que atae a la conservacin de la cosa romana;
.. " " " ,fu d!oil, en. fhonneur de F. Gny, t. II, pg. 69. FRANCESCO CUNELUTTI, Sistema
", ".' /"'',.'uole civile. t. J, pg. 130. RADIIIIUCH, Filosofia del Derecho, plg. 163. ed. castellana.
Vn ""c:in 26 /J. Trait de droit constitutionnel, l. J, pg. 522.
/\,l."I .. 14 constitucional. ~ 3 GUHVITCH, L'ide du droit sucial, pg. 13.
1111 l' ASQIIlEH, ob. cit., pg. 130, Teora General del Eslado, pl~. 108.

132 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO


DERECHO PUBLICO Y DEIIECHO PRIVADO 13:)
privado, el que concierne a la utilidad de los particulares. A esta con.
cepcin se la conoce con el nombre de teora del inters en ;uego. La na. del trmino, alude a la apreciacin que una persona hace de determinados
turaleza, privada o pblica, de un precepto o conjunto de preceptos, de. fines. Tener inters en algo significa atribuir valor o importancia a su rea
pende de la ndole del inters que garanticen o protejan. Las normas lizacin (independientemente de que resulte o no intrnsecamente valiosa).
corresponden al inters colectivo; las del privado refi. De aqu que todo inters sea, por esencia, subjetivo. Tal interpretacin del
rense a intereses particulares. "Dcese 'pblico' lo que beneficia a b co. tnnno sirve de base a la tercera de las objeciones enumeradas. S el
munidad. 'Derecho pblico' es, pues, el que re~ula relaciones provecho. inters es algo subjetivo, la detenninacin de la ndole de los fines que
sas para el comn. Las facultades de derecho pblico -por ejemplo: las el derecho ha de realizar queda necesariamente sujeta al arbitrio del
gubernativas del empleado, el derecho de voto del ciudadano-- cnnc'clt'n. legislador.
se para ser ejercitadas en orden al bien general. El derecho pblico rige "La imposibilidad de establecer un criterio material de distincin en
los poderes que se hallan directamente al servicio de todos; es decir, del tre el derecho pblico y el derecho privado, imposibilidad reconocida er
[lueblo. En cambio, los derechos privados -por ejemplo: el nuestros das por un nmero siempre creciente de juristas Gur
dad- los tiene el interesado para s antes que para nadie; hllanse al vitch-, puede verificarse por el hecho de que hay ms de un centenar de
servicio de su poder, de su voluntad." 5 Hefiniciones diferentes de esas dos especies de derecho, de las cuales nin
;. Qu valor debe atribuirse a este criterio? guna ha podido adquirir una aceptacin ms o menos general. Con!'tltcse
En contra de la teoda del inters han sido esgrimidas numerosas obje. sobre este punto la obra tan caracterstica de J. Hi'iHiger, El criterio de
ciones. He aqu las principales: la oposicin entre derecho pblico y derecho privado, que expone 104
teoras acerca del indicado tema, para concluir que ninguna de ellas es
1. La nota del inters en juego es criterio sumamente vago satisfactoria." 6
que, por otra parte, los aufores de la doctrina no se tomaron el trabajo Querer dividir llls normas del derecho en funcin de los intereses que
de definir. aspiran a realizar, equivale -dice Kelsen- a hacer una clasificacin de
cuadros de un museo de acuerdo con su precio. No es posible
2. La teora clsica desconoce, o parece i:;norar, el hecho de que los de normas exclusivamente destinadas al logro del inters individual, por
intereses privados y pblicos no se hallan de::>vinculados sino, por el con. que todo precepto tiene como meta la realizacin de intereses de ambos
lrario, fundidos de tal manera, que es difcil, cuando no imposible, se. gneros. "Desde el momento en que una norma de derecho' protege un
ialar en cada caso dnde termina el particular y dnde empieza el co. inters individual, esa proteccin constituye un inters colectivo. Cuando
el orden jurdico contiene normas reguladoras del prstamo -normas ju
rdicas 'privadas', indudablemente-- pnese de manifiesto que existe un
3. Si se acepta el criterio preconizado por Jos romanos, la delermi inters colectivo en la existencia de tales normas. Y, de modo anlogo, en
Ilacin de la ndole, privada o pblica, de una institucin o una norma cada norma positiva de derecho administrativo o penal -derecho 'pbli
derecho, queda por completo al arbitrio del legislador, ya que ste co' uno y otro, a no dudarlo- puede determinarse el hombre al cual se
Il(~r quien establezca en cada caso, segn sus personales convicciones, qu reconoce un inters en tal norma, la cual se convierte en protectora de ese
intereses son de orden pblico y cules de naturaleza privada. Y. en lal inters. Esto ltimo no aparece tan claro en derecho poltico y procesal,
hiptesis, la distincin, puramente forma), resultar sujeta a consideracio. porque stos no contienen normas jurdicas autnomas y perfectas. Se
W~R de oporlunidad. fundamentalmente polticas, que le quitarn todo va. gn la teora del inters, la anttesis de derecho pblico y privado eoil1<
cientfiGo. cide, en cierto sentido y considerada en algunos de sus aspectos, con la
1'"nsa1008 qUe el error ms grave de la teora estriba en propOller, anUtesili dtl dGr~eho ohjetivo y subjetivo sealada en la misma h~ora. El
como criterio de una clasificacin que pretende valor ob;etivo, una no. inters protegido, es decir, el derecho subjetivo, es siempre el iIlIN.~" II
.'.n esencialmente sub;etiva. Quien dice inters, en el sentido dividual; la proteccin del inters, es decir, el derecho objetivo, ('S ,."lIlpre
el inters colectivo," T
, R. SOHM, Instituciones de Derecho Privado Romano, pg. 13 de la trad. de W.
Ilo,m,
6 L'ide du drol social, pg. 13.

Teora General del Estado, pg. 108 de la traduccin castellnna.

_ _ _ _. ."". .""'.III!III!IIiI'.!I!!'!~!!!I!!!!!!!!!I!!!l"""'.......,-~~.,.-J.,
L ",~",,""""HM~""8E"""""""""~""""""""""""

I ~', ~ J
DERECHO PUBLICO Y DERECHO PRIVADO
134 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

el Estado ser considerado como entidad soberana, y cundo ;;,' h;d 1;, ,'11
71. TEORIA DE LA NATURALEZA DE LA RELACIoN.-La doctrina ms un plano de igualdad con los particulares?
generalmente aceptada consiste en sostener que el criterio diferencial
entre los derechos privado y pblico no debe buscarse en la ndole de 72. TESIS DE IWGUlN.-Este autor ha tratado de resolver la
los intereses protegidos, sino en la naturaleza de las relaciones que las que acabamos de plantear, diciendo que la calidad con que el Estado !l
normas de aqullos establecen. Una relacin es de coordinacin cuando terviene en la relacin jurdica puede determinarse examinando si la
los sujetos que en ella figuran encuntranse colocados en un plano de vi dad del rgano de que se trate se encuentra sujeta a una legislacin espe
igualdad, como ocurre, verbigracia, si dos particulares cel{"bran un con cial o a las leyes comunes. Si existe una legislacin especial, establecida
trato de mutuo o de compraventa. Los preceptos del derecho dan origen con el propsito de regular la relacin, sta es de derecho pblico; por
u relaciones de subordinacin. cuando, por el contrario, las personas a el contrario, el rgano estatal se somete a la legislaci{m ordinaria (po.
quienes se aplican no estn consideradas como jurdicamente iguales, ejemplo, cuando el Estado compra a un particular determinadas merc'.n
es decir, cuando en la relacin intervienen el Estado, en su carcter de cas, de acuerdo con las normas del derecho comn), la relacin (;s de
t'ntidad soberana, y un particular. Las relaciones de coordinacin o ndole privada. 9
i~ualdad no slo pueden existir entre particulares, sino entre dos rga
/lOS del Estado, o entre un particular y el Estado, cuando el ltimo no 73. CONCLUSION.-Creemos que ninguna de las teora<. clp,boradas
lllerviene en su carcter de poder soberano. La relacin es dIO derecho para distinguir el dereeho privado y el pblico, y de las cuales nicamenle
I,ri/Jado, si los sujetos de la misma encuntranse colocados por la norma hemos expuesto las ms conocidas, resuelve satisfactoriamenle el Jlunto. En
f'll ILn plano de igualdad y ninguno de ellos interviene como entidad ltima instancia~ todas ellas hacen dependcr de la vol untad estatal la
\II!erana. Es de derecho pblico, si se establece entre un particular y determinacin del carcter de cada norma o conjunto de normas. Si se
fl Fstado (cuando hay subordinacin del primero al segundo) o si los su acepta que el criterio vlido es el del inters en juego, la c!h'bin se deja
I"(OS de la misma son dos rganos del poder pblico o dos Estados so al arbitrio del legislador o del jucz, segn los casos; si, en cambio, se
Iwranos. 8 admite la otra teora, reconcese implcitamente que la determinacin de
La distincin establecida por la tesis que acabamos de exponer, puede la ndole, privada o pblica, de un precepto de derecho, depende tambin
"~HllInirse de la manera siguiente: de la autoridad del Estado. Pero entonces hay que aceptar que la distin
cin carece de fundamento, desde el punto de vista terico, y slo posee
HELACIONES JURIDICAS DE RELACIONES JURIDICAS DE importancia prctica, primordialmente poltica. Nada de extralo tiene que
COORDINACION SUBORDJNACION dentro de un rgimen como el nacional-socialista ee declarara que tal
clasificacin deba repudiarse, en cuanto "ningn fenmeno de la vida
. . . . . . . . . . . . P. privada d pblica es ajeno al Estado" .10 Esta tesis implica, en ltinu
D. PUBLICO: {E ......... P. instancia, la aceptacin, sin restricciones, de la tendencia que sirve de ba

" ""'VADO{ . . . . . . . . . . . . P.

. . . . . . . . . .. E.
P ... E
se a la doctrina tradicional.

,. lpnI.ICO: E . . . . . . . . . . . . E.

1':1 Estado puede entrar, por consiguiente, tanto en relaciones de co


""ll1i11cin como de supraordinacin con los particulares. El problema re
.111"':1(', pue'), a determinar cul es el carcter con que figura en la relacin
1" '11111'11. Pero, existe un criterio firme para Jatable.::erlo: Cundo debe
Citao por CLAUOE Du PASQUlER, nl",dudio" ,i la th,'ore {!.':ll,:/(Ile (.( " la phil".'''plr"
du d10roit.NICOLAI,
pg. 150.
El Estad" en la Conccpd"Vadonal.S"rial\(1l d"l MUlIt/o. (';tado ('TI ,1
11"" persona puede ser considerada "omo rgano estatal cuando, de acuerdo con la libro de Du P ASQUIEII, pg. 15+.
'.t. ""1,,,, detcnninados actos que no valen como suyos, sino como actos del Estado.
-w.... f~~ . . . . . . . .Pa. . . . . .~. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .~. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

blSCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDlCAS AUXILIARES 137

DERECHO INTERNO I DERECHO INTERNACIONAL


Derecho constitucional
DERECHO Derecho penal
PUBLICO
CAPITULO XI
D er e c h o a d m i n i s t r a t i v o
DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS

JURIDICAS AUXILIARES
Ramas especiales del
derecho privado.
DERECHO Derecho internacional privado.
SUMARIO PRIVADO
74.-Disciplinas jurdicas especiales. 75.-Derecho constitucional. 76.-Derecho Derecho civil.
administrativo. 77.-Derecho penal. 7B.-Derecho penal disciplinario y Derecho
militar. 79.-Derecho procesal. BO.-Derecho internacional pblico. 81.-Dere. -~

cho civil. B2.-Derecho mercantil. B3.-Derecho internacional privado. 84.-Rall'as


jurdicas de creacin reciente. 85.- La Introduccin 81 Estudio del Derecho y El derecho procesal no figura en la clasificacin que antecede. Se
las disciplinas jurdicas especiales. 86.-La8 disciplinas auxiliares.
gn Du Pasquier, l cada una de las ramas especiales, tanto en derecho
interno como en derecho internacional, posee sus reglas procesales. No hay
74. DISCIPLINAS .JURrnrCAS ESPECIALEs.-La distincin entre derecho solamente un derecho procesal civil y un derecho procesal penal; pode.
privudo y pblico es el eje en torno del cual gira la jurisprudencia mos hablar, asimismo, de un derecho procesal constitucional, de un de
I enicit, en su aspecto sistemtico. Cada una de las dos ~randes ramas recho procesal administrativo o de un derecho procesal internacional. El
divrlcAe en varias disciplinas, a las que suele darse el nombre de especia procesal pertenece al derecho pblico, aun en aquellos casos en que se
I,s. De acuerdo con la clasificacin generalmente aceptada, pertenecen al relaciona con el derecho privado. Explicaremos el fundamento de nuestra
plhlico los derechos constitucional, administrativo, penal y pro opinin ms adelante.!I
n'sal: al privado, el civil y el mercantiL Esta divisin refirese al derecho
illl(~rno. es decir, al orden jurdico de 'cada Estado. Pero como las relacio 75. DERECHO CONSTJTUClONAL.-EI derecho poltico o c-onstitucio
1l~S jurdicas pueden rehasar el mbito de validez de un determinado sis nal es el conjunto de normas relativas a la estructura fundamental del Es
I('ma de derecho, cabe hablar de aquellas disciplinas no slo en su aspecto tado; a las funciones de sus rganos y a las relaciones de stos entre s y
IIIlt:ioual, sino en 1'\ U faceta internacional. Al lado del derecho phlico y con los particulares. Al referirnos, en la seccin 57 de esta obra, al con
1,1 (lcrecho privado nacionales (o internos), hay un derecho pblico y un cepto de constituci6n, vimos c6mo puede entenderse en sen
d"n~cho privado internacionales. De manera semejante, a cada subdivi. tido formal o en sentido material. Desde el punto de vista formal la
"u le los derechos privado y phlico correllPQ!"HJe otra paralela del in- palabra COlUlituci6n se aplica al documento que conti~ne las normas re
1f'l"IlIldonal publico "y el internacional privado ( penal internacio~ lativas Il la estructura fundamental del Estado; desde el punto de vista
11/11, mercantil internacional, administrativo internacional, etc.). material, en cambio, aplicase a esa misma estructura, es decir, a la or
In firese de lo dicho que a la c1asificacin de las disciplinas jurdi. ganizacin poltica, a la competencia de los diversos poderes y a los prin
Ifl" cm materias de derecho pblico y de derecho privado se enlaza otra, cipios concernientes al status de las personas.
'1"<' "ollsiste ea referir las normas de cada una de aqullas al derecho De acuerdo con esta doble posibilidad, cabe hablar del derecho po
"I<-rllo o al intercstatal. Combinando los dos puntos de vista, Du Paso ltico tanto en sentido formal como material. La acepcin en que aquel
'1",,"1 ha trazado el siguiente cuadro:
Introduclion ii la thorie gnrale et ii la philosophie du drot, pg. 52.
Al hablar del derecho &ubjetivo Ile accin.
138 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEJlECHO
DISCIPLINAS JURlDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES J ::19

concepto se tome depender de la forma en que la palabra constitucin se nes de stos entre s y con los particulares, aludimos tanto a reglas escritas
emplee,
como a normas consuetudinarias.
Si entendemos el trmino t'n sentido matl?rial, hahrt'mos dI> admilir
que lodo Estado tiene una consttucin. "Tomnda, en efecto, la ('Ol/slilll 76. DERECHO ADMINISTRATIVO.-"El derecho administrativo es la ra
cin, en su acepcin amplia, es aplicable a todo tiempo y lugar. Se trala, ma del derecho pblico que tiene por objeto especfico la adTf!inistracin
entonces, de un concepto de alcance y valor muy generales y referibles pblica." Esta definicin, que expresa el concepto ms moderno del dere
no slo a los Estados, sino a lo~ cuerpos fsicos ... " "La palabra cons cho administrativo, no puede ser entendida si no se explica su ltima parte
titucin, dice Schmitt, reconoce una diversidad de sentidos. En una acepo
cin genera] de la misma, todo, cualquier hombre y objeto... puede Administrar significa, en trminos generales, obrar para la gestin o
tener una constitucin. De aqu no cabe obtener ningn sentido especfico. el cuidado de determinados intereses, propios o ajenos. La administra
Si se quiere llegar a una inteligencia hay que limitar la palahra ('Ol/$l cin pblica puede ser definida como actividad a travs de la cual el
lucin a ]a eonstitucin del Estado, es decr, de la unidad poltica de Estado r los sujetos auxiliares de ste tienden a la satisfaccin de intereses
un puehlo." 3 Pero aun entendida de este modo, la expresin puede to colectivos.'(
marse, segn dijimos antes, tanto en sentido formal como en "entido mate Para precisar el concepto de funcin administrativa es necesario re
rial. En este ltimo sentido, todo Estado tiene una constitucin: en {I cordar la doctrina de la divisin de poderes. De acuerdo con tal doc:
primer sentido slo la poseen aquellos cuya organizacin poltica a parece trina, las funciones del Estado pueden ser concebidas en dos sentidos di!.
regulada en un oocumento solemne, al qUf~ se da el nombre de Constitu versos, uno material y otro formal. Desde el punto de vista formal, las
cin (ley fundamental, norma de normas). diversas funciones son definidas de acuerdo con la ndole de los poderes:
Aun cuando todo Estado (iene -materialmente hablando- una ('()n~ as, la legislativa es atribuda al Congreso; la jurisdiccional, a los jueces
titucin -escrita o consuetudinaria-- el trmino Estado constitucional y tribunales y la administrativa a los rganos ejecutivos. 8
suele aplicarse nicamente a las or~anizacioncs poltica~ "cuyas mxi Esta delimitacin no coincide en todo caso con la ndole material de
mas fundamentales no slo definen cmo deben ser el{'ddos o designa las distintas funciones, Puede ocurrir que un acto administrativo desde
dos aquellos a quienes se confe el ejercicio de los poderes ~oherano", el punto de vista formal, sea, desde el material, jurisdiccional o legis
sino aUe imponen restricciones eficacl"s a tal ejt'fcicio, ('on el fin d(' pro lativo, o que un acto realizado por el Congreso o por los trihunales tenga,
t'~/.!er los derec:hos y prerrogativas individuales y defenderlo" contra mal desde el segundo punto de vista, carcter administrativo.
'1uier accilin del poder arhitrario",4 El carcter fundamental de una COJl~ En los Estados modernos tanto la administracin como la juris
lilucin escrita, en sentido moderno, como dic:e Borgeaud, es ser "una diccin encuntranse nonnativamente reguladas, Esta subordinacin de
I.y de proteccin phlica, una ley de garantas",5 las citadas funciones al orden legal es distinta en cada caso. Al ejercitar
De aqu que en los Estados Constitucionales que poseen cons la de juzgar, el Estado persigue la realizacin del derecho controvertido
lilucin escritn, e~tn "timn tNI1!:/l, nI lado de la Parte Orgnica, una o incierto; al ejercitar la administrativa, tiende a realizar intereses ge
Parte Dogmtica (Hlll of Ri~hts). en donde Re c()nf\agran los den'chos nerales.o
!luhjetivos pblicos del individuo,a PI'ro es claro que un E~tado pUl'de Las funciones legislativa' y jurisdiccional ofrecen dos cal'acterfsticas
./uadar comprendiJ" dentro de nquella categora aun cuando carezca, 1'0 comunes: imparcialidad y objetividad (Santi Romano). Los jue
tilO Tnglaterru, de eon.stituei6n escrita. Por ello es que nI dcfillir '" ces deben aplicar el dflrecho existente y se encuentran colocanos por
IlNecho ConstituciOlml como conjunto de normas reJati\'aM a la eslmetll encima de las partes; el legislador, en cuanto tal, nunca interviene en
fundamental cid E"tado, a las funciones de sus r~anos y a las relacio. las relaciones jurdicas que derivan de las normas por l formuladas. En

7 3ANTI ROMAiO, Cor,J Ji a;,itto ammillistratwa. Principi gen"rttli, 2' cd., Padova,
A. POSAVA, Dcredw Paltico, s'ed., Madrid, 1935, JI, pii~. 13. 1932, pg. l.
CooJe)', ,'ilnrlo por P05AIlA, JI, p::. !i.
B Ver seccin S6,
ADO! Hl POSADA. DerccflO Poltico, II, p~. )6.
9 "Solemos ordenar la diversidad de las actividades estatales en tres grupos:
lo ~xpe5l0 en la seccin 57.
1acin, Justicia y Administradn. La legislacin crea el derecho; la Justicia y la
----~----'"----- rifR

HO DISCIPLINAS JURlDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIAHES 14.1


INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEIlECHO

mos que decidir en qu sentido ha de tomarse en ella el trmino adminis


cambio, al realizar la tarea administrativa, el Estado ohra por s mismo,
tracin pblica.
es decir, como sujeto o parte interesada en el ejercicio de dicha fun
cin. Los autores no han conseguido entenderse en este punto. La mayora
se inclina, sin embargo, en favor del criterio formal. De acuerdo con este
Los procesalistas han elaborado un criterio que permite distinguir ltimo, el derecho administrativo podra definirse como el "complejo de
claramente las funciones administrativa y judicia1. Al realizar esta hi
normas jurdicas que regula la organizacin yla actividad de la adminis
ma, el Estado ohra por cuenta ajena, substituyndose a los particulares
tracin pblica en sentido formal".u
para la declaracin y tute1a del derecho controvertido o incierto, en tanlo
que, al r1csempear la primera, obra por cuenta propia.
77. DERECHO PENAL.-EI criminalista espaol Eugenio Cuello Ca
"Cuando el Estado, dentro de los lmites que le ha sealado el de
ln lo define como el "conjunto de normas que determinan [os delitos. las
recho, persigue sus intereses, desarrolla una actividad administrativa. Por
el contrario, cuando interviene para procurar la satisfaccin de ciertos in .
!
penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad
que el mismo establece para la prevencin de la criminalidad"Y'
tereses a que el titular no puede proveer por s mismo, a causa de la
incertidumhre y de la inobservancia de la norma que los protege, existe Se da el nombre de delitos a ciertas acciones antisociales prohibidas
la jurisdiccin. La distincin entre actividad administrativa y jurisdiccio. por la ley, cuya comisin hace acreedor al delincuente a determinadas
nal estriba, pues, en que mientras con la primera el Estado persigue direc sanciones conocidas con el nombre especfico de penas. En la mayor
lamente sus intereses, en cuanto pueden ser directamente perseguidos, con parte de los sistemas jurdicos modernos tienen solamente el carcter
la sep.unda interviene para satisfacer intereses de otro, que han quedado hechos delictuosos las acciones u omisiones que la ley cons.idera como
sin satisfaccin y que no pueden perseguirse directamente. tales. El principio no hay delito sin ley, ni pena sin ley, hllasc consa
"Administrar, aqu como en cualquier otro orden, es cuioar intere~('s grado en el artculo 14 de la Constitucin Federal: "En los juicios (Irl
propios; llarer justicia es intervenir en el inters de otro." lO orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga y aun por
La po"ibilidad de definir las funciones del Estado desde el doble plin mayora. de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exac
to le viRta, material y formal. vuelve a presentarse en relacin con el con. tamente aplicable al delito de que se trata." La nocin de delito que sirve
('('pto de administracin pblica. En efecto, dicho concepto puede ser de base a nuestra legislacin es, por ende, puramente formal. Adoptando
('Ilh'mlido tanto formal como materialmente. la definicin de CueUo Caln, podramos decir que en el derecho mexi
La administraein pblica, en sentido material u objetivo, es la Beli. cano el delito es una accin antijurdica, tpica, culpable y sancionada con
vi datl de) Estado encaminada a la satisfaccin de intereses generales (sea una pena. 13
I'ual fuere el rgano que la realice). "El delito representa generalmente un ataque directo a los derechos
En !Sentido rtmnal, por admini;tracin pblica se entiende lodo neto dd individuo (int"sridLlcl {bioQ, honor, propiedud, etc.), pero ntfmlu siem
d.1 poder ejecutivo (aun cuando tenga, desde el punto de vista material, pre, en 'forma mediata o inmediata, contra los derechos del cuerpo so
"Iu'der diverso). .. cial. Por eso es que la aplicacin de las leyes penales no se deja librada
Para precisar nuestra definicin del derecho administrativo tendre a la iniciativa o a la potestad de los particulares, salvo contadsimas
excepciones: aunque la vctima de un delito perdone a su ofensor, co
",,,1, n,"on ",tn "u'ordinadas al m~m(l, rero de modo diverso: la Justicia tiene por ohjelo rresponde al poder pblico perseguir y juzgar al delincuente. De ah que
'" II'"Ii'lodn del dererho discutido; la Administradn, la realizacin del inters pblico, el Derecho Penal sea considerado, a justo ttulo, como una de las ramas
.1,"111' ,Id marro del derecho. A la Justiria querra el Derecho, si pudiera. rresrrihir, de
,,,,,,1., lInvoco. las decisiones <ue son conConne al Derecho; en cambio, deja 11 111 v\dm;. del Derecho Poltico, ya que son pblicos, en definitiva, los intereses tu
", ." n"j" ... la mayor parte de las veces. un amplio marten, dentro del cual pue,le movt'rse
1,1", '""lIt". iMpirnndo sus drterminadones por razones de condencia o fe utilidad phlirn,
'"". /" (IIIH'i';n lut:llr.inl, ,, de"'lI:!11ll e~ d~ ordinario un guia, un Indicndor luativo; pnrq 11 E. AFTIoN y F. G4Rd" OL\NO, Introduccin al Derecho, 3' ed" Buenos Aires,
1.. \ ,1111 inistrtlcin'. en cnm,io y f!enemlmente. slo una valla, una veda: el guia de sla 1937, pg, 321.

'" 1" ',az{.n de Estad,,'," G{'STAVO RAnmmcH, Introduccin a la Ciencitl del Derecho, trad. de 12 EUGENIO CIII:!.LO C\l.N, Derecho Penal, t. 1, pg. 8 de 111 S" cd.

11, "', "iS SICIJ!:S, Madrid, 1930, pg. 191. 13 CUELLO C\l.N, obra citada, pg. 252.
111'.:0 Rocw. Derecho Procesal Civil, trad. de FELIPE DE J. TEN\, Mxico, 1929, pg. 43.
._--

142 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DlSCIPUNAS JURIDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 143

telados y es pblica la sancin (pena, medida de seguridad) inlpuesta a El derechu militar (lato sensu) no se reduce, sin embargo, al estu
t{'den los ataca." 14 dio de las leyes que castigan las infracciones militares; refirese tam
La pena es definida como "el sufrimiento impuesto por el Estado. bin, como dice el profesor Octavio Vjar Vzquez, a las normas "que
en ejecucin de una sentencia, al culpable de una infraccin penal".15 Ese coordinan, sincronizan y conciertan las relaciones derivadas de la vida
sufrimiento puede consistir en la restriccin o en la prdida de ciertos marcial" . 1 ()
bienes del sujeto sancionado, como la libertad, la propiedad, la vida, etc. En cuanto regulacin jurdica de la disciplina militar, el derecho cas
Al lado de las penas, cuya finalidad inmediata es represiva, el dere Irense norma, segn el mismo autor, "la conducta personal del soldado;
cho penal establece una serie de medidas preventivas, o de seguridad (re las relaciones recprocas del personal militar; los deberes de los miembros
clusin de locos, sordomudos, degenerados y toxicmanos, confinamiento, del ejrcito; las relaciones de stos con otros rganos del Estado y con la
confiscacin de cosas peligrosas o nocivas, vigilancia de la polica, medi sociedad y, por ltimo, la organizacin y funcionamiento de las institu
das tutelares para menores, etc.) .16 De acuerdo con esta distindn puede ciones armadas".
hablarse, en consecuencia, de derecho penal preventivo y derecho penal "La razn de ser del ejrcito y la necesidad bsica de la disciplina
represivo. para que pueda cumplir eficazmente los fines de su existencia, generan
un orden jurdico peculiar dentro del general del Estado. En este orden
78. DERECHO PENAL DISCIPLINARIO Y DERECHO MILITAR.-"Al defi jurdico especial la estimativa de la conducta militar es diferente de
r el derecho penal nos referimos al derecho penal en su sentido real y
11 i la de la civil, pues la ley castrense aprecia los ms altos valores hu
vf~rdadero, al que tiene por fin el mantenimiento del orden jurdico. Pero manos en forma diversa y a veces antagnica a la del Cdigo comn,
jllnto a ste existe el llamado derecho penal disciplinario, proveniente como ocurre, por ejemplo, tratndose de la vida, la libertad, el honor,
dd ejercicio de la putestad disciplinaria que pertenece al Estado, cuyo la propiedad, el valor y la obediencia." 20 Tal diversidad de criterios
fin es el mantenimiento, por parte de los funcionarios, de una conducta axiolgicos explica las peculiaridades de la legislacin castrense y per
ajustada a los deberes y obligaciones que su reglamentacin profesional mite, a la vez, considerar la disciplina de que hablamos como indepen
Il~s impone. El derecho penal disciplinario es de naturaleza penal, pues diente, no slo del Derecho Penal comn, sino del disciplinario de orden
(:OHmina con males (correcciones disciplinarias), en el caso de ejecu administrativo. 21 En suAutonoma del Derecho Militar, el profesor Vjar
l:in de actos ilcitos (faltas profesionales); pero no obstante tal seme Vzquez hace un amplio examen de los criterios estimativos inspirado
le sepanlll hondas diferencias del derecho penal verdadero y pro res de la legislacin marcial y, despus de mostrar las diferencias que los
pin, (!tlp~t1i!:lhnl;!lnte IHl div~reo i.n~ pues mientras ste a;pira a la conserva separan qe los qUe sirven de base a la legislacin comn, llega a la con
do uel orden jurdico y a su restablecimiento cuando ha sido violado clUllill de que el derecho militar --como lo indica el ttulo de su obra
1'"1' el delito mediante la conminacin, imposicin y ejecucin de la pena, debe ser considerado como disciplina independiente () autnoma.
.1 derecho disciplinario tiende a mantener a los funcionarios en la obser o

\ uBcia de sus deberes y a sancionar su infraccin por medio de la iropo 79. DERECHO PROCESAL.-Es el conjunto de reglas destinadas a la
',cin de medidas correctivas y disciplinarias." 17 aplicacin de las normas del derecho a casos particulares, ya sea con el
1<1 derecho penal comn debe tambin ser distinguido del penal mi fin de esclarecer una situacin jurdica dudosa, ya con el propslto de que
IlInl. Etite ltimo es definido por el tratadista francs Pierre Hugueney los rganos jurisdiccionales declaren la existencia de determinada obliga
"'110 d "conjunto de leyes que organizan la represin de las infracciones cin y, en caso necesario, ordenen que se haga efectiva
dilan:s por medio de las penas".18 La facultad de pedir de los rganos jurisdiccionales del Estado la

10 OCTAVIQ ViJ'AII V:ZQl1g. AutonQma del Derecho Mililllf. Editorial Stylo, Mxico,
, I AFTAl.IN Y GAftcf~ Ol.!\NO, Introduccin al Derecho, 3' ed., pg. 324. 1948, p~g. 14.
ClII.J.LO CAtN, obra citada, pg. 544 del t. I. 20 OCTAVro VJAR VzQUEZ, Apuntes de Derecho Militar.
V<:I" cuptulo XXI. 21 El derecho penal disciplinario difiere del disciplinario del orden administrativo.
i :m:no CALN, obra citada, pg. 8. pues "comprende la actividad del inferior dentro y fuera del servicio, y. concede
I :illl<lo por R. CALDERN SERRANO en S1l Derecho Penal Militar. Ediciones Minerva. I testad de sancionar las faltas a todo superior y no solamente a los de elevada
!\l, ~ 11 H. 11),1 Il pg. 22.
j

f OCTAVIO Vt:JAR VZQUEZ, Autonoma del Derecho Militar, pg. 32.

!
_J&2 & as -------------------.-...-.. ===:.'.~~~

114 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DISCIPLINAS JURIDlCAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILlAI\I.~, 145

aplicacin de normas jurdicas a casos concretos, con cualquiera de las derecho instrumental o adjetivo, dotado de autonoma frente al l//(JlI.,ial o
finalidades a que acabamos de referirnos, recibe el nombre de derecho substantivo. 22
de accin. El deber correlativo, impuesto a los jueces y tribunales, deno
mnase deber jurisdiccional. Al cumplir tal deber, realiza el Estado una 80. DERECHO INTERI'1ACIONAL PUDLlco.-Es el con;umo de {/.{l/lilas
d(~ las ;Jnciones fundamentales que le estn encomendadas: la de juzgar, que rigen las relaciones de los Estados entre s y sealan sus derechos y
o jurisdiccional. deberes recprocos.
El vnculo que se establece entre los rganos jurisdiccionales y la per Algunos utores opinan que la expresin derecM internacional dehe
;;ona que hace valer el derecho de accin o de defensa, llmase relacin ser substituda por el trmino derecM interestatal, y se fundan en que el
furdica procesal. En su aspecto activo est constituda por las facultades concepto de nacin, a que alude aqulla, no es jurdico, sino sociolgico.
I"gales de las partes frente a los rganos encargados de la jurisdiccin La fuerza de la costumbre se ha impuesto, sin embargo, a la precisin del
y, en su aspecto pasivo, por el deber jurisdiccional de tales r~anos. Se lenguaje. Antiguamente, el internacional era designado con el nombre
1rata, como veremos en el captulo XVII, de una relacin jurdica com de derecho de gentes. "La expresin ius gentium, que en el derecho ro
1'11'ja; es decir, que no se agota en un solo vnculo normativo, sino que se mano tena su significacin propia, independientemente del objeto que nos
d,';;cnvuelve en una serie de relaciones de derecho, constitutivas del proce. ocupa, fue utilizada por el espaol F. Surez (1548-1617) y el holands
',(l. El derecho procesal es precisamente el conjunto ,de normas relativas Rugo Grocio (1583-1645), designando la idea de un orden jurdico no
,1 I';;le ltimo, es decir, al desenvolvimiento de la relacin procesal. escrito para regular las relaciones entre los pueblos, idea que naci vincu
El proceso puede tener una fase declarativa y otra ejecutiva. En su lada con la del derecho natural. Esta expresin tom carta de naturaleza
Ia;;(: declarativa tiende al esclarecimiento de una situacin jurdica con en la mayora de los pases, traducida a las respectivas lenguas (en fran
Ilo\'crtida o incierta; en su fase ejecutiva, su finalidad consiste en hacer cs, droit des gens; en ingls, law of nations; en espaol, derecho de gen
\; kr, por el empleo de la coaccin, determinados derechos cuya existencia tes; en italiano, diritto delle genti); pero ha sido substituda modernamen
Ila "ido judicialmente declarada. te por la denominacin derecho internacional (droit international, interna
El derecho procesal, en el sentido moderno del trmino, slo pudo tional law, diritto internazionale) , menos en Alemania, donde perdura
111I\:cr al abolirse el rgimen de la autodefensa. En las organizaciones so la expresin "derecho de los pueblos" (Volkerrecht).23
,illks de pocas primitivas la tutela del derecho amenazado o lesionado Se ha discutido largamente el carcter jurdico de las reglas que
"" \'IJl'l'tl~pgtHHtl /ll t:1tl(h;r p4.bHctl, ~irHJ It 1(111 pl1ftku1!lr es , CUllndo stos se integran el llamado derecho internacional. Si se parte del dogma de
'"l1sideraban lesionados en sus derechos, slo disponan, para defenderse, la sob@fanla y se toma d cort(lepto tm euo/)tiu en un Iltmtido Ilbeoluto,
,1, ;;0 propia fuerza fsica, o de la ayuda del grupo de que formaban parte. resulta imposible aceptar la existencia de un ordenamiento jurdico su
1-:1 resultado de las contiendas dependa, ms que de la justificacin de las praordinado a los Estados, ya que dicho ordenamiento implicara, lgi.
1" densiones en conflicto, de la fuerza bruta de que pudiesen disponer los camente, la destruccin de aquel concepto. "Si los Estados son normal
, ,,"II:ndientes. mente soberanos, esto es, si constituyen el supremo poder sobre la tierra_
I,a funcin jurisdiccional aparece tan pronto como la solucin de no cabe pensar una potencia superior que establezca como poder legis
1"" controversias y, en general, la tutela del derecho, queda encomendada lativo un derecho sobre ellos, lo declare como poder judicial e imponga
,,1 pOller pblico, Por ello se ha dicho que esa funcin resulta de la coactiva mente su realizacin como poder ejecutivo." 24 El error de quie
IrI,';lilucin de la autodefensa de los particulares por una actividad de nes argumentan de este modo -dice Radbruch- estriba en creer que
, "., los rganos del Estado. En vez de que cada titular de derechos suh la aparicin y realizacin de las normas jurdicas presupone una orga
1,11\(1" se haga justicia por s mismo, el poder pblico se substituye a nizacin de los sometidos a tales preceptos. Ya hemos visto cmo la
, I <"11 I:sta funcin protectora y de manera objetiva estudia si las facultades sociedad no organizada puede producir derecho independientemente de
'1 11<' 1,,~ plll'tes El~ Atribuy(ln realmente exilttm Y. en caso necesario, las'
1,,11'1' efectivas. La accin manifstase entonces como un derecho auttl. ~ t'!e5I1.Pf"IJII.e.",,~ ~Oll t"Ja '''I'!p!ilud Cl~\"" ellnceploo t'n ,,) c8plulo XVII, consagrado
a estudiar el derecho subjetivo pblico de accin.
""1//0, ya que su existencia no depende de la de los derechos subjetivos ~. T. NIEMEYER, Derecho Internacional Pblico, trad, de BAJ.Lvf:, ed. Labor. 1925, pg. 9.
1II.IIniales invocados en el proceso. El procesal es, consecuentemente, un ' . RADllHUCH, Introduccin a la Ciencia del Derecho. pl!;. 223.

JO
,_!fu!X~t.,:u,IWII!'''''''''f"''OI,,~:'"l'''',~':'.:;~ _ _' ' ' ' _ ' ' ' ' '_ _ _ _ _' ' ' ' _....._ ...._ - ,

146 INTRODUCCJON AL ESTUDIO DEL DERECUO DlSCJPL1NAS JURIDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 147

los rganos legislativos (derecho consuetudinario). Del mismo modo, 1II. Derecho de los bienes (clasificacin JI:; los bienes, posesin, pro
la comunidad no organizada de las naciones ha podido crear, por medio piedad, usufructo, uso, habitacin, servidumbres, etc.);
de la costumbre, los principios fundamentales del derecho de gelltes. IV. Derecho sucesorio (sucesiones testamentaria y legtima) ;
Entre ellos, hay uno que ha preparado el camino para la "creacin V. Derecho de las obligaciones.
rdiea consciente": la regla pacta sunt servanda, es decir, el principio se
gn el cual los pactos legalmente celebrados deben ser cumplidos pun Entre los romanos, la expresin "ius civile" tena un significado diver
tualmente. La costumbre y los acuerdos internacionales son, por ello, las so. El ius ci1Jile era el aplicable nicamente a los ciudadanos de Roma, en
dos fuentes caractersticas de aquel derecho. oposicin al ius gentium, aplicable a los extranjeros.
La carencia de un poder judicial y de rganos ejecutivos tampoco
quita al derecho de gentes su carcter jurdico. Las normas internaciona 82. DERECHO MERCANTIL.-Es el conjunto de normas relativas a los
les no carecen de sancin, como a menudo se afirma. Aun cuando tcni comerciantes y a los actos de comercio. Alfredo Rocco lo define como "la
camente muy imperfectas, tales sanciones existen. Las represalias y la rama dd derecho que estudia los preceptos que regulan el oomercio y las
guerra pueden ser jurdicamente consideradas como sanciones tpicas del actividades asimiladas a l, r las relaciones jurdicas que se derivan de
ius gentium. esas normas".21
"El derecho internacional no slo carece de la diferenciacin entre
El mercantil constituye, relativamente al civil, un derecho excepcio
pena y ejecucin forzosa, sino que tambin le falta el principio de la
nal o especial, es decir, un complejo de normas de derecho privado e~ne'
equivalencia entre el delito y la sancin. Es cierto que las represalias y
ciales para los comerciantes y la actividad mercantil. Por su peculiar
la guerra representan dos grados diferentes de sancin, es decir. dos gra
naturaleza, las relaciones de cambio reclaman, como dice Ascarelli, una
dos de intervencin forzada en la esfera de intereses de un Estado; pero el
disciplina "ms simple y a la vez ms rigurosa que la del derecho
derecho internacional no se decide en favor de una u otra de las san comn".28 .
ciones, cuya diferencia depende de la gravedad del delito internacional
En sus or~enes. el mercantil era esencialmente un derecho de los
contra el cual la sancin constituye una reaccin. Segn el dere(:ho jnter
comerciantes; posteriormente, se convirti en reglamentaci6n jurdica de
/UwinrlllJ ~@!1rQl I~l E~u~clp J!!!~iOnAdo queda lo, libertad de escoger la san los lltOIiJ de cQmt:lroiQ, considerados independientemente de la calidad de
cit'm con "la cual desea reaccionar contra la persona que 10 lesion, sin las personas. La nocin de acto de comercio constituye el concepto fun
Imuar en cuenta la gravedad del delito, es decir, la clase de lesin. sta damental del derecho mercantil moderno. Dicho concepto es particular
{'!j una de las peores omisiones en la tcnica del derecho internacional." ::5
mente importante en el derecho mexicano, porque nuestro Cdigo estab1e
ce, en su artculo P, que sus disposiciones slo son aplicables a los actos
Bl. DERECHO CIVIL.-El derecho civil "determina las consecuencias de comercio. De aqu que el derecho mercantil mexicano pueda ser defi
"wnciales de los principales hechos r actos de la vida humana (nad. nido como "el conjunto de normas que se aplican a los actos de comercia
lIumto, mayora, matrimonio) y la situacin jurdica del ser humarw
sin consideracin de las personas que los .realizan. Esto se deduce de los
,'11 ,elacin con sus semejantes (capacidad civil, deudas y crditos) o en
artculos 4, 1049 y 1050, y especialmente del 1q del Cdigo de Comercio
',.[w:in con las cosas (propiedad, usufructo, etc.)". 26 Esta rama suele mexicano".29
'W dividida en cinco partes, a saber:
El sistema que sigue nuestra leyes, por tanto, enteramente obje
L Derecho de las personas (personalidad jurdica, capacidad, estado tivo, en cuanto la realizacin de un acto de cdmercio, sea cual fuere la
.. vd. domicilio); calidad de los sujetos que 'en e1 mismo intervienen, determina el carcter
11. Derecho familiar (matrimonio t divorcio, legitimacin, adopcin, mercantil de la relacin jurdica y la sumisin de sta a los preceptos del
I"tll JI! potestad, tutela, curlltelp, ""te.);
propio ordenamiento.

'" 11. IC.:I,sf.N, Derecho r paz en las Relaciones Internacionales. Versin de F. ACOSTA., 27 Derecho Mercflntil, trad.GARIUGUE!l, Madrid, 1931, p4/!'. 5.

M. ,lo ". I'HJ, pg. 133. 28 Derecho Mercantil, trad. TISNA, Mxico, 1940, pg. 3.

' p" p I\SQUlER, [nlrodrtClion ti 1(1 thorie gnrale el la Philo$ophie da Droil, pago lB, a 29 JOAQUN ROD/lfGUEZ y RODRGIJEZ, notas al Derecho Mercantil ileAscarelli, plg. 23.

m;m.:t...,.msm _ F 'Jr,(, =:_ = _urrr -- QQ;;;:;;'WJI!II'I,".m'1"l!!!!'.'!'~:,~'}'f~;"

DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDlCAS AUXILlAUES liJ.I)


lNTRODUCCtoN AL ESTUDIO DEL DERECHO
1>18
son mercantiles todos los actos de naturaleza anloga a la de los enume
Debe advertirse que el concepto jurdico de acto de comercio no se rados en las precedentes fracciones del mismo precepto.
I'oufunde con el econmico, pues hay actos que no corresponden a este Diversos autores se han esforzado por dar un concepto jurdico del ado
"llimo, y tienen, desde el punto de vista jurdico, naturaleza comercial. de comercio. Las conocidas definiciones de Thaller y Rocco 3:! son, de
I.os de comercio, en sentido jurdico, son, en consecuencia, todos acuerdo con Rodrguez y Rodrguez, inaplicables a nuestro dereeho. "La
lidIos a los que el legislador -por consideraciones econmicas o de nota esencial que encontramos en las XXIII fracciones primeras del artcu
nwlquiera otra ndole-- otorga ese carcter. lo 75, y que nos ha de dar el criterio de distincin e informador de la
Nuestra ley no define los actos de que hablamos, sino que se limita a fraccin XXIV, es que todas ellas presuponen actos que se realizan en
"llIllllerarlos.30 Dicha enumeracin posee, como afirma el profesor Roor masa. Estos actos que se realizan repetidamente y de un modo igual,
1'.11("1. y Rodrguez, un "carcter exclusivamente ejemplificativo y abier compraventas en una tienda, los contratos de suministro, las construccio
(,,"':' l pues en la fraccin XXIV del artculo 75 del Cdigo se indica que nes, las operaciones de depsito, todos, en suma, suponen actos que se re
piten del mismo modo una y mil veces. Y lo mismo que la repeticin de
,,, Artculo 75 del Cdigo de Comercio: "La ley reputa actos de comercio:
un acto produce modificaciones psicolgicas en el sujeto que lo realiza
1.--Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propsito de
(hbito), as tambin la repeticin en masa de determinadas 0r".'l'a(';ones
"'IICc"lucin comercial, de mantenimiento. artculos, muebles o mercaderas, sea en estado
jurdicas produce una adaptacin, una acomodacin de las normas que los
""11111.1, sea despus de trabajados o labrados;

II.--l.as compras y venIas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho rop
regulan. El derecho tiene que tener presentes las necesidades vitales que
.!I" ,le especulacin comercial:
regula y acomodarse al influjo de stas .. EI derecho especial que resulta de
1n.--Las compras y ventas de porciones, aeciones y obligaciones de las sociedades mero
la acomodacin de las normas jurdicas a la realizacin de actos en masa,
fUlttlf~H;
I
IV. -Los contratos relativos a obligaciones del Estado u otros ttulos de crdito co es el derecho mercantil. La nota comn de todos los actos de comercio ('on
411t"lIlf"H (~n el comercio;
siderados en el artculo 75 es la de ser actos que se realizan en masa. Las
V.-Las empresas de abastecimientos Y suministros;

VI..-Las empresas de construcciones Y trabajo$ pblicos y privados j


operaciones merantiles, por ser operaciones en masa, tienden a 8cr tpicas.
VIL-Lal! empresas de fbricas y manufacturas; La tipicidad de los actos de comercio se pone de relieve en el desarrollo
VIIl.-Las empresas de transportes de pel'l3onas o cosas, por tierra o por agua; y las fabuloso de los contratos tipo en la esfera mercantil.
f1tH1H ("'I~I de turismo; .
I X.-Las libreras y las empresas editoriales y tipogrficas; "Es completamente exacto que todos los actos enumerados I'n el aro
X.-Las empresas de comisiones, de agencias, de olidnas, negocios comerciales y es, tculo 75 se realizan en masa, pero no puede olvidarse que hay actos en
,"hln",,'nto9 de ventas en pblica almoneda; masa no mercantiles (arrendamientos, ejercicio de algunas proft>siones li
XI. Las empresas de espectculos pblicos;

Xll.--Laa operaciones de comisin mercanlil:


berales, etc.).
XIII. -1.8.9 operaciones de mediacin en negocios mercantiles;
"En mi opinin, es necesario completar la anterior exposicin no olvi
XIV.-Ln9 operaciones de bancos;
dando la referencia al sujeto especial de tales actos. Es tpico de los actos
XV.--Todos los contratos relativos al comercio martimo y a la navegacin interior
\' ~ 14'1 UI ;
de comercio que se realicen en masa; pero falta como nota difercnciadora
XVI. .l.os contralos de seguros de loda especie, siempre que sean hechos por empresa.; la del sujeto que los realiza: la empresa. 33 De este modo, conectando la
XVII,-Los depsitos por causa de comercio;
XVIII.--Los depsilos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas sohre realizacin en masa, con la presencia de un sujeto econmico tpico: la
1, ,""Ineados de depsito y bonos de prenda librados por los mismos; empresa, podemos deci r que son actos de comercio los actos en masa reali.
X 1X..... Lo~ chequt'.q. letras de cambio o reme~a. de dinero de una plaza a otra, entre
tJt~111 .-1.Hi~' de personn$; 32 El licIo de comercio -en sentido jurdlt~o-- consiste, segn 'I'nALI.F.Il, en ser "lIn
XX.-Los vnlC'll u otro. tltulos a la orllen 1) al portador. y las obligaciones de los oo
,"" .. IR""", 11 no ser que se pruebe que $0 derivan de una CIlUSa extraa al comercio; aeto de interposicin profesional en la circulacin de product09, dinero, ttulo.", Segn
)( 1\ l. 1.89 ohUgMi",nll~ enlf!l OOlJlllrcllllll". y "~f\t:juerq~. ~I. It!l ."" de naluraleza esen Rocco, la nota comn y elencial de todo9 los actos de comercio consi.te "en practicar un
r,amhlo indlf~(1to o por persollas interpuestas, una IlIndn dI! In tefpflsllll6l1 en el ('Illflblo'"
'i X11. ~L09 contratos Y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que
,1;~IHtf 1I11 civil; ROllllfGUEZ y RODRIGUEZ, notaR al Derecho Mercantil de ASCAR;;'L1. pg. 24.
B3 "Los bieneg o servicios pueden producirse directamente por quien 10$ coloca en
. "'H ,. HU' nI eomercio del negociante que los tiene a su servicio; el mercado, o pueden, en cambio, producil'l3e recurriendo al trabajo de otro, por parte de n'lllel
.\ '\ 1I1 l." enajenacin que el prOI'ietario o el cltivador hagan de 109 produclos ti!! que los coloca despus en el mercado. La caracterstica del acto realizad!) por empresas, estriba
tilH 1\ o ~k sU cultivo. justamente en la circunstancia de que el bien o servicio, colocados en el mercado por el
\ .\ ! V. Cuulesquiera olros actos de naturaleza anloga a los expresados en este Cdigo. saTo, se han producido recurriendo a la colaboracin de olros elementos, divero;os
1" '10'10,k duda, la naturaleza eomer.cial del acto ser fijada por arbitrio judicial."
No'"'' n la obra de AsCARf;LU, Derecho Mercantil, Mxico. 194(), pg. 23.
150 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DlSCIPLINAS JURlDlCAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 151

zados por empresas. La existencia de la empresa est explcita o implcita A) DERECHO AGRARIO.-El derecho agrario, tambin llamado dere
cn todas y cada una de las fracciones del artculo 75." 34 cho rural, es definido como "la rama del Derecho que contiene las nor
mas reguladoras de las relaciones jurdicas concernientes a la agricultu
83. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-Es el conjunto de normas ra "U
. . .
que indican en qu forma deben resolverse, en materia privada, los proble Mendieta y Nez lo define como "el conjunto de normas, leyes, regla
mas de aplicacin que derivan de la pluralidad de legislaciones. A estos mentos y disposiciones en general, doctrina y jurisprudencia que se refie
problemas se les ha dado el nombre de problemas de aplicacin de las le ren a la propiedad rstica y a las explotaciones de carcter agrcola".
yes en el espacio, para distinguirlos de los relativos a la aplicacin de las "Es indispensahle fijar, ante todo, la extensin del trmino 'agrariQ',
leyes en el tiempo. para exponer un concepto sobre el derecho rural. La palabra mencionada
En principio, el mbito espacial de vigencia de un ordenamiento jur viene del latn agrarius, de ager, campo y, en consecuencia, designa to&,
dico se halla limitado al territorio de la organizacin estatal a que perte lo relativo al campo. derecho agrario es, dentro de tan extenso signifi...:a
nece. Gracias a esa limitacin es posible la coexistencia de diversos Esta- do, solamente el estatuto jurdico del campo. En otras palabras, se refiere
en el planeta. Pero como la actividad de las personas no se desenvuelve a las normas legales que rigen toda relacin cuyo ohJeto es la tierra co
siempre dentro de las fronteras del Estado de que cada individuo forma mo propiedad o Como fuente econmica de carl,;ter agrcola, entcnrliendo
parte, sino que puede desarrollarse en el extranjero o en relacin con ese carcter en su ms amplio significado, es decir, en cualto explota
uaeionales de otros pases, con frecuencia se suscitan problemas sobre cin." 31
la ley que deba aplicarse a los actos jurdicos realizados por tales personas. Segn Mendieta y Nez, dentro del concepto de agricultura no slo
"El objeto de la ciencia denominada derecho internacional --escribe debe comprenderse la cra de animales y el cultivo de vegt:wles, sino tam
Fiore- consiste en determinar la autoridad extraterritorial de cada ley; bin el aprovechamiento de lo producido espontneamente por la tierra,
,'sto es, en indagar y establecer, con arreglo a los principios del derecho, cuando se hace de manera sistemtica. Quedan excludas de aquel concep
Mi la autoridad, la fuerza y la eficacia de todo precepto imperativo sancio to la pesca, la caza y la minera. En cambio, la silvicultura s pertenece
1111110 por cada legislador deben terminar en las fronteras del Estado en al dominio de lo agrado, por la influencia que los bosques ejercen en las
'pw se ha dictado, o deben extenderse en ciertos casos al territorio sujeto a condiciones hidrogrficas, esenciales para la agricultura.
.. 11 a soberana; y en el supuesto de que deba admitirse la autoridad extra El derecho agrario est constitudo, de acuerdo con lo expuesto, por
klTitorial de la ley, precisar los lmites dentro de los cuales puede aqu las normas relativas a la propiedad rstica, a la agricultura y ganadera,
Iln ~(~r admitida." 35 al crdito rural, al aprovechamiento de las aguas, a los bosques, a la colo
El ltimo captulo de esta obra est consagrado a estudiar las reglas nizacin y a los seguros agrcolas. Las normas que entre nosotros lo inte
I'.'-,wrllles que sirven de base a la solucin de tales cuestiones. gran son el arto 27 constitucional; el Cdigo Agrario; la Ley de Tierras
Ociosas; la Ley de Tierra Libre; la Ley de Colonizacin; la Ley de
ni.. RAMAS JURIDICAS DE CREACION HECIENTE.-Entre las ramas jur Aguas; la Ley Forestal; las Leyes de Crdito Agrcola y Crdito Ejidal y,
.111"11:; de creacin reciente, las ms importantes son el Derecho Agrario, el en general, todas las que se refieren a la agricultura .
.(,-1 Trabajo y el Areo. La rama de que tratamos no ostenta en todos los pases el mismo
1" ,,,,,, HI, A~ tl11ede verse !lit la eml1reslI una intermlll!1",i611 en el trabajo. Por un lado, el
carcter. En Italia, por ejemplo, es esencialmente de derecho privado; en
'."11'''''.'''' in organiza y renuncrn a lo. que oon'Surrell el) la pf,,,JUf:ciln .le la. l,r'!tl9~ ti 9~j tre ngotr08. de iodole pblica. 38
. j", ,,1 "-,'Id,,s al mer<:lado; por otro, coloca en ste tales bienes o servidos, especulando con
.111"" "'.;/l ""tre su costo de produccin y el precio a que se colocan en el mercado. El cm 80 Lo expuesto aqu acerca del del'echo a grafO, en el brlllufI(/l UUlJ8jO que
'" "'" "" .,,' diferencia, pues, del artesano, el cual rene en si las funciones del empresario T el Profesor LucIO MENDIETA y NMIEZ public con el Introduccin al e,tudio del
1.. " .Id "p.'.mrio." TuLto ASCARELLI, Derecho Mercantil, trad. FELII'E DE J. TENA, con notas de Darecho Agrario, en los nmeros 18, 19 Y 20 de la Rellista la Escuela de Jurispmdencia
,1,."" lo.. lII<:xcnno por el Dr. JOAQUN RODRCUEZ y RODllfGUEZ, Mxico, 1940, pg. 17. de la IJniversidad de Mxico, abrildiciembre de 1943, pgs. 43 a 90.
1"",>"N RODRGUEZ y RODRGUEZ, notas al libro de ASCAltELLI, pg. 25. RORER'I'o 81 Artculo citado, pg. 43.
~I", I " ' A MOLlNA ha hecho la crtica de la tesis de RODRGUEZ y RODRGUEZ en el artculo ss "En nuestro conceplo, el carcter prevalentemente pblico o privado del Derecho
,,, .. 1,,./,, "Sobre la definicin de acto de comercio", que apareci en el Tomo V, Nms. HI, 19 Agrario depende, en cada pas, de los antecedentes histricos, sociales y jurdicos de 111
'11, ,,1 .. d di"iembre de 1943, de la Revista de la Escuela Nacollal de Jurisprudencia.
legislacin respectiva. En Mxico el Derecho Agrnrio tiene un carcter eminentemente p
l'jollF., Verecho Internacional Privado, t_ 1, pg. 49 de la versin castellana.
blico, En efecto, se deriva en su parte fundamental del arlculo 27 de la Constitucin Po'
--------------------------------------

152 ,:-IT'WDUCClON AL ESTUDIO DEL DERI::CHO DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIAI.ES y D1SC1PUNAS JURlDICAS AUXIUARES 153

B) DERECHO DEL TRABA.IO.-El derecho del trabajo, llamado tam C) DERECHO AEREO.-Es la disciplina que estudia las nonnas rela
/,i(:fl derecho obrero () legislacin industrial, es el conjunto de nOl'lWlS tivas a la navegacin area, a las aeronav~s y al espacio areo, como c;le
,/ue rigen las relaciones entre trabajadores y patronos. Constituye, como mentos indispensables de tal navegacin. Esas normas han sido y son con
dice De la Cueva, el derecho comn en materia de trabajo, en tanto que el templadas por los juristas de muy diversas maneras,
CIvil aparece frente a l como derecho de excepcin. Los beneficios de la
1'~f!;i5Iacin sohre la materia no se hallan limitados, entre nosotros, a un "1. El legislador mexicano, que expidi& una ley especial sobre aero
d,'krminado gmpo de trabajadores, sino que se extienden a toda clase de nutica civil en 1930, considera hoy la aeronutica como un captulo de la
olm~ros, jornaleros, uomsticos y artesanos y, en generEl-I, "a toda_ p!rsona Ley de Vas Generales de Comunicacin.
'1 ue pone a disposicin de otu su fuerza de trabajo".39 Slo escapan a su
1f~1"I}acin, en determinadas condiciones, el mandato, la prestacin de ser "JI. Hotchkiss establece un paralelo entre el derecho areo y el fe
vu:ios profesionales y el trabajo de los altos empleados de las empresas. rroviario. Eugenio Spassiano afirma que todas las instituciones del aero
r,a rama de que hablamos ha nacido como derecho de clase y tiene. nutico son simples adaptaciones de las del derecho martimo. En la
1'111 c~nde, el carcter de legislacin protectora de los trabajadores. "Es un cuela Libre de Derecho de Mxico, la nueva disciplina se ensela en el
d"n~cho protector de una clase social y se funda en ia imperiosa necesidad Curso de derecho comercial terrestre, martirrw y areo .
.Id proletariado de mejorar su nivel de vida, en espera, y esto es )0 funda
111/'111111, de que se opere la transformacin del mundo hacia un rgimen "In. Pereterski preconiza la unificacin del derecho de transportes,
IIIJI', justo. El derecho del trabajo no es una finalidad ltima, sino una oro cualquiera que sea el instrumento de locomocin empleado, lo que hara
./"!lucin transitoria, esto es. una medida exigida por una clase social para del Derecho Areo una de las partes de ese rgimen jurdico. En Brasil,
.vilnr la explotacin de que era vctima." 40 Juan Vicente Campos redact en 1940 un proyecto de Ley Orgnica de los
Lo mismo que el Derecho Agrario, el del Trabajo es considerado entre Transportes que inclua los que se realizan por el aire.
11011011'05 como rama del Pblico,u aun cuando, en realidad, no est inte,
r.1udo exclusivamente por normas de esta ndole. "IV. Scialoja y la Escut:la.Napolitana sostienen que la mate-ria org
nica es la navegacin, es clecix, que tanto la acutica como la area deben
111i. n .In la Repblica. Las autoridades enrar:adas de tramitar los expedientes a~rntiM
ser consideradas como especies del mismo gnero. Esta doctrina inspir
ri.... ..llIl.. .trativ8.ll, el procedimiento es administrativo exclusivamente ante dichas Bulori el Cdigo de la Navegacin :vigente en Italia desde 1942.
.1 1,. y (,lIIIndo intervienen, en los rasos de amparo, las Jlutoridades judiciales. stas son
1.. ,1" .",1".. federal. El ejido, aun despus de entregado a los beneficiados no con"tituy",
' ..... " v~'''1lI()8 oportunamente. propiedad privada absoluta y queda Bujeto a constante in "V. Kaftal opina que "el derecho areo constituye en el dominio
.~. '~II.-II," ,le autoridades admini~trativas. jurdico un fenmeno completamente extraordinario sin lazo alguno con
r.",!o;;n !le derivan del artculo 27 constitucional las disposidont'1! refer"nle. al liSO y aproo
,~,I, .... I,"'o de aguaS- federales, a los bOlll1l1es. al frar.cionamienlo de latifundios, a la colo. el psado". y Michel de Juglart escribe: "Pensamos que el derecho areo
,,1 .... 1..11 las llenas ociosas, tierras nar.ionales y or:lInizadn de la _agricultura. debiera ser construdo sobre bases jurdicas enteramente nuevas y exigir
1 lO. "y". so),re el crdito eji.al, r.,Jaconadps dlreetllmellll! cn la' organizacin del ejido,
., ... " II',UI. "" Jlrnn parte, dol car\cter pblico de eSII o.rganlll:Qcln; pero en plros aepectos normas jurdicas originales." 42 sta es tambin la opinin del profesor
1.1 1"lrO y IIIH de crdito agrcola entran en la, esfera del derecho privado. Octavio Vjar Vzquez. quien en sus Apl{ntes de Derecho Areo ha subra
" 1""III~ pmpiedad protegida por la Constitucin y la propiedad parcelaria no
- 1"1111_ "''''Kl'onden al derecho privado. En este mismo derecho se clasifican los contrato9
yado cuidadosaml."nte todas las peculiaridades de la nueva disciplina.
I "",. 10'1 Ill;r"ol<t. CQmo la aparcera y el arrendamiento de predios rsticos, no ejidnles, de
11[111 el derecho civi1.
1'" '.' 111

\.1 '''' ,,"'prende que no es p05ihle definir en Mll<'o el carcter del. derecho agrnri<t
85. LA INTRODUCCION "-L ESTUDIO DEL DERECHO Y LAS D1SCIPI.JNAS
,,"," 1."1.1",, (l privado exclusivamente." MENDIETA y NF.2:, Introduccin al Estudio del De. .JURlOlCAS ESPECIALES.-Los! cursos consagrados a las disciplinas ,jurdi.
1,,, "'''/10. "" la Revista -de la Escu.ela Nacional de Jurisprudencia, l. V, Nms. lB, 19 cas especiales constituyen, como es sabido, la parte tentral y m~ extensa
'jI Illfp 'lB.
KIA"IO I.A CUEVA, Derecho del Trabajo, J, pl:. 22 de la 2' edicin.
[)I:
de la enseanza impartida en las Facultades de Derecho. Tales cursos
~h .. , .. I.A CUEVA, Derecho del Trabajo, p!::. 216.
1If: incianst" en el primer ao de la carrera y terminan en el ltimo, durante
l.,,. ("1 d criterio defendido por la Suprema Corte de Justicia en la ejecutoria de IR
, 'H " 1. I'n,. Ietada en el amparo promovido por Frnn5('o Ameo:cua. Sobre este punto
_, ~\."" .. '" I.A CIJEVA. Derecho del Trabajo, t. 1, cap. VII. 42 OCTAVIO VJAR VZQUF.z, Apuntes de Derecho Areo. Mxico, 1953.
'o/~W",;:,"jQjillgl!Ilj!l_i!U._~~'l. 2. 'lilE III'I; 'lilllllll 2 UggaSii au !S i4Ii

151 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DiSCIPLlNAS JURlDICAS ESPECIALES y DISCIPLlNAS JURlDlCAS AUXILlARES I ~ 1: ,

cual se estudia tambin la filosofa jurdica. Esta asignatura, que


'1 enseanzas impartidas en relacin con dichos temas constituyen la 1';11 k
representa, segn explicamos antes, el coronamiento de los estudios pro general del conocimiento jurdico. Aun cuando el contenido de nue,,! la
1(~;ionales del abogado, supone el conocimiento, por parte del alumno, disciplina coincide esencialmente con el de la primera parte de la filo
d(~ las diversas ramas de los derechos privado y pblico, as cerno el de sofa del derecho, a la que hemos dado el nombre de teora jurdica
los cursos de materias filosficas impartidas durante el bachillerato. Es F lmdamental, hay entre ambas una dferencia importante en la fOrIll;
verdad que se trata de una matera primordialmente filosfica; pero de enseanza, ya que el curso introductorio, por su finalidad propia y
110 es menos cierto que el objeto a que se halla referida es el derecho el lugar que ocupa en el plan de estudios, debe ser mucho ms elemental
IIlismo. De aqu que implique esa doble preparacin,. filosfica y ju. que el tratamiento filosfico del problema de la definici0n del derecho y
lidiea. los conceptos jurdicos fundamentales. Adems, en el curso de Introduc
Pero como la f losofa del derecho no puede ser estudiada con fruto cin no se toca la parte central y ms difcil de la filosofa del derecho,
tlUI) al finalizar la carrera, y los cursos especiales se inician desde el que es la axiologa jurdica.
primer ao, el alumno que llega a las Facultades de Jurisprudencia ha "
IIH~lle5ter de una enseanza introductoria, de carcter general, que le 86. LAS DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIAREs.-Se da este nombre a las
"Irczea una nocin acerca del derecho, le ponga en contacto con los con que ayudan al jurista en sus estudios acerca del derecho. Slo nos refe
fundamentales del mismo y le brinde una visin panormica riremos aqu al derecho comparado, la historia del derecho y la Socio
tll' las distintas comarcas que forman el vasto territorio de las discipli. loga jurdica, por ser, en nuestro concepto, las ms importantes.
lI:1s;urdicas. Tal enseanza forma el objeto de la Introduccin al Estu
'/10 <Id Derecho. Por la ndole de su asunto y las finalidades pedaggicas A. SOCIOLOGIA DEL DERECHo.-Constituye, como su nombre lo in
, II!~ persigue, esta materia tiene necesariamente, frente a las disciplinas ! dica, una de las ramas o aspectos de la sociologa general. Podr dis

j
,,lt:ciales, carcter exclusivamente formal. Dichas disciplinas estn cutirse si la ltima representa el conjunto de las ciencias sociales par

I "lIsagradas, segn lo hemos explicado, a la sistematizacin y exposicin


.1,,1 contenido de un determinado ordenamiento positivo. La materia a
I,,

i
ticulares o es una disciplina diferente de ellas; pero en todo caso deber

admitirse que pertenece al grupo de las ciencias que en una o en otra

I!!' se refieren es, por consiguiente, el derecho que efectivamente norma forma tratan de explicar los fenmenos que engendra la vida comn.

In vida oe una comunidad en un momento dado de su historia. No hace


/lIla gran esfuerzo para comprender que esas disciplinas no pueden, Para entender en qu consisten el objeto y el mtodo de la socio
-111 traspasar sus propios lmites, ofrecer al estudiante una nocin univer loga jurdica creemos necesario aludir, en primer trmino, a la disci
111 .u'erca del derecho, o definir los conceptos fundamentales del mis 1 plina general de que aqulla -al menos segn la opinin preponderan
""" Aquella nocin, lo mismo que estos conceptos, no son definidos, te- forma parte_
'.1110 mpucstos por las disciplinas especiales. Todas ellas versan sobre ~ "En su sentido ms amplio, puede decirse que la sociologa general
dl"tilllHil rl.!!lM dl;11 derf!flho, y en todullc 5e truJa d~ m:H:mAM jurdicas, se ocupa del hecho de la sociabilidad del hombre como un modo de su
,1"II'dIOS subjetivos, deberes y sanciones; pero su objeto no consiste en sel' y existencia. En este!:lcnUdo su atencin se dirige a tUi distintas
d.,' rIlOS qu sea el derecho (universalmente considerado) ni cmo puedan formas de socializacin o, dicho con otras palabras, a las distintao maneras
.r.rillir~e los supuestos jurdicos, los derechos subjetivos, los deberes ju en que 108 hombres aparecen agrupados o meramente relacionados. Y
1 Id Il'OS o los sujetos de derecho. Tampoco pueden, las disciplina~ especia. trata de explicarse cpn unos ti otros medios, las causas, manifestaciones y
" di! r al cstud iosci una visin de conjunto sobre las diversas formas del consecuencias de esos' a~re~ados y relaciones humanas." 43
. "'IOCllniento jurdico, explicar los mtodos empleados por el jurista o el Se suele considerar como fundadores de la sociologa al filsofo fran
f.",oro del derecho, o discutir los mltiples problemas de la t&cnica de cs Augusto Comte (1798-1857) y al pensador britnico Herbert Spen
"1" IIl1cin e integracin. Estos temas forman el objeto de nueltro cur cer (1820-1903.). Al primero dbese la creacin del neologismu que sir
", por ello lo hemos dividido en cuatro partes: una consagrada a la
., 1111 i.:in del derecho; otra, a las disciplinas jurdicas; otra ms, a
'lIIlC(~plos fundamentales y, ]a ltima, a la tcnica de aplicacin. Las .a Jos MEDINA ECHAVARRA, Sociologa Contempornea, Mxco, 1940, pg, 23.
156 L'ITRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
DISCIPLINAS JURlDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURlDICAS AUXILIARES 157

ve de nombre a dicha disciplina. "La palabra -que se compone de dificultad apuntada, a fin de asegurar la existencia de la sociologa como
los vocablos soius, socio, y logos, tratado- apareci por primera vez, ciencia independiente.
I:n su forma francesa sociologie, en el cuarto volumen de la obra (le
El ms interesante de los ensayos emprendidos en este
Angusto Comte, 'Curso de Filosofa Positiva', publicada en ]873. El el de los socilogos alemanes de la llamada direccin
contenido temtico de esta nueva ciencia sera el estudio, desde un punto Simmel, el primero entre ellos, se plante con todo rigor la cuestin
vista positivista, de todas las leyes fundamentales de los fenmenos de la posibilidad de la sociologa como ciencia autnoma. Y crey resol
so<:ialcs, en contraste con los fenmenos del mundo inorgnico o fsico y verla gracias a la distincin entre forma y contenido de la vida social.
o biolgico." 44 La sociedad existe, segn Simmel, all donde varios individuos entran
Augus.to C'omte consideraba a la sociolo~a como una ciencia nueva, en accin recproca. La accin recproca de unos individuos sobre otros
1:llyo objeto de estudio est constituido por los fenmenos sociales y cuyo es producida por determinados instintos o para determinados fines.
de trabajo en nada debe distinp:uirse del emprico-inductivo que "Instintos erticos, religiosos o simplemente sociales, fines de defensa
los investigadores de la naturaleza. o de ataque, de juego o de adquisicin, de ayuda o de enseanza, e in
de incluir la nueva disciplina dentro del cuadro general de finitos otros, hacen que el hombre se ponga en convivencia, en accin
I.. s <:onocimientos humanos, principi Comte por elaborar t;U famosa conjunta, en correlacin de circunstancias con otros hombres; es decir,
,-las ficacin serial. En e]]a aparccen agrupadas, por orden de comple que ejerza influencias sobre ellos y a su vez las reciba de ellos". 46
,idad creciente y generalidad decreciente, las diversas disciplinas cien
rfil:as, desde la matemtica, pasando por la astronoma V la fsica, hasta La forma de aCClOn de unos individuos sobre otros es llamada por
111 Cjllmica, la biologa y la sociologa. Simmel socializacin. El propio autor llama contenido o matcria de la
Esta ordenacin se basa en el supuesto de que es imposible reducir socializacin "a cuanto exista en los individuos (portadores concretos e
r, ,dos los conocimientos cientficos a una disciplina unitaria, en cuanto inmediatos de toda realidad histrica), capaz de originar la accin sobre
'Hda una de las ciencias estudia un grupo especial de fenmenos, otros o la recepcin de sus influencias; llmcse instinto, inters, fin, incli
d"Illdo de leyes propias y, por ende, irreductibles. Es cierto quc cada nacin, estado o movimiento psquico".
,i.'w:ia puede utilizar y aplicar los principios de las que la preceden "En todo fenmeno social, el contenido y la forma sociales consti
"11 la Reri~; pero su objeto fundamental estriba en deseubrir y sistema tuyen una realidad unitaria. La forma sq,cial no puede alcanzar exis
',wr ~lIS propias leyes. Como la sociologa se halla en la cspide de la tencia si se la desliga de todo contenido; dd mismo modo que la forma
, 1n'lifi(:acin comtiana, resulta ser, a un tiempo, la ms compleja y menos espacial no puede subsistir sin una materia de que sea forma. Tales son
,.'-llClal de las disciplinas cientficas, rn tanto que la matemtica, que justamente los elementos (inseparables en la realidad) de todo ser yacon
'''!lpH el primer sitio, es de mxima generalidad y de <;omplejidad
tecer sociales: un inters, un fin, un motivo y una forma o manera de ac
"tlllillla. cin recproca entre los individuos, por la cual o en cuya figura alcanza
I ,liS obras de los fundadores de la nueva ciencia, especialmente las
(:omte V Spencer. tuviNon, de ar1\t>rdo con las amplias finalidades
nl""lldas por ellos a la sociologa generul, carctet enciclopdico;
1'" ". ,'n razn de este carcter.. plantese bien pronto el problema de
J". ,.,Ia:iones entre dicha discip1ina y las ciencias sociales particulares.
I
!


aquel contenido realidad social." 47
Establecida la distincin entre forma y contenido de los procesos
de socializacin, declara Simmel que el objeto propio y exclusivo de
la sociologa est constitudo por las formas que tales procesos asumen.

con el de las ltimas; haba,


1""1'. qllt: optar entre uno de estos dos extrpmos: o la sociologia gent~r(ll
I
Los contenidos que en. tales formas se manifiestan no son, por si mismos,

la sociedad, ya que sta es siempre la sntesis indisoluble de los dos ele

mentos, Ial'mal y material. El objeto de la 8ooiologfa cl:ltl'bn en separur

,,1 " ;;ollnlll(lo, o invada el campo de las otras ciencias sociales cons
1Ii,,,dw. IIntl'8 que ella.
!

esta corriente, 10 mismo que sobre todas la. dems de la ciendn SOcllll, 11Into

1.1 IlI('ocupacin de los socilogos consisti entonces en resolver la en Alemania, Inglaterrn. los Estados Unidos e Italia, consultar el bien doen

os MEnINA ECHAVARRA, Sociologa Contempornea. Mxico, 1910.

SIMMEL, Sociologa, Buenos Aires, 1939, l, pg. 13.


1t""I.IlTO ACllAMONTF.. Sociologa, 3' ed., La Habana, 1940, pr;. 10. obra citada, 1, pg. 14.

I
I
'ft', 'w

158 DISCIPUNAS JURlDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURlDICAS AUXILIARES 159


INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

por la abstraccin dicho~ factores y sistematizar y someter a un punto de pues, de que no se ocupan las ciencias particulares, es lo que constituye
me.ldico las diversas formas de socializacin o accin recproca. De precisamente la tarea de la sociologa .." 51
(';;:e modo {Jueda acotado el campo de la sociologa, sin que resulten inva
Sea cual fuere la concepcin que de esta ltima se tenga, en todo caso
didos los dominios de otras ciencias. habr que admitir que su objeto es mucho ms amplio que el de cada una
pr3"rama trazado por Simmel -no desarrollado por l de ma de las sociologas especiales, ya que la primera, como disciplina sinttica,
IH:ra sistemtica- ha sido adoptado y desenvuelto por Leopoldo von tiene que elaborar los conceptos sociolgicos bsicos y explicar "el hecho
Wi(:se, uno de los socilogos modernos de mayor relieve. Aun cuando de la sociabilidad del hombre, como un modo de su ser y existencia", en
el calificativo de formalista, que suele aplicarse a su doctrina, tanto que las ltimas se refieren a fenmenos sociales especficos (econ'
pi(:nsa, con Simmel, que el objeto propio la Sociologa consiste en micos, jurdicos, religiosos, etc.).
.1 rstlldin de los procesos sociales o interhumanos. De acuerdo con esta Refirindonos de manera concreta a la sociologa del derecho, po
d.a fundamental. estima que aquella ciencia debe proponerse tres gran demos definirla como una disciplina que tiene por objeto la explicacin del
d,c; tarcas: 1. "Abstraer lo social o inter-humano del resto de lo perte fenmeno jurdico, considerado como hecho social. De la definicin ante
I/,(imte a la vida humana. 2. Constatar los efectos de lo social y el rior puede inferirse fcilmente qu diferencias existen entre la sociologa
como se producen. 3. En ltimo lugar, restituir lo social al con jurdica y la ciencia del derecho. Para esta ltima el derecho es simple
/11/1'0 de la vida humana para hacer comprensibles sus relaciones con
mente un conjunto de normas; para la primera, un fenmeno social que
,'\(11." 48 debe ser explicado en la misma forma en que lo son los dems productos
l,tI diferencia entre la sociologa general y sus ramas especiales de la vida colectiva.
". pW'de precisar, segn Wiese, de este modo: aqulla estudia los pro
La consideracin sociolgica del derecho desentindese del aspecto
normativo de ste, y lo estudia como hecho, es decir, como una de
"',..:, ~oeiales en cada sector de la vida de los hombres y trata de des
las formas de manifestacin de la conducta humana. As, por ejemplo:
, "llIr lo que tales procesos tienen en comn; en cambio, las sociologas
cuando se investigan las causas de la positividad del derecho, las relacio
nl"'ciales se ocupan de los procesos sociales en los respectivos campos nes entre el derecho legal y el realmente vivido o las condiciones de naci
1, la cultura. 49 El profesor espaol Mcdina Echavarra considera que miento, desarrollo o extincin de la costumbre, se hace sociologa jurdica.
'" n isll~ ni ha existido nunca esa supuesta incompatibilidad entre la En cambio, cuando se pregunta qu consecuencias normativas debe pro
"filologa general y las ciencias sociales particulares. "Ninguno de ducir, de acuerdo con el Cdigo Penal, la comisin de determinado hecho
1"" CI/'l1clores de la Sociologa pretendi que sta absorbiera y sustitu delictuoso, o cules son los tipos de sociedades mercantiles admitidas por
\, ..... 11 las dems oiencias soeiales; pues una. cosa es servirse de los dalos la ley mexicana, las cue~tionea planteadas pertenecen al mbito de la ju.
1''''p''l'donados por esas ciencias sociales y otra desplazarlns de su propio risprudencia tcnica.
'HilillO." 60 "La primera y ms importante funcin de la sociologfa del derecho
1'11 la destruir esa aparente incompatibilidad basta con tener en cuen --dice Ehrlich- consiste en ofrecer una exposicin de los elementos co
1" '1"" la sociologa general puede ser perfectamente concebida como munes en las relaciones jurdicas, sin referencia al derecho positivo que
. "1/, /11 sntaica, que a menudo utiliza los resultados de las sociologas las gobierna, y estudiar los elementos peculiares de cada relacin con
. ,"'Ialt's. pero sin desplazarlas, ni invadir el rea que les corresponde. referencia a sus causas y efectos." 52 La Sociologa Jurdica es, por
conceptos sociolgicos hasicos y, en primer trmino, tanto, no una disciplina normativa, sino una ciencia explicativa. No le
1" (" :,(wial, quedan fuera de la rbita de las sociologas especiales. "La Interesa lo que segn los cdigos deba hacerse en tales o cuales cir
1"",1,,, ,':;1:'1 ('n que sus resultados, supuestos vlidos, aparecen aislados y cunstancias, sino el contenido real de las relaciones juraica::; entre los
'" , "'1'" i/lIl entre s, y, por tanto, sin fruetificarse recprocamente. Esto, hombres -el derecho viviente, como dice Ehrlich~, lo mismo que el

l J. MEDINA ECIIAVARRA, obra citada, pg. 98.

1. V. WIESE, Sociologa, Col. Labor, pg. 17.


52 EIlRtICH, Fundamental Principles 01 the Sociology 01 Law, Cambridge, Massachussets,

V WIES':. obra citada, pill. 19.

~1I "' NA ECIlAvARR.~, Sociologa: Teora y Tcnica, pg. 98.

1936, pg. 478.


''"'''=='''''....''''c''"'''...',.'''._.'''''!'!'.<--CC42ti==*Z &1& A UiU. L i ,; ;a ~_A 2_ ;. ; z Aa lSi,a;

160 INTRODl1CCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DISCIPLINAS Jl1RlDlCAS ESPECIALES Y DISCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 161

descubrimiento de las causas y factores determinantes de dicho con suerte que constituyen' tambin una especie propia de historia que, co
tenido." 53 mnmente, se llama sagrada o eclesistica." 54

B. IIlSTORIA DEL DERECIIO.-La historia del derecho, como su nom 3. La tercera limitacin es la ms importante, porque al historiador
bre lo indica, es una rama o captulo de la historia general. Antes de no le interesan todos los hechos ocurridos en el pasado, sino nicamente
sealar el objeto de estudio de la primera, convendr, pues, de acuerdo aCluellos que han ejercido influencia considerable en el curso general de
con el mismo mtodo que empleamos al hablar de la Sociologa Ju la vida humana. La historia slo debe relatar, como deca Bacon, "las
rdica, decir algunas palabras acerca de la historia, genricamente con hazaas" del hombre.
siderada. Al hablar, en el captulo IX, de la distincin establecida por Windel
De acuerdo con la concepcin tradicional, suele sta ser definida como band entre disciplinas nomotticas e idiogrficas, sealamos ya las ca
la narracin de los sucesos ocurridos en el pasado. La definicin es, en ractersticas esenciales del conocimiento histrico. A diferencia de la in
realidad, demasiado amplia, pues la historia no se refiere, ni podra ha vestigacin cientfica, que tiende a la aprehensin de relaciones generales
(;(:r10, a todos los sucesos pretritos. La definicin clsica nicamente tie y a la formulacin de leyes, la historia se atiene a lo particular, a lo ni
11: validez con tres restricciones: co, a lo intuitivo. "En tanto que las ciencias estudian lo que se repite uni
versalmente, lo que es una vez, y ms veces, y siempre, la historia se re
1. La primera obedece a la limitacin de los conocimientos humanos fiere a 10 nico, a lo que nunca vuelve a ser como fue."
Itc<:rca del pasado. Los conocimientos propiamente histricos slo alean "En tanto que las ciencias son dueas del tiempo, y para prever el
l/lll hasta donde llega el testimonio escrito. futuro se desarrollan, la historia pone su mirada en el pasado, y slo
el pasado investiga y a l se contrae." 55
2. La segunda es puramente convencional, y consiste en referir la Los hechos histricos ofrecen, dice Antonio Caso, tres caractersti
h~loria exclusivamente a sucesos humanos. Tericamente, nada impi cas esenciales, a saber: preteridad, unicidad e individualidad. Preteri
tI<: eoncebir una historia no referida a la existencia del hombre. En su dad, en cuanto no hay historia del presente ni del futuro; unicidad, en
"t:ld)re obra De Dignitatis et Augmentis Scientiarum, Lord Bacon deca, cuanto los hechos histricos no se repiten; individualidad, en cuanto la
por ejemplo, que la "historia es natural o civil. En cuanto a la divisin historia no se interesa por lo que los hechos pasados tienen en comn,
01" la natural, MCl6rno!\1 a dGI c!ltAdo y lA ()Cjndici6n de 111 naturaleza ~ la ~ino exclusivamente por lo que en ellos hay de diverso, de irreductible,
hallarse en tres estados diferentes y sufrir en cierto modo tres de nico.
de regmenes. Porque, o es libre la naturaleza y se desarrolla Estas caractersticas han dado lug.ar a la cuestin, siempre debatida
'11 Sil curso ordinario, como en los cielos, los animales, las plantas y de si la historia es o no es ciencia. Pues resulta indudable que el co~
1.. .10 lo que se presenta a nuestra vista, o es, por virtud de la mala nocimiento histrico no tiene cabida derttro del concepto aristotlico
'It'~1I y lo reacio de la materia rebelde, arrojada fuera de su estado, como de ciencia. Si, como deCa el Estagirita, no hay ciencia de lo particular
, 11 los monstruos, 0, por ltimo, en razn del arte y la industria humana, como particular, tampoco habr ciencia de lo histrico, porque la his
" .-;,nstrie. modela y en cierto modo rejuvenece, como en las obras ar- toria se refiere precisamente a lo particular y nunca a lo genrico. As,
Id pues, habr que optar por cualquiera de estos extremos: o se ampla el
"Ell la historia civil se relatan las hazaas del homhre. Sin duda, concepto aristotlico de ciencia, o la historia no es cientfica. Windelband
111; j'O,'iUS divinas no brillan en la historia natural como en la civil; de ha optado, segn vimos antes, por el primer extremo; la mayora de los
aulores se decide por el ltimo.
Schopenhauer acu una expresin que ha hecho fortuna: la his
"El derecho vlyifmle es el flue domina I~ vida misma, aun ruando nO hay!! ~d" fort!1u,

1",1" ,'n proposiciones legales. Las fuentes de nuestro conocimiento de este derecho son, en pr,
toria -dE:cfu- es un saber, na una ciencia. Se trBta, segn la frmula de
""llll, los documentos jurdicos modernos; en segundo lugar, la observacin dire('l~ de
Caso, de un tipo irreductible de conocimiento.
,I,' comercio, de los usos '1 costumbres '! de todas laR asociaciones, no slo de las re

por la ley, sino tambin de las que no ha tomado en cuenta o ha hecho a un lado, lo
IH Citado por ANTONIO CASO, El concepto de la Historia Uniliersal, Mxico, 1923. pg. 120,

'1"" ,le 1M de aquellas a a.o que ha negado su aprbacin." EHHLICH, obra citada, plg, 493,
5~ CASO, obra dtada, pg, 70,

JI
-- ~_. ",=._'f.'~~~~7~::?:"7~-:,:::-:--

II
~:~~.'t::"::;'-~

162 INTRODUCCJON AL ESTUmO DEL DERECHO DISCIPLINAS JURIDICAS ESPECIALES y DiSCIPLINAS JURIDICAS AUXILIARES 163

"La historia -escribe este ltimo- es una imitacin creadora; 110 conclusiones sobre la evolucin de tales instituciones o sistemas y criterios
una invencin romo el arte, ni una sntesis abstracta como las eiendas, para su perfeccionamiento y reforma.
tii una intllicin de principios universales como la filosofa." 56 El simple parangn de instituciones o sistemas de pocas y lugares di
El mtodo histrico tiene inc:ucstionahlemente un aspecto cientfi('o, ferentes tendra un valor muy escaso si de l no se derivasen conclusiones,
en cuanto la tarea del historiador debe principiar por la seleccin de los tericas y de orden prctico. El examen comparativo de derechos o de ins
y la depuracin de los testimonios; pero este e!'fuerzo erudito 110 tituciones jurdicas distintos debe emprenderse, segn Seialoja,58 con las
hasta; una rez reunidos todos los materiales, el trabajo histrico slo {lue siguientes finalidades:
de realizarse mediante la reconstruccin de los hechos pretritos, en su
individualidad caracterstica. Y este ltimo esfuerzo es esencialmente, co 1. Dar al estudioso una orientacin acerca del derecho de otros
mo dice Antonio Ca."o, de car{cter esttico. "Slo por la intllicit"m f'e al pases;
canza; slo por el genio potico se cumple."
Una vez limitado el objeto de la historia, parece de inters sec:un 2. Determinar los elementos comunes y fundamentales de las institu
dario la discu"in sobre si tiene o no tiene carcter cientfico. Pues cs ciones jurdicas y sealar el sentido de la evolucin de stas;
que la eonclusin a que se llegue depender, a fortiori, del conecpto
d(~ ciencia de que i'e parta. 3. Crear un instrumento adecuado para futuras reformas.
Si voh'emos ahora a la historia del derecho, podremos decir que es
liT/a di.~ciplina rllyo ohicto ronsistc en el conocimiento de los sistcma,~ El derecho comparado, como disciplina cientfica, es de creacin muy
ti (('os del pasado, Al referi rse a los derechos de pocas pretrita!', el hi~I(l reciente. Sus primems grmenes aparecen en el curso del siglo pasado, y
1 indor slo podr, si quiere hacer historia, cOllsiderar a (:stos en m uniri slo alcanzan a desarrollarse conforme se debilitan la dominacin y el
e individualidad caractprsticas, es decir, como productos prestigio de la Escuela Exegtica.
qll~: han (~xi8ticlo una vez y no habrn de repetirse nunca. La soc:inlop;a Naojiro Sujiyama, profesor de la Universidad Imperial de Tokio, es
rdicn pucde tnmbin referirse a los ordenamientos jllridicos del paf'nd~l. tima que "el nacimiento efectivo del derecho comparado data de un Con
)"'m, (1II1UHln lr hun', nplka n1 1'~llJdil! dr: lns ffli:"I1'1Il UI1 ITIt1tOr!O greso Internacional de derecho comparado que se reuni6 en Pars el afio
IlIlIWllle distinto, y no dirige su inters 11 lo que esos sistemas tienen de 1900, Ln dii!Jt:iplina del derecho comparudo, aunque haya tenido nl~u.
sino 11 las causas y factores dcterminantes de su llparicilln nas oscilaciones intermitentes, no ha cesado de progresar desde dicha fe
H de sus cambios. "La historia del derecho no' pondr de mani fiesto lo~ cha y de difundirse continuamente.
n .... lllt:eimientos de produCctn y modificacin del derecho en su "Pero, por otra parte, como contrapeso de este prodigioso desen
Individualidad real: ofrecen la IlI'lcula del de5{'nvolvimiento volvimiento, ha tenido que sufrir una tan extremada diversidad de e,,
1,..110 encajado en el resto de los hechos histricos. La sociologa del de cuelas, al menos de tendencias o de tesis, que se podra decir casi ca
1... '1.0 versar, no sobre la sucesin de acontecimientos singulnres en UI! de
Inllli!l[\(lo proceso histrico, sino sobre la realidad social del derecho y
j tica." 50
El profesor Sujiyama ha emprendido un interesante ensayo de cla
,,0111 ,. la r1isposicin y ('1 funcionamiento general de los faclore~ que nler 1 sificacin de esas diversas tendencias. De su estudio se colige que las
\11'111'11 en su gestacin y evoluccin." 51 1 discrepancias surgidas entre los autores !lO se refiren al objeto inmediato
del derecho comparado, sino a las finalidades a que debe servir el anli
f.', IH-:flECflO COl\lPARAI10.-Como su nombre lo indica, esta sis de las notas comunes y diferencias de los sistemas jurdicos de dis
I ,IIIIH ('IlIl1\i*~ ~n el (",tUtlirl CIlmparCltivn d inlltifuciorwll a sistemas jud tintos pases y tiempos.
,1,. /1, dI' diversos lugares o (~pocas, con el fin de (~termirwr las Tlo/a,
l'IIII1I1"S y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examf'n 58 Citado por JOAQufN RODRlcUEZ y RODRlcUEZ en su estudio 1;1 Problema del M.todo
en la Ciencia Jurdico,Mercantl, del volumen Concepto :y Mtodos del Derecho Comparado,
Uxlco, 1941, pg. 27,
pl!. 136,
~o Ensayo de una concepcin sinttica del Derecho Comparado, en la coleccin de eSlUdos
Filosofa del Derecho, Barcelona, i936, pg, 27.
litulada Concepto :y Mtodos del Derecho Comparado, pg. 41.
....
_----~""""'._~L ~~~:::".:;:z~_"~_2!'~~,~~~;m..;~;;;;:;;w_.;;:;; ___ ,~~LWMItiiw",f. SRA .,....-"""""'_ _,,,.-,_..,::"'~~:;,'."r<jl;,.,fV'1J'<')c=~'~V';":~": ___:_?".:~::!"~'"' """#,,,,,~ __ ~"_":,._~,~",,~.,._'.",.,,~.,,_::"~W' _ _~"",", __ ~ __ '_n'_~"_

DISCIPL.INAS JURIDICAS ESPECIALES y DISCIPLINAS JURlDICAS AUXILIARES 165


164 lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

conjunto, y el de las que se preocupan solamente por la comparacin de


El objeto inmediato de la disciplina queda indicado en la siguiente determinadas mterias.
definicin, propuesta por el propio Sujiyama: "El den!eho ('omparado
I:onsiste en comprobar positivamente, por medios determinados y con un Cuarta clasificacin.-Consiste en agrupar, por una parte, las ten
olJjclo fijo, lo que bay de particular y lo que hay de comn entre dos o dencias o escuelas que estudian nicamente las relaciones jurdicas inter
v;lrios derechos lIaciollales o supranacionales, tomados en el ms amplio nas Y, por otra, las que consideran a un tiempo las internas Y las ex
:H'Illidoue la palabra."lio ternas
Pero la" divergencias principian apenas se trata de inquirir cul es Algunos autores estiman que la comparacin debe limitarse a las le
" l' "objeto fi(I" o, dicho mejor, cual el fin a que tiende o debe tender gislaciones de diferentes pases y pocas; otros, como Eduardo Lambert
.1 eslablecimiento de las semejanzas y diferencias entre dos o ms de y Georges Cornil, sostienen que el estudio comparativo debe referirse,
I ,"dIOs. para ser completo, a la costumbre, a las decisiones judiciale~ y a la doctri
I,as Jversas Inalidades m\ignadas a la citada disciplina por las es na de los juristas.
nwlas y tendencias ms importantes pueden resumirse as, segn el autor "Para tener un concepto exacto del grado de uniformidad de la re
'111,- hemos venido citando: glamentacin jurdica en un campo determinado, no basta considerar
la legislacin, sino que es preciso agregarle la interpretacin i.ldical o
1_ Investigar la esencia del derecho y las leyes o ritmos de su evo jurisprudencial. Por ello no es sorprendente encontrar a Eduardo Lam
ItlnlL hert entre los creadores de la Coleccin Internacional de Jurisprudencia
del Trabaio que, desde 1925, publica cada ao el resultado del resumen
:~,Investigar el miFmo derecho positivo, ya sea comparando diversos de la jurisprudencia alemana. inglesa, francesa, italiana y americana, re
,," "IIHlS jurdicos, distintos grupos de sistemas o diferentes conceptos ju. lativa al rgimen del trabajo. Por otra parte, en el cuadro ms amplio de
, .1"0:\. ordenados por ca.tegoras. conjunto del derecho privado, la imponente publicacin del profesor Sal
vador Galgano prosigue desde 1927 una revista detallada de la legislacin,
:L Hacer efectivos los progresos del derecho positivo.
la doctrina y la jurisprudencia de la mayor parte de las naciones, ba.jo el
ttulo de Anuario de Derecho Comparado r de Estudios Legislativos." 61
1.11 lo que toca a la extensin concedida al objeto del derecho como
Los estudios de Derecho Comparado realzanse en la actualidad, a tra
1"" ".1.. Y al mtodo comparativo, Sujiyama establece las siguientes dasi
vs de numerosos organismos, en los principales pases del globo. Adems
t 11 r'l U H1CS:
de los Institutos que en forma exclusiva se consagran a dichos trabajos,
existe gran nmero de publicaciones y revistas sobre la materia, como la
"'lIT/era clasificacin.-Sc hace desde el punto de vista de las ramas
;:oleccin de Borchardt titulada Die Haruie1sgesetze der Erdball (Las le
.1, I .I'-Iecho a que ha de aplicarse el mtodo comparativo. Para algunos
res comerciales del mundo); la Zeitschrift fr vergleichende Rechtswu
'''''-'', todas ellas pueden formar indistintamente el ob,ieto del derecbo senschatf (Revista de Ciencia Jurdica Comparada); la Zeitschrift fr
, '''''I,nrado; otros piensan que si no se limita el objeto de ste a cierto!' altslandisches und internationales Privatrecht (RcIJista de Derecho Pri
"""I'''~, es necesario emprender estudios distiptos en relacin con cada vado, extranjero e internacional) ; el Annuario di dirtto comparato, pu
....11.,,111. ~ll{laclo ~t\ ItI1HIl. Y IU!l! puhliCJ~oofl(). fraocesas Annuaire de Lgislation
'''''liT/da clasilicacin.-Se l'stablece !legn que se limite la compara trangere r Bulletin mensuel de 1gislation compar. bU 1-;11 nuestra :Fa
." 11 1.gislacioIlt!s de tendencias :;imilares o se extienda a sistemas de cultad existe. desde el ao de 1940, un Instituto de Derecho Comparado,
cuya finalidad estriba en la organizacin y fomento de los estudios a
'11'" ,Iirerentes.
que alude su nombre.
1" ('era clasilicacin.-Consiste en dividir las escuelas o tendencias en 61 La comple;iilad de las fuentes del Derecho Comparado, en Conce[Jto r Mtodos del
f I "1 H' de las que tienden a la comparacin de las legislaciones en su Derecho Comparado, pg. 111.
n Datos tomados del estudio de JOAQufN ROIlRfGu!:Z y ROIlRfGUEZ, citado anteriormente.

,11m .:tada, pg. 43.


ifl
~
...::
<
.....
Z
~
,.,:
<
oZ;
~ ;::
E-< .....
:::
-<
p..
ifl
o
u
-<
:::
Jo-!
o.
~ c:::
;::
u ......
:::
~ , ifl
E-< o
.....
o..
~
u
Z
o
U
en
o
...::
CAPITULO XII

SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS

SUMARIO
87.-La norma. de derecho y los supuestos jurdicos. B8.-Supuesto jurdico y
consecuencias de derecho. 89.-La ley de causalidad jurdica. 90.-Supuestos
jurdicos simples y complejos. 91.-Hechos jurdicos dependientes e independien
tes. 92.-Fusin de supuestos juddicos. 93.-Hechos jurdicos de eficacia inme
diata y de eficacia diferida. 94.-Hec;hos jurdicos compatihles e incompatihles
(SchreierJ. 95.-Clssificacin de Carnelutti. 96.-Clasificacin de los hechos
jurdicos en materia civil. Doctrina francesa. 97.-Definiciones de Bonnecase.
98.-Cuasicontrato, delito y cuasidelito, segn Pothier.

87. LA NORMA DE DERECHO Y LOS SUPUESTOS JURIDICOS.-Eri ]a sec


dn 8 de esJa obra llegamos a la conclusin de que todo juicio normativo
expresa uno o varios deberes, cuya actualizacin depende de que se reali
cen ciertos supuestos que la misma norma establece. De acuerdo con este
principio, se ba dicho que las reglas que integran el orden jurdico positi
vo son imperativos hipotticos. Slo que en la frase arerior la ltima ex
presin no se usa en sentido kantiano. l Llamamos imperativos hipo-o
tticos a los juicios que postulan un deber condicionado.
Las normas jurdicas genricas encierran siempre una o varias hipte
sis, cuya realizacin da nacimiento a las obligaciones y los derechos que
las mismas normas, respectivamente, imponen y otorgan. Encontramos aqu
una diferencia capital entre los supuestos morales y jurdicos. Los prime
ros condicionan la producci6n de deberes; los segundos, al realizarse, en
g/.'ndran deberes y derechos. 0, como dice Petrasizky: 2 las normas mora
l/.'s son imperativas, las jurdicas tienen carcter imperativo-atributivo.
Segn Kelsen, la estructura lgica de stas puede resumirse as: "en
determinadas circunstancias, un determinado sujeto debe observar tal o
cual conducta; si no la observa, otro sujeto, rgano del Estado, debe apli
car al infractor una sancin".

Ver secciones 6 y 8.

Citado por GURVITClI en su obra L'ide du droit social, pg. 105.

170 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEHECUO


SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS 171
El enunciado corresponde, segn el jurista viens, a la norma ju
~s Un suceso temporal y espacialmente localizado, que provoca, al ocu
rdica completa o total, y se descompone en dos proposiciones parciales.
rrir, un cambio en lo existente. Declrase que cuando la ley enlaza a
No estamos de acuerdo con esta doctrina kelseniana porque, segn lo di
un acontecer de esta especie consecuencias normativas, aqul se trans
jimos en otro lugar, ciertas normas jurdicas carecen de sancin. Ahora
forma en hecho juridico. La teora es de Una seductora sencillez, mas no
bien: si se acepta la existencia de preceptos juridicos no sancionados, ten
explica o, mejor dicho, parece ignorar, la existencia de numerosos su
dr que admitirse igualmente que la frmula: Si A es, debe ser B, enuncia
puestos que no aluden a hechos es decir, a modificaciones del
una regla jurdica completa. Adems, necesario ser reconocer que la
mundo externo insertas en el espacio. Ciertos supuestos jurdicos esttt
segunda norma, para merecer el calificativo de jurdica, tendr que en
constitu dos por realidades de otra ndole, a las que slo impropiamente
contrarse sancionada por una tercera, y sta por otra, y as indefenidamen
podemos dar el nombre de hechos. Puede tratarse, por ejemplo, de un
te. Lo dicho no excluye la posibilidad de que dos preceptos se encuentren
dercho subjetivo que desempee el doble papel de consecuencia y su
entre s de tal manera, que el incumplimiento de los deberes im
puesto en diferentes relaciones. O bien, de una situacin jurdica a la
puesto por uno de ellos constituya el SUllUesto iurdico del otro. La
que la ley vincule consecuencias normativas. Pero una situacin ju
relacin de este tipo nO es, empero, necesaria.
rdica o un derecho subjetivo no son hechos, ni transformaciones de
Los autores modernos no suelen emplear el trmino supuesto jur
la r:ealidad, ni se hallan tampoco espacialmente circunscritos. Sin em
dico. Prefieren la denominacin tradicional hecho juridico (lait ;urdique,
bargo, condicionan el nacimiento de facultades y deberes. El artculo 31
giuridico., Tatbestand). El profesor Fritz Schreier usa tambin esta
de la Constitucin Federal, verbigracia, dice que "son ciuddanos de la
a pesar de que, en su opinin, es incorrecta. La terminologa usual
Repblica los varOnes y mujeres que, teniendo la calidad de mexicanos,
fomenta la confusin entre el supuesto de derecho, como hiptesis COIl
rnan, adems, los siguientes requisitos: I. Haber cumplido 18 aos y
I(mida en Una norma, y el hecho de la realizacin de tal hiptesis. Acla
11. Tener un modo honesto de vivir". La disposicin anterior revela que
remos lo dicho por medio de Un ejemplo. El artculo 67 de la nueva Ley la nacionalidad es, nuestro derecho, uno de los supuestos condicionatltcs
Federal del Trabajo, en su prrafo segundo, prescribe que "las horas de
de la ciudadana. Ahora bien: la nacionalidad no es un hecho natural,
trabajo extraordim:rio se pagarn con un ciento por ciento ms del sala sino una situacin jurdica. Es cierto que sta se encuentra condicionada
rio que corresponda a las horas de la jornada". El supuesto de tal pres una serie de hechos; pero tambin es verdad que no se confunde con
'Tipcin es que u~ obrero labore un nmero de horas mayor que el Un eiemplo ms: el derecho del dueo de un parque, de elegir
~:calado para el correspodiente tipo de jornada (diurna, nocturna o mix
entre pasear o no pasear por ste (derecho de libertad), tiene como supues
la). Tn.tase de una hiptesis normativa, que no debe ser confundida con to otro derecho dB aqul, el de propiedad sobre el inmueble.' No sera
,,] hecho real de que tal o cual trabajador trabaje tal O cual nmero correcto, sin embargo, considerar como hechos reales las facultades del
de horas extraordinarias al servicio de tal o cual propietario.
El supuesto es comnmente definido como un hecho que produce Conviene, en consecuencia, substituir la denominacin hasta ahora
un ffilcto jurdico. De acuerdo con E:!stl:l definicin, el gnero proxlmo empleada por el trmino supuesto jurdico y reservar el nombre de
,Id concepto que examinamos es la nocin de hecho. Constituye sin hechos jurldicos para los que reuli:zall los supuestos normativos. El su
un gravH error creer que los supuestos jurdicos refirense, en puesto es uno de los elementos integrantes del precepto de derecho, y
lodo caso, n acontecimientos renles provistos de consecuencias nonna su importancia es capital, ya que seala los requisitos que condicionan
I ivas. Para demostrar el equivoco de la teoria tradicional examinaremo~
las facultades y deberes establecidos por el mismo precepto. En este
.on mayor d~~tcl1jmieIlto qu (mtieuuen los autores por la palabra hecho.. lJunto no podemos d~jar de subscribir la tesis defendida por Korkounov,
Lnzo Enrquez dice que se trata de "cualquiera transformacin de la segn la cual toda norma jurdica genrica consLa de dos partes, hiptesis
I!'alidad".a Otros juristas hablan de una "transformacin del mundo ex r disposicin. 5 La primera coincide con lo que nosotros llamamos su
,,rior". En estas definiciones hllase implcita la idea de que un hecho puesto jurdico, y puede definirse como el conjunto de condicones de

3 ENZO ENRQUEZ, La sen/enza come latto giuridico, pg. 21. 4 Ver captulo l.
G "Las normas 'jurdicas son condicionales. Todo preceplo de derecho se eompone <le la
definicin de las condiciones de aplicacin de la regla jurdica y de la exposicic'm de la regla
misma. El primero de esl05 elemenlos de derecho puede expresarse de la siAuienle manera:
~ .. m_. 5L.ZSX&&&&

172 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO


SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS 173
cuya realizacin depende la vigencia de la segunda. Esta ltima in
determinadas condiciones (que en cierto respecto son iguales), se hallan
dica qu consecuencias normativas se encuentran determinadas por la
necesariamente unidas determinadas consecuencias (que en otro cierto
r~alizacin del supuesto. Tomando en consideracin las definiciones pro
respecto tambin son iguales)". 7 Expresado en otro giro: al presentarse
puestas por el jurista ruso, pensamos que no hay inconveniente en usar
la causa, el efecto prodcese fatalmente, si las condiciones que la ley
como sinnimos los tecnicismos supuesto jurdico e hiptesis jurdica.
enuncia no varan.
La denominacin condicin jurdica, que utilizan algunos juristas ger
Parafraseando la frmula de Helmholtz podra decirse que toda nor
mnicos, se presta a confusiones, en cuanto generalmente ha sido aplicada
ma estatuye que a determinados supuestos (que en cierto respecto son
a una categora especial (condiciones suspensivas, modificativas, reso
iguales), imptanse determinadas consecuencias (que en otro cierto res
lutorias). Tampoco creemos recomendable la terminologa de Francesco
pecto tambin son iguales).
Invrea. Al referirse este autor a los supuestos de derecho les da el
Qu diferencia hay entre los dos enunciados? ., Desde el punto
flombre de ttulos jurdicos. La citada expresin es equvoca, pues, como
de vista gramatical, ninguna. Trtase de juicios expresados hipottica
d mismo jurista lo reconoce, posee dos significaciones enteramente di
mente. Pero, en tanto que el primero alude a un nexo necesario entre
versas: en una primera acepcin quiere decir "hecho constitutivo de
fenmenos, el segundo se refiere al enlace normativo de una hiptesis'
un derecho" o "causa eficiente de ste"; en un segundo sentido, equi
y una o varias consecuencias de derecho. El efecto sigue a la causa de
vale a documento probatorio. 6 Por otra parte, suele aplicarse solamente
manera ineluctable; la consecuencia jurdica debe en todo caso enlazarse
H Jos hechos constitutivos de derechos, no a los condicionantes de obli
a la realizacin del supuesto, aunque, de hecho, puede ocurrir que aqulla
{~aClOnes.
no se produzca.
Un par de ejemplos ac1arar ]0 dicho. La fsica ensea que si so
88. SUPUESTOS JURIDICOS y CONSECUENCIAS DE DERECHO.-Hemos
metemos un cuerpo a la influencia del calor, aumentar de volumen.
ddinido el supuesto jurdico como la hiptesis de cuya realizacin depen.
He aqu una ley natural que, para mayor sencillez, hemos expresado
den las cOnsecuencias establecidas por la norma. La citada definicin re al estilo de Helmholtz, es decir, en forma hipottica. El Cdigo Civil
vela el carcter necesario del nexo entre la realizacin de la hiptesis y del Distrito y Territorios Federales prescribe, tambin hipotticamente,
los deberes y derechos que el precepto respectivamente impone y otorga. que si alguien descubre un tesoro en terreno ajeno, tendr derechp a
i ,as consecuencias a que da origen la produccin del supuesto pueden con la mitad del tesoro, y estar obligado a entregar el resto al dueo del
nislir en el nacimiento, la transmisin, la modificacin o la extincin de predio. 8 Obsrvese cmo, en ambos ejemplos, se trata de sendas supo
fucultades y obligaciones. siciones. El fsico dice: "si un cuerpo es sometido a la influencia del
Mucho se ha discutido acerca de la ndole del vnculo que une los
calor ... "; la norma .iurdica ordena: "si alguien encuentra un tesoro
IIUPUill!JtQ!1 ,}' las consecuencias normativas. Al,&,unos autores lo compa
en terreno ajeno ... " Las dos hiptesis son posibles, aun cuando lo l
I'un al que existe entre las causas y los efectos. en el mbito de In na
timo resulte mucho ms dWcH, Imaginemos que dichas hiptesis se rea
tllraleza. Veamos qu enseanzas puede ofrecernos ese paralelo. lizan. Una persona coloca un termmetro sobre una flama. El calor
Segn ef fsico alemn Helmholtz, la ley natural establece que "a provocar necesariamente la dilatacin de la columna de mercurio, Si
el experimento se repite un milln de veces, la ley natural quedar con
',1 .. entonces ... Ejemplo: si el difunto tiene varios hijo., los bienes sern divididos por partes firmada otras tantas. Segundo ejemplo: un hombre descubre un tesoro
IVllnl". Si alguien comete el delito de robo, debe sufrir talo cual pena corporal. Slo que no en un predio que no le pertenece. Si la hiptesis anterior se presentase
111,10 nrtculo de un texto legal contiene necesariamente los dos elementos de que hemos habla
01" En efecto, la norma puede hallarse expuesta en varios artculos; en tal caso, uno de ellos un milln de ocasiones, es seguro que las consecuencias jurdicas del ha
,,,,,',,n/lr la hiptesiA, y el otro la disposici6n." Cours dI! thorie gnrale du droi/. Pars. llazgo no quedaran cumplidas en todos los casos. Esto es obvio: las con
1'JI ,1, 2' ecl.. pl~. 195,
OJ "En el derecho romano y el latino clsico la palabra titulus no tena el significado, que secuencias de un determinado supuesto deben ser realizadas siempre por
.oI'llllrl,\ mol. lartk ~fl el j"redJQ Inlllrmedlo, do: ''':leh,} cl1,uritu,ivQ 11" un derecho, o sea, de
, """1\ diciente o productora del mismo. En italiano, la palabra ltolo se emplea, tanto en el
1"'f"llujc jurdico como en el vulgar, en 108 sentidos de caU$a eficiente y documento prl1ba. T Citado por KELSEN en su obra Hauptprobleme der Staatsrechlslehre, l'blngen, 1911,
,,,, j"." FRANCF.5CO INvREA, La pa,te generale del diritto. Cedam. Casa Editrice Ant. Milaui,
pgina 5.
1'"oIova, 1935, pg. 163, en nota. s Artculo 877 del Cdigo Civil del D. F.

j.
~
1/,,1 lNTnOllUCCIO~ AL ESTUl))O DEL IlEHU;1l0 SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS 175
1
el sujeto del deber; pero es posible que el obligado no proceda de acuerdo norma establece se realiza. Tendremos entonces que distinguir con todo
con lo prescrito. cuidado:
lo anterior se infiere otra diferencia capital entre leyes naturales
y normas jurdicas: el efecto de una causa puede ser un fenmeno pura 1Q El supuesto jurdico, como simple hiptesis.
mente natural, independiente de la actividad humana (la cada de un
cuerpo, por ejemplo); las consecuencias jurdicas, en cambio, consisten 29 La realizacin de sta.
{~Il ohligaciones o derechos, es decir, en exigencias o facultades que nica
mente tienen sentido relativamente a las personas. 39 La actualizacin de las consecuencias de derecho (obligacin del
cazador de indemnizar al dueilO del terreno; derecho del duefio a la in
89. LA LEY DE CAUSALrDAD JUlUDICA.-Siguiendo el paralelo entrc ley demnizacin) .
natural y norma, Fritz Schreier hahla de la ley de causalidad jurdica,
(fue puede expresarse as: no hay consecuencia jurdica sin supuesto de 4~ La realizacin o no realizacin de las consecuencias jurdicas
derecho. 0, en otra forma: toda consecuencia jurdica hllase condicio (cumplimiento del deber de indemnizar y ejercicio del derecho corre
nada por determinados supuestosY(Aludimos a la oposicin entre n~ lativo) .
ccsidad condicionada y deber condicionado, que corresponde a la distin
cin entre 'eglas tcnicas y preceptos jurdicos). La.relacin entre el supuesto jurdico y su realizacin efectiva es con
La ley de causalidad j~rdica posee el siguiente corolario: si la condi. tingente. Esto significa que la existencia de la norma no determina el
ci('n jurdica no vara, las consecuencias de derecho no dehen cambiar. hecho de la realizacin del supuesto. 10 La hiptesis de que los perros
Todo camuio en las condiciones jurdicas determina una mod ficacin en de caza penetren en un terreno ajeno y causen tales o cuales daos, puede
las consecuencias. realizarse o no realizarse.
,Hasta qu punto es correcta la terminologa fOl'jadapor Schreier? .. , El enlace entre la realizacin del supuesto y la produccin de las
de la misma ndole la relacin que une las causas y los efectos, consecuencias jurdicas es, en cambio, necesario. Expresado de otro modo:
{'II el mbito de la naturaleza, y la que media entre el supuesto y al rf'lizarse la hiptesis normativa (es decir, cuando los perros de un
,'ollsecucncias, en ]a esfera jurdica'?, " Hay que advertir, desde luego, cazador entran en un terreno de otra persona y causan daiIos),
'1 nc en el primer caso se trata ele I1n vnculo entrc fenmenos naturales y, jacto queda aqul ohligado a indemnizar al duefio del predio, y ste ad
!~Il el segundo, del enlace entre la realizacin de una hiptesis y determina quiere el derecho de exigir que se le indemnice.
dOn k!:'c{ho~ y l;1J.cres, tu snwjumm que las dos t~IIlCi(l!W8 (jfrpeel1 !'Illri, Pol' ltimol el vn~mlo enl.l'e 1~18 consecuencias de derecho y su reali
bu en su carcler necesario; pero una es relacin entre hechos" en tanto zacin efectiva es contingente! ya que el cazador puede (aunque no dcha)
la (Itru es purumente normativa. Hecuerde el lector la disposicin del dejar de cumplir con su obligacin, y el dueo abstenerse ele ejercitar
(:digo Civil segJn la cual, cuando los perros de Caza penetran en un le" su derecho. La existencia de un deber jurdico no implica su observancia,
ITI'tlO ajeno y causan daos en dicho terreno, el cazador est obligado a ni la adquisicin de un derecho determina en todo caso su ejercicio. Ei"
1I1!1{:mnizur al dueo del predio. Supongamos que la hiptesis que esa posible tener obligaciones y no cumplirlas, o tener derechos suhjetivos y
no hacerlos valer.
"La dIada le)' no es un GnaZo{:on .le la causalidad natural, como picn!'u Zilclmllnn, ENLACE CAUSAL
"'" '1 1l" ,kr\'a de In ,:-c!lea de la relacin o, dicho de otro modo: se Imla de 1111 sir
11"",0 analtico. De In cFencia de la relacin recproca depende tambin la verdad
,."""do principio, 'lU" representa \lna im'crsn del primero: 'Toda transformacin del Hecho A.... , , ... , ..... Hecho B.
l llH '''ltn jl!rid~{'tl HI'odU(x~ nnn trun~rormacin en 19 N1h~fH"uenda de (Causa) relacin nece~aria (Hecto)
I (!j d.lI' en ~~:-~' (luHfn qu~ el Bllllq~':$tn JlId~H{jtJ no es
"II'\Hllte y qll!'''!, por tanto. la tran~fonnacin o extinc -------
10 Hay !'erlo~ supuestos que no pueden dejar de reulizarse (por rkmplo: 1n mUNlt'
,,1~lIna en la;; ronsec1Iendas jurdicas. Esta ley debe tenerse muy presente en
,'o I;s si;~ui"nf(''' con,idrrueiones. El fallecimiento real del ausente. verbigracia, es de Ins personas, el Iprmino); pero, en tales casos, la realizacin de dic.hns sllpnesl,,, no
"..-lIle irlTle\Untc mientras no existe una declaracin de muerte," Grundbc::riffc .'s un ..rpcto o resullado de la hiptesis normnt\'II, .ino consecuencia de la 11Il!l;,a',.;'a
""'TI des Herll!5. pg. 1-1. do las cosas,
tieSa! el,!_" ~ MSt""'!!!) as $1 caruS.1 I _. _._. . _~

176 lNTRODUCCION AL ESTUDlO DEL DERECHO SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS 177

ENLACE JURIDICO NORMATIVO El accidente engendra ciertos derechos y obligaciones, relativamente a

Snpuesto Realizacin
1

Deber jurdico. ~ Cumplimiento.


(Hecho B).
las partes contratantes, no en cuanto mero accidente, sino en atencin a
su carcter especifico de riesgo profesional. Se trata, pues, de un hecho
uridico dependiente. Cosa anloga podramos decir de las enfermedades
o ~ del Eupuesto,
Iliptesis (Hecho A). f Derecho subjetivo. Ejercicio,
(Hecho C).
profesionales. de las calificativas del homicidio o de las modalidades de
las obligaciones. H Slo producen consecuencias de derecho en cuanto se
hallan unidas a supuestos jurdicos independientes.
l. -HELACION Il,-RELACION NECESARIA I11.-RELACION
CONTINGENTE La celebracin de un contrato a plazo produce por si consecuencias
(:ONTINGENTE normativas Y. por ende, es un hecho independiente; en cambio, el tr
90. SUPUESTOS .JURIDICOS SIMPLES y COMPLEJOS.-Los supuestos ju. mino cuya llegada retarda la exigibilidad de las obligaciones que
pueden ser simples o complejos. Los primeros estn constitudos el negocio jurdico engendra, es dependiente, ya que slo tiene conse
por una sola hiptesis; los segundos se componen de dos O ms supuestos cuencias por hallarse vinculado a otro hecho.
. de aqullos citaremos la mayora de edad o la
lI\uerle de las personas; de stos, el homicidio calificado. 92. FUSION DE SUPUESTOS JURlDlcos.-La fusin de supuestos jur
En el caso del homicidio calificado, el supuesto jurdico complejo en dicos es unilateral o recproca. 15 Hay fusin unilateral si la consecuen
cia de uno de los supuestos puede nacer aun cuando el supuesto ju
.. icrra las siguientes hiptesis:
rdico fundado no se realice. Por ejemplo: las consecuencias del con
trato de mutuo (supuesto fundan te) , se producen independientemente
a) El homicidio.
de que el deudor cumpla puntualmente o incurra en mora (supuesto
b) La premeditacin. fundado). Otro caso: el contrato de trabajo produce sus efectos aun
c) La alevosa. cuando el trabajador no contraiga una enfermedad profesional. Algo
semejante podda decirse del delito de robo (supuesto fundante), en
d) La ventaja. relacin con las hiptesis de horadacin y fractura (supuestos funda
91. HECHOS JUIHOICOS DEPENDIENTES E INDEPENDlENTES.-Los he dos). La fusin es recproca si ninguno de los supuestos provoca aisla
dIOS jurdicos, dice Schreicr, divdense en dependientes e indcpendien. damente. al reaHzarAe, consecuencias de derecho. Expresado en otra
1.,:;.11 Adoptando la frmula de Husserl definiremos los primeros como
forma: Jos dos supuestos tenen que producirse para engendrar
jurdicos. De ello se infiere que la fusin recproca se da entre supuestos
"a[uellos en relacin con los cuales vale la ley de que slo pueden existir
mmO partes de un todo" .12 Hechos jurdicos independientes son los que
absolutamente dependientes. "La relacin de fusin es, pues, reversible,
producen por s mismos consecuencias de derecho, sin necesidad de ha. porque cada hecho jurdico parcial es, al propio tiempo, undante y
fundado." 16
liarse unidos a otros. Aqullos son, segn la terminologa de Invrea, ttu
los jurdicos imperfectos; stos, ttulos jurdicos perfectos,13 93. HECHOS JURIDICOS DE EFICACIA INMEDIATA Y DE EFICACIA DIFE
Pongamos un ejemplo. La celebracin del contrato de trabajo da RIDA. 17-La eficacia de los hechos jurdicos puede consistir en la creacin,
a determinados derechos y deberes, sin necesidad de hallarse
camhio. un accidente sufrido por un u Ver lIercln 92.
desempeo de sus labores no provoca por si mismo con u "ta {usil)n puede ler recproca o unilateral; reciproca cuando 111 legalidad relativll
es reversible; unilateral. en el caso contrario. El color ~In la extel\9ln es al110 tan imposible
"p.:uencias jurdicas, sino slo en cuanto ~e encuentra unido a otro hecho. corno la extensin sin el color, por lo que en este caso hay una legalidad reversible y, por lanlo,
una fusin reciproca i por el contrario, un juicio Il\!ode fundarse en representaciones, las cuales
11 ~aber, la existencia de la relacin contractual entre obrero y patrono, no son necesariamente fundamento de un juicio. En eate caso hay, por ende, fusl6n unllalern1."
SCHREIER, obra citada, pg. 99.
le SCRREIER, obra citada, pg, 99,
11 La tenninolov;a usada en esta secci6n la hemoa tomado del libro de INvREA, Parte
11 FRITZ SWRF.IER, Gmndbegrille und Grundlormen des /teches, pg. 93,
generale del diritto. Padova, 1935, pg. 166. Slo que el citado autor no habla de $Upue$tOI
12 SClIREIER. obra cilada. pg. 95.
1:1 INVRf:A. La parte generale del dfiuo, PadovB, 1935, pg. 164. ni de hechos, sino de ttulos jurdicos.

12
___ .,.-,..
'''li.'''M~= ___
;;n_.L~" .>~~~!I!!!:!I!II!III!I_I!IIIIIEI;;IDI_!l'''dlll.&I!l!!lII .rs
________________...........__________

178 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEnEellO SUPUESTOS Y HECHOS JURlDICOS 179

, la modificacin o la extincin de deberes y facultades. En el primer caso X convertirse en dueo de la cosa. Y es qu~ el trmino no slo suspende
'.'- habla de eficacia constitutiva; en el segundo, de eficacia modificativa la exigibilidad de un deber jurdico, sino el nacimiento de un derecho y
y, !m el tercero, de eficacia resolutoria, de la obligacin correspondiente.
La de los hechos jurdicos no es siempre inmediata. A veces depende Volviendo a las condiciones, diremos que suelen ser clasificadas en
.rO' un suceso futuro. Se dice entonces que el hecho es de eficacia di suspensivas, modificativas y resolutorias, segn que aplacen el naemien
I .... ida, Cuando la eficacia (constitutiva, modificativa o resolutoria) se
to de determinados deberes y !1erechos, los modifiquen o aniquilen. 18
"lIcuentra sujeta al advenimiento o realizacin de un suceso cierto, nos
llililamos en presencia de un hecho jurdico sujeto a trmino. Si, por el Constitutivas.

A.-DE EFICACIA INMEDIATA. Modificativos.

I "utrario, el acontecimiento venidero es contingente o incierto, la eficacia {

.r,.] hecho resulta condicional. Extintivos .


Cuando la eficacia, constitutiva o modificativa, depende de un acon 'o"
<.,)
Q Constitutivo.
h'! miento futuro e inevitable, el trmino es suspensivo. Si lo que se hace ca l.-Suspensivo. . {. Modificativo.
d"llfmder de la llegada del trmino es la extincin de una relacin juri ..,
;:
aJ. Trmino.
dI< 11, aqul se llama final. Vl
o B.-DE EFICACIA

{ 2.--Final o extmtlvo.
El suspensivo condiciona unas veces el nacimiento o la modificacin u=
.
DIFERIDA.

01, determinadas consecuencias jurdicas; otras, difiere solamente la exi Il: Sl:spenSivn.
bJ. Condicin.
filhilidad de obligaciones preexistentes. En la primera hiptesis, los de Modificativa.
""res y derechos derivados del hecho juridico no nacen hasta que el tr, {
Hcsolutoria.
lIIino llega; en la segunda, existen desde que el supuesto se realiza, pero
IUlles de la llegada de aqul no puede el titular exigir del sujeto pasivo
..1 cumplimiento de su obligacin. 94. IIF.CHOS JURIDICOS COMPATIBLES E INCOMPATIBLES (SCHRElER)
l'/mgnnlOs \111 P!lJ' QQ ejg~l1,plali. El i-t1eulo ~384, lllill C6diSQ Civil
Dos o mAs hechos juridicos son compatibles entre s cuando al reali1.arse
litlmnn 1\\1lJ ~onsecuendas o producen otras nuevas. Un hecho .iurdico
,101 Distrito y Tenitorios Federales define el mutuo como un contratu
es incompatible con otro si, al enlazarse con l, aniquila sus efectos.
f'lI virtud del cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de
El ms senci110 ejemplo de incompatibilidad no'1 lo ofrecen las obliga
111111 smna de dinero o de otras cosas fungibles al mutuario, quien se
ciones suietas a condicin resolutoria. Cuando tal condicin se realiza,
I "m promete a devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Su
desaparece la obligacin derivada del hecho jurdico indepenoiente. Lo
I'0llgamos que A presta cien pesos a B, y que el deudor se obliga a pagar
mismo ocurre con los ne~ocjos jurdicos cuya eficacia se halla sujeta
111' en un plazo de dos meses, El derecho de A a la devolucin de la can
a un trmino final. La llegada de ste destruye las consecuencias de
IlIlad prestada existe desde el momento de la celebracin del negocio
aqullos. 19
",lIl'uesto jurdico independiente); pero el deber de B no es exigible
/llItes del vencimiento del trmino (supuesto jurdico dependiente). El 18 Un solo nt"gocio jurdico engendra. al propio tiempo, un ttulo con.titutil'o illenn
dicionado :r otro extintivo condicional. Tal cosa ocurre en _el caso de los contratos bilate
,,111:.-:0 fijado por las partes no retarda el nacimiento del derecho suh rales. pues el incumplimiento de la ohlimcin contrarla por una de las partes p",rle .er
"'Iivo del acreedor, sino ni:amente la exigihilidad de la obligacin co invocado por la otra como cau~a extintiva del deher jurdico que le corre.ponrle. V..r
Cdiro Civil del Distrito v Territorios Federales, art, 1949. F. JNVREA, ohrll citarla. pb. 165.
Ildutiva. 19 "Esta incompatihilidarl de situaciones de hecho no dehe ser confunrlirla con la

Segundo ejemplo, El artculo 1153 del propio Cdigo establece que que existe en otras caleras. No se trata de incompatihilidad de significaciones, es decir,
de un sinscntido. Tumpoco de l!l incompatibilidad de intuiciones, es decir, de un contra
ION bi!lJ'H~!!
ri1upble!il !<@ nrlqujcr..:m por pree;ripc.in en tres aos, cuando sentido. porque entonces estatlamos frente a un derecho Irreal; menos 81\n de una n('om.
p.,lIllllrl'lG !\!!I\1fI11 Oml"nAlhilidad: como cuando decimos montaa de oro l. La inrompa
111m sido posedos con buna fe, pacfica y r.ontInuamente. Suponga el tlhilidad de que ahora trat!lmos radica en la esfera d~ 1". i11,j~loj (n~tI~I!PlOs) y niram",nte
I"dor que X posee con buena fe, en forma pacfica e ininterrumpida, tiene el sentido de que los hechos jurldicos incompatibles entre u no producen ninguna
consecuencia de derecho. Por sabido se calla que las situaciones naturales de h~rho no
1111 mueble Y. La adquisicin de este, por prescripcin, depender del
resultan aniquiladas. Ms adelante veremos cmo la extincin de la situacin de hecho no
11 'Hlscurso de aquel tiempo. Antes de que transcurran tres aos, no podr
180 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
~I
SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS
181

i
Toda incompatibilidad nonnativa implica, lgicamente, la relaci6n a) Atendiendo a su naturaleza;
de dos o ms hiptesis. La incompatibilidad es siempre incompatbilidad b) De acuerdo con los efectos que producen.
de un hecho con otro, cuyas consecuencias suprime.
a) Clasificacin del los hechos jurdicos de acuerdo con su natura
Schreier divide los hechos jurdicos incompatibles en absoluta r re leza.-Examinados desde este ngulo, los hechos jurdicos aparecen divi
lativamente incompatibles. Los primeros (el jurista viens los llama ne didos en dos grupos: naturales o causales y humanos o voluntarios.
gativos), no tienen ms funcin que destruir la eficacia de otros. Ejem- i Como las denominaciones lo indican, los primeros son fenmenos de la
desistimiento, revocacin, renuncia, pago, etc. Los segundos' engen I naturaleza y los segundos acontecimientos voluntarios, a los que la ley
fnm por s mismos consecuencias; pero cuando entran en relacin con enlaza consecuencias de derecho. Los ltimos son tambin conocidos con
otros de detenninada especie, extinguen sus efectos. La muerte de lma el nombre de actos jurdicos.
persona produce por en fonna independiente, varias consecuencias stos forman el grupo ms numeroso e importante de hecho:, ju
(derecho sucesorio); pero, a la vez, extingue los efectos de ciertos hecho" rdicos. Pueden dividirse en tres clases, atendiendo a las relaciones
IIldependientes (por ejemplo, las sanciones impuestas por la comisin entre el fin prctico y el efecto jurdico del acto. Tales relaciones son
(I(~ un hecho delictuoso). ' de tres tipos: a) De indiferencia; b) De coincidencia; c) De oposicin.
Otro caso: el artculo 37 A) de la Constitucin Poltica de los Esta
dos Unidos Mexicanos dice que la nacionalidad mexicana se pierde: 1. Por 1) Cuando la finalidad prctica no coincide con la consecuencia nor
ndlusicin voluntaria de una nacionalidad extranjera; n. Por aceptar mativa, ni se opone a ella, dcese que la relacin es de indiferencia, y
IIsar ttulos nobiliarios que impliquen sumisin a un Estado extranjero; qu~ el acto es (puramente) lcito. Ejemplo: el hecho de que yo escriba
un libro no tiene una finalidad prctica concordante con el efecto jur
111, Por residir, siendo mexicano por naturalizacin, durante cinco aos
dico del mismo (es decir, el nacimiento de mi derecho de propiedad in
<Hllinuos, en el pas de su origen, y IV. Por hacerse pasar en cualquier
telectual), ni representa tampoco un caso de oposicin entre la conse
Ill,-drumento pblico, siendo mexicano por naturalizacin, como extranjero,
(. pur obtener y usar un pasaporte extranjero". El supuesto establecido en el cuencia jurdica y el fin que persigo.
11 "iso 1 de la disposicin transcrita es relativamente incompatible, en
2) Si el fin prctico del autor del acto concuerda con la consecuen
{llanto, al realizarse, produce por s detenninadas consecuencias (adqu: o

cia jurdica de ste, nos encontramos en presencia de un acto jurdico


, "In de una nacionalidad nueva) y, al mismo tiempo, destruye la efo
en sentido estricto. Por ejemplo: cuando compro el papel necesario para
( 11' ia de los supuestos cuya realizacin dio origen al drecho de ciu
escribir una novela. El fin prctico (adquisicin del papel que me hace
'"dana."O
falta) coincide con la consecuencia de derecho (transmisin de la pro
95. cLAsrFlcAclN DE CARNELUTTI.-Expondremos ahora dos clasi piedad).
"'Iones de los hechos jurdicos: una general y otra especial, relativa
,,1 d.'recho civil.
3) Por ltimo, cuando entre la finalidad prctica y la consecuen
.;ill jurdica hay oposicin, debe hablarse de actos jurdicos ilcitos. Si
II<lhlare!~lo:; eH tlf1met' \~l'n!~.,G de la ~liA!im.,~dn g~tU"'lt pftfl~ltI~tll en vez de con1prar el papel JutlilatulUIll101e pura o;llcribir uno. obra. lo robo,
p.lI- d jurista italiano Francesco Carnelutti. ~1 no habr coincidencia entre el fin prctico y la consecuencia dc' derecho,.
I.es hechos jurdicos, dice este autor, pueden ser clasificados desde sino oposicin, porque en vez de adquirir la propiedad del papel me
dl'" puntos de vista: hago acreedor a una pena y contraigo la obligacin de restituir lo ro
bado.
.IIIIIIII'O necesariamente la desnparicin del hecho ;uddico. Y a la inversa: el hecho
".1",.1 puede perdurar aun cuando el jurdico haya sido aniquilado." SCtlIIEIEII, obra
,1I to, pg. 116.
.., ta distincin entre fusin unilateral y recproca e9 tambin aplicable.
" FRANCESCO CAIINELtlTTI, Sistema di diritto processuale Icivile, 1, pg. 59.
ti ea _ :t"'-~!!L.~L2&!t&!!tS1i 2!2i!!t!i&MSlL&&L!I..:.tG .,," ; L 361!;,~

182 INTRODUCCION AL ESTUIJIO DEL DEHECIIG SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS 183

a} Naturales o casuales. 96. CLASIFICACION DE LOS HECHOS JURIDICOS EN 1\IATERIA CIVIL.


DOCTRINA FRANCESA.-Los hechos jurdicos pueden consistir en hechos o
b) Humanos o volunta estados de hecho independientes de la actividad humana, o en acciones
HECHOS JURIDICOS
nos. l.--Lcitos. humanas voluntarias o involutarias. Como ejemplos de hechos o estados
de hecho puramente naturales podemos citar el nacimiento, la mayora
2.-Actos jurdicos, SITie
e) Actos Jurdicos. de edad o la muerte de las personas.
lo scnSl.
{ Las acciones humanas pueden producir consecuencias tanto en rela
3.-Actos ilcitos. cin con sus autores como relativamente a otros sujetos; verhigracia, e,n
el caso de responsabilidad por hechos de un tercero. lIay tambin conse
Clasificacin de los actos jurdicos en sentido estricto.-Los actos ju cuencias jurdicas que tienen como supuesto o condicin los riesgos o
rdicos, stricto sensu, divdense, segn Carnelutti, en provedos de las daios producidos por cosas, tiles o animales.
autoridades, negocios jurdicos y actos ob! igatorios. 22 Los primeros re Las acciones del hombre, en tanto que el derecho subjetivo las con
presentan el ejercicio de un poder, los segundos el ejercicio de un dere sidera como hechos jurdicos, divdense en lcitas e ilcitas, segn que
cho y los ltimos la observancia de una obligacin. sean conformes o contrarias a los preceptos de aquel. Cuando las de
Segn su estructura, los actos jurdicos pueden ser simples o com un sujeto son lcitas y su finalidad es la creacin, la trani',mis:n, la
plejos. stos constan de actos simples de una o de varias persorlas; en el modificacin o la extjncin de obligaciones y derechos, lImanse actos
primer caso, se llaman actos complejos unipersonales; en el segundo, ac jurdicos. stos pueden ser unilaterales o bilaterales. Los bilaterales re
los compleos pluripersonales. ciben la denominacin de convenios. Subdivdense en con\'t~nios sensu
b) Clasificacin de los hechos jurdicos de acuerdo con los e/ccto$ stricto y contratos. Cuando Lienen como finalidad la creacin, la mo
(jlle producen.-Desde este punto de vista, divdense en hechos de e/ica. dificacin, la transmisin o la extincin de consecuencias de derecho,
cia principal y de eficacia secundaria. "Se habla de eficacia secundaria reciben el nombre de hechos jurdicos. najo la cxpresin hechos jur
c\lando el hecho no tiene efectos sino unido a otro, cuya eficacia modi dioos, los autores franceses comprendcn los puramente materiales, los de
fj('a."23 Los de eficacia principal pueden provocar por s mismos con,c un tercero y los ilcitos.
('tlencias de derecho. A los de eficacia secundaria se les llama tambin
(,(I/uliciones jurdicas.
UI;ilaterales.
Los principales son constitutivos o extintivos, segn que den naci
IIli(~nto a una relacin de derecho o la extingan.
Actos jurdicos. ~o!ltrat~)5.
Las condiciones jurdicas pueden paralizar o modificar la eficacia de { Bilaterales. { l.onvelllos.
los hechos principales; por esta razn se habla de condiciones impediti. meCIIOS JURIDICOS
vas y modificativas. (lato SCIISU).

IP' incipales.
Constitutivos.
{ Extintivos.

(fechos jurdicos.
Hechos fsicos.

Hpchos jurdicos P!l sC!ltido

1 r
11 ECHOS JURIDICOS

{ estricto: Cuasicontratos,
Condiciones impeditivas.

SeculIrlarios.
1. Condiciones modificativas. delitos, cuasidelitos.

La clasificacin que hace Carnelutti de los hechos jurdicos de dicH' 97. DEFINICIONES PROPUESTAS pon nONNEcASE.--"La nocin de he
'111 ~(~eundaria nos parece incompleta, porque en ella no figuran las di cho jurdico es suseeptible de revesti r un sentido ~eneral y Ulla signifi~
\j'I';;S clases de trminos ni la condicin resolutoria. cacin especfica. En el primer sentido comprende la nocin de acto
jurdico. El hecho jurdico es entonces un acontecimiento ellgendrado
O",, CARNELUTTI, ohra citada, pg. 58.
por la actividad humana, o puramente material, que el derecho toma
'.'.1 CARNELUTTI, obra citada, pg. 59.

184 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO !I SUPUESTOS Y HECHOS JURIDICOS 185

ron consideracin para hacer derivar de l, a cargo o en provecho de tes contratantes el que produce la obligacin; en los cuasicontratos no
, IIna o varias personas, un estado, es decir, una situacin jurdica general hay consentimiento; la ley o la equidad natural son las que producen el
ti permanente o, por el contrario, un efecto de derecho limitado, Pero deber jurdico. A ello obedece que estos hechos sean llamados cuasicon
111 expresin hecho jurdico es con ms frecuencia empleada en un sen tratos, pues, sin ser contratos, ni menos an delitos, producen obligacio.
rido especial, en oposicin a la nocin de acto jurdico. En tal caso se nes, como aqullos ... "
Ilude, ya a un suceso puramente material, como el nacimiento o la fi.
llllcin, ya a acciones ms o menos voluntarias, generadoras de situa
r-mes o de efectos jurdicos sobre la base de una regla de derecho, cuan
do el sujeto de tales acciones no ha podido tener o no ha tenido la inten
,

"Se llama delito el hecho por el cual una persona, por dolo o mali
cia, causa un dao o un perjuicio a otra. Los delitos y los cuasidelitos
difieren de los cuasicontratos en que el hecho de donde resulta el cuasi
contrato es permitido por las leyes, en tanto que el que constituye el
1
f'in de colocarse, al realizarlas, bajo el imperio de la ley. Si el hecho
jurdico en sentido estricto no consiste en sucesos puramente naturales,
I
delito o el cuasidelito es un hecho condenable." 25

qlllO en acciones ms o mehos voluntarias, es llamado, segn los casos,


"II/lsicontrato, delito o cuasidelito, en oposicin al contrato, que repre t
f
M'lIta el tipo ms caracterizado del acto jurdico.
"Pasemos ahora a la definicin de ste: el acto jurdico es una mani
r,,"tacin exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuyo fin directo
lOlllliste en engendrar, con fundamento en una regla de derecho o en una
'lI~titucin jurdica, a cargo o en provecho de una o varias per50nas, un
""I/ltlo, es decir, una situacin jurdica permanente y general o, por el
I'olltrario, un efecto de derecho limitado, relativo a la formacin, modifi
I I/cin o extincin de una relacin jurdica." 24

Q8. CUASICONTRATO, DELITO Y CUASIIlELlTO, SEGUN POTIIIER.-"Se


drllomina cuasicontrato, dice Pothier, el hecho de una persona permitido
1'01 la ley, que la obliga hacia otra, u obliga a otra hacia ella, sin que
PlI' re ambas exista ningn convenio. Por ejemplo, la aceptacin que un
11f'II~dero hace de una herencia es un cuasicontrato relativamente a los
'"Rutarios, porque es un hecho permitido por las leyes que obliga al here
,I"to a pagar a los legatarios los legados establecidos en el testamento,
.111 que haya mediado entre stos y aqul convenio alguno. Otro ejemplo
.t" cuasicontrato lo tenemos en el hecho de que alguien pague, por error r
D
11" Iwcho, una cosa que no debe. El pago de sta es un hecho que obliga i
fluien la ha recibido a devolverla, aun cuando no pueda decirse que 1
II!lYII mediado convenio alguno acerca de la restitucin. La gestin que
111111 persona hace de los negocios de un ausente, sin que ste le haya
,I"do tal encargo, es tambin un cuasicontrato que obliga a la primera a
IIndir cuentas, y al ausente a indemnizar al gestor por los desembolsos
",,. Ii'wdos con motivo de la gestin ... "
"En los contratos -aade Pothier-, es el consentimiento de las par
25 BONNECASE, Suplment (en la obra de BaudryLacantinerie), Traite lheorique el

1I0NNECASE, Prcis de d roit civil, 11, pg. 216. pratique de droit e ivil, Pars, 1925, 11, pg. 321.

PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO 187

primer lugar discutiremos las ms importantes doctrinas que acerca de


aquella nocin han sido elaboradas; despus expondremos nuestra pro
pia tesis sobre el mismo asunto y, finalmente, haremos referencia a las
diversas clases de derechos subjetivos.

100. TESIS DE BERNARDO WINDSCHEID.-"EI derecho subjetivo -es


CAPITULO XIII cribe este autor- es un poder o seoro de la voluntad, reconocido por
el orden jurdico." 1
I'IUNCIPALES Tl~ORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO expresin "derecho subjetivo", dice Windscheid, suele emplearse
en dos sentidos diferentes.
SUMARIO primer trmino, por derecho subjetivo entindese la facultad de
exigir determinado comportamiento, positivo o negativo, de la per
')9,-Supuestos jurdicos y consecuencias de derecho. 100.-Tesis de Bernardo sona o personas que se hallan frente al titular. Tal facultad aparece
Winds..llc"l. 101.- Tesis de flodolfo Jhering. lO2.-Crticfi de la teora del in
I""'S. 103.-Teora Eclctica. 101.-Tesis de Kelscn. 105.-Crtica de In tesis cuando el orden jurdico prescribe que en determinadas circunstancias se
haga u omita alguna cosa, y pone a disposicin de otro sujeto el impe
rativo que confiene dicha orden. De la voluntad del heneficiado de
q<). SUPUESTOS JURWICOS y CONSECUENCrAS DE DERECHO.-En el ca pende entonces valerse o no del precepto, o poner en juego los medios
l'llltlo anterior enunciamos el sguienle principio: no hay consecuencias de garanta que el propio ordenamiento jurdico otorga. El derecho ob
dnecho sin supuestos jurdicos. Toda consecuencia de derecho hllase jctvo se convierte de esta guisa, relativamente al sujeto a quien la norma
11ldi(:iol1ada por una hiptesis que, al realizarse, la produce. protege, en derecho subjetivo del mismo, es decir, en "su" derecho,
I.a nocin de consecuencia de derecho es otro de los conceptos La palabra sase tambin en otra acepcin. Se afirma, verhigracia,
lldl!:os fundamentales. Los autores franceses usan la expresin que el propietario tiene el derecho de enajenar sus propiedades, que el
111 ul iw, en vez del trmino que nosotros empleamos. En nuestra opinin, acreedor puede ceder su crdito, o que un contratante est facultado para
1,1 palabra electo debe ser repudiada por la terminologa jurdica, ya rescindir el contrato, si la otra parte no cumple con lo pactado. En es
'1"(' ('voca la idea de una sucesin de fenmenos. Efecto es el resultado tos y parecidos casos, lo que quiere expresarse es que la voluntad del
\lila causa; un eslabn dentro de un proceso natural. Las consecuen titular .es decisiva para el nacimiento de facultades del primer tipo o
jurdicas, en cambio, slo pueden ser imputadas a la condicin
para la extincin o modificacin de las preexistentes. De la voluntad de
11.11(';1 merced a una operacin lgica; no son efectos de un fenmeno
la persona depende en tal coyuntura la existencia o determinacin de im
l'i ,... nlente, sino enunciacin de un deber ser o de un derecho, cuya exis
perativos jurdicos. En el primer caso, en carpbio, su voluntad slo es
1, wia se encuentra condicionada por la realizacin de determinada hi
elecisiv,a para la actuacin de preceptos ya establecidos.
IH" .. sis. La teora que acabamos de exponer ha sido blanco de objeciones
I ,111'1 cQnllf:lQl~em:ilHl de derecho refinmse siempre a las acciones del mltiples. La crtica ms slida cJue de ella existe es, en nuestro con
ya que no tendra sentido dietar normas a la naturaleza. E~1a C<lplQ, Ja que ell1f1l'cndc Ke]sen en su obra Problemas Capitales la
1111;1 diferencia esencial entre leyes naturales y normas. En el Teora lnrdica del Estado, publicada en 1911. 2 Los argumentos
11 1'" un hecho puede tener como efecto otro absolutamente independien contra la doctrina del clebre pandeetista puedell resumirse as:
1, di' la actividad humana (la cada de un cuerpo, por ejemplo); en la
Io-t 11 jurdica, en cambio, la realizacin de un supuesto slo puede le l.-Casos hay en los cuales el titular de un derecho SIIDJelIvo no
H' "limo resultado el nacimiento, la transmisin, la modificacin o la desea ejercitarlo. Por ejemplo: una persona tiene el derecho
IlIlI'i{J/l de derechos y deberes.
hl el (.,ptJ.., pre~ente iniciaremos el examen del derecho Diriilo clclle Pandette, trad. FAUlJA e
. \VI:'IDSCIIEl!!, BENSA, TorillO, 1925, pg, 108.
\ I ,"':;arrollar tal estudio, nos sujetaremos al siguiente programa: cn Ilrl/tptprobleme der Staatsrcchtslehre, pg, 584,

iN::: =:;:;:G=_oo;,._,,,~,~~~~ Ah s'! .UE.,;:;::wra;aasw: J&M2 _X-i mi .~~,t" .ioll!'M ... 91W1l_iftoIIIIJiJI Mi'Mi.i)tt"~'.~r:t,~~~l'j

lNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO 189
" 111

d pugo de una cantidad que ha prestado, mas no quiere cobrar lo que cho hay dos elementos igualmente importantes: formal uno, substancial
'1' k debe. Esta circunstancia no destruye )a facultad concedida al acree el otro. 4
./",. Si el derecho subjetivo dependiese de su voluntad, al desaparecer La relacin entre ambos es comparable a la que existe entre la cor
, ,111, aqul debera extinguirse. teza y la medula de una planta. El inters representa el elemento in
terno; la accin, el protector del derecho subjetivo. ste dcbe definirse,
2.-Numerosas personas jurdicas carecen de voluntad en sentido psi. en consecuencia, como un inters jurdicamente protegido,
III''''.-;ico. Son incapaces de querer y, ello no obstante, poseen facultades La palabra inters debe tomarse en un sentido latsimo, dice Jhering.
dd)cres. Es el caso de los incapacitados, los recin nacidos, las persa Se aplica no slo a los intereses susceptibles de apreciacin pecuniaria
1111:' morales. Un sindicato o una sociedad mercantil carecen de poder (econmicos), sino a los de otra ndole, como la personalidad, el honor,
,,,Ilivo propio, pero son sujetos de derechos y pasibles de obligacioncs. los vnculos familiares, etc. La salvaguardia de los numerosos bienes
la esencia del derecho subjetivo radicase en el querer, habra que neo a cuya consecucin puede hallarse orientada la actividad individual,
t"IIIt~S la calidad de personas en sentido jurdico. constituye la meta ltima del derecho. El hombre es el destinatario de
toda facultad jurdica.
J.,-Los derechos no desaparecen aunque el titular de los mismos g Jhering da el nombre de bien a cualquier cosa que posea utilidad
Il'" C su existencia y no haya, en el propio titular, un querer orientado para un sujeto. A. la idea que acabamos de definir encuntranse indi
",,'a ellos. solublemente unidas las de valor e inters. El valor es la medida de la

I
utilidad de un bien; el inters, el valor en su relacin peculiar con
,k-Hay derechos cuya renuncia no produce consecuencias legales. el individuo y sus aspiraciones. 5 Derechos hay que valen por s mismos,
1'11 la legislacin mexicana, por ejemplo, son de esta clase los que la no obstante lo cual no interesan a determinados sujetos; verbigracia: una
e IIl1'itiluci6n y la Ley Federal del Trabajo conceden a los obreros. Un ! servidumbre de vista para un ciego, o la entrada a un saln de concier
I "dmjudor que ha sufrido una enfermedad profesional est facultado tos para un sordo. 6
1"' H pedir que se le indemnice. Aun cuando renuncie al pago de la in
'rlllllizacin que le corrcsponde, la renuncia no produce consecuencias
I! La nocin a que aludimos es por esencia subjetiva y, consiguiente
mente, variable. A travs del tiempo, y en lugares diversos del espacio,
1'" idieus. En este caso, la ley protege al trabajador incluso en contra de
'11 voluntad.
I vinclanse los intereses a objetos dismiles y dan nacimiento a derechos
diferentes; pero los ltimos aparecen en todo caso como proteccin de

En respuesta a las objeciones dirigidas contra su teora, sostuvo


\V lldscheid que por "voluntad" deba entenderse la del ordenamiento
ittddieo. Esta variante modifica esencialmente la tesis primitiva, privn
I
j
i
los primeros.
Para que haya derecho no basta el elemento material; requirese,
adems, que el inters est jurdicamente garantizado o, lo que es lo
mismo, que el goce del bien a que se dirige se encuentre protegido por

I
da de su verdadero sentido. Pues la voluntad del orden jurdico es medio de la accin. Posible es, por ende, que un inters no posea ca
u 11',0 enteramente diverso de la de los individuos, o sea, del querer en rcter jurdico. Tal cosa ocurre cuando la ley favorece a ciertos indio
;. "Iido psicolgico. viduos o colectividades, sin concederles la facultad de exigir el cum
plimiento de lo que sus preceptos ordenan. La norma ejerce entonces
101. JHERING.-Jhering expone su doctrina sobre
TESIS DE RODOLFO una accin refleja 7 en beneficio de aqullos, mas no les otorga derecho
,r"n:eho subjetivo en el Libro II de una obra famosa: El espritu del i 4 "Dos elem~ntos constituyen el principio del derecho; uno substancial, en el que reside
3
.{"/I'I-I/O romano. el fin prctico, la utilidad, ventaja o ganancia asegurada por el derecho; otro formal,
1,:1 autor alemn hQ.ce en prim(lr trmino una (irticn dtl las defini QU" ie relad,,!!,- CQI1 ll prlm~fQ como un ,.,",<;\io ~on su fin. " .aber: la proteccin del

, '"!1";~ formales del derecho en sentido subjetivo y, despus de proclamar t aerechQ, la aCin en justicia." Obra citada, pg. 327.

I
ft Sera ms correcto decir que el inters es la apreciacin que el sujeto hace <le los fines

" wmficiencia de la teora de la voluntad, concluye que en todo dere cuya realizacin se propone.

s Para ser conseouente, debera J!IERING admitir que en estos oaS08 no hay derecho subje

tivo, o bien reconocer que la nota del inters no es esencial al ooncepto jur<lico de facultad.
l.'esprit du droil rGnIGin. trad. O. DE MEULENAERE, S' ed., ptrs. 317-S55 del tomo IV. 1 Obra citada, pg. 339 del tomo IV.

I
# 5#: ....,.;:;::t"!':t""l"A... E az _.3S. .6 *' ; ,.~ __.."."._"M""".,._...-","__.,_<......,,,<._,..~,.",,,,,,,,_~_ ~"~"--~"""""'-""""::~~':,::::':'::::::::::?"t:.::'?._;;<,~"

(jO INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DEnECHO PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO 191

alguno, ya que no los autoriza para demandar judicialmente la obser Intereses medios son, para el famoso jurista, los predominantes en
vancia de las obligaciones que impone. una determinada sociedad. Pero aquella expresin es slo, como dice
"La accin es, pues, la verdadera piedra de toque de los derechos Kelsen, una frmula o abreviatura, con la que quiere resumirse el pen
privados. Si no hay sitio para ella, el derecho civil deja de proteger los samiento de que la generalidad de los sujetos que pertenecen a cierto gru
IlItereses, y la auministracin toma su lugar." 8 po social posee un repertorio comn de juicios estimativos, y dirige su
actividad hacia la consecucin de los mismos bienes. 10
102. CRITrCA DE LA TEORlA DEL INTEREs.-La teora de Jhering h Cuando se habla de intereses medios, implcitamente se acepta que
liase expuesta a objeciones del mismo tipo que las esgrimidas contra la el inters, como realidad psicolgica, no se da necesariamente en todo
dj~ Windscheid. La primera y ms importante queda resumida en la si caso. Dicho de otro modo: se reconoce que la proteccin jurdica pue
guiente frase: si la nota del inters fuese esencial al derecho subjetho, de referirse a facultades legales cuyo ejercicio, en un momento dado, y
,;,tc no existira, de faltar aqulla. La persona que ha prestado dinero relativamente a tal o cual sujeto, no preocupa a ste en ahsoluto. Sin
11 un amigo pobre, por ejemplo, no siempre est interesada en reclamar enbargo, insstese en hablar del derecho subjetivo como proteccin de
d pago. De hecho, es posible que desee precisamente no reclamarlo. un inters, a sabiendas de que el famoso "elemento medular" no siempre
Cuando tal cosa ocurre, el derecho del mutuante subsiste, lo cual de existe. Se finge entonces su existencia, e inrt:enuamente se cree quc la
muestra que no dependa de sus intereses. ficcin se justifica en cuanto, por regla general, lo que el derecho objetivo
Por otra parte, el propio Jhering acepta que el legislador no reco protege es algo que interesa a todos los destinatarios de la norma.
Iloce ni puede garantizar todo inters. Para proceder con congruencia,
d citado autor debera admitir que el nico elemento esencial al COIl ]03. TEORlA F.CLECTlcA.-Entre los partidarios de la tesis ed(~ctica
cepto que anal izamos es la proteccin jurtlica, no lo protegido o tule
se Cllf'nta a Jorge Jellinek, quien define el derecho subjetivo diciendo que
lado, ya que, como arriba dijimos, el inters individual no existe
es "un rntcrrs tlltrlarlo por la ley. merliante el reconocimipntn de In vo
fectiblemente. lllnfarl individual". La posicin del extinto profesor de la Universidad de
Las fallas de la tesis expuesta son, pues, anlogas a las (le la {loc-
Irina de Wiudscheid.!l Ello nada tiene de extrao, ya que los conceptos Heiclf'lberg ('S una combinacin de las doctrinas de WindsrJlCid y Jher
inters y voluntad pertenecen al mismo linaje psicolgico. Slo se ing. Las objeciones que hemos ht'cho valer contra estas ltimas, valen
1J!J.ere aquello en que se tiene inters j slo se tiene inters en aquello tAmbin contra la opinin de Jellinf'k. El error consiste en pengar que
qlle se quiere. El inters es un medidor de los objetivos de la voluntad. basta una sntesis de los elementos divergentes para lograr una doctrina
I::sta se orienta hacia el logro de finalidades numerosas; mas no todas
~f!n gu/.\lmcnle onhdada por el suieto. Atribuye a unas mayor valor que
I verdadera. En realidad, lo qne debe buscarse no es una sntesis, sino la
superacin de las dos posiciones arriba discutidas.
11 otras y, consecuentemente, prefiere Jas que tI:! pat'ccen tt", ~lIp~,rinr
rango. La medida de la estimacin es precisamente lo que denomina 101. TESIS DE KEUlEN.-Fiel al lema de la pureza meltillin!t, ~o1llie
mos inters. Trtase de una dimensin psicolgica variable. Crece o dis
minuye paralelamente a la valoracin que el individuo hace de sus
fines.
m inll'1'C!l !~81 por (encia, subjetivo. Hablar de intereses objptivos es
una figura o, mejor dicho, una fice1n. 'rnH!ltltlu de cvitnr 1!l~ ohje.
I ne que el derecho suhjetivo debe estudiarse de acuerdo con un criterio ex
clusivamente normativo V formaL haciendo lolal abstracd<n de los ele,
mentos de carcter psiclgico q~le en el mundo de los hf'cho;l puedan
corn'sponcler a las normas del derecho existente.
Lu fqlll1 da !!l~ t"orall que hemos discutido hasta altOra cFtriha. f'f'fYn
cion(~s formuladas contra su punto de vista, quiso Jhedng substituir la el .jurista viens, en que conciben el derecho sll!Jjeti!:o romo Hl~o P~'II'
/locin psicolgica de inters por un concepto ms vago y flexible, el de cialmente diverso del objetivo. Sus autores se prf'ocupuron slo por il!
!lter(~$ vestigar qu es lo que el derecho subjetivo protege O reconoct', e~ decir,
lomaron en cuenta el elemento substancial, y olvidaron, o rt:legaron
Obra dtada, pg. 340 del tomo V.
~ "La di{trenciu entre amhas mdicn, ms que en el contenido, en la terminologa."
:iO\! I.. ]uristische Grunrllehre, pg. 477. 10 KELSEN, llauplprobleme der Staatsrechtslehre, pg. 576,
INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO 193
192

a un plano secundario, j'!l elemento formal, que es el nico jurdicamen. virtud del cual ste recibe de aqul la suma de cien pesos, oblign
dose a devolverla en un plazo de ocho das. El primer supuesto jur
te relevante. Los errores de Windscheid, Jhering y Jellinek pueden como
dico es la celebracin del contrato, y las consecuencias del mismo con
pararse a la falta en que incurrira un estudiante de geometra al de
sisten en la obligacin de Secundus de devolver el dinero al ven
finir la esfera diciendo que puede ser de bronce, madera o cartn, o
cerse el trmino estipulado, y la facultad de Primus de exigir su de
a la de un soldado que habiendo sido enviado como espa para exa
volucin. Si se realiza el segundo supuesto, es decir, si Secundus no
minar las fortificaciones de una ciudad enemiga, se limitara a descri
cumple con su deber, tiene Primus la facultad de pedir (mediante una
bir ante sus jefes la belleza de los parques y edificios de dicha urbe, o a
demanda presentada ante juez competente) que se condene al obligado a
hacer el elogio de la cultura de sus habitantes. "Pues el derecho es for
cumplir con el contrato. Primus posee un derecho subjetivo, precisamen
ma, no substancia; la proteccin, no lo protegido." 11
te en cuanto la aplicacin del acto coactivo estatal se hace depender de
Si esto es verdad en relacin con el derecho objetivo, debe serlo tam
bin en lo que concierne al subjetivo. Este ltimo no es, ni puede una declaracin de voluntad suya.
La facultad correlativa del deber derivado de la norma secunda
ser, real1dad distinta de la norma; es el mismo derecho objetivo en una
ria no es para Kelsen un derecho independiente de la facultad...,de pedir
relacin sui.gneris con un sujeto.
Kelsen plantea la cuestin del siguiente modo: cundo puedo decir la aplicacin del acto coactivo. No se trata de dos derec~s 8istintos,
que el derecho objetivo se ha convertido en mi derecho subjetivo? - .. sino de un mismo derecho en dos relaciones diferentes. Pero la pri.
El derecho objetivo transfrmase en derecho subjetivo cuando est mera facultad (a la que suele darse el nombre de derecho a la preso
a la disposicin de una persona, o sea, cuando aqul hace depender de tacin), slo existe en cuanto existe la segunda (derecho de accin) _ Si
una declaracin de voluntad de sta, la aplicacin del acto sancionador. la aplicacin de la sancin no depende de una declaracin de voluntad
De aqu la definicin: "derecho subjetivo es el mismo derecho objetivo de un particular, no puede hablarse de derecho subjetivo.
en relacin con el sujeto de cuya declaracin de voluntad depende la "Las dos formas subjetivas de manifestacin del precepto jurdico
aplicacin del acto coactivo estatal sealado por la norma". Recuerde el se hallan entre s en una relacin de tal naturaleza, que el derecho
lector la tesis sobre la estructura lgica de la proposicin jurdica: en de de un sujeto se encuentra siempre dirigido hacia la obligacin de otro,
terminadas circunstancias, un sujeto X debe observar talo cual conducta; mas no a la inversa. Pues cada norma jurdica estatuye un deber, pero
si no ]a observa, otro sujeto (rgano del Estado), debe aplicar al viola no siempre otorga un derecho, ya que la voluntad de que la sancin
dor una sancin: se aplique no depende necesariamente de una acci6n. El deber jurdico
Si A ea, debe ser B; si B no es, debe !ler C. es, por ende, una forma subjetiva necesaria del precepto, mientras que
Al realh:arse el supueeto jurdico A, actualfzase una primera conse el dOf6cho subj~livo es slo una forma pOllible de ffll111ifestaoi6n del pro
cuencia de derecho: la obligacin de un sujeto X de observar la conduc pio precepto." 12
la B. Por regla general (de acuerdo con la tesis de Kelsen), el deber "El derecho penal, en su estructura moderna, constituye un ejemplo
jurdico derivado de la norma secundaria es correlativo de una facultad de legislacin que estatuye obligaciones sin otorgar facultades (siempre
.le otro sujeto (derecho a la prestacin). Si se realiza el segundo su que no se trate de delito perseguible a instancia de parte); poco sig
puesto jurdico, es decir, si el obligado no ejecuta la conducta B, nace el nifica que se apropie la tcnica procesal civil, la cual concede {.cul
deber de un rgano del Estado, de aplicar a X la sancin C. Cuando la tades, haciendo depender el castigo de la acusacin fiscal, pues esto
aplicacin del acto coactivo se hace depender de una dec1aracin de vo no es ms que un momento externo, yll que el plantear la acusacin,
luntad de otra persona, por ejemplo, del titular de la facultad correlativa aceptada. la punibilidad del hecho realizado, es un deber jurdico <lel
.Id df1ber de X, puede decirl\if.'l qll@ el!lt penona, a quien llamaremos Y, Hllea}. Es impensable un orden jurdico y aun una simple nonna de
tiene un de1 echo subjetivo, ya que esta autorizada por la. flOfm!:l para
1
derecho sin deberes jurdicos, pues la obliga(j!6n jurldlea no signUica
pedir que se sancione al obligado. '}tra cosa que la sumisin al derecho; y en esta sumisin o vinculacin
Ejemplo: Primus celebra con Secundus un contrato de mutuo, en
12 KELSEN, Hauplprobleme der StaaUrechtslehre, pg. 620.
11 KELSEN, Hauptprobleme Jer Slaal$recht'slehre, pg. 618.
13
"f""
. 2...L

194 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO. I PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO 195

jurdica radica la esencia del derecho considerado tanto en su conjunto como entre las ideas de padre e hijo media una relacin necesaria, no hay
como en cada una de sus normas." 13 diferencia ninguna entre ellas.
Uno de los aspectos ms discutidos de la teora kelseniana se refie Si prescindimos del punto de partida y analizarnos el desarrollo de
re a la libertad y a los derechos reales. Estos han sido tradi la tesis, descubriremos' varios aspectos vulnerables y ciertas conclusiones
cionalmente considerados como der.:chos l la propia conducta, en opo incongruentes con las premisas en que pretende apoyarse.
sicin a los derechos sobre la ajena. La facultad de hacer aquello que Creemos que es falsa la afirmacin de que cuando una facnllad ju
no est ordenado ni prohibido por la ley, o la de disponer y disfrutar rdica no se encuentra garantizada por la accin, no es derecho subje
de los objetos que nos pertenecen, son simples reflejos de un deber ge tivo. Tambin es incorrecto decir que el derecho a la prestacin y el
neral de respeto, impuesto por el derecho objetivo a todas las pers~mas; de pedir la aplicacin del acto coactivo no son facultades distintas, sino
mas no constituyen un verdadero derecho. Quienes afirman que el pro un mismo derecho en dos relaciones diferentes. La prueba est en que
pietario puede hacer de sus propiedades el uso que le plazca, siendo lo el supuesto que condiciona la existencia del s~gundo de esos derechos es,
cito, o que cualquier individuo est autorizado para realizar u omitir como Kelsen lo reconoce, la inobservancia del deber correlativo del pri
aquellas acciones que no implican una obligacin, repiten en forma su mero.
perflua el concepto del deber jurdico. Los derechos de propiedad y li Si volvemos al ejemplo del contrato de prstamo, podremos perca
hertad no son otra cosa que el reverso o complemento de una obligacin tarnos de la independencia de las dos nociones. El derecho a la pres
negativa, impuesta por la ley a todo el mundo. tacin es correlativo de un deber del otro contratante y tiene el carcter
"El derecho a disponer libremente sobre las cosas propias, lo mismo de un derecho privado subjetivo; el de accin es correlativo de un deber
que el derecho a la conducta no prohibida, no es otra cosa que el re impuesto por la norma al rgano jurisdiccional y es, por tanto, de n
flejo subalterno de las normas que estatuyen deberes jurdicos. El con dole pblica.
tenido jurdicamente relevante de tooa expresin afirmativa de tal de Por otra parte, tanto la ley como la doctrina reconocen la existen
recho subjetivo, agtase en el establecimiento del deber jurdico de otro cia de derechos subjetivos que no es posible ejercitar coactivamente.
de abstenerse de toda intervencin en "mis" cosas, las cuales se hacen Queremos referirnos a los correlativos de las obligaciones naturales. Como
es sabido, los civilistas distinguen dos especies de obligaciones: civiles
"mas" precisame~te en virtud de ese deber; jurdicamente aparece,
y naturales. Cuando las primeras no son cumplidas, puede el acreedor
pues, un (hm~cho frente a las cosas, un derecho de usar, abusar, etc., exigir su observancia por medio de la accin en cambio, la inobser
de las cosas. Pero cuando se arma: yo tengo derecho a respirar, a tra vancia de las segundas no faculta al acreedor para exigir judicialmente
bajar, a pasear, a amar, etc., no quiere decirse sino que no existe nin el cumplimiento. En el Caso de las civiles, el titular del derecho co"
guna norma jurdica que me obligue a lo contrario." 14 rrelativo posee, adems de la facultad de reclamar la prestacin, la de
pedir la ejecucin forzo~.a.. .el1 ~lde las naturales, tiene nicamente el
105. CRITICA DE LA TESIS DE KELSEN.-El error fundamental de la derecho a determinada prestacin. Como ejemplo de obligacin na I

teora consiste en la identificacin de las nociones de derecho objetivo y tural podemos citar, en nuestro derecho, la de pagar una deuda con
derecho subjetivo. Sostener que el subjetivo es el mismo objetivo en de trada en juego no prohibido, cuando el monto de la misma excede de
(('rminada relacin con un sujeto, equivale a confundir las nociones de la vigsima parte de la fortuna del perdidoso . "El que pierde en un
norma y facultad. La circunstancia de que todo derecho derive de una juego o apuesta que no estn prohibidos, queda obligado civilmente,
lIorma, no demuestra que norma y facultad sean lo mismo. El derecho con tal que la prdida no exceda de la vigsima parte de la fortu
~ubjetivo es una posibilidad de accin de acuerdo con un precepto o, en na ... " (art. 2767 del Cdigo Civil del Distrito y Territorios Federa
otras plabrl\~. una autorizacin concedida a una persona. La regla nor les). Supongamos que una persona ha perdido, en juego no vedado, tres
mativa es, en cambio, el fqnJamento de tal facultad. El sofisma de Kel vigsimas p~rtes de su hacienda. Su obligl1oi6n es civil relll,tivatnente
Ren es comparable al paralogismo en que incurrira quien dijera que a una vigsima parte; natural en lo que se refiere al resto, Dicho de
otro modo: slo podr exigir judicialmente el pago de la primera
U KELSEN, Teora General del Es/ado. pg. 79 de la traduccin castellana.
cantidad, y tendr nicamente, en lo que concierne a la se"
u KELSEN. Teoria General del Estado. pg. 74 de ta traduccin cstelllla.

196 IN1'RODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO PRINCIPALES TEORIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO 197

gunda, el derecho a la prestacin. La existencia de tal derecho separa especial. La teora que discutimos podra aplicarse, con igual rigor lgico,
a la obligacin natural de las obligaciones ticas. Aqulla no es slo a los derechos personales. stos son tambin reflejos de ciertas obligacio
obligacin, como dira Radbruch, sino deuda; stas son deberes, pura nes.Pero ello no quiere decir que no existan, ni que sean duplicacin
y simplemente. Cumplida la primera, no puede el deudor ejercitar un;;. intil del deber correspondiente. Mi derecho a exigir una cosa que he com
accin en repeticin de lo indebido, precisamente porque su deber era prado es correlativo del deber del vendedor de entregrmela y, sin embar.
una deuda frente al acreedor. go, no podemos declarar que aquella facultad duplique de manera super
Otro ejemplo de obligacin natural lo encontramos en el caso en flua la obligacin del vendedor. Lo nico que podemos decir, tratndose
que prescribe la accin para cobrar una suma. En tal hiptesis, el acree de los derechos de crdito, como de cualesquiera otros, es que el de
dor pierde el derecho de accin, pero conserva el de pedir el cumpli. recho subjetivo es correlativo de un deber, general o especial, de una, de
miento de la prestacin. Si el derecho de accin y el derecho a la presta varias o de todas las personas.
cin fuesen una sola facultad en dos relaciones diferentes, al desaparecer
el primero, desaparecera el segundo_ Pero es indudable que no ocu
rre as. En consecuencia, estamos autorizados para sostener que la teora
kelseniana no explica la facultad jurdica correlat.iva de las obligaciones
naturales.
Por otra parte hay casos en que la accin existe sin que exista el
derecho material. Por ello afirman los procesalistas que la actio
es un derecho autrwmo, relativamente al otro. (Ejemplos: accin
mera declaracin y accin infundada.) 15
Para concluir, diremos que los argumentos aducidos por Kelsen con
el propsito de demostrar que los derechos reales y de libertad son sim
ples reflejos de un deber general de respeto o, como dicen los autores
franceses, de una obligacin universal negativa, tampoco nos parecen
aceptables. Al criticar la distincin entre derechos a la propia conducta y
sobre la conducta ajena, el jefe de la Escuela Vienesa demuestra algo com
pletamente distinto de lo que se propona. Estamos de acuerdo con el
famoso jurista en que I1bertad y propiedad son facultades con'elativas
de un deber impuesto a todas las personas; ms no creemos que
constituyan una duplicacin superfIua del concepto del deber ni, menos
an, que no sean autnticos derechos. La conclusin que lgicamente se
desprende de la argumentacin kelseniana es que aquellas facultades,
como todo derecho subjetivo, son correlativas de determinados deberes
o, como dice Kelsen, reflejos de los mismos. Aun admitiendo que el tr
j
mino que acabamos de emplear fuese adecuado, la tesis debera rechazar
se, porque un derecho no puede nunca ser copia, trasunto o reproduccin
de obligaciones. Adems, no entendemos por. qu razn no aplica Kelsen
a los derechos de crdito, verbigracia, el razonamiento que esgrime al
sostener que la libertad y la propiedad no son derechos. Pues el de cr
dito es correlativo de una obligacin, aun cuando sta no sea general, sino

15 Ver el captulo referente al derecho d,? accin.


--------~--'--------------.------.-----------------.------~------~----~~.. ~~--~ .... ....
~ --~~ ......-------------
....................~

CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS 199

un deber universal de respeto. En ello difieren de la facultas e.'dgendi,


que en todo caso es correlativa del deber de una o ms personas indio
vidualmente determinadas.
En el caso de las facultades de hacer y de omitir, el cumplimiento
del deber de respeto permite al titular el pacfico ejercicio de las mis
mas, sin necesidad de pedir nada a los sujetos pasivos de la relacin;
CAPITULO XIV en el de la facultas exigendi, por el contrario, el concurso del obligado
resulta indispensable.
Aun cuando es cierto que en algunos derechos el aspecto ms obvio
CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
es el que se refiere a la conduela del titular y, en otros, el referido a
la ajena, no es menos cierto que en toda facultad existen los dos as
SUMARIO pectos de que habla la doctrina. En cuanto posibilidad de hacer o de
I06.-Derechos subjetivos a la propia conducta y a la conducta ajena. l07.-De
omitir lcitamente algo, el derecho subjetivo impJica siempre la autori
rechos relativos y derecllos absolutos. lOO.-Derechos subjetivos privarlos y zacin o facuItamiento de cierta conducta, positiva o negativa, del ti
pblicos. 109.-Clasficacin kelseniana. llO.-Derecho del obligado y rlerecho tular. Esto ocurre lo mismo en el caso de los reales que en d di: los
del pretensor. lll.-Derechos subjetivos dependientes e independientes.
de crdito. Vivir en su propia caSa es actividad del propietario, como
es actividad del comprador reclamar la entrega de__ una mercanca. En
106. DERECHOS SUBJETIVOS A LA PROPIA CONDUCTA Y A LA CONDUCTA este sentido, toda facultad jurdica refirese a la conducta del derecho
AJENA.-Los derechos subjetivos suelen ser divididos en derechos a la habiente. Pero como los derechos subjetivos implican la existencia de
propia conducta y a la conducta ajena. un deber impuesto a otras personas, el titular no slo est autorizado
Como caso tpico de la primera especie se cita el derecho de prople para proceder de cierto modo, sino para exigir de los sujetos pasivos
<lado El dueo de una cosa est facultado para usarla, venderla, pero el cumplimiento de sus obligaciones. Volviendo a los ejemplos, diremos
mutarla, etc. Ahora bien: stas, y las dems facuItades que la ley le que el dueo de un inmueble nos610 tiene el derecho de vivir en l,
concede, rfirense a la actividad del propietario, y son, por consiguien sino el de pretender que los dems no se lo impidan. De manera seme
te, derechos a su propia conducta. jante, el que compra un reloj tiene derecho a la conducta impuesta al
En cambio, mi derecho a exigir la devolucin de un libro que he vendedor, y puede exigirle la observancia de lo prescrito, lo que supone
prestado no se refiere a mi propio comportamiento, sino al de otra per una actividad del mismo comprador.
sona. Si el que ha hecho un depsito desea que lo depositado le sea de
vlll"lto, tiene que recurrir al depositario; si el dueo de una finca quiere 107. DERECHOS RELATIVOS Y DERECHOS ABSOLUTos.-Un derecho es
vivir en ella, le basta con ejercitar el ius utendi, y no ha menester de la rdativo cuando la obligacin correspondiente incumbe a uno o mrios
intervencin de otros sujetos. suieto$. individualmente determinados; absoluto, cuando el deber correla.
Cuando el derecho a la propia conducta es de hacer al~o, lJmase tivo es una obligacin universal de respeto.-Claude Du Pa~quier pro
facultas agendi; cuando es de no hacer algo, denominase facultas omit pone las definiciones siguientes: "Los derechos relativos valen frente a
lC'ndi. El derecho a la conducta ajena recibe, por su parto, la denomina una o varias personas determinadas, mientras los absolutos existen frente
dn de facultas exigendi. 11 todas. La categora tpica de los relativos es la de los derechos de
Las facultates omittendi existen en dos Casos. El primero est cons crdito, llamados tambin 'personales', en oposicin a los reales. Es
tituido por el d()fC(:ho a la omisin de la conducta ilcita; el segundo, tos ltimos representan el grupo ms caracterstico de los absolutos.
por el que todo el mundo tiene de no ejercitar sus derechos, cuando La distincit'in se [uncia en la naturaleza del su.ieto pasivo y de la pres
;;,;tos no se fundan en una obligacin propia. Si una conducta est vedada, tacin. El derecho es absoluto cuando los sujetos pasivos con~tituyen
tengo el derecho de omitirla; si he prestado cien pesos a un amigo, puedo, la universalidad de las personas, a {{uienes se impone una obligacin
si lo deseo, no reclamarle el pago de la deuda. negativa, es decir, una abstencin; por ejemplo: el derecho que cad/!
Tanto las facultates agendi como las omittendi son correlativas de

t~ __ ha ~_"'I'."'!. . ._ - - - - - ' " c, -" ti

1,
200 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO CLASIFlCACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS 201

quien tiene sobre su propio nombre, obliga a los dems a abstenerse 108. DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS Y PUBLlcos.-Paralelamente a
de usurparlo (Cdigo Civil Suizo, arto 28). Los dems derechos son la distincin entre derecho privado y derecho pblico objetivos, se habla
relativos; por ejemplo: los que derivan de un convenio. Slo pueden de derechos subjetivos privados y pblicos. Mejor dicho: la primera clasi
ser sujetos pasivos las personas que han sido 'partes' en el mismo, ficacin, relativa al derecho como sistema de normas, ha sido aplicada al
o sus causahabientes. Res nter alias acta aliis neque prodesse neque derecho como conjunto de facultades. Habiendo estudiado ya los criterios
nocere potest. (Lo que determinadas personas han convenido entre s no que los autores han propuesto para distinguir aquellos conceptos, creemos
puede beneficiar ni perjudicar a otros.)" 1 innecesario repetir nuestras explicaciones, y nos limitaremos a indicar cu
Sabemos ya que el derecho subjetivo no consiste en la voluntad ni les son las facultades jurdicas que, de acuerdo con las teoras ms .recien
en los intereses del titular, aun cuando pueda concordar con ellos. La tes, suelen ser consideradas como derechos subjetivos pblicos, y cules
esencia de todo derecho estriba en una posibilidad jurdica -no un in como derechos subjetivos privados.
ters o un querer- sino un estar autorizado o facultado para hacer Los ltimos divdense en dos grupos: personales o de crdito, y rea
:
o no hacer algo, en aquellos casos en que se dan los supuestos que les. El fundamento de la distincin radica, como lo explicaremos en el
condicionan el nacimiento del mismo derecho. En el mbito de la na captulo que sigue, en la ndole de los deberes correlativos y en la deter
turaleza no hay autorizaciones ni permisos; slo encontramos fuerzas, minacin o indeterminacin de los sujetos obligados.
poderes o atributos. Quien dice facultad (en sentido jurdico) refirese En materia de derechos subjetivos pblicos, Jellinek distingue, segn
u una posibilidad de accin concordante con una norma, no a hechos di jimos antes, 3 tres clases de facultades:
ni fenmenos volitivos. Si una norma me otorga la facultad de proceder
de tal o cual manera, no es necesario que mi comportamiento coincida 1. Derechos de libertad;
cectivamente con aqulla, ni que haya concordancia entre mi voluntad 2. Derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervencin
y mi derecho. Aun cuando no haga uso de las facultades que la ley me del Estado en provecho de intereses individuales;
concede, stas subsisten, ya que su existencia no depende de que yo 3. Derechos polticos.
las ejercite.
La distincin no slo conviene, como algunos afirman, al derecho El conjunto de los derechos pblicos de una persona constituye, segn
privado. Es una distincin general, aplicable tambin al pblico. El de la terminologa del citado autor, el status del sujeto. Es la suma de facul
recho de peticin, verbigracia, es relativo, porque existe frente a deter tades que los particulares tienen frente al poder pblico, y representa una
minados rganos del Estado; los de libertad son absolutos, ya que pue serie de limitaciones que el Estado se impone a s mismo.
den hacerse valer contra cualquiera.
109. CLASIFICACION KELSENIANA DE LOS DERECHOS SUBJETIVos.-"La
No pocos autores sostienen que todo derecho relativo es, al propio
conducta humana -escribe Kelsen- puede hallarse en triple relacin con
tiempo, y en cierto respecto, absoluto, porque su ejercicio debe ser res
el orden jurdico. O bien el hombre est sometido a la norma, o bien la
petado por todo el mundo. El de exigir la devolucin ,de un depsito,
produce -es decir, participa en su creacin de algn modo-, o bien est
por ejemplo, no existe nicamente frente al depositario, sino frente a
libre frente a la misma, es decir, no tiene con ella la menor relacin. Sin
los dems, porque stos estn obligados a no impedir al depositante que
embargo, se habla de libertad en sentido amplio, siempre que la relacin
lo hlllJ Vl}ltlt. Slo qUtl no Sil J.rl~ de U!l mismo derecho, sino de dos: con JI} rwrm{l !ll) lB de subordinacin. En el primer caso, la relacin del
relativo el primero, absoluto el segundo. Aquella facultad (la de reclamar hombre con el orden jurdico es la de pasividad; ~n el segundu, la Jo
la cosa) existe frente al depositario; sta (la de ejercitar o no ejercitar actividad; en el tercero, la de negatividad." 4
d primer derecho), es absoluta, existe erga omnes. Adems, el primero Cuando la relacin entre la conducta y los preceptos jurdicos es pu
es personal, el segundo, de libertad. 2 ramente negativa, dcese que el sujeto es libre frente a la norma o, para
1 Du PASQUlER, lnlroduclion el la lhorie gnrale el el la phosophie da droi/, 1937,
3 J. JELLlNEI<, L'ttal moderne el son droit, trad. FARD.IS, Pars, 1913, l. 11, pg. 51.
"'gna 103. 4 KELSEN, Teora General del Estado, trad. LEGAZ LACAMBRA, pg. 197.
2 Desenvolveremos estas ideas en el captulo XVI.
~.:..:...:..:::!~,.-::~

202 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO


CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS 203
emplear la terminologa tradicional (combatida por Kelsen) t que el su
jeto tiene el derecho de ejecutar u omitir aquellos actos no regulados de rio del mismo) de una manifestacin de voluntad del perjudicado, de la
ningn modo por la ley. Si el hombre se encuentra en relacin pasiva actio, demanda o querella. Precisamente en este caso se habla de la exis
frente al orden jurdico, su conducta no representa el ejercicio de un tencia de derechos subjetivos propiamente dichos. Realmente, es enton
derecho, sino que se traduce en el cumplimiento o la violacin de un de ces cuando el inters individual es particularmente atendido. Pero desde
ber, segn que concuerde o no con las exigencias de ese orden. Por l el momento en que el presunto titular de un inters tiene a su disposi.
timo, cuando la persona se halla en relacin de actividad con el orden jur. rin el orden jurdico, participa en grado extraordinario en la formacin
dico, e interviene en la creacin de nuevas normas, su comportamiento de 111. voluntad estatal, traducida en el acto individual de la sentencia o el
aparece como ejercicio de derechos subjetivos. La intervencin del su Ilrfo administrativo."
jeto en la formacin de la voluntad del Estado puede manifestarse, ora
en la creacin de normas genricas, ora en la de normas individualiza
das. En el primer caso, el acto de creacin constituye el ejercicio de
I
[
"El caso tpico de la fundacin bilateral de deberes constityelo el
negocio jurdico del contrato. Las ormas generales prescriben que, sien
elo dada la condicin de la manifestacin coincidente de la voluntad de
un derecho poltico. La creacin de normas individualizadas (sentencia dos hombres, ambos, o slo uno de ellos, viene obligado a compor
judicial, resolucin administrativa, contrato, etc.), es realizada unas ve tarse de acuerdo con lo pactado. Es el caso tpico del derecho subjetivo
ces por rganos del Estado; otras, por particulares, ya directa, ya indirec privado, aunque tambin aqu el derecho subjetivo consisto en una par
tamente. lieipacin im la formacin de una voluntad estatal, en la creacin del
"En la creacin de normas individuales, el hecho condicionante del orden jurdico; pues en ese hecho -conocido con el nombre de 'autono
(Ieber (que es siempre una manifestacin de voluntad con el fin de pro ma privada'- no existe otra cosa que una delegacin de la ley a las
vocar la conducta debida) puede contener o no la manifestacin de vo partes contratantes para determinar por s mismas el contenido de las nor
luntad del obligado, es decir, puede ser un acto bilateral o unilateral. mas jurdicas individuales, es decir, para continuar el proceso de crea
ejemplo tpico de la segunda especie es el acto imperativo estatal, la cjn jurdica." 6
~cntencin judicial, la resolucin administrativa. En realidad, el concep Las ideas anteriores quedan resumidas en el siguiente cuadro:
lo de derecho subjetivo no tiene aplicacin, en las teoras recientes, en
I~!'\te caso de creacin de normas o de formacin de la voluntad estataL d) Pasividad ...................... _..
Deber jurdico.

Se considera dicho acto ms bien desde el punto de vista de la funcin h) Negatividad .. . ............ _..... , ..
Libertad.

orgnica que del derecho subjetivo (si bien aqu no existe ninguna anti e) Actividad .............. : ...........
Derechos subjetivos.

lesis, puesto que el elector es considerado tanto como rgano cuanto como I. Creacin de normas generales ....... .
Derechos polticos.
Hujeto de derecho); y la participacin en la formacin de la voluntad
estatal -que es la definicin oficial de los derechos polticos- tiene que 11. Creacin de normas individualizadas:.
H(~I' necesariamente funcin orgnica. Es indudable que, en Jos casos de Unilateralmente: derecho de accin
10'1 actos polticos individuales, realizados por regla general. por rganos . a) Por particulares Bil.at:ralmentc: derechos privados sub
ilJV(l!ltid{l~ de la calidad de funcionarios, el carcter funcionarista despla { Jetivos.
lit la orientaci6n subjetiva que late en el concepto de facultad jul'fdica.
En general, no se habla del 'derecho' del rgano, sino de sus 'facuha' Sente~cln iU. dlcilll, resolucin udminis.
.I,.c;" de su 'competencia', entendindose por competencia no slo el b) Por rganos del
Estado.
tratlva.
Ii IIlite de su poder jurdico, sino ese mismo poder. Sin embargo, hay { (Competencia. )
nC(~peiones; as, por ejemplo, la competencia de los monarcas recibe
r"/wralmenlc la denominacin de derecho.
"UII segundo caso de fundacin unilateral de deberes existe por de Al tratar de la accin y de los derecho~ polticos haremos la crtica
In llIinacin de ciertas normas, las cuales hacen depender la rcalizacin de la clasificacin precedente.
,1'" ado coactivo (as como la totalidad del procedimiento prepal'ato
~ Kt:tSEN, Teora General del Estado, trad. LECAZ LACAMBIIA, pg. 200.
.1.&2 .,~. I!!MI~!!~ 9"':5$1' M_~."!!iM! ...,_ _ ""'" """.......,.1'Y,~-;c_~&\-'"','- '?"

l, INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

lIO. DERECHO DEL OBLIGADO Y DERECHO DEL PRETENSOR.-La perso


na pasible de un deber jurdico tiene en todo caso el derecho de acatarlo. ,

I 'm ejemplo, la obligacin de cubrir un impuesto condiciona, de manera


f'cesaria, la existencia de una facultad del contribuyente: la de pagar di
dIO impuesto. Si la ley no concediese a los su jetos a quienes impone
el derecho de cumplirlas, sera contradictoria, ya que ordenara y
CAPITULO XV
prohibira, al propio tiempo, un mismo proceder. Empleando una expre
:,in que aparece a menudo en las obras de Husserl, podramos decir que
DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL
lodo deber jurdico se funda en el derecho de acatarlo. Aun CUUil'
lo en ninguna norma se haga mencin de este ltimo, no por ello deja de 1i
SUMARlO
,'x istir, vinculado indisolublemente a las obligaciones que el orden jurdico
estatuye. Tal facultad deriva, lgicamente, del mismo deber jurdico. 112.-Principales doctrinas acerca de la distincin entre derecho real y derecho
llama derecho del obligado, por ser el que ste tiene de cumplir con su personal. ll3.-Dereeho real y derecho personal, de acuerdo con la tesis de
la Escuela Exegtica. 114,-Teora monista de la equiparacin del derecho
.0-' '."''-' ' ' personal al real (Vittorio Polacco). llS,-Teora monista de la equiparacin
A diferencia de los que se reducen al cumplimiento de una obligacin del derecho real fI un derecho personal correlativo de una obligacin universal
negativa. Tesis de Plano!. ll6.-Tesis de OrtoIan. 117.-Juicio crtico.
propia, hay otros que no se fundan en un deber del titular. Por ejemplo:
/,1 concedido al mutuante, de exigir del mutuario el pago de la deuda, no se
basa en una obligacin del acreedor. Al referirse al derecho subjetivo, los ll2. PRINCIPALES DOCTRINAS ACERCA DE LA DISTINCION ENTRE DERE
,mistas emplean el trmino en este sentido, es decir. en el de derecho no ClfO REAL y DERECHO PERSONAL.-Para comprobar la exactitud de las
flludado en un deber del derechohabiente. definiciones expuestas en el captulo precedente, nada mejor que hacer un
anlisis de las diversas clases de derechos subjetivos. En primer lugar, nos
] ll. DERECHOS SUBJETIVOS DEPENDIENTES E INDEPENDIENTEs.-For referiremos a la distincin entre reales y personales.
llIall el primer grupo los que se basan en otro derecho o en un deber jur Relativamente a este tema estudiaremos, por su orden:
dico del titular; integran el segundo, los no fundados en un deber o en otro
1 9 La teora clsica o dualista, segn la cual existe una irreducti.
dnecho del mismo sujeto_ La facultad de disponer de nuestras propiedades
ble oposicin entre las dos clases de derechos (Escuela de la Ex
1':: illdependiente, ya que no dimana de un deber jurdico; la que en M
gesis) .
\ ico se otorga al ciudadano, de intervenir en las elecciones presidenciales,
"H, en cambio, dependiente, puesto que se funda en el deber de votar. 29 La teora monista de la equiparacin del derecho personal al dere
t ,tH' d!H'i:itjlw!:\ 1illhl;ll"'f.iI d!:l IR "'t\l6!iund~ ~I'\ped~ pueden tener su cho n~(!J (Ca udemet, Gazin).
.lamento en una obliga(lin, caso en el cual son derechos del oUtg/'.llt,
o basarse en otro derecho, en cuyo caso se traducen en la facultad de 1
3 9 La doctrina monista de la. equiparacin del derecho rcal a un dere.
I'Hcoger entre el ejercicio y el no ejercicio del que condiciona su exig J cho peJ:sonal correlativo de una obligacin universal negativa. (OrtoIan,
[r'lIeia. El de elegir entre el ejercicio o no ejercicio de otro se llama Planiol.)
.11' libertad. u
113. DISTINCION ENTRE DERECHO REAL Y PERSONAL, DE ACUERDO CON
LA TESIS DE LA ESCUELA EXEGETlcA.-En la exposicin de esta doctrina
seguiremos las ideas que Baudry-Lacantinerie, uno de los representan
tes ms destacados de aquella escuela, desenvuelve en su Manual
Derecho Civil. 1 Los derechos que forman el elemento activo del patrio
1 Citado por BONNECASE en su obra Prcis de droit civil, tomo II, pg. 33.
" Vase el cap, XVI de esta obra,
" _ _ _.I!!!!,iI!t'!I!F!I",II!!!II-:!f';:;:ll:!.:;"'77;;-1'i.wwrp"~m .,_. "Wlt?1iLlI 1 1 ':P_~~'~""1'!'!!I':'IM~~~.",,_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __

:1.116 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL 207

.llono, escribe el mencionado autor, divdense en re'ales y personales, cual una persona, llamada acreedor, puede exigir de otra, denominada
lJerecho real es el que ejercitamos en forma inmediata sobre una cosa. deudor, un hecho, una abstencin o la entrega de una cosa.
":... una facultad en virtud de la cual aqulla nos" pertenece, ya en su En el caso de los derechos de crdito, la relacin entre el sujeto ac
fotalidad, ya en ciertos respectos, segn que tengamos sobre la misma tivo y el pasivo es directa; pero la que existe entre el acreedor y el ob
/In derecho de propiedad o alguno de sus desmembramientos, como las jeto es mediata o indirecta. Expresado en otro giro: el acreedor no puede
~(;"1Jidumbres o el usufructo. Si analizamos la relacin jurdica a que obtener por s mismo, del objeto de su derecho, las ventajas que ste
origen un derecho real, hallaremos que consta de dos elementos: a) implica, sino que tiene que recurrir al deudor. Si he prestado cien
,-1 litular del derecho, por ejemplo, el propietario; b) el objeto del de pesos a Pedro, tendr que dirigirme a l para obtener la devolucin de
I (~cho, la cosa sobre la cual la facultad jurdica se ejerce. La relacin
lo prestado. En camhio, si soy dueo de una casa no he menester de nadie
"lIlre el sujeto y el objeto es, en este caso, inmediata. El derechohabien para usarla o disponer de ella.
k puede obtener directamente de la cosa, sin necesidad de recurrir Otra 'de las diferencias entre las dos clases de derechos consiste en
11 intermediario alguno, todas o parte de las ventajas que es suscep que los primeros valen erga omnes, es decir, frente a todo el mundo,
lilJle de producir. La inmediatez del vnculo explica el nombre de en tanto que los segundos son relativos. 3 A la facultad jurdica del titular
.krecbo real, que se ha dado a las facultades de esta especie (res de un derecho de crdito corresponde en todo caso una obligacin espe
,;wa). cial de uno o ms sujetos indivjdualmente determinados, En cambio, la
El derecho real pertenece a la clase de los absolutos. La ley impone facultad jurdica que llamamos derecho real no es correlativa de ohliga.
H lodo el mundo la obligacin de respetar su ejercicio. Por ello se ha ciones especiales, sino que todas las personas, indistintamente, dehen
dicho que en la relacin a que da nacimiento hay un nmero indefini respetarla.
do de sujetos pasivos. Pero esta obligacin negativa, es decir, el deber El enunciado de un derecho personal es ms complicado que el
que todos tienen de no impedir al titular que ejercite su derecho, no de un derecho real. "Enuncio claramente un derecho real diciendo:
1Il(~rece ser tomada en cuenta, porque no es posible estimarla pecuniaria. soy propietario de tal cosa; tengo un derecho de usufructo o un derecho
IJII~nte. "Nadie tendr la ocurrencia de inscribir dicha obligacin en el de servidumbre sobre tal otra. Por el contrario, enuncio de manera in
111lsivo de su patrimonio; al valor positivo que figura en el activo del titu completa un derecho personal si afirmo: soy acreedor de tal cosa, de tal
Inr del derecho real, no corresponde un valor negativo en el patrimonio de suma de dinero, por ejemplo. Acreedor de quin? Esto es lo esencial.
ot ra persona. Por esto es que en la nocin del derecho real se hace abstrae Mi crdito es excelente si el deudor es de reconocida solvencia; carece
(,i(n de los obligados." 2 Je valor si es insolvente. Es, pues, necesario, indicar la persona del su
Baudry-Lacantinerie divide los reales en principales y acceso jeto pasivo, decir, verbigracia: tengo un crdito de mil francos contra
,'ios. Los primeros tienen existencia independiente, como la propie Pablo." 4
o el usufructo; los segundos slo se conciben en conexin con un de En lo que concierne al objeto tambin hay importantes diferencias
l'I~nho prif1cipl), como I~ hipot~oft la prenda 1;ll1 l'lllaai{ln (:1,10 un derecho entre las dos categoras de derechos. El real recae sobre una cosa. El
de crdito. de crdito puede tener como objli'to In prestacin de una cosa, un hecho
Veamos ahora en qu consiste el derecho personal. Los de esta especie positivo O una abstencin. Adems, el primero se refiere a una cosa
JIIunifistanse en una relacin jurdica ms compleja. En ella hay tres individualmente determinada, mientras que el segundo puede recaer so
I(~rminos, a saber: a) el derechohabiente, a quien suele llamarse acree bre un objeto determinado 5610 en gnero, no en especie (por ejemplo,
dor (creditor) o sujeto activo de la relacin; b) el obligado, a quien cuando una persona vende a otra cien kilogramos de caf de tal o cual
/II~ denomina deudor (debitor) o sujeto pasivo de la misma; e) el obje clase)
lo de la obligacin, que consiste, ya en un hecho positivo, ya en la preso
lacin de una cosa, ya en una abstencin. De acuerdo con lo dicho po 114. TEORA MON1STA DE LA EQUIPARACIN DEL DERECHO PERSONAL
d..mos definir el derecho de crdito como la facultad en virtud de la AL DERECHO REAL (v. POLACCO).-En su libro La dazione in pagamento.
3 Ve r seCClon 11 O.
Citado por BO:<NECASE en su obra Prcis de droi& civil. temo n, pg, 33, Citndo por RONNECASF., Prcis de droit civil. n, pg, 33,

1" ~c---
i
208 INTROOUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO t
t DERECHO REAL'Y DERECHO PERSONAL
! 209
(1888), Vittorio Polacco sostiene que "en las obligaciones, ms que una !I
voluntad vinculada a otra, existe un vnculo entre dos patrimonios con ! 115. TEOHIA MONISTA DE LA EQUlPARACION DEL DERECHO REAL A UN
siderados como personalidades abstractas. Un detenninado patrimonio es OERECIIO PERSONAL CORRELATIVO DE UNA ODLIGACION UNIVERSAL NEGATI
d que debe cierta prestacin a otro detennlnado patrimonio, y las persa. VA. TESIS DE PLANIOL.-Segn el jurista francs Marcel Planiol, todo de
llas, entre las que parece que nace el vinculo, no son ms que los rga recho privado subjetivo es una facultad correlativa de obligaciones perso
1l0S, los representantes, por lo dems subrogables, de las respectivas persa nales. Planiol niega enfticamente la posihilidad de que entre una persona
nalidades patrimoniales" (pg. 148, cita y traduccin de Alberto Vzquez y una cosa haya relaciones de carcter jurdico. Veamos en qu forma c<?m
le! Mercado en su obra Concesin Minera y Derechos Reales, Porr3 hate la teora de la Escuela de la Exgesis: "He aqu, ms o menos, la
Hermanos y Ca. Mxico, 1946, pg. 23). De acuerdo con V zquez del definicin corriente del derecho real: hay un derecho de esta clas(' cuando
Mercado, Eustache Pilon, en su estudio Ensayo de una teoria general de una cosa se encuentra sometida, compl('ta o parcialmente, al poder de Una
la representacin en las obligaciones (1897) difundi en Francia la teo persona, en virtud de una relacin inmediata, oponible a todo el mundo
ra de Polacco, y diez aos ms tarde fue acogida por Gaudemet en la (Aubry et Rau, t. JI, 172). Esta definicin implica, como nota esencial del
monografa titulada Estudio sobre la cesin de deudas a titulo particular derecho real, la creacin dc un vnculo entre un sujeto y una cosa. Con
. Si la paternidad de lquella teora se atribuye a Gaudemet --es esto quiere decirse que, en todo derecho real, no hay intermediario entre
cribe el mismo V zquez del Mercado- ello se debe a que el autor fran el titular de la facultad y la cosa sobre la que el derecho recae. Si soy pro
cs no cita al italiano. Gaud...met sostiene que el derecho personal no c, pietario de una casa tengo el derecbo de habitarla; para el ejercicio del
derecho sobre las personas o frente a ellas, sino facultad sobre los bienes, mismo puede hacerse abstraccin de cualquiera otra persona diversa
En el caso del derecho real la facultad se ejerce exclusivamente sobre una del derechohabiente. Otra cosa sera si slo fuese arrendatario; no tendra
r(sa determinada, mientras que el personal recae sobre una colectividad entonces sobre el inmueble ningn derecho que me perteneciese en lo per
{le bienes. En forma parecida, Gazin afirma que "el derecho real es una sonal; sera nicamente acreedor de su propietario, quien estara obligado
relacin entre una persona como sujeto activo y todas las dems com) a procurarme el goce de aquL Si el dueo no. se hubiese ligado contrac
pasivos. El derecho personal es, podra decirse, un derecho real tualmente conmi,go, no tendra yo sobre la casa derecho alguno ... "
indet r minado en cuanto al objeto en que recae" G Es cierto que el deu
dor debe responder, con todos sus bienes, de los compromisos que 113 "Este anlisis del derecho real explica 'bastante bien las apariencias;
contrado; pero la facultad otorgada al acreedor de exigir que, en caso tle nos da una id('u del mismo que se adapta de manera satisfactoria a las
incumplimiento, se haga efectivo su crdito en el patrimonio del obli necesidades de la prctica. Tiene un aspecto claro y simple, porque ofrece
gado, es distinta del derecho real. Por ello es que, para hacer efectiva la en cierto modo una visin concreta de la propiedad y dems d~rechos rea.
garantia, tiene el derecho habiente que recurrir a los tribunales. o Planid les; nos muestra al propietario o al usufructuario en pose8in de sus bie
hace eH los siguientes trminos la critica de las ideus de Guud;:It!.et y d., nes, respetados por todo el mundo en el go.ce de stos, ~in necesidad de
Gazin: "Puedo concebir-escribe- el cambio de personas en una relacin pedr nada a nadie. En el fanclo, empero, la concepcin n que I:\hldimoa es
jurdica, sin necesidad de afirmar que la persona representa a sus bienes falsa. La relacin directa es un hecho, llamado posesin, y pstriba en ]a
y el deudor es el patrimonio; para ello no hace falta dejar de ver en posibilidad de detentar la cosa y servirse de ella co.mo. dueo.. Entre una
la obligacin un vnculo jurdico entre dos personas, basta con admitir' persona y una cosa no puede existir un vinculo Jurdico; semejante rela
la sustitucin de un sujeto por otro, y declarar, como Salpius, que la per cin carecera de !it'ntido. Por definicin, todo d('recho es un vnculo entre
sonnlldad del deudor es irHlifcrcnte, 10 que hace de la deuda algo personas. E:; ste un axioma inquebrantable, la verdad elemental en que
impersonal", "Por otra parte, cmo explicar con esta concepcin se funda toda la cil"ncia fiel derecho. En otro!'l trmin(>~: el derecho rea1,

que Gazin rechaza la teora de Aubry y Rau de que un individuo qU como. to.do.s los dems, tiene necei'ariamente un 8ujeto activo, un ,>iujt'to

Cflrece de bienes slo posee, como escribe elegantemente Demogue, un


'patrimonio potencial', es decir, la capacidad o posibilidad de adquirir un
patrimonio, explicar que una persima semejante, cuya bolsa est,)
vaca, pueda obligarse, si la obligacin recae sobre los bienes? .. " 7
I
14
1 Citado por BONNECASE, Prcis de drait civil, II, pg. 41.
IR' 'JI' ; Si !'~.~-F.)1E&!M!I~I!ft!!" ,mus Si! a '4" za 4 P 11 7 .. .~~,::_J t&L

210 :-iTHOI)Ut:CIO:-I AL ESTUDIO DEL DERECHO DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL 211

pasivo y un objeto. La definicin clsica comete el error de 'uprimir al a) El derecho de crdito es una facultad correlativa de obligaciones
sujeto pasivo y limitarse a lo~ otros dos trminos, al dedarar que el <leTe especiales. Exste frente a uno o varios sujetos individualmente determina
real es solamente la relacin entre el sujeto activo y el ohjeto de su dos. El real, en cambio, es correlativo de una obligacin universal de
(Ierecho, la cosa poseda ... ,. 8 respeto. Expresado con otras palabras: el personal es relativo; el real,
absoluto.
En la relacin jurdica NI quP. el derecho real se manifiesta hay,
b) La obligacin correspondiente al derecbo real no implica una
romo en todo vnculo de esta dast', dos trminos: el titular y todos los
restriccin de las facultades naturales o legales de los obligados, ni
dems personas, a quient's la ley impone la obligacin de abstenrrse oe
si;nifica para ellos un sacrificio econmico. El deber correspondiente
, lIalquier acto que impida o estorbe al dt'rechohabiente el ejercicio 01.' Ins
al personal, por el contrario, significa en todo caso una merma de las
racultades de que dispone. El derecho real t's correlativo de una obl~a
facultades del deudor. Se traduce siempre en la prestacin de una cosa,
cin negativa universal y, por esto, "el propietario difiere del ladrn que, en un hecho positivo o en una abstencin que, a diferencia del simple
(omo l, se halla asimismo en relacin directa con la cosa'\ Mientras
deber de respeto, recorta en alguna forma los derechos del sujeto pasivo.
los oblgados cumplen con su deber, la relacin jurdica entre el titu
lar y las dems personas pasa inadvertida; pero se hace visible en el Tal obligacin, adems de impedirle algo que en otro caso podra rea

momento en que alguno de ellos molesta al derechohabiente. ste puede, lizar, representa un valor negativo en su patrimonio.

en tal hiptesis, rechazar la intromisin o el ataque, y la razn de que


est facultado para hacerlo radica en la existencia del nexo obligatorio. c) "El derecho real no puede existir sino relativamente a una cosa
determinada; no seran concebibles la propiedad, el usufructo, ni los
dems derechos reales, sobre una cosa que no tuviera tal carcter. Por
"Los derechos reales --observa Planiol- no son las nicas relacio lo contrario, la que forma el objeto de la prestacin a que un deudor est
ues obligatorias que comprenden como sujetos pasivos a todos los hom obligado, puede designarse sealando solamente su cantidad y naturaleza,
bres, excepcin hecha del sujeto activo. Existen muchas obligaciones le por ejemplo: entrega de 1,000 kilos de carbn; se afirma entonces que se
gale! eatahlecidll& de pleno derecho entre las personas, que se caracterizan halla determinada in genere y no in specie o, como se dice en francs,
por ser universales en su aspecto pasivo, como los deJ"echos reales. Pafl1 que su objeto es Un gnero y no una COila (corps cerea in) Esta diferencia
Illllyor semejanza, dichas obligaciones legales tienen un objeto negativo; explicase fcilmente, porque el derecho real tiene siempre por objeto ga
como el derecho real en su aspecto pasivo, imponen slo una abstencin. rantizar el hecho de la posesin, que es algo concreto y no puede existir
Entce ellas se encuentran las obligaciones de respetar la vida, el honor y sino sobre cosas determinadas."
la salud de terceros. Estas relaciones obligatorias tienen como acreedor
a un solo sujeto. La analoga es sorprendente. La vida y el honor son 116. TESIS DE ORTOLAN.- La doctrina de Planiol es desenvolvi.
bienes garantizados de la misma manera que la propiedad de las cosas, miento de la defendida mucho tiempo antes por Ortolan, en una obra ti.
por medio de una obligacin universal negativa, establecida en nuestro lulada Generalizacin del Derecho Romano. lQ El citado jurista resume
provecho. Son los derechos que Roguin, Boietel y muchos otros juriscon. llll las diferencias entre las dos clases de facultades: "Todo derecho, en
ImItos llaman absolutos, para formar una clase nica que abarca a los dt'finitiva, si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas, se resume en la
rcales y se opone con tal nombre a los de crdito o personales, que no son facultad que tiene el sujeto activo de exigir del pasivo alguna cosa: pues
sino derechos relativos, oponibles solamente a uno o varios sujetos." v lo nico que es posible exigir inmediatamente de una persona es que
haga o se abstenga de hacer, es decir, una accin o una omisin. A esto
Las ideas expuestas anteriormente pueden resumirse del siguienle se reduce todo derecho. La necesidad que tiene el sujeto pasivo de hacer
modo: o de abstenerse, es lo que se llama en el lenguaje jurdico obligacin.
~RTOLAN, GelUralizacin del Derecho Romaoo. trad. PfREZ ANAYA Y PRu RlvAS,
Madrid, 1887, pig. 88.
8 Citado por nONr;I:CA~F.. P,ci, de Dro; Civil. pg. 4~.

Citado por BO~NF.CASE, Prcis de DrQil Civil, n.


pg. 41.

p ,",,-~~=~_":")_.,_.~~~~~a:ztS2i _ _2S!iJlai!&itt,.., E:.>:JA!ii8,aaa..w Mi -~ ,,~.!I $


)

212 INTRODUCClON AL ESTt:lJIO DEL DERECHO DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL 213

en el caso del contrato de permuta), sino la obligacin de entregar aqu


Todo derecho, en definitiva y sin excepcin, si se quiere llegar al fondo
lla. De manera semejante, lo que Jos autores franceses denominan objeto
de b~ cosas, estriba en obligaciones," del derecho, no es la cosa de que el titular puede disponer o disfrutar (de
recho real), o la que est facultado para exigir de otra persona (dere
son de dos especies: la una general, propia de todas las per cho de crdito) ; es la facultad misma, es decir, la posibilidad de hacer o
sonas, en la necesidad que todas tienen, sin distincin, de dejar no hacer lcitamente algo.
hacer al ::iujeto activo del derecho, de dejarle obtener el provecho y
la utilidad que su derecho le atribuye, y no oponer a ello ningn obs
tculo. una obligacin general de abstenerse. Esta ltima existe en Las razones que Planiol hace valer contra la concepcin tradicional
todo derecho, pues en todo derecho hay siempre, por una parte, el sujeto de los derechos reales, son aplicables a la tesis de Caudemet y Cazin. Es
activo, 11 quien el derecho se atribuye; y, por otra, la masa de todos Jos tos autores no solamente incurren en el error combatido por Planol, sino
Ilombres, de todas las personas obligadas a abstenerse, a dejar obrar a que lo duplican. El hecho de que el deudor responda con todos sus bienes
quel a quien pertenece el derecho, y a dejarle en libertad de obtener el de las obligaciones que ha contrado, no significa que los derechos correla
provecho y ventajas que le corresponden." tivos sean derechos contra los bienes. La facultad del acreedor corresponde
a un deber del deudor. Y esta obligacin no debe ser confundida con las
"Pero si esta obligacin general y colectiva existe en todo derecho, garantas que la ley concede al acreedor, como tampoco debe confundirse
hay casos en que se halla sola, sin que exista otra, en que el derecho la facultad correlativa (derecho a la prestacin) con el derecho que el
confiere al suieto activo la facultad de sacar directamente de una cosa acreedor puede ejercitar, en el supuesto de que el obligado no cumpla
\lila utilidad, ~na ventaja mayor o menor, sin otra obligacin que la im (derecho de accin).
puesta a todos de dejarle que haga, y la de que se abstengan de poner obs
tculo y d<:l turbar a los dems en su derecho."
Relativamente a la tesis de Ortolan, queremos llamar la atencin del
lector sobre el hecho de que el citado jurista, en el ltimo de los prrafos
"Hay casos, por lo contrario, en que fuera de esta obligacin gene transcritos. confunde el derecho de crdito con el de libertad, al sostener
.""'""'..... (')xht6nt~. tloJlfiere l dtlti1ltlht1 al 'ljtdO a.ctivo la facultad de
q1J.!1 ~n CAtS OIl,IIQ "el sujeto pasivo del derecho es, por decir. lo as, doble:
oblgar a una persona individualmente determinada a una accin, como por una parte, el conjunto de personas obligadas a no poner ningn obs
llar, suministrar, hacer alguna cosa, o a una omisin, como permitir o tculo al goce del derecho; por la otra, el sujeto individualmente pasivo,
lIufrir o dejar hacer alguna cosa. En este caso el sujeto pasivo del derecho obligado a hacer o a no hacer alguna cosa". No es que el derecho de
(~S, por decirlo as, doble: por una parte, el conjunto de todas las perso crdito sea correlativo de dos obligaciones distintas, como dice Ortolan;
lIas obligadas a no poner ningn obstculo al goce del derecho; por otra, 10 que ocurre es que en el personal se funda otro diverso, conocido con el
d sujeto individualmente pasivo, obligado a hacer o no hacer slgu nombre de derecho de libertad. Hay, pues, dos relaciones jurdicas dife
1m cosa." rentes. La primera se da entre el acreedor y el o los deudores, y consiste
en la facultad que aqul tiene de exigir de stos un hecho, una abstencin
117. JUICIO CRITlco.-De las teoras expuestas creemos que slo es o la entrega de una cosa; la segunda existe entre el mismo acreedor y
verdadera la de Planio!' La concepcin del derecho real como vnculo todas las dems personas. y estriba en el deber de respetar el ejercido del
iuridico entre una persona, sujeto activo, y una cosa, objeto del derecho, derecho de crdito. l1 Las definiciones aceptadas por nosotros, son, pues,
1:8 e):lteramet1t~ e,ba. Toda n.llaet~n jt!l'Mi ca le :rQl!u.,lv~ en facllhades y 1111:1 Iliguil!ll)tc!fu
dd)eres; por ende, una cosa no puede formar parte de aqulla. Derechos
y debtlres los tienen solamente las personas. EstrictamentC" Rablar.do, lo
'lile se llama objeto de una obligacin no es la cosa material que eventual 1 DesenvolveremO!! oon toda amplitud estas ideas en el captulo que 5igue.
Illcnte debe ser suministrada por el deudor (por ejemplo, lo cambiado
,

i'
~,L~ .Q

214 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECIlO

Derecho de crdito es la facultad que una persona, llamada acreedor,


tiene de exigir de otra, llamada deudor, un hecho, una abstencin o la
entrega de una cosa.
Derecho real es la facultad -correlativa de un deber general de res
que una persona tiene de obtener directamente de una cosa todas o
parte de las ventajas que sta es susceptible de producir. CAPITULO XVI

EL DERECHO DE LIBERTAD

SUMARIO

lI8.-Principales acepciones de la palaura IiLertad. 1l9.-Dcfnien del derecho


de libertad. 120.-Acepciones positivista y no positivista del trmino libertad
jurdica.

118. PRINcrPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA LInERTAO.-Es pOCO


probable que en el lxico cientfico y filosfico, e incluso en el cotidiano,
haya muchas voces tan equvocas como la palabra libertad. Podramo'i
compararla a esos tiles construidos por el hombre para un
que algunas veces son tambin empleados, con mayor o menor xito,
en la consecucin de otros propsitos. Una plegadera, por ejemplo, puede
usarse como arma; un facistol, de caballete. De modo semejante,
vocablos que en un principio tuvieron una acepcin claramente definida,
reciben, andando el tiempo, otras muy diversas, hasta que llega un da
en que no se sabe cul fue el sentido originario. Sucede con ellos ---dice
Jellinek- lo que con algunas monedas muy antiguas: pasan por tantas
manos que el cuo se borra, y a la postre es difcil decir si estn fuera
de curso.
El concepto a que aludimos es tan flexible, tiene tantos matices,
ha podido ap~icarse no slo al individuo y su conducta, sino a
y a l<ls cosas; unas veces, en sentido fsico; otras, para expresar ideas mo
rales o jurdicas.
las conversaciones diarias, por libertad se entiende la ausencia de
trabas, en relaein con los movimientos posibles de una persona, un ani
o un objeto. Del reo encerrado en su celda decimos que no es libre,
y en el mililrno !!Icnlido dcchlfflmoa que han quedado en libertad el gas
que se desprende de una probeta, al producirse una reaccin qumica, o
d pjaro que escapa de las rejas de su jaula.
La acepcin que acabamos de citar es puramente mecnica. Alude
a una simple posibilidad de movimiento, frente a la que no hay
los capaces de destruirla o limitarla. Por esta razn, al referirse el escri
~ 6",*",244$$$,,=.0 _~~ __ , -_~.a'- "i#ZJ.,...$W... z:::z:::;:j_' ~E.,-,WlQ!!..IAS&5&2Aa

f
INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO EL DERECHO DJ.: UBERTAD 217
216

tor ingls Hobbes al concepto que analizamos, dice que no podramos con tenecen al sector de la libertad. Aludimos a los actos prescritos por la
siderar privados de libertad al hombre imposibilitado para moverse (un ley, eS decir, a los qUe representan el cumplimiento de un deber jurdico.
paraltico, verbigracia), o a la piedra tirada en medio del camino.
l En relacin con ellos no existe aquel derecho. El obligado a observar una
El trmino se emplea igualmente para indicar la carencia de ocu conducta determinada no est facultado (normativamente hablando) para
paciones o la extincin de una pena, como cuando hablamos de la vida dejar de observarla, aun cuando, de hecho, falte a su deber. La violacin
libre del vagabundo, o decimos que un semejante se ha liberado de un de la norma es entonces una manifestacin del libre albedro, mas no re
presenta el ejercicio de la libertad jurdica.
gran dolor.
En el lenguaje corriente posee asimismo la palabra un significado En todos los tiempos, numerosos autores han pretendido oponer a
moral, y en tal sentido se aplica a las personas que observan una conducta la jurdica una supuesta libertad natural, ajena a toda regulacin, cu
escandalosa o llevan una vida contraria a las exigencias del decoro. El yos lmites coincidirn con los de la fuerza de cada individuo. Usando
vocablo eS entonces sinnimo de libertinaje o indecencia. d trmino en la forma que acabamos de explicar, deca Spinoza que
Las acepciones de esta voz proteica no son menos numerosas en la
terminologa filosfica y jurdica. Conviene, desde luego, distinguir la li

en d estado de naturaleza el derecho de cada uno se extiende hasta don
de llega su poder. Este concepto ha desempeado importantsimo
bertad como atributo de la voluntad del hombre, de la libertad como dere papel en la historia de las doctrinas filosfico-jurdicas y, especialmente,
cho. Aqulla es generalmente concebida como poder, o facultad natural en la evolucin de las teoras polticas. Frente a la libertad jurdica,
de autodeterminacin. Podra definirse diciendo que es la aptitud de obrar 'lOrmativamente limitada, colcase la libertad absoluta de la naturaleza.
De esta suerte, aqulla aparece como una deformacin de la libertad ver
por s, o sea, sin obedecer a ninguna fuerza o motivo determinante. Es,
dadera; el derecho resulta un grillete, y el Estado un mal. No es, pues,
como dira Kant, una causalidad cuyo primer momento es slo causa, no
extrao que los defensores ms decididos de esa supuesta libertad absoluta
efecto de otra causa. ~ean los anarquistas.
No podemos discutir aqu el difcil problema del libre albedro, ni
mencionar siquiera. las mltiples formas en que, a travs de las pocas, La nocin ha sido utilizada asimismo por los partidarios de la doc
ha sido planteado y se ha pretendido resolverlo. Tan slo deseamos dis trina del contrato social. Esta tesis, so pretexto de explicar el ori.:pn df'
la comunidad poltica, pretende referir la validez del orden jurdico a
tinguir la libertad del querer, como hecho, de la jurdica, que es facul.
la voluntad de los. particulares, ya que ve en el derecho el fruto de un
tad derivada de una norma. No se nos oculta que el trmino facultad es
contrato, celebrado por ellos en uso de su autonoma. De aqu que la doc
ambiguo, y que generalmente Se emplea para designar diversas aptitu
trina contractualista y la teora del reconocimiento se hallen situadas en (>1
des y predisposiciones naturales, que nada tienen que ver con el derecho
mismo planQ, y persigan una finalidad idntica.
de libertad. Alabamos, verbigracia, las facultades extraordinarias de un
virtuoso del vioHn y, en sentido todava ms amplio, solemos hablar de
119. D~FINICI()N DEL DERECHO DE LIBERTAD.-Al hacer el anlisis de
las facultades del alma. En estos giros, el vocablo equivale a aptitud o

las relaciones entre deber jurdico y derecho subjetivo pudimos percatar


atributo. nc;>s de que las facultades que no se fundan en un deber del titular cons
La libertad jurdica no es poder, ni capacidad derivada de la natu
tituyen slo una especie dentro de un gnero, y que, al lado de ellas,
raleza, sino derecho. Podramos decir, con toda justicia, autorizacin.
existe la categora de las de ejercicio obligatorio. Como el derecho sub
Estar autorizado significa tener el derecho de realizar u omitir ciertos
jetivo es una facultad normativa de accin o de omisin, nada impide
nctos. Los alemanes expresan esta idea con el verbo dr!en, sin equi\'[\
aceptar que su ejercicio sea en ciertos casos potestativo, obligatorio en
lenH~ en CAstellano. olros. Tan lcito es hacer lo que se debe, como ejecutar u omitir lo que,
Frecuentemente se afirma que, desde el punto de vi!lhl jurdico, ~P,
estando permitido, no se etlCUtmtra jUrfdicnmentc Nescrito.
es libre de hacer o no hacer aquello que no est prohibido. Como lo En cuanto derecho dependiente, el del obligado toe basa siempre en
demostraremos ms adelante, la anterior afirmacin es incorrecta. Hay un deber. La relacin entre ste y el derecho de cumplirlo es de las
lIumerosas' acciones no vedadas por el derecho que, sin embargo, no per- qUe los lgicos llaman de fundamentacin. Trtase de una rdacin ur.i
lateral de dependencia, en que el deber jurdico es fundante del derecho
THOMAS HOBDES, Leviathan. Everyman's Library, London, 1937, pg. 110.
":~-,.,=~ INT~OO=O~
J'+':;;;;;;;;,4*-!4444. _. ~ _ _"'''___ """"",,,_~..-.~..,,...,. ...,...,,

AL "Tumo DEL DmOHO 1 EL Dm'HO DE USERTAD 219

JlI cumplimiento, y ste aparece fundado en aqul. El vnculo es unilate


pasivo; en la fundada es sujeto activo. El titular del derecho eorres
I tri, porque la existencia del derecho est condicionada por la del deber, pondiente al deber fundante (sujeto activo de la relacin en que tal
III:IS no a la inversa.
~eber se halla inserto) es en la fundada 'uno de los sujetos pasivos,
I,a facultad de que hablamos no requiere una consagracin expresa,
lo cual significa que debe respetar el cumplimiento de la obligacin
I"II:S cada vez que la ley impone un deber a un sujeto, implcitamente lo
fundante.
illtlnriza a hacer lo que le manda. Poco importa que el legislador tenga Si en vez de preguntarnos por las distintas especies de derechos sub
" 110 conciencia de tal hecho, pues la facuItad en cuestin existe siempre,
jetivos, volvemos al plano de los actos jurdicamente regulados, descubri
,0l1l0 manifestacin ineludible del deber jurdico. La regulacin imperativo
remos que necesariamente pertenecen a una de estas tres categoras: orde
.tlrilmtiva no puede prohibir y ordenar, a la vez, un mismo acto, de donde nados, prohibidos, potestativos. Y esta clasificacin sirve de base a la de
.,' sigue que el deber por ella impuesto condiciona la existencia del de finicin tradicional de la libertad como derecho.
I,T}O al cumplimiento. La ejecucin de lo jurdicamente obligatorio no
En sentido negativo, libertad jurdica es la facultad de hacer o de omi
ser ilcita o, lo que es igual, siempre se permite. A esto, y no a tir aquellos actos que no estn ordenados ni prohibidos. En otras palabras:
"Ira cosa, se reduce el aserto de que todo el mundo tiene el derecho de
ese derecho se refiere siempre a la ejecucin o la omisin de los actos
IlIIflplir sus propios deberes. potestati vos.
Declarar que un acto est permitido equivale a sostener que puede El sector de lo jurdicamente potestativo comprende todas las formas
I"cntarse en ejercicio de un derecho. La relacin entre el deber fun de conducta que el dereeho no prohbe ni ordena. La posibilidad de
':fllle y la facultad fundada no depende de la voluntad de los rganos
definir, por exclusin, el mbito de la actividad jurdicamente libre,
1";~lslativos, sino de conexiones esenciales de carcter formal entre deber ha hecho creer a varios autores que ese mbito debe ser considerado
\ ,,:recho. Sea cual fuere el contenido de las normas que integran cada como un espacio jurdicamente vaco. La relacin eutrc el orden jur
. .I<'tna, los deberes establecidos por ellas son, en todo caso, por necesi dico y todas esas formas de comportamiento que el (Ierecbo no prohibe
dlld lgica esencial, fundantes del derecho al cumplimiento. As es, y ni manda es, de acuerdo con una expresin acuada por Kelsen, pura
"" puede ser de otra suerte, porque la conexin entre el deber fundante mente negativa. Errneamente se piensa que los actos de esta clase
\' el derecho de cumplirlo tiene carcter apriorstico. El legislador no no estn jurdicamente regulados. Tales actos quedaran, de acuerdo con
. podra destruir tal conexin, aunque quisiera, como no puede impedir que la misma doctrina, fuera del derecho, normativamente desligados de ste,
1, 1;, ngulos de un tringulo sumen 180 grados, o que la distancia mnima en una zona adifora o neutra, desprovista de significacin jllrdica. Quie
"111 re dos puntos sea la lnea recta. nes de tal opinin participan olvidan dos cosas: ] ~ Que el sector de lo
Es necesario distinguir, con todo cuidado, las relaciones jurdicas en potestativo no est exclusivamente integrado por esas formas de con
'I11t: aparecen insertos el deber fundante y el derecho de cumplirlo. A la ducta que no son objeto de una regulacin expresa; 2~ Que la circuns
p,imera puede lIamrsele relacin jurdica furulante; a la segunda, rela tancia de que una conducta no sea materia de regulacin, no la priva de
'Ulft jurdica f u.ndada. su carcter potestativo (en el supuesto, claro est, de que no se encuentre
Sujeto activo de aqulla es la persona a quien se permite exigir del ordenada ni prohibida).
"I,ligado el cumplimiento de su deber; sujeto pasivo, el mismo obligado. En relacin con el primer punto, recordemos que las normas del
1.11 fundada tiene en cambio, como sujeto activo, a este ltimo, en su derecho pueden conceder expresamente la facultad de realizar u omi
"ll'/!ltct' tltl Iit\llnr nl"l d~!'~iCh{l H la Qh.lervao!1iM de su propia obligacin, y tir determinados actos, como ocurre, verhigracia, en el caso del artcu
"'!l0 sujetos pasivos a las dems personaS, a quenes se impune el deber lo 11 de la COlll.llittl<;:in PoHti~& rl~ los Estados Unidos Mexicanos, se
di' respetar el ejercicio de tal derecho. gn el cual "todo hombre tiene derecho para entrar en tu HopuhlJca,
Mientras el deber correlativo del derecho del obligado es, en todo salir de ella, viajar por su territorio y muelar BU residencia, sin neceo
111;;0, una obligacin universal de respeto, el fundante corresponde aUllO sidad de carta de seguridad, pasaporte, salvocondueto ti otros requisitos
" varios sujetos (nunca a todos) y puede tener contenido positivo o neo semejantes ... "
",d vo_ En cuanto al segundo punto, conviene no olvidar que aun cualldo
I':n la relacin fundante el obligado desempea el papel de sujeto ninguna norma confiera a un acto de esa especie carcter

_ ngtM}dW_,.~ aya !t _._

220 lNTRODUCClON AL ESTUDIO DEL DERECHO


EL DERECHO DE LIBERTAD 221
el acto tiene tal carcter, porque el orden jurdico concede en forma
presunta la facultad de hacer u omitir lo que sus normas no ordenan cho de hacer. A tan extraa conclusin slo puede llegarse cuando se
ni vedan. La prueba est en la prohibicin de que ese sector de acti olvida que la facultad correlativa de la obligacin universal es un de
vidad libre sea atacado. La imposicin del deber de respetar la zona recho