Tomo 13

G A C E TA
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
13
ENERO 2009
Vctor Garca Toma
Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

Central Telefnica: 710-8900 / Telefax: 241-2323
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GAC E TA
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
TOMO 13
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos ENERO 2009
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
Csar Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Catherine Sevilla Torello
Yolanda Soledad Tito Puca
Sofa Salinas Cruz
Maribel Achulli Espinoza
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Tomaylla Rojas
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Roger Merino Acua
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Mariela Rodrguez Jimnez
.
DISEO Y DIAGRAMACIN
Erika L. Cuadros Grados
Karinna Aguilar Zegarra
Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIN DE TEXTOS
Martha Stolar Sirlipu HECHO EL DEPSITO LEGAL
Fernando Pedro Carbajal Orihuela EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-02771 (T. 01)
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
Csar Zenitagoya Surez REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900036
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 13)

PRIMERA EDICIN / ENERO 2009
3,550 EJEMPLARES
COPYRIGHT GACETA JURDICA PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL
PRIMER NMERO, ENERO 2008 Derechos reservados. D.Leg. N 822
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
SUMARIO
Editorial
Tiempo de cambios? 11
ESPECIALES:
Jueces constitucionales y principios del Derecho Procesal
Constitucional
Introduccin
Sobre jueces constitucionales y Derecho Procesal 15
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Los criterios procesales en la aplicacin del Cdigo Procesal Constitucional
Domingo Garca Belaunde 17
La autonoma procesal del Tribunal Constitucional
Csar Landa Arroyo 19
El rol de los principios procesales en la actuacin del juez constitucional
Gerardo Eto Cruz 27
Lmites al control judicial de la constitucionalidad de las leyes
Ricardo Beaumont Callirgos 41
Notas sobre el algunas veces confuso escenario del control difuso en el Per
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera 47
Discurso del magistrado Juan Vergara Gotelli con ocasin de la apertura
del ao jurisdiccional constitucional y su juramentacin como presidente
del Tribunal Constitucional
Juan Vergara Gotelli 65
Caso El Frontn
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Ser que el TC ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitacin?
Reflexiones en torno al caso El Frontn
Luis Castillo Crdova 75
El recurso de agravio constitucional: avances y retrocesos. Lo sucedido en
el caso El Frontn
Samuel B. Abad Yupanqui 91
Anlisis de la sentencia del TC en el caso El Frontn. Cuando las formas son
ms importantes que los derechos
Juan Carlos Ruiz Molleda 101
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA Ponderacin y proporcionalidad. Un esbozo como tcnicas de interpretacin

constitucional. Criterios jurisprudenciales
Edwin Figueroa Gutarra 131
El proceso constitucional de accin popular. Anotaciones conceptuales y
pautas para incoar una demanda
Yolanda Soledad Tito Puca 146
JURISPRUDENCIA Jueces deben gozar de credibilidad social para asegurar su imparcialidad

RELEVANTE
COMENTADA STC Exp. N 2250-2007-PA/TC
Caso: Jos Antonio Silva Vallejo 158
Se puede condicionar la concesin de un beneficio penitenciario como la

semilibertad al pago de la reparacin civil de un proceso penal anterior?
STC Exp. N 00456-2008-PHC/TC
Caso: Alexander Flores Martel 179
Es posible el rechazo in limine en el hbeas corpus?

RTC Exp. N 01503-2008-PA/TC
Caso: Mario Salas Velsquez 186
Normas objeto de control a travs del proceso competencial

RTC Exp. N 0003-2008-CC/TC
Caso: Municipalidad distrital de San Martn de Porres 191
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
DERECHO CONSTITUCIONAL 197
TENDENCIAS I. Derechos Fundamentales
II. Teora de la Constitucin
III. rganos del Estado
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 210

I. Procesos constitucionales
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
ANLISIS Y CRTICA Una interpretacin antigarantista del principio de culpabilidad. A propsito

de las sentencias Exps. Ns 003-2005-PI/TC y 0014-2006-PI/TC
Rogger Aldana Domnguez 233
JURISPRUDENCIA Competencia de la justicia constitucional para conocer casos sobre
RELEVANTE
COMENTADA redencin de la pena
Caso: Manuel Jess ybar Marca 243
Sobre la constitucionalidad del traslado de reclusos al interior de los
centros penitenciarios
Caso: Fredy Martn Salas Ducos 250
El auto que abre instruccin debe contener claramente la imputacin
efectuada al inculpado
RTC Exp. N 9993-2006-HC/TC
Caso: Jos Fernando Rodrguez Vega 256
Reiteran criterios sobre la naturaleza del pago de una suma de dinero que se
estableci como regla de conducta para suspender la ejecucin de la pena
Caso: Jos Lima Bauner Velsquez Novoa 262
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
DERECHO PENAL 266
TENDENCIAS I. De la pena
DERECHO PROCESAL PENAL 267
I. Auto de abrir instruccin
II. Procesos sumarios
III. Derecho a la libertad personal
DERECHO PENITENCIARIO 270
I. Ejecucin de la pena
II. Beneficios penitenciarios
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
ANLISIS Y CRTICA El despido por embriaguez desde la perspectiva del Tribunal Constitucional.
Anlisis de una polmica sentencia del TC
Eric Castro Posadas 275
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE
Reiteran y establecen precedentes vinculantes en materia previsional
COMENTADA STC Exp. N 02513-2007-PA/TC
Caso: Ernesto Hernndez Hernndez 281
JURISPRUDENCIA Alcances constitucionales de la provisionalidad en la carrera fiscal o judicial

RELEVANTE
COMENTADA STC Exp. N 02018-2007-AA/TC
Caso: Plcido Antenor Crdova Daz 298
La medida cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo y la afectacin
de la presuncin de inocencia
STC Exp. N 02589-2007-PA/TC
Caso: Vctor Castillo Ziga 302
Desnaturalizacin de los contratos a tiempo parcial
Caso: Marco Antonio Arapa Zela 308
Legitiman extensin judicial de medida cautelar a terceros adquirentes

ajenos al proceso y en aplicacin de la preferencia de cobro de crditos
laborales
Caso: Hurn Equities Inc. 312
Si una demanda de amparo laboral se declara improcedente, el juez

constitucional no tiene la obligacin de remitirla al juez competente?
Caso: Luz Matilde Prez Aguirre 321
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y DERECHO LABORAL 324
TENDENCIAS
I. Derechos laborales
II. Desnaturalizacin y extincin del contrato de trabajo
III. Derecho Laboral Pblico
DERECHO PREVISIONAL 330

I. Nuevos precedentes vinculantes
II. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
III. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
IV. Rgimen de la pensin martima
V. Sistema privado de pensiones
VI. Seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR): accidentes o
enfermedades profesionales
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
ANLISIS Y CRTICA La discrecionalidad para ejercer la facultad de fiscalizacin por parte de

la Administracion Tributaria. Comentarios a la Resolucin Exp. N 00081-
2008-PA/TC
Ivn Barco Lecussan 347
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Incremento patrimonial de origen ilcito se presume renta no declarada.
COMENTADA Se confunde capacidad econmica y capacidad contributiva?
Caso: Carla Eleonora Hermoza Quiroz 355
Ante el decomiso de recursos hidrobiolgicos es preciso sealar el agravio a
los derechos para acceder al amparo
Caso: Pesquera Luciana S.A.C. 364
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y DERECHO ADMINISTRATIVO 371
TENDENCIAS I. Procedimientos administrativos sancionadores
II. Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil - Reniec
III. Sistema de Seguimiento Satelital - Sisesat
DERECHO TRIBUTARIO 373
I. Tributos
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
ANLISIS Y CRTICA El impedimento de salida del pas una garanta para el cumplimiento de la
asignacin de alimentos o una afectacin a la libertad de trnsito del
obligado alimentario?
Patricia Janet Beltrn Pacheco 377
Los derechos fundamentales de los grupos de personas jurdicas. A
propsito de las sentencias del Tribunal Constitucional que reconocen y
niegan derechos fundamentales a personas colectivas
Henry Carhuatocto Sandoval 390
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Servidumbre de paso y derecho al libre trnsito. Distincin entre el contenido
COMENTADA legal y constitucional de los derechos
Caso: Hurn Equities Inc. 400
Improcedencia del amparo para controlar actividad de los fiscales ante
presunta afectacin de derechos constitucionales de menores de edad
Caso: C.C.T.A. y otros 406
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y DERECHO CIVIL 409
TENDENCIAS I. Propiedad
II. Servidumbre de paso
DERECHO PROCESAL CIVIL 410
I. Procesos Civiles
DERECHO COMERCIAL 411
I. Ttulos valores
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
La dimensin expansiva del constitucionalismo. Retos y exigencias

Francisco Javier Ansutegui Roig 415
Guerra y libertad
Miguel Carbonell 437
Los derechos humanos laborales. El ncleo duro de derechos (core rights)

y el ius cogens laboral
Miguel F. Canessa Montejo 463
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA
Estado de cosas inconstitucional. Acceso a prestaciones sociales

Sentencia SU.559/97
Caso: Dlfida Carrascal Sandoval y otros
Corte Constitucional de Colombia 501
Estado de cosas inconstitucional. Condiciones carcelarias

Sentencia T-153/98
Caso: Manuel Jos Duque Arcila, Jhon Jairo Hernndez y otros
Estado de cosas inconstitucional. Reconocimiento y clculo de pensiones

de jubilacin
Sentencia T-068/98
Caso: Jos Alirio Montoya Restrepo
Estado de cosas inconstitucional. Desplazamiento forzado de personas

Sentencia T-025/04
Caso: Abel Antonio Jaramillo y otros
PRCTICA CONSTITUCIONAL
El proceso constitucional de hbeas corpus. Especiales consideraciones

sobre el hbeas corpus innovativo
Jefferson Zapata Chang 575
Derecho al ambiente sano y equilibrado. Anlisis jurisprudencial
Zarela Reyes Cubas 585
Derecho a la reparacin? Una mirada a su concepto y los problemas de su
confusin con obligaciones estatales. A propsito del Informe Defensorial N 139
Piero Vsquez Agero 599
NDICES
De sentencias por materias 611

Por normas 615
Por temas y voces 618
EDITORIAL
Tiempo de cambios?
L
uego de revisar el discurso del Dr. Juan Vergara Gotelli con ocasin de
la apertura del ao jurisdiccional constitucional y de su juramentacin
como presidente del Tribunal Constitucional, pareciera avizorarse un
cambio en la lnea seguida por este rgano del Estado con relacin a
sus propias competencias, proponindose restringirlas (lo que a su vez provocara
una reduccin de la carga procesal), aun cuando no quede clara la magnitud de la
limitacin. Tal espritu de cambio (y de autocrtica) lo refleja el Dr. Vergara al
decir algo tan directo como: Tenemos que autolimitarnos, apretando nuestras
intervenciones a lo que nos es propio, sin invadir sede ajena, lo que tambin ha
de servirnos para manejar mejor la hoy inhumana carga procesal que nos agobia,
hacindonos correr, con riesgo del desmejoramiento de la calidad de nuestra
produccin.
La reciente sentencia emitida en el caso El Frontn, Exp. N 03173-2008-
PHC/TC, sera el punto de partida jurisprudencial de la autolimitacin compe-
tencial de la que hablamos. En ella se declar inaplicable el criterio vinculante del
Exp. N 4853-2004-PA/TC que permita que el Tribunal Constitucional, en va
de recurso de agravio, pudiera conocer de las sentencias constitucionales esti-
matorias de segundo grado, algo no permitido en la legislacin ordinaria. Es de
notar que el Exp. N 4853-2004-PA/TC no fue el nico caso anterior por el que
el Tribunal ampli jurisprudencialmente sus competencias, habindolo hecho en
muchas ocasiones con el fin, mencionado en sus fallos, de garantizar la primaca
de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. La
sentencia del Exp. N 03173-2008-PHC/TC revierte, entonces, esta tendencia y
pareciera constituirse en un muy relevante punto de quiebre: quiere decir que,
en adelante, el Tribunal Constitucional no se atribuir competencias que no estn
expresamente reguladas en la normativa legal?
Aun cuando no pueda discutirse el relevante papel cumplido por el Tribunal
Constitucional como garante de la constitucionalidad y del respeto de los
derechos fundamentales, no deja de ser cierta la crtica de que a travs de sus
resoluciones dicho rgano fue ampliando ineficientemente el marco de sus
competencias, interviniendo en temas que, finalmente y en estricto, deban
agotarse en las vas judiciales ordinarias. De ah la relevancia del discurso del Dr.
Vergara Gotelli, pues en el fondo pone en tela de juicio el rol actual del Tribunal
Constitucional en la estructura del poder estatal y, en concreto, su grado o forma
de intervencin en el sistema de justicia, como el rgano de mxima deliberacin.
En todo caso, ser la jurisprudencia a emitirse la que confirme si es real este
cambio de poltica jurisdiccional, o si nos encontramos ante pronunciamientos
aislados que se diluirn en el tiempo.
Como acotacin final, cabe sealar que este mes de enero la jurisprudencia
constitucional ha sido particularmente relevante por la consolidacin de los
precedentes vinculantes en temas constitucionales-pensionarios efectuada con la
STC Exp. N 02513-2007-PA/TC. Este fallo no solo reitera los precedentes
vinculantes actualmente vigentes sobre la materia como una suerte de texto
nico ordenado sino que establece otros nuevos, principalmente referidos a
temas de orden procesal. Es curioso que uno de dichos criterios nuevos apunte a
reforzar la obligatoriedad de los precedentes vinculantes (pensionarios), impo-
niendo diversas sanciones a los agentes (las partes y/o abogados) que no los
apliquen; mientras que con la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC se relativiza dicha
fuerza obligatoria, al permitirse que el juez pueda declarar que un precedente no
es vinculante de corroborarse que este no cumple con los requisitos fijados en la
STC Exp. N 0024-2003-AI/TC para serlo. Sera ideal, pues, que se uniformicen
los mensajes que el Tribunal transmite a la sociedad a travs de sus diversas
sentencias en aras de cimentar la seguridad jurdica y, con ello, provocar una
mayor armona social.
Federico G. Mesinas Montero

Coordinador general
ESPECIAL
Jueces constitucionales y principios

del Derecho Procesal
GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIN
Sobre jueces constitucionales

y Derecho Procesal
E
l primer nmero de la temporada 2009 de Gaceta Constitucional no solo aborda dos
temas de primera importancia, sino que cuenta con la participacin de los especialistas
ms selectos en materia constitucional de nuestro medio. En efecto, estos autores no
necesitan mayor presentacin, todos son o muy reputados magistrados del Tribunal Constitu-
cional, profesores y/o especialistas. Por ello, solo nos referiremos, a grandes rasgos, a los temas
que desarrollan y a la importancia de sus aportes.
El primer especial, titulado Jueces constitucionales y principios del Derecho Procesal Cons-
titucional, pretende dar cuenta de cmo el Derecho y los procesos vinculan a los jueces de la
magistratura constitucional, magistratura de la mayor relevancia debido a la norma que resguar-
da: la Constitucin.
Al respecto, de una parte se ha discutido la necesidad de superar algunas formas procesales que
entorpecen la adecuada tutela de los derechos, y de otra se ha criticado que el Colegiado
Constitucional resuelva deshaciendo la legalidad, como si fuera un supuesto seor del proce-
so. La doctrina ha estado dividida, y en esta ocasin contamos con dos notables representan-
tes de posiciones prima facie divergentes: los profesores Domingo Garca Belaunde y Csar
Landa Arroyo. Como se sabe, el profesor Landa Arroyo ha introducido y explicado la nocin
de autonoma procesal, que permitira al Colegiado Constitucional aplicar con cierta ductili-
dad las formas procesales, en el marco de la Constitucin y de las leyes; adems ha difundido las
tesis del profesor alemn Peter Hberle, quien entiende el Derecho Procesal Constitucional
como Derecho Constitucional concretizado1. El profesor Garca Belaunde ha sido el principal
promotor del Derecho Procesal Constitucional como Derecho Procesal2, y su aporte marc el
trnsito del constitucionalismo nacional hacia una perspectiva jurdica del Derecho Constitu-
cional y de los procesos, en un contexto en el que prevaleca una visin ms bien poltica sobre
lo constitucional. En tal sentido, mxime teniendo en cuenta el tema de este especial, es un
privilegio contar con la participacin de ambos autores.
Otro asunto, en gran medida vinculado al anterior, es el referido a los principios procesales
sealados por el Cdigo Procesal Constitucional, los que representan una pauta para la activi-
dad interpretativa de los jueces constitucionales. Como se sabe, el proceso constitucional es
uno publicstico y en tal medida requiere de un singular compromiso por parte de los jueces
constitucionales para alcanzar sus fines. Al anlisis de esta aplicacin de los principios proce-
sales se aboca el magistrado y constitucionalista Gerardo Eto Cruz.
1
De este artculo hemos dado cuenta, por gentil coordinacin del profesor Landa, en el tomo 2 de Gaceta
Constitucional.
2
Como acredita, por ejemplo, la amplia e ilustrativa investigacin del profesor Garca Belaunde, que nos
permitiera publicar tambin en el tomo 2 de Gaceta Constitucional. En aquella ocasin el autor incluso
se refiri a las tesis del profesor Hberle y al famoso opsculo de la profesora Rodrguez-Patrn sobre la
autonoma procesal del Tribunal Constitucional.
De otra parte, muchas y distintas cosas se han anotado respecto a la relacin entre las interpre-
taciones de la justicia ordinaria y el valor de las interpretaciones constitucionales del mximo
Tribunal, lo cual es especialmente relevante cuando se estudia el control difuso de la constitu-
cionalidad. Los destacados profesores Eloy Espinosa-Saldaa Barrera y Ricardo Beaumont
Callirgos dan cuenta de este interesante tema; el primero, con la claridad que le caracteriza,
explica el origen y la evolucin de esta forma de control, as como sus implicancias, posibili-
dades y retos en nuestro pas; mientras que el segundo se refiere especialmente a los lmites o
las pautas para el ejercicio de esta atribucin judicial.
El especial incluye adems un documento valioso para el anlisis por varios motivos. Si bien
algunos estarn ms, y otros menos de acuerdo con lo sealado all (entre los cuales nos
contamos), lo cierto es que el discurso del actual presidente del Tribunal Constitucional con
ocasin de su juramentacin podra significar un hito respecto del desempeo y los criterios
jurisprudenciales del Colegiado. Desde luego, hay anuncios importantes que deben destacarse
del discurso, y otros que podran implicar un retroceso. En todo caso, este no es el espacio para
ahondar en ello.
El segundo especial es sobre el caso El Frontn uno de los expedientes ms controversiales en

la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y es particularmente sugerente pues
tambin ha permitido que los autores planteen su visin sobre la relacin entre los jueces
constitucionales y las normas procesales. El profesor Luis Castillo Crdoba, uno de los ms
destacados constitucionalistas del medio, indica que el caso era efectivamente improcedente, y
para explicar ello realiza un anlisis bastante completo. Samuel Abad Yupanqui, otro referente
del Derecho Constitucional actual, adems con gran conocimiento en temas procesales, con-
sidera que el Tribunal pudo pronunciarse sobre el fondo de lo discutido, esto es, respecto a la
imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad brindndonos una slida explicacin. Juan
Carlos Ruiz Molleda, acucioso especialista del IDL, que conoci directamente este caso, formu-
la su punto de vista y nos permite contar con una perspectiva que trasciende a la versin
(oficial) contenida en la resolucin de improcedencia. Desde luego, tampoco corresponde
analizar aqu el caso; solo mencionaremos que pudo haber sido una mejor resolucin (digamos,
fundamentada con pretensin de correccin) y que lo resuelto finalmente hace mucho dao
a la institucionalidad de la justicia constitucional, al desautorizar invlidamente un precedente
vinculante y al poner en tela de juicio, sin ms, la interesante (y protectora) construccin del
recurso de agravio a favor del precedente.
Finalmente, estamos seguros de que estos especiales sern de provecho e inters para nuestros
lectores. Asimismo, esperamos que compartan con el equipo de Gaceta Constitucional la
satisfaccin de entregarles dos especiales de lujo, hecho sin precedentes entre las revistas
especializadas del medio.
Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
ESPECIAL
Los criterios procesales en

la aplicacin del Cdigo
Procesal Constitucional
Domingo GARCA BELAUNDE*
Es este breve texto, el profesor Garca Belaunde explica el estado de la

cuestin sobre el tema de este Especial y expone su punto de vista. Al
respecto, seala que ha generado debate el asunto de si los jueces son
aplicadores o creadores del Derecho, y que lo responsable es buscar un
RESUMEN punto medio, basado en la prudencia y el sentido comn, que trascienda a
la letra de las normas y no acuda simplemente a la imaginacin. Asimis-
mo, hace referencia a los desaciertos de nuestro Tribunal Constitucional,
que en no pocas ocasiones ha transgredido sus lmites en nombre de una
supuesta autonoma procesal, errneamente entendida.
Es difcil en pocas lneas como las que me ha ordinaria o una especial legislacin procesal
concedido gentilmente esta importante publi- constitucional. O ambas, como es factible ha-
cacin desarrollar un tema tan complejo. Me cer en muchos casos.
detendr, por lo tanto, en dos aspectos centra-
Como criterio general, la existencia de normas
les, dejando desde ya aclarado que son solo una
procesales y su observancia es punto fundamen-
aproximacin que merece un posterior y ms
tal de todo Estado moderno que quiera ser de
detallado desarrollo.
Derecho. Este elemental principio se remonta
El gran problema que se plantea un tribunal a la Carta Magna de 1215 y fue recogido en la
constitucional es cmo aplicar las normas pro- Constitucin norteamericana de 1787, bajo el
cesales a los casos que son materia de su cono- rubro de debido proceso legal, sobre el cual
cimiento y sobre los cuales debe fallar. Y an existe una jurisprudencia y literatura inmensa
ms, cmo debe enfocar dichas normas, sean que ha precisado su contorno terico y los al-
normas ordinarias o normas especiales. Es decir, cances de su aplicacin. La ptica procesal es
si toma en consideracin la legislacin procesal algo que lamentablemente muchos no aprecian
* Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Presidente del Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional (seccin peruana).
GACETA CONSTITUCIONAL N 13
CETA 17
J UECES CONSTITUCIONALES Y PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL
PROCESAL
debidamente, pensando que se trata de un de- porque precisamente el baremo de la actuacin

recho adjetivo, que es lo que todava se lee del TC es la Constitucin, su Ley Orgnica y el
en los atrasados manuales universitarios que Cdigo Procesal Constitucional.
circulan en nuestro medio. Hoy, por el contra- Estas violaciones y excesos que hemos visto en
rio, se habla con razn de un derecho instru- algunas sentencias han querido ser sustentadas
mental cuya importancia es grande pues preci- con la tesis de la autonoma procesal del Tri-
samente ayuda a defender y a hacer realidad el bunal Constitucional, con la cual pueden hacer
derecho sustantivo. y deshacer e incluso hacer aicos normas pro-
Pues bien, frente a las normas procesales se ha cesales que son de orden pblico. Y en reali-
dado una situacin que mantiene un encendido dad, la tesis de la autonoma procesal es fal-
debate en la academia norteamericana y que est sa por donde se la mire, pues nadie le ha dado
reflejado en la historia de la Corte Suprema de al Tribunal Constitucional esas atribuciones ni
ese pas y que por cierto ha expandido su in- menos an capacidad de inventar procesos,
fluencia no solo en la Amrica latina, sino en la como se ha visto en ms de alguna oportuni-
Europa de la segunda posguerra. Y es el debate dad. Y esto es desconocer el concepto y su his-
entre la creacin, sea estricta o amplia, y la toria, pues lo que existe en Alemania es auto-
aplicacin en todas sus vertientes. noma procedimental, que es distinto, pero que
por una esquiva traduccin castellana, prove-
Aqu como en todo, la verdad se suele encon- niente de un importante ensayo de una jurista
trar en el medio. No es dable, por cierto, se- espaola, ha llegado desfigurado a nuestras
guir atados a la letra de la norma o a lo que costas, en donde lectores desaprovechados han
pretendi decir el legislador, el histrico o el encontrado algo inexistente. Si se analiza con
de nuestros das. Pero tampoco dar rienda suel- calma esta seudotesis, se podr ver fcilmente
ta a la imaginacin, porque acabamos desfi- que en ninguna parte del mundo un tribunal
gurando el sentido de un corpus determinado. constitucional desconoce la Constitucin y su
Se imponen en estos casos la prudencia y el Ley Orgnica, como aqu ha pasado.
sentido comn.
Lo anterior es solo un detalle que nos debe
Problema aparte es cuando la imaginacin no llevar a la reflexin y que decididamente ha
solo es libre, sino desbocada. Es el caso de al- sido tomado en cuenta en los ltimos tiempos
gunas sentencias de nuestro Tribunal Constitu- con la nueva composicin del Tribunal Cons-
cional, que han fulminado algun tpico de la titucional, que se ha empeado es corregir esos
propia Constitucin o cuando la han interpreta- entuertos. En la misma lnea va el meditado
do al revs, desconociendo muchas veces su pro- discurso que pronunci el nuevo presidente del
pia Ley Orgnica y normas taxativas del Cdi- Tribunal Constitucional en el acto de toma del
go Procesal Constitucional.Y esto es grave, cargo.
18
ESPECIAL
ESPECIAL
La autonoma procesal del

Tribunal Constitucional
Csar LANDA ARROYO*
El autor, a partir de argumentos consistentes, se muestra a favor de la no-

cin de autonoma procesal del Tribunal Constitucional y explica los fun-
damentos de este principio como facultad reservada al Supremo Intrprete
RESUMEN
de la Constitucin para cumplir con su tarea de control constitucional. De
esta forma, indica cules son los alcances de tal potestad, sus legitimidades
histrica, normativa y tcnico-jurdica para, finalmente, exponer cules
deben ser los lmites formales y materiales de su aplicacin.
PRESENTACIN sus fines constitucionales. Asimismo, conside-

Si bien en el Derecho Constitucional compara- ramos necesario abordar el tema del TC, po-
do la autonoma procesal del Tribunal Consti- niendo especial nfasis en su estatus dentro del
tucional (TC) ha sido ya objeto de planteamien- ordenamiento constitucional peruano, el cual
to y desarrollo1, en el marco del Per, el TC y justifica que se haya establecido la potestad de
la doctrina vienen incorporando esta institucin, configurar el proceso constitucional de manera
no sin debate, como manifestacin de una con- autnoma, ante los vacos o deficiencias de la
cepcin garantista de la Constitucin y del pro- ley y en el marco de especficos lmites, mate-
ceso2. Por ello, queremos contribuir aportando riales y formales. En el Per, el TC, a travs de
una visin sobre la materia; para lo cual se toma su jurisprudencia y su Reglamento Normativo,
como punto de partida la nocin de Constitucin ha venido incorporando el principio de auto-
y proceso, la misma que orienta nuestra concep- noma procesal, el que le ha permitido, en no
cin del Derecho Procesal Constitucional y de pocas ocasiones, hacer dctil el Derecho y los
* Magistrado del Tribunal Constitucional peruano. Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del
Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Las opiniones vertidas en el presente artculo son realizadas a ttulo
personal.
1 RODRGUEZ-PATRN, Patricia. La autonoma procesal del Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 2003; La potestad regla-
mentaria del TC. Iustel, Madrid, 2005; ZEMBSCH, Gnther. Verfahrensautonomie des Bundesverfassungsgerichts. C. Heymans
Verlag, Kln,1971.
2 MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Vol. 1. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000. pp. 20-23. Revisar Justicia Constitu-
cional. Ao II, N 4, julio-diciembre, Lima, 2006, dedicado al Derecho Procesal Constitucional y en particular a la autonoma
procesal constitucional, con ensayos de Csar Astudillo, Jorge Len, Mijail Mendoza y el suscrito.
CETA 19
PROCESAL
procesos constitucionales3, a fin de alcanzar los Por ello, la autonoma en el Derecho Pblico
fines constitucionales de los mismos: la defensa se funda en el Derecho objetivo, establecido en
de la primaca de la Constitucin y la tutela de el sistema de fuentes del Derecho, donde no solo
los derechos fundamentales. las normas, sino tambin la jurisprudencia, de
manera subsidiaria, se constituyen en fuente de
I. NATURALEZA DE LA AUTONOMA PRO- irradiacin del Derecho5. Tal es el caso de las
CESAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL sentencias del TC que constituyen una fuente
La naturaleza de la autonoma encuentra su raz del Derecho y vinculan a todos los poderes del
en dos principios del Estado Constitucional; uno Estado, puesto que todos estamos bajo la Cons-
propio del Derecho Privado, en virtud del cual titucin; pero los jueces dicen en ltima instan-
nadie est obligado a hacer lo que la ley no man- cia qu es la Constitucin6. La autonoma es tan-
da, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, to un atributo de un poder u organismo indepen-
fundado en la autonoma de la voluntad priva- diente, como la capacidad de actuacin de dicho
da. Otro propio del Derecho Pblico, basado organismo constitucional como el TC para
en la autonoma de los poderes pblicos y los cumplir sus fines de control constitucional con
rganos constitucionales, que encuentra su fun- las limitaciones y responsabilidades que la pro-
damento en el principio de divisin y control pia Constitucin y las leyes establecen.
de poderes.
As, las implicancias que se derivan de recono-
La autonoma procesal de los procesos consti- cer la especial naturaleza del TC, en tanto r-
tucionales se asienta en la idea de la autonoma gano constitucional, jurisdiccional y poltico,
del Derecho Pblico; la misma que tiene su ra- as como su posicin en nuestro ordenamiento
zn de ser en la Constitucin como norma su- jurdico, en tanto Supremo Intrprete de la
prema lex legis y como norma fuente de De- Constitucin, no son irrelevantes. En efecto, en
recho norma normarum. En virtud de ella el marco de un Estado Constitucional y Demo-
emana su fuerza normativa para: por un lado, crtico de Derecho, la labor del TC es de inte-
subordinar a las normas legales como los cdi- gracin jurdica de las normas, fallos y actos
gos procesales a los mandatos constitucionales presuntamente violatorios con la Constitucin.
y; por otro lado, ser fuente de creacin del De- En dicha labor purificadora e integradora se ma-
recho, es decir principio y lmite para la expedi- nifiesta: (...) la vinculacin que existe entre in-
cin de las normas legales y la jurisprudencia tegracin material y legitimidad especfica. La
constitucional. Es que no solo la ley crea el De- jurisprudencia de carcter formalista, que rela-
recho, sino tambin la jurisprudencia constitu-
tiviza estos hechos a favor del ordenamiento
cional; al respecto, Cappelletti ha sealado que
de los rganos y las funciones prescritas en la
la interpretacin que reconoce a los jueces una
Constitucin, no hace sino invertir el orden de
funcin creadora de la elaboracin de las leyes y
prelacin de importancia que de forma contun-
en la evolucin de los valores parece a la vez
dente quiere establecer la Constitucin7.
inevitable y legtima, siendo el verdadero pro-
blema concreto un problema del grado de la fuer- Por ello, la labor del TC trasciende la labor ju-
za creadora o de las autolimitaciones4. risdiccional del juez ordinario, a quien controla
3 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derecho, justicia. Trotta, Madrid, 1995, pp. 9-45.
4 CAPPELLETTI, Mauro. Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional. En: AA.VV. Tribunales constitucionales europeos
y derechos fundamentales. CEC, Madrid, 1984, p. 629.
5 Al respecto ver: DEZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurdicas y teora del Derecho. Ariel, Barcelona, 1987, p. 181.
6 As lo seala con toda claridad el juez Hughes, en una intervencin en 1907: nosotros estamos bajo una Constitucin, pero la
Constitucin es lo que los jueces dicen que es. LOCKHART, William; KAMISAR Yales, CHOPER Jesse; SHIFFRIN, Steven y
FALLON Richard. The American Constitution. West Publishing, Minnesotta, 1996, p. 8.
7 SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 228.
20
ESPECIAL
sus fallos, en ltima y defini- Esta ltima afirmacin ha lle-

tiva instancia; motivo por el vado a algunos autores a pro-
cual requiere de un mayor ni- poner la capacidad cuasilegis-

vel de autonoma procesal ... en el actual pro- lativa10 del TC, que si bien tie-
que le permita flexibilizar las ceso de fortalecimiento ne un alcance limitado, se ori-
formalidades de los procedi- de la democracia, la gina en la especial dificultad
autonoma procesal es
mientos con el objeto de al- una necesidad inexora- que tienen las tesis clsicas del
canzar los fines constitucio- ble del TC, ... si se quie- proceso para cumplir con los
nales de este, a travs de un re cumplir a cabalidad fines esenciales de los proce-
Derecho Constitucional y el principio de supre- sos constitucionales, al no dis-
Procesal dctil8. En conse- maca constitucional y tinguir entre creacin de la ley
cuencia, en el actual proceso la tutela de los derechos y creacin del Derecho. Ms

de fortalecimiento de la de- fundamentales ... an, en determinados momen-
mocracia, la autonoma pro- tos y casos constitucionales,
cesal es una necesidad inexo- parafraseando a Napolen,
rable del TC, a travs de su hay que salir de la ley para re-
regulacin en su Reglamento y sus sentencias, gresar al Derecho. Por cuanto, no es la mera
si se quiere cumplir a cabalidad el principio aplicacin de la ley, sino la interpretacin cons-
de supremaca constitucional y la tutela de los titucional y la argumentacin jurdica las que
derechos fundamentales. permiten integrar y concretizar las disposicio-
nes constitucionales a efectos de no dejar de
Dicha autonoma que no es autarqua le con-
impartir justicia por vaco o deficiencia de las
fiere al TC un importante grado de libertad y
normas.
responsabilidad al momento de definir, subsi-
diariamente a la ley, su derecho procesal; per- Por ello, es aqu donde se sita el verdadero
mitindole desarrollar principios con pretensin debate de los alcances y lmites del quehacer
de generalidad a travs de la doctrina jurispru- jurisdiccional del TC11. Estas facultades judi-
dencial y los precedentes vinculantes stare ciales de recrear el Derecho son compatibles
decisis, de modo que puedan ser aplicados a con la concepcin general de Constitucin y
casos similares posteriores. Al respecto, se ha proceso garantistas antes sealada; pero sin
sealado lo siguiente: podramos calificar la llegar a concebir que el Derecho consiste en
autonoma procesal, como el perfecciona- las reglas establecidas por los tribunales al
miento jurisdiccional que de su regulacin pro- decidir los casos y que todo lo dems, inclui-
cesal realiza el Tribunal Constitucional, ms all do leyes y precedentes pasados, son solamen-
de los mtodos convencionales de interpreta- te fuentes del Derecho, como sealaba
cin e integracin del Derecho (cuando estos Gray12. En suma, si bien delimitar con preci-
se revelan insuficientes dada la especialidad del sin el contenido de lo que se ha venido a
proceso constitucional). A travs de ella, el Tri- llamar autonoma procesal no es un tarea
bunal Constitucional, en el seno de procesos sencilla, podemos considerar como rasgos ca-
concretos, crea reglas y principios procesales ractersticos de esta, el que est reservada al
generales ms o menos estables, de acuerdo con TC, en tanto Intrprete Supremo de la Cons-
consideraciones de oportunidad9. titucin. En virtud de ella, ante antinomias y
8 Al respecto ver: ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. cit., pp. 9-45.

9 RODRGUEZ-PATRN, Patricia. Ob. cit., p. 141.
10 Ibd., pp. 141-142.
11 Cfr. HART, Herbert. Una mirada inglesa a la Teora del Derecho americana: la pesadilla y el noble sueo. En: VV.AA. El mbito
de lo jurdico. Crtica, Barcelona, 1994, pp. 327-350.
12 Ibd., p. 333.
CETA 21
PROCESAL
lagunas del Derecho13, el Tribunal tendr la po- principio de autonoma procesal en nuestro sis-
sibilidad de desarrollar o reconstruir las nor- tema constitucional y sus manifestaciones.
mas constitucionales, sustantivas o procesales,
objeto de aplicacin, cuando los mtodos tra- II. LEGITIMIDAD DE LA AUTONOMA
PROCESAL DEL TRIBUNAL CONSTI-
dicionales de interpretacin e integracin del TUCIONAL
Derecho se demuestren insuficientes para lle-
Desde nuestro punto de vista, existen razones
var a cabo las tareas que le son propias, en el
de carcter histrico, normativo y tcnico-jurdi-
ejercicio de sus funciones como Supremo In-
co que confieren legitimidad a la autonoma pro-
trprete de la Constitucin y, en ltima instan-
cesal del TC en nuestro pas. Desde el punto de
cia, como vocero del poder constituyente14.
vista de la legitimacin histrica cabe decir que
Tales funciones reafirman la misin tutelar del luego de la cada de los autoritarismos con la
TC de garantizar los fines esenciales de los pro- Segunda Guerra Mundial y la cada del Muro
cesos constitucionales: la pri- de Berln, como fruto del xi-
maca de la Constitucin y la to del constitucionalismo eu-
vigencia efectiva de los dere- ropeo, se llev a cabo una ex-

chos constitucionales (artcu- ... Es en este con- pansin de los Tribunales
lo II del Ttulo Preliminar del texto se legitima la au- Constitucionales en diversas
Cdigo Procesal Constitucio- tonoma procesal del latitudes. Este hecho trajo con-
nal). Al respecto, es pertinente TC a fin de permitir que sigo tensiones entre la justicia
este rgano, ante el va- constitucional y los clsicos
sealar que, adems de orien-
co o deficiencia de la
tar la labor interpretativa e in- ley, configure su Dere- poderes del Estado debido al
tegradora del TC, dichos fines cho Procesal de modo desafo que la creacin y el
constitucionales se configuran que le sea posible ade- desarrollo de los tribunales
como lmites propios de su cuar las formalidades constitucionales representaba
autonoma procesal. As, [l]a del proceso al cumpli- frente al tradicional principio
posicin del Tribunal Consti- miento de sus fines de separacin de poderes.

tucional como rgano consti- constitucionales ... Cumpliendo, la justicia cons-
tucional y Tribunal especial no titucional en su versin euro-
solo resulta ser el origen de la pea y norteamericana tuvo una
libertad demostrada en la con- labor activa, convirtiendo a los
figuracin de su Derecho Procesal, sino que jueces y tribunales en autnticos recreadores del
tambin ha de ser la principal fuente que deter- Derecho16.
mine sus lmites15. En consecuencia, esta po- En el Per, la creacin de la justicia constitu-
testad, como cualquier otra del TC, evidente- cional concentrada puso en evidencia que, en
mente, tiene lmites en su ejercicio. Sobre ellos un inicio, no existi una verdadera reflexin
trataremos ms adelante, luego de abordar los sobre la posicin y funcin democrtica del
argumentos que justifican la incorporacin del TC, ni conviccin sobre la implementacin de
13 Para GUASTINI, (...) el sistema jurdico presenta una antinomia cada vez que un caso concreto es susceptible de dos diversas
y opuestas soluciones con base en normas presentes en el sistema. Hay que insistir en que una antinomia es un conflicto entre
normas y no entre disposiciones normativas; y asimismo, (...) el sistema presenta una laguna siempre que un caso concreto no
pueda ser resuelto de ningn modo sobre la base de normas preexistentes en el sistema. Al respecto, ver: GUASTINI, Ricardo.
Estudios sobre la interpretacin jurdica. Porra, Mxico, 2003, p. 71 y ss.
14 Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial PUCP,
Lima, 2005, pp. 379-454; asimismo, GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional.
Editorial Civitas, Madrid, 1985, pp. 197-205.
16 Respecto a la labor de recreacin del Derecho, ALONSO GARCA, Enrique. La interpretacin de la Constitucin. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 2.
22
ESPECIAL
la justicia constitucional concentrada como r- Por su parte, el artculo III del Ttulo Prelimi-
gano de control constitucional en nuestro ordenar del Cdigo Procesal Constitucional seala
namiento jurdico. Al parecer, la creacin de que (...) el Juez y el Tribunal Constitucional
este rgano respondi, en un primer momento, deben adecuar la exigencia de las formalidades
a la desconfianza que el Poder Judicial desper- previstas en este Cdigo al logro de los fines
t en los constituyentes de 1979 y a su arraiga- de los procesos constitucionales. De este
da necesidad por los constituyentes de 1993. modo, se reconoce, normativamente, la potes-
No obstante, tras su recomposicin democrti- tad del TC de adecuar las exigencias de las for-
ca, en el ao 2002, el TC ha cobrado un rol ms malidades previstas en el Cdigo Procesal
activo, asumiendo no solo la defensa del prin- Constitucional con el objeto de alcanzar los fi-
cipio de supremaca constitucional y la tutela nes de los procesos constitucionales. Esta dis-
de derechos fundamentales, sino tambin la la- posicin sustenta tambin la autonoma proce-
bor de preservar valores constitucionales como sal del TC en la medida que reconoce a su fa-
son la justicia, la transparencia y, en el marco vor la potestad de adecuar las formalidades
de la lucha anticorrupcin 17, el fortalecimiento contempladas en el Cdigo Procesal Constitu-
democrtico de nuestro pas. cional y, en particular, en los cdigos procesa-
les adjetivos que se aplican supletoriamente,
Es en este contexto se legitima la autonoma cuando ello sea necesario para dar cumplimien-
procesal del TC a fin de permitir que este r- to a los fines esenciales de los procesos consti-
gano, ante el vaco o deficiencia de la ley, con- tucionales que, de conformidad con el artculo
figure su Derecho Procesal de modo que le sea II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
posible adecuar las formalidades del proceso Constitucional, son los de garantizar la prima-
al cumplimiento de sus fines constitucionales; y ca de la Constitucin y la vigencia efectiva de
es que (...) el Tribunal Constitucional es la ver- los derechos constitucionales.
dadera corporeizacin de la Constitucin, tan-
to para su garanta y proteccin como para su En cuanto a la legitimacin tcnico-jurdica,
desarrollo y adaptacin a lo largo del tiempo18. atendiendo a la especialidad del Derecho Pro-
cesal Constitucional, en tanto Derecho Consti-
La legitimacin normativa se refiere a lo sea- tucional concretizado, es posible sostener que
lado por el artculo 201 de la Constitucin, que ante el vaco o la deficiencia legislativa, no
establece: El Tribunal Constitucional es el r- siempre es pertinente recurrir supletoriamente
gano de control de la Constitucin. Es autno- a los cdigos procesales afines a la materia dis-
mo e independiente (...). El poder constituyente cutida, por resultar insuficientes para resolver
al consagrar la autonoma e independencia cons- conflictos de naturaleza constitucional. En con-
titucional y poltica de dicho rgano en su re- secuencia, el TC ha llevado a cabo una labor de
lacin con los dems poderes y rganos consti- recreacin y reinterpretacin de aquellas nor-
tucionales del Estado, y como rgano juris- mas procesales que resulten insuficientes para
diccional por excelencia, es razonable interpre- garantizar el objetivo de los procesos consti-
tar que le faculta para gozar de legitimidad nor- tucionales. Por ello, se ha opinado en el senti-
mativa para ejercer limitadamente tambin su do de admitir que [l]os Tribunales constitu-
autonoma procesal, dada su especial naturale- cionales, a diferencia de los otros jueces, gozan
za y posicin dentro de nuestro ordenamiento en general de mrgenes de discrecionalidad sig-
jurdico, como Intrprete Supremo de la Cons- nificativos segn la interpretacin y la aplica-
titucin. cin de las reglas procesales, que les permitan
17 Al respecto, ver: LANDA ARROYO, Csar. Inconstitucionalidad y derogacin de la ley en el Per. En: Constitucin y Fuentes
del Derecho. Palestra, Lima, 2006, pp. 355-361; asimismo, LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y lucha anticorrup-
cin. Ibd., pp. 363-374.
18 FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La jurisdiccin constitucional en Espaa. Dykinson, Madrid, 1984, pp. 53-54.
CETA 23
PROCESAL
modificar la praxis anterior o derogar las nor- los vacos o deficiencias que presenta la nor-
mas procesales; pueden aprobar autnomamen- mativa que regula los procesos constituciona-
te normas integrativas o bien adoptar decisio- les, dicha autonoma no supone ampliar las
nes procesales19. competencias que le han sido constitucional y
legalmente conferidas reformndolas o con-
Se deja atrs la atvica idea de Montesquieu tradicindolas, por cuanto ello es tarea sobe-
sobre la naturaleza del juez como aquel poder rana del legislador. Este lmite ha sido conce-
nulo, que es solo la boca que pronuncia las pa- bido como una manifestacin del principio de
labras establecidas por la ley20. Cabe sealar separacin de poderes, toda vez que el Tribu-
que esta tarea exige del TC una especial califi- nal no podr interferir, en el ejercicio de su au-
cacin en la integracin e integridad de sus tonoma procesal, en la esfera de competencias
miembros, toda vez que est facultado para de otro rgano o poder del Estado, en particu-
declarar la inconstitucionalidad de las normas lar del Poder Legislativo; lo cual (...) le obli-
legales y conocer en ltima y definitiva instan- ga, en el ejercicio de su funcin jurisdiccio-
cia las resoluciones denegatorias de hbeas cor- nal, a una autocontencin tambin en el cam-
pus, amparo, hbeas data y proceso de cumpli- po procesal, equiparable a la que ha de practi-
miento; y resolver en nica y definitiva instan- car respecto a las cualidades constitucionales
cia los procesos competenciales (artculo 202 materiales22. En consecuencia, el TC no po-
de la Constitucin). Dichas competencias, que dr apartarse de aquellas normas constitucio-
le han sido conferidas constitucionalmente, dan nales y legales en que se han establecido los
cuenta de su carcter de Supremo Intrprete de principios fundamentales de los procesos cons-
la Constitucin. titucionales, pero s interpretarlas e integrar-
Atendiendo a ello, y tal como hemos sealado las de ser necesario, como son el artculo 200
de la Constitucin, el Cdigo Procesal Consti-
en anteriores trabajos21, un magistrado del TC
tucional Ley N 28237 y la Ley Orgnica del
debe ser, ante todo, un jurista que a travs de la
TC Ley N 28301.
ciencia constitucional y de sus cualidades hu-
manas ticas, pueda aportar sus conocimientos Los tratados internacionales tambin consti-
del Derecho y su experiencia frente a las cau- tuyen lmites formales a la autonoma del TC.
sas, manteniendo neutralidad, incorruptibilidad La cuarta disposicin final y transitoria de la
y claridad en sus opiniones. Solo as, el TC es- Constitucin seala que [l]as normas relativas
tar en la capacidad de dar una respuesta razo- a los derechos y a las libertades que la Consti-
nada, justificada y coherente ante los proble- tucin reconoce se interpretan de conformidad
mas que se generen como consecuencia de los con la Declaracin Universal de Derechos Hu-
vacos o deficiencias de la ley procesal. manos y con los tratados y acuerdos interna-
cionales sobre las mismas materias ratificados
III. LMITES A LA AUTONOMA DEL TRI- por el Per. En tal medida, los tratados inter-
BUNAL CONSTITUCIONAL nacionales constituyen tambin una fuente del
La autonoma del TC est sometida a dos cla- Derecho Procesal Constitucional, principalmen-
ses de lmites: formales y materiales. Dentro te, en tanto reconocen el derecho a un recurso
de los primeros, en primer lugar, debemos men- efectivo frente a las violaciones de derechos
cionar a la Constitucin y las leyes. Si bien la humanos (artculo 25, inciso 1 de la Conven-
autonoma procesal le permite al TC integrar cin Americana sobre Derechos Humanos). En
19 ROLLA, Giancarlo. Garanta de los derechos fundamentales y justicia constitucional. Porra, Mxico, 2006, p. 139.
20 Cfr. MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., pp. 31-32.
21 LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Tercera edicin corregida y aumentada, Palestra, Lima.
2007, p. 602.
24
ESPECIAL
consecuencia, en ejercicio de La autonoma del TC est tam-

su autonoma procesal, el TC bin sometida a lmites mate-
no est facultado para limitar ... de una potestad riales como el principio de
que admite lmites for-
o restringir el alcance que los males y materiales en su subsidiariedad segn el cual,
tratados internacionales reco- ejercicio ... los primeros en caso de detectar lagunas
nocen a los procesos constitu- han sido establecidos en procesales legales, el TC pue-
cionales sino, por el contrario, el Derecho objetivo, es de integrarlas empleando para
para cumplirlos y desarrollar- decir, en las normas jur- ello determinadas institucio-
los en caso de vaco o deficien- dicas ... los segundos se nes procesales, sin que ello
cia de sus disposiciones y re- expresan en la jurispru- implique, evidentemente, tras-
soluciones. En particular, las dencia constitucional, en ladar dichas instituciones me-
decisiones adoptadas por los la medida que esta suple cnicamente. Asimismo, los
tribunales internacionales so- y desarrolla los vacos principios de razonabilidad y
procesales de las normas

bre derechos humanos, como el jurdicas ... proporcionalidad son aplica-
de acceder a un recurso senci- bles a todo el ordenamiento
llo y rpido para la tutela de constitucional24 y, por ende,
derechos fundamentales, cons- limitan tambin la autonoma
tituyen tambin un parmetro de interpretacin procesal del TC. Dichos principios exigen que
que deber observar el TC en el ejercicio de su la configuracin autnoma del proceso, se jus-
labor jurisdiccional. tifique plenamente en los fines que el TC persi-
gue garantizar; y presuponen, por parte de di-
La vigencia efectiva de los derechos fundamen-
cho rgano constitucional, la necesidad de eva-
tales y la primaca de la Constitucin: artculo
luar: a) si la aplicacin del principio de autono-
II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
ma procesal es idnea para conseguir el fin
Constitucional son igualmente lmites forma-
23
constitucional que se pretende con tal medida;
les. El ejercicio de la autonoma procesal por
b) si existe una autntica necesidad de aplicar
parte del TC no puede desarrollarse al margen
dicho principio; y, c) si el grado de libertad que
de los fines constitucionales que este rgano
asume el TC en la configuracin de su Derecho
est llamado a garantizar. Por ello, y en aras de
Procesal, es proporcional con los fines que se
dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo
persigue alcanzar 25.
II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, el TC est llamado a garantizar Es un lmite material tambin el principio de
que la vigencia efectiva de los derechos funda- interdiccin de la arbitrariedad que se despren-
mentales y la primaca de la Constitucin no de del artculo 45 de la Constitucin, que sea-
cedan ante la ausencia o la deficiencia de nor- la: [e]l poder del Estado emana del pueblo.
mas procesales. Es as que el sustento de la ins- Quienes lo ejercen lo hacen con las limitacio-
titucin opera tambin como un lmite a la mis- nes y responsabilidades que la Constitucin y
ma; puesto que el TC est obligado a expresar las leyes establecen. Asimismo, ha sido reco-
las razones que justifican, en el marco de un nocido en la jurisprudencia del TC, en el senti-
caso concreto, la necesidad de recurrir al princi- do de proscribir los excesos de poder por parte
pio de autonoma procesal; con lo cual debera de los rganos del Estado, que deben actuar
poner en evidencia los valores y principios cons- legtimamente en el marco de las atribuciones
titucionales que orientan y legitiman su labor. que les han sido constitucional y legalmente
23 Artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional: Son fines esenciales de los procesos constitucionales
garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
24 STC Exp N 0006-2003-AI/TC, fundamento 8.
25 LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004. p. 237 y ss.
CETA 25
PROCESAL
conferidas. En consecuencia, en ejercicio de su los procesos constitucionales: garantizar prima-

autonoma procesal, el TC debe ejercer una la- ca de la Constitucin y la vigencia efectiva de
bor acorde con los fines de los procesos consti- los derechos constitucionales.
tucionales, cuidando de motivar adecuadamente
sus resoluciones y procurando que estas sirvan Dicha autonoma procesal es titularizada por el
como referente para los futuros procesos que TC, en tanto Supremo Intrprete de la Consti-
deber resolver26. tucin, motivo por el cual es importante tener
presente que el ordenamiento jurdico-consti-
IV. CONCLUSIN tucional lo ha configurado como un rgano
Con la restauracin del Estado Constitucional constitucional, jurisdiccional y poltico. De ah
y Democrtico de Derecho, a partir del 2001, que su autonoma procesal deba ser ejercida con
el TC ha empezado a desarrollarse en libertad, las limitaciones y responsabilidades que la
a travs de una jurisprudencia creativa fundada Constitucin y las leyes establecen. Se trata, en
en valores y principios. Por ello, ante la exis- consecuencia, de una potestad que admite lmi-
tencia de vacos o deficiencias en las normas tes formales y materiales en su ejercicio. Tal
procesales constitucionales, la autonoma pro- como se ha sealado, los primeros han sido es-
cesal se ha configurado como una necesidad tablecidos en el Derecho objetivo, es decir, en
inexorable del TC, que a travs de la interpreta- las normas jurdicas; mientras que los segun-
cin constitucional y la argumentacin jurdica, dos se expresan en la jurisprudencia constitu-
integra y concretiza las disposiciones constitucional, en la medida que esta suple y desarrolla
cionales a fin de asegurar los fines esenciales de los vacos procesales de las normas jurdicas.
26 RODRGUEZ-PATRN, Patricia. Ob. cit., pp. 155-156.
26
ESPECIAL
ESPECIAL
El rol de los principios procesales

en la actuacin del juez constitucional
Gerardo ETO CRUZ*
Teniendo especialmente en cuenta los principios sealados en el artculo

III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el autor ex-
plica los principios que incardinan la actividad del juez constitucional. A
estos efectos, el autor hace inicialmente referencia al valor jurdico de los
RESUMEN ttulos preliminares, para luego analizar los principios procesales de di-
reccin judicial del proceso, gratuidad, economa procesal, inmediacin,
socializacin, impulso procesal de oficio, adecuacin de las formalidades
procesales y continuidad del proceso frente a la duda, destacando los as-
pectos ms relevantes de cada uno.
INTRODUCCIN que ostenta un lugar privilegiado dentro de todo

Los ttulos preliminares forman parte ya de la el territorio normativo de un cdigo2. Y es que
tcnica legislativa1 de algunos cdigos con los se nos presenta como un prtico hermenutico
que cuenta el Per, como lo fueron el antiguo que ordena y sistematiza a toda la legislacin
Cdigo Civil de 1936, el actual de 1984, el que all se codifica.
Cdigo Procesal Civil de 1993, el Cdigo Pe- En los ttulos preliminares aparecen de forma
nal de 1991, el Cdigo Procesal Penal del 2004, maciza una serie de normas que no son simples
el Cdigo Tributario, el Cdigo de Nios y Ado- declaraciones o entelequias estticas; sino, an-
lescentes, entre otros. Bien sabemos que el Ttu- tes bien, se nos presentan como un conjunto de
lo Preliminar constituye una porcin normativa principios generales que juegan un rol para una
* Magistrado del Tribunal Constitucional peruano.

1 RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Cdigo Civil. Ttulo Preliminar. Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial,
Lima, 1986, p. 19 y ss.
2 Anota Ignacio DE OTTO que la regulacin del Ttulo Preliminar en el Cdigo Civil ha sido calificado en ocasiones como Derecho
Constitucional material y anota luego el que la disciplina de las fuentes se haya contenido tradicionalmente en el Cdigo Civil,
podr conferir a las siguientes normas un especial prestigio en la doctrina, pero no incrementa en absoluto su valor por encima
del que tienen las dems normas legales, siempre subordinadas a la Constitucin. Cfr. Derecho Constitucional. Sistema de
fuentes. Ariel, Barcelona, 1999, p. 85 y ss.
CETA 27
PROCESAL
interpretacin intrasistemtica (dentro del pro- A. Los deberes del juez en el Cdigo Pro-
pio cdigo) y el rol extrasistemtico (fuera del cesal Constitucional
cdigo). Lo propio se podra afirmar tambin Las complejas formas y variantes de deberes
del contenido del Ttulo Preliminar, en este caso que el juez va a ostentar en forma ineludible en
del Cdigo Procesal Constitucional, que no solo el Cdigo Procesal Constitucional estn ubica-
debe estar referido al propio cdigo; sino que dos a lo largo de casi todo su contenido. Aqu,
redisea notablemente una serie de principios simplemente enunciamos un muestreo de cmo
que la magistratura ordinaria y la del Tribunal el principio de direccin judicial es expresado,
Constitucional habrn de tener presente, pues en este caso, a nivel de deberes que el opera-
debern armonizar eventuales antinomias3 que dor intrprete de la norma constitucional va a
puedan presentarse. tener, bien sea el juez ordinario, como el Tri-
bunal Constitucional. Entre ellos, destacan los
Otro aspecto importante que cumple el Ttulo siguientes:
Preliminar del Cdigo ser el lugar ciertamen-
te privilegiado que l prescribe dentro de las 1. Deber de impulsar de oficio los procesos
fuentes en el modelo de jurisdiccin constitu- (artculo III del T.P.).
cional4, puesto que lo que se regule, como los 2. Deber de adecuar la exigencia de las for-
alcances mismos, los fines de los procesos, los malidades a los fines del proceso (artculo
principios, la magistratura competente, la in- II del T.P.).
terpretacin tanto de los derechos humanos
como de la Constitucin, entre otros aspectos; 3. Deber de interpretar el contenido y alcan-
no son ms que las pautas hermenuticas en ces de los derechos constitucionales de con-
torno al universo del ordenamiento constitucio- formidad con los tratados en materia de de-
nal peruano. rechos humanos (artculo V del T.P.).
4. Deber de preferir la norma constitucional
I. LOS PRINCIPIOS PROCESALES QUE
RIGEN A LOS PROCESOS CONSTITU- antes que la legal (artculo VI del T.P.).
CIONALES 5. Deber de interpretar y aplicar las leyes se-
El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo gn los preceptos y principios constitucio-
Procesal Constitucional recoge y enuncia una nales conforme a la interpretacin del Tri-
serie de principios que deben tomarse en cuen- bunal Constitucional (artculo VI del T.P.).
ta en los diversos procesos constitucionales.
Veamos cada uno de estos principios. 6. Deber de aplicar el derecho que correspon-
de al proceso (artculo VIII del T.P.).
1. Principio de direccin judicial del pro-
ceso 7. Deber del juez de declarar fundada la de-
manda aunque haya ocurrido la sustraccin
Este principio reconoce como antecedente el
de la materia (arts. 1; 5, inc. 5; y 8).
artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Civil, el que prescribe: la direccin del 8. Deber del juez de remitir la notitia criminis
proceso est a cargo del juez; y antes que una al fiscal en los procesos constitucionales
potestad, constituye un deber, no de carcter fundados donde se haya cometido delito
funcional sino de naturaleza procesal. (artculo 8).
3 CELOTTO, Alfonso. Teora general del ordenamiento jurdico y la solucin de las antinomias. Fundap, Mxico, 2003.
4 Sobre el tema de las fuentes vide DE OTTO, Ignacio. Ob. cit., pp. 82-87; y PEGORARO, Lucio y RINELLA, Angelo. Las fuentes
en el Derecho Comparado (con especial referencia al ordenamiento constitucional). Antecede prlogo de Domingo Garca Be-
launde y estudio preliminar de Jos F. Palomino Manchego. Grijley, Lima, 2003, p. 119 y ss.
28
ESPECIAL
9. Deber de los jueces superiores de integrar en conflicto la dinmica general del proceso y
las sentencias que omitan algo (artculo 11). el juez apenas asume un rol pasivo de esta. En
cambio, en el principio inquisitivo, se le dele-
10. Deber de los jueces de tramitar con carc-
ga al juez la funcin de investigar la verdad por
ter preferencial los procesos constituciona-
todos los medios legales a su alcance, sin que
les (artculo 13).
la inactividad de las partes lo obligue ni lo li-
11. Deber del juez de exigir apariencia de buen mite a decidir nicamente los medios que ellas
derecho bonus fumus iuris y peligro en lleven o le pidan; y por otro lado, lo faculta para
la demora periculum in mora para la ex- iniciar de oficio el proceso y para dirigirlo con
pedicin estimativa de una medida cautelar iniciativas personales6.
(artculo 14).
Se podr apreciar aqu que el primer principio
12. Deber del juez de expedir sentencia cum- explicitado en el artculo III del Ttulo Prelimi-
pliendo los requisitos que esta debe conte- nar la direccin judicial del proceso es un prin-
ner (artculo 17). cipio emblemtico del principio inquisitivo.
Y as, la lectura del Cdigo sigue in crescendo C.El rol determinante del juez en el prin-
en torno a diversas situaciones en las que al juez cipio de direccin judicial
se le imponen diversos deberes u obligaciones Bajo este principio, como ya se podr apreciar,
que debe asumir dentro de los marcos del prin- el juez asume un rol determinante en el proce-
cipio de direccin judicial del proceso. so constitucional, y no se limita a observar la
actividad procesal de las partes, sino que es
B.La superacin del principio dispositivo
al principio inquisitivo quien la encamina hacia el resultado del proce-
so e, inclusive, promueve (a travs de los man-
Dentro de los principios fundamentales que ri-
datos judiciales correspondientes) los actos pro-
gen el procedimiento se encuentran dos princi-
cesales necesarios a fin de impulsar el proceso,
pios en s excluyentes y contrapuestos; por un
esclarecer los hechos, formarse conviccin de
lado, el llamado principio dispositivo y por otro,
estos y resolver, dndole as solucin al con-
el principio inquisitivo.
flicto de intereses que fuera puesto en su cono-
El legislador, siguiendo la tendencia moderna, cimiento7.
ha impetrado dentro del principio de direccin
No se puede concebir, por ejemplo, que si de-
judicial, un principio que convierte hoy en da
terminadas personas legitimadas procesalmen-
al juez en una autoridad y no en un simple con-
te para interponer un proceso de inconstitucio-
vidado de piedra, donde antiguamente el juez
nalidad, una vez que postulan la pretensin a
asuma una actitud o rol pasivo. Anota en este
fin de que declaren inconstitucional una ley
sentido Devis Echanda que el principio dispo-
determinada, luego, cuando est ya la parte de-
sitivo tiene dos significados bsicos: a) por un
mandada emplazada y sale a juicio esta, los
lado, significa que corresponde a las partes ini-
actores de la demanda de inconstitucionalidad
ciar el proceso con la postulacin de la deman-
se desistan. Aqu el juez no debe estar sujeto al
da; y, b) que corresponde igualmente a las par-
capricho y arbitrariedad de las partes; en este
tes solicitar las pruebas sin que el juez pueda
caso, por ejemplo, prospera el cuarto prrafo
ordenarlas de oficio5.
del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdi-
En tal situacin, se desprende que mediante el go: Cuando en un proceso constitucional se
principio dispositivo le corresponde a las partes presente una duda razonable respecto de si el
5 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general del proceso. T. I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 28.
6 Ibd., p. 29.
7 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. T. I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 28-29.
CETA 29
PROCESAL
proceso debe declararse concluido, el juez y el La frmula constitucional habilita al legislador

Tribunal Constitucional declararn su continua- a que, dentro de determinadas polticas discre-
cin. cionales, le confiera un estatus preferencial al
En consecuencia, por este principio de direc- acceso a la justicia, a las personas presuntamen-
cin judicial el juez es, pues, el conductor del te ms dbiles, expresados no solo en los que
proceso y, por ende, no solo tiene el deber de tienen escasos recursos econmicos para cos-
hacer cumplir las normas que lo regulan, sino tear un proceso judicial, de por s oneroso; sino
tambin la obligacin procesal de impulsar su que la norma constitucional igualmente permi-
desarrollo, siendo responsable de cualquier te, ms all de lo crematstico, la gratuidad, en
demora por su inactividad8. los casos que la ley seala. Y, precisamente, el
Cdigo ha establecido en la norma la gratui-
Vistas as las cosas, y de acuerdo con la confi- dad en la actuacin del demandante.
guracin de la naturaleza jurdica de los proce-
sos constitucionales, dichos procesos no cons- B. El carcter tuitivo de la norma
tituyen instrumentos pertenecientes solo y ex- Subyace en este principio, un carcter tuitivo
clusivamente a las partes. Son en rigor un ins- hacia el justiciable que es el que presumible-
trumento pblico y la norma procesal deposita mente sufre un agravio constitucional. Consa-
en el juez la gran responsabilidad de llevar a grar la gratuidad en la actuacin del demandante
buen puerto a todo proceso constitucional y no significa, en el fondo, afirmar el derecho a la
estar simplemente supeditado, como el antiguo tutela judicial efectiva; y recordemos que ella,
ritualismo procesal del principio dispositivo, entre otros aspectos importa no solo que todas
solo a las partes en conflicto. las personas tienen derecho al acceso a los tri-
2. Principio de gratuidad en la actuacin bunales para el ejercicio de sus derechos e in-
del demandante tereses legtimos, sino tambin que dichas per-
A diferencia de lo que prescribe el artculo VIII sonas tienen derecho a la obtencin de una tu-
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil tela efectiva de aquellos tribunales sin que pue-
que establece el principio de gratuidad en el ac- da producirse indefensin9.
ceso a la justicia: El acceso al servicio de la
C. Por qu el legislador no ha extendi-
justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de cos- do la gratuidad a todas las partes?
tos, costas y multas establecidas en este Cdigo y
Si bien se ha podido apreciar en la propia Cons-
disposiciones administrativas del Poder Judicial
titucin que entre los principios y derechos de
(Texto segn el artculo 2 de la Ley N 26846 del
la funcin jurisdiccional est el principio de la
27 de julio de 1997), el Cdigo Procesal Consti-
tucional establece solo el principio de gratuidad gratuidad de la administracin (imparticin) de
a una de las partes: al demandante. justicia, cabra preguntarse legtimamente si la
posicin del Cdigo Procesal Constitucional al
A. Los perfiles de la Constitucin de 1993 solo otorgar el beneficio de gratuidad al actor-
La Constitucin de 1993 establece en el artcu- justiciable, no se encontrara en franca oposi-
lo 139, inciso 16 que: Son principios y dere- cin a la lex legum. En rigor, estimamos que
chos de la funcin jurisdiccional (...) 16. El prin- no, pues el propio texto de la Constitucin,
cipio de la gratuidad de la administracin de jus- como ya se ha advertido, habilita una amplia
ticia y de la defensa gratuita para las personas de potestad discrecional al legislador para benefi-
escasos recursos econmicos y para todos, en ciar gratuitamente a los casos que estime con-
los casos que la ley seale. veniente.
8 CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Teora general del proceso (Primera parte). Vol. I, Grijley, Lima,
2000, pp. 48-49.
9 FERNNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional espaol. Dykinson, Madrid, 1992, p. 226.
30
ESPECIAL
El Cdigo no ha extendido el no siempre van a ser los mismos

beneficio de la gratuidad a que rigen la economa procesal

los sujetos emplazados en la ... si ya est estable- de los procesos ordinarios; in-
relacin procesal; esto es, a cido que son fines esen- cluso dentro de estos, el Cdi-
los presuntos agresores, por ciales de todo proceso go Procesal Civil ha impuesto
lo que su participacin supo- constitucional el de ga- a los jueces que: El proceso
ne el pago de tasas judiciales rantizar la primaca de la se realiza procurando que su
y dems gastos judiciales rea- Constitucin y la vigencia desarrollo ocurra en el menor
lizados en el proceso. En el de los derechos funda- nmero de actos procesales
mentales ... dichos fines
fondo, nos encontramos, no deben estar supedita- (artculo V del Ttulo Prelimi-
pues, ante una discriminacin dos por una serie de ri- nar). Esto porque mientras en
positiva, entre quien es em- tualismos procesales que los procesos civiles ordinarios
plazado en un proceso cons- ... los afectan con dilacio- lo que se ventila y est en jue-

titucional peor an tratn- nes innecesarias. go son problemas de derechos
dose de los procesos que subjetivos privados11; en el caso
vertebran lo que Mauro Ca- de los procesos constituciona-
ppelletti denomin la juris- les, se trata de derechos pbli-
diccin constitucional de la libertad, y las cos subjetivos12.
personas que estn siendo violadas o amena-
De acuerdo con la actual estructura funcional
zadas en complejos y heterodoxos derechos
del Poder Judicial le corresponde conocer a los
de estirpe constitucional. En esta perspectiva
jueces civiles y penales, procesos tanto ordina-
es que se manifiesta esta suerte de discrimina-
rios como los excepcionales de amparo, hbeas
cin positiva, es decir, tratar de igualar a los
data, proceso de cumplimiento, hbeas corpus,
desiguales.
etc., lo que implica una compleja carga proce-
3. El principio de economa procesal sal. Ambos tanto los procesos constituciona-
Este es otro principio que hoy subyace en to- les de la libertad como los procesos ordinarios
dos los procesos judiciales modernos y se re- tienen asegurados en cada Cdigo Procesal, el
duce al axioma de que debe tratarse de obte- principio de economa procesal.
ner el mayor resultado posible con el mnimo Sin embargo, pese a ello, estimamos que la
de empleo de actividad procesal10. En efecto, economa procesal que est subyacente en los
si ya est establecido que son fines esenciales procesos constitucionales que se extiende,
de todo proceso constitucional el de garantizar desde luego a los procesos que se ventilan en
la primaca de la Constitucin y la vigencia de el Tribunal Constitucional deben ser ms gi-
los derechos fundamentales (artculo II del T- les y eficaces, a fin de que se consiga, con la
tulo Preliminar), dichos fines no deben estar menor actividad procesal posible, las decisio-
supeditados por una serie de ritualismos proce- nes finales. No por algo, en todos estos pro-
sales que, a la postre, los afectan con dilacio- cesos no existe etapa probatoria y el esquema
nes innecesarias. de los procesos resulta ser ms sencillo y su-
marsimo.
Los magistrados, por otro lado, debern tener
presente que, en el caso de la economa procesal En consecuencia, el principio de economa pro-
que deber regir a los procesos constitucionales, cesal trata de afirmar el ahorro de tiempo, de
10 DEVIS ECHANDA, Hernando. Ob. cit., p. 36.

11 ETO CRUZ, Gerardo. Introduccin al Derecho Civil constitucional. Normas Legales, Trujillo, 2000, pp. 1-58.
12 JELLINEK, George. Teora general del Estado. Prlogo y traduccin de Fernando de los Ros, FCE, Mxico, 2000; en especial,
p. 464 y ss.
CETA 31
PROCESAL
gastos y de esfuerzos en el proceso13. A estos elementos materiales que tienen que ver con el
aspectos, Jorge Carrin Lugo indica: Habr litigio, con el propio desarrollo de los actos pro-
ahorro de tiempo cuando el proceso se desa- cesales, con la valoracin de los medios proba-
rrolle normalmente, observndose sus plazos y torios recaudados en el proceso17. Y es que el
su formalidad de rigor, sin lugar a la exagera- contacto directo, fsico, personal entre el juez y
cin. Habr ahorro de gastos cuando estos no las partes contribuir a formarle conviccin
impidan que las partes en conflicto hagan valer acerca de la veracidad o no de los hechos ale-
sus derechos dentro del proceso. Habr ahorro gados por los litigantes.
de esfuerzos cuando el proceso sea simple, en
Por otro lado, expresin tpica de este princi-
el sentido que los actos procesales se desarro-
pio es la oralidad, como anota Juan Montero
llen sin hacer esfuerzos innecesarios14.
Aroca: La oralidad implica inmediacin, es
Digamos seguidamente que la economa pro- decir, la exigencia de que el juzgador se haya
cesal en los procesos constitucionales preten- puesto en contacto directo con las dems per-
de, como ya se tiene dicho, un proceso gil, r- sonas que intervienen en el proceso sin que exis-
pido y efectivo, en el menor tiempo; finalida- ta entre ellos elemento alguno interpuesto18.
des que se consiguen poniendo el acento en la
En el principio de inmediacin se vincula in-
conducta a observar por las partes y en la sim-
cluso algunos aspectos relacionados a la psico-
plificacin que estructure el procedimiento.
loga jurdica; y en especial la conducta proce-
4. El principio de inmediacin sal de las partes. En efecto, aqu el juzgador
Este principio est expresamente regulado en puede: Elaborar presunciones a partir de ellas
el artculo V del T.P. del Cdigo Procesal Ci- para sustentar sus decisiones19.
vil15, y en l se comprende al hecho de que el Y aunque no tiene por qu vincularse el Cdi-
juez debe actuar junto a las partes, en tanto sea go Procesal Constitucional con el Procesal Ci-
posible el contacto personal con ellas, prescin- vil, este ltimo desde una perspectiva mucho
diendo de intermediarios16. Este principio su- ms compleja, dada la naturaleza de las incerti-
pone que las audiencias y todos los actos pro- dumbres que resuelven los procesos ordinarios,
cesales deban ser realizados ante el juez y no le establece en el artculo 282 que: El juez pue-
est permitido delegar lo que le es consustan- de extraer conclusiones en contra de los intere-
cial en su cargo y funcin. En consecuencia, el ses de las partes atendiendo a la conducta que
principio de inmediacin plantea la idea de que estas asumen en el proceso, particularmente
el juez en forma exclusiva y excluyente ser el cuando manifiestan notoriamente en la falta de
conductor del proceso constitucional; y por tan- cooperacin para lograr la finalidad de los me-
to, l ser el que defina la incertidumbre jurdico- dios probatorios, o con otras actitudes de obs-
constitucional; y para ello debe tener el mayor con- truccin. Las conclusiones del juez estarn de-
tacto posible con los sujetos del proceso, con los bidamente fundamentadas.
13 CARRIN LUGO, Jorge. Ob. cit., pp. 51-52.

14 MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. T. I, Temis, 1996, p. 98 y ss.
15 Artculo V: Las audiencias y la actuacin de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sancin de
nulidad. Se exceptan las actuaciones procesales por comisin.
16 DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso. T. I. Ob. cit., pp. 38-39.
17 CARRIN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 51; HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 37; MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., pp.
94-96.
18 MONTERO AROCA, Juan y ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. Parte General. T. I, Bosch, Barcelona, 1987, p.
424.
19 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo: Apuntes sobre la valoracin de los medios de prueba. En: Revista Peruana de Derecho
Procesal. Vol. II, Lima, 1998, p. 58; vide igualmente SOBRAL FERNNDEZ, Jorge y PRIETO EDERRA, ngel. Psicologa y ley.
Un examen de las decisiones judiciales. Eudema, Madrid, 1994, p. 28.
32
ESPECIAL
Normalmente el proceso civil las actuaciones probatorias que

ortodoxo sostiene que no se el juez considere indispensa-
puede impartir una correcta bles, sin afectar la duracin del

justicia sin que el juez pueda La norma establece proceso.
auscultar en forma personal y que solo son proceden-
tes los medios probato- En consecuencia, si bien la re-
directa el conocimiento mis-
rios que no requieren gla es que no hay etapa proba-
mo de la dinmica del proce-
actuacin; lo que no im- toria en los procesos constitu-
so; esto es, presenciar y tomar
pide la realizacin de cionales; ello no significa que,
parte activa en el desarrollo las actuaciones proba- para los efectos de afirmar con-
del proceso. Sin embargo, el torias que el juez conviccin y certeza entre lo que
principio de inmediacin que sidere indispensables, litiga; el juez discrecionalmen-
va a estar subyacente en los sin afectar la duracin te puede disponer la realizacin

procesos constitucionales, del proceso.
de las actuaciones probatorias.
ciertamente no va a tener las
As, por ejemplo, una exhibi-
mismas caractersticas de un
cin, una inspeccin ocular.
proceso ordinario o paralelo
en lo civil o penal, por cuanto El flamante Cdigo Procesal
aqu no se trata de juzgar sobre los distintos Constitucional acoge diversos aspectos donde
medios probatorios. se evidencia el principio de inmediacin. As,
en el caso del hbeas corpus, la demanda pue-
As, en lo que respecta a la declaracin de par-
de establecerse verbalmente, levantndose acta
tes, por ejemplo, el juez debe valorar en com-
ante el juez o secretario (artculo 27); y en el
prender hechos diversos, independientemente
caso de las detenciones arbitrarias, el juez pue-
entre s; o ver si se demuestra la falsedad de
de constituirse al lugar de los hechos, pudiendo
una parte de lo declarado (artculo 265); o inte-
verificar en tal hiptesis, la detencin indebida
rrogar a las partes (artculo 217), o en lo que
y ordenar al instante la libertad; y en los otros
respecta a la declaracin de testigos, cuya ac-
supuestos distintos a la detencin arbitraria (ar-
tuacin debe ejecutarla el juez (artculo 224); o
tculo 30), el juez tambin puede constituirse al
si se tratara de documentos, donde el juez debe
lugar de los hechos (cosa que no lo comprenda
pedir informes de estos (artculo 239), o decla-
la Ley N 23506 en su artculo 18); o citar para
rar su ineficacia, bien sea por falsedad (artcu-
que los presuntos agresores expliquen la razn
lo 242) o por nulidad (artculo 243), o ver su
que motiva dicha agresin a la libertad indivi-
reconocimiento (artculo 246); o su cotejo (ar-
dual (artculo 31).
tculo 257), o su exhibicin (artculo 260); o si
se trata de otras pruebas como la pericia, a fin Sealemos que en el trmite del amparo, el ar-
de apreciar los hechos controvertidos a travs tculo 53 establece que si el juez lo considera
de conocimientos especiales (artculo 262); o necesario, realizar las actuaciones que consi-
finalmente la inspeccin judicial, a fin de que dere indispensables, sin notificacin previa a
el juez pueda apreciar personalmente los he- las partes. Inclusive, puede citar en audiencia
chos relacionados con los puntos controverti- nica a las partes y a sus abogados para reali-
dos (artculo 272). zar los esclarecimientos que estimen necesarios.
Los mismos aspectos procesales del amparo
En suma, el principio de inmediacin en el pro-
pueden aplicarse en el caso del hbeas data,
ceso constitucional tendr especiales peculia-
como lo tiene estipulado el artculo 65 del C-
ridades, en la medida en que, conforme pres-
digo Adjetivo constitucional.
cribe el artculo 9 del propio Cdigo, en los pro-
cesos constitucionales no existe etapa probato- En buena cuenta, tanto en el Cdigo Procesal
ria. La norma establece que solo son proceden- Civil (artculo V del T.P.), como el Procesal Cons-
tes los medios probatorios que no requieren titucional est escriturariamente establecido que
actuacin; lo que no impide la realizacin de van a regirse por el principio de inmediacin, el
CETA 33
PROCESAL
juzgador va a tener que redimensionar y a la fallos que sean el resultado de la influencia del
vez deslindar dicho principio, segn fuere la poderoso econmicamente o del influyente po-
naturaleza de un proceso si es constitucional o lticamente. Ningn elemento que no sea el de-
es ordinario; toda vez que en este ltimo, la in- recho debe servir para inclinar la justicia a fa-
mediacin se realiza al hilo de las diversas ac- vor de uno u otro litigante22.
tuaciones probatorias; en cambio en el prime- Subyace en el principio de socializacin del
ro, como ha anotado Eloy Espinosa-Saldaa: proceso el parmetro normativo de la propia
adquiere trascendental relevancia en los pro- Constitucin que regula la igualdad ante la ley
cesos constitucionales, procesos en los cuales (artculo 2, inc. 2). Sin embargo, esta igualdad
la naturaleza de lo discutido, y lo complejo que es insuficiente. En efecto, anota el profesor Bi-
muchas veces significa determinar si son o no dart Campos que: La igualdad ante la ley, en-
fundadas las pretensiones reclamadas, deman- tendida como la unidad de una misma ley para
da de quienes se desempeen como juzgadores todos los individuos uniformados, es la igual-
un especial conocimiento y manejo de los di- dad injusta, porque rechaza algo que la justicia
versos elementos que rodean las controversias impone: trata de modo distinto a quienes son
llevadas ante sus despachos20. tambin distintos. Y anota a rengln seguido
5. El principio de socializacin del proceso
el maestro Germn Bidart con agudas y certe-
ras frases: El trato igual a los desiguales se ha
El artculo VI del T.P. del Cdigo Procesal Ci- reputado con razn como la suprema injusti-
vil enuncia la socializacin del proceso pres- cia23. Una identificacin ms real con el prin-
cribiendo que El juez debe evitar que la desi- cipio de la socializacin del proceso ya no se-
gualdad de las personas por razones de sexo, ra tanto el principio de la igualdad ante la ley,
raza, religin, idioma o condicin social, pol- que, como se ha visto, bajo su carcter general
tica o econmica, afecte el desarrollo o resulta- no logra distinguir realidades y soluciones dis-
do del proceso. Y, en concordancia con dicha tintas; en cambio se debe reivindicar con ahn-
norma, el artculo 50, inciso 2 del mismo Cdi- co la igualdad jurdica.
go Adjetivo establece que Son deberes de los
jueces en el proceso, hacer efectiva la igualdad Aade Bidart: Hablamos de igualdad jurdi-
de las partes en el proceso, empleando las fa- ca, de igualdad en el orden jurdico vigente, y
cultades que este Cdigo les otorga. no solo en la letra de la ley. Los derechos se
tienen, no en la inscripcin legal que los reco-
Normalmente los procesos constitucionales sur- noce o los consagra, sino en la vigencia que
gen dentro de una compleja relacin conflicti- los hace efectivos. De ah que sea ms exacto,
va entre lo que George Jellinek denomin dems justo tambin, hablar de igualdad jurdi-
rechos pblicos subjetivos y que aluden a los ca. En rigor se trata de igualdad constitucio-
conflictos entre los justiciables con el Estado21. nal de las personas en el reparto de bienes y
Es obvio que tratndose de presuntas agresiones males en que consiste la justicia. En el orden
de los derechos fundamentales de las personas o de la realidad, la igualdad como consecuencia
de terceros privados, estas son las partes ms de la justicia se cumple mediante la prohibi-
fuertes. En consecuencia, como anota Carrin cin de la arbitrariedad en ese mismo reparto
Lugo: Este principio preconiza el rechazo de dentro del rgimen24.
20 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional. Proceso contencioso administrativo y derecho del
administrado. Palestra, Lima, 2004, pp. 34-35.
21 ETO CRUZ, Gerardo. Rgimen legal del hbeas corpus y amparo. Gaceta Jurdica, Lima, 1999.
22 BIDART CAMPOS, Germn J. Derecho Constitucional. Realidad, normatividad y justicia en el Derecho Constitucional. Vol. II,
Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 159.
23 dem.
24 dem.
34
ESPECIAL
En ese contexto es que el principio de la so- las partes gozan de iguales oportunidades para
cializacin de proceso pretende o aspira, en su defensa; y, por otro lado, que no se puede
una inexorable postura axiolgica, que se de- concebir que se manifiesten procedimientos
mocratice el proceso, a fin de que los litigan- privilegiados, bien sea que una de las partes sea
tes tengan las mismas condiciones que no se el Estado, a travs de uno de sus rganos. Re-
le debe negar a otro. Es cierto que en estos curdese que, si hablamos por ejemplo de una
procesos, a diferencia de los derechos subjeti- accin popular o de un proceso de inconstitu-
vos privados donde se controvierten entes cionalidad, el emplazado es el Estado, expre-
privados, en los procesos constitucionales el sado a travs del Poder Legislativo o el Ejecu-
justiciable est siempre en condicin de infe- tivo o ambos; o en el caso de los procesos de la
rioridad, porque, de ser cierto la violacin o jurisdiccin constitucional de la libertad, siem-
amenaza en torno a algn derecho fundamen- pre el que afecta o agravia algn derecho cons-
tal, es el que en su mismidad lo sufre. De all titucional es un funcionario o autoridad.
que el principio de democratizacin del pro-
ceso pretende que el justiciable, no ostente una Para finalizar, este principio tampoco se va a
disminucin, frente a su contendor, el sujeto manifestar en toda su concepcin ortodoxa en
emplazado que, cuando no es una autoridad o los procesos constitucionales, por cuanto, preci-
funcionario, es una empresa, una entidad mo- samente se le otorga ciertos derechos o benefi-
noplica u oligrquica, o una persona natural cios al justiciable demandante, como es el recur-
con tal poder que, efectivamente, viola o agra- so de agravio constitucional que solo tiene dere-
via los derechos constitucionales que reclama cho a interponerlo el actor contra la resolucin
el actor. que le deniega algn derecho fundamental.
De all que en la doctrina se habla de una dis- 6. El impulso procesal de oficio
criminacin positiva y negativa, a la cual ya en El artculo III del T.P. del Cdigo en su segun-
parte hemos aludido; la discriminacin negati-
do prrafo ha establecido que El juez y el Tri-
va se manifiesta por esas odiosas diferencias
bunal Constitucional tienen el deber de impul-
de sexo, raza, religin, opinin, etc., empero,
la discriminacin positiva envuelve, en rigor, sar de oficio los procesos, salvo en los casos
el principio de socializacin. La socializacin expresamente sealados en el presente Cdi-
del proceso tiene su fundamento dentro de los go. Estamos aqu ante las facultades procesa-
parmetros que estableca Aristteles respecto les de direccin con el cual dicho enunciado es
a la justicia distributiva, que consiste en el re- coherente y guarda armona con el principio de
parto de bienes y cargas de acuerdo con mri- direccin judicial. La direccin formal de un
tos y necesidades de cada uno. Se considera a proceso constitucional tiene que ver con quin
las personas de modo que la igualdad de la jus- debe asumir en el proceso las facultades de con-
ticia funcione solamente para los iguales en trolar la regularidad formal o tcnica de los ac-
iguales circunstancias. Son injustos los extre- tos procesales y de impulsar el proceso para
mos de tratar igual a los desiguales y desigua- que este se desarrolle pasando de una a otra
les a los iguales. Entre estos dos extremos est fase de este26.
el justo medio de la justicia general: igualdad
La direccin formal no alude, no comprende al
de los iguales25.
contenido del proceso; ni afecta a la relacin
En consecuencia, la igualdad de las partes ante jurdico-material en l deducida, ni tampoco al
el proceso constitucional ha de significar que fondo; en puridad, afecta al proceso en s, en su
25 TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Teora general del Derecho. Segunda edicin, Idemsa-Temis, Lima-Bogo-
t, 2001, pp. 630-631.
26 MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel y GMEZ COLOMER, Juan Luis. Derecho Jurisdiccional. Parte General.
T. I, segunda edicin, Bosch, Barcelona, 1989, p. 93.
CETA 35
PROCESAL
dinmica misma. Entendido as, como explici- El impulso procesal de oficio que aqu comen-
ta Juan Montero Aroca, el asunto de la direc- tamos, no hace ms que consagrar la naturale-
cin formal del proceso plantea el tema de si el za o el carcter absolutamente pblico de estos
juez o las partes controlan el proceso y lo im- procesos, cuyos fines atae a la sociedad en su
pulsan hacindolo avanzar por las etapas pre- conjunto; de all que depositar la dinmica del
establecidas. proceso solo y exclusivamente a las partes en
conflicto resulta ms que peligroso, porque en-
En consecuencia, se podra aseverar que el prin- tonces los fines ya no seran ms que una pro-
cipio de impulso de oficio, viene a ser subprin- teccin ius privatista.
cipio, en tanto es expresin concreta del prin-
cipio de direccin judicial27. Todos estos aspec- En cambio, ensamblar como fines la defensa
tos arriba mencionados, nos llevan a sealar que de la Constitucin y la vigencia efectiva de los
el impulso de oficio se va a manifestar en una derechos fundamentales comporta la moviliza-
serie de facultades que el Cdigo le confiere al cin de todo el aparato jurisdiccional del Esta-
juez operador-intrprete de la norma constitu- do y en donde el rol del juez ha de ser la de la
cional, para conducir y hacer avanzar autno- auctoritas, entendida como saber o verdad so-
mamente el proceso sin necesidad de interven- cialmente reconocida como superioridad mo-
cin de las partes a fin de lograr la consecu- ral, prestigio o dignidad social de la magistra-
cin de sus fines28. tura que debe concurrir en el rgano jurisdic-
cional a fin de que sus decisiones se impongan,
No obstante el carcter moderno en el que se no tanto por la mera existencia de un procedi-
ubica el Cdigo, al haber incorporado este prin- miento de ejecucin que las respalda, por cuanto
cipio y donde se establece que va a ser el rga- la propia autoridad o prestigio del sujeto del
no jurisdiccional el que dicta las resoluciones que emanan31.
concretas y especficas para hacer avanzar el
7. La adecuacin de las formalidades al
proceso sin necesidad de peticin de parte29; logro de los fines de los procesos cons-
tambin es cierto que este principio no es de titucionales
carcter absoluto, porque en los hechos no se El cuarto prrafo del artculo III del Cdigo
descarta el rol de los sujetos procesales o, ms establece lo siguiente: El juez y el Tribunal
especficamente, las partes en conflicto; pues Constitucional deben adecuar la exigencia de
son ellos los que convierten una incertidumbre las formalidades previstas en este Cdigo al
jurdica de naturaleza constitucional y, por ende, logro de los fines de los procesos constitucio-
los que van a dinamizar y ser los impulsores nales. Estamos aqu ya no ante un principio
naturales del proceso30. procesal sensu stricto, que como lo recuerda
Con todo siempre queda la esencia y el carcter Monroy Glvez, sirve para describir y susten-
de los procesos constitucionales en el que ser tar la esencia del proceso, y adems poner de
el juez el que, de oficio, desarrolle las etapas o manifiesto el sistema procesal por el que el le-
gislador ha optado32, sino ante un principio de
estadios procesales que, en la naturaleza suma-
procedimiento.
rsima de estos procesos sui gneris, no deben
tener muchas formalidades como ocurre con el Se trata aqu, de que las exigencias que requie-
resto de los procesos civiles u ordinarios. re el Cdigo, no deben afectar los fines mismos
27 MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 93.

28 dem.
29 Ibd., p. 513.
30 Ibd., p. 93.
31 GIMENO SENDRA, Juan Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal (jurisdiccin, accin y proceso). Civitas, Madrid, 1981, p. 33.
32 MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit.
36
ESPECIAL
que persiguen los procesos determinados parmetros en

su argumentacin jurdica.

constitucionales, es decir, no se
... en el Cdigo se pue-
debe sacrificar algunos requi- As, inmerso en la postulacin
de y debe exigir determi-
sitos formales, enervando la nados presupuestos, for- de un proceso constitucional,
esencialidad y la eficacia que malidades, requisitos que o en la contestacin de esta,
aspira el proceso constitucio- orientan a un sistema pri- los contendores adjuntarn las
nal; esto es, ser el instrumento vatstico; en cambio, en un pruebas correspondientes, que
procesal por antonomasia de la sistema publicstico ... el si bien no son merituadas en
defensa de la Constitucin y ga- juez deber relativizar di- actuacin de pruebas, le bas-
chas formalidades y exi- tar al juez, al hilo de la justa
rantizar la eficacia plena de los gencias, en miras al [pro-
derechos humanos. Visto as y composicin del litigio de-
psito] por el que existen
en perspectiva, este aspecto le los procesos constitucio- manda y contestacin como
corresponde como un deber nales [que es] preservar dira Carnelutti, apreciar sobre
que el propio Cdigo le impo- y restablecer los derechos la base de ello, si las pruebas

ne al juez constitucional para constitucionales ... recaudadas y todo lo que all
relativizar las formalidades que se afirma expresan una vero-
similitud.
no se condicen con un sistema
publicstico. Al respecto, Piero Calamandrei ha sostenido
En efecto, en el Cdigo se puede y debe exigir que todas las pruebas no son ms que pruebas
determinados presupuestos, formalidades, re- de verosimilitud: Esta afirmacin del relati-
quisitos que orientan a un sistema privatstico; vismo procesal, hecha en cuanto al proceso ci-
en cambio, en un sistema publicstico y ms an vil, puede valer igualmente, no solo para el pro-
tratndose de un Cdigo que instrumentaliza sis- ceso penal, sino, aun fuera del campo ms di-
temticamente las garantas de la defensa de la rectamente procesal, para todo juicio histrico
Constitucin, el juez deber relativizar dichas acerca de hechos que se dicen acaecidos: cuan-
formalidades y exigencias, en miras al norte do se dice que un hecho es verdadero, se quiere
claro y concreto por el que existen los procesos decir en sustancia que ha logrado, en la con-
constitucionales; esto es, preservar y restable- ciencia de quien como tal lo juzga, aquel grado
cer los derechos constitucionales y con ello, los mximo de verosimilitud que, en relacin a los
principios y valores fundamentales subyacen- limitados medios de conocimiento de que el juz-
tes en un Estado Constitucional. gador dispone, basta para darle certeza subjeti-
va de que aquel hecho ha ocurrido. Hablo, ya
Bien miradas as las cosas, el juez operador- se comprende, no de las verdades lgicas o mo-
intrprete de la constitucionalidad, sea el juez rales, sino de la verdad de los hechos ocurri-
ordinario o el juez del Tribunal, deber ade- dos, de la verdad llamada histrica, respecto
cuar, esto es, acomodar del latn adequare o de la cual adverta ya Voltaire que: les vrits
adaptar al modo ms conveniente el telos del historiques ne sont que des probabilites33.
proceso constitucional; en tal situacin, inclu-
so hasta se puede sacrificar algunos aspectos Y es que todo proceso constitucional va a girar
del contenido formal con miras a configurar una en torno a supuestas relaciones de determinados
verdadera tutela judicial efectiva. derechos fundamentales, en los casos de la ju-
risdiccin constitucional de la libertad y el juz-
En este contexto, estimamos que compete al gador tan pronto obtenga la verdad deber to-
juez hacer una extraordinaria labor a partir de mar una decisin, sacrificando aspectos formales
33 CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Traduccin del italiano de Santiago Sents Melendo. Vol. III, Editorial
jurdica Europeo-Americana, Buenos Aires, 1962, pp. 317-318.
CETA 37
PROCESAL
tpicos del proceso privado; y definir la tutela de la interpretacin de los derechos fundamen-
judicial efectiva; con ello, en puridad se ade- tales.
cuan ciertas exigencias formales relativizadas
Y no poda ser de otra manera el texto objeto
por el juez, ante el fin principio que persigue
de comentario; puesto que al existir un proceso
todo proceso constitucional.
de amparo o de inconstitucionalidad se supone
8. La continuidad del proceso constitucio- que quien postul una pretensin es el afectado
nal frente a la duda de su conclusin y si se pretende concluir el proceso quien habr
En el cuarto prrafo del artculo III del T.P. del de salir victorioso es el presunto agresor; ante
Cdigo se establece que: Cuando en un pro- tal situacin, es lgico que se debe preferir la
ceso constitucional se presenta una duda razo- continuacin del proceso, hasta que este llegue
nable respecto de si el proceso debe declararse a su puerto final, hasta que la resolucin final
concluido, el juez y el Tribunal Constitucional defina si existi o no un agravio que retrotraiga
declararn su continuidad. las cosas al estado primigenio de disfrute de
los derechos constitucionales afectados. Sub-
Salvando el poder de iniciativa del proceso yace aqu pues, el principio de la tutela judicial
constitucional; una vez iniciado, sigue su curso efectiva y el debido proceso.
marcado en el Cdigo Procesal de oficio y bajo
el control directo del juez, sin necesidad de ins- 9. La exigencia al principio de la gratui-
tancia de parte para pasar de uno a otro trmite dad: la condena de los costos y costas
procesal. Ahora bien, el hecho de estar ordena- El ltimo prrafo del artculo III del T.P. esta-
do el proceso constitucional en unidades de blece que: La gratuidad prevista de este ar-
tiempo computados en plazos, supone que cada tculo no obsta el cumplimiento de la resolu-
actuacin procesal habr de ser realizada dencin judicial firme que disponga la condena de
tro del tiempo sealado al efecto, bajo el riesgo costos y costas conforme a lo previsto por el
de no poder ser realizada con posterioridad. presente Cdigo.
Esto es, los plazos procesales propiamente di-
chos, abren expectativas y oportunidades, cuyo Nadie pone en duda que toda actividad proce-
transcurso es fatal34; casos, por ejemplo, para sal es de por s onerosa, aun tratndose de pro-
la caducidad en el amparo (artculo 44); o los cesos de naturaleza constitucional, pues gene-
procesos de inconstitucionalidad (artculo 100); ra diversos egresos de todo tipo: gastos para
o de accin popular (artculo 87). las partes, para quienes supone desembolsos
econmicos, pues han de sufragar su propia
Sin embargo, puede presentarse en la dinmica actividad y la de las personas que, eventualmen-
del proceso central ciertas dudas razonables que te, postulan en su nombre. Todos estos gastos,
habiliten al juez dar por terminado dicho pro- en trminos generales, suponen uno de los prin-
ceso. Ante tal situacin, el juez o el Tribunal, cipales problemas con que se enfrenta hoy el
segn donde se ventile el proceso y sea esta de proceso constitucional que, aunque el propio
la jurisdiccin constitucional de la libertad o Cdigo declare expresamente que todos los pro-
de la orgnica, debe optarse por aplicar el cri- cesos constitucionales, sin excepcin, son gra-
terio o estndar hermenutico de que, en caso tuitos, en los hechos tienen un costo econmi-
de duda, se prefiere la continuidad del proceso; co que va desde el pago de los honorarios pro-
esto es, este principio o frmula establecida en fesionales, etc.
el artculo III del T.P. del Cdigo es, en rigor,
una forma positivizada en este caso del princi- La rentabilidad de un proceso constitucional,
pio pro homine o favor libertatis como criterio como de los dems procesos es el baremo que
34 RAMOS MNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. T. I, quinta edicin, Bosch, Barcelona, 1992, p. 337.
38
ESPECIAL
se tiene en cuenta. En general, se habla de cos- conjunto genrico de gastos procesales van a
tos y costas del proceso. Al menos as lo regula llegar a ser recuperados por la parte interesada
el Cdigo Procesal Civil; todo esto es en es- o vencedora; sino tan solo las partidas que se
tricto, gastos procesales y que significan todos integran dentro del concepto estricto de costas
aquellos desembolsos de tipo econmico que y costos procesales; y es obvio, siempre que el
hay que efectuar en relacin con un proceso. fallo definitivo resuelva la condena de costas y
Estos gastos son de la ms variada naturaleza. costos a la parte contraria35.
En realidad, unos vienen determinados por ges-
En conclusin, la norma opera tanto para el
tiones extraprocesales; como son, por ejemplo,
pago de costas y costos de quien entabla un
el agotamiento de las vas previas; otros por
proceso la parte demandante y pierde su pre-
coste de copias certificadas y documentos que
tensin como para la parte emplazada que es
hay que presentar en el proceso, viajes, etc.
vencida.
Existe otro rubro de gastos que se realizan ya
una vez iniciado el proceso, pero al margen de II. NOTA CONCLUSIVA
las actuaciones procesales: conferencias con
otros letrados, consultas, etc.; otros gastos oca- Conforme se ha podido apreciar, los principios
sionados en el propio proceso. procesales contenidos en el Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional constituyen
A estos ltimos se les reserva el nombre espe- elementos que permiten al juez, en su diaria
cfico de costas procesales. El Cdigo Procesal labor de impartir justicia constitucional, ejer-
Civil en su artculo 410 precisa que: Las cos- cerla de modo ms tuitivo.
tas estn constituidas por las tasas judiciales,
los honorarios de los rganos de auxilio judi- El Ttulo Preliminar del Cdigo no contiene
cial y los dems gastos judiciales en el proce- meras declaraciones retricas, sino autnticas
so. Y segn indica el artculo 411 del citado normas que coadyuvan a la interpretacin e in-
Cdigo Adjetivo: son costos del proceso el ho- cluso a definir el modelo de jurisdiccin cons-
norario del abogado de la parte vencedora, ms titucional.
un cinco por ciento destinado al Colegio de
En tal sentido, los principios procesales, en es-
Abogados de la parte vencedora, ms un cinco
pecial los contenidos en el artculo III del Ttu-
por ciento destinado al Colegio de Abogados
lo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucio-
del distrito judicial respectivo para su fondo mu-
nal, deben entenderse como pautas vinculantes
tual y para cubrir los honorarios de los aboga-
para el juez, orientadas al cumplimiento de los
dos en los casos de auxilio judicial.
fines de los procesos constitucionales (protec-
Ahora bien, la norma indica la condena de cos- cin de los derechos fundamentales y vigencia
tos y costas, lo cual significa que no todo ese de la supremaca normativa de la Constitucin).
35 RAMOS MNDEZ, Francisco. Ob. cit., pp. 685-686.
CETA 39
PROCESAL
40
ESPECIAL
ESPECIAL
Lmites al control judicial de

la constitucionalidad de las leyes
Ricardo BEAUMONT CALLIRGOS*
La Constitucin es una autntica norma jurdica; en tal sentido, es Dere-

cho vinculante y toda ley que se le oponga debe ser inaplicada, mandato
que es especialmente obligatorio para los jueces. Sin embargo, de esta
RESUMEN
constatacin queda an por resolver cules son los lmites para el ejerci-
cio judicial del control difuso, as como cul es la relacin entre las inter-
pretaciones constitucionales de la jurisdiccin ordinaria y la del Tribunal
Constitucional, asuntos a los que se dedica el autor de este artculo.
La Norma Suprema enuncia: La Constitucin la norma constitucional aplicada a un caso con-

prevalece sobre toda norma legal, la ley sobre creto, es decir, en un conflicto de intereses, la-
las normas de inferior jerarqua1, para luego se, en un proceso judicial que es de conocimien-
establecer que En todo proceso, de existir in- to del rgano jurisdiccional. Es as como en el
compatibilidad entre una norma constitucional Cdigo Procesal Constitucional, en el artculo
y una norma legal, los jueces prefieren la pri- VI de su Ttulo Preliminar, se regula por pri-
mera2. A este control de constitucionalidad es mera vez el rgimen jurdico de la competen-
al que se denomina control difuso, cuya finali- cia judicial para controlar la constitucionalidad
dad es reconocer e identificar la supremaca de de las leyes.
* Magistrado del Tribunal Constitucional peruano. Profesor principal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 Constitucin Poltica del Per
Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesiva-
mente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos
jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.
Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
CETA 41
PROCESAL
As, inevitablemente, surge la gran interrogan- As, si una ley est en oposicin con la Consti-
te, cules son los lmites o mrgenes dentro de tucin, si la ley y la Constitucin son ambas
los cuales el juez puede ejercer el control de aplicables a un caso particular, de manera que
constitucionalidad, e inaplicar una norma por el juez deba decidir esa causa conforme a la
ser incompatible con la Constitucin? Esa es la ley, sin atender a la Constitucin, o conforme a
interrogante que intentaremos dar respuesta en la Constitucin, sin atender a la ley; el juez debe
este pequeo artculo. determinar cul de estas normas en conflicto
rige en el caso. Esto es de la misma esencia de
I. EL REQUERIMIENTO DE CASOS Y los deberes judiciales.
CONTROVERSIA
En ese sentido, entendemos que, con la expre-
Como todo rgano jurisdiccional, el Poder Ju-
sin casos y controversia, se est ante un sis-
dicial resuelve conflictos cuya dilucidacin re-
tema en el que debe haber siempre dos partes
quiere de la aplicacin del Derecho. En ese sen-
enfrentadas. El demandante debe alegar haber
tido, entendemos por causas y controversias, a
sufrido directamente un perjuicio legal y el con-
aquellas reclamaciones de los litigantes plan-
flicto ha de surgir de hechos reales.
teadas ante los tribunales para su decisin por
los procedimientos regulares establecidos por II. LA NORMA DEBE SER APLICABLE
la ley o la costumbre3, para la proteccin o apli- PARA RESOLVER EL CASO PLANTEA-
cacin obligada de los derechos, o la preven- DO
cin, reparacin o castigo de los agravios. Una de las reglas ms importantes de la judi-
En principio, parece que ambos trminos (ca- cial review es aquella que exige que la ley a
sos y controversia) son sinnimos, es decir, se enjuiciarse en su constitucionalidad, sea apli-
trataran de conceptos mediante los cuales se cable directamente en la solucin del caso (con-
hace referencia a un enfrentamiento entre partes trol concreto).Es decir, constituye una condi-
antagnicas. No obstante, en cierto sector de la cin para que pueda evaluarse una norma, que
doctrina se ha destacado que mientras con el esta sea aplicable en el caso concreto que tiene
concepto controversia se hace referencia a los que decidir el rgano judicial.
procesos civiles; con el de casos, por el con- No obstante, si la aplicacin de una norma en
trario, se estara apuntando a causas penales. el proceso es un requisito necesario, este no es
La existencia de un caso y controversia, en con- en s mismo suficiente para que el juez pueda
secuencia, repele la posibilidad de que los jue- inaplicarla. Es preciso, adems, que la posible
ces puedan realizar un control en abstracto. El inconstitucionalidad de la norma se encuentre
poder de los tribunales de resolver sobre la directamente conectada con el fallo a dictar en
constitucionalidad de las leyes es de la misma el proceso en el cual surgi la duda en torno a
esencia de la funcin judicial. El poder de in- su constitucionalidad. Es decir, debe existir una
terpretar la ley, necesariamente implica el po- correlacin lgica y directa entre la eventual
der de determinar si una ley es conforme a la anulacin de la norma legal cuya constitucio-
Constitucin o no. En cualquier causa que in- nalidad se cuestiona y la satisfaccin de pre-
volucre dos leyes en conflicto, el juez debe de- tensiones objeto del petitum de las partes en el
cidir cul es la que debe regir. proceso.

Artculo 149.- Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que
no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial
con los juzgados de paz y con las dems instancias del Poder Judicial.
42
ESPECIAL
No se trata, por consiguiente, de un control so- tal inconstitucionalidad, la Corte, simplemen-

bre una norma potencialmente aplicable, sino te, se rehus a emitir un pronunciamiento so-
sobre una disposicin legislativa con la que el bre el fondo de la controversia.
juez decidir el caso sometido a su conocimien-
De ah que la relevancia de una norma, a los
to. Y es que la facultad de controlar judicial-
efectos de su control, deba entenderse como
mente la constitucionalidad de las leyes en el
conexin entre la validez de la norma y cual-
sistema norteamericano no es anloga a la ab-
quiera de las resoluciones que hayan de adap-
solucin de una opinin consultiva, que pueda
tarse durante la tramitacin del proceso. En
expedirse en abstracto con el objeto de absol-
suma, un juez tampoco ha de expresar una opi-
verse dudas de orden doctrinal o meras especu-
nin adversa a la validez de una ley a no ser
laciones.
que sea absolutamente necesaria para la deci-
Se trata de una tcnica que, fundada en el prin- sin de una causa presentada ante l.
cipio de jerarqua normativa, permite el juez
resolver directamente un caso o controversia, III. LESIN DE LA LEY SOBRE UN INTE-
en el que existen intereses subjetivos contra- RS CONSTITUCIONALMENTE PRO-
TEGIDO
puestos, mediante la eleccin de la norma je-
rrquicamente superior (la Constitucin), y la De las dos ltimas exigencias recordadas en el
inaplicacin, por incompatible con aquella, de ltimo prrafo, se deriva que la disposicin le-
la norma inferior. gislativa cuestionada, al ser directamente apli-
cable a la solucin del caso concreto, se tra-
Lo anterior, por cierto, no quiere decir que el duzca en una lesin real en caso se aplicara,
control judicial de constitucionalidad no pueda sobre intereses protegidos constitucionalmente
efectuarse sobre una determinada disposicin por quien lo solicita.
legislativa si es que ella sola no es apta para
resolver la controversia que el juez ordinario Entonces, ser labor de los jueces evaluar si
tiene entre manos. La relacin directa de la nor- quien invoca la declaracin de inconstitucio-
ma cuestionada con la solucin del caso con- nalidad tiene o no legitimacin para solicitar la
creto no impide, en efecto, que para la solucin declaracin de invalidez de la ley, ya que, la
del mismo caso puedan emplearse otras nor- parte que solicita la declaracin de inconstitu-
mas jurdicas, adems de la directamente cues- cionalidad de una ley debe poder probar no solo
tionada. que esta es invlida, sino tambin que le causa
un perjuicio directo, o que est en peligro inme-
Por otro lado, la exigencia de conexin lgica diato de sufrirlo como resultado de su aplica-
y directa en la solucin de las pretensiones de- cin, y no meramente que lo sufre en forma in-
ducidas por las partes, tampoco impide que el definida en comn con el resto de la gente.
control de constitucionalidad pueda practicar-
se sobre normas de orden procesal, de cuya A mayor abundamiento, el juez no puede entrar
aplicacin dependa la expedicin de un pronun- a apreciar la constitucionalidad de una ley a ins-
ciamiento sobre el fondo de la cuestin contro- tancia de una parte que no ha podido probar que
vertida. la aplicacin de esta le ocasiona perjuicio.
Un buen ejemplo de esto lo constituye, sin lu- Esta capacidad para solicitar judicialmente la
gar a dudas, el paradigmtico caso Murphy vs. inconstitucionalidad de una ley comporta la
Madison, resuelto por la Suprema Corte Fede- satisfaccin de 3 subrequisitos:
ral de los Estados Unidos, en 1803. En dicho a) La parte debe alegar que ha sufrido o sufri-
affair la inaplicacin de una ley por inconstitu- r en forma inminente un dao o agravio.
cional se realiz sobre una norma de orden pro-
cesal que, contra lo dispuesto por una norma b) Debe alegarse que el dao se sustenta en una
constitucional, confera una competencia ajena conducta del demandado, es decir, debe dar-
a la Corte Suprema, de modo que, al declarase se una relacin de causalidad entre ambos.
CETA 43
PROCESAL
c) El actor debe alegar que una decisin favo- V. PODER JUDICIAL E INTERPRETACIN
rable del Tribunal puede remediar el dao CONSTITUCIONAL
ocasionado. Finalmente, el lmite de no inaplicar leyes si
es que estas son posibles de interpretarse con-
Derivada de la necesidad de invocarse una le-
forme con la Constitucin o, dicho de otro
sin directa, otra exigencia es aquella segn
la cual el control de constitucionalidad no pue- modo, la obligacin judicial de interpretar las
de ejercerse ex officio, sino solo a solicitud de leyes y los reglamentos de conformidad con
una de las partes de un litigio, porque se con- las Constitucin, surge como consecuencia,
sidera agraviada por la posible aplicacin de por un lado, de existir varios miles de jueces
una norma a la que tacha de constitucional- en el pas dotados de la misma competencia;
mente invlida. y, de otro, que en nuestro ordenamiento, la
misma Constitucin cuente con un intrprete
IV. SOLO CABE DECLARAR LA INCONS- especializado y supremo, como lo es el Tribu-
TITUCIONALIDAD DE LA LEY SI NO ES nal Constitucional.
POSIBLE EFECTUAR SOBRE ELLA
UNA INTERPRETACIN CONFORME A Con relacin al Poder Judicial, es importante
LA CONSTITUCIN resaltar el mecanismo de consulta que esta-
Adems, una limitacin sobre los jueces para blece el tercer prrafo del artculo 14 de la LOPJ
declarar la inconstitucionalidad con efectos in-
ter partes lo constituye la obligacin del juez Las sentencias as expedidas que decla-
de inaplicar la ley por inconstitucional, solo si ran inaplicable una ley por inconstitucio-
esta no puede ser interpretada conforme a la nal, son elevadas en consulta a la Sala
Constitucin. Dicho de otra forma, solo cabra Constitucional y Social de la Corte Supre-
que se inaplique una norma por ser contraria ma, si no fueran impugnadas. Lo son igual-
con la Constitucin si es que por va interpreta- mente las sentencias en segunda instancia
tiva no es posible su comprensin conforme con en las que se aplique este mismo precepto,
la Suprema Norma. aun cuando contra estas no quepe recurso
de casacin.
Como seala Pablo Prez Tremps, es una regla
que se encuentra acorde con los principios tra- Esto con la finalidad de que a partir de un caso,
dicionales de la teora del Derecho, como el de el pronunciamiento de la Sala Constitucional y
conservacin de los actos e, inclusive, el de Social de la Corte Suprema pueda establecer
economa procesal, esto es, que a travs de la determinados criterios generales sobre la vali-
actuacin hermenutica, se evite, dentro de lo dez/invalidez de una norma.
posible la declaracin de inconstitucionalidad, Problema aparte, y sobre lo que aqu no es po-
dejando abierta esta alternativa para casos de sible detenerse, tiene que ver con el tema de
duda insalvable o de clara antinomia entre nor- si la elevacin a consulta a la que se hace re-
ma constitucional y legal4.
ferencia lneas arriba, tambin comprenda a
De este modo, si una norma admite ms de una la inaplicacin de una norma en el seno de un
lectura interpretativa y, entre ellas, existe cuan- proceso constitucional de tutela de derechos
do menos un criterio hermenutico que posibi- fundamentales. A nuestro juicio, la respuesta
lite su aplicacin constitucional, el juez no po- es negativa. En este tipo de procesos simple-
dr inaplicarla por inconstitucional. mente la Corte Suprema, con excepcin del
4 PREZ TREMPS, Pablo. Constitucin, Ley Orgnica del Poder Judicial y jueces ordinarios. En: Documentacin Jurdica.
N 45-46, Madrid, 1985, pp. 27-28.
44
ESPECIAL
amparo contra resoluciones ju- el intrprete supremo de la

diciales (artculo 51 del CPCo.), constitucin es este rgano,

no tiene competencia para co- ... cualquier intento por y no el Poder Judicial.
nocer de estos procesos. Este ha desentraar el mensaje
normativo de una clusu- De manera que cualquier in-
sido el criterio de la misma Sala la de la Norma Fundamen- tento por desentraar el men-
Constitucional y Social de la tal ha de realizarse no a saje normativo de una clu-
Corte Suprema5. partir de lo que cada rga- sula de la Norma Fundamen-
no jurisdiccional pueda
A MANERA DE CONCLU- considerar libremente, tal ha de realizarse no a par-
SIN sino con relacin a lo que tir de lo que cada rgano ju-
sobre dichos preceptos risdiccional pueda considerar
Al haberse introducido en nues- libremente, sino con relacin
constitucionales se haya
tro pas dos modelos de justicia pronunciado el Tribunal a lo que sobre dichos precep-

constitucional el americano y Constitucional. tos constitucionales se haya
el europeo, la existencia de es- pronunciado el Tribunal
tos dos rdenes jurisdiccionales Constitucional6. As, el orde-
anida la posibilidad, siempre la- namiento confiere suprema-
tente, de que en su aplicacin el sentido de la ca a la interpretacin de la Constitucin rea-
Constitucin pueda resultar atomizado. De ah lizada por el Tribunal Constitucional y de esa
que, en la ltima parte del artculo VI del Ttu- manera evita que a partir de la dualidad juris-
lo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucio- diccional entre Poder judicial y Tribunal Cons-
nal en buena cuenta haya previsto y desarrolla- titucional, pueda generarse serios riesgos a la
do los alcances de la clusula constitucional que base misma del Estado de Derecho y, particu-
confiere al Tribunal Constitucional la condicin larmente, a sus principios de certeza y seguri-
de rgano de control de la Constitucin, que dad jurdicas.
5 EXP. N 309-96-CALLAO, demanda interpuesta por la Asociacin Nacional de Trabajadores Cesantes y Jubilados de la SUNAD
contra SUNAD.
6 La vinculacin de la doctrina del Tribunal Constitucional a la que aqu estamos haciendo referencia alude nicamente a la
expresada en la interpretacin de las normas constitucionales, y no se extiende, como generalizadamente se piensa, a la
expresada en torno a la ley. Esta ltima es una tarea que corresponde a los jueces del Poder Judicial y, en ltima instancia, a la
Corte de Casacin.
CETA 45
PROCESAL
46
ESPECIAL
ESPECIAL
Notas sobre el algunas veces

confuso escenario del control
difuso en el Per
Eloy ESPINOSA-SALDAA BARRERA*
En un interesante anlisis que explica los alcances de una labor en constan-

te evolucin, el autor resea los orgenes del control difuso en el common
law britnico, su posterior desarrollo y consolidacin en suelo norteameri-
RESUMEN cano, as como en el Derecho nacional. A partir de ello, nos muestra el
escenario en que se desarrolla el referido control, expone cules son los
presupuestos para su ejercicio, as como los lmites para los jueces; final-
mente, como consecuencia de su anlisis, deja sentado cules son los temas
pendientes de solucin de tan importante faceta de la labor jurisdiccional.
A MODO DE INTRODUCCIN: LOS ACON- este ltimo aspecto, el de la supremaca de la

TECIMIENTOS QUE LLEVARON A LA Constitucin, en el que de inmediato quisiera
CONFIGURACIN DEL MODELO ESTA-
DOUNIDENSE O DIFUSO DE CONTROL centrar mi anlisis.
DE CONSTITUCIONALIDAD Y es que desde 1803, con el clebre caso Mar-
Como en su momento sealaron autores como bury vs. Madison, ya a nivel federal en los Es-
Elas Daz1, tres son los ejes centrales en la contados Unidos se entendi algo que era vital: que
figuracin del constitucionalismo contempor- la Constitucin, adems o incluso antes de ser
neo: la limitacin del poder, el reconocimiento un acuerdo poltico destinado a recoger, de
y tutela de derechos fundamentales y la supre- acuerdo con la posicin por la cual se opte,
maca de aquel acuerdo al cual hoy tiende a aquellos contenidos y/o procedimientos sobre
denominarse Constitucin. Ahora bien, es en los que se sustenta la vida comn en sociedad 2,
* Catedrtico de pre y posgrado de la Pontificia Universidad Catlica del Per, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y de la Universidad de Lima. Profesor principal y ex director general de la Academia de la Magistratura. Integrante de las mesas
directivas de, entre otras entidades, el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y las Asociaciones Perua-
nas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo y Derecho Procesal.
1 En ese sentido se pronuncia DAZ, Elas. Estado de Derecho y sociedad democrtica. Taurus, Madrid, 1969, p. 31 y ss.
2 Como es de conocimiento general, incluso entre quienes asumen una visin contractualista sobre lo que es una Constitucin,
encontraremos quienes dicen que lo pactado son bsicamente procedimientos para generar normas y/o asegurar una pacfica
vida en comn. Mientras tanto, otro sector sealar que los acuerdos giran ms bien en torno a contenidos (derechos, valores o
ambas cosas) cuyo respeto es indispensable e ineludible para construir el escenario que permita el desarrollo de los proyectos
de vida de cada quien, as como los de la sociedad en su conjunto.
CETA 47
PROCESAL
es la norma jurdica ms importante de cual- pueden resultar tremendamente perniciosas para

quier Estado. la coherencia y credibilidad del sistema jurdi-
Ahora bien, y como si ello de por s no fuese co adoptado por algn Estado en especial.
suficientemente novedoso, mucho ms es lo que Siendo lo sujeto a interpretacin y tutela una
puede predicarse de una Constitucin, en mri- norma jurdica con rasgos muy propios, pero
to a sus peculiaridades en funcin de su origen, norma jurdica al final de cuentas, compete en
su rol, su contenido o del carcter de las nor- principio confiar las tareas recientemente rese-
mas que recoge. Producto del accionar del po- adas a alguien que cuente con atribuciones de
der constituyente; disposicin3 mediante la cual naturaleza jurisdiccional, siendo estas labores
se limita, organiza y justifica4 el poder en gene- responsabilidad de la judicatura ordinaria o in-
ral (pero principalmente el poder poltico en tegrando un equipo de jueces cuya misin ser
particular) en un Estado determinado; parme- la de buscar asegurar la supremaca constitu-
tro de validez formal y parmetro de validez cional.
material de todo el ordenamiento jurdico de
todo Estado configurado conforme a principios Correspondi a la Corte Suprema Federal nor-
democrticos5 son algunas de las aseveracio- teamericana el mrito de haber sido la primera
nes que pueden formularse respecto de cual- institucin con atribuciones jurisdiccionales a
quier Constitucin contempornea que no se nivel mundial en haber, apoyndose sin duda
haya quedado en el plano de lo semntico. en posiciones doctrinarias y ciertas prcticas en
ese sentido, defendido esta perspectiva de las
Sin embargo, lo expuesto no enerva la caracte- cosas y, adems, haberla puesto en prctica. Sin
rstica ms significativa alegable frente a cual- embargo, ello no fue algo que se gest de la
quiera de las consideraciones que acaban de noche a la maana, sino que es consecuencia
esbozarse. La Constitucin es, muy a despecho de una manera de abordar la configuracin de
de sus particularidades, una norma jurdica, con lo jurdico que encuentra sus orgenes en el
todo lo que ello acarrea. Y entre estas impli- common law britnico.
cancias, una de innegable relevancia ser la de
determinar a quin o quines les corresponder Como es de conocimiento general, en la Ingla-
asumir las siempre complejas responsabilidades terra de antes del siglo XVII el common law, la
de, por un lado, interpretar con alcances vincu- normativa no recogida por escrito, prevaleca
lantes a terceros los diferentes preceptos consti- sobre las leyes formales o statutes. Estas lti-
tucionales; y, de otro, evitar que comportamien- mas eran ms bien vistas como normas particu-
tos o normas contrarias a la Constitucin sigan lares o excepcionales en relacin con el dere-
generando situaciones y relaciones que en rigor cho consuetudinario previamente establecido6.
no son conformes a Derecho, las cuales incluso Este fue el sustento del clebre fallo emitido
3 Conocida es la distincin que algunos (Riccardo Guastini entre ellos) realizan entre disposicin y norma. Sin embargo, y a
efectos del presente texto, usar ambos conceptos como sinnimos.
4 Aseveracin cuyos alcances analizaremos con detalle en mi libro Jurisdiccin constitucional, imparticin de justicia y debido
proceso. ARA, Lima, 2003; trabajo sobre el cual tengo entendido se han hecho varias reimpresiones.
5 Se dice que la Constitucin es parmetro de validez formal del ordenamiento jurdico de un Estado en particular en mrito a que
de ella parten los procedimientos previstos en ese pas para la generacin de normas conforme a Derecho. Por otro lado, se
califica a la Constitucin tambin como parmetro de validez material, pues en ella ya no solamente se recogen los procedimien-
tos, sino adems los contenidos (o por lo menos la base de ellos) asumidos como acordes con lo dispuesto por el ordenamiento
jurdico vigente. Un tratamiento ms detallado de estos temas es el efectuado, entre otros textos en mi libro Jurisdiccin consti-
tucional, imparticin de justicia y debido proceso. Ob.cit., p. 29.
6 Una explicacin muy clara de esta situacin es la que se encuentra, entre otros trabajos, en BREWER CARAS, Allan. La
jurisdiccin constitucional en Amrica Latina. En: GARCA BELAUNDE, Domingo, FERNNDEZ SEGADO, Francisco y HER-
NNDEZ VALLE, Rubn. La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica. Dykinson, Madrid, 1997, especialmente, p. 125.
48
ESPECIAL
por el entonces juez Coke en El recorrido posterior, que

1610 en el Bonham case. El incluy la aprobacin de la
common law estaba por encima denominada clusula de su-

de cualquier otra normativa y, Marbury vs. Madison premaca en la Constitucin
por ende, sus intrpretes y apli- es entonces el colofn de
norteamericana de 1787; y la
un largo proceso, en el
cadores ms cualificados, los cual ... la posibilidad de incorporacin de las primeras
jueces, podan tomar decisiones ejercer control de cons- diez enmiendas a dicha Cons-
que descalificaban todo lo con- titucionalidad pasa siem- titucin en 1791, dirigidas b-
trario a ese common law, aun pre, si en realidad se bus- sicamente a establecer lmites
cuando fuese leyes del Parla- ca su eficiencia y efica- a posibles intervenciones del
mento o incluso rdenes del cia, por la labor de una Congreso federal destinadas a
Rey7. institucin con fisonoma
y atribuciones de corte restringir el ejercicio de algu-

Sin embargo, muy conocido es jurisdiccional. nos derechos, nos llevar a la
tambin que lo sealado por doble afirmacin, primero
Coke en el Bonham Case fue en doctrinaria10 y luego jurispru-
Inglaterra dejado de lado luego dencial, de que la Constitu-
del triunfo de la denominada Revolucin Glo- cin es una norma con mayor relevancia que
riosa de 1688. Ahora bien, mientras el devenir las leyes ordinarias, y que el juez est por ello
histrico ingls iba por otros derroteros, como obligado a preferirla, declarando nulas aque-
los de la soberana del Parlamento 8, en los Es- llas normas dictadas por el legislador si este
tados Unidos fue una postura que tom cada hubiese actuado al margen de lo previsto en el
vez mayor predicamento. Si a ello le aadi- mismo texto constitucional11.
mos una prctica de la poca, por la cual los
Marbury vs. Madison es entonces el colofn de
tribunales de las colonias podan impugnar las
un largo proceso, en el cual, resaltamos ahora
decisiones de las asambleas de su circunscrip-
para retomarlo luego, la posibilidad de ejer-
cin ante los tribunales superiores ingleses, nos
cer control de constitucionalidad pasa siempre,
encontramos frente a un escenario donde el
si en realidad se busca su eficiencia y eficacia,
control judicial de decisiones tomadas por
por la labor de una institucin con fisonoma y
otras autoridades, incluidas las de carcter le-
atribuciones de corte jurisdiccional.
gislativo , est muy lejos de ser visto como un
9
asunto inusitado, o por lo menos, contrario a Hablar entonces ya ms directamente del c-

Derecho. lebre caso Marbury vs. Madison, punto de
7 Una versin completa del Bonham Case se encuentra en la coleccin denominada The Founders Constitution, y ms propia-
mente en su quinto volumen editado en ingls por la Editorial de la Universidad de Chicago en 1987.
8 Ello no significa ignorar, como bien anota Battaglini, que durante el siglo XVIII se produjeran algunos intentos de poner en
prctica un control de constitucionalidad de las leyes, aun cuando estos fueron aislados y de poca significacin. Recomendamos
revisar al respecto BATTAGLINI, Mario. Contributto allo studio comparato del controllo di costituzionalit: I passi che non hanno
controllo. En: Revista trimestrale di Diritto Pubblico. 1962, sobre todo p. 758.
9 Tema abordado por varios autores, y entre ellos, FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Evolucin histrica y modelos de control
de constitucionalidad. En: GARCA BELAUNDE, Domingo; FERNNDEZ SEGADO, Francisco y HERNNDEZ VALLE, Rubn.
Ob. cit., p. 53.
10 Aqu resulta vital analizar lo expuesto por Alexander Hamilton en diferentes apartados de El Federalista. Recomendamos enton-
ces revisar HAMILTON, Alexander y otros. El Federalista. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, primera reimpresin de la
segunda edicin, 1974, sobre todo, p. 330 y ss.
11 Es ms, ya la ley judicial de 1780 permita a los jueces estadounidenses invalidar leyes incompatibles con la Constitucin, los
tratados o normas de los Estados Unidos; e incluso ya Tribunales Federales de Distrito haban declarado nulas leyes estaduales
incompatibles con la Constitucin Federal y la de los Estados, y, por si lo expuesto no tuviese suficiente entidad, Cortes Supre-
mas estaduales como la de New Jersey en 1780 (caso Holmes vs. Walton) y la de Virginia en 1782 (caso Conmonwealth vs.
Caton) ya habran planteado cuestionamientos similares a los de Marbury. Coincido entonces con lo expuesto en este punto
por BREWER CARAS, Allan. Ob. cit., p. 128.
CETA 49
PROCESAL
partida de una revisin de la constitucionali- inaplicndola para el caso concreto sometido a

dad de normas por instituciones con atribucio- su conocimiento.
nes jurisdiccionales, y de cobertura de carcter
Aprciese cmo en estos casos, y muy a despe-
nacional. All, con el sentido prctico que suele
cho de encontrarnos ante una disposicin cla-
caracterizar el razonamiento anglosajn, el pre-
ramente inconstitucional, lo resuelto por el juz-
sidente (Chief Justice) de la Corte estadouni-
gador solamente tiene efectos para el caso con-
dense, John Marshall, esboz una contestacin
creto que motiv su pronunciamiento. Se alega
cuya contundencia difcilmente podr regatear-
entonces que de admitirse en estas situaciones
se: si la Constitucin es la norma ms impor-
un pronunciamiento con alcances erga omnes,
tante del ordenamiento jurdico de algn Esta-
el juzgador invadira competencias propias del
do en particular (y ella constituye la base para
legislador; y adems, de plasmarse una resolu-
determinar si cualquier actuacin u omisin es
cin que afecte a todos, muchos podran sufrir
conforme a Derecho en funcin tanto al proce-
los efectos de un pronunciamiento en cuyo pro-
dimiento utilizado para su generacin como al
ceso de configuracin no particip, y ante el
nivel de los contenidos que recoge, aadira-
cual no tuvo la oportunidad de efectuar los des-
mos nosotros), y le corresponde a los jueces
cargos correspondientes, pudindose quedar en
resolver cualquier controversia sobre la inter-
una situacin de indefensin, con los proble-
pretacin y contenido de la normativa vigente,
mas que ello indudablemente genera.
aquella norma, actuacin u omisin no ceida
a lo previsto en la Constitucin no es conforme Estamos aqu entonces, finalmente, ante un es-
a Derecho, y debe por ello ser declarada incons- cenario de interpretacin y control en sede ju-
titucional por un juez (sea este uno ordinario o risdiccional al cual se le otorga diversas deno-
especializado en tutelar la supremaca consti- minaciones: en la medida en que lo que se trata
tucional, me permitir aadir). de resolver solamente es un caso en particular,
se hablar de control concreto. Por otro lado,
Hasta aqu indudablemente se ve asentado lo
en tanto y en cuanto se tramita como una dili-
que luego se ha dado en denominar la asigna-
gencia dentro de otro proceso se le denomina
cin de las labores de interpretacin, defensa y
control incidental.
control constitucional a rganos con atribucio-
nes jurisdiccionales, pero todava quedan algu- Siendo adems una postura surgida en los Es-
nas inquietudes por absolver. Entre lo que ha tados Unidos de Norteamrica, habr quienes
ido quedando sin ser precisado se encuentra el hagan referencia a un modelo estadounidense
siempre delicado tema de cul es el margen de o norteamericano. Finalmente, y en la medida
accin y alcances de lo resuelto por un juzga- en que se trata de una atribucin pasible de ser
dor cuando aborda estas materias. acogida por cualquier juzgador, se dir que es-
tamos ante un escenario de control difuso, de-
Otra vez lo esbozado por la judicatura nor-
nominacin que es tal vez la ms utilizada para
teamericana nos da aqu la pauta a seguir. Im-
calificar a esta atribucin y responsabilidad ju-
buida de una lgica que involucra una rgida
risdiccional.
asignacin de competencias dentro del aparato
estatal, la Suprema Corte Federal estadouniden- La pregunta que seguramente alguno ya se plan-
se va a plantear que si un juez en cualquiera de tea se encuentra vinculada a cmo en el esce-
los procesos a su cargo toma conocimiento de nario del control difuso con pronunciamien-
que intenta aplicarse una norma contraria a lo tos que, si bien cualquier juez est en condi-
prescrito en la Constitucin, l, como un inci- ciones de emitir, son consecuencia de un caso
dente de este mismo proceso, y solamente lue- concreto y con alcances vinculantes solamen-
go de que la aplicacin de los diversos mto- te para ese caso en particular puede ser posi-
dos y criterios de interpretacin no le hayan ble generar lneas jurisprudenciales conocidas
permitido salvar la constitucionalidad de esa y respetadas por todos, y no producirse un ver-
disposicin, la declarar inconstitucional, dadero caos ante tanto y tan notorio riesgo de
50
ESPECIAL
inseguridad jurdica producto efectos para el caso concreto

de respuestas jurisdiccionales y establecimiento de prece-

que bien podran ser distintas El juez ordinario, ha- dentes a seguirse en situacio-
y hasta contradictorias sobre bitualmente sometido a nes similares a darse poste-
un mismo tema. La manera de la ley (y tal vez por ello, riormente) podemos tener
hacer frente a este riesgo en casi siempre subordina- una idea bsica de cmo se
los Estados Unidos ha sido re- do a los responsables de configura la judicial review
currir al stare decisis o regla su emisin y de su pos- o revisin judicial bajo los
terior vigencia), no fue
del precedente, y respaldarse visto por el eminente ju- parmetros del control difu-
en el prestigio con el cual rista austriaco y sus se- so en los Estados Unidos de
cuenta la Suprema Corte Fede- guidores como garanta Norteamrica. Sin embargo,
ral de aquel pas. de un eficaz y eficiente no solamente en ese pas se
desarrollo de estas nue- dio esa pauta de interpreta-
Pasar entonces a explicitar los

vas tareas ... cin y defensa de la Consti-
alcances de la aseveracin que
tucin y de la constituciona-
acabo de efectuar. En los Esta-
lidad, tal como veremos pos-
dos Unidos funciona la pauta
teriormente.
del stare decisis o regla del pre-
cedente, mediante la cual cuando una instancia I. LAS PARTICULARIDADES QUE LLEVAN
jurisdiccional fija posicin sobre un tema en A LA CONFIGURACIN DE UN MODE-
particular debe mantener la postura asumida, si LO EUROPEO CONTINENTAL DE CON-
lograran posteriormente presentarse casos si- TROL DE CONSTITUCIONALIDAD, ALE-
milares. La nica manera de apartarse de la l- JADO DEL CONTROL DIFUSO
nea de pensamiento anterior se da cuando la Un contexto poltico y social muy diferente es
misma instancia se pronuncie en sentido dife- el europeo, donde las revoluciones burguesas
rente, y ese cambio de perspectiva se encuentre terminan haciendo del Parlamento el centro de
suficientemente motivado. la vida poltica y el eje de la legitimidad y legi-
timacin del sistema. Sin embargo, estas posi-
Con esto lo que se busca es darle una indispen- bilidades otorgadas a los parlamentarios con-
sable predictibilidad a los pronunciamientos vivan con cuotas de poder del Monarca, quien
judiciales, lo cual indudablemente debera re- vendi cara su derrota final luego de varios aos
dundar a favor de los justiciables. Ahora bien, de tensin entre lo que muchos han denomina-
cabe aclarar que en rigor, y en un primer modo el principio monrquico y el principio de-
mento, la stare decisis solamente obliga al juez, mocrtico.
sala o tribunal que emiti la correspondiente
resolucin, el llamado efecto horizontal del Se llega all, entonces, a una situacin donde la
precedente. Fue inicialmente el prestigio con Administracin, en garanta del inters pbli-
el cual cuenta la Suprema Corte Federal de los co, puede no solamente elaborar su normativa,
Estados Unidos de Norteamrica lo que lleva a sino que toma sus decisiones (las cuales puede
todo el resto de la judicatura ordinaria de ese adems ejecutar en casi todos los casos sin au-
pas a seguir las pautas establecidas en ese tipo torizacin y/o ayuda de nadie) y hasta compo-
de cuestionamientos. Es tiempo despus que nen cierto tipo de conflictos, pero siempre sus
comenzaron a consolidarse efectos verticales e pronunciamientos estarn sometidos a un con-
interinstitucionales del precedente, por los cua- trol jurisdiccional posterior, con jueces que son
les dicho precedente se aplica a inferiores je- boca de la ley, administradores o meros apli-
rrquicos o a otras entidades pblicas o priva- cadores de parmetros aprobados e impulsados
das, respectivamente. desde el mismo Parlamento. La Administracin
tendr entonces atribuciones muy prximas a
Con todas estas caractersticas (atribucin a las de los jueces, pero carece de potestad juris-
cargo de cualquier juez, tramitacin como inci- diccional, siendo ms bien sus decisiones pasi-
dente dentro de algn proceso, sentencias con bles de revisin en sede judicial.
CETA 51
PROCESAL
Lo expuesto explica la creacin por Kelsen del texto constitucional de 1860, siendo una de
promotor de reconocerle a las Constituciones las razones utilizadas para justificar ese razo-
carcter de norma jurdica, de un modelo dis- namiento el que en alguna ocasin el Gobier-
tinto de revisin jurisdiccional de la constitu- no, entonces de turno, busc respaldarse en esta
cionalidad de las leyes, el modelo concentra- norma para eludir el cumplimiento de ciertas
do, e incluso la impronta de legislador negati- leyes dictadas por el Congreso. Sin embargo,
vo, que en un primer momento busc darle a pronto apareceran instrumentos que bien pu-
los Tribunales Constitucionales por l impul- dieron cambiar el estado de las cosas existen-
sados. El juez ordinario, habitualmente some- tes en esa poca.
tido a la ley (y tal vez por ello, casi siempre
subordinado a los responsables de su emisin y Explico a continuacin los alcances de nuestra
de su posterior vigencia), no fue visto por el ltima afirmacin: y es que desde 1897 el Per
eminente jurista austriaco y sus seguidores cont con una Ley de Hbeas Corpus, proceso
como garanta de un eficaz y eficiente desarro- al cual desde 1920, con el caso Cecilia Althaus
llo de estas nuevas tareas, tema con alcances y de Pardo, busc utilizarse como un escenario
consecuencias a las cuales me he referido en para conseguir se declare la inconstitucionali-
otras ocasiones, y a las que seguramente volve- dad de ciertas normas13.
r en prximos trabajos12. En 1933, la Constitucin aprobada ese ao ins-
tituy el proceso constitucional de Accin Po-
II. EL CONTROL DIFUSO EN EL PER O
LOS ALCANCES DE UNA LABOR EN pular, destinado a preservar la constitucionali-
CONSTANTE EVOLUCIN dad y legalidad frente a aquellas normas admi-
nistrativas que cuentan con alcances generales.
1. El escenario inicialmente previsto y un
conjunto de posibilidades desaprove- Y por si lo hasta ahora expuesto no tuviese su-
chadas ficiente entidad, ya en el Ttulo Preliminar del
Si bien en el Per no se tuvo un caso como el Cdigo Civil de 1936 se consagra como pres-
Marbury vs. Madison, relativamente pronto apa- cripcin de ineludible cumplimiento para un
recieron algunas instituciones que en su momen- juez el preferir a la Constitucin frente a cual-
to pudieron haber permitido un escenario en el quier otra norma dentro del ordenamiento jur-
cual los jueces peruanos hubiesen sido efica- dico nacional.
ces defensores y promotores de la constitucio- Existan entonces elementos que bien hubiesen
nalidad mediante el ejercicio del habitualmen- permitido la revisin judicial de ciertas normas
te denominado control difuso. dentro del escenario del control difuso. Sin
Recordemos que ya la Constitucin de 1856, embargo, esta posibilidad solamente se puso en
en su artculo diez, reconoca en sentido nega- prctica en muy pocas ocasiones, existiendo
tivo la supremaca constitucional cuando sea- ms bien un conjunto de sentencias que incluso
laba que era nula toda ley contraria a la Consti- cuestionaban que la judicatura ordinaria pudiese
tucin. Sin embargo, ese precepto fue eliminado declarar la inconstitucionalidad de alguna ley14.
12 Ahora bien, justo es anotar cmo la idea de un control concentrado hoy no necesariamente debe identificarse con la existencia
de un Tribunal Constitucional, pues no son pocos los Estados en los cuales las labores de control de constitucionalidad han sido
confiadas al pleno o a una Sala de sus Cortes o Tribunales Supremos. Mxico y Costa Rica son en Amrica Latina dos buenos
ejemplos de lo que acabo de aseverar.
13 Es ms, y de acuerdo con los estudios realizados por Domingo Garca Belaunde al respecto, aproximadamente el veinticinco por
ciento de los hbeas corpus interpuestos entre 1920 y 1979 apuntaban hacia ello. Recomiendo ver sobre el particular GARCA
BELAUNDE, Domingo. El hbeas corpus en el Per. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1979.
14 Una descripcin de mi perspectiva al respecto se encuentra recogida en el artculo El tratamiento del control de la constitucio-
nalidad en el Per: Balances y perspectivas. En: Prudentia Iuris. N 3. Pontificia Universidad Catlica Argentina, Buenos Aires,
mayo de 1993, p. 7 y ss.
52
ESPECIAL
Cabe preguntarse cul o cules son las razones Y es que en el caso peruano tanto el Poder Ju-
que llevaron a no emplear creativa y decidida- dicial (o judicatura ordinaria) como el Tribunal
mente los mecanismos con los que se contaba Constitucional tienen sus propias tareas y res-
para ejercer a cabalidad una eficiente labor de ponsabilidades sobre el particular. As pues, ante
interpretacin constitucional. En nuestra modes- el Poder Judicial se vern las acciones popula-
ta opinin, las limitaciones establecidas desde res (las cuales hasta hoy solamente pueden ser
los detentadores del poder poltico en aquella vistas y resueltas por la judicatura ordinaria),
poca al quehacer cotidiano de la judicatura or- y, por lo menos en primer estadio o momento,
dinaria15; unida al conservadurismo y la falta de los hbeas corpus, los amparos, hbeas data y
familiaridad judicial con las labores de interpre- los procesos de cumplimiento.
tacin constitucional bien pueden explicar el ma- Al Tribunal Constitucional peruano en cambio
gro balance obtenido al respecto. le corresponde resolver los procesos de incons-
Lo recientemente reseado explica cmo en el titucionalidad y competenciales, adems de re-
debate de la Constitucin de 1979, texto en el visar en recurso extraordinario (lo cual le per-
cual se inclua una larga relacin de derechos mite analizar tanto los aspectos de hecho como
asumidos como fundamentales y se buscaba los de derecho) aquellos hbeas corpus, ampa-
apuntalar un hasta entonces inexistente espacio ros, hbeas data y los procesos de cumplimien-
de gobierno regional, los constituyentes de to donde se le haya denegado al demandante lo
aquel momento desconfiasen de la funcin con- que este solicitaba.
tralora de la judicatura ordinaria peruana e ins- Sin embargo, queda todava sin precisar aque-
taurasen lo que Domingo Garca Belaunde con llo que en rigor es lo ms relevante a efectos
acierto denomin un sistema dual o paralelo16, del tema que aqu vengo desarrollando. De he-
permitindose as la subsistencia de acciones de cho se admite que cualquier juez del Poder Ju-
control difuso (con ciertas particularidades pe- dicial puede ejercer control difuso bsicamen-
ruanas que pronto explicaremos) coexistiendo te dentro de los parmetros previstos en el De-
con labores propias de un control concentrado. recho Comparado: como incidente dentro de un
2. Lo planteado por la Constitucin de proceso, y con efectos que solamente involu-
1993 sobre el particular cran a quienes son parte de ese proceso en par-
ticular.
Aunque con alguna puntual diferencia (hoy el
Tribunal Constitucional puede revisar en fon- Hasta all las coincidencias y las precisiones al
do y forma lo resuelto por la judicatura ordina- respecto. Quedan entonces por aclarar algunos
ria, lo cual es distinto de las atribuciones casa- temas de particular relevancia. El ms notorio
torias que se le asignaban al Tribunal de Ga- entre ellos es indudablemente el de la especial
rantas Constitucionales previsto en la Consti- configuracin del control difuso en el Per. Aqu
tucin de 1979) lo previsto en el texto de 1993 a su vez, hay varias inquietudes que atender: la
bsicamente respeta los parmetros ya previs- de la pertinencia de la elevacin en consulta de
tos desde la Constitucin de 1979: las del de- las decisiones judiciales ejerciendo control di-
nominado modelo dual o paralelo de control fuso a la Sala Constitucional y Social de la Corte
de constitucionalidad. Suprema es sin discusin una de ellas.
15 Entre los mecanismos usados por los Gobiernos latinoamericanos para condicionar la conducta judicial se encontraba el siste-
ma de nombramientos y ascensos judiciales; el uso de mecanismos como el de las ratificaciones y remociones para apartar a
algunos jugadores de sus puestos; o el manejo de lo econmico. Estamos ante un tema que explico con mayor detalle en mis
trabajos El tratamiento del control de la constitucionalidad en el Per: Balances y perspectivas. Ob. cit., y Algunas notas sobre
la evolucin del presidencialismo latinoamericano a la luz de lo previsto por la Constitucin peruana de 1993. En: Cuadernos
Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol. N 20/21. Universidad de Valencia, Valencia, 1997, p. 41 y ss.
16 GARCA BELAUNDE, Domingo. La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o paralelo. En: Revista Jurdica La Ley. Ao
LXII, N 197, Buenos Aires, viernes 16 de octubre de 1998, pp. 1-3.
CETA 53
PROCESAL
Tambin tendr especial signi- poltico en particular. En ese

ficacin el determinar si puede sentido, no debe sorprender-

ejercerse control difuso dentro ... no debe sorprender- nos que la atribucin judicial
de un proceso constitucional de nos que la atribucin judi- de control de constitucionali-
cial de control de consti-
la libertad como el hbeas cor- tucionalidad de las leyes dad de las leyes deba ser ejer-
pus o el amparo. Por otro lado, deba ser ejercida dentro cida dentro de ciertos parme-
importar muchsimo dilucidar de ciertos parmetros, los tros17, los cuales que, en lneas
si el ejercicio del control difuso cuales ... apuntan a que el generales, y como bien se co-
es una facultad que solamente control debe ser ejercido noce, apuntan a que el con-
corresponde a la judicatura or- dentro un proceso judicial; trol debe ser ejercido dentro
dinaria, o puede adems ser ejer- y adems, que la norma a un proceso judicial; y adems,
cida por el Tribunal Constitucio- analizar, ... debe ser rele- que la norma a analizar, nor-
nal y, de ser ello as, si esta apli- vante para resolver la con- ma que debe ser relevante

cacin del control difuso puede troversia concreta ... para resolver la controversia
practicarse en todos los proce- concreta pendiente de solu-
sos que debe resolver el Supre- cin, debe implicar la lesin
mo Intrprete de la Constitucin peruana vigen- de un inters constitucionalmente protegido18,
te. Adems, podr discutirse si la atribucin lla- sin que sea posible comprender esa norma cues-
mada control difuso puede ser invocada a fa- tionada preservando su conformidad con la
vor de entidades que no son de carcter juris- Constitucin.
diccional.
Estos parmetros, conocidos y aplicados por
Todo ello en mrito a que, finalmente, lo que la judicatura estadounidense desde hace ya buen
pareciera no estar a veces del todo claro es si tiempo, desafortunadamente no parecieran ser
en nuestro pas se est entendiendo a cabalidad comprendidos a cabalidad en el escenario pe-
cules son los alcances y lmites del control de ruano, si comenzamos a apreciar algunas de las
constitucionalidad ejercido por una institucin particularidades con las cuales se aborda el tra-
con atribuciones jurisdiccionales. Veamos en- tamiento de este tema en nuestro pas. Y es que
tonces primero los parmetros dentro de los cua- en el Per se ha resuelto sobre la base de alter-
les debiera desenvolverse esta labor de control nativas que, a pesar de haber sido inicialmente
jurisdiccional, para luego efectuar un anlisis descartadas, podran, si nos atenemos a algu-
del escenario en el que actualmente en el Per nos pronunciamientos posteriormente esboza-
viene desenvolvindose el habitualmente deno- dos, volver a tomar importancia, con conse-
minado control difuso en el Per. cuencias que, tanto por razones de tipo concep-
III. ALCANCES Y LMITES DE LA REVISIN tual como por consideraciones ms bien de n-
JUDICIAL, SOBRE TODO, EN EL EJER- dole prctica, tendra, en nuestra modesta opi-
CICIO DEL CONTROL DIFUSO nin, consecuencias realmente peligrosas y per-
Pauta central del Estado Constitucional es la de niciosas, efectos sobre los cuales reitero habla-
la limitacin del poder en general, y del poder r luego con mayor detalle.
17 Este es el entendimiento que, desde sus inicios, busc otorgarse al tratamiento y distribucin de las diferentes responsabilida-
des involucradas. En este sentido, entre otros, LPEZ ULLA, Juan Manuel. Orgenes constitucionales del control judicial de las
leyes. Tecnos, Madrid, 1999, sobre todo, p. 36.
18 Lo cual a su vez implicara el haber sufrido (o estar ante la inminencia de sufrir) un dao o agravio, dao cuyo sustento se
encuentra en la conducta del demandado, y perjuicio que puede remediarse o revertirse con una decisin o pronunciamiento del
juzgador. Una muy interesante explicacin sobre el particular se encuentra en BIANCHI, Alberto. Control de constitucionalidad.
El proceso y la jurisdiccin constitucionales. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1992, especialmente, p. 135 y ss.
54
ESPECIAL
IV. EL ESCENARIO ACTUAL DEL CON- donde se ha ejercido control difuso que no haya
TROL DIFUSO EN EL PER: LOS ES- sido impugnada por los canales correspondien-
PACIOS Y CONDICIONES PARA SU
EJERCICIO, Y ALGUNOS TEMAS PEN- tes, a la Sala Constitucional y Social de la Cor-
DIENTES DE SOLUCIN te Suprema de Justicia de la Repblica 22. Debe
aclararse eso s que la consulta no procede si la
1. Un peculiar mecanismo de consulta de
las resoluciones no impugnadas norma inaplicada no cuenta con rango de ley.
Si hay algunos conceptos que por lo menos a La idea de la consulta no parece mala, pues
nivel del discurso ya son consensualmente permite buscar una unificacin de criterios ju-
aceptados por todos en el Per, uno de ellos risdiccionales en un tema tan sensible como el
indudablemente sera el de que ninguna nor- de pronunciarse sobre la constitucionalidad de
mativa o quehacer estatal, e incluso privada una norma. Sin embargo, llama poderosamente
entre particulares19, puede ser contraria a lo la atencin apreciar cmo, en primer lugar, el
constitucionalmente dispuesto, en la lnea de lo legislador establece un control o cortapisa al
que actualmente se denomina constitucionali- libre desenvolvimiento de los jueces que, en el
zacin del Derecho20. En estos casos, como ejercicio de su control difuso, bsicamente po-
bien hoy incluso, expresamente indica el actual- nen parmetros al legislador para as asegurar-
mente vigente Cdigo Procesal Constitucional, se que este acte conforme a la Constitucin.
si ya es imposible para los jueces, intrpretes
Y como si esto no fuese suficiente, sorprende
vinculantes de nuestra Constitucin encontrar
que la tarea en cuestin no haya sido conferida
una comprensin de determinada norma acor-
al Supremo Intrprete de nuestra Constitucin,
de con los parmetros ya previstos, ellos debe-
el Tribunal Constitucional, lo cual lamentable-
rn proceder a ejercer control difuso e inapli-
mente podra permitir el surgimiento de de pers-
car la norma en cuestin en el caso sometido a
pectivas distintas y hasta contradictorias nada
su conocimiento21.
menos que entre dos instituciones de la mxi-
Lo que hoy nos dice el Cdigo Procesal Consti- ma relevancia dentro del ordenamiento jurdi-
tucional, luego de su modificatoria mediante la co nacional. Coincido entonces con quienes
Ley N 28946, del 17 de diciembre de 2006, consideran que, de mantenerse esta muy pol-
haciendo suyo lo prescrito en otra normativa vi- mica consulta (la cual corre el riesgo de deve-
gente en el Per, es algo no previsto incluso en nir en un mecanismo que desnaturalice el con-
el caso norteamericano: la evaluacin obligato- trol difuso), la misma debiera ser ms bien for-
ria, y a modo de consulta, de aquella resolucin mulada al Tribunal Constitucional peruano23,
19 Sobre la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares es recomendable revisar, entre otros,
BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Boletn Oficial del Estado,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997. Las especificaciones invocables en el caso peruano las encontra-
mos en los interesantes trabajos de DONAYRE MONTESINOS, Christian. Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho a la
estabilidad en el trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. N 35,
enero de 2004, p. 21 y ss; GARCA CHVARRI, Abraham. Apuntes sobre la eficacia de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares. En: Normas Legales. Tomo 324, volumen II, mayo, 2003, p. 11 y ss.
20 Una explicacin ms detallada de los alcances de este concepto est en nuestro Jurisdiccin constitucional, ob. cit., espe-
cialmente, p. 55 y ss.
21 En ese sentido el artculo VI del Ttulo Preliminar de la Ley N 28237 o Cdigo Procesal Constitucional peruano.
22 Ese fue el tenor del tercer prrafo del artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Cabe eso s sealar que en principio la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema no ha admitido incluir en esas elevaciones en consulta a aquellos casos de
inaplicacin de una norma en el seno de un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales, procesos en los cuales
(con la salvedad de los amparos contra resoluciones judiciales) actualmente nuestro ordenamiento jurdico no le reconoce
competencia alguna a la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Recomendamos aqu entonces revisar el pronunciamiento
emitido por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema ante la causa recogida en el Expediente N 309-96-CALLAO
(caso Asociacin Nacional de Trabajadores cesantes y jubilados de la SUNAD c/ SUNAD).
23 Esto es lo sealado bsicamente por EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La jurisdiccin constitucional en el Per: caractersticas,
problemas y propuestas para su reforma. En: GARCA BELAUNDE, Domingo (coordinador). La Constitucin y su defensa.
Grijley, Lima, noviembre de 2003, p. 131 y ss.
CETA 55
PROCESAL
alternativa que tanto en trminos tcnicos como entonces a apuntar aquellas consideraciones que
de mejor relacin interinstitucional se nos pre- permitirn, espero, explicar el sentido de las
senta como la menos conveniente. afirmaciones que acabo de efectuar.
La Ley N 28946 introduce tambin otra im- 2.1. El debate sobre si es o no posible
portante modificacin en trminos de control ejercer control difuso dentro de un
difuso que bien conviene resear. Y es que all proceso constitucional de la jurisdic-
cin de la libertad, y la posicin del
se prescribe que cuando se invoque la amenaza Tribunal Constitucional peruano al
o violacin de derechos sobre la base de actos respecto
que tienen como sustento la aplicacin de una Aun cuando un objetivo central en todo Estado
norma autoaplicativa, la sentencia que declara que se precie de ser denominado Estado Cons-
fundada la demanda dispondr adems la inapli- titucional es el del respeto a lo prescrito en el
cacin de la norma a la cual vengo haciendo texto de su Constitucin, ello sensiblemente no
referencia. siempre ocurre. Es por esta razn que en la
2. Una lgica expansiva en la labor del Tri- mayora de los Estados hoy se tienen previstos
bunal Constitucional peruano en sus medios procesales especiales, especficos y
pronunciamientos sobre control difuso expeditivos para buscar preservar la suprema-
En tanto y en cuanto el ejercicio del control dica de la Constitucin, mecanismo a los cuales
fuso implica fijar una interpretacin vinculante genricamente se denominan procesos consti-
del texto constitucional, es a todas luces lgico tucionales.
que en el caso peruano nuestro Tribunal Cons- Siguiendo en ello a Cappelletti, si el aspecto de
titucional emite algunos pronunciamientos sola supremaca constitucional a tutelarse es el
bre los alcances de este escenario de control. de la tutela de algn o algunos Derechos Fun-
Dando siquiera una rpida mirada a lo seala- damentales, se hablar entonces de procesos
do por ese Alto Tribunal al respecto, puede apre- constitucionales de la jurisdiccin de la liber-
ciarse cmo a travs de diversas sentencias el tad24, calificacin que en el caso peruano in-
Supremo Intrprete de la Constitucin peruana cluira en puridad a los procesos de hbeas cor-
aplica una lgica expansiva frente al control pus, amparo y hbeas data25.
difuso, no solamente sealando cada vez ms Siendo esos procesos medios procesales espe-
escenarios donde puede deducirse este tipo de ciales, especficos y expeditivos para la tutela
control, sino que incluso ha buscado ampliar el de los diversos derechos fundamentales, hay
mbito de actores habilitados a ejercerlo. quienes resaltaban que en estos casos debe te-
Esto, que de por s ya es polmico, merece ser nerse un escrupuloso respeto de los preceptos
analizado con mayor detalle, pues junto con la constitucionales, y por ende, en estos casos ejer-
modificacin introducida en el texto original del cer un control de constitucionalidad de las nor-
Cdigo Procesal Constitucional, proyecta como mas all empleadas.
consecuencia un escenario para el control difu- Nosotros coincidimos con esa manera de ver
so con aspectos favorables y desfavorables, los las cosas, bsicamente por dos consideracio-
cuales en ciertos casos propician situaciones nes: la primera, que no cabe hacer distinciones
confusas que a nada bueno conducen. Pasar restrictivas al acceso a un derecho fundamental
24 CAPPELLETTI, Mauro. La justicia constitucional. UNAM, Mxico, 1987.

25 Con respecto al proceso de cumplimiento, este en rigor conceptual no es un proceso constitucional sino ms bien un medio
procesal al cual la Carta de 1993 le ha otorgado tal condicin. Ahora bien, justo es anotar que en una sentencia del Tribunal
Constitucional peruano, emitida en el caso Maximilano Villanueva Villaverde, aun cuando no tiene carcter de precedente vincu-
lante se intenta justificar la supuesta naturaleza de proceso constitucional que correspondera a este medio procesal. Para ello
se hizo uso de argumentos fuertemente cuestionados por la doctrina ms calificada de nuestro pas.
56
ESPECIAL
(en este caso, a la tutela procesal efectiva) don- control concreto de constitucionalidad asuma
de nuestra misma Constitucin no distingue. La adems atribuciones de control difuso, y como
segunda, muy directamente relacionada con la consecuencia de ello, declarar inconstituciona-
anterior, es que las reglas o lmites de articula- les a alguna(s) norma(s) e inaplicarla(s) en el
cin previstos en el Per para encuadrar la re- caso que viene conociendo.
lacin entre las labores de control abstracto y
En esa misma lnea de pensamiento, fcilmente
las de control concreto parecen admitir esta
podremos comprobar que esa ha sido la posi-
posibilidad en el caso peruano 26.
cin asumida por el Tribunal Constitucional de
Es ms, ya es reiterada la jurisprudencia en la nuestro pas en mltiples procesos de amparo,
cual el Tribunal Constitucional peruano admite espacio en el cual, qu duda cabe, ese Alto Tri-
esta posibilidad, usando el escenario del pro- bunal ha ejercido frecuentemente labores de un
ceso de amparo como uno en el cual se pronun- control concreto de constitucionalidad28. La in-
cia sobre la constitucionalidad de las normas terrogante que convendra entonces formularse
alegadas, y de considerarlo necesario inaplicar- es si ese mismo razonamiento es invocable en
las para el caso concreto sometido a su conoci- aquellos procesos donde su labor contralora se
miento27. produce en un plano ms bien abstracto. Dicho
con mayor claridad, si se puede o no admitir el
2.2. Es el control difuso una atribucin ejercicio de las atribuciones propias del con-
exclusiva de la judicatura ordinaria
peruana o puede ser tambin ejerci- trol difuso en un proceso de (accin de) incons-
da por el Tribunal Constitucional de titucionalidad.
nuestro pas?
La preocupacin no es nueva en el caso perua-
Si en el mbito de la proteccin de derechos no no, y la respuesta que debe darse al respecto
cabe considerar como conformes a Derecho amerita ser planteada con especial cuidado, ya
aquellas restricciones que la misma Consti- que algunas de las posiciones asumidas en su
tucin no consigna; y si adems tomamos en momento por ciertos integrantes del Tribunal
cuenta que el Tribunal Constitucional perua- Constitucional fueron utilizadas por determina-
no es el Supremo Intrprete de la Constitu-
dos sectores polticos para generar una de las
cin de nuestro pas, y por ende, el principal
crisis polticas y jurdicas ms relevantes vivi-
guardin de la constitucionalidad y el respeto
das en el Per durante el decenio fujimorista29.
a los preceptos constitucionalmente estable-
cidos, difcilmente podr discutirse que en un Siendo mi posicin sobre el particular una opi-
escenario donde ese Alto Tribunal ejerce un nin acadmica sobre una materia especialmente
26 Recordemos como la normativa vigente al respecto no permite al juez inaplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en uno de accin popular. Adems, no puede olvidarse que la interpretacin
conforme a la Constitucin de la cual habla el Cdigo Procesal Constitucional implica un respeto a lo que el Tribunal Constitucio-
nal peruano haya dicho sobre el particular.
27 En este sentido, entre otras sentencias, se encuentra la sentencia del Tribunal Constitucional emitida frente a la causa recogida
en el Expediente N 1109-2002-AA/TC (caso Isaac Gamero Valdivia), emitida el 6 de agosto del ao 2002.
28 Afirmacin que solamente podra ser matizada en el caso que el amparo estuviese dirigido contra normas autoaplicativas,
materia en la cual el Tribunal Constitucional peruano ha tenido una postura bastante ms permisiva que aquello que incluso
permitira una lectura literal de lo prescrito por la Carta de 1993 al respecto. Sin embargo, aqu el tema que nos interesa resaltar
es el de los mltiples casos en los cuales el Tribunal Constitucional peruano ha ejercido labores de control difuso en el escenario
de aquellos amparos sometidos a su conocimiento. Solamente a modo de ejemplo tenemos aqu, adems del ya mencionado
caso Gamero Valdivia, a lo resuelto por el alto tribunal en los procesos recogidos en los Expedientes N 1124-2001-AA/TC,
N 2488-2003-AA/TC, N 2737-2002-AA/TC, entre otros.
29 La argumentacin destinada a permitir el ejercicio de labores de control difuso en un escenario como el del proceso de incons-
titucionalidad ya haba sido esbozada en el voto singular del entonces magistrado Manuel Aguirre Roca cuando se discuta la
misma constitucionalidad de la Ley Orgnica del Alto Tribunal. Sin embargo, alcanz notoriedad cuando lo que estaba en debate
era nada menos que la equvocamente denominada Ley de Interpretacin Autntica con la cual se buscaba asegurar una
tercera eleccin consecutiva de Alberto Fujimori Fujimori como presidente de la Repblica.
CETA 57
PROCESAL
polmica, mi comentario debe entenderse al como jurisdiccionales) puedan tambin ejercer

margen de cualquier consideracin coyuntural, control difuso de constitucionalidad.
y en estricta consideracin al proceso indicado En abono de esta posicin se dir que si la Cons-
y al tipo de pretensiones que puede defenderse titucin es la norma suprema dentro del orde-
en l. No puede entonces desconocerse que el namiento jurdico nacional, la Administracin
objeto de un proceso de inconstitucionalidad no debera dejar en pie y sin cuestionamiento
es el de, en abstracto, evaluar la constituciona- alguno aquella normativa que repute contraria
lidad de la norma o normas impugnadas y, en al texto constitucional vigente. Sin embargo, son
funcin a ello, mantener esa disposicin dentro varias las consideraciones que finalmente me
del ordenamiento jurdico de un Estado en par- llevan a discrepar con esta sin duda interesante
ticular, o apartarla del mismo. perspectiva.
Ejercer entonces el control difuso en este caso Podra en primer lugar alegarse en contra de
supondra evitar que la norma cuestionada sola- otorgar estas atribuciones a la Administracin
mente sea aplicable a una situacin en particula misma experiencia histrica que llev a la
lar, la de alguien que no fue parte en el proceso configuracin de este modelo de control judi-
de inconstitucionalidad, que no pudo expresar cial en los mismos Estados Unidos de Nortea-
sus descargos o puntos de vista en dicho proce- mrica. En este mismo sentido, tambin pare-
so, pero que finalmente es el nico(a) que es ciera resultar importante el tener presente las
afectado con el fallo emitido. El riesgo de que dificultades que, de ponerse en prctica lo su-
pueda alegarse estar ante una situacin de ingerido, bien podran generarse para as alcan-
defensin es a todas luces evidente. Estamos zar un clima de mnima seguridad jurdica, pre-
pues ante un tema que amerita ser tratado, repi- supuesto indispensable para la consecucin de
to, con especial cuidado y detalle. todo Estado Constitucional que se precie de
2.3. Puede la Administracin Pblica serlo.
peruana ejercer control difuso de
constitucionalidad? Por otro lado, y junto a lo recientemente anota-
do, creo que existen otras consideraciones con
Uno de los fenmenos ms relevantes de los importantes repercusiones que bien conviene
ltimos aos en el Per ha sido, sin duda algu- conocer y tomar en cuenta.
na, el redimensionamiento de la Administracin
Pblica, la cual en muchos temas ha incidido No olvidemos que cuando hablamos del poder
ms bien en labores de corte regulador, lo que estatal dentro del constitucionalismo contem-
ha implicado a su vez una aproximacin de es- porneo nos estamos refiriendo a una capaci-
tos sectores administrativos a tareas que algu- dad de influir en la conducta de otro(s) que no
nos califican como de corte arbitral y otros como es absoluta, sino que se encuadra dentro de cier-
cuasijurisdiccional30. tas coberturas, y aun dentro de dichas pautas,
es pasible de ser sometida a diversos tipos o
Estando entonces hoy la Administracin, al formas de control.
igual que todos nosotros, sometida a los par-
metros establecidos por la Constitucin, y por Uno de estos mecanismos de control es el del
ende, obligada a aplicarla, respetarla y hacerla sometimiento de la Administracin al principio
respetar, no son pocos quienes en el Per propug- de legalidad, a un margen de accin conforme
nan que instancias administrativas (sin atribucio- a Derecho en el cual a cada quien le toca lo
nes a las cuales en rigor podemos denominar asignado por la autoridad competente para ello,
30 Ello en mrito a que estamos ante una labor de heterocomposicin de conflictos. Ahora bien, en nuestra opinin, aunque no
necesariamente compartidos por todos, antes de encontrarnos con un tercero completamente imparcial, pero sin coertio o
ejecutio sobre sus pronunciamientos (el escenario propio del arbitraje), sino ms bien cuenta con un perfil bastante ms cercano
al de un juez aun cuando carente de iudicium.
58
ESPECIAL
sirvindose en estos casos de la norma o nor- dentro de cul marco puede desempear esas
mas correspondientes31. atribuciones, nos muestra, tambin cmo aqu se
consagra un escenario de autotutela administrati-
Lo expuesto tendr como una de sus importan-
va que, frente al riesgo del error o el abuso invo-
tes repercusiones el que las potestades o posi-
cando la defensa del inters pblico, es pasible
bilidades de actuacin son bsicamente regla-
de una revisin a posteriori a cargo de una auto-
das, en funcin a parmetros prescritos con
ridad o institucin con un marco de atribuciones
anterioridad. Como bien seala, entre otros,
destinado a asegurar un tratamiento ms garan-
Eduardo Garca de Enterra, lo implcito, si
tista e imparcial de los temas controvertidos.
existe, se circunscribe a lo que sin debate pue-
de deducirse de lo explcitamente asignado; y Siendo este el actual estado de cosas, y aunado
lo discrecional a su vez, no parte de la nada, ello al origen de este modelo de control y las
sino de un marco de accin previamente esta- dificultades que acarreara la ampliacin de su
blecido32. mbito de accin, parece no solamente ser cla-
ro, e inclusive, hasta conveniente, no admitir la
La Administracin, en ese reparto de compe-
posibilidad de que la Administracin pueda di-
tencias que resulta como consecuencia de in-
rectamente ejercer control de constitucionali-
vocar y poner en prctica una limitacin del
dad de las normas sometidas a su conocimien-
poder bajo pautas como las ya previstas, puede
to, salvo mejor opinin. Es por ello que resulta
componer sus propios conflictos (la denomina-
sumamente preocupante lo sealado en uno de
da prerrogativa de autotutela), e incluso en al-
los fundamentos de la sentencia del Tribunal
gunos casos, cuando por ejemplo ha otorgado
Constitucional en el caso Salazar Yarlenque,
la gestin de un servicio pblico a un particular,
mxime si tomamos en cuenta cules son las
aparecer en procedimientos administrativos
consideraciones en las cuales sustenta sus apre-
como el trilateral casi como un tercero que re-
ciaciones.
suelve un conflicto entre particulares, aun cuan-
do en rigor su quehacer es ms bien el de un Explicito los alcances de lo que acabo de ano-
garante del inters pblico en el ejercicio de tar: en el caso Salazar Yarlenque, y antes inclu-
ciertos espacios de actividad ciudadana. so en la sentencia emitida frente a la causa re-
cogida en los expedientes acumulados nmero
Ahora bien, justo es anotar que autocomposi-
050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 004-2005-
cin no es heterocomposicin, pero tambin que
PI/TC, 007-2005-PI/TC y 009-2005-PI/TC, se
existen escenarios de heterocomposicin de
dice en su fundamento 156 lo siguiente:
conflictos en los cuales no se cuenta con las
facultades propias de quienes ejercen funcio- () Por su parte, el artculo 11 de la Ley
nes jurisdiccionales (notio, coertio, vocatio, N 28449, establece que los empleados y
ejecutio y iudicium), y que incluso sus resolu- funcionarios de todas las entidades del Sec-
ciones son revisables en sede judicial. tor Pblico estn obligados a cumplir, bajo
responsabilidad, las directivas y requeri-
La normativa actualmente vigente en el Per,
mientos que en materia de pensiones emita
muy a despecho de algunas imprecisiones no
el Ministerio de Economa y Finanzas.
vinculadas con el tema que vengo desarrollan-
do, ciertas pautas sobre a quines le correspon- Tal disposicin debe ser interpretada en el sen-
de ejercer funcin jurisdiccional, as como tido de que dichas directivas y requerimientos
31 Hacemos nuestra, entonces, la actual formulacin de este importante principio, recogida entre otros por GARCA DE ENTE-
RRA, Eduardo y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Civitas, Madrid, 2000,
especialmente p. 435.
32 En este mismo sentido, GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn. Ob. cit., sobre todo,
p. 448.
CETA 59
PROCESAL
resulten obligatorios, solo en la medida en que Defender y/o cumplir algo no es lo mismo que
sean compatibles con la Constitucin y con unilateralmente sustraerse del cumplimiento de
las sentencias expedidas por este Tribunal. otras disposiciones. La lgica de determinacin
de competencias y establecimiento de mecanis-
En efecto, es preciso dejar a un lado la err-
mos de control al ejercicio de dichas compe-
nea tesis conforme a la cual la Administra-
tencias no puede ser sustrada por una situa-
cin Pblica se encuentra vinculada a la ley
cin de inseguridad jurdica y casi de completa
o a las normas expedidas por las entidades
anarqua en nombre de un seguramente bien
de gobierno, sin poder cuestionar su consti-
intencionado activismo a favor de la plena vi-
tucionalidad. El artculo 38 de la Constitu-
gencia. El supuesto remedio a ponerse en prc-
cin es meridianamente claro al sealar que
tica en sntesis no puede generar ms proble-
todos los peruanos (la Administracin in-
mas que la enfermedad o enfermedades que se
cluida desde luego) tienen el deber de res-
buscan superar, salvo mejor parecer.
petarla y defenderla.
En tal sentido, en los supuestos de manifies- 2.4. Puede ejercerse control difuso so-
bre normas estatutarias privadas?
ta inconstitucionalidad de normas legales o
reglamentarias, la Administracin no solo tie- Uno de los elementos centrales dentro del dis-
ne la facultad sino el deber de desconocer la curso justificatorio de las revoluciones burgue-
supuesta obligatoriedad de la norma infra- sas, y sobre todo, el de la Revolucin Francesa,
constitucional viciada, dando lugar a la apli- fue el de la defensa de la autonoma de la vo-
cacin directa de la Constitucin. luntad a la que casi se le otorga un carcter ab-
soluto, y ante la cual el Estado, lejos de efec-
Aun cuando estamos ante una afirmacin he- tuar un control sobre su ejercicio, debe ms bien
cha al pasar, deja sentada una posicin cuyas circunscribirse a crear condiciones para evitar
repercusiones pueden ser de gran magnitud. su eventual vulneracin.
Ahora bien, y no solamente por lo ya expuesto
en este trabajo discrepo respetuosa pero radi- Ello tiene como correlato el que las decisiones
calmente con lo all planteado. Como segura- tomadas en el contexto de una relacin entre
mente se recordar, el artculo 38 de la Consti- particulares fuesen vistas como parte de una
tucin peruana de 1993 seala lo siguiente: materia cuyos alcances no podan ser controla-
dos por un juez o una jueza, sino que lo all
() todos los peruanos tienen el deber de acordado dependa de la pericia de cada quien
honrar al Per y de proteger los intereses a la hora de negociar.
nacionales, as como de respetar, cumplir y
defender la Constitucin y el ordenamiento Sin embargo, progresivamente se ha ido reco-
jurdico de la Nacin. nociendo que la autonoma de la voluntad, tal
como sucede con cualquier derecho fundamen-
A este precepto se le considera la base para tal, admite lmites en su contenido y ejercicio,
habilitar un control de constitucionalidad a car- mxime si muchas veces el ejercicio de esta
go de la Administracin. En mi opinin, dicho autonoma de la voluntad se da en un contexto
argumento fuerza el sentido de esta prescrip- en el cual las condiciones de cada contratante
cin constitucional, ya que infiere del deber de no responden precisamente a reales parmetros
defender la Constitucin la capacidad de inapli- de igualdad.
car una norma por reputarla inconstitucional.
Si esa es la conclusin a la cual se llega, casi Esto se hace especialmente evidente en el caso
podra alegarse que cualquier ciudadano en de normas con carcter estatutario, frente a las
cualquier circunstancia puede dejar de aplicar cuales el ciudadano que intenta incorporarse a
una norma por reputarla contraria a la Consti- una forma societaria ya existente cuenta con una
tucin vigente, actitud cuyas consecuencias son capacidad muy pobre, por no decir nula, de con-
tantas y de tanta gravedad que nos releva de seguir una modificacin de lo ya acordado a
hacer mayores comentarios al respecto. ese nivel. El nico argumento vlido en este
60
ESPECIAL
contexto es el de oponer al estatuto ilegal o in- Estamos pues, ante una alternativa heterodoxa
constitucional el respeto de la Constitucin vi- a los alcances habitualmente ms propios del
gente, y sobre todo el de los derechos funda- ejercicio del control difuso que indudablemen-
mentales que expresa o implcitamente all se te convendra analizar con mayor detalle y en-
recogen. cuadrar mejor, para as evitar, entre otras co-
sas, que el anlisis de la constitucionalidad de
As lo entiende el Tribunal Constitucional pe-
ciertas normas no devenga en un peligroso in-
ruano, y por ende, proyecta la posibilidad de
tervencionismo del juez constitucional que no
que un juez o jueza puedan ejercer control di-
lo es todo en el Estado Constitucional sino so-
fuso de normas de carcter estatutario, las cua-
lamente un actor con un rol muy calificado den-
les si bien en principio no son pautas dictadas
tro del mismo en las competencias ordinarias
por una reparticin estatal, juegan un rol como
de otros organismos y rganos estatales, y con
el que caracteriza a una ley entre las partes que
mayor razn an, en el quehacer cotidiano en-
voluntariamente deciden adherirse a lo all pre-
tre particulares.
visto. Por ello mismo, y si se ha reconocido ya
que la Constitucin y sus derechos fundamen- Cobra entonces frente a esta lgica expansiva
tales tienen efectos horizontales o inter priva- de la comprensin de los alcances del control
tos, tambin cuentan con fuerza regulatoria en difuso que ha venido haciendo un Tribunal
relaciones jurdicas de Derecho Privado. Constitucional como el peruano, ptica curio-
samente opuesta a la perspectiva ms bien res-
Es en ese contexto dentro del cual debe cono-
trictiva de la actuacin de la judicatura ordina-
cerse y evaluarse lo resuelto por el Alto Tribu-
ria que ha consagrado nuestro Congreso. Rese-
nal cuando emite sentencia en la causa identifi-
ados ya en este texto los parmetros dentro de
cada con el nmero 6730-2006-AA/TC (caso
los cuales se comprende el ejercicio del con-
Odila Yolanda Cayatopa de Salgado contra la
Cooperativa de Servicios Mltiples del Sector trol difuso, veamos entonces cules son para el
de Educacin de Lambayeque). Tribunal Constitucional peruano los lmites
admisibles al desempeo de esta competencia.
En su sentencia de fecha 11 de junio de 2008, el
Tribunal Constitucional peruano resalt en el 3. Los lmites al ejercicio del control di-
fuso de acuerdo a la jurisprudencia del
fundamento noveno de su fallo el reconocimien- Tribunal Constitucional peruano
to de la eficacia horizontal o inter privatos de Necesario es anotar cmo la lgica expansiva
los derechos fundamentales, derechos que por con la cual ha actuado el Tribunal Constitucio-
lo mismo tambin cuentan con fuerza regulato- nal peruano a la hora de entender los alcances
ria en relaciones jurdicas de Derecho Privado. del control difuso no ha estado articulada a
Lgica consecuencia de lo expuesto ser en- aquellas que para m cuentan con una gran re-
tonces que el guardin de la Constitucin y las levancia: la determinacin de los lmites en el
leyes, el juez o jueza, tengan que asegurar que ejercicio de tan importante responsabilidad.
los estatutos de instituciones privadas sean con-
Justo eso s es sealar cmo en algunas de sus
formes a la Constitucin y los derechos funda-
sentencias y ms propiamente en el caso Jor-
mentales, y por ende, tal como se prescribe en
ge Luis Borja Urbano (sentencia Exp.
el fundamento diez de la sentencia que vengo
N 01680-2005-AA/TC, sentencia en pleno del
comentando, el juzgador podra, como una
11 de mayo de 2005) luego de intentar esbo-
cuestin incidental dentro de una controver-
zar un concepto de control difuso (fundamento
sia puesta en su conocimiento, pronunciarse
jurdico segundo), el Tribunal Constitucional
sobre la constitucionalidad de una norma esta-
peruano pas a sealar las condiciones que en
tutaria, y hasta inaplicarla para el caso concre-
su opinin son necesarias para poder ejercer
to sometido a su competencia si reputa que la
control difuso.
norma en cuestin es contraria a la Constitu-
cin, y sobre todo, a la tutela de los diferentes As pues, resaltar que la declaratoria de incons-
derechos fundamentales. titucionalidad debe ser asumida como la ltima
CETA 61
PROCESAL
posibilidad a aplicar (fundamento jurdico cuar- Yarlenque, no se desprende que ese Alto Tri-
to); y adems que se trata de una competencia bunal haya introducido lmites explcitamente
que debe ejercerse dentro de un proceso judi- pensados para regular este nuevo espacio que
cial (fundamento jurdico cinco), y no sobre tan polmicamente ha otorgado al ejercicio del
cualquier norma, sino nicamente sobre aque- control difuso, con todos los riesgos que aque-
lla o aquellas que resulten relevantes para re- llo acarrea. Es ms, y si tomamos en cuenta lo
solver las controversia sometida a conocimien- planteado por la Ley Orgnica del Poder Judi-
to del juez (f. j. 6). cial primero y la Ley N 28946 despus, la
Deber tambin acreditarse, para as conven- decisin judicial de ejercer control difuso en
cer a un juez de que ejerza control difuso, la el Per siempre est sujeta a revisin, cosa que
afectacin o el peligro cierto e inminente de no ocurre con el coloquialmente denominado
afectacin que genera la norma inconstitucio- control difuso administrativo, ya que la de-
nal (fundamento jurdico siete); y tenerse precisin tomada en estos temas por la Adminis-
sente que en pases como el Per, donde exis- tracin, queda firme si no es impugnada, estan-
te un Tribunal Constitucional, con atribucio- do adems exenta de alguna consulta obligato-
nes de control abstracto, no podr ejercerse ria posterior.
un control difuso acerca de normas cuya cons-
titucionalidad haya sido confirmada por ese El nico nivel de control adicional, si cabe el
Tribunal Constitucional mediante el desarro- trmino, sobre las consideraciones que permi-
llo de sus labores de control abstracto a las tiran sustentar el pronunciamiento del Tribu-
cuales acabo de hacer mencin (f. j. 8). nal Constitucional peruano en Salazar Yarlen-
que parecen ms bien venir de que el alto tri-
Ahora bien, en esa misma sentencia se admite bunal opta por darle a su polmica perspecti-
que los lmites all reseados pueden ser deja- va sobre este tema el carcter de precedente
dos de lado en situaciones de excepcin; en el vinculante, y por ello explicitar en distintos
fundamento jurdico nueve del pronunciamiento apartados de esta sentencia los supuestos que
judicial que vengo comentando, se seala que considera necesarios para la emisin de un pre-
no operan los lmites antes mencionados si la cedente vinculante (f. j. 41 de la sentencia en
norma convalidada en su momento por el Tri-
comento), las condiciones para el uso de un
bunal Constitucional es considerada nula por
precedente (ff. jj. 44 a 46 del presente fallo) y
violar lo prescrito en tratados de derechos hu-
algunas distinciones que existiran en su opi-
manos, o ir contra lo sealado por los tribuna-
nin entre un precedente judicial y un prece-
les que tengan una interpretacin vinculante de
dente constitucional (ff. jj. 47 a 49 de Salazar
dichos tratados. Tambin son vistos como su-
Yarlenque).
puestos de excepcin los casos en los cuales la
norma declarada en abstracto constitucional Estas son sin duda importantes reflexiones so-
demuestra que en alguno de los supuestos en bre la relevancia que tiene para el Tribunal lo
que puede ser aplicada puede resultar inconsti- hecho por dicho colegiado en este caso. Sin
tucional; o cuando se genera un supuesto de embargo, necesario es anotar que estas reflexio-
inconstitucionalidad sobreviniente. nes inciden ms bien en las razones por las cua-
Como rpidamente puede apreciarse, estos cri- les se establece un precedente y no en rigor en
terios, algunos de ellos bastante controversia- el tema que nos interesa, el de la determinacin
les, fueron fijados antes de Salazar Yarlenque, de eventuales lmites a la competencia que en
y no permitiran acoger como ejercicio regular mi opinin errneamente se ha otorgado a al-
del control difuso a aquellas labores emprendi- gunas instancias administrativas. Estamos aqu
das, por ejemplo, por quienes no ejercen con- pues ante coberturas que en puridad no debie-
trol jurisdiccional. A lo expuesto habra que ron darse, con el agravante de que no se plan-
aadir que de la revisin de lo resuelto por el tea mayor control sobre el ejercicio de ellas,
Tribunal Constitucional peruano en Salazar con todos los riesgos que acarrea.
62
ESPECIAL
Lo expuesto entonces demuestra que si bien la configuracin de aquel Estado Constitucio-

puede ser til y hasta provechosa una actitud nal que se precie de serlo, destacando entre ellos
activista de un Tribunal Constitucional en la lo referido a la limitacin del poder, el cual se
delimitacin de los alcances del control difuso, traduce en la asignacin y distribucin de com-
preocupa apreciar cmo algunos escenarios de petencias, en algunos casos excluyente y en
esta lgica expansiva en el caso peruano no se otros concurrente.
encuentran debidamente justificados, pudin-
dose convertir, si no se manejan las cosas con Por ello mismo, en el ejercicio del control difu-
cierto cuidado, en una peligrosa justificacin so el juez puede corregir al legislador, mas no
para una en rigor injustificable intervencin del sustituirlo dentro de las labores que en rigor a
juez constitucional en las competencias que son este le competen. Tampoco puede otorgrsele
propias de otros rganos estatales, como, por a la Administracin, que compone inicialmente
ejemplo, el Poder Judicial o diferentes reparti- sus propios conflictos para asegurar el cabal
ciones de la Administracin Pblica, tema que cumplimiento de sus fines y la proteccin de
genera mltiples reflexiones, como aquellas que aquello que reputa como de inters pblico,
desarrollar a continuacin. el control difuso que corresponde a un juzga-
dor o juzgadora de un Estado Constitucional,
BREVES ANOTACIONES A MODO DE juzgadores quienes debieran actuar con la ob-
CONCLUSIN jetividad que es difcil obtener precisamente de
El acercamiento al escenario dentro del cual hoy la Administracin, Administracin cuyo queha-
se desenvuelve el ejercicio del control difuso cer, como el de otras personas y entidades, se
en el Per nos demuestra cmo hoy en l co- buscar controlar en sede judicial.
existen dos dinmicas distintas y hasta contra- Por ltimo, lo expuesto no justifica el hecho de
puestas entre s: la de un legislador ordinario que, buscando revertir eventuales excesos efec-
que busca de alguna manera mediatizar el flui- tuados invocndose el ejercicio del control di-
do desarrollo de una actividad jurisdiccional fuso, el legislador emita normas que en los he-
dirigida bsicamente a controlar su accionar; chos mediaticen la labor del juez ordinario en
y la de un Tribunal Constitucional que ampla el escenario del control difuso, diseado, ms
la lista de supuestos pasibles de control y su- bien, para evitar se produzca un quehacer le-
jetos habilitados para ejercerlo. Con ambas di- gislativo contrario a la Constitucin.
nmicas desafortunadamente se corre el mis-
Apostar entonces por reconducir el control di-
mo riesgo: el de la desnaturalizacin del con-
fuso a sus histricos espacios de control judi-
trol difuso.
cial de la constitucionalidad de normas con ran-
Y es que no debe olvidarse cul fue desde siem- go de ley pareciera ser pues una necesidad de
pre el sentido del control difuso: el permitir que atencin impostergable, mxime si, de un lado,
quien dicta Derecho con la mayor objetividad existen distintos medios para canalizar lo que
posible en mrito a su rol de tercero imparcial, un hiperactivismo de ciertos jueces constitucio-
el juez, enmiende en un caso en particular el nales quieren asumir para s (o en su caso, co-
error en que ha incurrido el legislador al no dic- rresponde a otros actores introducir las modifi-
tar normativa conforme con la Constitucin. caciones que se consideren necesarios); y de
otro, no puede, no debe pensarse (por lo me-
As se busca preservar uno de los aspectos cla- nos, dentro del Estado Constitucional) que el
ves dentro de todo Estado Constitucional, el mejor medio de control es el que no existe, o
de la supremaca de la Constitucin. Ahora en su defecto, aquel que por su actual diseo
bien, esta labor no puede ser ejercida de cual- no tiene mayor posibilidad de asumir la labor
quier manera, sino que debe respetar aquellos contralora que supuestamente es su razn de
otros parmetros que tambin son centrales en ser, salvo mejor parecer.
CETA 63
PROCESAL
64
ESPECIAL
ESPECIAL
Discurso del magistrado

Juan Vergara Gotelli con ocasin
de la apertura del ao jurisdiccional
constitucional y su juramentacin
como presidente del Tribunal Constitucional*
Juan VERGARA GOTELLI**
El flamante presidente del Tribunal Constitucional jurament su cargo y

expuso su discurso de apertura del ao jurisdiccional constitucional. En
tal ocasin el magistrado desarroll algunos puntos de vista que expuso
antes en sus votos singulares respecto de la labor de la justicia constitu-
RESUMEN cional, lo que le llev a reconocer algunos excesos del Tribunal, as como
explicar algunos posibles cambios jurisprudenciales. Este documento, sin
duda, ser de utilidad no solo para conocer los planteamientos del actual
presidente del intrprete calificado de la Constitucin, sino que incluso
representa un hito para analizar el desarrollo de esta institucin.
Amigos: I. Desde 1920 los tribunales constitucionales

Creo que no me toca sino esbozar mi programa son los rganos indispensables para el respeto
de accin para el ao que se inicia en mi condi- efectivo del ordenamiento constitucional en
cin de presidente elegido por la generosidad toda sociedad civilizada. Son pues rganos in-
de mis colegas, decisin por la que renuevo mi
dependientes, con autonoma absoluta de sus
agradecimiento y les aseguro cumplir con el
encargo a cabalidad. La democracia y el Esta- miembros, que aseguran en la Constitucin la
do de Derecho esperan de todos nosotros el estructura y la funcin de los estados contem-
cumplimiento por cada uno de lo que nos co- porneos. Recordamos al tribunal peruano que
rresponde hacer. en 1997 se enfrent con valenta a la dictadura
* Discurso pronunciado el 6 de enero de 2009 en el local institucional del Tribunal Constitucional. tras conseguir las autorizaciones
correspondientes, reproducimos este valioso documento para su difusin y anlisis.
** Presidente del Tribunal Constitucional peruano.
CETA 65
PROCESAL
gobernante rechazando la denominada Ley de de cosas mgicas para el bien de la vida nacio-
Interpretacin Autntica que buscaba no otra nal, lo que podra llevarlo peligrosamente a afir-
cosa que la perpetuacin del dictador en el po- mar que est en condiciones de hacer lo que le
der. La respuesta fue la expulsin de tres de sus viene en gana, lo que adems a un sector del
miembros, lo que nos permiti a los peruanos pueblo le ha permitido usar despectivamente
comprender que la existencia del Tribunal Cons- contra nosotros la expresin metiches. Por eso
titucional es indispensable para la vigencia de tenemos que autolimitarnos, apretando nuestras
la democracia representativa. intervenciones a lo que nos es propio, sin inva-
dir sede ajena, lo que tambin ha de servirnos
El control que realiza para garantizar la efecti- para manejar mejor la hoy inhumana carga pro-
vidad de los derechos fundamentales de la per- cesal que nos agobia, hacindonos correr, con
sona humana frente a los abusos del poder de riesgo de desmejoramiento de la calidad de
turno, y tambin frente a excesos particulares, nuestra produccin. Gracias al sacrificio de los
ha convertido al Tribunal Constitucional, para colegas que nos antecedieron, el Tribunal Cons-
el ciudadano comn, en el ltimo guardin ca- titucional se ha hecho un lugar en el escenario
paz de asegurarle la vida digna que la Constitu- nacional, que tenemos que preservar. Existe
cin pregona. confianza pblica en lo que hacemos, obvia-
Consecuente con lo dicho y al comenzar el man- mente sin desbordes. Este es un valor que no
dato de presidente, que no ped ni anhel, asu- debemos desgastar.
mo tal vez como el ltimo reto de mi vida de
juez por aproximados cuarenta aos, la defen- II. LNEAS MAESTRAS DE ORIENTACIN
DEL TRABAJO DEL TRIBUNAL CONS-
sa de la existencia del Tribunal Constitucional TITUCIONAL PARA EL AO 2009
que a no dudarlo se ha constituido en rgano
Un eje que ha de permitir avanzar en nuestra ta-
indispensable del Estado peruano. Y lo har con
rea en el ao que se inicia est constituido por la
energa sobre todo frente a propuestas, segura-
gestin que ya hemos iniciado para la obtencin
mente de buena fe, de gente amiga y honesta
de un inmueble aparente y propio, para sede ofi-
que sugiere su desaparicin, no obstante ponerse
cial del Tribunal Constitucional en Lima, puesto
as de espaldas a la realidad y a la historia.
que el hermoso local que hoy ocupamos, cedido
El Tribunal Constitucional es el ms efectivo generosamente solo en uso, no es funcional, amn
contralor frente a cualquier tipo de gobierno au- que se encuentra ubicado dentro de una zona
tocrtico. Ayer precisamente el seor presiden- ambiental calificada por tcnicos en la materia
te del Poder Judicial, en el acto oficial de aper- como la peor de la ciudad de Lima.
tura del ao 2009, manifest la necesidad de
Otro ser el sostenimiento ante el Congreso de
la comunicacin fluida entre los poderes del
la Repblica de un presupuesto real y posible,
Estado y los rganos constitucionales, convo-
as como la consolidacin de la ya iniciada ra-
cando a conversaciones permanentes y dilo-
cionalizacin del personal, con una adecuada
gos alturados que aseguren la institucionali-
rotacin que no tiene por finalidad, desde lue-
dad democrtica y la independencia de pode-
go, traer a nuestra casa disconformidad o desa-
res para la consolidacin de la democracia en
comodos, sino darle a cada trabajador mejores
el Per, posicin en la que nos alineamos con condiciones para su propio desarrollo y obte-
natural alegra. ner para el tribunal mejor produccin y mayor
Sin embargo y teniendo como origen la necesi- calidad.
dad de otorgarle un mnimo de orden constitu-
Por ello es necesario precisar los lmites de
cional a las actuaciones de los rganos pbli-
nuestras competencias para extraer de all la
cos o privados, reconozco que el tribunal se ha
necesidad de nuestra autolimitacin.
excedido a veces en su celo por concretarlo.
Somos conscientes que tal conducta es negati- Reinstalada en el Per la democracia, el Tribu-
va porque convierte al tribunal en un hacedor nal Constitucional reinici sus funciones en el
66
ESPECIAL
2001, fijndose constitucionalmente tres mbi- peda que hiciera el Tribunal Constitucional es
tos de su competencia material: violar la ley para permitir que una institucin
pudiera tener un derecho que no tiene nadie en
1) Resolver en grado nico la llamada accin el pas. Eso es una discriminacin inadmisible.
de inconstitucionalidad; 2) Resolver en grado Creo yo que resulta indispensable distinguir lo
nico los procesos competenciales; y 3) Revi- que es formalidad de lo que es formalismo.
sar en ltimo grado las resoluciones denegato- Quienes se permitieron decir que el tribunal
rias del Poder Judicial que llegan a nosotros debi ingresar al tema de fondo, debieran pues
exclusivamente por impugnacin del deman- hacer previamente dicha distincin.
dante perdedor en los procesos constituciona-
les de proteccin de los derechos de la persona Para hacer ejercicio de la proteccin de la Cons-
humana iniciados en dicho Poder del Estado. titucin, el tribunal no necesita invadir el cam-
po destinado a otro rgano del Estado. Cuando
Recordamos aqu entonces que somos un tri- en la sentencia de un proceso de inconstitucio-
bunal de justicia y que, como tal, intervenimos nalidad declara fundada la demanda y como
solo en los procesos de nuestra competencia consecuencia retira a la ley cuestionada del or-
para solucionar conflictos que nos traen los denamiento jurdico, no realiza un acto de le-
demandantes que han obtenido sentencias des- gislacin porque esta decisin, a diferencia de
favorables en el Poder Judicial. Hemos seala- lo que sucede con el Congreso cuando deroga
do, reiteradamente, por los actuales y por los una norma, no responde a criterios de oportu-
que ya no estn, que el Tribunal Constitucional nidad poltica sino a motivos estrictamente ju-
no es un rgano de consulta ni un ente de opi- rdicos.
nin y que por tanto limita sus intervenciones a
lo que le es propio. Cmo aceptar entonces el Por ello mi labor de gobierno que hoy se inicia
recurso impropio de queja de derecho interpues- estar centrada en preservar al Tribunal Cons-
to por un instituto que resulta ser ajeno absolu- titucional dentro de los lmites que le son pro-
to al proceso constitucional de hbeas corpus pios al revisar las sentencias expedidas por el
iniciado por demanda de quien obtuvo senten- Poder Judicial en los procesos de amparo, h-
cia en su favor, proceso que, como queda di- beas corpus, hbeas data y cumplimiento, dan-
cho, ya haba concluido en la Corte Superior do efectiva proteccin jurisdiccional de urgen-
de Justicia de Lima? cia a los derechos de la persona humana. En
este punto me permito sugerirle a nuestro Cen-
Qu significado podramos darle as a las afir- tro de Estudios Constitucionales la inmediata
maciones desviadas de quienes, despistados, atencin del tema hasta hoy discutido conteni-
expresan que debimos ingresar al fondo? do en el artculo 22 del Cdigo Procesal Cons-
titucional en cuanto a la actuacin inmediata
Tratndose de un proceso concluido ya ni si-
quiera hay proceso y por tanto ya no existe de- de las sentencias de primer grado, para que la
tutela de urgencia a cargo de los jueces de la
mandante ni demandado, ni fondo ni forma. Lo
justicia ordinaria, prestados a la sede constitu-
cerrado, cerrado est. Sin embargo el referido
cional, resulte facilitada en todo el territorio
tercero, que ningn juez pudo atreverse a legi-
nacional.
timarle su ingreso a ese proceso que no fue suyo,
insiste en una posicin que sabe no correspon- Hecha esta precisin podemos afirmar, acaso
derle, posicin asaz interesada que ha sido de- orgullosamente, que el Tribunal Constitucional
finitivamente recusada por un conocido y acre- desde su fundacin ha resuelto aproximadamen-
ditado constitucionalista, especializado en dete 48,000 conflictos en relacin con derechos
rechos humanos, profesor universitario en Es- fundamentales y 256 casos de inconstituciona-
tados Unidos de Norteamrica y en el Per, lidad de normas con rango de ley, controlando
quien el mircoles 24 de diciembre ltimo esas en sus desbordes al Congreso de la Repbli-
cribi en el diario Expreso de esta ciudad no ca, al Poder Ejecutivo, a los gobiernos regiona-
hay una violacin mejor que la otra. Lo que se les, a los gobiernos locales, al Poder Judicial, al
CETA 67
PROCESAL
Jurado Nacional de Elecciones y al Consejo que ser interpretados en concordancia con los
Nacional de la Magistratura, no porque quera- tratados internacionales en los que el Per es
mos enemistarnos con estas instituciones de igual parte con la finalidad de evitar incompatibili-
nivel y de gran importancia para la vida nacio- dades entre estos.
nal, sino porque es el deber que nos impone la
Entonces debemos remitirnos pues al conteni-
Constitucin. Pero an as encuentro excesos que
do de los tratados internacionales para interpre-
debemos corregir. El Tribunal Constitucional es
tar los derechos constitucionales protegidos por
un rgano de justicia especializada, es un Tribu-
el Cdigo Procesal Constitucional. La Decla-
nal de Justicia Constitucional que resuelve con-
racin Universal de Derechos Humanos, como
flictos necesariamente relacionados a derechos
su misma denominacin seala, declara dere-
fundamentales de la persona humana. Me pregunto
chos directamente referidos a la persona huma-
entonces por qu el Tribunal Constitucional tuvo
na, precisando as en su artculo 1 que: Todos
que decidir sobre la propiedad de las botellas de
los seres humanos nacen libres e iguales en dig-
cerveza que todos nosotros tenemos o podemos
nidad y derechos y, dotados como estn de ra-
tener en nuestro poder, a propuesta de dos empre-
zn y conciencia, deben comportarse fraternal-
sas transnacionales? O cuando se le pidi deci-
mente los unos con los otros, realizando en el
sin al tribunal respecto a un arbitraje libremen-
artculo 2 la enumeracin de los derechos que
te concertado por dos empresas mineras.
se les reconoce.
Quisiera aqu reflexionar sobre la solucin de
Tambin es importante sealar que la Conven-
conflictos que traen al tribunal personas jurdi-
cin Americana sobre Derechos Humanos Pac-
cas, especialmente sociedades mercantiles que
to de San Jos de Costa Rica expresa en el
como suele expresarse en la vida comercial ms
artculo primero, inciso dos, que debe enten-
que sociedades de personas humanas son so-
derse que persona es todo ser humano, hacien-
ciedades de capitales.
do referencia marcada al precisar que los dere-
La Constitucin Poltica del Per de 1993 ha chos reconocidos en la sealada disposicin
sealado en la parte de derechos fundamenta- internacional estn referidos solo a la persona
les de la persona artculo 1 que: La defensa humana.
de la persona humana y el respeto de su digni-
En conclusin extraemos que las disposiciones
dad son el fin supremo de la sociedad y del
internacionales al proteger los derechos referi-
Estado. Agregando en su artculo 2 que: toda
dos a la persona humana estn limitando al cam-
persona tiene derecho (...), evidenciando as
po de las denominadas acciones de garantas
que es la persona humana a la que hace refe-
constitucionales a los procesos contemplados
rencia el citado artculo 1.
por nuestro Cdigo Procesal Constitucional.
El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en
Por ello es que expresamente el artculo 37 del
el artculo V del Ttulo Preliminar, al referirse
Cdigo Procesal Constitucional seala que los
a la interpretacin de los Derechos Constitu-
derechos protegidos por el proceso de ampa-
cionales, que: El contenido y alcances de los
ro son los que casi en su totalidad enumera el
derechos constitucionales protegidos por los
artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per,
procesos regulados en el presente cdigo de-
referido a los derechos de la persona humana
ben interpretarse de conformidad con la Decla-
exceptuando el derecho a la libertad individual,
racin Universal de Derechos Humanos, los tra-
singularmente protegido por el proceso de h-
tados sobre derechos humanos, as como de las
beas corpus, y los destinados a los procesos de
decisiones adoptadas por los tribunales inter-
cumplimiento y hbeas data para los que la ley
nacionales sobre derechos humanos constitui-
les tiene reservados un tratamiento especial por
dos segn tratados de los que el Per es parte.
cuanto traen conflictos de diversa naturaleza.
De lo expuesto en el fundamento precedente se Esto significa entonces que el proceso de am-
colige que los derechos constitucionales tienen paro est destinado exclusiva y excluyentemente
68
ESPECIAL
a la defensa de los derechos fundamentales di- legitimidad para obrar extraordinaria del inci-
rectamente relacionados a la persona humana. so 7) aludido. Esta junta tiene su correspondien-
te estatuto y gobierna el inters de la profesin
De lo expuesto queda claro que cuando la Cons-
a nivel nacional, e incluso internacional. As, el
titucin proclama o seala los derechos funda-
artculo 5 del citado dispositivo le seala a la
mentales, lo hace pensando en la persona hu-
junta como ejercicio propio: Promover, pro-
mana, esto es en el ser humano fsica y moral-
teger y defender a nivel nacional el libre ejerci-
mente individualizado. Hacia l pues se encuen-
cio de la profesin de abogado.
tran canalizados los diversos atributos, faculta-
des y libertades, siendo solo l quien puede in- Pero la necesidad de la autolimitacin no que-
vocar su respeto y proteccin a ttulo subjetivo da referida solo a estos aspectos jurdicos. La
y en sede constitucional. Las sociedades mer- situacin que vive el Per de cara al 2009 que
cantiles tienen, lcita y legalmente, como obje- acaba de iniciarse se enmarca en la crisis finan-
tivo propio, el inters de lucro. Sus denomina- ciera internacional. Frente a este problema real
dos derechos fundamentales estn en relacin qu puede hacer el juez constitucional?; cmo
directa con ese objetivo, cualquiera sea la eti- podemos colaborar nosotros, en ltimo grado?
queta constitucional que utilizan. Para la solu- Creo al respecto que debemos evitar el repro-
cin de conflictos sobre la propiedad de bienes che social por desbordes o extralimitaciones,
tienen la reivindicacin, el mejor derecho y el interviniendo solo en lo que nos corresponde,
desalojo por precario. Para los conflictos sobre sin invadir territorios ajenos para garantizarle
la posesin, las acciones posesorias y los inter- al inversor la predictibilidad de nuestros man-
dictos. Para los casos en los que ya no es posi- datos y garantizarlo en sus derechos. La insti-
ble la reposicin del derecho invocado, el pro- tucionalidad es el llamado de la hora y la inde-
ceso de responsabilidad civil de los jueces, vas pendencia de poderes y organismos constitu-
todas en sede ordinaria. cionales la mejor respuesta.
Otro tanto resulta con la legitimidad para obrar Nuestras sentencias deben ser cortas, con crisis
activa extraordinaria del inciso 7 del artculo y sin ella, simples, claras, pues deben dirigirse
201 de nuestra Constitucin en lo que respecta a los justiciables que no son abogados y no solo
a los Colegios de Abogados del Per, que cada a sus defensores que as se convierten en nece-
uno de estos gobierna el ejercicio profesional sarios intrpretes de lo que decimos a travs de
solo en su distrito. ellas, sin reflejar disputas acadmicas ni llenar
hojas con citas bibliogrficas como si una sen-
Actualmente existen los Colegios, uno por cada
tencia fuera una monografa en temtica de es-
distrito, excepto los casos en los que la ley per-
pecialidad, o un libro.
miti ms de un colegio en cada distrito. En la
actualidad hay aproximadamente 28 colegios Cada cosa en su lugar. Una sentencia es la de-
de abogados en todo el territorio nacional. Si cisin de jueces sobre un caso concreto en el
cada colegio considerara que tiene la facultad que se persigue la solucin del conflicto que
de cuestionar la ley 100, por decir una nume- trae el demandante, en camino hacia la cosa
racin cualquiera, podramos tener en el Tri- juzgada. Ya Manuel Atienza, filsofo espaol
bunal Constitucional 28 demandas de incons- de la Universidad de Alicante, aqu en nuestra
titucionalidad contra la ley 100, es decir una casa se encarg de hacernos una crtica severa
locura. sobre este punto.
Por eso se dio el Decreto Ley N 25892 que En dicha oportunidad, el maestro espaol des-
establece que los colegios profesionales que cart las citas de jurisprudencia extranjera en
no sean de mbito nacional tendrn una junta nuestras sentencias. Creo que en tal sentido esta
de decanos sucesora de la recordada, Fede- prctica en nuestro medio resulta peligrosa dado
racin de Colegios de Abogados del Per, a la que en materia de jurisprudencia, aqu y all, ayer
que le corresponde evidentemente la aludida y hoy, siempre se podr encontrar decisiones en
CETA 69
PROCESAL
un sentido y en otro sobre el la antigedad que es la que

mismo tema porque los tri- define la posicin personal de

bunales estn conformados ... menos prdida de cada magistrado dentro del
por jueces de distinta opinin tiempo, control directo Tribunal Constitucional.
o porque a veces cambian por los jueces constitu-
cionales supremos de la Durante el ao 2009 ningn
prestndose a la manipulacin.
calidad productiva ... ex- juez constitucional supremo
Incluso me atrevera a decir
tensin mxima de pro- se quedar sin integrar algu-
que estamos ante una forma
yectos de sentencias ... na sala. No habr por tanto
sutil de prevaricacin porque sin pie de pginas ni ci- magistrado de vacaciones por
es posible buscar la jurispru- tas textuales de doctrina esta razn y para esto no ha-
dencia que ms conviene al y jurisprudencia, ... cla- br sino que aplicar como co-
sentido del fallo que uno quie- ridad, precisin y expo- rresponde el artculo malhada-
re. La decisin, pues, debe ser sicin expresa de lo que

se manda u ordena ... do de nuestro reglamento. Se
construida con base en el de-
trata de simple interpretacin.
recho vigente y a los hechos
concretos del caso. Las citas Este ao continuaremos con
deben ceirse a lo que el pro- nuestra poltica de descentra-
pio Tribunal Constitucional viene diciendo ho- lizacin de la justicia acercando la justicia cons-
mogneamente en sus resoluciones. titucional al pueblo y al Per profundo a travs
de las audiencias descentralizadas. Empero, en
Son estos algunos pasos a seguir para la bs-
esta misma lnea de trabajo para este ao, po-
queda de la autolimitacin responsable.
tenciaremos la labor del Centro de Estudios
Pasando a temas ms de gestin, reestructura- Constitucionales (CEC) de nuestro tribunal.
remos el trmite interno de expedientes a fin de Para ello, ya iniciamos el trmite de recupera-
acortar pasos para emitir las resoluciones de cin de nuestro pequeo local en la calle Los
manera ms rpida. Venimos trabajando en ese Cedros de San Isidro, a fin de que el CEC cuente
sentido. con ambientes y oficinas adecuados. Asimis-
mo, en el presupuesto de este ao, el CEC tiene
Cambiaremos la organizacin interna del Tri- una partida propia y se le dotar del personal
bunal Constitucional conforme a la aprobacin indispensable para que desarrolle sus labores
de un nuevo reglamento. Por lo pronto, anun- acadmicas y de difusin en las mejores condi-
cio que como presidente del Tribunal Constitu- ciones.
cional solo presidir los plenos jurisdicciona-
les donde nos encontraremos los siete jueces Aqu deseo hacer un pedido especial al direc-
constitucionales supremos (mal llamados ma- tor del CEC mi colega y amigo Dr. Eto Cruz.
gistrados), puesto que he sido elegido para go- Luego de ms de 40 aos de labor jurisdiccio-
bernar, para velar por la marcha administrativa nal, me permito sugerir que el CEC debe efec-
del tribunal. El pleno debe ver solo los casos tuar una labor preferente en la investigacin
de inconstitucionalidad de leyes y normas de sobre los usos y costumbres (Derecho consue-
igual rango y los casos competenciales. Solo tudinario) de zonas y comarcas alejadas del te-
por excepcin hemos de ver tambin en el ple- rritorio nacional.
no los casos en los que los demandados resul- Debemos reparar asimismo en la lucha anti-
ten ser la Corte Suprema de Justicia de la Re- corrupcin del Gobierno Central en lo rela-
pblica (como Poder Judicial), el Poder Legis- cionado al mejoramiento del servicio de justi-
lativo, el Poder Ejecutivo (como Poder), el Ju- cia: menos pasos en la confeccin de las sen-
rado Nacional de Elecciones y el Consejo Na- tencias, menos prdida de tiempo, control di-
cional de la Magistratura. Todo lo dems por recto por los jueces constitucionales supremos
las salas jurisdiccionales sin excepcin. Estas de la calidad productiva, exigiendo a los aseso-
salas sern integradas y presididas conforme a res para el mejoramiento de la produccin y la
70
ESPECIAL
calidad, con controles directos de estos, ex- del Tribunal Constitucional d atencin prefe-
tensin mxima de proyectos de sentencias rente a los usos y costumbres de nuestros pue-
(acaso diez pginas), sin pie de pginas ni ci- blos y no se limite este inters a solo las au-
tas textuales de doctrina y jurisprudencia, ex- diencias al interior del pas ni menos convertir
cepto las sentencias del propio Tribunal Cons- a nuestros asesores, que en su formacin signi-
titucional peruano, claridad, precisin y expo- fican para el tribunal entrega de tiempo y dine-
sicin expresa de lo que se manda u ordena, ro, en simples recicladores de lo que se obtiene
es decir mayor participacin de los magistra- en Europa.
dos en la redaccin de resoluciones. Tratn-
Este es, queridos amigos, el perfil de lo que
dose de sentencias con plantillas, estas debe-
expongo como programa para el ao que hoy
rn ser hechas directamente por la comisin
iniciamos. Pero me siento cercado por mis pro-
de asesores correspondiente (Comisin Cero),
pias limitaciones, que me obligan a recurrir a
con colaboracin de los practicantes, exigen-
ustedes como personas que como yo solo bus-
cia de responsabilidad a los coordinadores, uso
camos lo mejor para esta sociedad a la que te-
de los vehculos oficiales solo de lunes a vier-
nemos que servir. Les pido por esto su colabo-
nes, atencin por los choferes de 7 de la ma-
racin, yo solo poco avanzara, hermanos hay
ana a 9 de la noche, dndoles el tiempo nece-
muchsimo que hacer, y al final recurro nueva-
sario para su alimentacin, control y limita-
mente a la literatura potica para decir cami-
cin de la gasolina para que esta pueda ser
nante, no hay camino, se hace camino al andar.
utilizada solo por los vehculos oficiales, pe-
dido expreso al director del CEC, como ya lo Doy por iniciado el ao jurisdiccional consti-
hemos dicho, para que este organismo propio tucional 2009. Muchas gracias.
CETA 71
PROCESAL
72
ESPECIAL
Caso El Frontn
GAC E TA
constitucional
ESPECIAL
ESPECIAL
Ser que el TC ha empezado a

tomarse en serio su deber de
autolimitacin?
Reflexiones en torno al caso El Frontn
Luis CASTILLO CRDOVA*
En el presente artculo, el autor analiza la justificacin y vigencia del

precedente vinculante que establece el recurso de agravio constitucional
(RAC) a favor del precedente, con motivo de la resolucin emitida por el
Tribunal Constitucional en el caso El Frontn. As, argumenta que en este
caso no era vlido interponer el RAC, toda vez que se exiga el respeto de
RESUMEN jurisprudencia vinculante y no de precedentes, por lo que, simplemente,
habra un alejamiento de jurisprudencia o doctrina constitucional vincu-
lante. Sobre la vigencia de este precedente, concluye que sigue plenamen-
te vigente en la medida que la resolucin en mayora no ha declarado su
nulidad de acuerdo con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional.
INTRODUCCIN un delito que ya haba prescrito. La demanda

1. Los hechos de hbeas corpus fue declarada infundada en
Teodorico Bernab Montoya es uno de los 24 primera instancia por el juez del Dcimo Juz-
miembros de la Marina de Guerra del Per con- gado Penal. Apelada la sentencia, la Tercera
tra los que la Tercera Fiscala Penal Suprapro- Sala Penal de Reos Libres de Lima revoc la
vincial de Lima formul denuncia por la pre- sentencia para dar acogida a la demanda cons-
sunta comisin del delito de homicidio califi- titucional. Contra esta sentencia estimatoria de
cado en contra de al menos 111 reclusos, muer- segunda instancia, el Instituto de Defensa Le-
tos en los actos de debelamiento del motn en gal (en adelante IDL) en representacin de los
el penal El Frontn los das 18 y 19 de junio de familiares de Norberto Durand Vargas y de
1986. Ante esta denuncia, en abril del 2007 el Gabriel Ugarte Rivera interpuso recurso de
mencionado efectivo militar interpuso deman- agravio constitucional el cual fue inicialmente
da de hbeas corpus por supuesta vulneracin rechazado por la Tercera Sala Penal menciona-
de su derecho al debido proceso. Su principal da. Interpuesta la correspondiente queja, esta
argumento fue que se le estaba denunciando por fue concedida por el Tribunal Constitucional
* Profesor de Derecho Constitucional, de Derecho Procesal Constitucional y en la Maestra de Derecho Pblico de la Universidad
de Piura; profesor en la Maestra de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
CETA 75
C ASO EL FRONTN
(en adelante TC). Contra el concesorio del re- I. CUL ES EL CONTENIDO DEL PRECE-
curso de queja, el demandante en hbeas cor- DENTE VINCULANTE QUE HABILITARA
AL TC A CONOCER EL RECURSO DE
pus interpuso recurso de nulidad. AGRAVIO CONSTITUCIONAL?
Uno de los principales argumentos que presen- Afrontar la cuestin de si el TC tena o no compe-
t el IDL en su recurso de agravio constitucio- tencia para conocer y resolver el recurso de agra-
nal, fue el que este proceda porque as lo haba vio constitucional presentado por el IDL es un
dispuesto el TC en su sentencia al Exp. N 4853- asunto complejo que exige necesariamente dar
2004-PA/TC, en la que emiti el precedente respuesta a una serie de preguntas. La primera tiene
vinculante por el que proceda recurso de agra- que ver con la razn invocada por el recurrente
vio constitucional contra una resolucin esti- como sustento de la procedencia de su recurso.
matoria de segunda instancia que contravena Me refiero a uno de los precedentes vinculantes
precedentes vinculantes. De entre las razones contenidos en la sentencia al Exp. N 4853-2004-
presentadas por el demandante en hbeas cor- AA/TC, el cual tiene la siguiente regla procesal:
pus se ha de destacar aquella que afirma que el
A) Regla procesal: El rgano judicial corres-
recurso de agravio constitucional no procede
pondiente deber admitir de manera excep-
contra resoluciones estimatorias de la deman-
cional, va recurso de agravio constitucional,
da en segunda instancia y que, en todo caso, si la revisin por parte de este Colegiado de una
procediese solo lo sera para discutir su ajusta- decisin estimatoria de segundo grado cuan-
miento a los precedentes vinculantes, lo que no do se pueda alegar, de manera irrefutable, que
sera el caso. El TC resuelve el caso en su sen- tal decisin ha sido dictada sin tomar en cuen-
tencia al Exp. N 03173-2008-PHC/TC firma- ta un precedente constitucional vinculante
da por solo cuatro magistrados, a la que se aa- emitido por este Colegiado en el marco de las
den dos votos singulares; y en ella se decide competencias que establece el artculo VII del
anular el concesorio del recurso de queja y con- CPConst. En cualquier caso, el Tribunal tiene
secuentemente declarar improcedente el recur- habilitada su competencia, ante la negativa del
so de agravio constitucional. rgano judicial, a travs del recurso de queja
2. Las cuestiones a que se contrae el artculo 19 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional1.
Varias son las cuestiones jurdicamente relevan-
tes que se pueden plantear sobre este caso. La Como de toda regla, de esta puede afirmarse
central de fondo es la de determinar si los deli- que est compuesta por un supuesto de hecho y
tos que supongan grave violacin de los dere- por una consecuencia jurdica. El supuesto de
chos humanos prescriben o no. Aqu no abor- hecho tiene dos elementos constitutivos. El pri-
dar el estudio de esta cuestin, simplemente mero es la existencia de una sentencia de segunda
afirmar que los referidos delitos no prescri- instancia que estima la demanda constitucional;
ben, y el Estado tiene el deber ineludible de el segundo es que esta haya sido dictada contradi-
combatir la impunidad en casos de graves vio- ciendo irrefutablemente algn precedente vin-
laciones de los derechos humanos. La cuestin culante establecido por el TC segn el artculo
que s abordar en las pginas siguientes es la VII CPConst. La consecuencia jurdica de esta
de determinar si el TC tena o no competencia regla es que se ha de admitir el recurso de agra-
para conocer el recurso de agravio constitucio- vio constitucional para que sea resuelto por el
nal interpuesto por el IDL. Junto a ella se ana- TC. Si no hay supuesto de hecho, no hay con-
lizar la justificacin y vigencia del precedente secuencia jurdica; si no se cumplen todos los
vinculante a favor del precedente, debido a que elementos confortantes del supuesto de hecho,
en la resolucin de la mayora se contienen afir- no hay supuesto de hecho que permita aplicar
maciones que parecen discutirlo. la consecuencia jurdica. Consecuentemente, la
1 Exp. N 4853-2004-PA/TC, del 19 de abril del 2007, f. j. 40.
76
ESPECIAL
pregunta que procede formular es la siguiente: de la Tercera Sala Penal fue doctrina jurispru-
en el caso concreto, se cumplan los dos ele- dencial y no precedente vinculante alguno.
mentos necesarios de configuracin del supues-
to de hecho de la regla en que consiste el prece- b. El voto en minora de los magistrados
Eto y Beaumont
dente vinculante a favor del precedente? A res-
ponder esta pregunta se pasa inmediatamente. Los magistrados Eto y Beaumont intentan jus-
tificar la existencia de los precedentes vincu-
II. CONCURRAN LOS REQUISITOS PARA lantes con anterioridad a la entrada en vigor del
APLICAR EL PRECEDENTE VINCULAN- artculo VII del Cdigo Procesal Constitucio-
TE A FAVOR DEL PRECEDENTE? nal. Para estos dos magistrados la figura del
1. Concurrencia del primer elemento del precedente vinculante tiene origen en la Cons-
supuesto de hecho de la regla en que titucin y no en el mencionado artculo VII. As
consiste el precedente vinculante a fa-
vor del precedente dijeron que son la igualdad, la seguridad jur-
dica y los principios de coherencia y de univer-
En lo que respecta al primero de los elementos
salizacin en la argumentacin racional, los
configuradores del supuesto de hecho, no hay duda fundamentos constitucionales del instituto del
de la concurrencia del primer elemento. En efec-
precedente constitucional vinculante, y no al-
to, no se discute que la sentencia de la Tercera guna disposicin legal3. Consecuentemente,
Sala Penal de Reos Libres de Lima declar fun- antes de la entrada en vigor del Cdigo Proce-
dada la demanda de hbeas corpus presentada por sal Constitucional ya era posible hablar de re-
Teodorico Bernab Montoya. De modo que exis- glas vinculantes para todos los poderes pbli-
te una sentencia de segunda instancia estimatoria cos y la colectividad en general4.
de la demanda constitucional de hbeas corpus.
Admitido esto, los magistrados Eto y Beaumont
2. Concurre el segundo elemento? se disponen a buscar si antes de la expedicin
La dificultad se presenta en el reconocimiento de la sentencia de la Tercera Sala Penal, el Su-
del segundo elemento configurador del supuesto premo Intrprete de la Constitucin haba es-
de hecho: la contravencin de un precedente tablecido ya alguna clara regla jurdica en rela-
vinculante. Sobre esto ltimo se ha pronuncia- cin con la imprescriptibilidad de la accin
do tanto la resolucin en mayora, como cada penal contra hechos que constituyan una grave
uno de los dos votos en minora. violacin de los derechos fundamentales5. As
es que terminan haciendo referencia a los fun-
a. La resolucin en mayora damentos 5, 9, 19 y 23 de la sentencia al Exp.
Para los cuatro magistrados que firman la sen- N 2488-2002-PHC/TC, en los que se hace re-
tencia en mayora, este segundo elemento no se ferencia a la obligacin estatal de combatir la
verificaba en los hechos del caso que se exami- impunidad y, consecuentemente, de la adop-
naba. As manifestaron que el recurrente IDL tacin [sic] de normas restrictivas para evitar,
[i]nvoc[] como precedentes vinculantes sen- por ejemplo, la prescripcin de los delitos que
tencias del TC que solo constituan doctrina violenten gravemente los derechos humanos6.
jurisprudencial (STC Exp. N 2663-2003-HC/
TC, Tipologa del hbeas corpus; y STC Exp. c. El voto en minora del magistrado Landa
N 2488-2002-HC/TC, sobre el derecho a la Para el magistrado Landa, el TC ha desarrolla-
verdad)2. Por tanto, no se cumpla el segundo do y aplicado en forma permanente una juris-
de los mencionados elementos porque lo que prudencia vinculante que permita a los jueces y
en todo caso habra contravenido la sentencia fiscales cumplir adecuadamente con sus funcio-
2 Exp. N 03173-2008-PHC/TC, del 11 de diciembre del 2008, f. j. 7 (iii).

3 Exp. N 03173-2008-PHC/TC, citado, Voto particular de los magistrados Eto y Beaumont, f. j. 17.
4 Ibd, f. j. 19.
5 dem.
6 Exp. N 2488-2002-HC/TC, del 18 de marzo del 2004, f. j. 23.
CETA 77
C ASO EL FRONTN
nes de investigar las graves vio- es lo mismo, el acierto se lo-

laciones a los derechos humanos calizara en la resolucin de
ocurridas en el periodo 1980- ... las concreciones
o determinaciones que
la mayora. En otro lugar he
2000, a partir de una interpreta- realice el TC sern fuen- tratado de responder a esta
cin de los derechos y las obliga- te de Derecho Constitu- pregunta con base siempre en
ciones estatales previstas en la cional ... cuando el TC la jurisprudencia del TC 9,
Constitucin de 1993 y los trata- interpreta una disposi- ahora simplemente formula-
dos de derechos humanos ratifi- cin constitucional esta-
bleciendo respecto de
r unos concretos elementos
cados por el Estado peruano7. de juicio que permitan luego
ella una determinada
Menciona una serie de sentencias concrecin, est crean- poder arribar a una respuesta
del Supremo Intrprete de la do una norma de Dere- conclusiva.

Constitucin en ese sentido, lo cho Constitucional.
que le permite concluir que a pe- Se ha de empezar recordando
sar de ella la demanda de hbeas el carcter abierto e indetermi-
corpus que present Teodorico nado de los preceptos consti-
Bernab Montoya tiene por finalidad desco- tucionales y la labor de concrecin que respec-
nocerla en su conjunto, situacin que constitu- to de ellos realiza el TC como Supremo Intr-
ye un quebrantamiento del orden jurdico cons- prete de la Constitucin. Como ha dicho este
titucional y frente a la cual el Tribunal Consti- Alto Tribunal, los contenidos [de la Constitu-
tucional no puede quedarse pasivo. Por este cin], dada la naturaleza pluralista de la socie-
motivo, se justifica plenamente que una senten- dad democrtica de la que intenta ser reflejo la
cia del Poder Judicial que declara fundada una Constitucin, son en muchos casos ambiguos,
demanda de hbeas corpus, pero que contra- indeterminados, vagos, abiertos. En suma, la in-
viene la jurisprudencia vinculante del Tribunal, terpretacin constitucional es, en este sentido,
pueda ser revisada por este, a efectos de proce- una labor de concretizacin y tambin de in-
der a su revocacin8. En consecuencia, el re- termediacin entre el momento constituyente y
curso de agravio constitucional ha sido bien el momento de aplicacin 10
de las disposiciones
interpuesto debido a que se ha dirigido contra constitucionales .
una sentencia que en segunda instancia estima Consecuentemente, las concreciones o determi-
la demanda de hbeas corpus, pero alejndose naciones que realice el TC sern fuente de De-
de la jurisprudencia vinculante emitida por el recho Constitucional. En efecto, cuando el TC
TC. interpreta una disposicin constitucional esta-
bleciendo respecto de ella una determinada
d. Respuesta a la cuestin planteada
concrecin, est creando una norma de Dere-
Lo que es la jurisprudencia constitucio- cho Constitucional. Tal norma vincula al po-
nal vinculante der pblico y a los particulares. En palabras
Para determinar una respuesta adecuada a la del TC: [l]as sentencias del Tribunal Consti-
cuestin planteada se hace necesario estable- tucional, dado que constituyen la interpreta-
cer si es lo mismo precedente vinculante que cin de la Constitucin del mximo tribunal
jurisprudencia vinculante, mencionadas por jurisdiccional del pas, se estatuyen como fuente
unos y otros: si es lo mismo, la respuesta dada de derecho y vinculan a todos los poderes del
por los votos singulares sera la acertada; si no Estado11.
7 Exp. N 03173-2008-PHC/TC, citado, Voto particular del magistrado Landa, f. j. 6.

8 Ibdem., f. j. 8.
9 CASTILLO CRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinmica jurisprudencial. Captulo III. Palestra, Lima 2008.
10 Exp. N 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 28.
11 Exp. N 3741-2004-AA/TC, del 14 de noviembre del 2005, f. j. 42.
78
ESPECIAL
As, al conjunto de sentencias que recogen es- ha sido definido como aquella regla jurdica
tas determinaciones constitucionales puede lla- expuesta en un caso particular y concreto que
mrsele jurisprudencia vinculante. Y a ella se el Tribunal Constitucional decide establecer
refiere el legislador cuando establece que los como regla general; y, que, por ende, deviene
jueces y tribunales de justicia tienen la obliga- en parmetro normativo para la resolucin de
cin de interpretar y aplicar el ordenamiento futuros procesos de naturaleza homloga16, y
legal e infralegal segn los preceptos y princi- que se establece con la finalidad de conferir
pios constitucionales, conforme a la interpreta- mayor predecibilidad a la justicia constitucio-
cin de los mismos que resulte de las resolu- nal17. Esta categora jurdica est prevista en
ciones dictadas por el Tribunal Constitucional el artculo VII CPConst., el cual exige unos re-
en todo tipo de procesos (segundo prrafo del quisitos para su creacin: primero, que sean
artculo VI CPConst., y primera disposicin fi- emitidos en una sentencia del TC que adquiera
nal de la Ley Orgnica del Tribunal Constitu- la calidad de cosa juzgada; segundo, que el
cional). A esta jurisprudencia vinculante tam- mismo TC expresamente indique que determi-
bin puede llamrsele doctrina jurisprudencial nada concrecin de la Constitucin (ratio deci-
vinculante del TC, debido a que [l]a jurispru- dendi) rige como precedente vinculante.
dencia constituye, por tanto, la doctrina que
desarrolla el Tribunal en los distintos mbitos Relacin entre jurisprudencia vinculante
y precedente vinculante
del derecho, a consecuencia de su labor frente
a cada caso que va resolviendo12. Definida as la jurisprudencia o doctrina juris-
prudencial vinculante y el precedente vincu-
No obstante lo dicho, se hace necesario preci- lante, la pregunta que inmediata y necesaria-
sar que las determinaciones o concreciones mente se abre es la siguiente: es lo mismo ha-
constitucionales vienen recogidas en los fun- blar de una u otra categora jurdica? Nadie
damentos jurdicos de las sentencias, los cua- mejor que el mismo Supremo Intrprete de la
les pueden ser ratio decidendi u obiter dicta. Constitucin para dar respuesta a esta pregun-
El efecto vinculante en uno y otro caso es dis- ta. Este, en referencia a la jurisprudencia vincu-
tinto. De los primeros la vinculacin es absolu- lante, ha manifestado que es una institucin
ta, es decir, el juez no puede utilizar una inter- constitucional-procesal autnoma, con caracte-
pretacin distinta a la formulada por el TC13; y rsticas y efectos jurdicos distinguibles del pre-
de los segundos, la vinculacin es relativa, solo cedente vinculante18. No es lo mismo, pues,
vincular en la medida que la interpretacin rea- hablar de jurisprudencia vinculante que de pre-
lizada por el TC persuada al juez o tribunal de cedente vinculante. Siendo distintas, hay elemen-
justicia14. De forma tal que [s]on las razones tos que les unen y elementos que las separan.
decisivas para el caso las que vinculan, mas no
las consideraciones tangenciales o de aggior- Entre los primeros sobresale que ambas son
namento (obiter dicta)15; concreciones constitucionales y, por tanto, vin-
culan al poder pblico y a los particulares. En
Lo que es el precedente vinculante efecto, en una sentencia del TC, tanto la ratio
A la par que la jurisprudencia constitucional decidendi declarada precedente vinculante
vinculante, el legislador peruano ha previsto la como la ratio decidendi que no lo es, contienen
categora jurdica precedente vinculante, el cual una determinada interpretacin y consecuente
12 dem.
13 Exp. N 0012-2005-PI/TC, del 26 de septiembre del 2005, f. j. 4.
14 Todas las citas se recogen del Exp. N 0024-2003-AI/TC, citado, primera consideracin previa.
15 Exp. N 4119-2005-PA/TC, del 29 de agosto del 2005, f. j. 12.
16 Exp. N 0024-2003-AI/TC, citado, segunda cuestin previa.
17 Exp. N 3741-2004-AA/TC, citado, f. j. 43.
18 Exp. N 6167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero del 2006, f. j. 2.
CETA 79
C ASO EL FRONTN
concrecin de una disposicin constitucional, afirmar expresamente que se trata de una juris-
y por ello vinculan de modo efectivo a sus des- prudencia constitucional; mientras que el pre-
tinatarios. As, tiene dicho el TC que tanto la cedente vinculante solo se configura a partir de
jurisprudencia como el precedente constitucio- las sentencias del TC que adquieran la autori-
nal tienen en comn la caracterstica de su efecto dad de cosa juzgada, y deben ser expresamente
vinculante, en el sentido de que ninguna autori- referidos como tales.
dad, funcionario o particular puede resistirse a
Por lo tanto, el precedente vinculante comparte
su cumplimiento obligatorio19.
con la jurisprudencia vinculante la esencia ju-
Entre los elementos que los separan, se han de rdica: ambas son concreciones que de la Cons-
mencionar los tres. El primero es que a travs titucin realiza el TC a travs de sus distintas
del precedente vinculante el TC ejerce un po- resoluciones. Pero no toda jurisprudencia cons-
der normativo general que no se presenta en la titucional es precedente constitucional. Ambas
jurisprudencia vinculante no formulada como vinculan, pero no del mismo modo23; el prece-
precedente vinculante. Ha dicho el TC que si dente lo hace de modo general, al modo como
bien tanto la jurisprudencia como el preceden- vinculara una ley, y la ratio decidendi no de-
te constitucional tienen en comn la caracters- clarada precedente vinculante, no. La generali-
tica de su efecto vinculante () el Tribunal, a dad la tendr que obtener paso a paso, segn
travs del precedente constitucional, ejerce un vayan siendo aplicadas por los distintos jueces
poder normativo general, extrayendo una nor- y tribunales. En esta lnea, un precedente vincu-
ma a partir de un caso concreto20. Y no poda lante siempre vincular como ratio decidendi a
ser de otra forma cuando la regla general ex- los operadores jurdicos, mientras que la juris-
ternalizada como precedente a partir de un caso prudencia vinculante podr hacerlo tambin
concreto se convierte en una regla preceptiva como obiter dicta. Y, en fin, si no hay la men-
comn21. cin expresa de la regla o norma general que se
El segundo es que, si bien es cierto ser el juez estatuye como precedente, no hay precedente,
o tribunal quien determine cules fundamentos solo habr jurisprudencia vinculante.
jurdicos de una sentencia constitucional son No concurre el segundo elemento del
ratio decidendi y cules son obiter dicta, de supuesto de hecho
modo que la identificacin del mbito de vincula- De lo dicho puede llegarse a concluir que el
cin es competencia del juez que va a aplicar la precedente vinculante es distinto a la jurispru-
jurisprudencia vinculante en los trminos en que dencia vinculante, y entre ambas hay una rela-
lo hace el referido artculo VI del Cdigo Pro- cin de gnero a especie: los precedentes vin-
cesal Constitucional22, necesariamente la con- culantes son un tipo de jurisprudencia vincu-
crecin constitucional contenida en el preceden- lante que no se confunde con ella. De ah, por
te vinculante debe ser asumida como ratio de- ejemplo, que el TC haya considerado que el
cidendi y no como obiter dicta. precedente es una tcnica para la ordenacin
de la jurisprudencia24.
Y una tercera diferencia se concluye desde los
artculos VI y VII CPConst. La jurisprudencia Llegado a este punto ya es posible regresar al
constitucional se construye a partir de cualquier caso resuelto en la sentencia al Exp. N 03173-
resolucin del TC y adems sin necesidad de 2008-PHC/TC, debido a que ya se tienen los

20 dem.
21 Exp. N 0024-2003-AI/TC, citado, segunda cuestin previa.
22 Exp. N 6167-2005-PHC/TC, citado, f. j. 2.
23 De ah que haya dicho el TC que entre una y otra existe una diferencia de grado. Exp. N 6167-2005-PHC/TC, citado, f. j. 2.
80
ESPECIAL
elementos de juicio necesarios vinculante, por lo que cuando

para resolver la cuestin ante- una sentencia se aparta de una ju-
riormente planteada. La res- ... no se configura el su- risprudencia constitucional no se
puesta es que no se configura puesto de hecho de la regla est apartando necesariamente
en que consiste el preceden-
el supuesto de hecho de la re- de un precedente vinculante, que
te vinculante a favor del pre-
gla en que consiste el preceden- cedente, y por tal razn no es el caso precisamente que ha-
te vinculante a favor del pre- es aplicable al caso la con- bilita la interposicin de un re-
cedente, y por tal razn no es secuencia jurdica de que curso de agravio constitucional
aplicable al caso la consecuen- pueda interponerse vlida- contra la resolucin estimatoria
cia jurdica de que pueda inter- mente el recurso de agravio
constitucional contra resolu- de segunda instancia.
ponerse vlidamente el recur-
cin estimatoria de segun-

so de agravio constitucional Tercero, esta relevancia podra
da instancia ...
contra resolucin estimatoria desaparecer si la diferenciacin
de segunda instancia. Lo que (en particular, la exigida forma-
en todo caso prima facie o de lidad para la diferenciacin) im-
modo verosmil25 parece haber es un aleja- pidiera por s misma hacer frente a la situacin
miento de una ratio decidendi no declarada pre- de inconstitucionalidad creada por la no suje-
cedente vinculante, o si se quiere de jurispru- cin a la jurisprudencia del TC. Ocurre, no
dencia o doctrina constitucional vinculante. obstante, que una resolucin de segunda ins-
A esta conclusin podra presentrsele la si- tancia estimatoria de una demanda constitucio-
guiente objecin. La diferencia entre jurispru- nal que se aparta de precedentes vinculantes,
dencia vinculante y precedente vinculante es puede ser controlada en su constitucionalidad
irrelevante a efectos, primero, de poner fin a la a travs de la interposicin de una nueva de-
situacin de inconstitucionalidad creada con el manda constitucional (amparo contra amparo,
apartamiento indebido de una interpretacin o amparo contra hbeas corpus, o hbeas cor-
concretizadora de la norma constitucional; y a pus contra hbeas corpus). No se est negando
efectos, segundo, de permitir la intervencin del el control de constitucionalidad sobre la reso-
TC a fin de cumplir convenientemente su fun- lucin de segunda instancia, se est indicando
cin de supremo guardin e intrprete de la cul es el camino a seguir segn como est for-
Constitucin. mulado nuestro actual ordenamiento constitu-
cional.
Sin embargo, esta objecin puede ser contestada
de la siguiente manera. Primero, las formas en Cuarto, el camino a seguir ha sido diseado por
el Derecho tambin cuentan. As como con acier- el legislador, al disponer que por resolucin de-
to el magistrado Landa recordaba que salvo negatoria se ha de entender las resoluciones que
disposicin legal en contrario, habra que aadir declaran infundada o improcedente la deman-
en Derecho las cosas se deshacen siguiendo la da constitucional (artculo 18 CPConst.). Esta
formalidad exigida para hacerlas; ahora es con- decisin legislativa, como se argumentar ms
veniente recordar que el precedente constitu- adelante, es constitucionalmente correcta y por
cional se construye segn la formalidad esta- ello obliga al TC. Dicho de otro modo, no est
blecida en el artculo VII CPConst. Si no se exigido constitucionalmente que el control de
cumple con esta formalidad nos colocamos la constitucionalidad de una resolucin de se-
en el supuesto del tercer prrafo del artculo gunda instancia estimatoria de una demanda
VI CPConst. Segundo, todo precedente vin- constitucional deba desenvolverse a travs del
culante es jurisprudencia vinculante, pero no recurso de agravio constitucional. Cuando el
toda jurisprudencia vinculante es precedente legislador ha decidido, como regla general,
25 Exp. N 03173-2008-PHC/TC, citado, voto particular de los magistrados Eto y Beaumont, f. j. 12.
CETA 81
C ASO EL FRONTN
que en estos casos el control de la constitucio- 1. No se cumple al menos uno de los pre-
nalidad no se desarrollar a travs del recurso supuestos para la dacin de un prece-
dente vinculante
de agravio constitucional, no ha incurrido en
inconstitucionalidad y, por ello, el TC deber a. Naturaleza alternativa de los presu-
puestos que legitiman la dacin de un
sujetarse a esa decisin legal. precedente vinculante
Quinto, a travs del procedimiento legalmente La decisin en mayora recuerda que ya ante-
establecido, es decir, a travs de un nuevo riormente el TC haba establecido los presu-
proceso constitucional, no se niega la posibi- puestos bsicos para el establecimiento de un
lidad de intervenir al TC. En efecto, inter- precedente vinculante. En efecto, en la senten-
puesta la nueva demanda constitucional por cia al Exp. N 0024-2004-AI/TC, el Supremo
el demandado o por un tercero con legtimo Intrprete de la Constitucin dispuso hasta cin-
inters en la primera accin de garanta, la co presupuestos bsicos cuyo cumplimiento
Sala Superior y la Sala Suprema respectiva habilitaba la dacin de un precedente vinculan-
actuarn como primeras instancias en el in- te27. En su voto particular el magistrado Landa
tento de anular las sentencias inconstitucio- afirma en referencia a este recordatorio que [s]i
nales, lo que de no lograrse, habilitar la in- hay algo que la resolucin de la mayora debi
tervencin del TC a travs del recurso de resolver previamente, ello es determinar si di-
agravio constitucional que interpondr el de- chos presupuestos son concurrentes o alterna-
mandado en el primer proceso constitucional tivos. Es evidente que son alternativos28. Por
que es el demandante en el segundo proceso la propia naturaleza de los cinco presupuestos
constitucional. que habilitan la dacin de un precedente vincu-
lante, ellos no pueden ser exigidos ms que de
III. CUL ES LA JUSTIFICACIN DEL modo alternativo, en ningn caso concurrente29.
PRECEDENTE VINCULANTE A FAVOR
DEL PRECEDENTE? Si no es necesario que se cumplan cada uno de
Analizada la primera cuestin de las dos anun- los cinco presupuestos bsicos para habilitar al
ciadas en la introduccin, corresponde abor- TC a crear un precedente vinculante, conviene
dar la referida a la justificacin y vigencia del saber si en el caso de la dacin del precedente
precedente vinculante a favor del precedente. vinculante a favor del precedente que se reco-
La resolucin de la mayora de los magistra- ge en la sentencia al Exp. N 4853-2004-AA/
dos, que es precisamente la que hace senten- TC, se ha cumplido al menos uno de ellos.
cia, ha puesto en tela de juicio la justificacin,
b. Razones que sustentan la correccin
que no la vigencia, del precedente vinculante constitucional de la interpretacin legal
referido en el apartado anterior. As, manifes- del artculo 202.2 CP
taron que era necesario evaluar si este funda- Para el voto en mayora este precedente vincu-
mento cumpla los presupuestos bsicos para lante no cumple con ninguno de estos presu-
ser aprobado como precedente vinculante26. puestos bsicos para haber sido aprobado como
La pregunta que se ha de resolver, entonces, precedente vinculante30. Para el magistrado
es la siguiente: estaba justificada la dacin Landa, al menos, cumple el siguiente de los cin-
del precedente vinculante referido en el apar- co presupuestos: [c]uando se evidencia que los
tado anterior?

27 Exp. N 0024-2004-AI/TC, del 10 de octubre del 2005, V apartado de las cuestiones previas.
28 Exp. N 03173-2008-PHC/TC, citado, voto particular del magistrado Landa, f. j. 42.
29 Es posible que por ser evidente, los magistrados que firman el voto en mayora no se haya detenido previamente a resolver la
concurrencia o alternatividad de estos presupuestos.
82
ESPECIAL
operadores jurisdiccionales o administrativos lo referido a las razones para una interpreta-

vienen resolviendo con base en una interpretacin tambin objetiva del concepto resolucio-
cin errnea de una norma del bloque de cons- nes denegatorias34, y al que no referir aqu.
titucionalidad; lo cual, a su vez, genera una in- Ahora solo conviene presentar algunas reflexio-
debida aplicacin de la misma31. De este pre- nes en la lnea de determinar si se cumple o no
supuesto se puede concluir que su aplicacin el presupuesto bsico referido por el magistra-
requiere la presencia de un dispositivo consti- do Landa.
tucional, la de una interpretacin errnea del
Lo primero que se ha de hacer notar es que el
mismo, y la determinacin de la interpretacin
acierto de una determinada interpretacin tiene
acertada. Veamos cada uno de estos elementos.
que ver con las razones que se presenten para
El dispositivo constitucional es el artculo 200.2 sustentarla. El artculo 200.2 CP emplea un tr-
CP en el que se establece que corresponde al mino abierto a la hora de definir las resolucio-
TC [c]onocer, en ltima y definitiva instancia, nes que sern objeto de recurso ante el TC en
las resoluciones denegatorias de hbeas corpus, ltima instancia. La expresin que emplea es la
amparo, hbeas data, y accin de cumplimien- de resoluciones denegatorias. Los enunciados
to. La interpretacin errnea que habran es- abiertos de la Constitucin deben ser precisa-
tado llevando a cabo los operadores jurdicos dos y concretados para su aplicacin efectiva.
es entender por resolucin denegatoria solo las Varios son los intrpretes de la Constitucin,
resoluciones que declaran infundada o impro- entre ellos el Parlamento y el TC, quienes in-
cedente una demanda constitucional. El error terpretan de modo vinculante la Constitucin.
consistira en circunscribir la actividad herme- Al legislador se le debe de respetar un margen
nutica solo a la literalidad del enunciado nor- amplio de interpretacin y configuracin cons-
mativo, y con ello negar una efectiva tutela constitucional. Si se asume la Constitucin como
titucional. Por el contrario, si se acudiese a una un marco, significar que lo que no est ni exi-
serie de principios de interpretacin constitu- gido ni prohibido estar permitido, es decir, en
cional, en particular al principio de concordan- su interior cabr ms de una respuesta constitu-
cia prctica y al principio de correccin fun- cionalmente permitida a las cuestiones de rele-
cional, se obtendra una interpretacin correcta vancia constitucional. Los mrgenes de accio-
del artculo 200.2 CP. Esta interpretacin co- nes del legislador le permitirn optar vlidamente
rrecta significara que por resolucin denega- por una o por otra respuesta dentro de las cons-
toria no solo tendra que entenderse denegato- titucionalmente permitidas. El legislador ha in-
ria de la pretensin en la demanda constitucio- terpretado el artculo 202.2 CP de modo que la
nal, sino tambin denegatoria de la tutela cons- expresin resoluciones denegatorias ha sido pre-
titucional32. Ya en otro lado he analizado crti- cisada y concretada de la siguiente manera: re-
camente y con cierta profundidad el contenido solucin de segundo grado que declara infun-
de este razonamiento formulado por el TC33, dada o improcedente la demanda (artculo 18
anlisis que bien servira para contestar la po- CPConst.). Es esta interpretacin una consti-
sicin de los magistrados Eto y Beaumont en tucionalmente permitida?
31 Exp. N 0024-2003-AI/TC, citado, apartado V.b de las cuestiones previas.

32 As dijo el Tribunal Constitucional: resulta denegatoria de tutela constitucional una decisin que respondiendo de manera esti-
matoria la pretensin contenida en la demanda de amparo, sin embargo desconoce abiertamente el propio orden jurdico cons-
titucional aplicable al caso concreto, orden a los que corresponden en su mxima jerarqua los precedentes vinculantes de este
Colegiado. Exp. N 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 34.
33 El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional, en SENZ DVALOS, Luis. El nuevo rgimen procesal del
amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional N 3,
Palestra, Lima 2007, pp. 48-75.
34 Exp. N 03173-2008-PHC/TC, citado, voto particular de los magistrados Eto y Beaumont, f. j. 8.
CETA 83
C ASO EL FRONTN
En el antepenltimo prrafo del ambas alternativas se colocan

artculo 200 CP se ha estableci- ... la interpretacin del dentro de lo permitido consti-
do que [u]na ley orgnica regu- legislador es una interpre- tucionalmente, es decir, que no
la el ejercicio de estas garantas y tacin constitucionalmente contravengan una obligacin o
los efectos de la declaracin de incorrecta. Ante una inter- una prohibicin de hacer o no
constitucionalidad o ilegalidad de pretacin del legislador de hacer algo. Se podra decir que
las normas. Esto significa que esta naturaleza, nace la una decisin legislativa referi-
obligacin del TC de respe-
constitucionalmente se ha estable- tarla. Ni tan siquiera su
da a derechos fundamentales y
cido que el legislador, mediante mentada autonoma proce- que es factible de optimizacin
ley orgnica, regular el trmite de sal constitucional le alcan- no es constitucional porque in-
cada una de las acciones de ga- za para modificar la inter- cumple la obligacin general
pretacin establecida por

ranta recogidas en el artculo 200 del Poder pblico de garanti-
CP. Ser l quien prevea el proce- el Parlamento. zar la plena vigencia de los de-
dimiento que se ha de seguir con rechos fundamentales (artcu-
cada demanda constitucional: eta- lo 44 CP). Esta afirmacin se-
pas, recursos, requisitos para interponer los re- ra verdad si la decisin no ptima que tome el
cursos, etc. Es al legislador y no al TC al que le legislador no tiene justificacin constitucio-
ha correspondido interpretar el artculo 202.2 CP nal suficiente. En el caso de la interpretacin
a fin de determinar lo que se ha de entender por legislativa del artculo 202.2 CP supuesta-
resolucin denegatoria. El TC solo intervendra mente no ptima, se puede detectar la justifi-
en ejercicio de su funcin de control de la consti- cacin siguiente:
tucionalidad, para determinar si la interpretacin Primera, la resolucin de segunda instancia que
legal cae dentro del marco de lo constitucional- declara fundada una demanda constitucional,
mente permitido. tiende a favorecer al que se dice agraviado en
Cuando el TC ha analizado el significado cons- su derecho fundamental y, a la vez, obliga al
titucional del artculo 202.2 CP, no ha denun- demandado o al tercero al que se le viola un
ciado que contravenga una obligacin o que derecho fundamental a realizar los actos pro-
transgreda una prohibicin constitucional, es cesales propios para la defensa de un derecho
decir, no ha hallado inconstitucionalidad algu- fundamental: accionar. Quien quiera cuestionar
na35. Lo que s ha afirmado el TC es que la in- y destruir la proteccin constitucional otorga-
terpretacin del legislador puede optimizarse36. da en segunda instancia tendr que hacerlo va
La optimizacin se obtendra de considerar accin y no va recurso. En el caso que se exa-
como resolucin denegatoria no solo la reso- mina, no se olvide que se trata de un proceso
lucin que declara improcedente o infundada de amparo o de un hbeas corpus en cuyo tr-
una demanda, sino tambin aquellas que esti- mite se vulnera un derecho fundamental del
mando la demanda constitucional se apartan de demandado o de un tercero con legtimo inte-
los precedentes vinculantes, convirtindose as rs, en rigor, su derecho a obtener una resolu-
en resoluciones que deniegan la tutela consti- cin fundada en derecho (artculo 4 CPConst.),
tucional37. ms concretamente, fundada en el derecho cons-
titucional vigente. Pues bien, si en la segunda
Sin embargo, el margen de actuacin que instancia hay una sentencia que contraviene los
constitucionalmente tiene atribuido el Parla- precedentes vinculantes, se habr terminado de
mento, le permite escoger entre dos alterna- configurar una nueva agresin de un derecho
tivas con grados de eficacia distinta si es que fundamental, y frente a agresiones de derechos
35 Exp. N 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 28-32.

36 Ibd., 36.
37 dem.
84
ESPECIAL
fundamentales lo que corresponde es accionar de esta naturaleza, nace la obligacin del TC

no recurrir. de respetarla. Ni tan siquiera su mentada auto-
noma procesal constitucional le alcanza para
Segundo, el TC afirma que se ha de optimizar
modificar la interpretacin establecida por el
la interpretacin realizada por el legislador por-
Parlamento.
que cree que con la interpretacin que hace el
legislador del artculo 202 CP, se genera la Por lo dems, se ha de reparar en el hecho de
posibilidad de que los jueces del Poder Judi- que cuando el TC dice que la interpretacin del
cial puedan eventualmente estimar una deman- Parlamento se ha de optimizar del modo que l
da de amparo al margen de los precedentes de propone, lo que hace es interferir en el ejerci-
este Colegiado, sin que ello pueda ser objeto cio de la competencia de desarrollo constitu-
de control constitucional, lo que en ltima ins- cional que le ha previsto el Constituyente, en
tancia supone desatender el carcter vinculante particular, respecto de las garantas constitucio-
de la propia Constitucin38. Pero esta creencia nales previstas en el artculo 200 CP. Interfiere
no es correcta porque de ocurrir la situacin porque pretende modificar la decisin del le-
que se describe, la sentencia de segunda ins- gislador: este dice que son solo dos los supues-
tancia que declare fundada la demanda consti- tos de resoluciones denegatorias, y el TC dice
tucional, al margen de los precedentes vincu- que no son dos los supuestos sino tres; o dicho
lantes, s puede ser objeto de control constitu- de otro modo, para el legislador el camino o
cional, este control vendr a travs de un nuevo va procesal que se ha de seguir para enfrentar
amparo o hbeas corpus (amparo contra ampa- la inconstitucionalidad de una resolucin de
ro, amparo contra hbeas corpus, hbeas cor- segunda instancia que desconoce precedentes
pus contra hbeas corpus), e incluso de ser el vinculantes, no es el recurso de agravio consti-
caso a travs de una demanda de conflicto de tucional sino como se mencion ya el proce-
competencias por menoscabo39. so de amparo o de hbeas corpus, mientras que
para el TC debera ser el recurso de agravio
Por lo que se puede concluir que la interpreta-
constitucional. Si el TC pretendiera imponer su
cin del legislador est justificada no solo en la
respuesta sobre la del Legislador, estara pre-
mayor proteccin de una defensa constitucio-
tendiendo un ejercicio extralimitado de su fun-
nal ganada por quien se dice agredido en su
cin, ms all del claro menoscabo de las com-
derecho fundamental, sino que adems se con-
petencias del Parlamento.
dice perfectamente con la naturaleza de la res-
puesta procesal que ha de recibir una nueva vio- De esta manera, puede concluirse que el presu-
lacin de un derecho fundamental (la accin y puesto bsico del que el magistrado Landa afir-
no el recurso), as como por permitir el control maba su cumplimiento, no se cumple realmen-
constitucional de la decisin de segunda ins- te. Ni la interpretacin del legislador (que cir-
tancia que se aparta del precedente vinculante. cunscribe la resolucin denegatoria a las reso-
Y esta justificacin es suficiente, sobre todo luciones que declaran improcedente o infunda-
mirando a la incorrecta justificacin que se ha da una demanda constitucional) es incorrecta
dado a la supuesta interpretacin optimizado- por ser constitucionalmente permitida; ni la in-
ra. Por lo tanto, la interpretacin del legisla- terpretacin supuestamente optimizadora que
dor es una interpretacin constitucionalmente intenta hacer prevalecer el TC es correcta por-
correcta. Ante una interpretacin del legislador que parte del error de que sin ella se producira
38 Ibd., 31.
39 Como lo ocurrido en la sentencia que resuelve el Exp. N 0006-2006-PC/TC, en el que un conjunto largo de sentencias de
amparo emitidas por jueces del Poder Judicial fueron declaradas nulas por haber sido expedidas contraviniendo precedentes
vinculantes.
CETA 85
C ASO EL FRONTN
ausencia de control constitucional40. No es esta [e]l precedente, en estos supuestos, solo

una posicin del interpretativismo textualista41, aparecer como resultado de la evolucin
sino interpretacin estricta y ajustamiento a sus favorable de la doctrina jurisprudencial del
competencias y lmites por parte del TC. Tribunal en determinado sentido. Esto lti-
mo supone que el Tribunal debe abstenerse
2. La inexistencia de un necesario consenso
de intervenir fijando precedentes sobre te-
Sin embargo, existe un argumento ms en la l- mas que son ms bien polmicos y donde
nea de sostener la no justificacin de la emi- las posiciones valorativas pueden dividir a
sin del precedente vinculante a favor del pre- la opinin pblica. Esto implica, por otro
cedente. Y ese argumento tiene que ver con las lado, una prctica prudente que permite al
condiciones extranormativas que acompaan a Tribunal lograr el mayor consenso posible
este tipo de decisiones. El Supremo Intrprete
en el uso de esta nueva herramienta, lo cual
de la Constitucin tiene dichas dos afirmacio-
le permitir una verdadera potestad norma-
nes relacionadas con este argumento. La pri-
tiva, como ya se ha dicho43.
mera es que no debe formularse un precedente
vinculante sobre una disposicin de la Consti- Pues bien, para la formulacin del precedente
tucin que ofrece varias respuestas constitucio- vinculante a favor del precedente no se han cum-
nalmente correctas. As dijo: plido ninguna de estas dos exigencias. Que la
primera no se ha cumplido queda manifestado
Aunque parezca obvio, la regla del prece-
con el hecho argumentado en el apartado an-
dente constitucional no puede constituir una
interpretacin de una regla o disposicin de terior de que la interpretacin legislativa del
la Constitucin que ofrece mltiples cons- artculo 202.2 CP por la que se circunscribe el
significado de resolucin denegatoria a la re-
trucciones; en otras palabras, el precedente
solucin se declara improcedente o infundada
no es una tcnica para imponer determina-
una demanda, es constitucionalmente permiti-
das doctrinas u opciones ideolgicas o va-
da, y el intento de sustituirla por una interpreta-
lorativas, todas ellas vlidas desde el punto
cin supuestamente optimizadora es consecuen-
de vista jurdico42.
cia del intento del TC de imponer su concreta
La segunda es que si se diera una situacin en creencia de lo que es mejor. Que la segunda
la que el dispositivo de la Constitucin a deter- no se ha cumplido queda manifestado para
minar ofrece mltiples respuestas jurdicamente no ir demasiado lejos en la misma sentencia
vlidas, el TC deber actuar con prudencia a fin al Exp. N 03173-2008-PHC/TC, en la que ms
de crear a travs de su jurisprudencia, el consen- de la mitad de los actuales magistrados del TC
so necesario en la poblacin en general y los son de la opinin que el precedente vinculante
operadores jurdicos en particular, para hacer a favor del precedente no tiene justificacin al-
posible la vigencia efectiva del precedente. Dijo guna44, muestra del ms crudo disenso sobre este
as el Mximo Tribunal de la Constitucin: asunto.
40 Error que me parece tambin se encuentra en el voto del magistrado Landa (f. j. 44). Este destacado jurista habla de antinomia
entre el principio jurdico de supremaca constitucional y la irrevisabilidad de las resoluciones estimatorias. No hay tal conflicto
porque la supremaca constitucional no se ve afectado en lo ms mnimo por el hecho de que contra la sentencia de segunda
instancia estimatoria de la demanda no proceda recurso de agravio constitucional, pero s un nuevo amparo o un nuevo hbeas
corpus, que son precisamente los mecanismos a travs de los cuales se podr revisar la constitucionalidad de esa sentencia, en
particular, si se ajusta o no a los precedentes vinculantes.
41 Exp. N 03173-2008-PHC/TC, citado, voto particular del magistrado Landa, f. j. 46.
43 dem.
44 Opinin a la que se han adherido destacados constitucionalistas del pas como es el caso de Domingo Garca Belaunde y Jorge
Power Manchego-Muoz (cfr. El Comercio del da 18 de diciembre del 2008), lo mismo que Carlos Chipoco Cceda (cfr. Expreso
del da 24 de diciembre del 2008).
86
ESPECIAL
IV. EST VIGENTE EL PRECEDENTE VIN- nulidad, y si lo hubiese hecho esta no habra
CULANTE A FAVOR DEL PRECEDENTE? tenido efectos. Se requerir el procedimiento
Es posible, entonces, sostener que en la dacin previsto en el artculo VII CPConst. para mo-
del precedente vinculante a favor del precedente dificar o abandonar este precedente vinculan-
no se ha cumplido ni tan siquiera uno de los te, requisitos que no tienen que ver con el n-
presupuestos que lo justifiquen. Pero lo cierto mero de votos a favor que reciba, sino con la
es que fue emitido por el TC, con lo cual con- calidad de la resolucin en la que se contenga.
viene plantearse la siguiente pregunta: est vi- Ms all de las crticas que los magistrados en
gente el precedente vinculante a favor del pre- mayora han planteado a la ausencia de justifi-
cedente? Sobre este asunto en el voto del ma- cacin en su dacin, no es posible ver en la re-
gistrado Landa se puede encontrar un desacier- solucin de mayora ni modificacin ni aban-
to y un acierto. dono de precedente alguno, por lo que el pre-
El desacierto es considerar que [l]a resolucin cedente vinculante a favor del precedente con-
de la mayora, aunque no lo diga expresamen- tina plenamente vigente.
te, en el fondo, pretende dejar sin efecto el pre-
CONCLUSIONES
cedente vinculante establecido a travs de la
STC Exp. N 4853-2004-AA/TC45. Y es un La sentencia del TC al Exp. N 03173-2008-
desacierto porque no parece ser cierto que la PHC/TC seguro que ser objeto de muchas cr-
mayora quisiera dejar sin efecto el precedente ticas. Sin embargo, creo que hay razones, y fuer-
vinculante a favor del precedente. Por el con- tes adems, para afirmar que no es vlido decir
trario, lo que s parece hacer es que partiendo que se ha incurrido en grave infraccin consti-
de su vigencia efectiva denuncia la falta de jus- tucional48. Es verdad que en el fondo subsiste
tificacin en su otorgamiento. Es ms, algunos una situacin de inconstitucionalidad porque en
de sus argumentos se han formulado con base un caso concreto se ha declarado prescrita la
en la vigencia efectiva de ese precedente. Por accin penal contra delitos que significan gra-
eso es que han argumentado que en el caso no ves violaciones de los derechos humanos, con-
caba el recurso de agravio constitucional por- traviniendo no solo el derecho humano a la ver-
que no haba sentencia de segunda instancia es- dad y al debido proceso, sino tambin liberan-
timatoria que contradijera precedente vinculante do al Estado peruano de su obligacin, interna-
alguno46. El acierto del magistrado Landa es cionalmente contrada adems, de luchar pron-
recordarnos que las cosas en el Derecho se ta y eficazmente contra la impunidad. Pero a la
deshacen de la misma forma como se hacen, el consolidacin de esta situacin no contribuye
abandono de un precedente vinculante se debe el TC como si lo ha hecho la defensa legal de
realizar por el mismo procedimiento que el los familiares de Norberto Durand Vargas y
Cdigo Procesal Constitucional prev para su Gabriel Ugarte Rivera. Si ante la subsistencia
establecimiento47, lo que permite comprobar de la situacin de inconstitucionalidad descar-
una vez ms el principal papel que las formas tamos como se ha hecho aqu un incumpli-
juegan en el Derecho. miento de la funcin por parte del TC, quin,
entonces, no ha cumplido debidamente con su
El precedente vinculante a favor del preceden- deber? La eficacia del sistema de proteccin
te sigue plenamente vigente porque en la re- constitucional de los derechos fundamentales,
solucin de la mayora no se ha declarado su como en general todo el sistema de justicia, no

46 Exp. N 03173-2008-PHC/TC, citado, f. j. 7, (iii) y (iv).
48 RUZ MOLLEDA, Juan Carlos. 10 razones para rechazar la sentencia del TC en el caso de El Frontn: cuando el formalismo es
ms importante que los derechos fundamentales, publicado en http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2008/diciembre/18/
ideelemail.pdf, visitada por ltima vez el 19 de enero de 2009.
CETA 87
C ASO EL FRONTN
solo recae en el juez constitucional constitucional no declarada

sino tambin en el demandante de El precedente vincu-
precedente vinculante, sino
justicia constitucional. Un papel es lante a favor del preceden- solo de la jurisprudencia
tan importante como el otro, sin te sigue plenamente vigen- constitucional declarada
embargo, hay las situaciones en las te porque en la resolucin precedente vinculante. Y
que la torpeza o negligencia del re- de la mayora no se ha de- aqu no haba posibilidad de
clamante de justicia coloca al rga- clarado su nulidad, y si lo invocar iura novit curia, ni
hubiese hecho esta no ha-
no decisor en una situacin que le estaba en juego el deber del
bra tenido efectos. Se re-
imposibilita dar la decisin justa. querir el procedimiento juez constitucional de ade-
Imagnese una vulneracin mani- previsto en el artculo VII cuar las formalidades a los
fiesta de un derecho fundamental no CPConst. para modificar o fines de los procesos cons-
abandonar este preceden-

reclamada a travs de amparo den- titucionales. No hagamos
tro del plazo legal previsto para ello. te vinculante ... recaer la responsabilidad en
Cuando el juez constitucional ajus- quien no la tiene, y exami-
tndose a la formalidad legal decla- nemos sin apasionamientos
ra improcedente la demanda, no est renuncian- dnde estuvo el error para que el sistema de pro-
do al ejercicio de su funcin de control consti- teccin no funcionase correctamente.
tucional. Tal renuncia tampoco ocurre, y por
Adicionalmente a esto, no se debe olvidar que
poner otro ejemplo, cuando frente a una reso-
el sistema de proteccin constitucional de los
lucin judicial manifiestamente vulneradora del
derechos fundamentales tambin est pensado
derecho al debido proceso, el agredido no la
para proteger los derechos humanos de todas
recurre en el plazo legal, sino que vencido este
las personas, incluidas aquellas que han causa-
interpone un amparo contra resolucin judicial.
do perjuicio a la sociedad. As no se ha de olvi-
El juez constitucional no tendr otra salida que
dar que Teodorico Bernab Montoya es perso-
declarar improcedente la demanda constitucio-
na humana y como tal tiene atribuidos tambin
nal debido a que no cumple el requisito de fir-
derechos humanos, entre ellos, el derecho al
meza exigido por el artculo 4 CPConst. En uno
debido proceso, con el conjunto de garantas
y otro caso, se podr denunciar vlidamente procesales y formales que lo conforman. Y una
que el juez ha pecado de formalismo y ha pre- de ellas es la de ser sujeto de procesamiento en
ferido la forma antes que salvar el fondo? Me un tiempo razonable, y la de no ser sujeto de
parece que no. denuncia una y otra vez por un mismo asunto.
Pues bien, algo semejante ocurre en el caso En este tipo de casos es fundamental la idonei-
planteado al TC que ahora se comenta. La mala dad de los abogados defensores de los derechos
decisin de la representacin legal de los fami- humanos, pues no creo que sea de recibo que
liares de las vctimas de violacin de los dere- debido a sus errores pueda someterse a una per-
chos humanos han colocado al TC ante la im- sona a una o varias denuncias y/o procesos pe-
posibilidad de declarar sobre el fondo de la nales hasta que por fin, luego de varios intentos
cuestin. En lugar de interponer la respectiva fallidos, la defensa acierte en invocar el dere-
demanda de amparo contra la resolucin esti- cho procesal y sustantivo correcto.
matoria de segunda instancia, interpusieron el La seriedad del caso exige, asimismo, colocar
recurso de agravio constitucional. No repar la en sus justas dimensiones la sentencia al Exp.
mencionada representacin en algo tan bsico N 03173-2008-PHC/TC. El TC no ha dicho
como sencillo: jurisprudencia constitucional que los delitos que significan graves violacio-
es una categora distinta que precedente vincu- nes de derechos humanos son prescriptibles,
lante, y el precedente establecido en la sen- no habra podido adems. Por lo que no es co-
tencia al Exp. N 4853-2004-PA/TC permita rrecta, ni justa, la afirmacin de que con lo
el recurso de agravio constitucional contra re- resuelto por el TC se abre las puertas a la im-
solucin estimatoria de segundo grado emitida, punidad. La sentencia del TC no beneficia ms
no con desconocimiento de la jurisprudencia que a Teodorico Bernab Montoya. Si alguno
88
ESPECIAL
de los dems denunciados por los crmenes ocu- instancia estimatoria del hbeas corpus presen-
rridos en El Frontn interpusiera una demanda tado por Teodorico Bernab Montoya. La
de hbeas corpus, esta no debera prosperar por- contravencin de jurisprudencia vinculante del
que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa TC por parte de esa resolucin, habra supuesto
humanidad no solo forma parte del contenido la vulneracin del derecho fundamental al debi-
constitucionalmente protegido de derechos fun- do proceso, as como al derecho fundamental a
damentales como el derecho a la verdad, sino la verdad de los representados por el IDL, lo que
adems porque es contenido esencial del deber determinaba la procedencia de un amparo con-
constitucional del Estado peruano de garanti- tra hbeas corpus. Consecuentemente, de las res-
zar la plena vigencia de los derechos humanos puestas dadas por la mayora y las minoras en la
(artculo 44 CP), ms all de que es un deber sentencia al Exp. N 03173-2008-PHC/TC, hay
contrado tambin internacionalmente y que se argumentos para afirmar que quien ms se acer-
manifiesta principalmente en la lucha contra la caba a la decisin constitucionalmente correcta
impunidad (artculos 8 y 25 de la Convencin fue la resolucin emitida por la mayora de los
Americana sobre Derechos Humanos). Y si ocu- magistrados. Esta resolucin, como se ha argu-
rriese, como en este caso, que en segunda ins- mentado arriba, significa la aplicacin ajusta-
tancia se estimase la demanda, el representante da al contenido de la regla en que consiste el
legal de los afectados esta vez utilizando acer- precedente vinculante a favor del precedente
tadamente el Derecho debera interponer un recogido en la sentencia al Exp. N 4853-2004-
amparo, el que aunque las instancias primeras PA/TC. Ni el TC se ha acobardado al momento
rechazasen, terminara siendo conocido por el de decidir, ni ha renunciado al ejercicio de su
TC a travs del recurso de agravio constitu- funcin de control constitucional. Tal y como est
cional y este debera aplicar su jurisprudencia configurado actualmente el ordenamiento cons-
vinculante no declarada precedente para recha- titucional peruano, su respuesta es jurdicamente
zar el hbeas corpus.
vlida. Extralimitacin y, por ende, invalidez,
En definitiva, en el caso que se examina no pro- habra habido de haberse dado una respuesta
ceda admitir a trmite el recurso de agravio distinta. Ser que el TC ha empezado a tomar-
constitucional contra la resolucin de segunda se en serio su deber de autolimitacin?
CETA 89
C ASO EL FRONTN
90
ESPECIAL
ESPECIAL
El recurso de agravio
constitucional: avances y retrocesos
Lo sucedido en el caso El Frontn
Samuel B. ABAD YUPANQUI*
A partir de considerar al RAC a favor del precedente como una muta-

cin constitucional que permite que los precedentes del Tribunal Consti-
tucional sean respetados por el Poder Judicial, el autor seala que decla-
rar nulo el concesorio del recurso de queja e improcedente el RAC en el
RESUMEN caso El Frontn no era la nica salida que tenan los vocales constitucio-
nales para resolver la causa. En ese sentido, considera que si bien el TC
se vena caracterizando por su labor creativa y por interpretar la Consti-
tucin de manera amplia, la resolucin de este caso debe alertarnos sobre
una nueva etapa y el advenimiento de nuevos criterios.
La decisin del Tribunal Constitucional (TC) En efecto, luego de una constante jurispruden-
de rechazar el recurso de agravio constitu- cia que evidenciaba un criterio de interpreta-
cional en el sonado caso El Frontn, ha cons- cin extensivo del recurso de agravio constitu-
tituido un cambio sustancial en la interpreta- cional (RAC) que permita al justiciable acce-
cin extensiva que vena utilizando respecto der al TC en supuestos no previstos expresa-
a la procedencia de dicho recurso. Este caso mente por el Cdigo Procesal Constitucional,
difcil, resuelto por una mayora de cuatro se dicta esta resolucin que marca un giro dis-
votos contra tres, ha permitido apreciar la de- tinto en su tendencia al activismo. Es decir,
cisin de una mayora del TC de autolimi- en un caso difcil donde, como veremos, exis-
tarse para evitar pronunciarse sobre el fon- tan diversas interpretaciones posibles la ma-
do de una controversia que le hubiera permi- yora del TC opt por aquella que le impide
tido anular una cuestionable sentencia esti- examinar el fondo del asunto.
matoria de hbeas corpus dictada por el Po- Y es que en materia procesal constitucional la
der Judicial. dimensin subjetiva de los procesos de tutela
* Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio Echecopar Abogados.
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de derechos es importante, pero tambin lo es En caso de que el Poder Judicial rechace el re-
su dimensin objetiva que le permite al TC es- curso interpuesto puede presentarse el recurso
tablecer principios y rescatar valores que van de queja por denegatoria de este ante el TC (ar-
ms all del caso concreto y que hubieran per- tculo 19), el cual resolver en ltimo grado el
mitido consagrar el criterio segn el cual cuan- recurso presentado (artculo 20). Contra la sen-
do se trata de graves violaciones a los derechos tencia del TC no cabe recurso alguno agotn-
humanos no procede la prescripcin. Esto es lo dose la jurisdiccin interna y, por tanto, habili-
que no se sucedi en este caso, tal como desa- tando el acceso a los organismos internaciona-
rrollaremos a continuacin. les de proteccin de derechos humanos. A ni-
vel de la Organizacin de Estados Americanos
I. LA PAULATINA AMPLITUD DEL RAC: nos referimos a la Comisin y a la Corte Intera-
LOS AMPLIOS CRITERIOS DEL TC mericana de Derechos Humanos.
1. La regulacin prevista por el Cdigo Estos recursos, de acuerdo con el Reglamento
Procesal Constitucional
Normativo del TC (artculo 11), sern resuel-
La legislacin anterior denomin al actual RAC tos por las salas integradas por tres magistrados,
como recurso extraordinario lo cual no re- las cuales para resolver requieren de tres votos
sultaba tcnicamente adecuado. En efecto, conformes. El pleno interviene cuando en un caso
como sealaba Monroy Glvez, los recursos se pueda establecer jurisprudencia constitucio-
pueden clasificarse en ordinarios y extraordi- nal o apartarse del precedente (artculo 13).
narios, estos ltimos se denominan as pues son
excepcionales. As, por ejemplo, la apelacin 2. El rediseo del RAC efectuado por
constituye un recurso ordinario mientras que la el TC
casacin uno extraordinario1. Por ello, denomi- 2.1. Los supuestos que permiten su pro-
nar al recurso que permite acceder al TC como cedencia
extraordinario aluda al gnero sin identifi- El TC a travs de su jurisprudencia ha ido am-
car su especialidad. De ah que el Cdigo Pro- pliando los alcances del RAC, al que ha califi-
cesal Constitucional haya decidido bautizar a cado como una forma de proteccin superlati-
este medio impugnatorio como recurso de va de derechos fundamentales (Exp. N 02877-
agravio constitucional. 2005-HC, f.j. 10). Ha establecido, con carcter
de precedente de observancia obligatoria, los
Segn el Cdigo, el RAC procede contra la re- supuestos en los cuales dicho recurso procede.
solucin dictada por la Sala Civil de la Corte As, ha indicado que aparte de los requisitos
Superior o por la Sala Constitucional de la Corte formales para su interposicin, se requerir que
Suprema tratndose de un proceso de amparo el RAC planteado est directamente relaciona-
iniciado contra una resolucin judicial que do con el mbito constitucionalmente protegi-
declara improcedente o infundada una deman- do de un derecho fundamental; que no sea ma-
da (artculo 18). Es decir, la norma citada al nifiestamente infundado; y que no est inmerso
desarrollar la expresin resolucin denegato- en una causal de negativa de tutela claramente
ria a que se refiere el artculo 202, inciso 2) de establecida por el TC (Exp. N 2877-2005-
la Constitucin2, entiende que solo se podr PHC/TC, f .j. 31).
acceder al TC cuando la pretensin haya sido
declarada improcedente o infundada. En con- Precisamente, lo dispuesto por dicha senten-
secuencia, si en segundo grado se declara fun- cia condujo a la modificacin de su propio Re-
dada la demanda no proceder el RAC. glamento normativo para acoger los criterios
1 MONROY GLVEZ Juan, Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil. En: La formacin del proceso civil peruano.
Escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 201.
2 El citado artculo de la Constitucin dispone que Corresponde al Tribunal Constitucional: 2) Conocer, en ltima y definitiva
instancia, las resoluciones deneegatorias de hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.
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ESPECIAL
planteados. En este sentido, el artculo 11 de las siguientes reglas con carcter de preceden-
su reglamento3 contempla, aparte de los crite- te vinculante:
rios establecidos por el artculo 18 del Cdi-
A. Regla procesal: El rgano judicial co-
go, los siguientes supuestos para la proceden-
rrespondiente deber admitir de manera ex-
cia del RAC:
cepcional, va recurso de agravio constitu-
Si el recurso no se refiere a la proteccin cional, la revisin por parte de este Cole-
del contenido esencial del mbito constitu- giado de una decisin estimatoria de segun-
cionalmente protegido de un derecho fun- do grado cuando se pueda alegar, de mane-
damental. ra irrefutable, que tal decisin ha sido dic-
tada sin tomar en cuenta un precedente cons-
Si el objeto del recurso, o de la demanda, es
titucional vinculante emitido por este Cole-
manifiestamente infundado, por ser ftil o
giado en el marco de las competencias que
inconsistente; o
establece el artculo VII del C.P.Const. En
Si ya se ha decidido de manera desestima- cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada
toria en casos sustancialmente idnticos, pu- su competencia, ante la negativa del rgano
diendo acumularse. judicial, a travs del recurso de queja a que
se contrae el artculo 19 del Cdigo Proce-
El referido reglamento no ha estado exento de
sal Constitucional.
cuestionamientos. As, por ejemplo, algunos han
criticado su validez pues han sostenido que di- B. Regla sustancial: El recurso de agravio a
cha reforma corresponda asumirla al Legisla- favor del precedente tiene como finalidad
tivo, y no al Tribunal Constitucional4. A nues- restablecer la violacin del orden jurdico
tro juicio, el primer supuesto solo constituye constitucional producido a consecuencia de
un desarrollo de lo previsto por el artculo 5 una sentencia estimatoria de segundo grado
inciso 1) del Cdigo; el tercer supuesto es con- en el trmite de un proceso constitucional.
secuente con el carcter vinculante de la juris- El recurso puede ser interpuesto por la par-
prudencia del TC. El que ms opiniones puede te interesada o por un tercero afectado di-
generar es, sin duda, el segundo supuesto, pues rectamente y que no haya participado del
permite el rechazo de un recurso manifiesta- proceso, sea por no haber sido emplazado o
mente infundado, es decir, autoriza ingresar a porque, tras solicitar su incorporacin, le
evaluar liminarmente un tema de fondo que de- haya sido denegada por el rgano judicial
bera discutirse en la sentencia. respectivo. El Tribunal resuelve en instan-
cia final restableciendo el orden constitu-
2.2. Su procedencia contra resoluciones cional que haya resultado violado con la
estimatorias que desconocen un pre-
cedente del TC decisin judicial y pronuncindose sobre el
fondo de los derechos reclamados.
Posteriormente, la sentencia de amparo reca-
da en el Exp. N 4853-2004-AA/TC, f.j. 40, A nuestro juicio, esta polmica pero creativa
ampli los alcances del RAC al considerar que interpretacin constituye una verdadera mu-
tambin era viable cuando una resolucin esti- tacin constitucional que alter el sentido ori-
matoria, es decir, fundada desconoca en for- ginal de lo dispuesto expresamente por el ar-
ma manifiesta un precedente del TC. En tal oca- tculo 18 del Cdigo que desarrollaba los al-
sin introdujo un nuevo supuesto de proceden- cances del artculo 202, inciso 2) de la Consti-
cia del recurso de agravio tratndose de una tucin. Esta decisin tiene por finalidad permi-
sentencia estimatoria de segundo grado y fij tir que los precedentes del TC sean respetados
3 Modificacin dispuesta por la Resolucin Administrativa N 031-2006-P/TC, publicada el 02/03/2006.

4 CASTILLO CRDOVA, Luis. El recurso de agravio constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 154, Gaceta Jurdica, Lima,
setiembre, 2006, p. 147.
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por el Poder Judicial, pues la valorar el grado de incumpli-

realidad ha venido demostran- Esta decisin tiene miento de sus sentencias, cuan-
do que en ocasiones ello no su- por finalidad permitir que do son desvirtuadas o alteradas
cede. Cabe indicar que esta los precedentes del TC de manera manifiesta en su fase
propuesta haba sido formula- sean respetados por el de ejecucin (f.j.8). Adems,
da con anterioridad por algu- Poder Judicial, pues la indic que los principios desa-
realidad ha venido de- rrollados en dicha resolucin
nos analistas5; ha sido acogi-
mostrando que en ocasio- constituyen jurisprudencia
da favorablemente por ciertos nes ello no sucede ... Esta
autores6 y tambin ha sido ob- vinculante, conforme al artcu-
nueva forma de entender
jeto de crticas7. Esta nueva for- los alcances del RAC brin- lo VI del Ttulo Preliminar del
ma de entender los alcances del dar ... un mayor control CPConst (f.j. 9), es decir,
RAC brindar al TC un mayor de las decisiones judicia- obligan a todos los jueces.
control de las decisiones judi- les, aunque ... puede con- En el caso concreto, el argu-
tribuir al incremento de su

ciales, aunque como correlato mento central del TC para con-
carga procesal.
puede contribuir al incremento ceder el recurso de queja fue
de su carga procesal. considerar que la Resolucin
N 3 de fecha 5 de octubre de
2.3. Su procedencia cuando se incumplen
sentencias del TC o del Poder Judicial 2006 dictada por la Sexta Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, relativa al inicio del cmputo
A travs de la Resolucin de fecha 2 de octubre de los intereses, desconoca lo dispuesto en la
de 2007 (Exp. N 0168-2007-Q), una Sala del STC 1020-200-AC, de fecha 25 de abril de
TC declar fundado el recurso de queja inter- 2003, recada en un proceso de cumplimiento
puesto por el Banco Continental y, en conse-
(f.j. 10). La resolucin de la Sexta Sala en
cuencia, concedi el RAC a su favor.
ejecucin de sentencia orden que se efec-
En la citada resolucin, el TC precis algunos te una nueva liquidacin de intereses esta-
principios interpretativos aplicables al trmite bleciendo una determinada fecha para el inicio del
del nuevo supuesto establecido para la proce- clculo correspondiente. Nosotros considera-
dencia del RAC a favor del cumplimiento de mos que todas las sentencias del TC deben cum-
sus sentencias. Concretamente, se refera a tres plirse y, en ese sentido, resulta razonable el cri-
principios sealando que: a) su finalidad es res- terio interpretativo que habilita la procedencia
tablecer el orden jurdico constitucional; b) tie- del RAC a favor del cumplimiento de sus sen-
ne como efecto disponer que se d estricto cum- tencias. Sin embargo, lo que debe apreciarse
plimiento a lo declarado por el TC; y c) corres- con mucho cuidado es que ello suceda en el
ponde al Supremo Intrprete de la Constitucin caso concreto8.
5 As, por ejemplo, se haba sostenido que cuando la resolucin de segunda instancia va en contra de los precedentes formulados
por el TC, tambin habr de considerarse ella como forma de denegatoria. MONTOYA CHVEZ, Vctorhugo. Recurso de
agravio constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 155, Gaceta Jurdica, Lima, octubre, 2006, p. 170.
6 En este sentido, Juan Carlos Ruiz considera que dicha sentencia no solo tiene cobertura constitucional sino que es coherente y
consistente con los fines de los procesos constitucionales. RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Creacin de recurso de agravio
constitucional para garantizar el respeto de los precedentes vinculantes expedidos por el Tribunal Constitucional. En: Palestra
del Tribunal Constitucional, Palestra, Lima, mayo, 2007, p. 821.
7 FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. El precedente vinculante desde la perspectiva del Tribunal Constitucional. En: Jus Doctri-
na & Prctica. N 9, Grijley, Lima, setiembre, 2007, p. 296. El citado autor considera que la solucin adoptada de aceptar el
recurso de agravio constitucional contra sentencias de segundo grado que desconocen tales precedentes, no es la correcta.
8 En el citado caso ello no ocurri, pues la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima no desconoci lo dispuesto por
la sentencia del TC, y no lo hizo sencillamente porque el TC en ninguna parte de su sentencia dispuso en forma expresa y
manifiesta desde qu fecha se deban calcular los intereses que le correspondan al demandante que era el supuesto incumpli-
miento alegado por el banco. Y es que en ninguna parte de su sentencia el TC orden el pago de una suma lquida y cierta por
concepto de intereses. Por ello, el monto deba ser determinado por el juez de ejecucin y no por el TC. Luego de esa decisin,
el TC resolvi el RAC a favor del banco demandante por cuatro votos contra tres (Exp. N 2090-2008-PC/TC).
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ESPECIAL
Ms adelante, en el Exp. N 0201-2007-Q/TC, Como se recordar, en tal ocasin fallecieron

caso Asociacin Provivienda Vecinos de la Ur- ms de 111 personas. El Poder Judicial en su
banizacin Neptuno, el TC ampli an ms su sentencia de hbeas corpus sostuvo que debido
criterio para permitir la procedencia del RAC al tiempo trascurrido el proceso penal haba pres-
no solo cuando se incumplen sus sentencias sino crito, decisin que la mayora del TC se abstuvo
tambin cuando se desconocen sentencias esti- de revisar pues consider que no tena compe-
matorias del Poder Judicial dictadas en segun- tencia para hacerlo y que el recurrente una
do y definitivo grado. En tal ocasin sostuvo ONG careca de legitimacin para solicitarlo.
que este Colegiado considera que de manera
excepcional puede aceptarse la procedencia del Al no ingresar al fondo del asunto, permiti la
RAC cuando se trata de proteger en sus pro- subsistencia de la prescripcin de graves viola-
pios trminos de sentencias estimatoras emiti- ciones de los derechos humanos (ejecuciones
das en procesos constitucionales tanto para arbitrarias), contradiciendo la jurisprudencia de
quienes han obtenido una sentencia estimatoria la Corte Interamericana de Derechos Humanos
por parte de este Colegiado, como para quie- as como los criterios anteriores del TC, por
nes lo han obtenido mediante una sentencia ejemplo en el caso Genaro Villegas Namuche
expedida por el Poder Judicial (f.j. 10). (Exp. N 2488-2002-HC/TC), archivando la
investigacin de la verdad. En efecto, la Corte
En definitiva, puede apreciarse la tendencia del Interamericana en el caso Barrios Altos sostu-
TC de ir ampliando los supuestos de proceden- vo que son inadmisibles las disposiciones de
cia del RAC. Esta interpretacin extensiva nue- prescripcin que pretendan impedir la investi-
vamente se manifest cuando una Sala del TC gacin y sancin de los responsables de las vio-
acogi la queja presentada por una organiza- laciones graves de los derechos humanos tales
cin de derechos humanos en el caso El Fron- como las ejecuciones sumarias, extralegales o
tn (Exp. N 245-2007-Q/TC)9. Sin embargo, arbitrarias.
el Pleno al resolver el RAC acogi un criterio
restrictivo que le impidi ingresar al fondo de Los argumentos centrales del TC para declarar
la controversia. nulo el concesorio del recurso de queja e im-
procedente el RAC fueron los siguientes: a) que
II. LA AUTOLIMITACIN IMPUESTA EN EL el fundamento 40 de la STC 4853-2004-PA/
CASO EL FRONTN
TC no cumple con ninguno de estos presupues-
1. Las razones del TC tos bsicos para haber sido aprobado como pre-
Como hemos indicado, el TC en el Exp. N 03173- cedente vinculante; b) que la ONG que inter-
2008-HC/TC, del 11 de diciembre de 2008, por puso el recurso no es parte y por tanto no cuen-
cuatro votos contra tres, declar improcedente ta con el requisito de la legitimacin activa o
el recurso presentado contra la sentencia dicta- pasiva necesaria para establecer una relacin
da por el Poder Judicial que declar fundada la procesalmente vlida; y c) que invocaron como
demanda de hbeas corpus y dispuso el archi- si fueran precedentes sentencias del TC que solo
v del proceso penal seguido a un oficial en constituan doctrina jurisprudencial (STC 2663-
retiro de la Marina por los hechos ocurridos en 2003-HC/TC, tipologa del hbeas corpus; y
1986 al debelar el motn del penal El Frontn. STC 2488-2002-HC/TC, sobre el derecho a la
9 La Sala en su f.j. 5 precis las razones que le permitieron acoger el recurso de queja: Que de autos se advierte que la entidad
recurrente se encuentra legitimada para interponer el RAC, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurdico 40 de la
STC Exp. N 4853-2004-PA. Asimismo, habida cuenta que la situacin anteriormente detallada se encuentra ntimamente ligada
a la proteccin de derechos fundamentales que han sido materia de desarrollo constitucional mediante pronunciamientos emiti-
dos por este Colegiado, que constituyen doctrina jurisprudencial vinculante conforme lo establecido por el artculo VI del Ttulo
Preliminar del CPConst., este Tribunal considera pertinente conocer el presente recurso a fin de evaluar si la decisin cuestiona-
da mediante el RAC se condice con una eficaz proteccin de los derechos que han recibido proteccin por el citado tribunal
internacional, en virtud de lo dispuesto por el artculo 55 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del
Per, en concordancia con los artculos 4.1 y 25 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos.
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verdad). Por ello, concluy que la sentencia para permitir el control jurisdiccional de los
estimatoria de hbeas corpus tena carcter de casos de retiro por renovacin de los miembros
cosa juzgada. de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
El primer argumento ha generado dudas sobre Por lo dems, en un caso histrico el Tribunal
sus consecuencias en cuanto a la eliminacin Supremo de los Estados Unidos pese a recono-
del criterio establecido en la STC N 4853- cer que no tena competencia para conocer un
2004-PA/TC segn el cual proceda el RAC a proceso sostuvo que se haban violado los de-
favor del precedente as la sentencia fuera esti- rechos del afectado. Se trat del caso Marbury
matoria. A nuestro juicio, tal afirmacin no sig- vs. Madison resuelto en 1803 y que condujo a
nifica una virtual eliminacin del citado prece- la creacin del control difuso. Dicha decisin
dente, sino tan solo evidencia cul es la opi- condujo a que John Marshall haya sido califi-
nin de los cuatro magistrados que firmaron cado como uno de los diez mejores jueces de la
dicha resolucin y cul es la ruta que probable- historia norteamericana10. Es decir, no haba
mente siga el TC. Por lo dems, aquel no fue el impedimento para que el TC pudiera ratificar
argumento central para resolver. Adems, con- la improcedencia de la prescripcin frente a
sideramos que para modificar un precedente se violaciones a los derechos humanos, lo cual
requiere una mayora calificada lo cual en este hubiera evitado que en otros casos el Poder
caso no sucedi. Judicial declare fundada una demanda de h-
beas corpus como la examinada. De esta mane-
2. Poda el TC resolver de manera dis- ra, se hubiera revalorizado la dimensin objeti-
tinta y anular la decisin judicial? va de los procesos constitucionales.
El TC tena algunas alternativas para resolver
Finalmente, tambin exista la alternativa de
este caso difcil. Por un lado, hacer lo que
ingresar al fondo del asunto y revisar la deci-
hizo la mayora, es decir, abstenerse de pronun- sin del Poder Judicial que dispona el archivo
ciarse sobre el fondo utilizando un argumento del proceso porque haba operado la precsrip-
procesal, pese a que con anterioridad una Sala cin, bajo el argumento que la sentencia esti-
del TC haba concedido el recurso presentado. matoria de hbeas corpus desconoca la juris-
De otro lado, el TC pudo desestimar el recurso prudencia del TC y los criterios establecidos
pero ingresar al fondo y ratificar el principio por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
segn el cual no procede la prescripcin en es- manos. Es decir, qu sentido tendra rechazar
tos casos. Cabe recordar que en varias ocasio- el RAC si finalmente cuando se acuda al siste-
nes ha establecido criterios sustantivos pese a ma interamericano se condenar al Estado pe-
declarar improcedente la demanda. As por ruano? Mejor sera resolverlo ahora y evitar un
ejemplo, en el caso Apolonia Ccollca Ponce litigio posterior.
(Exp. N 3179-2004-AA/TC) desarroll una En los ltimos aos el TC se ha caracterizado
extensa argumentacin para justificar la proce- por tener decisiones creativas e interpretar la
dencia del amparo contra resoluciones judicia- Constitucin en forma amplia. Incluso en ml-
les en defensa de todos los derechos fundamen- tiples sentencias se ha basado en su autono-
tales sustantivos y procesales, para luego de- ma procesal para perfeccionar y/o desarrollar
clarar improcedente la demanda. Algo similar las normas procesales. En esta ocasin hizo lo
efectu el TC cuando resolvi el caso Juan contrario, pues aplic un criterio formalista.
Carlos Callegari Herazo (Exp. N 090-2004- Esto nos conduce a la pregunta que desarrolla-
AA/TC) donde desarroll importantes criterios mos en el punto siguiente.
10 Si el Derecho americano, dice Holmes, hubiera de estar representado por un solo hombre, tanto los escpticos como los
incondicionales estaran sin duda alguna de acuerdo en que ese puesto solo puede corresponder a una persona: John Marshall.
SCHWARTZ, Bernard. Los diez mejores jueces de la historia norteamericana. Traduccin de Enrique Alonso, Cuadernos
Civitas, Madrid, 1990, p. 21.
96
ESPECIAL
3. Puede un TC crear normas proce- generalizado las sentencias intermedias,

sales? que no estn previstas ni en las Constitu-
Como recuerda Marian Aumada la introduccin ciones ni en las leyes de los tribunales cons-
de la jurisdiccin constitucional impone otra titucionales, siempre con la parcial ex-
concepcin del ordenamiento jurdico y, a cor- cepcin de Austria y Alemania13. Precisa-
to plazo, la aceptacin de una nueva fuente del mente, este ltimo pas ha sido el que ha
derecho: la jurisprudencia constitucional11. Por desarrollado la denominada autonoma
tanto, vale la pena recurrir a algunos ejemplos procesal del TC.
de la experiencia comparada que demuestran
esta labor creativa de los tribunales. c. En Amrica Latina podemos mencionar di-
versos casos. Uno primero se suscit cuan-
a. En los Estados Unidos la labor creativa de do la Corte Suprema argentina cre juris-
su Tribunal Supremo se encuentra fuera de prudencialmente el proceso de amparo en
discusin. Se suele afirmar, sin demasiado 1957 (caso Angel Siri), que no haba sido
escndalo, que el Tribunal Supremo legis- reconocido ni por la Constitucin ni por la
la, en el sentido de que establece reglas ju- ley, para disponer el levantamiento de la
rdicas positivas. Los norteamericanos, orden de clausura de un diario efectuada por
mucho ms pragmticos que los europeos, una decisin gubernamental14. Posterior-
nunca hicieron demasiado caso de la vieja mente, en el caso Samuel Kot (1958), la
ficcin continental del legislador negati- Corte admiti la procedencia del amparo
vo12. Un buen ejemplo de ello es la crea- contra particulares. Fue recin en 1966 que
cin de la judicial review en 1803 cuando se dict la primera ley de amparo y en 1994
la Corte Suprema norteamericana expidi que dicho proceso adquiere rango constitu-
la famosa sentencia recada en el caso Mar- cional. Es decir, las reglas procesales del
bury vs. Madison disponiendo la inaplica- amparo argentino fueron desarrolladas por
cin de una ley al caso concreto por incons- la jurisprudencia desde 1957 hasta 1966.
titucional, pese a que dicha atribucin judi-
cial no se encontraba prevista expresamen- Un caso de relevancia histrica se suscit en
te por la Constitucin. Guatemala, el 25 de mayo de 1993, con motivo
del golpe de Estado dispuesto por el entonces
b. Por su parte, el modelo europeo incorpor presidente Jorge Serrano Elas. Y es que el de-
a los tribunales constitucionales, los cuales creto denominado Normas Temporales de
han venido cumpliendo un intenso papel en Gobierno que suspenda determinadas dispo-
el desarrollo de instituciones procesales. siciones de la Constitucin, disolva el Congre-
Uno de los principales ejemplos es el di- so, destitua a la Corte Suprema entre otras ar-
seo de los distintos tipos de sentencias bitrariedades, fue declarado de oficio incons-
pues la eliminacin de una norma inconstitucional por la Corte Constitucional, sin que
titucional no resultaba suficiente para resol- este tipo de legitimacin se encuentre expresa-
ver los problemas que se presentaban. De mente regulada. Ello permiti a la Corte el mis-
esta manera, como seala Eliseo Aja, se han mo 25 de mayo intervenir sin tener que esperar
11 AHUMADA RUIZ, Marian. La jurisdiccin constitucional en Europa. Thompson - Civitas, Madrid, 2005, p. 37.
12 BELTRN DE FELIPE, Miguel y GONZLEZ GARCA, Julio V. Las sentencias bsicas del Tribunal Supremo de los Estados
Unidos de Amrica. 2a ed., Centro de Estudios Polticos y Constitucionales - BOE, Madrid, 2007, p. 45.
13 AJA, Eliseo (editor). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. Ariel Derecho, Barcelona,
p. 274.
14 En tal ocasin sostuvo la Corte basta esta comprobacin inmediata, para que la garanta constitucional invocada sea restable-
cida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las
garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitucin e indepen-
dientemente de las leyes reglamentarias.
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la presentacin de alguna deman- estatutario no poda delimi-

da y de esa manera contribuir al tar ni establecer reglas en
fracaso del golpe de Estado. En torno a las sentencias que

tal ocasin la Corte consider que en desarrollo de su labor su-
Un criterio de fondo
Los actos realizados por el Pre- le hubiera permitido al prema de control de la cons-
sidente de la Repblica (), no TC fijar un precedente titucionalidad ejerce esta
solo transgreden determinados ar- importante ratificando Corte (C-037 de 1996).
tculos constitucionales, sino que que no procede la pres- En sntesis, podemos apre-
representan el rompimiento del cripcin en estos casos ciar que los jueces consti-
orden constitucional, situacin ... Ahora solo resta que
el caso sea visto por la tucionales han venido
que no puede pasar inadvertida creando instituciones pro-
para esta Corte cuya funcin esen- Comisin y la Corte In-
teramericana de Dere- cesales no previstas por el
cial es la defensa del orden cons-

chos Humanos. legislador o el constituyen-
titucional. Como bien ha sea- te, a travs de la interpreta-
lado Mattias Herdegen se trat de cin e integracin constitu-
una situacin de excepcin debi- cional, con la finalidad de
do a la existencia de un golpe de garantizar la defensa de la
Estado que de subsistir tornaba intil la propia Constitucin y la tutela de los derechos funda-
funcin de la Corte: As pues, con el orden mentales. El caso de El Frontn hubiera justifi-
constitucional in extremis, la Corte decidi acu- cado una mayor creatividad procesal del TC.
dir a su ltima finalidad, a su razn de ser: la
defensa del orden constitucional como su fun- III. REFLEXIONES FINALES
cin esencial ()15. 1. Cada TC est integrado por personas, cuya
Finalmente, podemos mencionar la importante actuacin en los casos difciles permite apre-
labor que viene desempeando la Corte Cons- ciar cul es su concepcin sobre la Constitu-
titucional colombiana que no solo ha extendi- cin y su rol como magistrados. Adems, la con-
do los efectos de sus sentencias de tutela o am- formacin de un rgano colegiado cambia cada
paro para beneficiar a terceros que no fueron cierto tiempo y eso suele influir para determi-
parte en el proceso a travs de la declaracin nar si los criterios anteriores se mantendrn,
de un estado de cosas inconstitucional16, sino cambiarn o se modularn. Esto es lo que ha
que ha sealado que solo ella y no el legisla- sucedido con el RAC pues luego de una cons-
dor puede determinar los efectos de las sentante jurisprudencia que ha ido ampliando pau-
tencias constitucionales. As ha sostenido, al latinamente sus alcances, parecera que nos en-
evaluar la validez constitucional de la Ley Esta- contramos frente al inicio de una etapa donde
tutaria de la Administracin de Justicia, que Solo se reevaluara lo sucedido para ir restringiendo
la Corte Constitucional puede definir los efectos la posibilidad de emplearlo. Lo expresado por el
de sus sentencias, agregando que el legislador TC en el Exp. N 03173-2008-HC/TC al sealar
15 HERDEGEN, Mattias. La Corte de Constitucionalidad como ltimo guardin del orden constitucional. En: Contribuciones. N 2,
Konrad Adenauer Stiftung - CIEDLA, Buenos Aires, 1994, p. 42.
16 As, por ejemplo, la Corte en la SU 559/97, actuando como magistrado ponente Eduardo Cifuentes, consider que Si el estado
de cosas que como tal no se compadece con la Constitucin Poltica, tiene relacin directa con la violacin de derechos funda-
mentales, verificada en un proceso de tutela por parte de la Corte Constitucional, a la notificacin de la regularidad existente
podr acompaarse un requerimiento especfico o genrico dirigido a las autoridades en el sentido de realizar una accin o de
abstenerse de hacerlo. En este evento, cabe entender que la notificacin y el requerimiento conforman el repertorio de rdenes
que puede librar la Corte, en sede de revisin, con el objeto de restablecer el orden fundamental quebrantado. La circunstancia
de que el estado de cosas no solamente sirva de soporte causal de la lesin iusfundamental examinada, sino que, adems, lo
sea en relacin con situaciones semejantes, no puede restringir el alcance del requerimiento que se formule.
98
ESPECIAL
que el fundamento 40 de la STC Exp. N 4853- Es decir, es posible fijar criterios dimensin
2004-PA/TC no cumple con ninguno de estos objetiva con independencia del caso concreto
presupuestos bsicos para haber sido aprobado funcin subjetiva.
como precedente vinculante parece alertarnos
3. A nuestro juicio, en el caso El Frontn exis-
sobre el particular. Si bien dicha afirmacin no
tan algunas alternativas posibles para resolver
constituye un precedente, es una muestra de por
el recurso presentado. Un criterio de fondo le
donde ira esa ruta.
hubiera permitido al TC fijar un precedente
2. En el Derecho Procesal Constitucional exis- importante ratificando que no procede la pres-
te consenso respecto a que los procesos consti- cripcin en estos casos. Al no hacerlo, dej vi-
tucionales de tutela de derechos fundamentales gente una sentencia cuyos efectos aunque solo
cuentan con una doble dimensin, subjetiva y benefician al oficial demandante, pues carece
objetiva. Esta ltima ha motivado interesantes de efectos generales, dejan la sensacin de una
pronunciamientos del TC como por ejemplo, el oportunidad perdida. Ahora solo resta que el
desarrollo de la institucin del precedente, el caso sea visto por la Comisin y la Corte Inte-
estado de cosas inconstitucional o la posibilidad ramericana de Derechos Humanos. Ello pudo
de pronunciarse por la improcedencia de la de- evitarse si el TC hubiera resuelto de manera
manda y en la misma sentencia establecer crite- distinta. La defensa de los derechos humanos y
rios sobre el fondo de la controversia a fin de la lucha contra la impunidad estn por encima
evitar que hechos similares vuelvan a repetirse. de rigorismos procesales.
CETA 99
C ASO EL FRONTN
100
ESPECIAL
ESPECIAL
Anlisis de la sentencia del TC

en el caso El Frontn
Cuando las formas son ms importantes
que los derechos*
Juan Carlos RUIZ MOLLEDA**
Desde una perspectiva protectora de los derechos humanos, el autor se

muestra crtico a la resolucin expedida en mayora recada en el llamado
caso El Frontn, sealando que los magistrados del Tribunal Constitucio-
nal han incumplido con su obligacin convencional (referida a la apli-
RESUMEN cacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), lo que
implica una abdicacin de su rol como garantes de las obligaciones cons-
titucionales e internacionales del Estado. Para ello, examina los argu-
mentos formales que utiliz el Colegiado Constitucional para no abocar-
se a analizar el fondo de tan controversial asunto.
Luego de una larga espera, el Tribunal Consti- convalida la impunidad de estas graves viola-
tucional (TC) expidi sentencia en el conocido ciones a los derechos humanos.
caso El Frontn (Exp. N 03173-2008-PHC/ A continuacin analizaremos y rebatiremos los
TC). En ella, convalida y respalda en los he- argumentos formalistas en que se funda la
chos la sentencia de segunda instancia en el sentencia de mayora, y sustentaremos por qu
proceso de hbeas corpus presentado por Teo- consideramos que al Instituto de Defensa Le-
dorico Bernab Montoya, la cual ordenaba gal (IDL) le asista la razn y el Derecho, y en
dejar sin efecto tenerla por no presentada consecuencia, por qu este Alto Tribunal debi
la denuncia fiscal contra 24 presuntos respon- pronunciarse sobre el fondo de la controversia,
sables de la ejecucin extrajudicial de 118 per- ordenando la continuacin del proceso penal
sonas en el caso El Frontn. En otras palabras, contra los autores de la matanza de El Frontn1.
* Este artculo recoge ideas desarrolladas por el autor en diferentes artculos sobre el tema: La obligacin constitucional de los
jueces de cumplir las sentencias. A propsito del caso El Frontn. En: Revista Jurdica del Per. Derecho Privado y Pblico.
Nmero 92, Normas Legales, Lima, octubre de 2008, pp. 58-74; Finalidad de las normas procesales constitucionales. A prop-
sito del caso El Frontn. En: Revista Jurdica del Per. Derecho Privado y Pblico. Nmero 93, noviembre 2008, Lima, Normas
Legales, pp. 57-69. Tambin artculos escritos y publicados en el portal de Justicia Viva.
** Abogado. Profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro del equipo profesional del Instituto de Defensa Legal.
1 El autor de este artculo no es un tercero imparcial, junto con el abogado Carlos Rivera del Instituto de Defensa Legal es
abogado patrocinador de los familiares de las vctimas de la matanza de El Frontn.
CETA 101
C ASO EL FRONTN
Este artculo tiene fundamentalmente tres par- tambin por la comisin del delito de homi-
tes; en la primera, se presentan de manera su- cidio calificado. Entre los denunciados se
cinta los antecedentes del caso para poder en- encontraba Teodorico Bernab Montoya,
tender este; en un segundo momento se brin- quien en abril del 2007 present un hbeas
dan elementos para entender por qu era im- corpus (HC) contra dicha decisin del Mi-
portante que el TC resuelva el fondo del asunto, nisterio Pblico argumentando que la denun-
lo que est referido a la impunidad de graves cia violaba su derecho al debido proceso toda
violaciones a los derechos humanos, habida cuen- vez que se estaba denunciando un hecho (de-
ta que se trata de un rgano cuya funcin central lito) que por el transcurso del tiempo se en-
es la defensa de los derechos fundamentales; contraba prescrito.
para, finalmente, analizar y evidenciar la incon-
Si bien en primera instancia el juez del Dci-
sistencia de los argumentos utilizados por el TC,
mo Juzgado Penal de Lima declar infundado
los cuales desnaturalizan los procesos consti-
el HC, esta decisin fue apelada y en julio de
tucionales. Terminamos con un comentario fi-
2007 la Tercera Sala Penal de Reos Libres de
nal donde recapitulamos algunas ideas.
Lima declar fundada la demanda, argumen-
I. ANTECEDENTES DEL CASO tando que efectivamente la matanza en el pe-
nal El Frontn no era una grave violacin a
En agosto del 2000, la Corte Interamericana de los derechos humanos, ya que era un delito
Derechos Humanos dict sentencia en el caso comn y consecuentemente haba prescrito en
Durand y Ugarte, en la cual establece la res- junio de 2006. Adems, la sentencia declar
ponsabilidad internacional del Estado peruano que la denuncia penal presentada por la Ter-
por la matanza producida en el establecimiento cera Fiscala Penal Supraprovincial se daba
penal El Frontn los das 18 y 19 de junio de por no presentada.
1986. Posteriormente, en mayo de 2001, en
cumplimiento de la sentencia de la Corte Inte- Ante tal decisin, el Instituto de Defensa Le-
ramericana, el Ministerio Pblico abri inves- gal (IDL) en representacin legal de la fami-
tigacin contra varias decenas de efectivos de lia Durand Ugarte acudi al TC porque con-
la Marina de Guerra y algunos civiles como sider que la sentencia de la Tercera Sala Pe-
presuntos responsables de la ejecucin extra- nal de Reos Libres de Lima era inconstitucio-
judicial de ms de 118 personas en el estableci- nal y contradeca la slida jurisprudencia que
miento penal El Frontn. el TC haba emitido en materia de Derechos
Luego, en diciembre de 2004, el Ministerio Humanos, en la que uniformemente declaraba
Pblico solo formul denuncia penal contra 11 que es responsabilidad del Estado investigar
efectivos de la Marina como autores del delito las graves violaciones a los derechos huma-
de asesinato en agravio de Norberto Durand nos. El pedido de fondo del IDL era que el
Vargas y Gabriel Ugarte Rivera y otros. Ms Tribunal Constitucional deba declarar la nu-
adelante, en enero del ao 2005, el Primer Juz- lidad de la referida sentencia y reiterar que
gado Penal Supraprovincial de Lima abri pro- los crmenes de lesa humanidad y las graves
ceso penal contra 10 efectivos de la Marina por violaciones a los derechos humanos son im-
la comisin del delito de homicidio calificado prescriptibles.
(uno de los denunciados falleci con anteriori- Ms adelante, el 27 de junio de 2008, el Tribu-
dad a la formulacin de la denuncia). nal Constitucional emite una resolucin en la cual
En mrito a las investigaciones que se mantu- declara que ha admitido a trmite el recurso del
vieron en el Ministerio Pblico respecto al caso IDL y el 27 de agosto se realizaron los informes
de la matanza en el penal El Frontn, la Terce- orales en la Vista de la Causa ante el pleno de
ra Fiscala Penal Supraprovincial, en fecha 14 dicho colegiado. Finalmente, el 15 de diciembre
de febrero de 2007, formul una nueva denun- del ao 2008, el TC expide la sentencia recada
cia penal contra otros 24 efectivos de la Marina, en el Exp. N 03173-2008-PHC/TC.
102
ESPECIAL
II. POR QU ERA IMPORTANTE PARA EL sentencias se desconoce no solo en casos de

TC PRONUNCIARSE SOBRE EL FONDO?2 total incumplimiento, sino ante supuestos de
La decisin en el caso El Frontn era de suma cumplimiento defectuoso, parcial o incomple-
importancia y trascendencia para el Estado to. El fundamento de esta exigencia es el prin-
Constitucional de Derecho y los derechos fun- cipio jurdico de identidad total entre lo eje-
damentales en el Per. Tena el desafo de to- cutado y lo establecido en la sentencia.
mar una decisin consistente con la Constitu-
cin Poltica y con las obligaciones internacio- El TC pretende con esto lavarse las manos, pero
nales del Per, lo cual supona revocar la sen- esto no es as. En la sentencia del caso Durand
tencia de la Tercera Sala Especializada en lo y Ugarte del 3 de diciembre del 2001, la Corte
Penal para Procesos con Reos Libres de Lima, IDH precis [q]ue supervisar el cumplimien-
que dispuso el archivo de la denuncia fiscal en to de las obligaciones establecidas en la pre-
el caso de la matanza de El Frontn. Sin em- sente sentencia y dar por concluido este caso
bargo, claudic y opt por no ingresar al fondo una vez que el Estado haya dado cabal cumpli-
del asunto. miento a lo dispuesto en aquella (punto reso-
lutivo 6). En otras palabras, la Corte IDH ha
De lo que se trataba en buena cuenta era de aca- sealado que no cierra el caso hasta que el Es-
tar las sentencias de fondo y de reparaciones tado no cumpla totalmente la sentencia. Es ms,
emitidas por la Corte Interamericana de Dere- la propia Corte IDH ha sealado que la obli-
chos Humanos (en adelante Corte IDH) en el gacin de cumplir con lo dispuesto en la sen-
caso Durand y Ugarte, en las cuales el Tribunal tencia del Tribunal corresponde a un principio
Interamericano orden investigar los hechos y bsico del Derecho de la responsabilidad inter-
procesar y sancionar a los responsables. Sin em- nacional del Estado, respaldado por la jurispru-
bargo, el TC opt por abdicar de su rol de ga- dencia internacional, segn el cual los Estados
rante de las obligaciones constitucionales e in- deben cumplir sus obligaciones convenciona-
ternacionales del Estado, convalidando la sen- les internacionales de buena fe (pacta sunt ser-
tencia de la mencionada Tercera Sala Especia- vanda) y, como ya ha sealado esta Corte y lo
lizada, lo cual supone mantener en la impuni- dispone el artculo 27 de la Convencin de Vie-
dad la matanza de El Frontn, lo cual rie con na sobre el Derecho de los Tratados de 1969,
la idea de Estado Constitucional de Derecho, no pueden por razones de orden interno dejar
adems de desconocer normas, valores y prin- de asumir la responsabilidad internacional ya
cipios propios del Derecho Constitucional y el establecida3.
Derecho Internacional.
Con relacin al argumento segn el cual los
Lo que estaba en el fondo era nada menos que delitos cometidos en El Frontn habran pres-
el cumplimiento de las sentencias de la Corte crito, debemos afirmar que es incompatible con
IDH en este caso. En esta parte, debemos pre- la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH.
cisar que, si bien el Estado ya haba cumplido En efecto, tal como esta ha sealado en su ju-
parcialmente con las sentencias de fondo y re- risprudencia reiterada y constante respecto a los
paraciones emitidas por la Corte IDH en el caso casos de varios pases del continente, entre otros
Durand y Ugarte, estas deben ser cumplidas en en el caso La Cantuta, el Estado no podr vol-
su totalidad, y nos referimos concretamente a ver a aplicar las leyes de amnista [] ni podr
la investigacin, el procesamiento y la sancin argumentar prescripcin, irretroactividad de la
penal de los responsables, cosa que hasta ahora ley penal, cosa juzgada, ni el principio non bis
no se ha hecho. El derecho a la ejecucin de las in dem [] o cualquier excluyente similar de
2 Retomamos algunas ideas desarrolladas en un artculo titulado El desafo del TC en el caso El Frontn elaborado en coautora
con Mara Clara Galvis Patio, el 14 de agosto del ao 2008 por el portal de Justicia Viva y que puede ser consultado en: <http://
www.justiciaviva.org.pe/noticias/2008/agosto/14/desafio.htm>.
3 Resolucin de 27 de noviembre del 2002, sobre cumplimiento de sentencia en el Caso Durand y Ugarte, prrafo 11.
CETA 103
C ASO EL FRONTN
responsabilidad, para excu- derechos humanos tiene naturale-

sarse de su deber de inves- ... el TC opt por abdi- za de norma de ius cogens: El
tigar y sancionar a los res- car de su rol de garante de acceso a la justicia constituye una
ponsables4. Esta regla ju- las obligaciones constitu- norma imperativa de Derecho In-
risprudencial ha sido reite- cionales e internacionales ternacional y, como tal, genera
rada desde la sentencia del del Estado, convalidando la obligaciones erga omnes para los
caso Barrios Altos, cuando sentencia ... lo [que] supo- Estados de adoptar las medidas
el mximo Tribunal Intera- ne mantener en la impuni- que sean necesarias para no dejar
mericano seal que son dad la matanza de El Fron- en la impunidad esas violaciones,
inadmisibles las disposicio- tn, lo cual rie con la idea ya sea ejerciendo su jurisdiccin
de Estado Constitucional de para aplicar su Derecho interno y
nes de amnista, las dispo- Derecho, adems de des-
siciones de prescripcin y el Derecho Internacional para juz-
conocer normas, valores y
gar y, en su caso, sancionar a los
el establecimiento de ex- principios propios del De-
cluyentes de responsabili- recho Constitucional y el responsables7.

dad que pretendan impedir Derecho Internacional. Asimismo, los magistrados del TC
la investigacin y sancin han desconocido su obligacin de
de los responsables de las realizar un control de convencio-
violaciones graves de los derechos humanos nalidad, es decir, de aplicar la Convencin
tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, Americana de Derechos Humanos cada vez que
extralegales o arbitrarias y las desapariciones for- ella entre en conflicto con una norma o disposi-
zadas, todas ellas prohibidas por contravenir cin de Derecho interno con la cual sea incom-
derechos inderogables reconocidos por el Dere- patible: La Corte es consciente que los jueces
cho Internacional de los Derechos Humanos5. y tribunales internos estn sujetos al imperio
de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar
En el caso La Cantuta, la Corte IDH va ms
las disposiciones vigentes en el ordenamiento
all y establece que en cumplimiento de su
jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado
obligacin de investigar y en su caso sancionar
un tratado internacional como la Convencin
a los responsables de los hechos, el Estado debe
Americana, sus jueces, como parte del aparato
remover todos los obstculos, de facto y de jure,
del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo
que mantengan la impunidad, y utilizar todos
que les obliga a velar porque los efectos de las
los medios disponibles para hacer expedita la
disposiciones de la Convencin no se vean
investigacin y los procedimientos respectivos
mermadas por la aplicacin de leyes contrarias
y as evitar la repeticin de hechos tan graves
a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen
como los presentes. El Estado no podr argir
de efectos jurdicos. En otras palabras, el Po-
ninguna ley ni disposicin de Derecho interno
der Judicial debe ejercer una especie de con-
para eximirse de la orden de la Corte de inves-
trol de convencionalidad entre las normas ju-
tigar y, en su caso, sancionar penalmente a los
6 rdicas internas que aplican en los casos con-
responsables de los hechos de la Cantuta .
cretos y la Convencin Americana sobre Dere-
Es ms, en el Caso Goibur vs. Paraguay, la chos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
Corte IDH ha reconocido que el acceso a la jus- debe tener en cuenta no solamente el tratado,
ticia de las vctimas de graves violaciones de sino tambin la interpretacin que del mismo
4 Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N 162,
prrafo 226.
5 Corte IDH. Caso Barrios Altos vs. Per. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C N 75, prrafo 41.
6 Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N 162,
prrafo 226.
7 Corte IDH. Caso Goibur y otros vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C
N 153, prr. 131.
104
ESPECIAL
ha hecho la Corte Interamericana, intrprete los poderes pblicos y que esta vinculatorie-
ltima de la Convencin Americana8. dad no se agota en su parte resolutiva, sino que
se extiende a la ratio decidendi, incluso en aque-
Resulta claro, entonces, que la decisin adop-
llos casos en los que el Estado peruano no haya
tada por el TC que convalida la declaratoria de
sido parte en el proceso9.
la prescripcin de la accin penal incumple tan-
to la sentencia de la Corte IDH en el caso Du- En esa misma lnea, esta decisin es incompa-
rand y Ugarte como la jurisprudencia intera- tible con la propia jurisprudencia vinculante de
mericana sobre la obligacin de los Estados de este colegiado cuando seala que: La ejecu-
investigar, juzgar, y sancionar las graves violacin extrajudicial, la desaparicin forzada o la
ciones de derechos humanos y, adems, viola in- tortura, son hechos crueles, atroces, y constitu-
defectiblemente el derecho a la tutela judicial yen graves violaciones a los derechos huma-
efectiva, en general, y el derecho a la eficacia de nos, por lo que no pueden quedar impunes; es
las sentencias, en particular, contenidos ambos decir, los autores materiales, as como los cm-
en el artculo 139 inciso 3 de la Carta Poltica. plices de conductas constitutivas de violacin
Se ha violado, adicionalmente, el artculo 139 de derechos humanos, no pueden sustraerse a
inciso 2, que seala que ninguna autoridad pue- las consecuencias jurdicas de sus actos10.
de dilatar la ejecucin de las resoluciones.
Convalidar la prescripcin supone cambiar la
Asimismo, se ha violado el artculo 44 consti- jurisprudencia constitucional sobre un conjun-
tucional, que seala que uno de los deberes pri- to de temas, como el derecho a la tutela judicial
mordiales del Estado es garantizar la plena efectiva y a la eficacia de las sentencias; la ju-
vigencia de los derechos humanos, uno de los risprudencia sobre derecho a la verdad; aque-
cuales es el derecho a la justicia. Se desconoce, lla que desarroll la tipologa sobre hbeas cor-
de igual manera, el artculo II del Ttulo Pre- pus; toda la jurisprudencia consolidada que ha
liminar del Cdigo Procesal Constitucional, desarrollado el rango constitucional de los tra-
que seala que es finalidad de los procesos tados de derechos humanos, as como la que ha
constitucionales defender los derechos funda- reafirmado la aplicacin inmediata de estos y
mentales y la supremaca normativa de la Cons- la ejecucin de las sentencias de la Corte IDH.
titucin. Igualmente, aquella que seala que no hay zo-
nas exentas de control constitucional y la que
Pero no solo eso, la decisin del TC que incum-
precisa la fuerza normativa de la Constitucin.
ple la sentencia de la Corte IDH es inconsistente
Por dems, todo esto es imposible de realizar
con la jurisprudencia vinculante y consolidada
en el contexto de este proceso, habida cuenta
del propio TC, donde seala que las decisiones
que si el problema jurdico que deba resolver
de la Corte IDH se deben cumplir: En conse-
el TC estaba relacionado con la prescripcin
cuencia, al Tribunal Constitucional, en el pre-
de la accin penal y el archivo de un proceso,
sente caso no le queda ms que ratificar su reite-
no poda revertir todas estas lneas jurispruden-
rada doctrina, imprescindible para garantizar los
ciales consolidadas, dado que no era objeto de
derechos fundamentales, bien se trate de proce-
debate en este caso.
sos jurisdiccionales, administrativos o polticos:
que las sentencias de la Corte Interamericana de Como podemos ver, en definitiva, el archivo y
Derechos Humanos son vinculantes para todos la declaratoria de prescripcin resuelta en esta
8 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
26 de septiembre de 2006. Serie C N 154, prr. 124.
9 Sentencia del TC recada en el Exp. N 00007-2007-PI/TC, f. j. 36.
10 Sentencia del TC recada en el Exp. N 2488-2002-HC/TC, f. j. 5.
CETA 105
C ASO EL FRONTN
decisin es incompatible con los tratados inter- ni modificar sentencias ni retardar su eje-
nacionales de los que el Per es parte, con la cucin (resaltado nuestro).
jurisprudencia vinculante de la Corte IDH, con Para entender la situacin actual y lo que en
la Constitucin de Per y la jurisprudencia cons- ella se juega, es preciso de manera previa revi-
titucional vinculante del TC, que exigen tanto sar qu dijo la Corte IDH en el caso Durand y
una efectiva proteccin del derecho a la justi- Ugarte vs. Per.
cia como la garanta de la eficacia de las sen-
tencias. Ello, adems de comprometer la res- El 16 de agosto de 2000, la Corte IDH emiti
ponsabilidad internacional del Estado11, que ha sentencia de fondo en el caso Caso Durand y
sentado un nefasto precedente en materia de Ugarte vs. Per. En dicha resolucin, en el nu-
erradicacin de la impunidad de las graves vio- meral 146 la Corte por unanimidad seala que:
laciones de derechos humanos. 7. Decide que el Estado est obligado a hacer
todo el esfuerzo posible para localizar e identi-
La sentencia del TC ha violado el dere- ficar los restos de las vctimas y entregarlos a
cho a la ejecucin de las sentencias sus familiares, as como para investigar los he-
Los magistrados del TC que han expedido la chos y procesar y sancionar a los responsables.
sentencia del TC recada en el Exp. N 03173-
Posteriormente, el 3 de diciembre de 2001 la
2008-PHC/TC han violado el artculo 139 in-
Corte IDH expidi sentencia de reparaciones
ciso 2 de la Constitucin que reconoce el dere-
en el mismo caso. En dicha resolucin la Corte
cho fundamental a la ejecucin de las senten- seala que:
cias, sean estas expedidas por un rgano juris-
diccional nacional o supranacional. 4. Que el Estado debe efectuar, de confor-
midad con lo expuesto en los prrafos 39 y
Artculo 139.- Son principios y derechos de la 40 de la presente Sentencia, las siguientes
funcin jurisdiccional: reparaciones no pecuniarias:
() 2. La independencia en el ejercicio () c) investigar y sancionar a los respon-
de la funcin jurisdiccional. Ninguna auto- sables de los hechos, en virtud del punto re-
ridad puede avocarse a causas pendientes solutivo sptimo de la sentencia de fondo
ante el rgano jurisdiccional ni interferir dictada por la Corte el 16 de agosto de 2000,
en el ejercicio de sus funciones. Tampoco y seguir impulsando la investigacin que se
puede dejar sin efecto resoluciones que tramita ante la 41 Fiscala Penal de Lima,
han pasado en autoridad de cosa juzga- por el delito de homicidio en perjuicio de
da, ni cortar procedimientos en trmite, 30 personas, entre las cuales se encuentran
11 Segn la Corte IDH en el caso de la Masacre de la Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de de
mayo de 2007. Serie C N 163, en el prrafo 67, Este Tribunal ha establecido que la responsabilidad internacional de los
Estados, en el marco de la Convencin Americana, surge en el momento de la violacin de las obligaciones generales, de
carcter erga omnes, de respetar y hacer respetar garantizar las normas de proteccin y de asegurar la efectividad de los
derechos all consagrados en toda circunstancia y respecto de toda persona, recogidas en los artculos 1.1 y 2 de dicho tratado
[] En efecto, dicho artculo impone a los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y garanta de los derechos, de
tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convencin que pueda ser atribuido, segn las reglas
del Derecho Internacional, a la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, constituye un hecho imputable al Estado que
compromete su responsabilidad internacional en los trminos previstos por la misma Convencin y segn el Derecho Internacio-
nal general. Es un principio de Derecho Internacional que el Estado responde por los actos y omisiones de sus agentes realiza-
dos al amparo de su carcter oficial, aun si actan fuera de los lmites de su competencia (prrafo 67). Ms adelante agrega que
La responsabilidad internacional del Estado se funda en actos u omisiones de cualquier poder u rgano de este, independien-
temente de su jerarqua, que violen la Convencin Americana. Para establecer que se ha producido una violacin de los
derechos consagrados en la Convencin no se requiere determinar, como ocurre en el Derecho Penal interno, la culpabilidad de
sus autores o su intencionalidad y tampoco es preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los
hechos violatorios. Es suficiente la demostracin de que ha habido apoyo o tolerancia del poder pblico en la infraccin de los
derechos reconocidos en la Convencin, omisiones que hayan permitido la perpetracin de esas violaciones o que exista una
obligacin del Estado que haya sido incumplida por este (prrafo 68).
106
ESPECIAL
Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo c) Investigar y en su caso sancionar a los res-
Ugarte Rivera (...). ponsables de los hechos, en virtud del punto
resolutivo sptimo de la sentencia de fondo
Con fecha 27 de noviembre de 2002, la Corte
dictada por la Corte el 16 de agosto de 2000,
Interamericana expidi una sentencia de super-
y seguir impulsando la investigacin que se
visin de cumplimiento en el caso Durand y
tramita ante la 41 Fiscala Penal de Lima por
Ugarte (vs. Per). En la parte resolutiva de di-
el delito de homicidio en perjuicio de 30 per-
cha resolucin esta Corte seala que:
sonas, entre las cuales se encuentran Norberto
1. Declarar que, de acuerdo con el princi- Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Ri-
pio pacta sunt servanda, y de conformidad vera (punto resolutivo cuarto inciso c) de la
con lo dispuesto en el artculo 68.1 de la Sentencia); y
Convencin Americana sobre Derechos Hu- [] (cursivas nuestras).
manos, el Estado tiene el deber de dar pronto
cumplimiento a todo lo ordenado en las sen- Son estas sentencias las que han sido incumpli-
tencias de 16 de agosto de 2000 y 3 de didas por el TC cuando expide la sentencia reca-
ciembre de 2001 dictadas por la Corte IDH da en el Exp. N 03173-2008-PHC/TC, que
en el caso Durand y Ugarte. convalida la impunidad de la matanza de El
Frontn y deja en la indefensin a los familia-
Luego, agrega la Corte que: res de las vctimas. Como podemos apreciar, la
2. Requerir al Estado que proceda a inves- sentencia del TC deba pronunciarse por el aca-
tigar, procesar y sancionar a los responsa- tamiento de la sentencia de la Corte IDH, y lo
bles de los hechos. que hizo fue incumplirlas. Con elle el TC ha
desconocido el derecho humano y constitucio-
Finalmente, con fecha 5 de agosto de 2008, la nal a la ejecucin de las sentencias, el cual tie-
Corte IDH expidi resolucin de supervisin ne cobertura tanto en la Constitucin Poltica
de Cumplimiento de Sentencia en el caso Du- como en los instrumentos de proteccin inter-
rand y Ugarte vs. Per. En ella, en su parte nacional de los derechos humanos.
resolutiva, luego de reconocer lo que ha cum-
plido el Gobierno12 precisa las obligaciones que Consecuencias de la sentencia del TC en
estn pendientes de cumplimiento: materia de derechos humanos
4. Que mantendr abierto el procedimien- La expedicin de la sentencia recada en el

to de supervisin de cumplimiento de los Exp. N 03173-2008-PHC/TC ha trado gra-
puntos pendientes de acatamiento en el pre- ves y nefastas consecuencias para la expec-
sente caso, a saber: tativa de justicia de los familiares de las vc-
timas de la matanza de El Frontn y para las
[] vctimas y para los familiares, en todos los casos
12 1. Que de conformidad con lo sealado en los Considerandos 5 a 8 de la presente Resolucin el Estado ha dado cumplimiento
total al requerimiento de pagar la cantidad de US$125.000,00 (ciento veinticinco mil dlares de los Estados Unidos de Amrica)
a Virginia Bonifacia Ugarte Rivera de Durand y Nolberto Durand Vargas, padres de Nolberto Durand Ugarte y a la vez, hermana
y cuado, respectivamente, de Gabriel Pablo Ugarte Rivera (punto resolutivo segundo de la Sentencia).
2. Que de conformidad con lo sealado en los Considerandos 17 a 20 de la presente Resolucin el Estado ha dado cumplimiento
total al requerimiento de disponer en una Resolucin Suprema, la publicacin del acuerdo de una expresin pblica de solicitud
de perdn a las vctimas por los graves daos causados y una ratificacin de la voluntad de que no volvern a ocurrir hechos de
este gnero (punto resolutivo cuarto inciso b) de la Sentencia).
3. Que de conformidad con lo sealado en la presente Resolucin, el Estado ha dado cumplimiento parcial, en lo pertinente, a los
siguientes puntos resolutivos de la Sentencia de Reparaciones y Costas:
a) Publicar la Sentencia de Fondo dictada por la Corte el 16 de agosto de 2000 en el diario oficial El Peruano (punto resolutivo
cuarto inciso a) de la Sentencia); y
b) Identificar y entregar los restos de Norberto Durand Ugarte a sus familiares (punto resolutivo cuarto inciso d) de la
Sentencia).
CETA 107
C ASO EL FRONTN
de graves violaciones a los derechos humanos. III. ANLISIS DE LOS ARGUMENTOS DE

En primer lugar, la consecuencia ms directa es FORMA UTILIZADOS POR EL TC EN
EL CASO EL FRONTN
que la denuncia contra Teodorico Bernab Mon-
toya quedar archivada definitivamente. De he- La sentencia del TC evita pronunciarse sobre
cho ocurrir lo mismo en relacin a los otros 23 el fondo del asunto, pues dice que carece de
marinos denunciados en esa misma denuncia. competencia. Con ese fin invoca argumentos
Con ello una parte del caso de la matanza de El de forma. En primer lugar, pone en cuestin la
Frontn quedar en la absoluta impunidad. competencia del TC para conocer el recurso
de agravio constitucional, luego, cuestiona y
En segundo lugar, otra consecuencia es que resul- niega la legitimidad procesal de IDL para in-
ta casi seguro que los efectivos de la Marina ac- tervenir en el proceso, a continuacin, ms
tualmente procesados en el Poder Judicial pre- adelante, cuestiona la legitimacin activa en
sentarn tanto la sentencia de la Tercera Sala Pe-
los procesos constitucionales de los amicus
nal con Reos Libres y la reciente sentencia del
curiae. Tambin cuestiona el hecho de que las
Tribunal Constitucional argumentando que a ellos
sentencias no acatadas por la sentencia en se-
les asiste el mismo derecho, con lo cual se pondr
gunda instancia, no sean precedentes vinculan-
como objetivo clausurar y archivar de manera
definitiva la investigacin judicial del caso. En tes, para terminar cuestionando el supuesto
tercer lugar, es altamente probable que los perpe- anarquismo procesal.
tradores de violaciones a los derechos humanos 1. La competencia del TC para conocer el
en otros casos decidan seguir los pasos de Berna- recurso de agravio constitucional
b Montoya porque esa estrategia resulta gana-
En relacin con el primer argumento, lo que
dora y finalmente ahora hay la certeza que no ser
hace el TC es cuestionar la dacin del prece-
cuestionada por el Tribunal Constitucional.
dente vinculante (Exp. N 4853-2004-PA/TC)
En cuarto lugar, el TC en su afn de construir que crea el recurso de agravio constitucional a
una cobertura legal a personajes del poder di- favor del precedente, que es el que habilita la
rectamente involucrados en el caso ha termina- legitimidad activa de IDL en el presente caso,
do generando una situacin de desamparo so- en representacin de las vctimas de la matanza
bre muchas vctimas de graves violaciones a los de El Frontn. La posicin de esta sentencia, es
derechos humanos, al haber recortado sustan- que no se ha cumplido con los requisitos esta-
cialmente su margen de intervencin en casos blecidos para su dacin y que fueron fijados
de violaciones a los derechos humanos, abdi- por el propio TC (Exp. N 0024-2003-AI/TC13)
cando de las funciones encomendadas por la llegando a sealar que [de] los cinco presu-
propia Constitucin. Finalmente, la sentencia puestos bsicos para la aprobacin de un prece-
del Tribunal Constitucional constituye un la- dente vinculante, este Tribunal constata que el
mentable ejemplo de cmo un ente llamado a fundamento 40 de la STC Exp. N 4853-2004-
proteger los derechos de las personas termina PA/TC no cumple con ninguno de estos presu-
sometido a las presiones polticas y se convier- puestos bsicos para haber sido aprobado como
te en un instrumento de impunidad. precedente vinculante (f. j. 5)14.
13 Los cinco presupuestos bsicos para la aprobacin de un precedente vinculante son: (i) La existencia de interpretaciones
contradictorias; (ii) La comprobacin de interpretaciones errneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionali-
dad; (iii) La necesidad de llenar un vaco legislativo; (iv) La corroboracin de normas que sea susceptibles de ser interpretadas
de manera diversa; y, (v) La necesidad de cambiar un precedente vinculante. Tambin se debe revisar la sentencia recada en el
Exp. N 3741-2004-AA/TC sobre los presupuestos para su expedicin que completa lo sealado en la sentencia recada en el
Exp. N 0024-2003-AI/TC.
14 Analiza uno a uno los supuestos para la creacin del precedente para irlos descartando: (i) En la praxis judicial no exista
interpretaciones contradictorias del inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin, ni del artculo 18 del Cdigo Procesal Constitu-
cional. La interpretacin pacfica, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, es que el Tribunal solo conoce las demandas
desestimadas en segundo grado; (ii) Asimismo, tampoco sirvi para aclarar alguna interpretacin errnea de las normas que
conforman el bloque de constitucionalidad; (iii) Tampoco exista ningn vaco legislativo, ya que tanto la Constitucin como el
108
ESPECIAL
El voto singular del ex presidente del TC Lan- El TC es inconsistente consigo mismo

da Arroyo sale a responder a este argumento, Como hemos visto, el TC se ha pronunciando
sealando que solo basta cumplir con uno solo en contra de la revisin, ante este Tribunal, de
y no con los 5 que seala la sentencia recada sentencias estimatorias en segunda instancia
en el Exp. N 0024-2003-A/TC: Si hay algo de procesos constitucionales, por considerar
que la resolucin de la mayora debi resolver que esta fue creada a travs de un precedente
previamente, ello es determinar si dichos pre- vinculante sin cumplirse los cinco requisitos
supuestos son concurrentes o alternativos. Es que el propio TC exiga, sin embargo, ello
evidente que son alternativos, pues de una leal entra en contradiccin con la sentencia expe-
interpretacin se deriva que no es necesario que dida en el caso de El Frontn, donde reconoce
todos ellos concurran previamente al estableci- su validez. En dicho pronunciamiento (caso
miento de un precedente vinculante sino que El Frontn), reconoce que el camino procesal
basta la presencia, cuando menos de uno de para cuestionar la sentencia del Poder Judi-
ellos (f. j. 42 del voto singular de Landa Arro- cial en el proceso de hbeas corpus que decla-
yo). A juicio de Landa Arroyo, se cumplira uno r la prescripcin de los delitos cometidos en
de los supuestos de creacin: s se cumple, dicha matanza, era el amparo contra amparo,
cuando menos, uno de dichos presupuestos, es decir, el amparo contra una sentencia esti-
concretamente el que se refiere el punto b) que matoria en segunda instancia y que segn una
dice: [c]uando se evidencia que los operado- interpretacin literal del artculo 202 inciso 2
res jurisdiccionales o administrativos vienen re-
no debera subir al TC:
solviendo en base a una interpretacin errnea
de una norma del bloque de constitucionalidad; Que por ello, este Tribunal considera que la
lo cual, a su vez, genera una indebida aplica- sentencia de segunda instancia del presente
cin de la misma (f. j. 42 del voto singular de proceso de hbeas corpus tiene la calidad
Landa Arroyo). de cosa juzgada, con efectos inter partes,
en tanto se encuentre subsistente, pues quien
Coincidimos con el voto en minora, pues esti-
se considere afectado por su contenido
mamos muy difcil la expedicin de preceden-
tiene expedita la va del proceso de am-
tes vinculantes si habra que cumplir con los
paro contra amparo si los plazos proce-
cinco supuestos: (i) La existencia de inter-
sales lo permiten (Exp. N 03173-2008-
pretaciones contradictorias, (ii) La comproba-
HC/TC, f. j. 8).
cin de interpretaciones errneas de alguna
norma perteneciente al bloque de constitucio- En qu quedamos? Se puede revisar o no en
nalidad, (iii) La necesidad de llenar un vaco sede constitucional (justicia constitucional) una
legislativo, y (iv) La corroboracin de normas sentencia estimatoria en segunda instancia ex-
que sea susceptibles de ser interpretadas de pedida en un proceso constitucional? El TC ad-
manera diversa, y (v) La necesidad de cambiar mite esta posibilidad en su sentencia, y luego en
un precedente vinculante (Exp. N 0024-2003- ella misma dice que no es posible bajo ningn
AI/TC). punto de vista. Esta posicin es incongruente e
propio Cdigo Procesal Constitucional tienen contemplados de manera precisa los casos en los que es posible interponer un
Recurso de Agravio Constitucional. Ello quiere decir, que un precedente vinculante no puede reformar el texto expreso de la
Constitucin pues est nicamente puede ser reformada siguiendo el procedimiento previsto en su articulo 206. Adems confor-
me al principio de interpretacin conforme a la Constitucin el Tribunal Constitucional, y por ende, el recurso de agravio consti-
tucional, solo procede contra resoluciones denegatorias; (iv) No existan interpretaciones diversas de la Constitucin o del
Cdigo Procesal Constitucional. Muy por el contrario, lo que se observa es que el precedente vinculante del fundamento 40 de
la STC Exp. N 4853-2004-PA/TC, ha sido concebido en abierta contradiccin con la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitu-
cional y los presupuestos bsicos para la aprobacin de un precedente vinculante establecidos en la STC Exp. N 0024-2003-AI/
TC; (v) y, por ltimo, tampoco se estableci con la finalidad de cambiar algn precedente vinculante preexistente (f. j. 5).
CETA 109
C ASO EL FRONTN
inconsistente y solo genera que la hace incongruente e in-

confusin entre los operado- constitucional. (Exp. N 00728-
El recurso de agravio
res del sistema de justicia, constitucional a favor del 2008-PHC/TC, f. j. 20).
afectando gravemente la se- precedente, no es un ex-
guridad jurdica. El recurso de agravio cons-
ceso, tiene fundamento titucional excepcional a fa-
Como muy bien seala el constitucional y es cohe- vor del precedente vinculan-
voto singular del magistrado rente y consistente con te tiene fundamento consti-
los fines de los procesos tucional15
Csar Landa (Exp. N 03173- constitucionales. Se trata
2008-HC, f. j. 49): la reso- El recurso de agravio constitu-
de una solucin ... ante el cional a favor del precedente, no
lucin de la mayora carece problema recurrente de la
de coherencia narrativa falta de respeto y acata- es un exceso, tiene fundamento
cuando seala, en su consi- miento de los preceden- constitucional y es coherente y
derando 8, que quien se con- tes vinculantes por los consistente con los fines de los

sidere afectado por la senten- jueces ... procesos constitucionales. Se
cia de segunda instancia del trata de una solucin, con sus-
presente hbeas corpus pue- tento constitucional slido, ante
de recurrir al amparo contra el problema recurrente de la fal-
amparo. Sin embargo, en la lgica de una inter- ta de respeto y acatamiento de los precedentes
pretacin literal o textualista, que propugna la vinculantes por los jueces del Poder Judicial,
mayora, sera ms bien una figura no prevista problema que se hizo ms lgido a propsito
en la Constitucin o proscrita en nuestro orde- de los casos de casino y tragamonedas.
namiento jurdico constitucional, a tenor del Tal como lo sealamos en su oportunidad16, el
artculo 5.6 del Cdigo Procesal Constitucio- fundamento de este recurso que hoy intenta
nal. Peor an si el amparo contra amparo ha negar el presidente del TC17 es la doctrina de
sido incluido como precedente en la STC Exp. este mismo colegiado que seala que no hay
N 4853-2004-AA/TC, que es precisamente la zonas exentas de control constitucional, pues
que ahora se pretende dejar sin efecto. Un ma- ello supondra que el poder constituido (El Po-
gistrado constitucional debe caracterizarse por der Judicial y sus sentencias que se desvincu-
la coherencia de sus decisiones, pero no es po- lan de precedentes vinculantes) est por enci-
sitivo que sea el reflejo ms bien de obvias con- ma del poder constituyente y de la propia
tradicciones con ellas. Constitucin. Es decir, se reconocera que los
Habra que recordarle al TC lo que estableci jueces estn por encima de la Constitucin. Y
en un fallo, en el caso Giuliana Llamoja, sobre ello no es posible constitucionalmente, pues
la fundamentacin de las sentencias. En dicha se estara admitiendo la posibilidad de deci-
ocasin el TC dijo que: la incoherencia narra- siones arbitrarias lo cual est vedado en un Es-
tiva se presenta cuando existe un discurso contado de Derecho, donde no deben quedar zonas
fuso, incapaz de trasmitir, de modo coherente, exentas de control (Exp. N 0090-2004-AA/TC,
las razones en las que se apoya la decisin, produ- f. j. 17). Con esa lgica, por ejemplo, no debe-
cindose as una manifiesta incoherencia narrati- ra de existir el amparo electoral ni la sentencia
va, y cuya consecuencia lgica puede ser la inver- del Fonavi, pues la Constitucin expresamente
sin o alteracin de la realidad de los hechos, lo ha prohibido la revisin en sede jurisdiccional
15 Sobre la condiciones y los presupuestos bsicos de los precedentes vinculantes ver las sentencias recadas en los Exp. Ns 0024-
2003-AI/TC y 03741-2004-AA/TC.
16 Ver nuestro artculo Creacin de recurso de agravio constitucional garantizar el respeto de los precedentes vinculantes expe-
didos por el Tribunal Constitucional en: <http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2007/junio/07/informe_juridico.doc>.
17 Discurso del presidente del TC, Juan Vergara Gotelli, al asumir el cargo el 6 de enero del ao en curso.
110
ESPECIAL
de las resoluciones del Jurado Nacional de Elec- procesos constitucionales. Esta norma entraba
ciones. en contradiccin con un conjunto de normas
constitucionales que garantizan la fuerza nor-
Como sabemos, solo podan ser revisadas por
mativa de la Constitucin (artculos 38, 45, 46,
el TC las resoluciones en segunda instancia en
51 y 138 ), y con el propio artculo 200 inciso 2
los procesos de hbeas corpus y amparo, cuan- que reconoce el proceso de amparo ante cual-
do estas eran denegatorias, mas no cuando es- quier violacin de derechos fundamentales.
tas eran estimatorias, por mandato expreso del
artculo 202 inciso 2 de la Constitucin. Sin em- Como se puede advertir, el problema era que la
bargo, esta interpretacin literal de la referida interpretacin literal del artculo 202 inciso 2
disposicin constitucional, solo generaba el sis- de nuestra Carta Poltica, desconoca los prin-
temtico incumplimiento de los jueces de los cipios de unidad de la Constitucin y concor-
precedentes vinculantes. dancia prctica, pues en su pretensin de de-
fender la literalidad de dicha norma, sacrifi-
Ante esta situacin la solucin que adopt el caba la eficacia del control de constitucionali-
TC en la sentencia que crea el recurso de agra- dad a cargo del TC, con lo que despojaba a la
vio constitucional en favor del precedente (Exp. norma suprema de una garanta jurisdiccional
N 4853-2004-PA/TC, f. j. 32) fue acertada eficaz de proteccin. Adems, lejos de optimi-
desde nuestro punto de vista. Este seal que zar el modelo de control de constitucionalidad,
cuando el artculo 202 inciso 2 de nuestra Cons- la interpretacin la recortaba y la dismuna.
titucin Poltica seala que el TC conoce en Segn el primero, la interpretacin de la Cons-
ltima y definitiva instancia de las resolucio- titucin debe estar orientada a considerarla
nes denegatorias en los procesos constitucio- como un: todo armnico y sistemtico, a par-
nales, ello no debe ser interpretado como que tir del cual se organiza el sistema jurdico en su
est proscrita por la Constitucin la revisin por conjunto18. Por su parte, el segundo principio
este Colegiado, va recurso de agravio constitu- exige que toda aparente tensin entre las pro-
cional, de una decisin estimatoria de segundo pias disposiciones constitucionales debe ser
grado cuando esta haya sido dictada en desacato resuelta optimizando su interpretacin19.
de algn precedente constitucional vinculante,
emitido por este Colegiado. El concepto de- La consecuencia es evidente: ante un caso de
vaco o de lagunas, el TC tiene que integrar y
negatorio requiere pues de un nuevo conteni-
do a la luz de los principios de interpretacin dar una solucin al problema que se le plantea.
Las sentencias interpretativas son las solucio-
constitucional y de la doble dimensin que ex-
nes que se dan ante los silencios, los vacos
presan los derechos fundamentales y su tutela
y las omisiones legislativas del Congreso que
por parte de este Colegiado en el contexto del
constituyen violaciones de los derechos hu-
actual Estado Social y Democrtico de Dere-
manos o una vulneracin de la norma supre-
cho (Exp. N 4853-2004-PA/TC, f. j. 32).
ma20. La solucin dada fue reinterpretar una
Tenamos una norma constitucional como es el norma constitucional (artculo 202 inciso 2) y
artculo 202 inciso 2, que impeda la vigen- una norma legal (artculo 18 del CPC) con el ob-
cia y la supremaca de la propia Constitucin jeto de impedir la generacin de vacos y desr-
Poltica, al limitar la posibilidad de ejercer con- denes. Se trataba en buena cuenta de impedir
trol de constitucionalidad sobre las resoluciones que las omisiones legislativas y constituciona-
judiciales estimatorias en segunda instancia en les generen situaciones de mayor violacin de
18 dem.
19 dem.
20 Retomamos aqu lo desarrollado por el autor en: En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones jurdicas para resguardar
sus potestades interpretativas, Justicia Viva, Lima, 2006, p. 28 y ss.
CETA 111
C ASO EL FRONTN
la Constitucin Poltica y en cuestin su carcter de r-

afectacin de derechos fun- gano de control de la Constitu-

damentales21. La cobertura cin y se contravendra flagran-
constitucional de la reinter- ... el recurso de temente los artculos 200, 201 y
pretacin solo es posible a agravio a favor del pre- 202 de la Constitucin (Exp.
travs de una interpretacin cedente ... no es un acto N 006-2006-PCC/TC, f. j. 8).
sistemtica de los principios de decisionismo arbi-
trario ni un exceso, sino Los argumentos antes expuestos
constitucionales de conser- que tiene un sustento nos permiten concluir que el re-
vacin de la ley, interpre- constitucional. ... exis- curso de agravio a favor del pre-
tacin desde la Constitucin te una fundamentacin cedente, que habilita al TC a re-
Poltica, no dejar de admi- consistente que es pre- visar sentencias estimatorias en
nistrar justicia por vaco o ciso analizar y rebatir, o

contraargumentar. procesos constitucionales, no es
deficiencia de la ley, pri-
un acto de decisionismo arbi-
maca de la Constitucin y
trario ni un exceso, sino que tie-
concordancia prctica.
ne un sustento constitucional. En
Asimismo, permitir que con- efecto, independientemente de
tinuara el desconocimiento que coincidamos con l, existe
de los precedentes vinculantes por parte de los una fundamentacin consistente que es preciso
magistrados del Poder Judicial supona, en los analizar y rebatir, o contraargumentar. Este me-
hechos, la abdicacin por parte del TC de sus canismo es el que IDL ha utilizado.
funciones constitucionales. Como el mismo TC
lo ha reconocido, por mandato constitucional 2. La supuesta falta de legitimidad pro-
cesal de IDL para intervenir en el pro-
(artculo 201) no solo tiene la facultad sino tam- ceso
bin la obligacin de defender la jurisdiccin
Los abogados de IDL s tenan legitimidad para
que la Constitucin le reconoce, bajo el impe-
intervenir en el proceso en la medida en que
rativo de tutelar los derechos fundamentales y
la supremaca jurdica de la Constitucin, de son terceros interesados con legtimo inters,
acuerdo con el artculo II del Ttulo Preliminar pues son abogados de los familiares de Nolber-
del Cdigo Procesal Constitucional22. En efec- to Durand Ugarte y de Gabriel Ugarte Rivera,
to, le corresponda al TC no solo preservar sus vctimas de la matanza de El Frontn. Sin em-
atribuciones y facultades que la Constitucin bargo, esto ha sido desconocido por la senten-
le reconoce respecto de los procesos constitu- cia del TC recada en el Exp. N 03173-2008-
cionales que son de su competencia, tal como PHC/TC. En efecto, el inters de IDL estaba
lo dispone el artculo 3 de su Ley Orgnica, sino en que una sentencia que confirme la resolu-
tambin vigilar que sus sentencias sean cum- cin en segunda instancia que ordene dejar sin
plidas plenamente y en su oportunidad, al cons- efecto la denuncia fiscal contra los presuntos
tituir concreciones finales de la propia Norma responsables de dicha ejecucin extrajudicial,
Fundamental. Si el Tribunal no pudiera dispo- tal como el TC ha hecho finalmente, no solo
ner el cumplimiento obligatorio de todos afecta las expectativas de justicia y repara-
aquellos actos necesarios para el cabal cum- cin de los familiares de las vctimas de la ma-
plimiento de sus sentencias, entonces estara tanza de El Frontn, sino que viola su derecho
21 Como seala el TC: [] la experiencia demuestra que residualmente la declaracin de inconstitucionalidad puede terminar
siendo ms gravosa desde un punto de vista poltico, jurdico, econmico o social, que su propia permanencia dentro del
ordenamiento constitucional. As, pues, los efectos de dicha declaracin pueden producir, durante un tiempo, un vaco legisla-
tivo daoso para la vida coexistencial. Sentencia recada en el Expediente N 0004-2004-CC/TC, f. j. 3.3 (sic), en la demanda
que el Poder Judicial interpuso contra el Poder Ejecutivo en materia de presupuesto.
22 Sentencia del TC recada en el Exp. N 006-2006-PCC/TC, f. j. 7.
112
ESPECIAL
constitucional a la tutela judicial efectiva y ms en el trmite de un proceso constitucional.

en concreto, su derecho de acceso al rgano ju- El recurso puede ser interpuesto por la par-
risdiccional contenido en el artculo 139 inciso te interesada o por un tercero afectado di-
3 de la Constitucin, as como su derecho a la rectamente y que no haya participado del
proteccin estatal de sus derechos a travs del proceso, sea por no haber sido emplazado
Poder Judicial, consagrado en el artculo 44 de o porque, tras solicitar su incorporacin, le
la misma Carta Poltica. haya sido denegada por el rgano judicial
respectivo. El Tribunal resuelve en instan-
Segn la doctrina, la legitimidad23 del tercero
cia final restableciendo el orden constitu-
interesado tiene un fundamento distinto al ac-
cional que haya resultado violado con la
tor y al demandado, en tanto no participa en
decisin judicial y pronuncindose sobre el
juicio defendiendo directamente una atribucin,
fondo de los derechos reclamados (cursi-
sino precavindose en contra de los posibles
vas nuestras).
efectos que una sentencia pudiera depararle24.
No se trata de una figura ajena al Derecho Pro- Queda claro entonces, que el IDL tena no solo
cesal en general y al Derecho Procesal Consti- legtimo inters para intervenir por ser defen-
tucional de modo indirecto la actuacin del sores de las vctimas de la matanza de El Fron-
tercero interesado tiene el efecto de garantizar tn, sino legitimacin activa para intervenir por
a aquel que tiene tal carcter para que no se le reconocimiento expreso del precedente vincu-
perjudique en sus atribuciones, pero ello es lante del TC recado en el Exp. N 04853-2004-
como consecuencia de la sentencia y no, repi- AA/TC.
to, de la pretensin de satisfacer las competen-
Pero adems, la legitimidad de IDL vena habi-
cias que estime propias25.
litada tambin por la dimensin individual y
Procesalmente, la legitimacin del IDL estaba colectiva del derecho constitucional a la ver-
habilitada por el precedente vinculante conteni- dad reconocido por este tribunal, en su senten-
do en la sentencia recada en el Exp. N 04853- cia (Genaro Villegas Namuche, Exp. N 2488-
2004-AA/TC. En el fundamento 40 de dicha 2002-HC/TC, f. j. 17).
sentencia, se seala que un tercero que no es
17. Asimismo, el derecho a la verdad, en
parte en el proceso puede intervenir en el pro-
su dimensin colectiva, es una concretiza-
ceso siempre que tenga inters legtimo:
cin directa de los principios del Estado
B) Regla sustancial: El recurso de agravio Democrtico y Social de Derecho y de la
a favor del precedente tiene como finalidad forma republicana de gobierno, pues me-
restablecer la violacin del orden jurdico diante su ejercicio se posibilita que todos
constitucional producido a consecuencia de conozcamos los niveles de degeneracin a
una sentencia estimatoria de segundo grado los que somos capaces de llegar, ya sea con
23 Entenderamos por legitimacin la capacidad de activar o poner en marcha un proceso constitucional concreto. Ver TORRES
MURO, Ignacio. La legitimacin en los procesos constitucionales, Editorial Reus, Madrid, 2007, p. 25; Un sector de la doctrina
entiende por legitimacin en los procesos constitucionales como un derecho a acceder a la jurisdiccin constitucional que
otorga la posibilidad de iniciar un proceso y de disponer sobre la actividad alegatoria y sobre la pretensin procesal ver:
GARCA ROCA, J. El conflicto entre rganos constitucionales. Tecnos, Madrid, 1987, p. 66. citado por Ignacio Torres. Ob. cit., p.
25. Finalmente, la legitimacin se identifica con la capacidad de ser parte principal en un procedimiento constitucional suscitado
ante el Tribunal Constitucional. CANOSA USERA, R. La legitimacin autonmica en el proceso constitucional. Editorial Trivium,
Madrid, 1992, p. 42, citado por Ignacio Torres. Ob. cit., p. 25.
24 COSSO DAZ, Jos Ramn. Las partes en las controversias constitucionales. En: Cuestiones Constitucionales, nm. 16.
enero - junio 2007, Revista de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas, p. 131.
Agrega este autor que Poder considerar que el tipo de inters requerido es legitimo, es decir, donde la afectacin no debe darse
respecto de una atribucin expresamente reconocida por el orden jurdico, sino respecto a la posicin que un determinado sujeto
pueda tener dentro del orden jurdico. Por lo mismo, no puede exigirse que la posicin que sustente el poder u orden que
pretenda participar como tercero interesado sea la de una posicin en el orden jurdico y siempre en relacin con la sentencia.
25 dem.
CETA 113
C ASO EL FRONTN
la utilizacin de la fuerza pblica o por la en el fundamento jurdico 40 de la STC Exp.

accin de grupos criminales del terror. Te- N 4853-2004-PA.
nemos una exigencia comn de que se co-
Queda claro entonces que el IDL s tena y tie-
nozca cmo se actu, pero tambin de que
ne legitimidad para intervenir en el proceso en
los actos criminales que se realizaron no
la medida en que es abogado de los familiares
queden impunes. Si el Estado Democrtico
de Nolberto Durand Ugarte y de Gabriel Ugar-
y Social de Derecho se caracteriza por la
te Rivera, vctimas de la matanza de El Fron-
defensa de la persona humana y el respeto
tn, dado que el cierre y el archivamiento del
de su dignidad, es claro que la violacin del
proceso penal contra los autores y responsables,
derecho a la verdad no solo es cuestin que
tal como el TC lo ha hecho a travs de su sen-
afecta a las vctimas y a sus familiares, sino
tencia recada en el Exp. N 03173-2008-PHC/
a todo el pueblo peruano. Tenemos, en efec-
TC, viola no solo el derecho a la efectiva pro-
to, el derecho a saber, pero tambin el de-
teccin judicial de los derechos de estas perso-
ber de conocer qu es lo que sucedi en nas (artculo 44 de la Constitucin Poltica) y
nuestro pas, a fin de enmendar el camino y el derecho de acceso al rgano jurisdiccional
fortalecer las condiciones mnimas y nece- contenido de la garanta de la tutela jurisdic-
sarias que requiere una sociedad autntica- cional efectiva (artculo 139.3 de la Constitu-
mente democrtica, presupuesto de un efec- cin y el artculo 4 del Cdigo Procesal Consti-
tivo ejercicio de los derechos fundamenta- tucional), sino la legtima expectativa de justi-
les. Tras de esas demandas de acceso e in- cia y de reparacin de los mismos.
vestigacin sobre las violaciones a los de-
rechos humanos, desde luego, no solo es- La sentencia del TC desconoci que el
tn las demandas de justicia con las vcti- recurso de queja era el mecanismo pro-
mas y familiares, sino tambin la exigencia cesal ms idneo para tutelar el derecho
a la verdad
al Estado y la sociedad civil para que adop-
ten medidas necesarias a fin de evitar que Queremos insistir en un punto. La sentencia del
en el futuro se repitan tales hechos (cursi- TC recada en el Exp. N 03173-2008-PHC/
vas nuestras). TC es incompatible con el derecho a la verdad,
de rango constitucional, y cuya fundamento se
Es decir, no solo exista el derecho de los fami- encuentra en el principio de la dignidad huma-
liares de las vctimas a la proteccin judicial, na, y en los derechos a la vida, a la libertad y a
sino el derecho a la verdad cuyo titular somos la seguridad personal, segn una sentencia
todos los peruanos, independientemente de las vinculante de este alto tribunal (Geranio Vi-
vctimas directas de la matanza de El Frontn. llegas Namuche, Exp. N 2488-2002-HC/TC,
Los peruanos y entre ellos el IDL, tenamos un f. j. 10). Segn el propio TC, La Nacin tie-
legtimo inters de conocer los hechos. En todo ne el derecho de conocer la verdad sobre los
caso debemos decir que la legitimidad de IDL hechos o acontecimientos injustos y doloro-
ha sido establecida y fijada por el propio TC. sos provocados por las mltiples formas de
En efecto, est establecida en primer lugar por violencia estatal y no estatal. Tal derecho se
el fundamento 5 de la propia resolucin expe- traduce en la posibilidad de conocer las cir-
dida por este colegiado que declar fundado el cunstancias de tiempo, modo y lugar en las
recurso de queja26. Esta resolucin seal que: cuales ellos ocurrieron, as como los moti-
5. Que de autos se advierte que la entidad re- vos que impulsaron a sus autores. El derecho
currente se encuentra legitimada para interpo- a la verdad es, en ese sentido, un bien jurdico
ner el RAC, de conformidad con lo dispuesto colectivo inalienable27.
26 Sentencia del TC recada en Exp. N 245-2007-Q/TC, Instituto de Defensa Legal contra Teodorico Bernab Montoya f. j. 5.
114
ESPECIAL
Asimismo, debemos sealar tres reglas: Del artculo tras-

que en estas circunstancias el crito, puede concluirse que los
amicus curiae intervienen en

recurso de queja era la herra-
mienta procesal ms idnea ... no hay ninguna los procesos de tutela de dere-
para hacer valer el derecho a norma procesal ni sus- chos humanos: a) cuando son
la verdad, el derecho a la tu- tantiva que prohba la invitados por el presidente de
tela judicial, y a la proteccin presentacin de RAC a la Corte; b) en calidad de ter-
judicial de los familiares de aquellos que antes han ceros y no de partes del proce-
las vctimas. En efecto, si par- presentado amicus cu- so; y c) para presentar obser-
riae ... Exigir el cumpli- vaciones por escrito o a parti-
timos de la doctrina dictada miento de una regla que
por este tribunal en el sentido cipar en la vista (f. j. 12).
no existe, viola el prin-
que no puede haber derechos cipio de seguridad jur- Sobre la base de estos criterios,

sin garantas para hacerlos va- dica. el TC concluye que los amici
ler (Gernaro Villegas Namu- curiae no tienen derecho a la
che, Exp. N 2488-2002-HC/ accin y ni siquiera actan
TC, f. j. 10), necesariamente como parte procesal sino solo
tenemos que concluir que el como portadores de una opi-
recurso de queja, en las particulares circuns- nin cualificada, poltica o tcnica, que el Tri-
tancias de este caso, es la nica forma de de- bunal desea conocer. Por lo tanto, el Instituto
fender y proteger el derecho a la verdad, ms de Defensa Legal no tena la capacidad proce-
an si tenemos en cuenta que tal como lo ha se- sal para interponer los recursos de queja y agra-
alado este tribunal, la verdad es un bien jurdi- vio constitucional, pues actuaba como amicus
co no solo individual, sino tambin colectivo in- curiae y no como parte del proceso de hbeas
alienable, as como una forma de reparacin de corpus (f. j. 13). Agrega, en consecuencia,
las vctimas. En definitiva, no haba otra mane- que los recursos presentados por el IDL son
ra de participar en el proceso en ese momento. nulos de pleno derecho por contravenir el prin-
cipio de legalidad de las formas, ya que los
No obstante ello, el TC ha optado en su senten- medios impugnatorios solo pueden ser inter-
cia recada en el Exp. N 03173-2008-PHC/TC puestos por las partes del proceso y no por los
por declarar la prescripcin de graves violacio- amicus curiae, ya que estos no tienen la cali-
nes de derechos humanos como las ejecucio- dad de partes ni mediatizan, desplazan o re-
nes extrajudiciales que ocurrieron en la Matan- emplazan a estas.
za de El Frontn.
En relacin con esto, debemos sealar con cla-
3. La legitimacin activa en los procesos ridad que no hay ninguna norma procesal ni
constitucionales de los amicus curiae
sustantiva que prohba la presentacin de RAC
Segn la sentencia en el caso El Frontn, el ami- a aquellos que antes han presentado amicus
cus curiae no puede ser parte en el proceso y, en curiae. Habra que invocar el mismo argumen-
consecuencia, no puede interponer recursos im- to de legalidad procesal para cuestionar al TC
pugnativos. En consecuencia, el IDL que presen- cuando intentan que se respete una norma que
t primero un amicus curiae en el proceso de h- no existe. Exigir el cumplimiento de una regla
beas corpus cuando este estaba en el Poder Judi- que no existe, viola el principio de seguridad
cial no poda presentar primero un recurso de jurdica. No podemos ignorar el principio cons-
agravio constitucional y luego un recurso de que- titucional de seguridad jurdica. Se trata de un
ja. En palabras del TC el recurso de queja y, por valor superior contenido en el espritu garan-
ende, el recurso de agravio constitucional inter- tista de la Carta Fundamental, que se proyecta
puestos por el IDL seran nulos de pleno dere- hacia todo el ordenamiento jurdico y busca
cho. El TC deduce del artculo 36.2 del Con- asegurar al individuo una expectativa razona-
venio Europeo para la Proteccin de los De- blemente fundada respecto de cul ser la actua-
rechos Humanos y Libertades Fundamentales cin de los poderes pblicos y, en general, de
CETA 115
C ASO EL FRONTN
toda la colectividad, al desenvolverse dentro de jurisprudencia que solo tena carcter de doc-
los cauces del Derecho y la legalidad28. trina jurisprudencial30. Refirindose al IDL el TC
seala: Invocaron como precedentes vinculan-
Quien s ha violado las normas procesales es el
tes sentencias del Tribunal Constitucional que
propio TC. Efectivamente, el TC ya no poda
solo constituan doctrina jurisprudencial (STC
evaluar la procedencia y la legitimacin proce-
Exp. N 2663-2003-HC/TC, Tipologa del H-
sal en la sentencia recada en el Exp. N 03173-
2008-PHC/TC, pues ya haba admitido el re- beas Corpus; y STC Exp. N 2488-2002-HC/
curso de queja al declararlo fundado29. Debi TC, sobre el derecho a la verdad)31. Este cues-
entrar a analizar el fondo del asunto. Si estim tionamiento solo tiene sentido si se tiene en
que no era procedente debi de hacerlo al mo- cuenta que el TC ha sealado que el recurso de
mento de declarar fundado el recurso. La sen- agravio constitucional solo procede cuando una
tencia que cre el recurso de agravio constitu- sentencia estimatoria en segundo grado, desco-
cional excepcional seala que el TC debe ir al noce o se aparta de los precedentes vinculantes
fondo, pues las normas del RAC se aplican a la fijados por el TC, de conformidad con el artcu-
queja: El Tribunal resuelve en instancia final lo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Proce-
restableciendo el orden constitucional que haya sal Constitucional32.
resultado violado con la decisin judicial y pro- Cul es el problema? Si el Cdigo Procesal
nuncindose sobre el fondo de los derechos Constitucional que entr en vigencia en diciem-
reclamados. (Exp. N 04853-2004-AA/TC, f. bre del ao 2004 introdujo la denominacin de
j 40) (cursivas nuestras). precedente vinculante, y sabemos bien que
Como podemos ver, si realmente existieron ele- la jurisprudencia del TC es vinculante desde
mentos que le hubieran permitido no estimar el antes del Cdigo Procesal Constitucional, la
recurso, porque no era procedente, debi de pregunta que debemos de hacernos es acerca
hacerlo al momento de decidir sobre la admi- de la naturaleza de las sentencias vinculantes
sin del recurso, y no en la sentencia recada en del TC que han creado el derecho a la verdad o
el Exp. N 03173-2008-PHC/TC, tal como lo que han creado y desarrollado la tipologa de
hizo finalmente este alto tribunal. los procesos de hbeas corpus, que son ante-
riores a la entrada en vigencia de este cdigo.
4. Las sentencias sobre la tipologa de los Sern doctrina jurisprudencial o precedente
hbeas corpus y el derecho a la ver-
dad incumplidas por la sentencia de la vinculante? Una interpretacin literal dir que
Tercera Sala Penal de Reos Libres de como no son en sentido estricto y expreso pre-
Lima que declar fundado el hbeas cedente vinculante, no procede el RAC.
corpus, tienen materialmente fuerza
de precedente vinculante en aplicacin No compartimos, esta posicin, pues nos pare-
del principio pro homine ce que es incompatible con la esencia de los pro-
El TC ha sealado como un vicio procesal que cesos constitucionales. La opcin interpretativa
el IDL invoque como precedentes vinculantes de IDL ha sido entenderlos como precedentes
28 Sentencias del TC acumuladas recadas en los Exps. Ns 0001/0003-2003-AI/TC, f. j. 3.

29 Sentencia del TC recada en Exp. N 245-2007-Q/TC, f. j. 5.
30 La invocacin mecnica de doctrina jurisprudencial como si se tratase de precedentes vinculantes, tena como propsito obviar
la interposicin de una demanda de amparo para enervar la resolucin de segundo grado que declara fundada la demanda de
hbeas corpus de don Teodorico Bernab Montoya. Para ello decidieron utilizar la va ms expeditiva del Recurso de Agravio
Constitucional, que el referido fundamento 40 solo habilitaba en casos de trasgresin de un precedente vinculante. Por tanto esta
actividad procesal constituye una abierta festinacin de trmites que no se condice con la Constitucin, el Cdigo Procesal
Constitucional y el precedente vinculante invocado (f. j. 7).
31 Sentencia del TC recada en el Exp. N 03173-2008-PHC/TC, f. j. 7.
32 Artculo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuan-
do as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apar-
tndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las
cuales se aparta del precedente.
116
ESPECIAL
vinculantes, dado que se tra- TC estaba reconocida en el ar-

ta de sentencias de suma tculo 9 de la Ley de Hbeas Cor-
importancia, pues estn re- ... qu naturaleza pus y Amparo (Ley N 23506)34,
tienen las sentencias que
feridas al principio de la crearon el derecho a la as como del artculo 8 de la Ley
dignidad humana y a la ti- verdad y la tipologa so- N 25398, Ley que complemen-
pologa de hbeas corpus, bre hbeas corpus, doc- ta las disposiciones de la Ley
en consonancia con el prin- trina jurisprudencial o N 23506.
cipio pro homine que nos precedente vinculante?
... de conformidad con La pregunta es qu naturaleza
exige optar por aquella in-
los principios pro homi- tienen las sentencias que crearon
terpretacin que maximice
ne y pro libertatis ... con- el derecho a la verdad y la tipo-
la proteccin de los derechos
fundamentales. sideramos que ambas loga sobre hbeas corpus, doc-
sentencias tienen natu- trina jurisprudencial o preceden-
Efectivamente, las senten- raleza de precedente te vinculante? Ante este vaco, y

cias vinculantes referidas vinculante. en el marco de la aplicacin del
sobre la tipologa de los h- principio constitucional conteni-
beas corpus y del derecho a do en el artculo 139 inciso 8 de
la verdad, que han sido viola Constitucin Poltica, segn el
ladas por el TC en la sentencia recada N 03173- cual no puede dejar de administrarse justicia
2008-PHC/TC, fueron expedidas por el TC por vaco o deficiencia de la ley, y de confor-
antes de la entrada en vigencia del Cdigo Pro- midad con los principios pro homine y pro li-
cesal Constitucional (Ley N 28237), cuerpo bertatis, segn los cuales en caso de duda debe
normativo que adopta la denominacin de doc- optarse por aquella interpretacin que maximi-
trina jurisprudencial (artculo VI del ttulo Pre- ce y optimice la proteccin de los derechos fun-
liminar del Cdigo Procesal Constitucional) y damentales, reconocido en el artculo 1 de la
del precedente vinculante (artculo VII del t- Constitucin Poltica, consideramos que ambas
tulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitu- sentencias tienen naturaleza de precedente vin-
cional). Asimismo, la sentencia que desarrolla culante. El fundamento de ello no solo es la im-
la tipologa sobre hbeas corpus (Exp. N 2663- portancia y entidad sustancial de los derechos
2003-HC/TC) fue dictada el 23 de marzo de que tutelan y protegen (la sentencia sobre el de-
2004, la sentencia sobre el derecho a la verdad recho a la verdad protege y tiene como funda-
(Exp. N 2488-2002-HC/TC) fue expedida el mento el principio derecho de dignidad huma-
18 de marzo de 2004, mientras que ser el 31 na y la sentencia sobre hbeas corpus la liber-
de noviembre del 2004, la fecha de entrada en tad individual y derechos conexos pertenecien-
vigencia del Cdigo Procesal Constitucional33. tes al ncleo duro de los derechos fundamen-
tales), sino la mejor proteccin que los dere-
De otro lado, debemos precisar que no es con
chos afectados logran de reputrseles preceden-
el Cdigo Procesal Constitucional que la juris-
te vinculante.
prudencia del TC adquiere fuerza normativa.
Esta fue reconocida en normas anteriores. El En sntesis, en el presente caso hay dos opcio-
carcter vinculante de la jurisprudencia del nes, o consideramos que la sentencia que crea
TC no se inicia con el artculo VII del Ttulo el derecho a la verdad es doctrina jurispru-
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional dencial o le asignamos naturaleza de prece-
o con el artculo VI del mismo cuerpo normati- dente vinculante. Las consecuencias sern dis-
vo. La fuerza vinculante de la jurisprudencia del tintas, pues cada una de estas instituciones tiene
33 La Ley N 28237 fue promulgada el 28 de mayo del 2004, fue publicado el 31 de mayo del mismo ao y se fij como fecha para
su entrada en vigencia recin el 31 de noviembre del 2004.
34 As como del artculo 8 de la Ley N 25398, Ley que complementa las disposiciones de la Ley N 23506.
CETA 117
C ASO EL FRONTN
mecanismos distintos de proteccin, pues si bien de los derechos fundamentales, reconocida por
la doctrina jurisprudencial y el precedente vincula doctrina nacional y comparada y por el pro-
lante son vinculantes, la proteccin que tiene el pio TC en su jurisprudencia comparada.
precedente vinculante es ms slida y eficaz,
pues se protege a travs del recurso de agravio Se han desnaturalizado los procesos
constitucionales
constitucional, a diferencia de la doctrina juris-
prudencial cuyo mecanismo de proteccin es Si el TC considera no puede pronunciarse sobre
el amparo contra amparo, en aplicacin del fun- un caso donde est en juego la sancin de los res-
damento jurdico 39 de la sentencia del TC re- ponsables y el cumplimiento de una sentencia de
cada en el Exp. N 04853-2004-AA. la Corte Interamericana de Derechos Humanos
es porque no reconoce en los procesos constitu-
5. Sobre el supuesto anarquismo proce- cionales carcter instrumental, o considera que
sal
estos son un fin en s mismos. En efecto, la sen-
Una idea que atraviesa todo la sentencia del TC tencia del TC recada en el Exp. N 03173-2008-
es que el IDL viola las normas procesales o tra- PHC/TC desconoce la naturaleza que la doctrina
t de festinarse en ellas. Sin embargo, eso no se y que la propia jurisprudencia del TC asigna a los
ajusta a la verdad. Lo que ha hecho el DL es procesos constitucionales.
hacer una interpretacin teleolgica de las nor-
mas de derecho procesal constitucional desde Para el TC estas distinciones se dan en cuatro
la Constitucin en concordancia con la doctri- niveles: por su finalidad, por el rol del juez, por
na y con la naturaleza de los procesos constitu- los principios que orientan los procesos consti-
cionales, ah donde las normas procesales ca- tucionales y por su naturaleza. Segn este cole-
llaban. O una interpretacin de estas en sentido giado, una primera diferencia radica en los fi-
literal, obstaculizaba la efectiva proteccin de nes que persiguen ambos tipos de procesos. A
los derechos fundamentales de las vctimas de diferencia de los procesos constitucionales, los
la matanza de El Frontn y de sus familiares. procesos ordinarios no tienen como objetivo
En efecto, en la sentencia materia de comenta- hacer valer el principio de supremaca de la
rio, el TC seala que: Constitucin, y no siempre persiguen la tutela
de derechos fundamentales 35. Una segunda di-
La justicia constitucional debe guardar un justo ferencia tiene que ver con la actuacin del juez
equilibrio entre la proteccin de los derechos como luego analizaremos. Segn este colegia-
fundamentales y la seguridad jurdica y equi- do, en los procesos constitucionales los jueces
dad procesal que aseguran la estabilidad y contienen por razones ms trascendentes que en los
fiabilidad de los procesos constitucionales. Y procesos ordinarios, el deber de controlar la ac-
es que en el caso sub jdice, como ya se seal, tuacin de las partes, a fin de conseguir, dentro
los recursos de queja y agravio constitucional de un plazo razonable, la tutela efectiva de los
han sido interpuestos con manifiestas infraccio- derechos fundamentales36. Lo clave, por lo tan-
nes a las reglas procedimentales (f. j. 7). to, es entender la relacin que existe entre la
En nuestra opinin, detrs de los argumentos Constitucin y el proceso. Para el TC, este lti-
esgrimidos por el TC en su sentencia en el caso mo no puede ser concebido como un instrumen-
El Frontn, existe una concepcin de los pro- to de resolucin de conflictos asptico y neutral,
cesos constitucionales positivista y rgida, que de cara a la realizacin de determinados valores
no se condice con el espritu y la naturaleza de constitucionales, pues esta es una prctica pro-
estos, cual es la efectiva y material proteccin pia del positivismo y relativismo procesalista37.
35 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0266-2002-AA/TC, f. j. 6.

36 dem.
37 Es necesario sealar que ya desde el propio seno del Derecho Procesal existen autores que vienen reclamando la efectiva tutela
jurisdiccional y reivindican los fines del proceso. Ver: PRIORI POSADA, Giovanni F. Las situaciones materiales: hacia una
necesaria reivindicacin de los fines del proceso. En: Revista Ius et Veritas vol. 13 N 26. Asociacin Civil Ius et Veritas (estu-
diantes de la Facultad de Derecho de la PUCP), Lima, jun. 2003, pp. 273-292.
118
ESPECIAL
Antes bien, debe entenderse como respeto es el fin supremo

un instrumento jurdico comprome- de la sociedad y el Esta-
tido con la realizacin de valores de- ... detrs de los ar- do40.
mocrticos y con el respeto pleno gumentos esgrimidos
por el TC en su senten- Todo esto tiene que ver
de la Constitucin y de los derechos cia en el caso El Fron- con una concepcin ma-
fundamentales38. tn, existe una concep- terial de los procesos
La tercera diferencia se fundamen- cin de los procesos constitucionales, es decir,
ta en los principios que orientan los constitucionales positi- con una visin de estos
vista y rgida, que no se
procesos constitucionales. Si bien es condice con el espritu desde los fines que per-
cierto que estos principios nominal- y la naturaleza de estos, sigue. El fundamento de
mente son compartidos por ambos cual es la efectiva y esto est en que El de-
tipos de procesos, es indudable que material proteccin de recho procesal constitu-
la exigencia del cumplimiento de los derechos funda- cional es una concretiza-

principios como el de publicidad, mentales ... cin de la Ley Funda-
economa procesal, socializacin mental41. Para el jurista
del proceso, impulso oficioso, elas- alemn Peter Haberle,
ticidad y de favor processum o pro esto es as en dos senti-
actione, es fundamental e ineludible para el dos: en que el derecho procesal constitucional
cumplimiento de los fines de los procesos cons- es un derecho constitucional concretizado y que
titucionales. Finalmente, la cuarta tiene que ver le sirve al TC para concretizar la Ley Funda-
con la naturaleza de ambos procesos y que pue- mental42. Como seala otro destacado constitu-
de enunciarse bsicamente en que, a diferencia cionalista italiano, Gustavo Zagrebelsky, tanto
de los ordinarios, los constitucionales son pro- en los procesos de control abstracto como en
cesos de tutela de urgencia39. los procesos de control concreto (defensa de
los derechos o pretensiones subjetivas garan-
No en vano, el TC ha sealado que de confor-
tizados por la Constitucin), el TC concretiza
midad con el principio de concordancia prcti-
la defensa del orden constitucional objetivo,
ca toda aparente tensin entre las propias dis-
otorgando una respuesta a situaciones concre-
posiciones constitucionales debe ser resuelta
tas a partir de la necesaria interpretacin de
optimizando su interpretacin, es decir, sin
los preceptos constitucionales relacionados, es-
sacrificar ninguno de los valores, derechos o
pecficamente a travs de los principios consti-
principios concernidos, y teniendo presente que,
tucionales en los que se regula la categora jur-
en ltima instancia, todo precepto constitucio-
dica o el derecho protegible que se alegue vul-
nal, incluso aquellos pertenecientes a la deno-
nerado43.
minada Constitucin orgnica se encuentran
reconducidos a la proteccin de los derechos Siendo la Constitucin una Norma Fundamen-
fundamentales, como manifestaciones del princi- tal abierta, encuentra en el Derecho Procesal
pio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y Constitucional y, especficamente, en el Cdigo
38 Sentencia del TC recada en el Exp. N 00006-2006-CC/TC, f. j. 71.

40 Sentencia del TC recada en el Exp. N Exp. N 5854-2005-PA/TC, f. j. 12. Vide. STC Exp. N 1797-2002-HD, f. j. 11; STC Exp.
N 2209-2002-AA, f. j. 25; STC Exp. N 0001-2003-AI /0003-2003-AI, f. j. 10; STC Exp. N 0008-2003-AI, f. j. 5; STC Exp.
N 1013-2003-HC, f. j. 6; Exp. N 1076-2003-HC, f. j. 7; STC Exp. N 1219-2003-HD, f. j. 6; Exp. N 2579-2003-HD, f. j. 6; STC
Exp. N 0029-2004-AI, f. j. 15.
41 HBERLE, Peter. El derecho procesal constitucional como derecho constitucional concreto frente a la judicatura del Tribunal
Constitucional. En: Pensamiento Constitucional. Ao VIII, Ao 8, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2001, pp. 29-30.
42 dem.
43 ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho Procesal Constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Procesal Constitucional. N
IV, Lima, 2001. p. 409 y ss.
CETA 119
C ASO EL FRONTN
Procesal Constitucional, un instrumento concre- de la Constitucin en cada controversia

tizador de los valores, principios y derechos constitucional impone correlativamente que
constitucionales, de manera tal que en ltima la hermenetica de la norma procesal cons-
instancia, estos informan el razonamiento y la titucional deba efectuarse conforme [a] una
argumentacin del juez constitucional44. interpretacin especficamente constitucio-
nal de las normas procesales constitucio-
Esta tesis no es extraa ni ajena a nuestro orde- nales, una interpretacin del Cdigo Pro-
namiento, ella ha sido recogida por la jurispru- cesal Constitucional desde la Constitucin
dencia del TC nacional. Este ha sostenido que (...). Se trata, en definitiva, de una inter-
(...) si bien es cierto que el Derecho Procesal pretacin teleolgica de la norma procesal
Constitucional recurre, con frecuencia, a cate- constitucional orientada a la concretizacin
goras e instituciones primigeniamente elabo- y optimizacin de los mencionados princi-
radas como parte de la Teora General del Pro- pios constitucionales materiales. (Exps. Ns
ceso, es el Derecho Constitucional el que las 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/TC, Co-
configura y llena de contenido constitucional45. legio de Abogados de Arequipa y del Cono
En esa misma lnea, el TC ha sealado que: Norte de Lima contra el CNM, f. j. 15).
Que el Derecho Procesal Constitucional De otro lado, en la sentencia recada en el ex-
constituye un ordenamiento complejo de na- pediente N 4903-2005-PHC/TC, el TC ha se-
turaleza adjetiva, pero que, debido a la na- alado que:
turaleza del ordenamiento sustantivo a cuya Un excesivo formalismo podra llevar a
concretizacin sirve la Constitucin debe este Colegiado a sealar que el demandante
ser interpretado e integrado atendiendo a la no ha interpuesto, propiamente, un recurso
singularidad que este presenta respecto al de agravio constitucional sino uno de ape-
resto del ordenamiento jurdico. Es desde lacin, con lo cual no se cumplira lo pre-
esta comprensin que el Tribunal Constitu- visto en el artculo 18 del Cdigo Procesal
cional alemn ha destacado la particulari- Constitucional. Sin embargo, esta no es la
dad del proceso constitucional. Significa posicin asumida por el Tribunal Constitu-
ello que el derecho procesal constitucional cional, porque si bien es cierto que el Dere-
(...) implica necesariamente un cierto dis- cho Procesal Constitucional recurre, con fre-
tanciamiento del resto de regulaciones pro- cuencia, a categoras e instituciones primi-
cesales. En este contexto, en consecuencia, geniamente elaboradas como parte de la
el C.P.Const. tiene que ser entendido como Teora General del Proceso, es el Derecho
un derecho constitucional concretizado. Constitucional el que las configura y llena
Esto es, al servicio de la concretizacin de contenido constitucional. Esta posicin,
de la Constitucin. Por ende, opera en be- como es evidente, trasciende la mera cues-
neficio de la interpretacin de la Constitu- tin de opcin acadmica o jurisprudencial;
cin en cada uno de los procesos constitu- por el contrario, significa un distanciamien-
cionales que el juez y el Tribunal Constitu- to de aquellas posiciones positivistas del
cional conocen con motivo de responder a Derecho y del proceso que han llevado a
una concreta controversia constitucional desnaturalizar la vigencia efectiva de los
planteada. Por tal razn, esta concretizacin derechos fundamentales, al hacer depender
44 dem.
45 Sentencia del TC recada en el Exp. N 04903-2005-HC/TC, f. j. 3. Agrega el TC a continuacin en el mismo f. j. que Esta
posicin, como es evidente, trasciende la mera cuestin de opcin acadmica o jurisprudencial; por el contrario, significa un
distanciamiento de aquellas posiciones positivistas del Derecho y del proceso que han llevado a desnaturalizar la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales, al hacer depender la eficacia de estos a la aplicacin de normas procesales autnomas
cientficas y neutrales.
120
ESPECIAL
la eficacia de estos a la aplicacin de nor- realizacin de valores democrticos y con

mas procesales autonmas cientficas y el respeto pleno de la Constitucin y de
neutrales46 (cursivas nuestras). los derechos fundamentales (Exp. N 0006-
2006-PC/TC, Ministerio de Comercio Ex-
Agrega finalmente Desde esta perspectiva del
terior y Turismo contra el Poder Judicial.
Derecho Procesal Constitucional como Dere-
f. j. 71).
cho Constitucional concretizado, cabe decir que
la interpretacin de las disposiciones del Cdi- Esta naturaleza plantea exigencias muy concre-
go Procesal Constitucional debe tender siem- tas a los jueces y a los tribunales a la hora de
pre a la mayor optimizacin o realizacin no interpretar el material normativo y responder a
solo del principio jurdico de supremaca de la una concreta controversia constitucional plan-
Constitucin, sino tambin de los derechos fun- teada. En efecto, esta concretizacin de la Cons-
damentales; ms an en un proceso constitu- titucin, en cada controversia constitucional,
cional como el de hbeas corpus 47. impone correlativamente que la hermenutica
de la norma procesal constitucional deba efec-
Como es evidente, la sentencia del TC recada
tuarse conforme [a] una interpretacin espec-
en el Exp. N 03173-2008-PHC/TC ha desco-
ficamente constitucional de las normas proce-
nocido que las normas procesales constitucio-
sales constitucionales, una interpretacin del
nales tienen por objetivo la efectiva proteccin
Cdigo Procesal Constitucional desde la Cons-
de los derechos fundamentales. No ha interpre-
titucin (...). Se trata, en definitiva, de una in-
tado las normas procesales desde la Constitu-
terpretacin teleolgica de la norma procesal
cin misma sido desde un formalismo rgido
constitucional orientada a la concretizacin y
inconducente. Esto implica, que la interpreta-
optimizacin de los mencionados principios
cin que se haga de ellas, debe hacerse de cara
constitucionales materiales48.
y en armona con los valores, principios y dere-
chos constitucionales que sustentan la Consti- Esto tiene enormes consecuencias prcticas en
tucin Poltica. En otras palabras, existe una el caso que nos ocupa, pues demandaba del TC
estrecha y slida relacin entre la Constitucin que la interpretacin de las normas del cdigo
y el proceso constitucional que no puede ser procesal constitucional como por ejemplo lo
desconocida en forma arbitraria. Sin embargo, referido a la legitimidad de IDL no se haga de
en el presente caso, el TC ha ido contra su pro- espaldas a los fines que ella persigue, sino en
pia lnea jurisprudencial reiterada: consonancia con los objetivos de las normas
procesales, buscando en todo momento de
(...) la relacin que existe entre la Constitu-
maximizar y optimizar la interpretacin de es-
cin y el proceso se deriva que este no puede
tas, cosa que bien sabemos no se ha hecho.
ser concebido como un instrumento de reso-
lucin de conflictos asptico y neutral de cara Como indica el TC Desde esta perspectiva del
la realizacin de determinados valores cons- Derecho Procesal Constitucional como Dere-
titucionales, pues esta es una prctica pro- cho Constitucional concretizado, cabe decir que
pia del positivismo y relativismo procesa- la interpretacin de las disposiciones del Cdi-
lista; antes bien, debe entenderse como un go Procesal Constitucional debe tender siem-
instrumento jurdico comprometido con la pre a la mayor optimizacin o realizacin no
46 Sentencia del TC recada en el Exp. N 4903-2005-PHC/TC, f. j. 3. En la misma sentencia, el TC cita a Peter Haberle quien
seala que la estrechez de un instituto procesal es dinamitada por reflexiones puntuales y objetivas y agrega que por parte del
Tribunal Constitucional a efectos de la realizacin de los fines de los procesos constitucionales: garantizar la supremaca jurdica
de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales (artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional). En esa misma lnea estn las Sentencias del TC recadas en los Exps. Ns 0025-2005-AI/TC y 0026-2005-AI/
TC, Resolucin, f. j. 15.
47 Sentencia del TC recada en el Exp. N 4903-2005-PHC/TC, f. j. 5.
48 dem.
CETA 121
C ASO EL FRONTN
solo del principio jurdico de los procesos constitucionales se

supremaca de la Constitucin, realicen debidamente princi-

sino tambin de los derechos pio de elasticidad51 (cursi-
fundamentales; ms an en un ... estas normas vas nuestras).
proceso constitucional como el procesales no pueden
de hbeas corpus49. nunca convertirse en un En el presente caso, el cum-
obstculo para eludir un plimiento de la formalidad no
Ciertamente, nadie niega el ca- pronunciamiento sobre genera una mayor proteccin
rcter vinculante y la necesidad los temas de fondo o sino una indefensin, una des-
de respetar las normas proce- para la efectiva protec- proteccin, razn por la cual
sales. En ella se juega la legiti- cin de los derechos; se hace necesaria la aplicacin
midad y el Estado Constitucio- ellas tienen que ser del principio de elasticidad. El
consistentes con la fi-
nal de Derecho. Lo que se est nalidad de todo proce- TC estaba obligado jurdica-

sealando es que estas normas so constitucional ... mente por su propia jurispru-
procesales no pueden nunca dencia a adecuar las formali-
convertirse en un obstculo dades al fondo, sin embargo,
para eludir un pronunciamien- lo que ha hecho el TC es todo
to sobre los temas de fondo o lo contrario, es valerse de la
para la efectiva proteccin de los derechos; ellas forma para generar una situacin de indefen-
tienen que ser consistentes con la finalidad de sin. No se trata de violar ninguna norma pro-
todo proceso constitucional. Es por ello, que cesal, sino de reinterpretarlas en caso de vaco
tal como lo seala el artculo III del Cdigo y de laguna tal como ocurre en el presente caso.
Procesal Constitucional, el juez constitucional
goza de una razonable valoracin en la adecua- No le falta razn a Reynaldo Bustamante cuan-
cin de toda formalidad a los fines de los pro- do precisa, refirindose al Derecho Procesal en
cesos constitucionales, de manera tal que, en general que si bien las formalidades apuntan
ningn caso, la supremaca de la Constitucin al orden, a la seguridad y a la buena marcha de
y la vigencia efectiva de los derechos constitu- los procesos o procedimientos, por lo que son
cionales artculo II del Ttulo Preliminar del tambin un medio al servicio de la justicia,
Cdigo Procesal Constitucional quede subor- cuando tales formalidades resultan despropor-
dinada al respeto de las formas por las formas50. cionadas o irrazonables, o cuando el juzgador
se apega rigurosamente a ellas quitndoles su
Como podemos ver, no solo el TC ha ido con- verdadero sentido o valor, se produce un ritua-
tra su propia jurisprudencia, sino que ha incum- lismo o abuso de las formas que se traduce en
plido una regla creada por l para estos casos. una inutilidad del proceso o del procedimien-
Esta disposicin impone a la jurisdiccin or- topara alcanzar la justicia52. Agrega este au-
dinaria y a la constitucional exigir el cumpli- tor que el proceso para ser justo, no puede ser
miento de las formalidades solo si con ello se conducido en trminos estrictamente formales,
logra una mejor proteccin de los derechos mecnicos, o conforme a un ritualismo capri-
fundamentales. Por el contrario, si tal exigen- choso, que deje de lado las particulares cues-
cia comporta la desproteccin de los derechos tiones del caso concreto o privilegie las formas
y, por ende, su vulneracin irreparable, enton- por encima de los temas de sustancia, a no ser,
ces las formalidades deben adecuarse o, de ser en este ltimo caso, que las formas sean razo-
el caso, prescindirse, a fin de que los fines de nables y que con su cumplimiento se busque

52 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Ara, Lima, 2001, pp. 278-279.
122
ESPECIAL
cautelar un derecho o evitar que se produzca opt por lo ms fcil polticamente, evadi pro-
un agravio53. nunciarse sobre el fondo, y con ello lo que hizo
fue ordinarizar un proceso constitucional va-
Sobre el punto, la jurisprudencia de la Corte
cindolo de contenido de manera arbitraria.
Suprema argentina, y tras advertir que respecto
de la adecuada administracin de justicia, di- El TC ha desconocido el principio proce-
cha entidad debe actuar como un rgano inte- sal constitucional de elasticidad
resado, manifiesta que Por ms vueltas que
La herramienta en concreto que tena el TC para
demos a las cosas, lo medular de la funcin de
interpretar las normas procesales sin sacrificar
juzgar (...) es la de que el juez est obligado a
la funcin tuitiva de los derechos era el princi-
buscar la verdad observando las formas sustan-
pio procesal constitucional de elasticidad, que
ciales del juicio, pero sin verse bloqueado por
exiga adecuar la exigencia de las formalidades
pices procesales, y realizando los derechos de
manera efectiva en las situaciones reales que, previstas en este Cdigo al logro de los fines de
en cada caso, se le presentan, conjugando los los procesos constitucionales (artculo III del
enunciados normativos con los elementos fc- Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitu-
ticos del supuesto en juzgamiento (Fallos, cional). En virtud de este principio, se exige al
56:428 y 441; 302:1611)54. juez que adecue las formalidades que puedan exi-
girse en el proceso constitucional a la consecu-
Como seala el TC, lo expuesto (...) no supo- cin de los fines del mismo, y los cuales no huel-
ne en modo alguno que las disposiciones del ga mencionar ahora: asegurar la supremaca de
CPConst. puedan ser desconocidas por los jue- la Constitucin y la vigencia de los derechos
ces constitucionales. Significa tan solo que ellas constitucionales56. Agrega Castillo Crdova que
deben ser interpretadas y/o integradas desde y en realidad este principio en s mismo no es ms
conforme a la Constitucin, de modo tal que que un medio para alcanzar la solucin justa que
resulte optimizada la finalidad sustantiva de los involucra la garanta plena de la Constitucin y
procesos constitucionales (artculo II del Ttu- los derechos constitucionales 57.
lo Preliminar del CPConst)55. En definitiva, si
bien el Derecho Procesal Constitucional toma Lo que este principio propone no es que el juez
prestadas diversas instituciones de la Teora del se desvincule del Derecho como seala Luis
Derecho Procesal, esta rama del Derecho tiene Castillo Crdova sino que lo que hace es fa-
una entidad especial, la cual tiene su fundamento cultndole (y obligndole) a que estas reglas
en la finalidad que persigue, que no es otra que procesales deben ser seguidas sin olvidar la fi-
la defensa de los derechos fundamentales y ga- nalidad que se persigue con el procedimiento
rantizar la supremaca normativa de la Consti- en concreto: la defensa de un derecho constitu-
tucin. Es por ello que se dice que el Derecho cional o de la Constitucin misma. El procedi-
Procesal Constitucional concreta la Constitu- miento, no debe olvidarse, tiene la naturaleza
cin. Es en este contexto en el que el TC debi de medio, cuando intenta seguirse de forma que
entender la legitimidad de IDL como tercero pone en riesgo la consecucin del fin, ese acon-
interesado. Sin embargo, el TC en la sentencia tecer procesal se deslegitima y se convierte en
recada en el Exp. N 03173-2008-PHC/TC inconstitucional58 59.
53 Ibdem, p. 279.
54 MORELLO, Augusto. Admisibilidad del recurso extraordinario. Librera Editora Platense - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997,
p. 1. Citado en la STC Exp. N 0005-2005-CC/TC, f. j. 6.
56 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 53.
57 dem.
58 Ibdem, p. 54.
59 En ese mismo sentido, segn Domingo Garca Belande, de conformidad con el llamado principio de elasticidad, las formalida-
des previstas para los actos procesales, deben ser exigidas atendiendo a la funcin que estas cumplen en el proceso y en la
obtencin de su resultado, a criterio del juez GARCA BELANDE, Domingo. El nuevo Cdigo Procesal Constitucional del
CETA 123
C ASO EL FRONTN
Tambin conocido como el de una correcta aplicacin de la

principio de adecuacin de norma constitucional sobre la
las formalidades al logro de ... el TC debi de pre- base de una imparcial aprecia-
los fines de los procesos guntarse, por exigencia cin de los hechos 62.
constitucionales, este prin- del principio de elastici-
cipio de elasticidad procesal, dad, si la regla que el Finalmente, Espinoza Zevallos
amicus curiae no puede agrega que:
deja abierta la posibilidad luego presentar recurso
en caso de un conflicto de la de queja ayudaba o era El principio de formalidad pro-
norma procesal constitucio- un obstculo para el cesal no es absoluto, es decir,
nal con una norma constitu- cumplimiento de sus fi- pese a ser las formalidades pre-
cional o de derecho sustan- nes. La opcin del TC fue vistas en el Cdigo de carcter
cial, se adaptar el procedi- no adecuar las formalida- imperativo, el principio de elas-
miento para el logro de la des [convalidando] la ticidad, permite y obliga al ma-
impunidad de la matan-

aplicacin y reconocimiento gistrado adecuar estas exigencias
de la norma constitucional, za de El Frontn. formales al logro de los fines del
ya que el proceso constitu- proceso constitucional, debien-
cional es el medio para aldo ser convalidada esta nueva
canzar el fin: la primaca de la Constitucin y formalidad si sirve para la consecucin de la
los derechos reconocidos60. La premisa de ello justicia constitucional63.
es ciertamente, que el proceso constitucional
como derecho formal est al servicio de la car- En el presente caso, el TC debi de preguntar-
ta fundamental y los derechos fundamentales se, por exigencia del principio de elasticidad,
(derecho de fondo o sustancial), y no a la in- si la regla que el amicus curiae no puede lue-
versa como muchas veces errneamente se cree, go presentar recurso de queja ayudaba o era
es decir el derecho al servicio del proceso, po- un obstculo para el cumplimiento de sus fi-
sicin absurda de mucho arraigo en los pases nes. La opcin del TC fue no adecuar las for-
que se fundan en sistemas corruptos, ya que se malidades sino, simplemente declarar impro-
valen de argucias procesales para no reconocer cedente y convalidar la impunidad de la ma-
u otorgar derechos a quienes les corresponde61. tanza de El Frontn.
Para Espinoza Zevallos: La sentencia del TC es tambin incom-
Nunca los mecanismos constitucionales deben patible con otros principios procesales
constitucionales vinculantes para todos
entorpecer, dificultar o imposibilitar la preemi- los jueces constitucionales
nencia de la carta poltica o el respeto de los
derechos humanos, ya que, de ser as, deber La sentencia del TC recada en el Exp. N 03173-
adecuarse para el logro de la finalidad prevista 2008-PHC/TC sostiene que el IDL no puede
en el artculo II del T.P., y en caso de deficien- presentar recurso de queja porque ya se pre-
cia, defecto o vaco del Cdigo Procesal Cons- sent como amicus curiae en segunda instan-
titucional se recurrir a los otros principios pro- cia. Esta tesis no solo es incompatible con el
cesales, a la jurisprudencia e incluso a la doc- principio de elasticidad, sino con otros principios
trina procesal especfica, ya que toda decisin procesales constitucionales que informan y vin-
de los jueces y vocales deben ser el resultado culan la labor de este colegiado. En efecto, esta
Per. En: Revista Provincia, 2005, p. 12. Presentado al Primer Coloquio Internacional sobre Derecho Procesal Constitucional,
Universidad de Nuevo Len, Monterrey, 23-25 de setiembre de 2004. Ver en: <http://www.articlearchives.com/1019754-1.html>.
60 ESPINOZA ZEVALLOS, Rodolfo Jos. Los Principios Procesales Especficos Del Cdigo Procesal Constitucional Peruano
(artculo III Del T.P.), p. 10. Ver en: <http://akane.udenar.edu.co/derechopublico/Der_procesal_Rodolfo.pdf>.
61 dem.
62 Ibdem, p. 11.
63 dem.
124
ESPECIAL
decisin es incompatible con el principio pro del proceso67 delega en la figura de juez consti-
actione o proceso que exige en caso de duda tucional el poder-deber de controlar razonable-
entre continuar con el proceso o anularlo, optar mente la actividad de las partes, promoviendo
por continuar con el proceso, y cito textualmen- la consecucin de los fines del proceso de ma-
te: Cuando en un proceso constitucional se nera eficaz y pronta68.
presente una duda razonable respecto de si el
Este principio se halla tambin recogido en el
proceso debe declararse concluido, el Juez y el
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tribunal Constitucional declararn su continua-
Procesal Civil, juntamente con el principio de
cin (artculo III del Ttulo Preliminar del C-
impulso procesal. Dicha disposicin seala que:
digo Procesal Constitucional).
Artculo II.- Principios de Direccin e Impul-
Es tambin incompatible con el principio de
so del proceso.- La direccin del proceso est a
direccin judicial o impulso de oficio. Para la
cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo
doctrina nacional el principio de direccin ju-
dispuesto en este Cdigo. El Juez debe impul-
dicial del proceso es conocido tambin como
sar el proceso por s mismo, siendo responsa-
el principio de autoridad del juez, e implica el
ble de cualquier demora ocasionada por su ne-
trnsito del juez espectador al juez director64.
gligencia. Estn exceptuados del impulso de
Al principio de impulso de oficio del proceso
oficio los casos expresamente sealados en este
se le suele definir como aquel fenmeno por
Cdigo.
virtud del cual se asegura la continuidad de los
actos procesales y su direccin hacia el fallo En esa misma lnea, es incompatible con el prin-
definitivo65. Monroy Glvez precisa que el cipio de previsin que exige tener en cuenta las
principio de impulso oficioso consiste en la la consecuencias de una sentencia. En el presente
facultad que se concede al juez para conducir y caso, se favoreci la impunidad de crmenes y
hacer avanzar autnomamente el proceso sin las graves violaciones a los derechos humanos,
necesidad de intervencin de las partes a fin lo cual rie totalmente con la idea de Estado
de lograr la consecucin de sus fines66. En esa de Derecho que el TC debe defender69. Esta
misma lnea, en una jurisprudencia del TC, se facultad, se encuentra reconocida en el artcu-
precisa que el principio de direccin judicial lo 81 del Cdigo Procesal Constitucional70. En
64 PEYRANO, Jorge. El proceso civil. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 73, citado por Luis Castillo Crdova. Ob. cit., p. 44.
65 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera edicin, decimocuarta reimpresin, Depalma, Buenos
Aires, 1988, p. 172. Citado por Luis Castillo Crdova. Ob. cit., p. 52.
66 MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 93.
67 En esa misma lnea, un principio distinto pero complementario es el principio de suplencia de la queja. l es importante porque
permite reformar y ratificar la idea de el juez constitucional no es un convidado de piedra sino un impulsor de la efectiva y materia
proteccin y defensa de los derechos humanos y de la vigencia de la Constitucin Poltica. Para el TC, el principio de suplencia
de queja es un principio implcito en nuestro Derecho Procesal Constitucional subyacente a los artculos II y VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, en virtud del cual se puede efectuar correcciones sobre el error o la omisin en
la que incurre el demandante en el planteamiento de sus pretensiones, tanto al inicio del proceso como en su decurso. Senten-
cia del TC recada en el Exp. N 05637-2006-PA/TC, f. j. 14.
69 En el caso de la conocida sentencia sobre terrorismo, el TC seal que como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad
de advertir en esta misma sentencia al juzgar la validez constitucional de las leyes, este Tribunal Constitucional est en la
obligacin de prever las consecuencias de sus decisiones y, por lo tanto, modular los efectos que sus decisiones generarn en
el ordenamiento. Ver Sentencia del TC recada en el Exp. N 010-2002-AI/TC, f. j. 229. No es la nica sentencia, ver tambin en
el fallo recado en el Exp. N 00053-2004-PI/TC (sin numeracin) cuando precis que De otro lado, seala que el Tribunal
Constitucional deber modular los efectos de esta sentencia en el tiempo, considerando que resultara excesivo para la seguri-
dad jurdica si se declara la inconstitucionalidad de algunas ordenanzas con efectos retroactivos. Tambin se puede ver la
sentencia recada en el Exp. N 0023-2003-AI/TC, f. j. 89.
70 Cuando precisa que Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la Consti-
tucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo. Asimismo,
resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia.
CETA 125
C ASO EL FRONTN
virtud de este, en caso de duda, se preferir dar principialista informan y vinculan al juez en sus
trmite al proceso. Dicho principio ha sido in- diferentes facultades y obligaciones.
vocado por este TC imponiendo a los juzga-
Hablamos en consecuencia de principios y de
dores la exigencia de interpretar los requisitos
reglas que informan los procesos constitucio-
y presupuestos procesales en el sentido ms
nales en la medida que constituyen mandatos y
favorable a la plena efectividad del derecho de
exigencias para la adecuacin de las decisio-
obtener una resolucin vlida sobre el fondo,
nes del juez constitucional a los valores y fines
con lo cual, ante la duda, la decisin debe ser
por la continuacin del proceso y no por su ex- perseguidos por los diferentes procesos. Esto
tincin71. significa que tiene una naturaleza normativa
vinculante. Es decir, son normas que regulan la
Es incompatible no solo con un principio proce- actuacin del juez constitucional, que orientan
sal constitucional, sino con un principio sustan- el conocimiento, la interpretacin y la aplica-
cial del Derecho Internacional de los Derechos cin de las restantes normas procesales, por-
Humanos y del Derecho Constitucional. Nos re- que a atraviesan el contenido de las disposicio-
ferimos al principio pro homine o pro persona nes del ordenamiento constitucional.
que exige optar por aquella interpretacin que
maximice la proteccin de los derechos funda- No se trata de aplicar estos principios tal cual
mentales de las personas que han sido vctimas se aplican en el proceso civil ordinario sino
de graves violaciones de derechos protegidos in- siempre atendiendo la especial naturaleza de los
ternacionalmente, el cual se haya recogido en el procesos constitucionales, y desde la Consti-
artculo 1 de la CP y en el artculo 29 de la CADH. tucin y conforme72 con la Constitucin. En
En este caso, se debe maximizar la proteccin tal sentido, el principio de direccin judicial del
del derecho a la proteccin judicial (artculo 44 proceso y en concreto, de los principios de im-
de la CP), del derecho a la tutela judicial efecti- pulso de oficio del proceso, de elasticidad, pro
va (artculo 139.3 de la CP), del derecho a la actione, y previsin de las consecuencias, en
verdad (Genaro Villegas Namuche, Exp. N concordancia con el principio pro homine, exi-
2488-2002-HC/TC) y del derecho principio de ga y exige del juez constitucional una accin
la dignidad humana (artculo 1 de la CP). ms protagnica a favor de los derechos funda-
mentales, y en este caso, le exiga de oficio
Si partimos de la premisa que el Derecho Pro- adoptar las medidas necesarias para asegurar
cesal Constitucional no es fin en s mismo sino la proteccin de los derechos fundamentales de
una herramienta al servicio de la vigencia de los vctimas de la matanza de El Frontn. Nada
los derechos humanos y de la supremaca de la de esto ha sido tomado en cuenta por el TC en su
Constitucin, es fcil razonar y sostener cual sentencia del TC recada en el Exp. N 03173-
es la funcin del juez al interior de los procesos 2008-PHC/TC.
constitucionales. Si bien las diferentes funcio-
nes y atribuciones del juez en el proceso cons- Debemos preguntarnos si la efectiva proteccin
titucional estn contenidas en las diferentes dis- de los derechos fundamentales puede estar su-
posiciones del Cdigo Procesal Constitucional, bordinada a la correcta interposicin de los re-
sern los principio procesales del Derecho Pro- cursos impugnativos, en el supuesto en que es-
cesal Constitucional los que definan de mane- tos hayan sido mal interpuestos. En nuestra
ra general y sustancial cul es la tarea del juez opinin el Estado ha incumplido con su obliga-
en el proceso constitucional, ms aun si tene- cin de proteger en forma efectiva y concreta
mos en cuenta que, al ser normas de naturaleza los derechos fundamentales.
71 Sentencia del TC recada en el Exp. N 6512-2005-AA/TC, f. j. 3. Ver tambin STC Exps. Ns 1049-2003-AA/TC y 2302-2003-AA/TC.
72 BALAGUER CALLEJN, Mara Luisa. Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico. Tecnos, Madrid, 1997, p. 111.
126
ESPECIAL
El TC no puede cambiar un precedente sustancial que prohba a los que han presenta-
vinculante con el voto de cuatro magis- do amicus curiae presentar luego recursos im-
trados y sin una adecuada motivacin
pugnativos. En todo caso no se trata de una con-
Como hemos podido ver, el TC cuestiona la ducta de mala fe. El IDL present un amicus
sentencia del TC que cre el recurso de agra- pues no haba otra manera de cautelar los inte-
vio constitucional a favor del precedente, re- reses de los familiares de las vctimas, pues en
cado en el Exp. N 4853-2004-PA/TC, y para el proceso de hbeas corpus no ramos partes.
ello invoca un conjunto de argumentos. Lo que es claro, es que nos asista y nos asiste
un inters legtimo, cual es la expectativa de
Que, teniendo en cuenta los cinco presu- tutela y el derecho a la proteccin judicial de
puestos bsicos para la aprobacin de un las vctimas. Estamos ante un vaco, que debi
precedente vinculante, este Tribunal cons- ser interpretado por el TC en favor de la opti-
tata que el fundamento 40 de la STC Exp. mizacin de la proteccin de los derechos de
N 4853-2004-PA/TC no cumple con ningu- las vctimas de El Frontn.
no de estos presupuestos bsicos para haber
sido aprobado como precedente vinculante, Tampoco es cierto que el IDL no tenga legiti-
por las siguientes razones (...) (f. j. 5). midad para presentar el recurso de agravio
constitucional y luego recurso de queja. Ha
Sin embargo, esto no es jurdicamente posible quedado claro que esta tena razones jurdi-
en la medida en que el Reglamento Normativo cas. Primero, la propia jurisprudencia del TC
por el TC73 (artculos 10 y 13) exige 5 de 7 vo- que ha sealado que todo derecho debe contar
tos y en este caso el fallo solo cuenta con 4 vo- con un mecanismo procesal para hacerlo va-
tos. De la misma forma esto solo puede hacerse ler y, en caso de que no exista, el juez est en
en una sentencia de fondo, cosa que ac no ocu- la obligacin de habilitarlo. En el presente
rre, y finalmente, para hacerlo debe motivar caso, estamos ante la disyuntiva de que los fa-
adecuadamente este cambio de jurisprudencia, miliares de las vctimas de la matanza de El
cosa que no ha ocurrido tampoco en este caso. Frontn, tenan un derecho a la proteccin ju-
dicial; sin embargo, por los propios lmites de
REFLEXIONES FINALES: RECAPITU- las normas de Derecho Procesal Constitucio-
LANDO nal no tena un mecanismo adecuado y eficien-
Recapitulando, aparentemente, el TC evit prote para protegerlos, con lo cual llegamos al
nunciarse sobre el fondo, para no tener proble- absurdo, de tener derechos, pero no tener pro-
mas con el Gobierno. Intent lavarse las ma- cedimientos para reivindicarlos, lo cual es in-
nos, y para ello apel a la existencia de vicios compatible con la fuerza normativa de la Cons-
procesales como falta de competencia, etc. Sin titucin. Tambin tenamos un legtimo inte-
embargo, ello no es tan cierto, pues con su si- rs por el lado de la dimensin colectiva del
lencio, si se ha pronunciado de manera tcita derecho a la verdad.
por los temas de fondo. Si analizamos las con- Prueba que nos asista el derecho es que el re-
secuencias prcticas de la sentencia, podemos curso de queja fue admitido por el propio TC
ver que el TC en los hechos ha convalidado la declarndolo, hasta que se dieron cuenta de que
impunidad de graves violaciones a los derechos era un caso en el que chocaban con el Gobier-
humanos.
no, momento en el cual decidieron dar marcha
En relacin con los supuestos vicios procesa- atrs. Lo que ha hecho el TC con la sentencia
les invocados por el TC, debemos sealar que es subordinar el carcter vinculante y la fuerza
en ningn momento el IDL ha violado la legali- normativa de los derechos fundamentales, a la
dad procesal. No hay ninguna norma procesal o existencia de una herramienta procesal, lo cual
73 Aprobado mediante Resolucin Administrativa N 095-2004-5P/TC.
CETA 127
C ASO EL FRONTN
es sumamente cuestionable en el marco de un atencin a la importancia y a la centralidad de

Estado Constitucional de Derecho. las materias abordadas por esta (tipologa de
los hbeas corpus y derecho a la verdad), en
Tambin el TC ha pretendido cuestionar la ex-
el entendido que los precedentes vinculantes
pedicin del precedente vinculante descono-
estn reservados para desarrollar temas de
ciendo su fundamentacin. Este fue creado con
mayor importancia y, claro est, cuando es-
el objeto de evitar que los jueces incumplan los
tamos ante jurisprudencia consolidada, en
precedentes vinculantes y la doctrina jurispru-
este caso, la creacin de un nuevo derecho
dencial del TC, y fue un remedio excepcional, a
fundamental, y el establecimiento de los ti-
travs del cual, este Alto Tribunal quera defen-
pos de hbeas corpus.
der su funcin constitucional. Y para ello, se va-
li de una reinterpretacin del artculo 202 inci- Incluso, en el supuesto de que el TC tuviera
so 2 de la Constitucin cuando restringe la com- razn y el IDL no tuviera legitimidad para pre-
petencia del TC para conocer procesos, cuando sentar recursos impugnativos, la importancia del
estos son denegatorios. Todo esto es desconoci- tema ameritaba y exiga un pronunciamiento del
do por el TC en su reciente sentencia. TC en una materia tan delicada como es la im-
Asimismo, se cuestiona al IDL haber utilizado prescriptibilidad de delitos de lesa humanidad.
el recurso de agravio constitucional a favor del En ms de una ocasin, el TC ha declarado im-
precedente, cuando este solo estaba pensado procedente la demanda, sin embargo, se ha pro-
para aquellos casos en que se desacataba preci- nunciado sobre el fondo del problema y ha re-
samente precedentes. Tambin en este caso, cordado a las partes y a la comunidad jurdica,
estamos ante un vaco. Pues el Cdigo Proce- su jurisprudencia. Ac no lo hizo, pudiendo ha-
sal Constitucional nunca seal nada sobre la cerlo, ya que nada se lo impeda. El principio de
fuerza normativa de la jurisprudencia vinculante la previsin de las consecuencias de sus fallos,
del TC, expedida con anterioridad a la entrada le exiga un pronunciamiento en su condicin de
en vigencia de este cuerpo normativo que crea supremo y definitivo intrprete de la Constitu-
la denominacin de precedente vinculante. Ha- cin. Sin embargo, opt por el silencio. Lo que
ba un vaco. Nuestro razonamiento fue atribuir- queda claro, entonces, es que este TC no quiso
le naturaleza de precedente vinculante a dos entrar a los temas de fondo. Si hubiese tenido
sentencias del TC anteriores al nuevo cdigo inters y voluntad en proteger efectivamente los
procesal constitucional, fundamentalmente, en derechos de los familiares de las vctimas.
128
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Ponderacin y proporcionalidad
Un esbozo como tcnicas de interpretacin
constitucional. Criterios jurisprudenciales
Edwin FIGUEROA GUTARRA*
In claris non fit interpretatio?
La interpretacin constitucional es una actividad vinculada a la actividad

decisoria de los jueces. Al respecto, las tcnicas de ponderacin y propor-
cionalidad aparecen como pautas metodolgicas que permiten evitar que
RESUMEN esta actividad interpretativa, sobre todo la realizada por los jueces cons-
titucionales, sea demasiado discrecional. Al respecto, a partir de la doc-
trina y la jurisprudencia vinculada a este tema, el autor explica estos con-
ceptos y cmo han sido aplicados en la prctica.
INTRODUCCIN procesos. El conocimiento fctico, de esta for-

Es la interpretacin jurdica un arte o una cien- ma, es esencialmente probable.
cia? Desde que Mario Bunge1 estableci con- A tenor de lo expuesto, podemos esbozar que
ceptualmente la diferencia entre ciencias for- el Derecho es esencialmente una ciencia fcti-
males y ciencias fcticas, qued cuando menos ca. Su campo de accin est constituido por la
afianzado en perspectiva que las ciencias for- interaccin de diversas instituciones jurdicas,
males demuestran o prueban, en tanto que las representadas por las relaciones entre seres hu-
ciencias fcticas verifican, confirmando o no, manos. El Derecho regula declarando intere-
hiptesis que en la mayora de casos son provi- ses, unas veces, y otras imponiendo conductas
sionales. La lgica y la matemtica, como cien- en forma restitutoria o resarcitoria. Es este lti-
cias formales, no se ocupan de los hechos sino mo segmento el que nos interesa en razn de
tratan de entes ideales. Sus objetos son formas. que es a travs de las decisiones judiciales que se
Son, por lo tanto, ciencias deductivas; las cien- expresa la fuerza coercitiva del Derecho, en la
cias fcticas, a su turno, se refieren a recursos y medida que, muchas veces, impone conductas
* Vocal Superior de la Sala Constitucional de Lambayeque. Magster en Derecho. Estudios de Doctorado en la UNMSM. Profesor
Asociado de la Academia de la Magistratura. Docente de la Universidad San Martn de Porres filial Chiclayo.
1 BUNGE, Mario. La ciencia, su mtodo y su filosofa. Ediciones Arcoiris, p. 3.
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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
a las partes involucradas en un conflicto de in- ms un arte que una ciencia, dado que los cri-
tereses. terios de interpretacin son elementos genera-
les que pueden aparecer en diversos mtodos y
Ahora bien, producida una disyuntiva social que
conduce a una controversia, cul es la respuesta los mtodos combinan estos criterios de diver-
del Estado frente a esta? Fundamentalmente, el sas maneras. Acota, en el mismo planteamien-
poder pblico ejerce la coertio, entendida como to, que, en el fondo, nadie ha desarrollado una
una imposicin de fuerza para que una deci- teora integral y sistematizada de la interpreta-
sin jurisdiccional firme se materialice y eje- cin jurdica () y la teora de la interpreta-
cute en sus propios trminos. cin no constituye un conjunto de reglas gene-
ralmente admitidas, con unidad metodolgica
Sin embargo, retrocedamos en forma puntual y con capacidad de predecir un resultado dadas
al escenario en el cual se suscita la incertidum- determinadas condiciones. Es decir, la teora de
bre jurdica. Las partes usualmente recurrirn a la interpretacin no constituye, propiamente
que un decisor racional el juez fije la solu- hablando, una ciencia.
cin de la controversia. Optarn, de ser el caso
y alternativamente, por la conciliacin, el arbi- Por consiguiente, no existen reglas fijas, inferi-
traje u otro medio alternativo de resolucin de mos, para emitir una decisin. Es entonces la
conflictos (MARC). Mas, si acuden a la va ju- tarea que desarrolla el juez, al elaborar una de-
dicial, el juez tendr que emitir una decisin cisin, un arte, en razn de ausencia de reglas
que ponga trmino a la diferencia producida. cientficas dada la condicin de ciencia fctica
del Derecho? Nos inclinamos por coincidir par-
Sin perjuicio de ello, cmo se produce esa cialmente con Marcial Rubio, en atencin a que
decisin judicial? La determinacin de esta es resulta cierto que las reglas de interpretacin
un camino muy complejo, que sigue varias eta- no resultan uniformes en todos los casos y que
pas desde la ptica de la teora general del De- no existe una solucin cientfica para resolver
recho, la filosofa del Derecho, pasando a an- problemas de Derecho, al igual que en la lgi-
clar en la disciplina del razonamiento jurdico. ca y las matemticas. Sin embargo, desde la apa-
Inicialmente, el juez determinar un esquema ricin de las primeras teoras de la argumenta-
lgico para resolver su caso, luego optar por cin jurdica en los aos 50 del siglo pasado3
escoger los argumentos que servirn de base a (Viehweg, Perelman, Toulmin, en una primera
la solucin del problema y en este tramo, se etapa, y MacCormick, Alexy y Atienza, en una
produce ya una ntima interrelacin con la acti- segunda etapa de teoras estndar de la argu-
vidad interpretativa. Determinadas estas acti- mentacin jurdica), el esfuerzo ha sido soste-
vidades, el juzgador cumplir su obligacin de nido por proveer a los decisores racionales de
motivar a fin de que la comunicacin de la de- diversas herramientas para argumentar e inter-
cisin sea clara, sencilla y no contradictoria. pretar los conflictos jurdicos. Bajo esta pauta,
Ubiqumonos en la etapa interpretativa. Si es- se han constituido, paulatinamente, elementos
tablecemos que el Derecho no es una ciencia propositivos de resolucin de conflictos que los
formal, sino fctica, y que no trata de entes idea- propios jueces han ido adoptando sobre la pre-
les ni sus objetos son formas, entonces repre- misa de cumplir un mandato constitucional: el
senta el Derecho una ciencia o un arte? Para deber de motivar, estatuido por el artculo 139
Marcial Rubio2, la interpretacin jurdica es inciso 5 de la Constitucin del Estado.
2 RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin jurdica. En: El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Mdulo de razonamiento
jurdico, Programa de formacin de aspirantes, 1997, p. 175.
3 ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 13.
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ANLISIS Y CRTICA
I. NECESIDAD DE LA INTERPRETACIN cuales igualmente no resultan definitivos. Ra-

JURDICA fael Asis de Roig5 grafica mejor esta posicin
Ahora bien, por qu interpretar? Martnez y al apuntar algunas cuestiones relativas a mis-
Fernndez4 esbozan una respuesta que puede mos e indica: Se trata de criterios orientativos
ayudarnos a ubicarnos en el problema: () y si se analizan estos criterios, podremos
1. Muchos conceptos jurdicos no estn defi- observar que no son claros y, adems, deben
nidos en la ley. ser interpretados, problema que se complica al
no existir regla alguna que nos indique cundo
2. Las leyes solo contienen principios y lneas debe prevalecer un criterio sobre el otro. En
generales de regulacin. este sentido, se ha llegado a sealar la imposi-
3. El lenguaje de las normas no puede ser so- bilidad de jerarquizarlos, constatando adems
metido a una lgica matematizante que con- que todo criterio es reversible en su contrario.
duzca a resultados indiscutibles.
II. PROBLEMAS QUE ENFRENTA LA
4. El principio in claris non fit interpretatio INTERPRETACIN
hoy es rechazado tanto en el mbito doctri-
El esfuerzo del decisor racional apunta funda-
nal como en el judicial.
mentalmente a que su ejercicio interpretativo
5. Si el texto contradice la finalidad de la ins- sea correcto. Si es as, cumplir su rol de moti-
titucin, ser preciso interpretarlo. vador en forma eficiente. Sin embargo, y si
La interpretacin jurdica es entonces necesa- tras una insuficiente interpretacin, la motiva-
ria a efectos de resolver una controversia y su cin no ha sido ejecutada correctamente? En
expresin ms slida la constituye la fase final otros trminos qu sucede si la motivacin no
del razonamiento jurdico, cual es la motiva- ha sido la adecuada?
cin del juez. Y para ello, el juzgador acude a El Tribunal Constitucional, en reciente senten-
las reglas y normas contenidas en el ordena- cia6, en el caso Giuliana Llamoja, ha desarro-
miento jurdico. llado el tema de la motivacin, precisando las
La regla, en su expresin logstica, va a expre- situaciones contrarias a una debida motivacin.
sar una premisa mayor (la norma), una premisa Casusticamente, el Tribunal ha clasificado su-
menor (un supuesto de hecho) y una conclu- puestos inidneos de motivacin, los cuales tie-
sin (la consecuencia jurdica aplicable). No nen relacin directa con un ejercicio insuficiente
obstante esta precisin, qu sucede cuando de interpretacin. Veamos:
estamos ante conflictos complejos cuya solu- 7. El derecho a la debida motivacin de las
cin no es encontrada en las reglas? En dichos resoluciones judiciales es una garanta del
casos, debemos acudir a los principios y las justiciable frente a la arbitrariedad judicial
analogas, que constituyen mtodos de autoin- y garantiza que las resoluciones no se en-
tegracin del Derecho, o bien a la doctrina na- cuentren justificadas en el mero capricho
cional o extranjera, que constituyen una herra- de los magistrados, sino en datos objeti-
mienta de heterointegracin. vos que proporciona el ordenamiento jur-
En forma concurrente, nos referimos tambin a dico o los que se derivan del caso. Sin
los criterios de interpretacin, propiamente pro- embargo, no todo ni cualquier error en el
posiciones de solucin de los problemas, los que eventualmente incurra una resolucin
4 MARTNEZ ROLDN, Luis y FERNNDEZ SUREZ, Jess. Curso de Teora del Derecho y Metodologa Jurdica. En: La
interpretacin jurdica. Mdulo de razonamiento jurdico, AMAG, 1999. Compilacin de Ricardo Len Pastor, p. 55.
5 ASS DE ROIG, Rafael. Jueces y normas. La decisin judicial desde el ordenamiento. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 177.
6 STC EXP. N 00728-2008-PHC/TC-LIMA. Caso Giuliana Llamoja Hilares.
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PROCESAL
judicial constituye automticamente la vio- cuando las premisas de las que parte el
lacin del contenido constitucionalmente juez no han sido confrontadas o analiza-
protegido del derecho a la motivacin de das respecto de su validez fctica o jurdi-
las resoluciones judiciales. ca. Esto ocurre por lo general en los casos
difciles, como los identifica Dworkin, es
As, en el Exp. N 3943-2006-PA/TC y antes
decir, en aquellos casos donde suele pre-
en el voto singular de los magistrados Gon-
sentarse problemas de pruebas o de inter-
zles Ojeda y Alva Orlandini (Exp. N 1744-
pretacin de disposiciones normativas. La
2005-PA/TC), este colegiado constitucional
motivacin se presenta en este caso como
ha precisado que el contenido constitucio-
una garanta para validar las premisas de
nalmente garantizado de este derecho que-
las que parte el juez o Tribunal en sus de-
da delimitado, entre otros, en los siguientes
cisiones. Si un juez, al fundamentar su de-
supuestos:
cisin: 1) ha establecido la existencia de
a. Inexistencia de motivacin o motivacin un dao; 2) luego, ha llegado a la conclu-
aparente. Est fuera de toda duda que se sin de que el dao ha sido causado por
viola el derecho a una decisin debida- X, pero no ha dado razones sobre la
mente motivada cuando la motivacin es vinculacin del hecho con la participacin
inexistente o cuando esta es solo aparen- de X en tal supuesto, entonces estaremos
te, en el sentido de que no da cuenta de ante una carencia de justificacin de la pre-
las razones mnimas que sustentan la de- misa fctica y, en consecuencia, la aparente
cisin o de que no responde a las alega- correccin formal del razonamiento y de
ciones de las partes del proceso, o por- la decisin podrn ser enjuiciadas por el
que solo intenta dar un cumplimiento for- juez [constitucional] por una deficiencia
mal al mandato, amparndose en frases en la justificacin externa del razonamien-
sin ningn sustento fctico o jurdico. to del juez.
b. Falta de motivacin interna del razona- Hay que precisar, en este punto y en lnea
miento. La falta de motivacin interna del de principio, que el hbeas corpus no
razonamiento [defectos internos de la puede reemplazar la actuacin del juez
motivacin] se presenta en una doble di- ordinario en la valoracin de los medios
mensin; por un lado, cuando existe inde prueba, actividad que le corresponde
validez de una inferencia a partir de las de modo exclusivo a este, sino de contro-
premisas que establece previamente el lar el razonamiento o la carencia de argu-
juez en su decisin; y, por otro lado, cuan- mentos constitucionales; bien para respal-
do existe incoherencia narrativa, que a la dar el valor probatorio que se le confiere
postre se presenta como un discurso ab- a determinados hechos; bien tratndose
solutamente confuso incapaz de transmi- de problemas de interpretacin, para res-
tir, de modo coherente, las razones en las paldar las razones jurdicas que susten-
que se apoya la decisin. Se trata, en tan determinada comprensin del dere-
ambos casos, de identificar el mbito cho aplicable al caso. Si el control de la
constitucional de la debida motivacin motivacin interna permite identificar la
mediante el control de los argumentos falta de correccin lgica en la argumen-
utilizados en la decisin asumida por el tacin del juez, el control en la justifica-
juez o Tribunal; sea desde la perspectiva cin de las premisas posibilita identificar
de su correccin lgica o desde su cohe- las razones que sustentan las premisas en
rencia narrativa. las que ha basado su argumento. El con-
c. Deficiencias en la motivacin externa; trol de la justificacin externa del razo-
justificacin de las premisas. El control namiento resulta fundamental para apre-
de la motivacin tambin puede autori- ciar la justicia y razonabilidad de la deci-
zar la actuacin del juez constitucional sin judicial en el Estado democrtico,
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ANLISIS Y CRTICA
porque obliga al juez a ser exhaustivo en la causa determinada, no omita, altere o se ex-
fundamentacin de su decisin y a no de- ceda en las peticiones ante l formuladas.
jarse persuadir por la simple lgica formal.
f. Motivaciones cualificadas.- Conforme lo
d. La motivacin insuficiente. Se refiere, ha destacado este Tribunal, resulta indis-
bsicamente, al mnimo de motivacin pensable una especial justificacin para
exigible atendiendo a las razones de he- el caso de decisiones de rechazo de la
cho o de derecho indispensables para asu- demanda, o cuando, como producto de la
mir que la decisin est debidamente decisin jurisdiccional, se afectan dere-
motivada. Si bien, como ha establecido chos fundamentales como el de la liber-
este Tribunal en reiterada jurisprudencia, tad. En estos casos, la motivacin de la
no se trata de dar respuestas a cada una de sentencia opera como un doble mandato,
las pretensiones planteadas, la insuficien- referido tanto al propio derecho a la jus-
cia, vista aqu en trminos generales, solo tificacin de la decisin como tambin al
resultar relevante desde una perspectiva derecho que est siendo objeto de restric-
constitucional si es que la ausencia de ar- cin por parte del juez o Tribunal.
gumentos o la insuficiencia de fundamen-
La sentencia arbitraria por indebida moti-
tos resulta manifiesta a la luz de lo que
vacin y el principio de la interdiccin de la
en sustancia se est decidiendo.
arbitrariedad
e. La motivacin sustancialmente incon-
8. De modo similar, en sentencia anterior, este
gruente. El derecho a la debida motiva-
Tribunal Constitucional (Exp. N 05601-
cin de las resoluciones obliga a los r-
2006-PA/TC, f. j. 3) ha tenido la oportuni-
ganos judiciales a resolver las pretensio-
dad de precisar que El derecho a la moti-
nes de las partes de manera congruente
vacin debida constituye una garanta fun-
con los trminos en que vengan plantea-
damental en los supuestos en que con la
das, sin cometer, por lo tanto, desviacio-
decisin emitida se afecta de manera nega-
nes que supongan modificacin o altera-
tiva la esfera o situacin jurdica de las per-
cin del debate procesal (incongruencia
sonas. As, toda decisin que carezca de una
activa). Desde luego, no cualquier nivel
motivacin adecuada, suficiente y congruen-
en que se produzca tal incumplimiento
te, constituir una decisin arbitraria y, en
genera de inmediato la posibilidad de su
consecuencia, ser inconstitucional.
control. El incumplimiento total de dicha
obligacin, es decir, el dejar incontesta- En ese sentido, si bien el dictado de una sen-
das las pretensiones, o el desviar la deci- tencia condenatoria per se no vulnera dere-
sin del marco del debate judicial gene- chos fundamentales, s lo hace cuando di-
rando indefensin, constituye vulneracin cha facultad se ejerce de manera arbitraria,
del derecho a la tutela judicial y tambin esto es, cuando no se motivan debidamente
del derecho a la motivacin de la senten- o en todo caso legtimamente las decisio-
cia (incongruencia omisiva). Y es que, nes adoptadas y/o no se observan los pro-
partiendo de una concepcin democrati- cedimientos constitucionales y legales es-
zadora del proceso como la que se ex- tablecidos para su adopcin. La arbitrarie-
presa en nuestro texto fundamental (ar- dad en tanto es irrazonable implica incons-
tculo 139, incisos 3 y 5), resulta un im- titucionalidad. Por lo tanto, toda sentencia
perativo constitucional que los justicia- que sea caprichosa; que sea ms bien fruto
bles obtengan de los rganos judiciales del decisionismo que de la aplicacin del
una respuesta razonada, motivada y derecho; que est ms prxima a la volun-
congruente de las pretensiones efectua- tad que a la justicia o a la razn; que sus
das; pues precisamente el principio de conclusiones sean ajenas a la lgica, ser
congruencia procesal exige que el juez, obviamente una sentencia arbitraria, injusta
al momento de pronunciarse sobre una y, por lo tanto, inconstitucional.
CETA 135
PROCESAL
El objeto de graficar estas anomalas de la su texto que el constituyente quiso referirse

motivacin, si as lo podemos expresar, re- a su sentido tcnico.
side en que creemos prudente realizar un d. La Constitucin como un todo orgnico. El
diagnstico de cules problemas enfrenta- significado de cada parte debe determinar-
mos al interpretar y decidir. Sobre estas pre- se en armona con las partes restantes.
misas que describen estos problemas, aho-
ra podemos entrar al fondo de nuestro tema, e. La Constitucin como instrumento de go-
cual es cmo aplicamos la interpretacin en bierno permanente. La Constitucin ha de ser
los procesos constitucionales. interpretada teniendo en cuenta () las con-
diciones, circunstancias y necesidades socia-
III. CARACTERSTICAS DE LOS CONFLIC- les, econmicas y polticas que existen al
TOS CONSTITUCIONALES tiempo de su aplicacin e interpretacin.
A diferencia de las controversias ordinarias, los f. Privilegios y excepciones. Las excepciones
conflictos constitucionales gozan de caracters- y privilegios deben interpretarse con senti-
ticas especiales, en atencin a que las incerti- do restrictivo.
dumbres que involucran siempre estarn refe-
g. Presuncin de constitucionalidad. Los ac-
ridas a derechos fundamentales. En tal sentido,
tos de los poderes pblicos se presumen
el problema a resolver implicar tener en cuen-
constitucionales en tanto mediante una in-
ta cmo se desarrollan las interactuaciones en-
terpretacin razonable de la Constitucin
tre las normas ordinarias y las disposiciones
puedan ser armonizados con esta.
constitucionales que prevn la proteccin de
derechos fundamentales. IV. PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN
7 CONSTITUCIONAL
Segundo Linares , a propsito de los leading-cases
constitucionales del Tribunal Supremo norte- A mrito de lo sealado, debemos entonces es-
americano, ensay algunas reglas de interpre- tablecer que si nos encontramos ante una con-
tacin constitucional, de las cuales podemos troversia compleja, de aquellas que refiere
inferir qu involucran jurisdiccionalmente los Atienza son ptimas para aplicar las teoras
procesos constitucionales: de la argumentacin jurdica, deberamos cui-
dar el detalle de qu prever si las reglas no
a. Fin supremo de interpretacin constitucio- resultan suficientes y los criterios, incomple-
nal. En la interpretacin constitucional siem- tos. Bajo esta pauta, nos inclinamos por esbo-
pre debe prevalecer el contenido teleolgi- zar que resultar necesario, optar por el uso
co de la Constitucin, que si es instrumento de procedimientos ms sofisticados de reso-
de gobierno, es tambin restriccin de po- lucin de conflictos, que adopten, en su fase
deres en amparo de la libertad individual. de aplicacin, reglas, criterios orientativos y
b. Interpretacin amplia. La Constitucin debe principios en forma conjunta o separada. Ms
ser interpretada con un criterio amplio, li- an, si como en el presente caso, pretendemos
proyectar la resolucin de conflictos en sede
beral, y prctico y nunca estrecho, limitado
constitucional.
y tcnico.
Veamos unas ideas orientativas sobre los prin-
c. Sentido de las palabras de la Constitucin.
cipios.
Las palabras que emplea la Constitucin
deben entenderse en su sentido general y Carlos Bernal Pulido8 seala: Los principios
comn, a menos que resulte claramente de son normas, pero no normas dotadas de una
7 LINARES, Segundo V. La Constitucin interpretada. Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1960.
8 BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. En: Materiales de
enseanza de Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitacin para el Ascenso 2 nivel, p. 87.
136
ANLISIS Y CRTICA
estructura condicional hipottica con un supuesto a. El principio de unidad de la Constitu-

de hecho y una sancin determinados. Los prin- cin12: conforme al cual la interpretacin
cipios son mandatos de optimizacin () los de la Constitucin debe estar orientada a
derechos fundamentales son el ejemplo ms considerarla como un todo armnico y
claro de principios que tenemos en el ordena- sistemtico, a partir del cual se organiza
miento jurdico. el sistema jurdico en su conjunto.
Los principios constituyen un modo de resol- b. El principio de concordancia prctica13:
ver igualmente conflictos constitucionales. Y en virtud del cual toda aparente tensin
aun cuando no estn conformados por una es- entre las propias disposiciones constitu-
tructura silogstica, su aplicacin revela per se cionales debe ser resuelta optimizando
una tcnica de interpretacin. su interpretacin, es decir, sin sacrificar
ninguno de los valores, derechos o prin-
El Tribunal Constitucional, a partir de las pro-
cipios concernidos, y teniendo presente
puestas de Konrad Hesse9 desarrolla en el caso
que, en ltima instancia, todo precepto
Lizana Puelles10 didcticamente los principios
constitucional, incluso aquellos pertene-
constitucionales que viene aplicando en varios
cientes a la denominada Constitucin
de sus pronunciamientos:
orgnica se encuentran reconducidos a
4. Principios de interpretacin consti- la proteccin de los derechos fundamen-
tucional tales, como manifestaciones del princi-
pio-derecho de dignidad humana, cuya
12. Reconocida la naturaleza jurdica de la defensa y respeto es el fin supremo de la
Constitucin del Estado, debe reconocerse sociedad y el Estado (artculo 1 de la
tambin la posibilidad de que sea objeto de Constitucin).
interpretacin. No obstante, la particular
estructura normativa de sus disposiciones c. El principio de correccin funcional14:
que, a diferencia de la gran mayora de las este principio exige al juez constitucio-
leyes, no responden en su aplicacin a la nal que, al realizar su labor de interpreta-
lgica subsuntiva (supuesto normativo sub- cin, no desvirte las funciones y com-
suncin del hecho consecuencia), exige petencias que el constituyente ha asigna-
que los mtodos de interpretacin constitu- do a cada uno de los rganos constitucio-
cional no se agoten en aquellos criterios cl- nales, de modo tal que el equilibrio inhe-
sicos de interpretacin normativa (literal, rente al Estado Constitucional, como pre-
teleolgico, sistemtico e histrico), sino supuesto del respeto de los derechos fun-
que abarquen, entre otros elementos, una damentales, se encuentre plenamente
serie de principios que informan la labor garantizado.
hermenutica del juez constitucional. Tales d. El principio de funcin integradora15: El
principios son11: producto de la interpretacin solo podr
9 HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1983.
10 STC Exp. N 5854-2005-PA/TC. Piura. Caso Pedro Andrs Lizana Puelles.
11 Cfr. HESSE. Konrad. Ob. cit., pp. 45-47.
12 Vide STC Exp. N 1091-2002-HC, f. j. 4; STC Exp. N 0008-2003-AI, f. j. 5; STC Exp. N 0045-2004-HC, f. j. 3.
13 Vide STC Exp. N 1797-2002-HD, f. j. 11; STC Exp. N 2209-2002-AA, f. j. 25; STC Exp. N 0001-2003-AI /0003-2003-AI, f. j. 10;
STC Exp. N 0008-2003-AI, f. j. 5; STC Exp. N 1013-2003-HC, f. j. 6; 1076-2003-HC, f. j. 7; STC Exp. N 1219-2003-HD, f. j. 6;
2579-2003-HD, f. j. 6; STC Exp. N 0029-2004-AI, f. j. 15.
14 Este principio se presenta en cada ocasin en la que este Tribunal delimita las competencias que la Constitucin ha conferido a
los distintos rganos constitucionales (vide la reciente STC Exp. N 0020-2005-PI / 0021-2005-PI/TC acumulados).
15 Vide STC Exp. N 0008-2003-AI, f. j. 5.
CETA 137
PROCESAL
ser considerado como vlido en la me- los ordenamientos jurdicos no estn compues-
dida que contribuya a integrar, pacificar tos exclusivamente por reglas, como sealaba
y ordenar las relaciones de los poderes Kelsen, para quien la nica manera de aplicar
pblicos entre s y las de estos con la el derecho era la subsuncin () A partir de
sociedad. las investigaciones de Dworkin en el mundo
e. El principio de fuerza normativa de la anglosajn y de Alexy en el germnico, se su-
Constitucin16: la interpretacin constitu- man los principios y la ponderacin. La ponde-
cional debe encontrarse orientada a rele- racin es la manera de aplicar los principios y
var y respetar la naturaleza de la Consti- de resolver las colisiones que pueden presen-
tucin como norma jurdica, vinculante tarse entre ellos y los principios o razones que
in toto y no solo parcialmente. Esta vincu- jueguen en sentido contrario.
lacin alcanza a todo poder pblico (in- Prosigue el mismo autor: Dworkin seala que
cluyendo, desde luego, a este Tribunal) y los principios estn dotados de una propie-
a la sociedad en su conjunto. dad que las reglas no conocen: el peso. Al
Con base en estos criterios que debe llevar- ponderarse, se establece cul principio pesa
se a cabo la interpretacin de los referidos ms en el caso concreto. El principio que ten-
artculos 142 y 181 de la Constitucin. ga un mayor peso ser el que triunfe en la
ponderacin y aquel que determine la solu-
V. PONDERACIN Y PROPORCIONALIDAD cin par el caso concreto. () La pondera-
Si la resolucin de conflictos e incertidumbres cin es entonces la actividad consistente en
jurdicas de orden constitucional se puede eje- sopesar dos principios que entran en colisin
cutar a travs de principios, bajo la pauta unen un caso concreto para determinar cul de
voca de que un solo principio pueda resolver ellos tiene un peso mayor en las circunstan-
la controversia, la dificultad parece concluir cias especficas. La estructura de la ponde-
all. Sin embargo, qu sucede si, invocado un racin queda as integrada por la ley de pon-
principio, este no resulta suficiente para re- deracin, la frmula del peso y las cargas
solver el conflicto; o, si bien, invocado un prin- de argumentacin (cursivas agregadas).
cipio, este parece entrar en colisin con otros Por la ley de la ponderacin, asumimos que:
principios, igualmente de rango constitucio- Cuanto mayor es el grado de la no satisfac-
nal? En dicho caso, nos veremos precisados a cin o de afectacin de uno de los principios,
aplicar tcnicas o procedimientos ms com-
tanto mayor debe ser la importancia de satis-
plejos, como la ponderacin y la proporcio-
faccin del otro. A su vez, con la frmula del
nalidad, cuya aplicacin jurisprudencial vie-
peso, Robert Alexy refiere que a los princi-
ne ya desarrollando el Tribunal Constitucio-
pios se les puede atribuir un valor en la escala
nal en varias decisiones, constituyendo las mis-
tridica: leve, medio, intenso. Ejemplo: en un
mas doctrina jurisprudencial.
caso de transfusin urgente de sangre, el peso
VI. TCNICA DE LA PONDERACIN del derecho a la vida es mayor que la convic-
cin religiosa de no recibir una transfusin.
La ponderacin, como mtodo de resolucin de
controversias en sede constitucional, presupo- Finalmente, las cargas de argumentacin ope-
ne un conflicto o una colisin entre derechos ran cuando existe un empate entre los valores
fundamentales. Al respecto debemos precisar, que resultan de la aplicacin de la frmula del
conforme seala Carlos Bernal Pulido17: Que peso.
16 Vide STC Exp. N 0976-2001-AA, f.j. 5; STC Exp. N 1124-2001-AA, f. j. 6.

17 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 87.
138
ANLISIS Y CRTICA
Con relacin a los lmites de la ponderacin, y el peruano, ha venido marcando una posicin
debemos sealar que no existe un criterio obje- orientadora basada en el desarrollo de las tc-
tivo para determinar los valores determinantes nicas de ponderacin y proporcionalidad, como
del peso que tienen los principios en la ley de mtodos con una base aplicativa jurispruden-
ponderacin y que conforman la frmula del cial. Sin duda, el desarrollo jurisprudencial de
peso. El peso abstracto es una variable muy sin- la teora armonizadora podra eventualmente
gular, que remite siempre a consideraciones superar la previsin de ponderacin que adopta
ideolgicas y hace necesaria una toma de pos- el intrprete constitucional hoy y ahora, mas ello
tura por parte del intrprete. requerir, estimamos, cierto tiempo prudencial.
La propuesta doctrinal entonces involucra ob- VII. LA PONDERACIN EN EL DESARRO-
jetivamente que el intrprete constitucional LLO JURISPRUDENCIAL DEL TRIBU-
aprecie una colisin de derechos y que uno de NAL CONSTITUCIONAL
ellos prevalezca sobre el otro. Nuestro supremo intrprete ha seguido parte de
18
Luis Castillo Crdova desarrolla una posicin las ideas de Bernal Pulido y Robert Alexy an-
contraria, formulando una crtica frontal a lo tes referidas. Sin embargo, ha introducido al-
que l denomina una posicin conflictivista (alu- gunas variantes en concordancia con el desa-
diendo a la ponderacin). Seala que: Conce- rrollo jurisprudencia del Tribunal Constitucin
bir a los derechos fundamentales como realida- alemn.
des contrapuestas, trae como consecuencia la El caso Magaly Medina19 resulta particularmen-
existencia de unos derechos de primera cate- te enriquecedor en la medida que el Tribunal
gora y otros de segunda () Si las posiciones desarrolla la tcnica de la ponderacin en un
conflictivistas terminan por afectar, vulnerar o proceso de habeas corpus, determinando la pre-
lesionar derechos reconocidos en la Constitu- valencia del derecho a la vida privada frente al
cin, cmo queda entonces el principio de derecho a la informacin, en los trminos que a
unidad de la Constitucin? () El asunto se continuacin exponemos:
agrava cuando nos percatamos que la norma
constitucional cuya vulneracin se intenta jus- 4. La ponderacin entre la informacin
tificar, es una norma iusfundamental. y la vida privada
Como propuesta, a tenor de la crtica formula- 40. Si bien la relacin existente entre los de-
da, desarrolla la posicin de la exigibilidad de rechos a la vida privada y a la informacin
una interpretacin armonizadora de los dere- es una de las ms clsicas en el Derecho, en
chos fundamentales, basndose en dos elemen- muchos casos se ha dado una respuesta poco
tos centrales: la unidad y coherencia del hom- idnea a la teora de los derechos fundamen-
bre como base del entendimiento de los dere- tales. As, se ha propuesto la primaca de la
chos y el principio de unidad de la Constitu- informacin en virtud de la aplicacin equ-
cin como favorecedor de una interpretacin voca de la teora valorativa de las preferred
armoniosa. freedoms al sistema constitucional, postura
doctrinal que propendera a una jerarqua
Sin perjuicio de lo expuesto y de lo razonable entre los derechos fundamentales. Pero, de
que resulta una posicin armonizadora, consi- otro lado, tambin se manifiesta y se pre-
deramos que el desarrollo jurisprudencial pro- sencia una prevalencia de la informacin,
movido por el Tribunal Constitucional alemn basndose en el efecto irradiante que posee
18 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Ttulo Preliminar y Disposiciones Genera-
les. 2a edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 245.
19 STC Exp. N 6712-2005-HC/TC. Lima. Caso Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana.
CETA 139
PROCESAL
respecto al resto de derechos. Pero no hay Asumiendo este argumento, se ha sealado

que olvidar que los derechos fundamenta- que la vida privada (...) es un derecho fun-
les (todos, sin excluir ninguno) estn en damental, razn por la cual las leyes que
igualdad de condiciones dentro de la Cons- pretendan limitarlo han de contar con una
titucin. muy slida justificacin. Deben ser necesa-
rias para satisfacer un imperioso inters es-
Por eso, lo que corresponde realizar es una
tatal20.
determinacin de los contenidos de cada uno
de los derechos involucrados. Solo as se Es relevante, por lo tanto, para evitar afec-
llegar a la delimitacin adecuada de sus tar la vida privada de una persona, que el
contornos. Para ello, ser necesario optar ejercicio del derecho fundamental a la in-
por el mtodo de la ponderacin, con una formacin se realice sin excesos. Y de otro
utilizacin mixta de los criterios de razo- lado, en pos de la optimizacin de cada de-
nabilidad (propios de cualquier relacin recho en juego, buscar que la medida utili-
entre derechos fundamentales) y de desa- zada permita el mejor desarrollo posible del
rrollo colectivo (exclusivo de los derechos derecho a la vida privada, tal como ha debi-
de respeto de la persona y los comunicati- do suceder en el presente caso.
vos) (cursivas agregadas).
4. a.iii. El juicio de proporcionalidad
4. a. La razonabilidad de la medida
50. A travs de la proporcionalidad se pro-
41. La razonabilidad es un estndar de con- cura que cada solucin a la cual se arribe
trol () Incluye, dentro de s, tres juicios responda a una conveniencia constitucional
claramente establecidos: la adecuacin, la o finalidad de la determinacin de conteni-
necesidad y la proporcionalidad, en cada dos de cada uno de los derechos que estn
uno de los cuales se debe dejar sentado si en juego. Es decir, busca que el resultado
los argumentos de los recurrentes tienen, o del acto interpretativo responda al objeto
no, sentido. perseguido por la ponderacin realizada
().
4. a.i. El juicio de adecuacin
Conforme apreciamos, existen similitudes en-
42. A travs de la adecuacin, la conclu-
tre el procedimiento descrito por Bernal Puli-
sin a la cual se arribe debe ser lo ms ajus-
do y Robert Alexy, y el mtodo operativo pro-
tada posible a la finalidad de la Constitu-
cedimental que aplica el Tribunal Constitucio-
cin, explcita o implcitamente reconoci-
nal. Este ltimo considera relevante al igual
da. En tal sentido, la accin que realice la
que veremos ms adelante al analizar el prin-
persona debe ser conveniente, jurdicamente
cipio de proporcionalidad el desarrollo de un
hablando (la norma habr de ser accesible
examen de idoneidad y necesidad de la situa-
y previsible) y contar con un fin legtimo
cin o norma que es objeto de un examen de
().
constitucionalidad.
4. a.ii. El juicio de necesidad
Por la idoneidad o adecuacin, asume el supre-
44. El criterio de necesidad importa la au- mo intrprete un juicio de valoracin, a efectos
sencia de una solucin ms efectiva y ade- de determinar si la accin o norma analizada
cuada de la que se est tomando. Lo que se cumple un fin til y no resulta incompatible con
busca realizar a travs de este juicio es ele- enunciados constitucionales. Si tal conducta o dis-
gir, entre las medidas posibles, la mejor que posicin no llega a satisfacer el juicio de idonei-
exista. dad a aplicar en este mtodo de la ponderacin,
20 SCHNEIDER (State interest analysis in Fourteenth amendment privacy law), citado por Pablo Lucas Murillo de la Cueva. El
derecho a la intimidad. En: Revista Jurdica del Per. Ao XLVIII, N 14, Trujillo, (enero-marzo 1998), p. 92.
140
ANLISIS Y CRTICA
devendr inconstitucional o inaplicable si se Tribunal, implica que debe existir proporcio-

trata de un proceso de tutela de derechos fun- nalidad entre dos pesos o intensidades: de un
damentales. lado, aquel que se encuentre en la realizacin
del fin de la medida examinada que limita un
De la misma forma, el juicio de necesidad in-
derecho fundamental; y, de otro lado, aquel que
volucra que no exista otra medida o accin
radica en la afectacin del derecho fundamen-
menos gravosa que aquella sujeta a control de
tal de que se trate. El primero de estos debe ser,
constitucionalidad. Por ende, si existiere una
por lo menos, justificado con relacin a la se-
accin u opcin menos gravosa, ello significa-
gunda.
r que la conducta o disposicin materia de an-
lisis, es un exceso incompatible con los fines VIII. TCNICA DEL PRINCIPIO DE PRO-
constitucionales del derecho que se pretende PORCIONALIDAD
defender. De la misma forma, si la norma suje- A su turno, cuando la resolucin de conflictos
ta a examen de tutela resultara por dems gra- ha involucrado intervencin estatal en los de-
vosa y se hubiera podido prever por parte del rechos fundamentales, el Tribunal Constitucio-
emplazado una medida menos onerosa o de nal ha considerado la aplicacin de la tcnica
afectacin, ello significa que no se aprobar la de la proporcionalidad, tambin denominada del
accin o medida en el necesario examen de ne- principio de proporcionalidad.
cesidad y, por lo tanto, se declarar fundada la
demanda. La sentencia, observamos entonces, Y por qu dicha denominacin? El desarrollo
ser estimatoria, siempre que no prospere uno jurisprudencial sustentado por el Tribunal ha
de los exmenes que efecta el juez constitu- estimado que la proporcionalidad entre las par-
cional. tes involucradas en el conflicto, una vez infrin-
gida, obedece a la condicin de excesos por
Sin embargo, no perdamos de vista, en este exa- parte de un sujeto en la relacin procesal, es
men, que es exigible una concurrencia copula- decir, de desigualdad de acciones de una de ellas
tiva de los juicios de idoneidad, necesidad y en en su condicin de poder pblico. Al respecto,
este caso de ponderacin, de un juicio denomi- el conflicto entre particulares parte de la pre-
nado de proporcionalidad. Vale decir, si la ac- misa, no siempre material, de igualdad de con-
cin o norma, sujetas al examen de valoracin diciones. Las partes procesales, en principio,
respectivo, no llegaran a satisfacer el requeri- son iguales ante la ley. Sin perjuicio de ello, y
miento de idoneidad, en consecuencia, ya no ser si una parte abusa de su posicin de ente estatal
necesario desarrollar los otros juicios del exa- y en ejercicio de sus atribuciones, comete in-
men ponderativo. En tal caso, la accin o norma fracciones contra los derechos fundamentales
caern en el desarrollo del anlisis y devendrn del ciudadano? En tal situacin, tiene lugar, a
violatorios de derechos constitucionales. fin de frenarse los excesos del caso, la aplica-
El juicio de proporcionalidad, segn observacin del principio de proporcionalidad.
mos, forma parte del examen de ponderacin. En el caso de la Calle de las Pizzas21, emble-
Ello no nos debe llevar a confusin. Se trata de mtico de la aplicacin jurisprudencial del prin-
una pauta metodolgica que aplica nuestro su- cipio de proporcionalidad, la Municipalidad de
premo intrprete y nicamente nos remite a una Miraflores impone restricciones de horario a los
determinacin de la dosis de razonabilidad con- negocios de la calle referida, a fin de defender
currente al caso. el derecho al descanso por parte de los vecinos,
Esta referencia a la proporcionalidad, o ponde- frente a la invocada afectacin del derecho al
racin en sentido estricto como la denomina el trabajo, por parte de los comerciantes. Este caso
21 STC Exp. N 007-2006-PI/TC, LIMA. Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari.
CETA 141
PROCESAL
permite una ilustracin didctica de cmo viene 37. Anlisis de idoneidad. La medida res-
resolviendo el Tribunal Constitucional en mate- trictiva constituye un medio adecuado o apto
ria de proporcionalidad. Vemoslo. para la prosecucin del objetivo. La restric-
cin del horario de atencin de los estable-
4.2 Anlisis de proporcionalidad II
cimientos introducida por la ordenanza, jus-
34. El objetivo de la medida es la protec- tamente en las horas de descanso o del dor-
cin de la tranquilidad y el estado de salud mir de las personas, impide que la elevada
de los vecinos residentes en las zonas ale- contaminacin acstica de la zona contine
daas a aquella donde opera la restriccin durante las horas de descanso o del dormir
analizada. En efecto, como es de pblico de las personas, posibilitando de ese modo
conocimiento, en la zona de restriccin se un entorno acsticamente sano para el de-
produce un ruido que razonablemente pue- sarrollo normal de aquellas necesidades.
de considerarse como perturbador del sue-
38. Anlisis de necesidad. La restriccin es
o de los vecinos de la zona y, por tanto, el
un medio necesario dado que no hay medi-
permitir que tal ruido se produzca en los
das alternativas, igualmente eficaces, que
horarios que opera la restriccin y que co-
posibiliten un entorno acsticamente sano
rresponden justamente a los horarios de
(objetivo) en las zonas aledaas a la de la
descanso o del dormir de las personas, per-
restriccin. Evidentemente, existen medios
turbara intensamente el desarrollo de estas
alternativos, pero que no son igualmente
necesidades humanas.
eficaces, como el permitir prolongar el ho-
35. El ruido que se produce en la zona de rario de apertura con el establecimiento de
restriccin origina una contaminacin acs- niveles de decibelios tope en los estableci-
tica de considerable magnitud y se origina, mientos; sin embargo, resulta evidente que
por lo menos, en tres factores. Los elevados ello no eliminara el sonido de la msica en
ruidos procedentes de la msica de los esta- la zona y la contaminacin acstica resul-
blecimientos, pubs, discotecas y de otros. Por tante de los otros factores de contaminacin
otra parte, el desplazamiento de los concu- que seguiran produciendo sus efectos lesi-
rrentes a los establecimientos de la zona de vos, de modo que no se lograra el entorno
la restriccin y la evacuacin de los mismos acsticamente sano requerido para la pro-
hasta altas horas de la noche o de la madru- teccin del derecho al medio ambiente y a
gada ocasionan ruidos provenientes tanto de la tranquilidad y del derecho a la salud. Por
las conversaciones de aquellos como tambin el contrario, la restriccin del horario de
del trfico de vehculos en la zona de restric- atencin en los establecimientos en las ho-
cin que traslada a los concurrentes. ras determinadas en la ordenanza constitu-
ye un medio ms eficaz para posibilitar un
36. En suma, el objetivo de la restriccin es
entorno acsticamente sano que la mencio-
evitar la contaminacin acstica de la zona
nada alternativa hipottica. En consecuen-
aledaa a la de la restriccin. Tal objetivo
cia, si bien existe al menos una medida al-
tiene como fin o se justifica en el deber de
ternativa a la restriccin examinada, dicha
proteccin del poder pblico, en este caso
medida no es igualmente eficaz y, por tan-
de la municipalidad, con respecto a los de-
to, la restriccin examinada constituy un
rechos al medio ambiente (entorno acsti-
medio necesario para la proteccin de los
camente sano) y a la tranquilidad y el dere-
derechos al medio ambiente y a la tranqui-
cho a la salud de los vecinos que residen en
lidad y del derecho a la salud de los vecinos
las zonas aledaas donde opera la restric-
de las zonas aledaas a la de la restriccin.
cin. En conclusin, siendo el fin de la res-
triccin la proteccin de estos derechos, hay 39. Anlisis de ponderacin. Para efectuar este
un fin constitucional legtimo que ampara anlisis es preciso identificar los derechos
su adopcin. constitucionales y/o bienes constitucionales
142
ANLISIS Y CRTICA
que se hallan en conflicto. Hemos dejado de trabajo habr superado el examen de la

establecido que el fin constitucional de la ponderacin y no ser inconstitucional; por
restriccin es la proteccin del derecho al el contrario, en el supuesto de que la inten-
medio ambiente y a la tranquilidad y del sidad de la afectacin en la libertad de tra-
derecho a la salud. Por su parte, la restric- bajo sea mayor al grado de realizacin del
cin constituye una intervencin o limita- fin constitucional, entonces, la intervencin
cin de la libertad de trabajo de los propie- en dicha libertad no estar justificada y ser
tarios de los establecimientos comerciales inconstitucional22.
de la zona restringida (los miembros de la
asociacin demandante) y, adems, una in- 43. Dado que la restriccin examinada in-
tervencin del derecho al libre desenvolvi- terviene tambin en el derecho al libre des-
miento de la personalidad de los concurren- envolvimiento de la personalidad, la for-
tes a los establecimientos de la zona res- mulacin de la ponderacin en el presente
tringida. caso habra de integrar este derecho, de
modo que resultara formulada en los si-
40. En esta estructura, el derecho a la liber-
guientes trminos:
tad de trabajo y al libre desenvolvimiento
de la personalidad constituyen los derechos Cuanto mayor es la intensidad de la inter-
intervenidos o restringidos con la restriccin vencin en la libertad de trabajo y en el li-
examinada. Frente a ello se tiene los dere- bre desenvolvimiento de la personalidad,
chos al medio ambiente, a la tranquilidad y tanto mayor ha de ser el grado de realiza-
a la salud, como los derechos por cuya pro- cin u optimizacin de la proteccin del
teccin se adopta la restriccin examinada. derecho al medio ambiente, a la tranquili-
41. Por tanto, la ponderacin tiene lugar, dad y a la salud (fin constitucional).
entonces, ante el conflicto del derecho al Corresponde ahora examinar cada una de
medio ambiente, a la tranquilidad y a la sa-
las intensidades y los grados de realizacin
lud (de los vecinos de la zona restringida),
a efectos de que posteriormente pueda ana-
frente a la libertad de trabajo y el derecho
lizarse si se cumple o no esta ley de ponde-
al libre desenvolvimiento de la personali-
racin. La valoracin de las intensidades
dad (de los propietarios de los estableci-
puede ser catalogada como: grave, medio o
mientos y de los concurrentes, respectiva-
leve23, escala que es equivalente a la de: ele-
mente).
vado, medio o dbil24. Por esta razn, la es-
42. La estructura del examen de pondera- cala puede tambin ser aplicada para valo-
cin ha sido definida por este Tribunal Cons- rar los grados de realizacin del fin consti-
titucional, con motivo de examinar una res- tucional de la restriccin.
triccin en la libertad de trabajo, sealn-
dose que Conforme a este [la ponderacin] 44. La intensidad de la intervencin en la
se establece una relacin segn la cual cuan- libertad de trabajo es leve. La ordenanza no
to mayor es la intensidad de la intervencin establece una limitacin absoluta o total del
de la libertad de trabajo, tanto mayor ha de ejercicio de la libertad de trabajo de los pro-
ser el grado de realizacin u optimizacin pietarios de establecimientos comerciales en
del fin constitucional. Si tal relacin se cum- la zona bajo restriccin; por el contrario,
ple, entonces, la intervencin en la libertad ella solo establece una limitacin parcial,
22 STC Exp. N 8726-2005-PA/TC, f. j. N 22.

23 Cfr. STC Exp. N 0045-2005-PI/TC, fundamento N 35, recogiendo la escala propuesta por ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora
de los derechos fundamentales. Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa, Madrid,
2004, p. 60.
24 dem.
CETA 143
PROCESAL
circunscrita a determinadas el derecho al descanso y, por

horas de la noche y la malo tanto, corresponda conce-

drugada. No nos parece que la derse tutela al respecto.
ponderacin y la propor-
Efectuado el examen de pro- cionalidad ... pudieran Otros casos donde el Tribu-
porcionalidad por parte del implicar una frmula in- nal realiza exmenes de pro-
Tribunal Constitucional, pode- falible de solucin de porcionalidad son el cuestio-
mos concluir en varias simili- controversias ... Al fin y namiento constitucional del
tudes con relacin al esquema al cabo, existe siempre artculo 148 del Cdigo de
de ponderacin desarrollado un margen de discrecio- Justicia Militar25, caso en el
nalidad al elaborarse
en el caso Magaly Medina: los una sentencia, respecto cual se declara inconstitucio-
juicios de adecuacin y nece- de la cual influyen los nal el referido artculo por li-
sidad son desarrollados sobre valores, la formacin y la mitar el derecho a la libertad
capacitacin del juez

la pauta que exige establecer, personal de militares o poli-
en el caso sujeto a comento, si constitucional. cas que en beneficio propio
la ordenanza materia de im- o de terceros, hagan uso in-
pugnacin es idnea y necesa- debido de insignias o distin-
ria para el fin constitucional de tivos de identificacin de uso
proteccin del derecho al descanso por parte exclusivo de las Fuerzas Armadas o de la Po-
de los vecinos afectados, resultando en este lica Nacional. En este caso se sancionaba al
anlisis que la norma sujeta a examen cumple infractor con pena privativa de libertad no
con satisfacer los estndares operativo proce- menor de tres ni mayor a seis aos. El Tribu-
dimentales que conlleva el examen de propor- nal consider que pudo imponer consecuen-
cionalidad. cias menos restrictivas.
Al realizar, finalmente, el juicio de ponderacin, De igual forma, en el caso Chinchorros26, se
la valoracin desarrollada nos remite al grado impugna, va proceso de amparo, la ordenanza
de afectacin del derecho, pues cuanto mayor municipal emitida por la Municipalidad de San-
es el grado de afectacin intensidad de la in- ta Rosa, Lambayeque, referida al impedimen-
tervencin dice textualmente el Tribunal Cons- to establecido por el gobierno distrital a efec-
titucional de uno de ellos (el derecho al traba- tos de que los chinchorreros comercializado-
jo), tanto mayor debe ser el grado de realiza- res de pescado no pudieran vender sus pro-
cin del otro derecho (derecho al descanso). La ductos en el mercado mayorista de la locali-
coincidencia con el nivel de afectacin resulta dad sino en el mercado municipal. Los afecta-
tambin cercana con los juicios de Bernal Puli- dos alegaban afectacin de su derecho consti-
do y Robert Alexy respecto a los grados de tucional al trabajo.
afectacin. Podramos inferir, en el caso suje-
to a valoracin y bajo otros trminos, que el En el examen de idoneidad, en dicho caso, el
grado de afectacin del derecho al trabajo pudo Tribunal consider que la medida era adecua-
haber resultado de nivel leve (en efecto, no se da para la ordenacin vehicular. Sin embargo,
orden cerrar los negocios de los afectados, en el juicio de necesidad, cae la medida adop-
ni existan medidas que pudieran acercarse al tada por la demandada, dado que el objetivo a
cierre de los negocios), en tanto que la afecta- alcanzar la ordenacin vehicular poda alcan-
cin del derecho al descanso, resultaba gra- zarse a travs de otras medidas menos gravosas,
ve. En consecuencia, resultaba ms afectado como, por ejemplo, restricciones del nmero de
25 STC Exp. N 0012-2006-PI/TC.

26 STC Exp. N 04408-2005-PA/TC.
144
ANLISIS Y CRTICA
vehculos o de estacionamiento en horas de Hemos pretendido, en conclusin, graficar

congestionamiento. una idea jurisprudencial muy referencial del
A MODO DE CONCLUSIN contexto aplicativo de la ponderacin y la
proporcionalidad en sede constitucional. De-
Hasta aqu disponemos de algunos esbozos, sarrollar doctrinariamente estas materias re-
realmente solo a grandes rasgos, de aplicacin quiere an una tarea por cierto mucho ma-
jurisprudencial de las tcnicas de ponderacin yor, sobre todo hoy en da cuando la diluci-
y proporcionalidad. dacin de conflictos constitucionales exige
No nos parece que la ponderacin y la propor- una fundamentacin mejor trabajada, ms
cionalidad, retomando el juicio inicial de Mar- sustentada y acorde con las exigencias del
cial Rubio, pudieran implicar una frmula in- Estado Constitucional.
falible de solucin de controversias constitu- Consideramos que todava falta recorrer un tra-
cionales o en su defecto, que sean un arte. Al mo por cierto extenso de bases doctrinarias para
fin y al cabo, existe siempre un margen de dis- que la ponderacin y la proporcionalidad pue-
crecionalidad al elaborarse una sentencia, res- dan involucrar realmente cimentadas tcnicas
pecto de la cual influyen los valores, la forma- de interpretacin constitucional. Ello estar a
cin y la capacitacin del juez constitucional. cargo, en gran medida, del propio Tribunal
Sin embargo, resulta una fortaleza que estas Constitucional, en su calidad de Supremo In-
tcnicas de interpretacin logren reducir, va la trprete de la Constitucin. En tanto, a los r-
motivacin que exigen, los grados de discre- ganos jurisdiccionales restantes que decidimos
cionalidad en la emisin de decisiones. Porque, causas que involucran derechos fundamentales,
cul es, al fin y al cabo, una de las mayores nos compete la tarea de motivar cada vez ms y
preocupaciones del corrector razonar jurdico mejor nuestros fallos, cual fuera la naturaleza
sino reducir el margen de discrecionalidad del de estos, basados en la doctrina jurisprudencial
decisor racional? que imparte el Tribunal.
CETA 145
PROCESAL
ANLISIS Y CRTICA
El proceso constitucional
de accin popular
Anotaciones conceptuales y pautas
para incoar una demanda
Yolanda Soledad TITO PUCA*
El proceso de accin popular, no obstante las ventajas procesales que

reporta, ha sido poco utilizado por los operadores; asimismo, la jurispru-
RESUMEN dencia ha sido poco ambiciosa al resolver estos casos. A partir de una
investigacin terica y jurisprudencial previa sobre la materia, la autora
nos explica las vicisitudes y las posibilidades prcticas para hacer un uso
adecuado de este proceso constitucional.
A MODO DE INTRODUCCIN que nos involucra a todos, tanto o incluso ms

El proceso de accin popular ha sido llamado que las leyes mismas: las normas infralegales.
la Cenicienta de los procesos constituciona- Esas con las que los ciudadanos de a pie trata-
les por su uso poco frecuente y su escaso estu- mos todos los das, como son los reglamentos,
dio por parte de los autores1; de lo visto, y como las normas administrativas y las resoluciones
consecuencia de lo anotado, podemos agregar de carcter general. Las que finalmente, ms
que la jurisprudencia disponible no es precisa- veces que una norma legal, nos enfrentan a la
mente pinge, ni de fcil acceso, no obstante la Administracin, es decir, a la realidad.
relevancia de un proceso que puede ser utiliza- El siguiente artculo pretende llenar el vaco
do por cualquier persona para la defensa del or- respecto al tratamiento del tema e incluso acer-
den constitucional y democrtico, en un mbito carnos un poco a lo dicho por los tribunales al
* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente del rea de Derecho Constitucional de Gaceta Jurdica.
1 MORN URBINA, Juan Carlos. Aportes para el estudio del nuevo rgimen de la accin popular en el Cdigo Procesal Consti-
tucional. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Tomo II, Grijley, Lima, 2005, p. 1092.
146
ANLISIS Y CRTICA
respecto, de modo que puede considerarse como Pacto Internacional de Derechos Civiles y
un estudio tcnico de un asunto procesal cons- Polticos, artculo 2.3.
titucional, esperando que resulte til para los
operadores del Derecho y para los ciudadanos III. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA. QU
en general. NORMAS PUEDEN CUESTIONARSE?
La demanda de accin popular procede sobre
I. FINALIDAD. QU BUSCA O PROTEGE normas2 de menor jerarqua expedidas por cual-
ESTE PROCESO? quier autoridad del Poder Ejecutivo, gobiernos
El proceso constitucional de accin popular tie- regionales y locales, y dems personas de De-
ne como finalidad la defensa de la Constitucin recho Pblico. Entonces, segn lo dispuesto por
frente a una norma subsidiaria a la ley que en el artculo 76 del Cdigo Procesal Constitucio-
todo o en parte atente contra preceptos consti- nal, las normas sobre las cuales se puede inter-
tucionales o legales de modo directo o indirec- poner la demanda son:
to; la pretensin de dicho proceso debe estar - Los reglamentos: que son el conjunto de
dirigida a la expulsin de dicha norma o parte reglas que rigen una actividad emitido en
de ella del sistema jurdico. virtud de la facultad reglamentaria confia-
da al Poder Ejecutivo en diferentes niveles
II. BASE LEGAL
y jerarquas (Gobierno Central, gobiernos
Respecto a las normas que sustentan este pro- regionales y locales).
ceso constitucional tenemos:
- Las normas administrativas: se trata de re-
Constitucin Poltica de 1993: artculos 200, glas o criterios que rigen las relaciones jur-
numeral 5, antepenltimo y ltimo prrafo, dicas dentro de la Administracin Pblica.
202, numeral 1.
- Las resoluciones de carcter general3: vie-
Cdigo Procesal Constitucional (Ley nen a ser los actos o decisiones emitidas por
N 28237, publicada: 31/05/2004, vigente: la Autoridad Administrativa en ejercicio de
01/12/2004). sus funciones.
Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica En esta parte es importante sealar que ya no
del Poder Judicial (Decreto Supremo existe la posibilidad contenida en el artculo 5
N 017-93-JUS), artculos 14, 35.5, 42.1.a, de la derogada Ley Procesal de la Accin Po-
y 27 (1.d) y 28 (1.c) de las disposiciones pular (Ley N 24968) de interponer demanda
finales y transitorias. de accin popular contra las normas infralega-
les que haban sido formalmente aprobadas pero
Convencin Americana sobre Derechos
que an no eran publicadas oficialmente4, siem-
Humanos, artculo 25. pre que del conocimiento extraoficial de estas
Declaracin Universal de Derechos Huma- se hubiera podido prever que lesionan o ame-
nos, artculo 8. nazan con lesionar el orden constitucional y/o
2 Respecto a las normas objeto de control, Morn Urbina considera que en todos los casos estamos frente a un solo fenmeno, el
reglamento. Pues no existen normas administrativas ni resoluciones de carcter general que no sean reglamentarias, ni tampoco
existen normas administrativas que puedan ser singulares pues son, por antonomasia, generales. MORN URBINA, Juan
Carlos. Ob. cit., p. 1095.
3 El texto del artculo 200.5 de la Constitucin de 1993 hace referencia expresa a los decretos de carcter general como norma
objeto de control de la accin popular. En ese sentido, Espinosa-Saldaa seala que por constatacin con la realidad (y no por
coherencia conceptual) esta alusin a las resoluciones es en realidad a los decretos, pues estos son disposiciones de carcter
general mientras que las resoluciones son preceptos con efectos individuales, o por lo menos, individualizables. ESPINOSA-
SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional, proceso contencioso-administrativo y derechos del administrado.
Palestra Editores. Lima, 2004, p. 87.
4 En esos casos, la subsanacin del contenido de la norma, efectuada antes de su publicacin, dejaba sin efecto la demanda de
accin popular.
CETA 147
PROCESAL
legal o contravengan el principio de jerarqua esta no haya sido invocada expresamente en la

normativa. A pesar de lo dicho, y aunque ello no demanda o en el transcurso del proceso8.
signifique un presupuesto de control constitucio-
Asimismo, tal y como se seala en el artculo
nal de las normas, es importante conocer que en
78 del Cdigo Procesal Constitucional, se de-
virtud del Decreto Supremo N 001-2009-JUS5,
clarar la inconstitucionalidad o la ilegalidad
ahora existe la obligacin de difundir los pro-
de una norma que por conexin o consecuen-
yectos de normas de carcter general6; en el ar-
cia se encuentre vinculada a la norma cuestio-
tculo 14 de dicho reglamento se seala que las
nada, aunque ello no forme parte del petitorio.
entidades pblicas deben disponer la publica-
cin7 de los proyectos de normas en el plazo de IV. TIPOLOGA DE LAS INFRACCIONES.
treinta das anteriores de la fecha prevista para ANTE QU CASOS PROCEDE LA DE-
su entrada en vigencia, de modo que las perso- MANDA?
nas interesadas formulen comentarios sobre las
El primer prrafo del artculo 75 del Cdigo
medidas propuestas en dichos proyectos.
Procesal Constitucional nos presenta los tipos
Tambin se debe considerar que en atencin al de infraccin a la jerarqua normativa de la
artculo VIII del Ttulo Preliminar de nuestro Constitucin y las leyes; all se seala que la
Cdigo Procesal Constitucional, la sala puede infraccin puede ser tanto por la forma o por el
fundar la sentencia de declaracin de inconsti- fondo; parcial o total; y, directa o indirecta. Es
tucionalidad o ilegalidad, en la infraccin de decir, en este proceso prima facie9 no se persigue
cualquier norma constitucional o legal, aunque la tutela de intereses subjetivos sino la defensa de
5 Reglamento que establece disposiciones relativas a la publicidad, publicacin de proyectos normativos y difusin de normas
legales de carcter general. Publicado en el diario oficial El Peruano, 15/01/2009.
6 Dicho reglamento, en su artculo 4, trae su propia definicin de norma legal de carcter general: Para efectos de lo dispuesto en
el presente reglamento, entindase por norma legal de carcter general a aquella que crea, modifica, regula, declare o extingue
derechos u obligaciones de carcter general, de cuyo texto se derive un mandato genrico, objetivo y obligatorio, vinculando a
la Administracin Pblica y a los administrados, sea para el cumplimiento de una disposicin o para la generacin de una
consecuencia jurdica.
En tal sentido, se deben publicar obligatoriamente en el diario oficial El Peruano:
1. La Constitucin Poltica del Per y sus modificatorias;
2. Las leyes, las resoluciones legislativas, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, los tratados aprobados por el
Congreso y los reglamentos del congreso;
3. Los decretos supremos;
4. Los tratados aprobados por el presidente de la Repblica;
5. Las resoluciones supremas;
6. Las resoluciones ministeriales;
7. Las resoluciones administrativas que aprueban reglamentos, directivas, cuando sean de mbito general, siempre que sean
dictadas en ejercicio de las facultades previstas en sus leyes de creacin o normas complementarias;
8. Las resoluciones de los organismos constitucionalmente autnomos, las resoluciones de carcter jurisdiccional, las resolucio-
nes de los tribunales judiciales y administrativos, cuando constituyan precedente de observancia obligatoria o sean de carcter
general, cuya publicacin sea as declarada expresamente en la propia resolucin, conforme al ordenamiento jurdico aplicable
para la entidad emisora, en cada caso;
9. Las normas de carcter general emitidas por los Gobiernos Locales y Gobiernos Regionales.
En el caso de las resoluciones supremas y resoluciones ministeriales y en general, las resoluciones administrativas indicadas en
el presente artculo, no sern materia de publicacin obligatoria en el diario oficial El Peruano, cuando resuelvan un procedi-
miento administrativo especfico, salvo disposicin de norma legal expresa que disponga su publicacin.
7 La publicacin puede efectuarse en el diario oficial El Peruano, en sus portales electrnicos o mediante cualquier otro medio.
8 Cdigo Procesal Constitucional
Artculo VIII.- Juez y Derecho
El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido errneamente.
9 Lo cual no enerva que el juez constitucional verifique si las normas cuestionadas pueden generar afectaciones concretas (sub-
jetivas) a los derechos fundamentales de los individuos, es decir, no se puede negar que la accin popular tambin posee una
vocacin subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas. Cfr. STC Exps. Ns 0020-2005-PI/TC y 0021-
2005-PI/TC (acumulados) ff. jj. 16-18.
148
ANLISIS Y CRTICA
la jerarqua normativa de la Constitucin y las para ello, solo corresponde hacerlo me-
leyes. diante una ordenanza municipal conforme
al artculo 46 de la Ley Orgnica de Muni-
Siguiendo lo sealado por el Cdigo, los su-
cipalidades12.
puestos de vicio que ameritan el control consti-
tucional y legal de las normas infralegales son c. Cuando ha sido expedida por un rgano,
los siguientes10: constitucional o legalmente, incompetente.
Por ejemplo, un decreto de alcalda apro-
1. Infracciones constitucionales por la
forma o por el fondo bado por quien carece jurdicamente de la
condicin de alcalde, al haberse declarado
1.1. Infraccin constitucional por la forma su vacancia por ante el Jurado Nacional de
Una infraccin constitucional de forma se con- Elecciones.
figura en tres supuestos:
1.2. Infraccin constitucional por el fondo
a. Cuando se produce un quebrantamiento del
La infraccin por el fondo se produce cuando
procedimiento previsto para la emisin de la
la norma cuestionada contraviene derechos,
norma, es decir, que no ha respetado las re-
principios, normas o valores reconocidos por
glas establecidas para su produccin. Como
la Constitucin o por la ley o con relevancia
sera el caso de un edicto dado por un conce-
constitucional o legal. Es decir, cuando resulta
jo distrital, pero que no es ratificado por el
atentatoria, no de las normas procedimentales
Concejo Provincial; un decreto supremo ex-
o del iter de expedicin de la norma infralegal,
pedido sin el voto del Consejo de Ministros
sino de las normas sustanciales reconocidas en
cuanto as es exigido por la ley.
la Constitucin y/o la ley.
Con relacin a esto, tengamos en cuenta que
recientemente el Ejecutivo aprob el Decre- 2. Infracciones constitucionales parcia-
les o totales
to Supremo N 001-2009-JUS, Reglamen-
to que establece disposiciones relativas a la La totalidad o parcialidad de las infracciones
publicidad, publicacin de proyectos nor- constitucionales no se encuentra referida a un
mativos y difusin de normas legales de ca- quantum de la fuente afectada (la Constitucin
rcter general. En dicha norma se seala que o la ley), sino de la fuente lesiva (reglamentos,
aquellas normas legales que no sean publi- normas administrativas y resoluciones de ca-
cadas oficialmente no tienen validez, preci- rcter general). Por lo que se deber analizar el
sndose en su artculo 8 que la publicacin contenido dispositivo y el contenido normati-
oficial de las normas de carcter general se vo para ver cunto de la norma afecta la Cons-
realiza en el diario oficial El Peruano11. titucin o la ley.
b. Cuando ha regulado una materia que ha sido 2.1. infraccin constitucional parcial
reservada para otro tipo de norma u otra es- Una norma es parcialmente inconstitucional o
pecfica fuente formal del Derecho. Es el ilegal cuando solo una fraccin de su conteni-
caso de un decreto de alcalda que estable- do contraviene la Constitucin o la ley. En este
ca sanciones pecuniarias y no pecuniarias, ltimo supuesto, cuando la invalidez recaiga en
lo cual excede y transgrede su objeto. Pues el contenido dispositivo (texto lingstico del
si bien las municipalidades estn facultadas precepto), se dejarn sin efecto las palabras o
10. Cfr. STC Exps. N 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados) ff. jj. 21-29.
11 La definicin de normas legales de carcter general se encuentra en su artculo 4, remtase al pie de pgina 6 de este trabajo.
12 Exp. A.P. N 2102-2006-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica. Sentencia publicada en el diario oficial El Peruano, 2 de setiembre del 2007.
CETA 149
PROCESAL
frases que se consideren invlidas. Por otro lado, Para ello se utiliza la tcnica de interpretacin
si dicha invalidez reside en su contenido nor- contenida en el artculo 79 del Cdigo Proce-
mativo, es decir, en alguna de las interpretacio- sal Constitucional, donde se seala que, para
nes atribuidas a la disposicin cuestionada, todo apreciar la validez de las normas, deber te-
rgano del Estado estar impedido de aplicar nerse en cuenta adems del parmetro bsico,
los sentidos interpretativos declarados incons- otras normas que determinen la competencia
titucionales o ilegales. o las atribuciones de los rganos del Estado o
el ejercicio de los derechos fundamentales de
2.2. Infraccin constitucional total la persona. Si bien este artculo solo hace re-
Una norma infralegal es totalmente inconstitu- ferencia expresa a la labor del Tribunal Cons-
cional o ilegal cuando todo su contenido dispo- titucional, debe ser aplicado tambin para el
sitivo o normativo es contrario al texto consti- proceso de accin popular, ms an si se en-
tucional o legal. cuentra ubicado en el ttulo referido a las dis-
posiciones generales de los procesos de ac-
3. Infracciones constitucionales direc-
tas e indirectas cin popular e inconstitucionalidad.
3.1. Infraccin directa Hablamos de vulneracin indirecta porque la
Este tipo de infraccin se comprueba a travs invalidez constitucional o legal de la norma
de la confrontacin de la norma cuestionada con impugnada no puede quedar acreditada con un
la disposicin constitucional o la ley parme- mero juicio de compatibilidad directo frente a
tro, es decir, que queda verificada sin necesidad la Constitucin o la ley, sino que debe verifi-
de apreciar, previamente, la incompatibilidad de carse primero su disconformidad con una nor-
la norma enjuiciada con algo ms que ese par- ma perteneciente al parmetro de constitucio-
metro bsico. Aqu calzan aquellos supuestos nalidad. En todo caso, ser el Poder Judicial el
en los que el parmetro de control de constitu- que establezca con claridad qu normas forman
cionalidad o legalidad se reducen nicamente a parte del bloque en cada caso concreto para
la Constitucin o a la ley respectivamente. saber si estamos ante una infraccin indirecta.
3.2. Infraccin indirecta Respecto a lo que forma parte del bloque, debe-
Esta se refiere al bloque de constitucionalidad. mos sealar que Landa Arroyo13 considera que
Al contrario de la infraccin directa, la indirec- el control de la constitucionalidad y la legali-
ta es aquella que para su comprobacin no solo dad de los decretos, reglamentos y dems nor-
basta con confrontar la norma cuestionada con mas administrativas, no solo debe hacerse con
la disposicin constitucional o legal (parme- relacin a la Constitucin y la ley, sino tambin
tro bsico), sino que es necesario que se le con- a las sentencias del Tribunal Constitucional que
fronte con una norma que pertenezca al par- se hayan pronunciado respecto a la inconstitu-
metro de constitucionalidad o de legalidad vis- cionalidad de una ley (estimando o desestiman-
to de manera abierta. Es decir, incorpora al pa- do la demanda). Esto explicara la decisin del
rmetro bsico otras normas adems de la pro- legislador para cuando existe un proceso de in-
pia Constitucin o la ley que se dice que vulne- constitucionalidad pendiente en el Tribunal
ra. Esto se configura con una norma (conocida Constitucional, pues conforme al artculo 80 del
como norma interpuesta) a la que la Constitu- Cdigo Procesal Constitucional se ordena la
cin o la ley o norma de rango infralegal le en- suspensin del trmite de los procesos de ac-
comend establecer los lmites para la produccin popular que se refieran a dichas leyes usa-
cin de otra norma de igual o inferior jerarqua das como parmetro, hasta que el Tribunal Cons-
normativa. titucional expida sentencia definitiva.
13 LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 148.
150
ANLISIS Y CRTICA
V. LEGITIMIDAD. QUIN PUEDE INTER- que la caracteriza, tal como se encuentra

PONER LA DEMANDA? prevista en el artculo 84 del Cdigo Proce-
En clara diferencia de su par el proceso de sal Constitucional; en tal sentido, para ac-
inconstitucionalidad donde solo pueden inter- cionar no hay necesidad de un inters di-
poner demanda una lista reducida de personas recto, por cuanto lo tutelable es la legalidad
facultadas por la Constitucin; la legitimidad y constitucionalidad del sistema normativo
para incoar la accin popular es abierta y am- [sic].
plia, pues conforme al artculo 84 del Cdigo
Procesal Constitucional, la demanda puede ser Es decir, no cabe ningn tipo de cuestionamien-
presentada por cualquier persona. to a la titularidad y la legitimidad para obrar
del demandante, en tanto que para demandar
Aunque lo dicho parezca harto conocido, es no hay necesidad de un inters directo ya que
importante dejarlo sentado, pues hemos encon- lo que se tutela es la jerarqua normativa de la
trado sentencias que han resuelto cuestiona- Constitucin y las leyes.
mientos a la legitimidad del demandante. As,
por ejemplo, en el caso de accin popular del VI. LEGITIMIDAD. A QUIN SE DEBE
Exp. N 827-2002-AP14, se present una excep- DEMANDAR?
cin de representacin insuficiente del deman- La demanda de accin popular debe dirigirse
dante, ante ello, la sala resuelve que la excep- contra el rgano emisor de la norma objeto del
cin planteada deviene en improcedente pues proceso. Si dicha norma fue expedida con par-
de conformidad con el inciso 1 del artculo 4 ticipacin de ms de un rgano emisor, se de-
de la Ley N 24968, Ley Procesal de la Accin mandar al de mayor jerarqua. Si se trata de
Popular (vigente a esa fecha), la demanda pue- rganos de igual nivel jerrquico la demanda
de ser formulada por todo ciudadano peruano se dirige al primero que suscribe el texto nor-
en ejercicio pleno de sus derechos. Con la lle- mativo. En el caso de normas dictadas por el
gada del Cdigo Procesal Constitucional tam- Poder Ejecutivo se debe demandar al ministro
bin ha sido necesario que se emitan pronun- que la refrenda, pero si fuesen varios al que haya
ciamientos en ese sentido; en el Exp. N 807- firmado en primer trmino.
2006-Lima15, la Sala de Derecho Constitucio-
Conforme a las normas que regulan la defensa
nal y Social de la Corte Suprema ha sealado:
judicial del Estado16, el procurador pblico ejer-
Que, la naturaleza jurdica de la accin po- ce la representacin y defensa en los procesos
pular, es la de ser una accin de control cons- del sector al que pertenece o de la entidad de-
titucional de orden abstracto, equiparable a pendiente de dicho sector, siendo as, el artcu-
la accin de inconstitucionalidad, distin- lo 7 del Cdigo Procesal Constitucional seala
guindose de aquella en cuanto a su objeto que la defensa del Estado o de cualquier fun-
y foro; por ende, dicho control es de orden cionario o servidor pblico, la asume el procu-
objetivo pues resulta irrelevante el derecho rador pblico que corresponda, por ello es ne-
particular afectado del actor, al no ser nece- cesario que tambin deba ser emplazado con la
saria la relacin o nexo de causalidad entre demanda; asimismo, la defensa puede estar a
el hecho denunciado y el derecho afectado, cargo del representante legal que el funciona-
pues cualquiera se encuentra facultado para rio o servidor designe, sin perjuicio de que los
interponerla, dada la legitimacin abierta funcionarios demandados puedan intervenir por
14 Resuelto por la Sala Laboral de Lima, conformada por los magistrados Torres Vega, Toledo Toribio y Nu Bobbio, resuelto con
fecha 24 de setiembre del 2003.
15 Sentencia publicada en el diario oficial El Peruano el 23 de noviembre del 2006.
16 El Consejo de Defensa Judicial del Estado fue creado mediante Decreto Ley N 17537, es el rgano del Ministerio de Justicia
encargado de coordinar las actividades de los procuradores pblicos.
CETA 151
PROCESAL
propio derecho; sin embargo, tngase en cuen- VIII. POSTULACIN DE LA DEMANDA.

ta que la no participacin de cualesquiera de CMO SE PRESENTA LA DEMANDA?
ellos no invalida ni paraliza el procedimiento. Conforme se tiene del artculo 86 del Cdigo
Procesal Constitucional, la demanda de accin
VII. COMPETENCIA. ANTE QUIN SE popular debe ser presentada por escrito y con-
PRESENTA? tar con los siguientes requisitos mnimos:
Ms all de las crticas que plantean que la ac-
La designacin de la sala ante la cual se in-
cin popular debe ser resuelta en ltima instan-
terpone la demanda.
cia por el Tribunal Constitucional17, el legisla-
dor del Cdigo opt por continuar con el rgi- El nombre e identidad del demandante, as
men de la competencia exclusiva del Poder Ju- como su domicilio legal y procesal.
dicial contenido en la legislacin anterior. As,
La denominacin precisa y el domicilio del r-
el artculo 85 del Cdigo Procesal Constitucio-
gano emisor de la norma objeto del proceso.
nal seala cules son las reglas de competencia
para conocer de la demanda de accin popular. Dentro del petitorio debe incluirse la indi-
cacin de la norma o normas constituciona-
Cuando la norma impugnada es de carcter
les y/o legales que se suponen vulneradas
regional o local es competente la sala de
por la que es objeto del proceso.
turno que corresponda, por razn de la ma-
teria, de la Corte Superior del distrito judi- La exposicin de los fundamentos de la pre-
cial al que pertenece el rgano emisor de la tensin.
norma cuestionada.
La firma del demandante o de su represen-
Cuando las normas son dictadas por el Go- tante o de su apoderado y la del abogado.
bierno Central es competente la Sala de la
Copia simple de la norma objeto del proce-
Corte Superior de Lima que corresponda por
so precisndose el da, mes y ao de su pu-
razn de la materia.
blicacin.
Valga sealar que la vigsima sptima disposi- A la demanda se deben acompaar copias sufi-
cin final y transitoria de la Ley Orgnica del cientes de esta y de los documentos que se
Poder Judicial dispuso que [a] partir del ao
adjuntan a ella para los emplazados, as como
judicial de 1994, en la Corte Superior de Lima, los recaudos que exige la ley18. Segn la quinta
adems de las salas especializadas a que se re- disposicin final del Cdigo Procesal Constitu-
fieren los artculos 40, 41, 42 y 43 de la presen- cional, los procesos constitucionales se encuen-
te ley, existirn una (01) Sala Especializada en tran exonerados del pago de tasas judiciales.
lo Constitucional y Contencioso-Administrati-
vo y una (01) Sala Especializada en lo Comer- Conforme al artculo 86.6 es necesario que la
cial. Aqu se precisa que la Sala Especializada demanda contenga los fundamentos que susten-
en lo Constitucional y Contencioso-Adminis- tan la pretensin. Si estuviramos en un caso
trativo conocer de los procesos promovidos donde se omiti incluir dichos fundamentos en
por accin popular; lo cual, como sabemos, no la demanda, consideramos que esta debera ser
se ha implementado an. declarada inadmisible; y, en virtud del artculo
17 LANDA ARROYO, Csar. Ob. cit., p. 150. HUERTA GUERRERO, Luis. Proceso de accin popular. En: La Constitucin comen-
tada. Anlisis artculo por artculo. Tomo II, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 1101-1102.
18 Conforme al artculo 425 del Cdigo Procesal Civil (de aplicacin supletoria), se adjuntar la copia legible del documento de
identidad del demandante.
152
ANLISIS Y CRTICA
88, la sala precisando el requisito incumplido IX. PLAZO PARA INTERPONER LA

dar un plazo para subsanar dicha omisin. DEMANDA
Mientras que para el proceso de inconstitucio-
Adems si tenemos en cuenta que conforme a nalidad el plazo para interponer la demanda
la regulacin de la inadmisibilidad de los pro- es de seis aos contados a partir de la publica-
cesos de inconstitucionalidad, cuando se ha cin de la norma, el plazo prescriptorio de la
omitido alguno de los requisitos de la demanda accin popular es de cinco aos contados des-
previstos en el artculo 101 del Cdigo Procesal de el da siguiente de publicacin de la norma
Constitucional, el Tribunal resuelve la inadmi- cuestionada.
sibilidad de esta, concediendo un plazo si el re-
quisito es susceptible de ser subsanado, ante ello Consideramos que vencido el plazo, y confor-
consideramos que debe darse el mismo trata- me sucede con los casos de inconstitucionali-
miento para los procesos de accin popular. dad de las leyes20, lo que sigue es la aplicacin
de la facultad conferida a los jueces para ejer-
Sin embargo, en este punto queremos dejar cons- cer el control difuso de la constitucionalidad
tancia de lo resuelto en el Exp. N 175-2006- de las normas, segn se tiene de la aplicacin
Lima19, donde la Sala de Derecho Constitucio- concordada del artculo 51 (supremaca de la
nal y Social de la Corte Suprema de la Repbli- Constitucin) y del segundo prrafo del artcu-
ca declara improcedente la demanda de accin lo 138 de la Constitucin (control difuso).
popular en un caso donde no se sealaron los
fundamentos que sustentan la pretendida incons- Es decir, que vencido el plazo prescriptorio,
titucionalidad de una norma infralegal: en va incidental dentro de un proceso judi-
cial cualesquiera en caso de conflicto entre una
[E]n cuanto a los requisitos de la deman- norma constitucional y otra legal, as como de
da, la () Ley nmero 24968 sealaba en una norma legal y una norma administrativa,
el inciso 6 del artculo 11 que la demanda los jueces prefieren la norma superior sobre toda
deba contener la exposicin de motivos en otra norma de rango inferior; o sea, podrn
que se sustenta la accin; presupuesto que inaplicar normas administrativas contrarias a la
tambin ha sido recogido por el Cdigo Pro- Constitucin y a la ley21.
cesal Constitucional, Ley nmero 28237, en
el inciso 6 de su artculo 86 al indicarse que X. ADMISIBILIDAD. QU PASA CUANDO
la demanda escrita contendr cuando me- LA DEMANDA ES ADMITIDA?
nos, los fundamentos en que se sustenta su
Segn se lee del artculo 88 del Cdigo Pro-
pretensin.
cesal Constitucional, la sala que recibe la de-
Que siendo as la demanda de accin popu- manda tiene un plazo mximo de cinco das
lar incoada contra el Decreto Supremo 016- para pronunciarse sobre la admisibilidad de
2003-ED deviene en improcedente, mxi- la demanda. En caso de que se declare la in-
me si se tiene en cuenta que el Ipelica [el admisibilidad de la demanda, se precisar el
demandante] no ha cumplido con expresar requisito incumplido y el plazo para subsa-
las razones por las que estima que el men- narlo. Si se declara improcedente la deman-
cionado Decreto Supremo 016-2003-ED in- da, y la resolucin fuese apelada, se notifica-
fringe la Constitucin. r al demandado.
19 Sentencia publicada en el diario oficial El Peruano, 10 de octubre del 2006.

20 Aunque esta disposicin no haya sido prevista expresamente para la accin popular, como s sucede para el caso del proceso de
inconstitucionalidad (artculo 100 del Cdigo Procesal Constitucional) resulta perfectamente aplicable. HUERTA GUERRERO,
Luis. Ob. cit., p. 1100.
21 LANDA ARROYO, Csar. Ob. cit., pp. 149-150.
CETA 153
PROCESAL
Emplazamiento y publicacin de la de- de la demanda y el emplazamiento al deman-

manda dado, asimismo, de concederle un plazo diez
das, contados a partir de la fecha de notifica-
Una vez admitida la demanda se emplaza con
cin, de modo que pueda pronunciarse sobre
esta a los demandados y al procurador pblico
los trminos de la demanda. Del artculo 91 se
correspondiente. En la misma resolucin se in-
tiene que la contestacin debe cumplir los mis-
cluye un resumen del contenido de la demanda,
la cual se publica en el diario oficial si la demos datos y anexos pertinentes de la demanda
manda se promueve en Lima; pero si se hubie- Vista de la causa
se iniciado en otro distrito judicial, en el medio
de publicidad que corresponda. La vista de la causa debe ocurrir dentro de los
diez das posteriores a la contestacin de la
Adems se tiene en cuenta las siguientes reglas demanda o vencido el plazo para hacerlo. En
para el emplazamiento: dicho acto los abogados pueden informar oral-
Si dicha norma ha sido expedida con parti- mente respecto de sus posiciones, esto se con-
cipacin de ms de un rgano emisor, se no- dice de lo contenido en el segundo prrafo del
tifica al de mayor jerarqua. artculo 131 de la Ley Orgnica del Poder Ju-
dicial, donde se seala que el presidente de la
Si se trata de rganos de igual nivel jerr- sala hace citar con setenta y dos horas de anti-
quico, la notificacin se dirige al primero cipacin a los abogados que hayan solicitado
que suscribe el texto normativo. el uso de la palabra para informar, as como a
Si la norma ha sido emitida por el Poder las partes que hayan pedido informar sobre he-
Ejecutivo, el emplazamiento se har por in- chos; en dicha citacin debe precisarse el tiem-
termedio del ministro que la refrenda; si po que tienen para hacerlo. En caso de que el
fuesen varios, por el que haya firmado en abogado de la parte no haya solicitado la pala-
primer trmino. bra, ser igualmente citado si seal domicilio
en la sede de la Corte. Los abogados estn obli-
Si el rgano emisor ha dejado de operar, gados a absolver las preguntas y aclaraciones
corresponde notificar al rgano que asumi que deseen hacerles los magistrados en el cur-
sus funciones. so de sus informes.
Antecedentes que dieron origen a la nor- Recurdese que conforme al artculo 130 de la
ma cuestionada Ley Orgnica del Poder Judicial, los abogados
Es una discrecionalidad de la sala ordenar en el de las partes tienen derecho de informarse del
auto admisorio que, dentro del plazo de diez expediente por Secretara, hasta tres das antes
das de recibida la notificacin con la que se le de la vista de la causa.
corre traslado de la demanda, el rgano emisor Es importante sealar que legalmente la vista
le remita el expediente que contiene los infor- de la causa solo se suspende por no confor-
mes y documentos que dieron origen a la nor- marse sala. De darse el caso, ese mismo da el
ma cuestionada, bajo responsabilidad. Confor- presidente dispone una nueva designacin para
me el artculo 90 del Cdigo Procesal Consti- que dicha vista se lleve a cabo dentro de los
tucional, si fuese el caso, la Sala debe disponer cinco das hbiles siguientes22. Al respecto, te-
medidas de reserva para los expedientes y las nemos que en el caso de accin popular que
normas que as lo requieran. ventilaba el Exp. N 731-2007-Lima, el Pro-
curador Pblico a cargo de los asuntos judi-
Contestacin de la demanda
ciales del Ministerio de Agricultura, al haber
La resolucin que admite a trmite la demanda apelado la sentencia en el extremo declarado
de accin popular adems contiene el traslado fundado, expone como agravio que la causa se
22 Cfr. Artculo 134 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
154
ANLISIS Y CRTICA
ha sentenciado sin haberse realizado el acto pro- que podran ocasionarse durante el proceso.
cesal de la vista de la causa porque los trabaja- Para el caso de los procesos de accin popu-
dores del Poder Judicial paralizaron sus labo- lar, la medida cautelar procede siempre que se
res y debido a ello no pudo ingresar a la sede cumpla con un presupuesto especial, que la de-
de la Sala Superior23. manda de primer grado haya sido declarada
fundada24.
Respecto a ello, la Sala de Derecho Constitu-
cional y Social de la Corte Suprema de Justicia Siendo esto as, es correcto afirmar que los efec-
de la Repblica, resolvi la apelacin sealan- tos de la sentencia no son inmediatos, sino que
do que dicho informe s se realiz, en tanto que se requiere presentar un escrito solicitando la
en autos exista una constancia de este, la cual medida innovativa, la cual conforme al texto
fue suscrita por el relator de la Primera sala Ci- del artculo 94 del Cdigo Procesal Constitu-
vil de Lima; con dicho documento la Sala con- cional se limitar a la suspensin de la eficacia
sidera acreditado de modo fehaciente que la vis- de la norma considerada vulneratoria por la
ta de la causa y el llamado para el informe oral sentencia de primera instancia.
se efectuaron con normalidad, aunado al hecho
de que el impugnante no acredit con medio XIII. MEDIOS IMPUGNATORIOS. CMO
probatorio idneo la afirmacin de que no se ES EL TRMITE DE LA APELACIN?
realiz dicho acto. La Sala de la Corte Superior debe emitir sen-
tencia dentro de los diez das posteriores a la
XI. DEMANDA FUNDADA. QU PASA EN fecha de la vista de la causa. Si la sentencia fue
ESE CASO? desestimatoria procede el recurso de apelacin,
Si la demanda es declarada fundada por la Corte el cual se interpondr dentro del quinto da de
Superior, aun en los casos en que no se interpon- notificada la sentencia; en segunda y definitiva
ga apelacin, los autos se elevan en consulta instancia el recurso es conocido por la Sala de
obligatoria a la Corte Suprema de Justicia de la Derecho Constitucional y Social de la Corte
Repblica. Del mismo modo que estaba regula- Suprema de la Repblica. Valga decir en este
do en la derogada Ley Procesal de Accin popu- punto, que en opinin de Espinosa-Saldaa25, este
lar, el legislador del Cdigo Procesal Constitu- trmite no se justifica pues interponer este tipo
cional se muestra precavido y prefiere obtener de demandas a nivel de Corte Superior y luego
la ratificacin o confirmacin de lo resuelto en recargar a la Corte Suprema con este tipo de ca-
la sentencia de primer grado. La consulta se ab- sos no ayuda en su tarea de tribunal casatorio.
solver dentro de los cinco das posteriores a la
recepcin del expediente sin trmite previo. Con relacin a lo dicho, a pesar de que an no
ha sido puesto en prctica, solo queremos ano-
XII. MEDIDAS CAUTELARES. EN QU CA- tar que la vigsima octava disposicin final y
SOS PROCEDE? transitoria de la Ley Orgnica del Poder Judi-
Como se sabe una medida cautelar tiene como cial seala que [a] partir del ao judicial de
finalidad asegurar provisionalmente los efec- 1994, en la Corte Suprema existir, adems de
tos de la futura decisin jurisdiccional definitiva las salas especializadas previstas en el artculo
y la neutralizacin de los perjuicios irreparables 30 de la presente ley, una Sala Especializada
23 Sentencia publicada en el diario oficial El Peruano, 17 de febrero del 2008.

24 La tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Carta Magna, el Tribunal Constitucional ha sealado que
esta se constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139, inciso 3) de la
Constitucin, llegando a afirmar que la medida cautelar tiene una finalidad constitucional. Si una vez resuelto un caso por la
autoridad judicial, resultase imposible el cumplimiento la decisin adoptada por esta, no existira ni debido proceso, ni Estado
Constitucional de Derecho, ni democracia. Cfr. STC Exp. N 00023-2005-AI/TC.
25 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 95.
CETA 155
PROCESAL
en lo Contencioso- Administra- producen efectos desde el da

tivo, la cual conocer en lti- siguiente a la fecha de su pu-

ma instancia de los procesos blicacin.
Las sentencias funda-
promovidos por accin popular. das tienen alcances ge- Las sentencias fundadas tienen
Tngase presente que sin nece- nerales, estas podrn de- alcances generales, estas podrn
sidad de la intervencin de su terminar la nulidad de las determinar la nulidad de las nor-
cliente, el abogado puede inter- normas impugnadas con mas impugnadas con efecto re-
efecto retroactivo, de-
poner recursos impugnatorios bindose determinar sus troactivo, debindose determi-
en representacin de su patro- alcances en el tiempo. nar sus alcances en el tiempo.
cinado26. Esto viene a ser una dife- Esto viene a ser una diferencia
Recibidos los autos por la Sala rencia resaltante con los resaltante con los procesos de
procesos de inconstitu- inconstitucionalidad, los cuales
de la Corte Suprema, esta co- cionalidad, los cuales s s siguen el esquema clsico y
rrer traslado por el plazo de siguen el esquema clsi- la norma no tiene efectos retro-
cinco das, sealando da y hora co y la norma no tiene activos27; en cambio en la ac-

para la vista de la causa, la que efectos retroactivos. cin popular, la sala, al deter-
se llevar a cabo dentro de los
minar la nulidad con efectos re-
cinco das posteriores a la re-
troactivos, debe especificar sus
cepcin de la absolucin del
alcances en el tiempo.
traslado. En dicho acto, las par-
tes o sus abogados pueden formular informes Tambin se declarar la inconstitucionalidad o
orales. la ilegalidad de aquella norma que por conexin
o consecuencia resulte vinculada a la norma
El pedido de informe oral para la vista de la
cuestionada, aunque ello no forme parte del
causa se formula por el abogado patrocinante o
petitorio constitucional.
la parte que solicite informar sobre hechos y se
dirige al presidente de la sala. La declaracin de ilegalidad o inconstituciona-
lidad de una norma no implica que las disposi-
XIV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTAN- ciones legales que ella hubiera derogado reco-
CIA, EFECTOS Y COSA JUZGADA bren vigencia, para eso ser necesario que la
Legalmente, en virtud del artculo 96 de nues- Administracin disponga la vigencia de dichas
tro Cdigo, la sentencia ser expedida dentro normas derogadas.
de los diez das posteriores a la vista de la cau-
sa, no procediendo sobre ella recurso impug- Sin embargo, la declaratoria de inconstituciona-
natorio alguno, como el de casacin. Si bien la lidad o ilegalidad de una norma impugnada por
norma seala que la sentencia debe publicarse vicios formales no obsta para que esta sea de-
en el mismo medio de comunicacin en el que mandada posteriormente por el fondo, siempre
se public el auto admisorio, esto no sustituye que se interponga dentro del plazo de cinco aos.
la notificacin a las partes.
XV. COSTOS DEL PROCESO Y DEMANDAS
Las sentencias de accin popular tienen autori- TEMERARIAS
dad de cosa juzgada, por lo que vinculan a to- Como se sabe, en los procesos constituciona-
dos los poderes pblicos, son inimpugnables y les28 el Estado solo puede ser condenado al pago
26 Cfr. artculo 290 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

27 Excepto para el caso de las normas tributarias donde el Tribunal debe determinar de manera expresa los efectos de su decisin
en el tiempo y resolver lo pertinente de las situaciones jurdicas producidas mientras la norma estuvo en vigencia (Cfr. artculo 81
del Cdigo Procesal Constitucional).
Artculo 56.- Costas y costos
En los procesos constitucionales el Estado slo puede ser condenado al pago de costos.
156
ANLISIS Y CRTICA
de costos29. En la sentencia que declara funda- el poco inters de los especialistas a analizarlas.
da la demanda se impondrn los costos que el Respecto a ello, pensamos que sera ptimo con-
juzgador establezca, los cuales sern asumidos tar con un sistema similar al del Tribunal Cons-
por el Estado. Respecto al pago de costos, el titucional, de modo que el Poder Judicial nos
Cdigo tambin impone obligaciones para el permita conocer de sus sentencias por lo me-
demandante, pues si la demanda fuese desesti- nos las recadas en los procesos de accin po-
mada, se le podr ordenar que asuma los costos pular dado su carcter vinculante y los efectos
si este incurri en manifiesta temeridad. En esta generales que posee en su portal web.
parte, resulta de aplicacin supletoria la regu-
De todo lo expuesto, podemos afirmar que esa
lacin de los costos contenida en los artculos
Cenicienta debe encontrar, no su prncipe
410 al 419 del Cdigo Procesal Civil.
azul, sino el zapato que le permita volverse prin-
As por ejemplo, encontramos que en la sen- cesa; de eso deben encargarse los tribunales,
tencia recada en el Exp. N 940-2004, la Cuarta que con sus fallos le dan contenido; los juristas
Sala de Derecho Civil de Lima estima que co- al estudiarla, definirla y presentarla; los aboga-
rresponde exonerarse al demandante del pago dos, al darle buen uso al instrumento de defen-
de costos en aplicacin del artculo 97 del C- sa de la Constitucin y las leyes; y, los ciudada-
digo Procesal Constitucional, al no advertirse nos, cuestionando gracias a la legitimidad
manifiesta temeridad en su interposicin; por amplia que nos concede el legislador la incons-
tal razn, este Colegiado considera que tampo- titucionalidad y la ilegalidad de las normas in-
co corresponde condenarlo al pago de costas30. fralegales que atentan contra la jerarqua del
ordenamiento jurdico, como fin inmediato; y,
ANOTACIONES FINALES como fin mediato, impidiendo que esas normas
Finalmente, solo queremos alertar que, hoy, generen afectaciones concretas a los derechos
acceder a las sentencias de accin popular nos fundamentales de los individuos; de modo que
llevar, sin mayor opcin, a recorrer por to- se cumplan ambos fines de los procesos consti-
mos y tomos de sentencias publicadas, con- tucionales: garantizar la primaca de la Consti-
fundidas entre todo tipo de procesos constitu- tucin y la vigencia efectiva de los derechos
cionales, lo cual puede responder a qu se debe constitucionales.
Quinta disposicin final.- Exoneracin de tasas judiciales

Los procesos constitucionales se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales.
29 Cdigo Procesal Civil
Artculo 411.- Costos
Son costos del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora, ms un cinco por ciento destinado al Colegio de
Abogados del distrito judicial respectivo para su fondo mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de
auxilio judicial.
Artculo 418.- Procedencia de los costos
Para hacer efectivo el cobro de los costos, el vencedor deber acompaar documento indubitable y de fecha cierta que acredite
su pago, as como de los tributos que correspondan. Atendiendo a los documentos presentados, el juez aprobar el monto.
Artculo 419.- Pago de las costas y costos
Las costas y costos deben pagarse inmediatamente despus de ejecutoriada la resolucin que las apruebe. En caso de mora,
devengan intereses legales.
El pago se exige ante el juez de la demanda. Las resoluciones que se expidan son inimpugnables.
30 Sentencia publicada en el diario oficial El Peruano, 30 de enero del 2006.
CETA 157
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Jueces deben gozar de credibilidad

social para asegurar su imparcialidad

Caso: Jos Antonio Silva Vallejo
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 29/12/2008)
El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda interpuesta por

el ex vocal de la Corte Suprema, Jos Antonio Silva Vallejo, tras constatar
que no se habran lesionado sus derechos fundamentales y que, sin embar-
go, este s infringi las exigencias propias de la funcin jurisdiccional, como
los principios de imparcialidad, independencia y autonoma, al haber con-
SUMILLA currido a entrevistarse con una de las partes involucradas en un proceso
que se encontraba bajo su juzgamiento. En ese sentido, el Tribunal incide
especialmente en la teora de las apariencias, segn la cual el juez es un
sujeto que debe gozar de credibilidad social debido a la importante labor
que realiza en el sistema democrtico, lo que no se aprecia en el caso.
EXP. N 02250-2007-PA/TC-LIMA Justicia de Lima, de fojas 546, su fecha 17 de

enero de 2007, que declar improcedente la de-
JOS ANTONIO SILVA VALLEJO manda de amparo de autos.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL ANTECEDENTES
En Lima (Arequipa), a los 5 das del mes de di- Con fecha 17 de febrero de 2006 el recurrente
ciembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal interpone demanda de amparo contra el Consejo
Constitucional, con la asistencia de los seores Nacional de la Magistratura y los consejeros
magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez y l- Francisco Delgado de la Flor, Ricardo La Hoz
varez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia Lora, Edwin Vegas Gallo, Efran Anaya Crde-
nas y Maximiliano Crdenas Daz a fin de que
ASUNTO se declare inaplicable la Resolucin N 050-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por 2005-PCNM, del 11 de noviembre de 2005,
don Jos Antonio Silva Vallejo contra la senten- mediante la que se le impone la sancin de des-
cia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de titucin del cargo de Vocal Titular de la Corte
158
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
Suprema de Justicia de la Repblica. En conse- resolucin que dispone la destitucin del recu-
cuencia, solicita que se ordene su reincorpora- rrente se encuentra debidamente motivada y ha
cin, con el reconocimiento de todos los dere- sido emitida con previa audiencia del interesa-
chos inherentes al aludido cargo, incluidas las do, tal como lo dispone el artculo 154.3 de la
remuneraciones dejadas de percibir. Invoca la Constitucin Poltica, garantizando en todo mo-
vulneracin de sus derechos al debido proceso y mento su derecho a la defensa, habindose acre-
al trabajo, as como los principios de legalidad, ditado que el recurrente mostr un comporta-
proporcionalidad y razonabilidad. miento reprochable que contradice los deberes
El Presidente del Consejo Nacional de la Ma- de imparcialidad, probidad e independencia en
gistratura contesta la demanda solicitando que el ejercicio del cargo, por lo que no cabe la posi-
sea desestimada, y expresa entre otras conside- bilidad de cuestionar dicha decisin.
raciones, que conforme al artculo 5.7 del C- El Sexagsimo Primer Juzgado Especializado en
digo Procesal Constitucional, no proceden los lo Civil de Lima, con fecha 28 de junio de 2006,
procesos constitucionales cuando se cuestionen declara infundada la demanda por considerar que
sus resoluciones definitivas en materia de des- la conducta de un Vocal Supremo, de acudir de
titucin y ratificacin de jueces y fiscales, siem- manera voluntaria y sin conocimiento de los de-
pre que las mismas se encuentren debidamente ms miembros de su Colegiado al domicilio de
motivadas y hayan sido dictadas con previa au- una de las partes, a fin de tratar asuntos jurisdic-
diencia del interesado. Asimismo manifiesta cionales configura una conducta que atenta gra-
que el proceso disciplinario sancionador se ha vemente contra la majestad del Poder Judicial.
desarrollado dentro de los parmetros legales y Por tanto, no se configura la violacin de los
constitucionales previstos, en el que se deter-
principios de legalidad, razonabilidad y propor-
min la responsabilidad disciplinaria del de-
cionalidad en la imposicin de la sancin de
mandante al haberse acreditado que acudi en
destitucin.
pleno proceso judicial de filiacin, que se tra-
mitaba ante la Sala Civil Permanente de la Corte La recurrida, revocando la apelada, declara im-
Suprema, al domicilio del entonces Presidente procedente la demanda en aplicacin del artcu-
de la Repblica, quien era parte demandada en lo 5.7 del Cdigo Procesal Constitucional, toda
el referido proceso, adems de no haber guar- vez que el Consejo Nacional de la Magistratura
dado reserva sobre dicho proceso y haber ade- es un rgano constitucional autnomo, entre
lantado opinin sobre el caso manifestando cuyas funciones se encuentra la de imponer la
pblicamente que deba ser resuelto por conci- sancin de destitucin a los Vocales de la Corte
liacin, atentando de esta manera contra los Suprema y Fiscales Supremos, as como a los
deberes de imparcialidad, probidad e indepen- jueces y fiscales de todas las instancias, siempre
dencia que debe observar todo magistrado en que se cumplan dos requisitos indispensables:
un Estado Social y Democrtico de Derecho, a) que la sancin sea impuesta mediante resolu-
lo cual constituye razn suficiente para apar- cin debidamente motivada; y, b) que dicha re-
tarlo del cargo, pues la permanencia en el ser- solucin sea expedida con previa audiencia del
vicio se garantiza mientras el magistrado ob- interesado. Asimismo, por estimar que en el caso
serve conducta e idoneidad propias de su fun- se observa que el recurrente tom pleno conoci-
cin, lo que no ocurri en el presente caso. miento del proceso disciplinario instaurado en
Por su parte la Procuradora Pblica de la Presi- su contra, tuvo oportunidad de formular sus des-
dencia del Consejo de Ministros a cargo de la cargos, ofrecer pruebas, prestar su declaracin
defensa judicial del Consejo Nacional de la Ma- ante la Comisin de Procesos Disciplinarios,
gistratura contesta la demanda solicitando que presentar informe escrito, interponer recurso de
se la declare infundada o alternativamente im- reconsideracin y realizar un informe oral. Asi-
procedente, alegando que resulta improceden- mismo porque se aprecia que la cuestionada re-
te en aplicacin del numeral 5.7 del Cdigo Pro- solucin est debidamente motivada, resultan-
cesal Constitucional. Asimismo, seala que la do coherente y ajena de valoraciones subjetivas,
CETA 159
PROCESAL
y sustentada en hechos previamente afirmados cuando aquellas se desprenden de una inter-

por el recurrente. pretacin integral de la Constitucin, y no
de una parte o de un sector de la misma (...).
FUNDAMENTOS
Consideraciones previas 4. Tambin ha establecido este Colegiado que,
en efecto,
Alcances del artculo 154.3 de la Constitucin (...) cuando el artculo 142 de la Constitu-
1. En atencin al alegato planteado tanto por la cin establece que no son revisables en sede
Procuradora Pblica competente como por el judicial las resoluciones del Consejo Nacio-
Presidente del Consejo Nacional de la Magistra- nal de la Magistratura en materia de evalua-
tura (en adelante, CNM), as como en lo estable- cin y ratificacin de Jueces (...), el presu-
cido por la recurrida, en el sentido de que confor- puesto de validez de dicha afirmacin se sus-
me al artculo 154.3 de la Constitucin, las re- tenta en que las consabidas funciones que le
soluciones de destitucin que hayan sido motiva- han sido conferidas a dicho organismo sean
das y dictadas con previa audiencia al interesado ejercidas dentro de los lmites y alcances que
son inimpugnables, el Tribunal Constitucional la Constitucin le otorga, y no a otros distin-
estima pertinente formular algunas consideracio- tos, que puedan convertirlo en un ente que
nes previas en torno al aludido argumento. opera fuera o al margen de la misma norma
que le sirve de sustento. En el fondo, no se
2. El artculo 154.3 de la Constitucin dispone trata de otra cosa sino de la misma teora de
que corresponde al CNM aplicar la sancin de los llamados poderes constituidos, que son
destitucin a los Vocales de la Corte Suprema. aquellos que operan con plena autonoma
La resolucin final, motivada y con previa au- dentro de sus funciones, pero sin que tal ca-
diencia del interesado, es inimpugnable. racterstica los convierta en entes autrqui-
3. Respecto del carcter inimpugnable de las re- cos que desconocen o hasta contravienen lo
soluciones del CNM en materia de destitucin que la misma Carta les impone. El Consejo
o, lo que es lo mismo, no revisables en sede ju- Nacional de la Magistratura, como cualquier
dicial en materia de evaluacin y ratificacin rgano del Estado, tiene lmites en sus fun-
conforme lo establece el artculo 142 de la Cons- ciones, pues resulta indiscutible que estas no
titucin, este Tribunal ha establecido1, en crite- dejan en ningn momento de sujetarse a los
rio que resulta aplicable, mutatis mutandis, que: lineamientos establecidos en la norma fun-
damental. Por consiguiente, sus resoluciones
el hecho de que una norma constitucional tienen validez constitucional en tanto las
pueda ser analizada a partir de su contenido mismas no contravengan el conjunto de va-
textual no significa que la funcin del ope- lores, principios y derechos fundamentales
rador del Derecho se agote, en un encasilla- de la persona contenidos en la Constitucin,
miento elemental o particularizado, con el lo que supone, a contrario sensu, que si ellas
que se ignore o minimice los contenidos de son ejercidas de una forma tal que desvir-
otros dispositivos constitucionales, con matan el cuadro de principios y valores mate-
yor razn si resulta evidente que aquellos riales o los derechos fundamentales que
resultan siendo no un simple complemento, aquella reconoce, no existe ni puede existir
sino en muchos casos una obligada fuente ninguna razn que invalide o deslegitime el
de referencia por su relacin o implicancia control constitucional sealado a favor de
con el dispositivo examinado. La verdad, este Tribunal en los artculos 201 y 202 de
aunque resulte elemental decirlo, es que las nuestro Texto Fundamental2.
consideraciones sobre un determinado dis- 5. No puede pues alegarse ningn tipo de zona
positivo constitucional solo pueden darse invulnerable a la defensa de la constitucionalidad
1 Cfr. STC N 2409-2002-AA/TC.

2 Idem.
160
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
o la proteccin de los derechos fundamentales, 9. El Tribunal Constitucional tambin ha tenido

toda vez que la limitacin que seala el artculo oportunidad de referirse a la facultad del CNM
142 de la Constitucin como la prevista por el de imponer sanciones4, al establecer que entre
numeral 154.3 no pueden entenderse como las distintas funciones constitucionales que nues-
exencin de inmunidad frente al ejercicio de una tra Ley Fundamental le ha atribuido a tal orga-
competencia ejercida de modo inconstitucional, nismo, destaca aquella que est referida a su fa-
pues ello supondra tanto como que se procla- cultad de imponer sanciones. En efecto, el artculo
mase que en el Estado Constitucional de Dere- 154.3 de la Constitucin establece como una de
cho se pueden rebasar los lmites que impone la sus funciones la de aplicar la sancin de destitu-
Constitucin, como que contra ello no exista cin a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales
control jurdico alguno que pueda impedirlo. Supremos, y a solicitud de la Corte Suprema o de
6. En tal sentido, las resoluciones del CNM en la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente,
materia de destitucin podrn ser revisadas en a los jueces y fiscales de todas las instancias. La
sede judicial, en interpretacin, a contrario sen- resolucin final motivada, y con previa audien-
su, del artculo 154.3 de la Constitucin, cuan- cia del interesado, es inimpugnable.
do sean expedidas sin una debida motivacin, y 10. Esta facultad constitucional se complemen-
sin previa audiencia al interesado. ta con aquellas otras funciones que desempea
7. De otro lado, no puede obviarse que, en el un rgano constitucional como el CNM dentro
presente caso, la destitucin impuesta al demande nuestro ordenamiento constitucional; es de-
dante constituye una sancin que tiene como cir, con la de nombrar, previo concurso pblico
marco un procedimiento sancionatorio en sede de mritos y evaluacin personal, a los jueces y
administrativa, de tal manera que, en tanto su fiscales de todos los niveles (artculo 154.1 de
finalidad es pronunciarse sobre actos u omisio- la Constitucin), con la de ratificar, cada siete
nes antijurdicas que pudiera haber cometido el aos, a los jueces y fiscales de todos los niveles
demandante, en todos los casos la validez de la (artculo 154.2 de la Constitucin), y con la de
decisin final depender del respeto del dere- otorgar el ttulo oficial que acredita a los jueces
cho de defensa y de que est sustentada en prue- y fiscales como tales (artculo 154.4 de la Cons-
bas que incriminen a su autor como responsable titucin).
de una falta sancionable3.
11. Evidentemente, el ejercicio de estas funcio-
8. Asimismo, debe tenerse presente que en todo nes constitucionales ha de hacerse dentro del
Estado Constitucional y Democrtico de Dere- marco jurdico establecido por la Constitucin,
cho, la motivacin debida de las decisiones de la que, en tanto norma jurdico-poltica, disea
las entidades pblicas sean o no de carcter ju- tanto las facultades de los rganos constitucio-
risdiccional es un derecho fundamental que for- nales como los lmites a su ejercicio. Y esos l-
ma parte del contenido esencial del derecho a la mites, principalmente, vienen determinados por
tutela procesal efectiva. El derecho a la motiva- el principio jurdico de supremaca constitucio-
cin debida constituye una garanta fundamen- nal con lo que todo ello implica y por el res-
tal en los supuestos en que con la decisin emi- peto de los derechos fundamentales. La irrestricta
tida se afecta de manera negativa la esfera o si- observancia de uno y otro convierte el ejercicio
tuacin jurdica de las personas. As, toda decide las funciones del CNM en constitucionalmen-
sin que carezca de una motivacin adecuada, te legtimas; caso contrario, se colisiona el or-
suficiente y congruente, constituir una decisin denamiento jurdico y se vulneran los derechos
arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional. de las personas, lo que en un Estado Constitu-
Funcin Constitucional del Consejo Nacional de cional y Democrtico de Derecho no puede ser
la Magistratura: la facultad de imponer sanciones tolerado.
3 Cfr. STC N 2209-2002-AA/TC.

4 Cfr. STC N 5156-2006-AA/TC, Fundamentos N 5 al 11.
CETA 161
PROCESAL
12. Ciertamente, la exigencia de observar estos sancionatorias del CNM se cumple cuando di-
lmites es an ms intensa si de lo que se trata es cho rgano fundamenta cumplidamente su deci-
de ejercer funciones en el mbito de la imposi- sin de imponer una sancin; lo cual excluye
cin de sanciones. En estos casos, los derechos aquellos argumentos subjetivos o que carecen
fundamentales se erigen no solo como faculta- de una relacin directa e inmediata con la mate-
des subjetivas e instituciones objetivas valorati- ria que es objeto de anlisis y resolucin, y con
vas, sino tambin como autnticos lmites a la la imposicin de la sancin misma. En cuanto al
facultad sancionadora de un rgano constitucio- segundo presupuesto de legitimidad constitucio-
nal. Solo de esta manera la sancin impuesta nal, esto es, la previa audiencia del interesado,
incidir legtimamente en los derechos funda- constituye tambin una manifestacin del dere-
mentales de las personas, pues estos, cuando se cho a un debido proceso.
trata de imponer sanciones, son, a su vez, garan-
ta y parmetro de legitimidad constitucional de Sobre la competencia del Consejo Nacional de
la sancin a imponer. la Magistratura para imponer la sancin de des-
titucin a los Vocales Supremos
13. Ahora bien, a juicio del Tribunal Constitu-
cional, en el artculo 154.3 de la Constitucin 16. El artculo 154 de la Constitucin establece
subyace tanto la habilitacin al CNM para im- que: Son funciones del Consejo Nacional de
poner sanciones, como el lmite para tal facul- la Magistratura: 1. Nombrar, previo concurso
tad. En el primer caso, dicho rgano constitu- pblico de mritos y evaluacin personal, a los
cional est facultado para aplicar la sancin de jueces y fiscales de todos los niveles. Dichos
destitucin a los Vocales de la Corte Suprema y nombramientos requieren el voto conforme de
Fiscales Supremos; y, a solicitud de la Corte los dos tercios del nmero legal de sus miem-
Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, bros. 2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos
puede sancionar a los jueces y fiscales de todas los niveles cada siete aos. Los no ratificados
las instancias. En el segundo, la Constitucin no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Mi-
exige que la sancin debe ser impuesta, por un nisterio Pblico. El proceso de ratificacin es in-
lado, a travs de una resolucin final debidamen- dependiente de las medidas disciplinarias. 3. Apli-
te motivada y, por otro, con previa audiencia del car la sancin de destitucin a los Vocales de la
interesado. Solo en el supuesto de que la san- Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud
cin haya observado estas dos exigencias cons- de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales
titucionales se puede considerar legtima. Supremos, respectivamente, a los jueces y fisca-
14. En lo que toca a la facultad sancionadora del les de todas las instancias. La resolucin final,
CNM, es la propia Constitucin la que establece motivada y con previa audiencia del interesado,
que la resolucin que impone la sancin debe es- es inimpugnable. 4. Extender a los jueces y fis-
tar debidamente motivada. Al respecto, el Tribu- cales el ttulo oficial que los acredita.
nal Constitucional ha establecido en reiterados
pronunciamientos que la debida motivacin de 17. Sin embargo, tambin la Constitucin reco-
las resoluciones que imponen sanciones no cons- noce, en los artculos 99 y 100, respectivamen-
tituye solo una exigencia de las resoluciones ju- te, que corresponde a la Comisin Permanente
diciales, sino que se extiende a todas aquellas re- acusar ante el Congreso a los Vocales de la Cor-
soluciones al margen de si son judiciales o no te Suprema por infraccin de la Constitucin y
que tienen por objeto el pronunciamiento sobre por todo delito que cometan en ejercicio de sus
el ejercicio de una funcin; es imperativo, enton- funciones; as como que corresponde al Congre-
ces, que las resoluciones sancionatorias conten- so, sin participacin de la Comisin Permanen-
gan una motivacin adecuada a Derecho, como te, destituirlos sin perjuicio de cualquiera otra
una manifestacin de los principios de tutela ju- responsabilidad.
risdiccional e interdiccin de la arbitrariedad. 18. Sobre el particular, ha dicho este Tribunal5
15. En tal sentido, queda claro que la exigencia que es posible afirmar que la Constitucin, por
constitucional de motivacin de las resoluciones un lado, reconoce la facultad del Congreso de la
5 Cfr. STC N 5156-2006-AA/TC, Fundamento N 22.
162
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
Repblica para imponer la sancin de destitu- ejercen sin perjuicio de las que corresponden al
cin a los vocales supremos; y, por otro, atribu- Congreso en virtud de los artculos 99 y 100 de
ye tambin al CNM la potestad de sancionar a la Constitucin; de otro lado, que el artculo
dichos vocales con la destitucin. Quiere ello 31, inciso 2, de la Ley mencionada haya dispues-
decir que hay una contradiccin interna en la to que [p]rocede aplicar la sancin de destitu-
Constitucin? A juicio de este Colegiado, no. Si cin a que se refiere el inciso c) del artculo 21
se considera que la Constitucin, en tanto nor- de la presente Ley por las siguientes causas: (...)
ma jurdico-poltica, es una unidad principio 2. La comisin de un hecho grave que, sin ser
de unidad de la Constitucin, tales facultades delito o infraccin constitucional, compromete
tienen que ser armonizadas sin que ello impli- la dignidad del cargo y la desmerezca en el con-
que desconocer la facultad sancionadora que la cepto pblico.
propia Constitucin ha reconocido tanto al Con-
greso como al CNM principio de concordancia Anlisis del caso concreto
prctica y correccin funcional. 22. Mediante la demanda de amparo de autos, el
recurrente persigue que se declare inaplicable la
19. En tal sentido, cabe ahora precisar en qu Resolucin N 050-2005-PCNM, del 11 de no-
mbitos ejercen sus facultades de sancin el Con- viembre de 2005, mediante la que se le impone la
greso de la Repblica y el CNM. Al respecto, el sancin de destitucin del cargo de Vocal Titular
artculo 99 de la Constitucin reconoce la facul- de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
tad de acusar a los funcionarios comprendidos en En consecuencia, solicita que se ordene su rein-
dicha disposicin, entre ellos a los Vocales Su- corporacin, con el reconocimiento de todos los
premos, por infraccin de la Constitucin y por derechos inherentes al aludido cargo, incluidas
todo delito que cometan en el ejercicio de sus fun- las remuneraciones dejadas de percibir. Con vista
ciones. En concordancia con este precepto cons- a ello, corresponde a este Tribunal Constitucio-
titucional, se entiende que la facultad de sancin nal analizar los argumentos propuestos por el
reconocida al Pleno del Congreso de la Repbli- actor para sustentar su demanda, y determinar si
ca, de conformidad con el artculo 100 de la Cons- el proceso sancionatorio sustanciado por el CNM
titucin, est relacionada con la determinacin de respet las garantas mnimas exigibles a todo
responsabilidades de naturaleza poltica que se procedimiento administrativo encaminado a res-
derivan de la infraccin de la ley suprema o por tringir derechos.
la comisin de un delito de funcin.
El invocado vicio de forma
20. No es este el mbito en el cual la Constitu-
cin le ha reconocido al CNM potestad de san- 23. El recurrente alega que la cuestionada reso-
cionar con destitucin a los Vocales Supremos. lucin que le impone la sancin de destitucin
Si se tiene en cuenta que el Congreso de la Re- fue emitida por el Pleno del CNM, entre ellos,
pblica tiene competencia para destituir a los por el Dr. Ricardo La Hoz Lora, el cual se en-
Vocales Supremos por infraccin de la Consti- contraba impedido de integrar dicho Colegiado
tucin y por todo delito que cometan en el ejer- dado que ya haba resuelto sobre la misma ma-
cicio de la funcin, es obvio que estos presu- teria y adelantado opinin al expedir la Resolu-
puestos no son los que habilitan al CNM para cin N 022-2003-PCNM, del 19 de marzo de
sancionar a los vocales supremos. Por el contra- 2003, que posteriormente fue dejada sin efecto
rio, el mbito dentro del cual el referido rgano mediante sentencia recada en el proceso de
constitucional puede aplicar la sancin de desti- amparo seguido contra el CNM. Por tanto, sea-
tucin a los vocales supremos es en el discipli- la que la intervencin del mencionado conseje-
nario (artculo 154.3 de la Constitucin). ro vulnera el principio de imparcialidad y su
derecho al debido proceso, dado que ya tena una
21. Ello explica, por un lado, que el artculo 21 opinin formada respecto de su caso, habiendo
de la Ley N 26397, Orgnica del CNM haya adems sido parte demandada en el citado pro-
estipulado que: [l]as atribuciones que corres- ceso de amparo. En consecuencia, su interven-
ponden al Consejo Nacional de la Magistratura, cin carece de la objetividad e imparcialidad que
conforme al artculo 154 de la Constitucin, se debe mantener toda instancia al momento de
CETA 163
PROCESAL
resolver, incurriendo de esta manera en un vicio literal d), al establecer que Nadie ser proce-
de nulidad insalvable del acto administrativo. sado ni condenado por acto u omisin que al
tiempo de cometerse no est previamente califi-
24. El Tribunal Constitucional discrepa de di-
cado en la ley, de manera expresa e inequvoca,
cho razonamiento, y estima que la intervencin
como infraccin punible; ni sancionado con pena
del consejero Ricardo La Hoz Lora no vulnera
no prevista en la ley.
el principio de imparcialidad ni el derecho al
debido proceso del recurrente toda vez que, como 28. Sobre esta base, el Tribunal Constitucional
es de pblico conocimiento, en virtud de un ha establecido que el principio de legalidad exi-
mandato judicial recado en anterior proceso de ge no solo que por ley se establezcan los delitos,
amparo seguido entre las mismas partes, se or- sino tambin que las conductas prohibidas estn
den al CNM que emita un nuevo pronuncia- claramente delimitadas por la ley, prohibindo-
miento en el proceso disciplinario seguido al se tanto la aplicacin por analoga, como tam-
actor con arreglo a la mayora de votos exigidos bin el uso de clusulas generales e indetermi-
por el artculo 40 de su ley orgnica. nadas en la tipificacin de las prohibiciones6. A
25. En ese sentido, no puede pues invocarse a partir de esta consideracin del principio de le-
una falta de imparcialidad, y por ende, una afec- galidad y sus implicancias en la estructuracin
tacin del debido proceso por cuanto el aludido del derecho penal moderno, tambin se esta-
consejero estaba cumpliendo un mandato judi- bleci [...] que los principios de culpabilidad,
cial. No hacerlo hubiera supuesto atentar contra legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen
los principios de la funcin jurisdiccional, en principios bsicos del derecho sancionador, que
particular, el previsto en el artculo 139.2 de la no solo se aplican en el mbito del derecho pe-
Constitucin, conforme al cual, ninguna autori- nal, sino tambin en el del derecho administrati-
dad puede modificar sentencias ni retardar su vo sancionador []7.
ejecucin. En consecuencia, tal argumento debe
ser desestimado. 29. Asimismo, dispuso que [...] no debe identi-
ficarse el principio de legalidad con el principio
La alegada violacin del principio de legalidad de tipicidad. El primero, garantizado por el or-
26. El demandante aduce que la resolucin cues- dinal d del inciso 24) del artculo 2 de la Cons-
tionada vulnera el principio de legalidad por titucin, se satisface cuando se cumple con la
cuanto sustenta la sancin de destitucin en los previsin de las infracciones y sanciones en la
supuestos previstos en los artculos 184.6 y 196.4 ley. El segundo, en cambio, constituye la preci-
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, as como sa definicin de la conducta que la ley considera
en el artculo 31.2 de la Ley N 26397, Orgnica como falta [...]. El subprincipio de tipicidad o
del CNM los cuales no establecen que dichas taxatividad constituye una de las manifestacio-
infracciones deban ser sancionadas con destitu- nes o concreciones del principio de legalidad
cin. Por tanto, el CNM ha realizado una inter- respecto de los lmites que se imponen al legis-
pretacin extensiva equvoca, con la cual se est lador penal o administrativo, a efectos de que
infringiendo el principio de legalidad, dado que las prohibiciones que definen sanciones, sean
no existe infraccin ni pena sin estar previstos estas penales o administrativas, estn redacta-
en la ley. das con un nivel de precisin suficiente que per-
mita comprender sin dificultad lo que se est
27. El principio de legalidad constituye una au- proscribiendo bajo amenaza de sancin en
tntica garanta constitucional de los derechos una determinada disposicin legal. (Cfr. STC
fundamentales de los ciudadanos y un criterio N 2050-2002-AA/TC).
rector en el ejercicio del poder punitivo del Es-
tado Social y Democrtico de Derecho. La Cons- 30. En lo que al caso concreto se refiere, de la
titucin lo consagra en su artculo 2, inciso 24, cuestionada resolucin se aprecia que la sancin
6 Cfr. STC N 0010-2002-AI/TC.

164
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
de destitucin impuesta al actor se sustenta esen- infraccin constitucional, compromete la digni-

cialmente en los siguientes dispositivos: dad del cargo, a tenor del artculo 31.2 de la Ley
N 26397, Orgnica del CNM.
a. Artculo 201.1 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, que dispone que existe responsabi- 32. En tal sentido, y en la medida que, conforme
lidad disciplinaria por infraccin a los debe- al artculo 154.3 de la Constitucin, constituye
res y prohibiciones establecidas en dicha ley. una de las funciones del CNM imponer la san-
cin de destitucin a los Vocales de la Corte Su-
b. Artculo 196.4 de la Ley Orgnica del Poder prema, este Colegiado estima que, conforme a las
Judicial, conforme al cual, est prohibido a disposiciones que se han sealado en el Funda-
los magistrados admitir o formular recomen- mento N 30, supra, no se ha afectado el princi-
daciones en procesos judiciales. pio de tipicidad, toda vez que la conducta, y su
consecuente sancin, han sido establecidas con
c. Artculo 184.6 de la Ley Orgnica del Poder un nivel de precisin suficiente que permitieron
Judicial, que establece como uno de los debe- al actor comprender sin mayor dificultad lo que
res de los magistrados guardar absoluta reser- se estaba proscribiendo bajo amenaza de sancin.
va sobre los asuntos en los que interviene.
33. Evidentemente, entiende este Tribunal que
d. Artculo 31.2 de la Ley N 26397, Orgnica en materia de conductas como las materia de
del CNM, que establece que procede aplicar autos, derivadas de la actuacin de un Vocal
la sancin de destitucin a los Vocales de la Supremo en el ejercicio del cargo, el CNM cuenta
Corte Suprema por la comisin de un hecho con un mayor campo de actuacin, pues resulta
grave que, sin ser delito o infraccin consti- obvio que es materialmente imposible estable-
tucional, compromete la dignidad del cargo cer, a priori, todas y cada una de las conductas
y la desmerezca en el concepto pblico. prohibidas en la ley. Como ha quedado dicho,
de los aludidos dispositivos el demandante po-
31. Del estudio de autos y de la cuestionada re- da inferir, con meridiana claridad, cules eran
solucin queda claro que el hecho de que un las conductas en las que no poda incurrir. Por
Vocal Supremo acuda en forma voluntaria y sin lo dems, el CNM, como rgano competente,
conocimiento de los dems miembros del Cole- est facultado para controlar la actividad de los
giado que presida, al domicilio de una de las Vocales Supremos a fin de que el ejercicio de la
partes, aun cuando se trataba del entonces Presi- profesin responda a los parmetros de indepen-
dente de la Repblica, y por ms que, segn el dencia e imparcialidad exigidos por la sociedad
actor, lo que lo impuls era propiciar el bienes- a la que sirve, y a los especiales deberes y res-
tar familiar, social y de la patria, a efectos de ponsabilidades en virtud del cargo que ejercen,
recomendarle como proceder en la causa segui- lo cual, a su vez, justifica la presencia de un po-
da en su contra, esto es, que llegue a un acuerdo der disciplinario para el logro de la mayor efica-
conciliatorio, constituye una conducta que esta- cia en el ejercicio de las funciones que constitu-
ba prohibida en el artculo 196.4 de la Ley Or- cionalmente le han sido encomendadas.
gnica del Poder Judicial. Ello supone, asimis-
mo, que tampoco guard reserva sobre la causa 34. En consecuencia, y conforme a las disposi-
que tena en su conocimiento, pues adelant ciones que con detalle se ha reseado, para el
opinin sobre el caso manifestando pblicamente Tribunal Constitucional queda claro que la con-
que deba ser resuelto por conciliacin, incum- ducta atribuida al actor constitua una prohibi-
pliendo el deber previsto en el artculo 184.6 de cin regulada no solo en la Ley Orgnica del
la Ley Orgnica del Poder Judicial. El hecho gra- Poder Judicial, sino tambin en la Ley Orgnica
ve que segn el actor no amerita la destitucin del Consejo Nacional de la Magistratura a las
no ha sido, como parece entenderlo, haber pro- que se encontraba sometido el recurrente. Por
piciado la conciliacin, sino haber acudido al tanto, se ha observado el principio de legalidad
domicilio de una de las partes a efectuar reco- consagrado en el artculo 2, inciso 24), literal d)
mendaciones y, adems, no haber guardado re- de la Constitucin, aplicable en sede adminis-
serva sobre el proceso que conoca, todo lo cual trativa, razones, todas, por las cuales la deman-
constituye un hecho grave que sin ser delito, ni da debe ser desestimada en este extremo.
CETA 165
PROCESAL
Segn el actor, su conducta no afect la imparcia- 38. Pues bien, mientras la garanta de la inde-
lidad e independencia del juez pues su objetivo pendencia, en trminos generales, alerta al juez
era propiciar la conciliacin de las partes. de influencias externas, la garanta de la impar-
cialidad se vincula a exigencias dentro del pro-
35. El actor manifiesta que en su calidad de Juez ceso, definidas como la independencia del juez
y conciliador invoc pblicamente a la parte frente a las partes y el objeto del proceso mis-
demandante para que conciliara, pues era la mo. De este modo, ambas deben ser entendidas
mejor manera de resolver el conflicto, y que pos- como una totalidad, por lo que no puede alegar-
teriormente hizo lo mismo con la parte deman- se el respeto al principio de independencia mien-
dada, el entonces Presidente de la Repblica, tras existan situaciones que generen dudas razo-
reunindose con l para proponerle la misma nables sobre la parcialidad de los jueces.
institucin procesal y propiciar, de esta manera,
el bienestar familiar, social y el de la patria a 39. En esa perspectiva, el Tribunal Europeo de
travs del orden interno y el respeto de los Dere- Derechos Humanos, en importante jurispruden-
chos Humanos. Afirma que el acto de haberse cia que resulta pertinente traer a colacin, desa-
reunido en privado con el Presidente de la Rep- rroll la teora de las apariencias, indicando que
blica no puede ser considerado como una afec- si bien la imparcialidad personal de un juez se
tacin a los principios de imparcialidad, probi- presume a falta de prueba en contrario, tambin
dad e independencia de todo magistrado, por hay que tener en cuenta cuestiones de carcter
cuanto no se trat con la parte demandada asun- funcional y orgnico, y, en ese sentido, debe com-
tos jurisdiccionales, no existiendo prueba algu- probarse si la actuacin del juez ofrece garan-
na que demuestre lo contrario. Por ende, su con- tas suficientes para excluir toda duda legtima
ducta se orientaba nicamente a propiciar la con- sobre su imparcialidad, frente a lo cual se obser-
ciliacin entre las partes, no habiendo adelanta- var que, incluso las apariencias, pueden reves-
do opinin ni pronunciamiento alguno sobre el tir importancia (Casos Piersack y De Cubber).
fondo del asunto. Agrega que, tratndose del Pre- 40. Existen pues situaciones concretas que des-
sidente de la Repblica, el caso tena fuertes con- merecen la confianza que deben inspirar los tri-
notaciones polticas. bunales o determinados jueces en la sociedad,
36. El artculo 139 de la Constitucin Peruana las cuales pueden darse, entre otras, por eviden-
establece como uno de los principios propios de te prevalencia de preferencias polticas en las
la funcin jurisdiccional la independencia en el decisiones, demostraciones pblicas despropor-
ejercicio de sus funciones. El Tribunal Consti- cionadas respecto a su posicin personal en de-
tucional ha establecido8 que este principio supo- terminado fallo, falta de neutralidad en la actua-
ne un mandato para que en todos los poderes p- cin de los jueces, desacato a los deberes de la
blicos, los particulares e, incluso, al interior del propia organizacin del Poder Judicial, y, con
propio rgano, se garantice el respeto de la auto- mayor razn, la imparcialidad judicial en casos
noma del Poder Judicial en el desarrollo de sus en que el juez haya sido sancionado en reitera-
funciones, de modo que sus decisiones sean im- das oportunidades por las mismas infracciones
parciales y ms an se logre mantener esa ima- u otras relacionadas a su actuacin.
gen de imparcialidad frente a la opinin pblica. 41. En el caso concreto, el Tribunal Constitu-
37. Esta autonoma debe ser entendida desde una cional considera, contrariamente a lo alegado por
doble perspectiva: a) como garanta de la admi- el actor, y por ms que haya recomendado a
nistracin de justicia; b) como atributo del pro- ambas partes, y no solo a una de ellas que lle-
pio juez. Es en este ltimo plano donde se sientan guen a un acuerdo conciliatorio que, precisamen-
las bases para poder hablar de una real indepen- te, su conducta afect los deberes de imparciali-
dencia institucional que garantice la correcta ad- dad e independencia del juez, toda vez que su
ministracin de justicia, pues supone que el juez propio estatuto le exiga la observacin de de-
se encuentre y se sienta sujeto nicamente al im- terminados deberes y responsabilidades (artcu-
perio de la ley y la Constitucin antes que a cual- los 196.4 y 184.6 de la Ley Orgnica del Poder
quier fuerza social o influencia poltica. Judicial) en el ejercicio de su funcin.
8 Cfr. STC N 2465-2004-AA/TC, Fundamentos Ns 6 a 12.
166
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
42. En efecto, la independencia en el ejercicio que su conducta nicamente tuvo como finali-
de la funcin jurisdiccional supone mantener esa dad promover la conciliacin entre las partes,
imagen de imparcialidad frente a la opinin p- resultando inadecuada la sancin de destitucin.
blica. En el caso de autos ocurri todo lo contra- 45. La Constitucin de 1993 ha plasmado ex-
rio, pues el actor hizo declaraciones en diversos presamente en el ltimo prrafo del artculo 200
medios de comunicacin. De otro lado, la auto- el principio de proporcionalidad, y como tal,
noma en el ejercicio de la funcin implica que constituye un autntico principio general del
el magistrado est sujeto nicamente al imperio Derecho. En efecto, el Tribunal Constitucional
de la ley y la Constitucin antes que a cualquier ha prescrito que dicho principio es consustan-
fuerza o influencia poltica. Contrariamente, el cial al Estado Social y Democrtico de Derecho,
actor aduce, en su defensa, que debido a las fuer- y est configurado en los artculos 3 derechos
tes connotaciones polticas del proceso opt por constitucionales implcitos o innominados y 43
acudir al domicilio de una de las partes para de la Norma Fundamental. Sobre el particular,
proponerle la conciliacin, esto es, recomendar- ha dicho este Colegiado que, si bien la doctrina
le como deba proceder. suele hacer distinciones entre el principio de pro-
43. El juez debe ser pues un sujeto que goce de porcionalidad y el principio de razonabilidad,
credibilidad social debido a la importante labor como estrategias para resolver conflictos de prin-
que realiza como garante de la aplicacin de las cipios constitucionales y orientar al juzgador
leyes y la Constitucin, lo cual implica, obviamen- hacia una decisin que no sea arbitraria, sino
te, despojarse de cualquier inters particular o injusta, puede establecerse, prima facie, una simi-
fluencia externa, lo cual, a juicio de este Tribunal litud entre ambos principios, en la medida que
no se aprecia en el caso de autos, toda vez que el una decisin que se adopta en el marco de con-
demandante no observ una serie de deberes y res- vergencia de dos principios constitucionales,
ponsabilidades en el ejercicio de sus funciones. cuando no respeta el principio de proporcionali-
dad, no ser razonable.
La sancin de destitucin afecta los princi-
pios de razonablidad y proporcionalidad 46. Aunque la referencia al principio de propor-
cionalidad ha sido plasmada por el constituyen-
44. Alega el recurrente que al imponrsele la te en el ltimo prrafo del artculo 200, en rela-
sancin de destitucin, el CNM ha infringido los cin con los regmenes de excepcin y los dere-
principios de razonabilidad y proporcionalidad, chos restringidos o suspendidos, sin embargo,
por cuanto las decisiones de la autoridad admi- queda claro que dicho principio resulta perfec-
nistrativa, cuando impongan sanciones o esta- tamente aplicable en cualquier mbito o situa-
blezcan restricciones a los administrados, deben cin ordinaria que no revista la caracterstica de
adoptarse dentro de los lmites de la facultad atri- excepcional. As lo ha establecido este Tribunal9,
buida y manteniendo la debida proporcin entre al disponer que el principio de proporcionalidad
los medios a emplear y los fines que se debe tu- es un principio general del derecho expresamente
telar. En su caso, el actor considera que el CNM positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse
no ha actuado bajo el principio de razonabili- en cualquier mbito del derecho. En efecto, en
dad a efectos de imponer la sancin, pues no nuestro ordenamiento jurdico, este se halla cons-
tom en consideracin que no existi motiva- titucionalizado en el ltimo prrafo del artculo
cin subalterna alguna en la visita que realiz al 200 de la Constitucin. En su condicin de prin-
Presidente de la Repblica, siendo la nica fina- cipio, su mbito de proyeccin no se circunscribe
lidad la de propiciar la conciliacin y exhortarle solo al anlisis del acto restrictivo de un derecho
a que se llegue a un acuerdo de este tipo. Aduce, bajo un estado de excepcin, pues como lo dispo-
asimismo, que tampoco se satisface el principio ne dicha disposicin constitucional, ella sirve para
de proporcionalidad, por cuanto no existe una analizar cualquier acto restrictivo de un atributo
debida proporcin entre la sancin impuesta y subjetivo de la persona, independientemente de
la supuesta infraccin que se le atribuye, dado que aquel se haya declarado o no.
9 Cfr. STC N 0010-2000-AI/TC, Fundamento N 195.
CETA 167
PROCESAL
47. Como ha quedado dicho, el principio de pro- que afect su independencia e imparcialidad, ms
porcionalidad tambin encuentra sustento en el an tratndose de un Vocal Supremo que no solo
numeral 43 de la Constitucin, que define al cuenta con una mayor experiencia, sino que debe
Estado peruano como Social y Democrtico servir de parmetro de conducta y ejemplo para
de Derecho, as como en el valor justicia, pues los magistrados de las instancias inferiores, el
en la medida que dicho principio se deriva de Tribunal Constitucional estima que, dadas las
la clusula del Estado de Derecho, l no solo particulares circunstancias que rodearon al caso
comporta una garanta de seguridad jurdica, de autos, al imponerse la sancin de destitucin
sino tambin concretas exigencias de justicia no se han afectado los principios de razonabili-
material10. dad y proporcionalidad, sino que, por el con-
trario, la medida disciplinaria aplicada guarda
48. Por otra parte, importa precisar, que si el prin-
correlacin con la infracciones cometidas por el
cipio de proporcionalidad constituye un instru-
demandante.
mento de control de la discrecionalidad, y supo-
ne una correlacin entre la infraccin cometida Sobre la supuesta vulneracin del derecho al
y la sancin impuesta, a fin de determinar, en trabajo
cada caso concreto, si hubo una excesiva afecta-
51. El demandante considera que, como conse-
cin de los derechos fundamentales en juego, es
cuencia de su destitucin se viol su derecho al
evidente que el referido principio tambin se
trabajo, toda vez que al aplicrsele la referida
encuentra ntimamente ligado al concepto dig-
sancin infringindose los principios de legali-
nidad de la persona, que conforme al artculo 1
dad, del debido proceso, de razonabilidad y de
de la Constitucin, constituye el fin supremo de
proporcionalidad, se le est privando indebida-
la sociedad y del Estado.
mente de su derecho al trabajo y a la permanen-
49. A partir de ello, y en lo que al control de la cia en el servicio, los cuales se encuentran con-
potestad sancionadora se refiere, este Colegia- sagrados en los artculos 22 y 146.3 de la Cons-
do ha dejado claramente establecido11 que es titucin Poltica.
precisamente en el seno de la actuacin de la
52. El Tribunal Constitucional discrepa de di-
Administracin donde el principio de proporcio-
cho argumento, toda vez que, en principio, el
nalidad cobra especial relevancia, debido a los
derecho al trabajo no es un derecho absoluto.
mrgenes de discrecin con que inevitablemen-
De otro lado, en el caso de los magistrados, la
te acta la Administracin para atender las de-
permanencia en el servicio no es infinita, sino
mandas de una sociedad en constante cambio,
que est supeditada a mantener y observar una
pero tambin, debido a la presencia de clusulas
conducta e idoneidad propias de la funcin, a
generales e indeterminadas como el inters ge-
tenor de lo dispuesto por el artculo 146.3 de la
neral o el bien comn, que deben ser compatibi-
lizados con otras clusulas o principios igual- Constitucin. En ese sentido, al haber el actor
mente abiertos a la interpretacin, como son los incurrido en causal de destitucin, conforme a
derechos fundamentales o la propia dignidad de los fundamentos hasta ahora expuestos, y supo-
las personas. ner el trmino de la relacin laboral por causas
atribuibles a l, este Colegiado entiende que ello
50. En lo que al caso concreto se refiere y, en no puede significar, en modo alguno, violacin
concordancia con los fundamentos hasta ahora del derecho al trabajo que garantiza al trabaja-
expuestos, de los que se ha concluido que el re- dor no ser despedido sin justificacin alguna.
currente incumpli el deber de guardar absoluta
reserva sobre la causa en la que intervena, y que Consideraciones finales
incurri en la prohibicin de formular recomen- 53. Conviene precisar, adems, que tampoco flu-
daciones a las partes y en particular, al Presi- ye de autos que durante el desarrollo del proce-
dente de la Repblica, a quien adems visit en dimiento administrativo sancionador instaurado
su domicilio lo cual constituye un hecho grave al recurrente se haya vulnerado su derecho de
10 Cfr. STC N 0010-2000-AI/TC, Fundamento N 140.

168
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
defensa, pues de las pruebas presentadas tanto por de destitucin impuesta al actor sobre la base de
el demandante como por el demandado, se aprecia fundamentos objetivos y coherentes con la ma-
que pudo efectuar sus descargos y plantear todo teria de pronunciamiento, excluyendo argumen-
tipo de recursos y medios impugnatorios. tos subjetivos o que no guardan una relacin di-
recta con el asunto objeto de resolucin y con la
54. En cuanto al derecho a la motivacin de las
imposicin de la sancin misma, razones, todas,
resoluciones, conviene precisar, tambin, que
por las que una presunta vulneracin del dere-
este comporta, de manera general, una exigen-
cho a la motivacin de las resoluciones tampo-
cia en el sentido de que los fundamentos que
sustentan la resolucin deben ser objetivos y co ha sido acreditada.
coherentes con la materia de pronunciamien- 57. Consecuentemente con todo lo expuesto, el
to, quedando fuera de ella consideraciones de Tribunal Constitucional estima que, al expedir
orden subjetivo o que no tienen ninguna rela- la cuestionada resolucin de destitucin, el Con-
cin con el objeto de resolucin. Tan arbitraria sejo Nacional de la Magistratura no ha vulnera-
es una resolucin que no est motivada o est do derecho constitucional alguno, sino que, por
deficientemente motivada como aquella otra en el contrario, ha ejercido la atribucin conferida
la cual los fundamentos no tienen una relacin por el numeral 154.3 de la Constitucin Poltica
lgica con lo que se est resolviendo. del Per.
55. En lo que a la motivacin de las resolucio- Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional,
nes de destitucin de magistrados expedidas por con la autoridad que le confiere la Constitucin
el CNM se refiere, este Tribunal ha estableci- Poltica del Per y con el fundamento de voto
do12 que la debida motivacin de las resolucio- del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega
nes que imponen sanciones no constituye solo
una exigencia de las resoluciones judiciales, sino HA RESUELTO
que se extiende a todas aquellas al margen de Declarar INFUNDADA la demanda.
si son judiciales o no, como las administrativas
que tienen por objeto el pronunciamiento sobre Publquese y notifquese.
el ejercicio de una funcin. Asimismo, deben SS. VERGARA GOTELLI; MESA RAMREZ; LVAREZ
fundamentarse en la falta disciplinaria, es decir, MIRANDA
en fundamentos que estn dirigidos a sustentar
la sancin de destitucin. Es imperativo, enton-
ces, que las resoluciones sancionatorias conten- FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS-
gan una motivacin adecuada a derecho, como TRADO VERGARA GOTELLI
una manifestacin del principio de tutela juris- Emito el presente fundamento de voto por las
diccional e interdiccin de la arbitrariedad. As, siguientes consideraciones:
la exigencia constitucional de motivacin de las
resoluciones sancionatorias del CNM se cum- Demanda
ple cuando dicho rgano fundamenta cumplida-
1. Con fecha 17 de febrero de 2006 el recurrente
mente su decisin de imponer una sancin, lo
cual excluye aquellos argumentos subjetivos o interpone demanda de amparo contra el Consejo
Nacional de la Magistratura (en adelante CNM),
que carecen de una relacin directa e inmediata
contra los consejeros Francisco Delgado de la
con la materia que es objeto de resolucin y con
Flor, Ricardo La Hoz Lora, Edwin Vegas Gallo,
la imposicin de la sancin misma.
Efran Anaya Crdenas y Maximiliano Crdenas
56. En el caso concreto, de la cuestionada reso- Daz, con el objeto de que se declare inaplicable
lucin de destitucin expedida por el emplaza- la Resolucin N 050-2005-PCNM, del 11 de
do CNM se aprecia que esta se sustenta en ar- noviembre de 2005, resolucin por la que se dis-
gumentos de orden disciplinario, es decir, en pone la destitucin del cargo de Vocal Titular de
argumentos orientados a sustentar la sancin la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
12 Cfr. STC N 5156-2006-PA/TC.
CETA 169
PROCESAL
razn por la cual solicita se ordene su reincor- contra la majestad del Poder Judicial, por lo que
poracin, con el reconocimiento de todos los la sancin ha sido debidamente impuesta al re-
derechos inherentes al aludido cargo, incluidas currente no habindose vulnerado de manera al-
las remuneraciones dejadas de percibir. guna sus derechos constitucionales.
Contestacin de la demanda La recurrida revocando la apelada declara im-
2. El Presidente del CNM contesta la demanda procedente la demanda considerando que es de
solicitando que sea desestimada en atencin a lo aplicacin el artculo N 5 inciso 7) del Cdigo
establecido en el artculo 5 inciso 7) del Cdigo Procesal Constitucional, puesto que el CNM es
Procesal Constitucional, el que establece que no un rgano autnomo entre cuyas funciones se
proceden los procesos constitucionales cuando encuentra la de imponer sanciones a los Vocales
se cuestionen sus resoluciones definitivas en de la Corte Suprema y Fiscales Supremos as
materia de destitucin y ratificacin de jueces y como a los jueces y fiscales de todas las instan-
fiscales, siempre que se encuentren debidamen- cias siempre que se cumplan con los requisitos
te motivadas y hayan sido dictadas con previa exigidos en el artculo 154 inciso 3) de la Cons-
audiencia del interesado. Agrega que el proceso titucin Poltica del Per.
disciplinario sancionador fue desarrollado bajo Resoluciones del CNM
los parmetros legales y constitucionales previs-
tos, determinndose finalmente la responsabili- 4. La Constitucin Poltica del Per establece
dad disciplinaria del demandante. que el CNM es un rgano autnomo e indepen-
diente por lo que ningn rgano puede tener in-
Los hechos por los que se le abrieron proceso jerencia en su actuar, puesto que ello constitui-
disciplinario al recurrente tienen su origen en el ra una intervencin vedada por la Carta Funda-
proceso judicial de filiacin en el que el doctor mental.
Silva Vallejo siendo el vocal interviniente acu-
di al domicilio del entonces Presidente de la 5. Dentro de las facultades otorgadas al CNM
Repblica Seor Toledo Manrique, por lo que tenemos la de destituir y ratificar a jueces y fis-
con dicho acto adelant opinin respecto a la cales. Dichas resoluciones son inimpugnables.
resolucin del proceso que se tramitaba, mani- Pero se observa que este enunciado tajante y
festando incluso pblicamente que el proceso excluyente tiene dos requisitos indispensables
deba ser resuelto por conciliacin, lo que aten- que deben ser cumplidos para que dichas reso-
ta evidentemente con los deberes de imparciali- luciones puedan ser legtimas y vlidas; estas son
dad, probidad e independencia que debe obser- a) Que la resolucin est motivada y;
var todo magistrado del Poder Judicial. En tal
sentido considera el CNM que actu debidamen- b) Que dicha resolucin haya sido expedida con
te al sancionar con destitucin al recurrente. previa audiencia del interesado.
La Procuradora Pblica de la Presidencia del 6. En la causa N 0896-2008-AA/TC (caso Wal-
Consejo de Ministros a cargo de la defensa de de Juregui) expres en mi voto singular que:
los asuntos judiciales del CNM contesta la de- Debe tenerse presente que el Tribunal Consti-
manda reproduciendo los fundamentos esgrimi- tucional es el intrprete mximo de la Constitu-
dos por el Presidente de dicho rgano. Agrega cin y defensor supremo de los derechos funda-
que la demanda debe ser desestimada en aten- mentales de la persona humana. En este sentido
cin al artculo 154 inciso 3) de la Constitucin cuando comprueba que se est vulnerando un
Poltica del Per. derecho fundamental de la persona humana pro-
Pronunciamiento de las instancias precedentes tegido por la Constitucin del Estado busca el
mecanismo para la defensa de dicho derecho,
3. El Sexagsimo Primer Juzgado Especializado siendo en consecuencia este pronunciamiento
en lo Civil de Lima con fecha 28 de junio de 2006 inimpugnable, debiendo ser acatado por todos
declar infundada la demanda de amparo consi- los rganos del Estado.
derando que la conducta del Vocal Supremo de
acudir de manera voluntaria y sin conocimiento El CNM considera segn manifiesta en la resolu-
de los dems miembros atenta gravemente cin en anlisis que este colegiado ha interferido
170
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
en sus funciones, sealadas por la Constitucin. ha satisfecho la exigencia legal o constitu-

Ante dicha consideracin debemos expresar que cional cuando este, creyendo que ha motiva-
el artculo 142 de la Constitucin Poltica del do diciendo cualquier cosa, se ha alejado de
Per seala que no son revisables las resolucio- su cometido.
nes del CNM, criterio que debe compatibilizarse
Ese Supremo Contralor es el Tribunal Constitu-
con el inciso 7) del artculo 5 del Cdigo Proce-
cional. Por ello es que se afirma que no puede
sal Constitucional que seala que No proceden
existir para este islas o sectores constitucionales
los procesos constitucionales cuando:
en los que no pueda penetrar.
7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del
7. Entonces podemos concluir afirmando que las
Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales, resoluciones emitidas por el CNM cumplan con
siempre que dichas resoluciones hayan sido los requisitos exigidos por el artculo 154 inciso
motivadas y dictadas con previa audiencia al in- 3) de la Constitucin Poltica del Per es inim-
pugnable conforme lo seala el artculo 142 de
teresado;
la Constitucin Poltica del Per.
Se colige de lo sealado precedentemente que
las resoluciones del CNM sern inimpugnables Motivacin de resoluciones
cuando: 8. Este colegiado en reiterada jurisprudencia ha
- La resolucin sea motivada y; sealado que toda resolucin debe estar debida-
mente motivada. Pero es aqu donde se presenta
- Se haya dictado previa audiencia del interesado. el cuestionamiento de qu debe entenderse por
Si las resoluciones emitidas por el CNM care- debidamente motivada y para quin debe ser
cieran de alguno de estos requisitos, el Tribunal debida dicha motivacin. En este sentido este
puede, legtimamente, declarar su nulidad, con- colegiado muchas veces ha ingresado al fondo
forme lo hizo con las resoluciones declaradas de la controversia por la simple etiqueta de vio-
nulas en el proceso de amparo N 5156-2006- lacin del derecho a la tutela procesal efectiva
PA/TC, por lo que el emplazado debi cumplir especficamente del derecho a la motivacin de
lo ordenado. las resoluciones lo que no solo se le ha acusa-
do de desnaturalizar el proceso constitucional
Al respecto es menester considerar que: sino que tambin ha sido censurado por diver-
a) La exigencia de motivacin antes expuesta, sos rganos del Estado por su injerencia en m-
para ser tal, tiene que ser racionalmente inter- bitos circunscritos por la propia constitucin a
pretativa y suficiente para fundamentar, fcti- determinados organismos estatales.
ca y jurdicamente, la decisin. Es decir, una 9. Entonces es preciso delimitar la actuacin de
resolucin no puede entenderse motivada si este tribunal solo para casos en los que las reso-
quien la expide no tiene facultad o competen- luciones del CNM carezcan de los requisitos
cia para ello, las consideraciones con las que exigidos por la norma fundamental, es decir que
dice o cree fundamentar su decisin son abe- solo si no est debidamente motivado o si no ha
rrantes o absolutamente ajenas al tema en con- habido audiencia previa del interesado puede
flicto, o si la Constitucin o la Ley le exigen o existir una injerencia y/o tramitacin legtima por
le niegan a su vez, una posicin determinada. parte del Tribunal Constitucional, ya que de lo
No es por tanto el tamao o la dimensin de contrario se estara yendo en contra de lo esta-
la fundamentacin la que refleja si se cumple blecido en la Constitucin Poltica del Per.
con la exigencia de la motivacin sino si ra-
cional y propiamente quien resuelve explica 10. En tal sentido si la resolucin emitida por el
las razones por las que hace lo que hace. De CNM cumple con los requisitos de debida moti-
all que una mala motivacin puede ser equi- vacin no puede existir interferencia ni control
parada a falta de motivacin; y por parte de ningn rgano estatal, ya que esto
desnaturalizara la propia existencia del rgano a
b) Que ante la ausencia de motivacin tiene quien la propia constitucin ha designado. Por ello
que existir un contralor con autoridad y no puede aceptarse que de la sola alegacin de
competencia para decirle al infractor que no violacin del derecho a la tutela judicial efectiva
CETA 171
PROCESAL
se ingrese a revisar resoluciones emitidas por el que la ausencia de argumentos o la insufi-

CNM, ya que ello implicara la revisin de todas ciencia de fundamentos resulta manifiesta
las resoluciones emitidas por este ente constitu- a la luz de lo que en sustancia se est deci-
cional, haciendo las veces de fiscalizador, lo que diendo. (1. Nos remite a la STC N 1291-
va en contra de la propia carta constitucional. 2000-AA/TC).
11. Por ello este colegiado seal en la causa e) La motivacin sustancialmente incongruen-
N 3943-2006-AA que: te. El derecho a la tutela judicial efectiva y,
en concreto, el derecho a la debida motiva-
Sin embargo no todo ni cualquier error en cin de las sentencias, obliga a los rganos
el que eventualmente incurra una resolucin judiciales a resolver las pretensiones de las
judicial constituye automticamente una vio- partes de manera congruente con los trmi-
lacin del contenido constitucionalmente nos en que vengan planteadas, sin cometer,
protegido del derecho a la motivacin de las por lo tanto, desviaciones que supongan mo-
resoluciones judiciales. A juicio del Tribu- dificacin o alteracin del debate procesal (in-
nal, el contenido constitucionalmente garan- congruencia activa). Desde luego, no cual-
tizado de este derecho queda delimitado en quier nivel en que se produzca tal incumpli-
los siguientes supuestos: miento genera de inmediato la posibilidad de
a) Inexistencia de motivacin o motivacin apa- su control mediante el proceso de amparo. El
rente. incumplimiento total de dicha obligacin, es
decir, el dejar incontestadas las pretensiones,
b) Falta de motivacin interna del razonamien- o el desviar la decisin del marco del debate
to, que se presenta en una doble dimensin; judicial generando indefensin, constituye
por un lado, cuando existe invalidez de una vulneracin del derecho a la tutela judicial y
inferencia a partir de las premisas que esta- tambin del derecho a la motivacin de la
blece previamente el Juez en su decisin; y, sentencia (incongruencia omisiva).
por otro, cuando existe incoherencia narrati-
va, que a la postre se presenta como un dis- 12. Respecto a lo expresado debe agregarse que
curso absolutamente confuso incapaz de para que proceda la revisin de una resolucin
transmitir, de modo coherente, las razones que por norma fundamental se ha establecido
en las que se apoya la decisin. Se trata, en como inimpugnable el agravio o afectacin al
ambos casos, de identificar el mbito consti- derecho fundamental debe ser evidente, de ma-
tucional de la debida motivacin mediante nera que se haga inevitable la intervencin por
el control de los argumentos utilizados en la parte de este colegiado como supremo intrpre-
decisin asumida por el juez o tribunal, ya te de la Constitucin y como protector de los
sea desde la perspectiva de su correccin l- derechos fundamentales de la persona humana.
gica o desde su coherencia narrativa. 13. En conclusin considero que solo podr in-
c) Deficiencias en la motivacin externa; justi- tervenir este colegiado cuando se cuestionen re-
ficacin de las premisas, que se presenta soluciones judiciales del CNM que estando apa-
cuando las premisas de las que parte el Juez rentemente motivadas son vulneratorios de de-
no han sido confrontadas o analizadas res- rechos fundamentales de la persona humana, por
pecto de su validez fctica o jurdica. lo que se presenta la exigencia de la interven-
cin de este colegiado.
d) La motivacin insuficiente, referida bsica- En el presente caso
mente al mnimo de motivacin exigible
atendiendo a las razones de hecho o de dere- 14. En el caso de autos se observa que el recu-
cho indispensables para asumir que la deci- rrente solicita la inaplicacin de la Resolucin
sin est debidamente motivada. Si bien, N 050-2005-PCNM, del 11 de noviembre de
como ha establecido este Tribunal, no se tra- 2005, por la que se le impone la sancin de des-
ta de dar respuestas a cada una de las preten- titucin del cargo de Vocal Titular de la Corte
siones planteadas, la insuficiencia, vista aqu Suprema de Justicia de la Repblica, y en con-
en trminos generales, solo resultar relevan- secuencia se le reponga en el cargo que vena
te desde una perspectiva constitucional si es desempeado.
172
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
15. Se observa que el recurrente fue sancionado resolver, teniendo adems pleno conocimiento
por asistir al domicilio del entonces Presidente de la importancia y relevancia del resultado del
de la Repblica, Dr. Alejandro Toledo Manrique, proceso por parte de la opinin pblica porque
quien era parte demandada en un proceso civil a la sazn el demandado era el Presidente de la
de filiacin en el que el amparista Silva Vallejo Repblica. Esta visita result evidentemente
intervena como Vocal de la Sala que deba juz- sospechosa por inusual, pretensamente furtiva
gar en dicho caso. Adems se evidencia que y por tanto con desconocimiento total de la de-
emiti opinin adelantada, luego de ser descu- mandante.
bierta tal inopinada visita, al comienzo negada
por l y despus aceptada, con la excusa de que 17. Es en atencin a lo sealado que la resolu-
el proceso deba ser resuelto por conciliacin. cin emitida por el CNM no ha vulnerado dere-
cho alguno del recurrente, puesto que el referido
16. En tal sentido se aprecia que el recurrente rgano constitucional ha actuado de conformidad
protagoniz hechos que sin ser delito atenta- con el artculo 142, en concordancia con el 154,
ron contra los deberes que debe cumplir todo inciso 3), de la Constitucin Poltica del Per.
juez del Poder Judicial, puesto que el cargo de
Juez implica el cumplimiento de los principios 18. En consecuencia la demanda propuesta debe
de imparcialidad, probidad e independencia, ser desestimada por infundada
principios que se han visto transgredidos con la
Mi voto es porque la demanda sea declarada
actitud del magistrado recurrente al acudir al
INFUNDADA
domicilio de una de las partes durante la trami-
tacin de un proceso judicial que l mismo iba a S. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Procesal Constitucional

Artculo 5.- No proceden los procesos constitucionales cuando:
()
7.- Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de destitucin y ratificacin de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido mo-
tivadas y dictadas con previa audiencia al interesado; ()
Constitucin Poltica
Artculo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura
()
3.- Aplicar la sancin de destitucin a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos,
respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolucin final, motivada y con
previa audiencia del interesado, es inimpugnable. ()
COMENTARIO
En el presente caso, el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda presentada por el ex

vocal, Jos Antonio Silva Vallejo, en contra de la Resolucin N 050-2005-PCNM, emitida por el
Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), el 11 de noviembre de 2005, mediante la cual se le
impone la sancin de destitucin del cargo de vocal titular de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, por haber incurrido en faltas graves contempladas en las Leyes Orgnicas del Poder
CETA 173
PROCESAL
Judicial y del Consejo Nacional de la Magistratura al haber visitado a una de las partes en un
proceso en el cual l era juzgador. Nos estamos refiriendo a los sucesos ocurridos con motivo del
proceso que se instaurara al ex Presidente de la Repblica, Alejandro Toledo, sobre reconocimiento
de paternidad. En ese proceso, el ex vocal supremo no solo expres pblicamente su posicin en el
caso (con lo cual adelant opinin), sino que tambin concurri de manera privada al domicilio del
ex presidente. Ambas conductas configuran graves atentados contra exigencias que la propia norma
fundamental ha establecido a quienes ejerzan la delicada labor de impartir justicia: los principios de
independencia, imparcialidad y autonoma del Poder Judicial.
Funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: destitucin de vocales supremos
Ciertamente, el primero de los temas a abordar est referido a la funcin constitucional que cumple
el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM). Y es que este rgano constitucional es el encargado,
entre otras funciones, de destituir a los magistrados de la Corte Suprema de la Repblica. As, el
numeral 3 artculo 154 de la Constitucin contempla esta posibilidad, sealando que en estos casos
la resolucin que emita el CNM ser inimpugnable. No obstante, entre las dems funciones encarga-
das a este rgano, encontramos la contemplada en el artculo 142 de la Norma Fundamental, en la
cual se dispone que no sean revisables en sede judicial aquellas resoluciones en materia de evalua-
cin y ratificacin. En ese sentido, hallamos dos tipos de procedimientos que se siguen en sede del
consejo: por un lado, la destitucin de jueces; y por el otro, su evaluacin y ratificacin.
Ahora bien, de ambas disposiciones podra entenderse que no es posible ejercer un control de cons-
titucionalidad sobre las decisiones emitidas por este rgano constitucional. Sin embargo, la propia
Constitucin, seguida de reiterada jurisprudencia del mximo intrprete, ha indicado que el presu-
puesto de validez de estas afirmaciones es que las funciones ejercidas por el CNM sean ejercidas con
pleno respeto de la Constitucin y los derechos fundamentales; esto es, que se haya seguido un proce-
dimiento regular. Y es que estamos hablando de la teora de los poderes constituidos, segn la cual,
rganos como este operan dentro de las funciones que le han sido conferidas constitucionalmente y
deben respetar los lmites establecidos en la Constitucin; es decir, operan con autonoma sin que
ello signifique que se conviertan en poderes autrquicos que desconozcan, en su actuacin, sus fun-
ciones y obligaciones. Todo ello faculta al Tribunal Constitucional para ejercer el control de consti-
tucionalidad sobre las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura.
Por otra parte, ha reiterado que las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura tienen
validez constitucional en tanto no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos funda-
mentales de la persona contenidos en la Constitucin, lo que supone que si son emitidas de una forma
tal que desvirtan el conjunto de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que
reconoce la norma fundamental, no existe razn que invalide o deslegitime el control constitucional
que advierte la Constitucin en sus artculos 201 y 202; del mismo modo en que viene dispuesto en el
numeral 7 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.
[C]uando el artculo 142 de la Constitucin establece que no son revisables en sede judicial las
resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de
jueces, (...) el presupuesto de validez de dicha afirmacin se sustenta en que las consabidas funciones
que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los lmites y alcances que la
Constitucin le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al
margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la
misma teora de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autono-
ma dentro de sus funciones, pero sin que tal caracterstica los convierta en entes autrquicos que
174
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
desconocen o hasta contravienen lo que la misma carta les impone. El Consejo Nacional de la Magis-
tratura, como cualquier rgano del Estado, tiene lmites en sus funciones, pues resulta indiscutible
que estas no dejan en ningn momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma
fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no
contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos
en la Constitucin, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que
desvirtan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella
reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn que invalide o deslegitime el control constitucional
sealado a favor de este Tribunal en los artculos 201 y 202 de nuestro texto fundamental1.
Requisitos para el control constitucional de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura
Como ya sealamos en las lneas anteriores, el artculo 5 numeral 7 del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, al reconocer que no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen las resolucio-
nes definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitucin y ratificacin de
jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audien-
cia del interesado; no ha hecho ms que compatibilizar este artculo con la interpretacin que ha
realizado el Tribunal Constitucional del artculo 142 de la Constitucin.
Justamente, es por esta razn que el Colegiado ha establecido que ello es as siempre que se cumplan
irrestrictamente ambos presupuestos: motivacin y audiencia previa del interesado; pues de lo con-
trario, no podr asumir competencia para determinar la legitimidad constitucional de las resolucio-
nes del Consejo Nacional de la Magistratura. Siendo ello as, debe quedar claramente establecido
que el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intrprete y guardin de la supremaca jurdica de
la Constitucin y de los derechos fundamentales, no solo puede, sino que tiene el deber de someter a
control constitucional las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura cuando eventual-
mente puedan resultar vulneradoras de los derechos fundamentales de las personas2. De all que,
cuando se compruebe, del anlisis de las pruebas aportadas por las partes, que el demandante pudo
efectuar sus descargos y plantear todo tipo de recursos y medios impugnatorios, se habr cumplido
con el requisito de audiencia previa, como seala el tribunal que ha ocurrido en esta oportunidad,
toda vez que el ex vocal Silva Vallejo present todos sus descargos a lo largo del procedimiento
disciplinario sancionatorio, como consta de autos segn advierte el Colegiado.
Exigencia de motivacin de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura
En cuanto a la exigencia de motivacin de las resoluciones de destitucin, el Tribunal siguiendo su
jurisprudencia considera que se cumple con este requisito cuando dicho rgano fundamenta debi-
damente su decisin de imponer una sancin, lo cual excluye argumentos subjetivos o que carecen de
una relacin directa e inmediata con la materia que es objeto de resolucin y con la imposicin de la
sancin misma. Debido a ello, estima que en este caso el magistrado Silva Vallejo al haber incumpli-
do su deber de guardar absoluta reserva sobre la causa en la que intervena, y faltar a la prohibicin
expresa de formular recomendaciones a las partes, como sucedi en este caso en el cual visit en su
domicilio al ex presidente Alejandro Toledo, se han configurado hechos graves que afectaron su
independencia e imparcialidad, sobre todo por tratarse de un vocal supremo que no solo cuenta con
una mayor experiencia, sino que debe servir de parmetro de conducta y ejemplo para los magistra-
dos de las instancias inferiores. Es decir, para el Colegiado la sancin impuesta se ha fundado en
1 STC Exp. N 2409-2002-AA/TC, f. j. 2. b.

2 STC Exp. N 08495-2006-PA/TC, ff. jj. 5 y 6.
CETA 175
PROCESAL
argumentos objetivos y coherentes, razones por las que una presunta vulneracin del derecho a la
motivacin tampoco se acredit en el proceso de amparo3.
Respeto a los principios de la funcin jurisdiccional: Teora de las apariencias
En efecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que, debido a la delicada labor que desempea el
juez, como garante de la aplicacin de las leyes y la Constitucin, debe gozar de credibilidad social.
Para ello, tiene que despojarse de intereses particulares o cualquier influencia externa que pueda
incidir en sus decisiones. Ciertamente, la independencia constituye uno de los principios propios de
la funcin jurisdiccional que supone que tanto el poder pblico como los particulares y, dentro del
propio rgano judicial, se respete la autonoma del Poder Judicial, de modo que sus decisiones sean
imparciales y que esta imagen se proyecte a la sociedad.
Como bien seala el profesor Castillo Crdova4, uno de los criterios para determinar el contenido del
derecho al juez imparcial viene dado por la necesaria confianza de los justiciables en los tribunales.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que en virtud de la teora de las apariencias5
sentada en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos si bien la imparcialidad
del juez se presume mientras no exista prueba en contrario, en el caso de la imparticin de justicia
deben considerarse cuestiones de ndole funcional y orgnica. As, debe comprobarse que la actua-
cin del juez ofrece las garantas suficientes de tal modo que quede excluida cualquier duda (legti-
ma, segn indica el Tribunal) sobre su imparcialidad, para lo cual deben observarse, incluso, las
apariencias. Y es que estas revisten una mxima importancia, pues situaciones que hagan desmerecer
la confianza social (del pblico en general) de la que debe gozar un juez, afecta directamente no solo
contra el referido principio, sino contra el sistema democrtico en su conjunto. Entre estas situacio-
nes que generan desconfianza hallamos, entre otras: evidente prevalencia de preferencias polticas
en las decisiones, demostraciones pblicas desproporcionadas respecto a su posicin personal en
determinado fallo, falta de neutralidad en la actuacin de los jueces, desacato de los deberes de la
propia organizacin del Poder Judicial, as como la imparcialidad judicial en caso de que el juez
haya sido sancionado en reiteradas oportunidades por las mismas infracciones u otras relacionadas
con su actuacin (fundamento jurdico 40 de la sentencia comentada); conductas, todas, que generan
desconfianza en el sistema de imparticin de justicia, terminando por debilitar de esta forma las
bases democrticas del Estado.
Como bien seala el profesor Castillo Crdova, [s]i se trata de generar el convencimiento en la
ciudadana acerca de la imparcialidad judicial, el juez no solo tiene la obligacin de actuar impar-
cialmente, sino que adems esa imparcialidad debe manifestarse hacia fuera. Sin embargo, esta
apariencia debe ir acompaada de una razn que la justifique.
3 En ese sentido podemos encontrar tambin lo sealado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 03361-2004-AA/TC, f. j. 2.
4 CASTILLO CRDOVA, Luis. El derecho fundamental al juez imparcial: influencias de la jurisprudencia del TEDH sobre la del
Tribunal Constitucional espaol. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007, Konrad Adinauer Stiftung, Mon-
tevideo, 2007, p. 127.
5 Una lnea jurisprudencial en este sentido se ha venido consolidando en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a partir del
caso Del Court (sentencia del 17 de enero de 1970). En esa oportunidad el Alto Tribunal resalta la importancia de las apariencias
en la labor de los tribunales por primera vez. As, seal: si tomamos en cuenta el adagio justice must not only be done; it must
also be seen to be done estas consideraciones permitiran albergar alguna duda sobre la naturaleza satisfactoria del sistema
[penal belga] en cuestin. Citado por CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 128. Posteriormente, en el caso Piersack contra
Blgica (sentencia del 1 de octubre de 1982, apartado 30), as como en el caso CAMPBELL y FELL (sentencia del 28 de junio de
1984) y, ms recientemente entre otros, en el caso Salov contra Ucrania (sentencia del 6 de setiembre de 2005). As, podemos
apreciar cmo este criterio ha ido evolucionando en la jurisprudencia, desde ser considerado segn seala Castillo Crdova
como un criterio de cierta importancia hasta lograr tener importancia capital.
176
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
Ahora bien, respecto a los principios a los cuales se hace referencia en la sentencia, resulta importan-
te hacer algunas consideraciones. Ciertamente, el artculo 139 de la Constitucin nos plantea la
exigencia de principios de la funcin jurisdiccional; es decir, principios rectores de la labor que
realicen todos aquellos rganos encargados de impartir justicia, incluyendo a aquellos que tengan
funciones cuasi jurisdiccionales. Corresponde, entonces, sealar que el principio de independencia
ha sido definido por el propio Tribunal como como aquella capacidad autodeterminativa para pro-
ceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos
que fijan la Constitucin y la ley. En puridad, se trata de una condicin de albedro funcional6. As,
este principio exige que el legislador adopte medidas necesarias y oportunas a fin de que los rganos
jurisdiccionales y quienes los integran impartan justicia con sujecin a las leyes y la Constitucin, sin
aceptar injerencias de ningn tipo. Este principio, a su vez, tiene dos vertientes: a) por un lado, una
dimensin externa, segn la cual la autoridad judicial, en el desarrollo de la funcin jurisdiccional,
no puede sujetarse a ningn inters que provenga de fuera de la organizacin judicial en conjunto, ni
admitir presiones para resolver un caso en un determinado sentido. Las decisiones de la autoridad
judicial, ya sea que esta se desempee en la especialidad constitucional, civil, penal, penal militar,
laboral, entre otras, no pueden depender de la voluntad de otros poderes pblicos (Poder Ejecutivo o
Poder Legislativo, por ejemplo), partidos polticos, medios de comunicacin o particulares en gene-
ral, sino tan solo de la Constitucin y de la ley que sea acorde con esta7. Sin embargo, lo sealado
no significa en modo alguno que el juez goce de una discrecin absoluta en sus decisiones, pues el
principio de independencia judicial tiene como correlato que el juzgador solo se encuentre sometido
a la Constitucin y a la ley (constitucionalmente legtima), tal como se desprende de los artculos 45
y 146 numeral 1 de la Constitucin y; b) una independencia interna, que no es otra que aquella
vinculada a los aspectos propios de la organizacin judicial, a saber: 1) la autoridad judicial, en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, no puede sujetarse a la voluntad de otros rganos judiciales,
salvo que medie un medio impugnatorio; y, 2) que la autoridad judicial, en el desempeo de la fun-
cin jurisdiccional, no pueda sujetarse a los intereses de rganos administrativos de gobierno que
existan dentro de la organizacin judicial8. A travs del primero de estos dos, se prohbe a los
rganos superiores ordenar a los inferiores resolver en un determinado sentido, si es que no existe
medio impugnatorio alguno que permita darle trmite; mientras que, por el otro, este principio impli-
ca separar las funciones administrativas de las judiciales que pudieran realizar los jueces.
En cuanto a la imparcialidad, debemos sealar que este principio se encuentra estrechamente vincu-
lado al principio de independencia funcional; en la medida en que se refiere a todas aquellas circuns-
tancias de carcter interno que se presentan (exigencias internas propias del proceso). En ese senti-
do, tenemos dos acepciones de este principio. As, desde una visin subjetiva, [s]e refiere a cual-
quier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del
proceso. El caso de la jurisdiccin especializada en lo militar constituye un supuesto especial en el
que se pueden presentar serios inconvenientes para la imparcialidad9. Por ltimo, en el caso de la
imparcialidad objetiva, debemos considerarla como aquella influencia negativa que puede tener el
juez en la estructura interna del sistema de justicia, restndole con ello imparcialidad a su actuacin.
Esto es, si el sistema no le ofrece las suficientes garantas se atenta contra este principio.
6 STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, f. j. 28.

7 STC Exp. N 004-2006-PI/TC, f. j. 18, a.
8 Ibdem, f. j. 18, b.
9 Ibdem, f. j. 20, a.
CETA 177
PROCESAL
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
BAZN SEMINARIO, Csar. Unas de cal y otras de arena. Anlisis de dos casos de destitu-
ciones de jueces resueltos por el Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurispruden-
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178
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
Se puede condicionar la concesin de

un beneficio penitenciario como la semilibertad
al pago de la reparacin civil de un proceso
penal anterior?

Caso: Alexander Flores Martel
Sentido del fallo: Infundada en parte la demanda
El principio de interdiccin de prisin por deudas, constitucionalmente esta-

blecido, dispone que nadie podr ser privado de su libertad por tal motivo.
No obstante ello, la propia Norma Fundamental ha establecido como excep-
cin aquellos casos en los cuales se trate del pago de obligaciones de carc-
ter alimentario. Por otro lado, el Colegiado Constitucional ha establecido
SUMILLA
que no ser inconstitucional cuando se trate del pago de una reparacin civil
producto de haberse hallado responsabilidad penal en el demandante. Cier-
tamente, lo que se tutela en estos casos es la eficacia del poder punitivo del
Estado; as como el control y regulacin de las conductas antisociales de
acuerdo con los valores y bienes jurdicos que la sociedad considera deben
ser tutelados.
EXP. N 00456-2008-PHC/TC-PIURA la resolucin expedida por la Primera Sala Pe-

nal de Piura, de fecha 15 de diciembre de 2006,
ALEXANDER FLORES MARTEL
mediante la cual se revoca la resolucin de fe-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- cha 12 de octubre de 2006 que declaraba pro-
CIONAL cedente el beneficio de semilibertad y, reformn-
dola, declar improcedente dicho beneficio (Exp.
En Lima, a los 19 das del mes de setiembre de N 2001-1922). Alega que se vulnera la prohibi-
2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
cin constitucional de la prisin por deudas, su
nal, integrada por los magistrados Mesa Ram-
derecho al juez natural, a la debida motivacin de
rez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronun-
las resoluciones, debido proceso, favorabilidad en
cia la siguiente sentencia
la aplicacin de la ley penal, derecho de defensa,
ASUNTO fines de la pena y principio de congruencia.
Recurso de agravio constitucional interpuesto El recurrente manifiesta que fue condenado por
por don Alexander Flores Martel contra la sen- la comisin del delito de trfico ilcito de dro-
tencia expedida por la Segunda Sala Penal de la gas por la Segunda Sala Penal de la Corte Supe-
Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 113, rior de Justicia de Piura mediante sentencia de
su fecha 30 de octubre de 2007, que declara in- fecha 24 de mayo de 2002, y que solicit bene-
fundada la demanda de autos. ficio penitenciario de semilibertad, el cual le
ANTECEDENTES fue concedido con fecha 12 de octubre de 2006
y fue revocado posteriormente mediante la re-
El recurrente, con fecha 11 de octubre de 2007, in- solucin cuestionada. Respecto de la alegada
terpone demanda de hbeas corpus cuestionando vulneracin de la prohibicin constitucional de
CETA 179
PROCESAL
prisin por deudas, afirma que la resolucin cues- FUNDAMENTOS

tionada condiciona la concesin del beneficio
penitenciario al pago de una reparacin civil 1. El demandante alega que la resolucin de fe-
impuesta en un proceso anterior, respecto del cha 15 de diciembre de 2006 (mediante la cual
cual ya fue rehabilitado. Asimismo, en lo que se revoca el beneficio penitenciario de semili-
bertad concedido mediante resolucin de fecha
concierne a la pretendida vulneracin del dere-
cho al juez natural, seala que la resolucin cues- 12 de octubre de 2006) vulnera los principios de
tionada fue emitida por un juez distinto del que interdiccin de la prisin por deudas y de con-
le impuso la condena y le sustituy la pena, es gruencia, as como sus derechos al juez natural
y a la debida motivacin de las resoluciones ju-
decir, por un juez incompetente. En lo que se
refiere a la afectacin de su derecho a la debida diciales, toda vez que: a) la sala emplazada con-
motivacin de las resoluciones judiciales, sea- diciona el otorgamiento del beneficio peniten-
la que no se ha valorado debidamente los actua- ciario solicitado al pago de una reparacin civil
impuesta en un proceso anterior, a pesar de que
dos, toda vez que no se ha tomado en cuenta que
si bien en el proceso penal en el cual se le con- ya fue rehabilitado; b) la resolucin cuestionada
den por la comisin del delito de trfico de dro- ha sido emitida por un rgano jurisdiccional dis-
gas con fecha 7 de octubre de 1997 (Exp. N 286- tinto a aquel que le impuso la condena y le sus-
tituy la pena; c) la resolucin cuestionada ha
1997), la rehabilitacin le fue otorgada en el ao
2003, la pena impuesta en dicho proceso haba sido expedida sin que se haya valorado debida-
vencido el ao 1999. En cuanto a la vulneracin mente los actuados en el proceso penal; y d) se
del principio de congruencia aduce que la reso- hace referencia a un beneficio penitenciario que
no se encuentra debidamente acreditado en au-
lucin cuestionada hace referencia a un benefi-
cio penitenciario que no est debidamente acre- tos debido a que la condena impuesta en la ciu-
ditado en autos, por cuanto a la fecha de la co- dad de Lima ya haba vencido el ao 1999, por
misin del delito materia del beneficio que le lo que a la fecha de comisin del delito por el
cual fue condenado el ao 2002 ya se encontra-
fue denegado la anterior condena impuesta ya
haba vencido en el ao 1999. ba en libertad.
Interdiccin de la prisin por deudas
El Tercer Juzgado Penal de la Corte Superior de
Justicia de Piura, con fecha 12 de octubre de 2. El artculo 2, inciso 24), literal c, de nuestra
2007, declar infundada la demanda por consi- Constitucin Poltica seala como uno de los
derar que de conformidad con el artculo 50 del contenidos constitucionalmente garantizados de
Cdigo de Ejecucin Penal, el juez competente la libertad y seguridad personal, que no hay pri-
para conocer del beneficio de semilibertad es el sin por deudas. Este principio no limita el man-
juez de la instruccin, por lo que se infiere que dato judicial por incumplimiento de deberes ali-
en el caso de que se recurra resoluciones referi- mentarios. Con ello se garantiza que las perso-
das a beneficios penitenciarios, ser competen- nas no sufran restricciones de su libertad loco-
te en segunda instancia cualquier rgano cole- motora por el incumplimiento de obligaciones
giado, y no necesariamente la sala que expidi cuyo origen se encuentra en relaciones de orden
la sentencia condenatoria. Agrega que la resolu- civil.
cin cuestionada ha sido debidamente fundamen-
tada, no evidencindose la vulneracin de los 3. Sin embargo tal como ya lo ha sealado este
derechos constitucionales del recurrente. Tribunal Constitucional, tal precepto constitu-
cional y la garanta que contiene no se extien-
La recurrida confirm la apelada por considerar de al caso del incumplimiento de pagos que se
que con anterioridad a la condena respecto de la establezcan en una sentencia condenatoria. En
cual se le deneg al actor el actual beneficio pe- tal supuesto no es que se privilegie el enriqueci-
nitenciario, fue tambin condenado por el mis- miento del erario nacional o el carcter disuaso-
mo delito de trfico ilcito de drogas, lo que im- rio de la pena en desmedro de la libertad indivi-
plica que el tratamiento penitenciario no tuvo dual del condenado, sino fundamentalmente la
efectos positivos en el condenado, por lo que propia eficacia del poder punitivo del Estado y
resulta adecuado denegarle el beneficio peniten- los principios que detrs de este subyacen, como
ciario solicitado. son el control y regulacin de las conductas de
180
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
acuerdo con ciertos valores y bienes jurdicos facultad jurisdiccional ni que su competencia
que se consideran dignos de ser tutelados (Exp. haya sido conferida con fecha posterior al ini-
N 1428-2002-HC/TC). cio del proceso, sino ms bien que el rgano
jurisdiccional que revoc el beneficio peniten-
4. En tal sentido, conforme a tal criterio, no cons-
ciario concedido no es el mismo que lo conde-
tituye vulneracin de la prohibicin constitucio-
n, ni aquel que sustituy la pena impuesta ini-
nal de la prisin por deudas el utilizar como uno
cialmente.
de los fundamentos para denegar el beneficio
penitenciario de semilibertad la falta de pago 7. En tal sentido se advierte que lo que en reali-
de la reparacin civil. De ello es posible sealar dad se cuestiona es la competencia de la sala
respecto del extremo de la demanda en el cual prevista legislativamente, aspecto que en defi-
se alega que la denegatoria del beneficio de se- nitiva no forma parte del contenido constitucio-
milibertad se funda, entre otras razones, en la nal del mencionado derecho al juez natural o juez
falta de pago de la reparacin civil atenta con- predeterminado por ley (Cfr Exps. Ns 00786-
tra el principio de interdiccin de la prisin por 2007-PHC/TC, 3218-2007-PHC/TC 2380-
deudas, que dicha pretensin no resulta legti- 2007-PHC/TC 2920-2007-PHC/TC 2920-
ma en trminos constitucionales de acuerdo a 2007-PHC/TC, 2438-2007-PHC/TC). Por lo
los fundamentos precedentes, por lo que debe tanto este extremo de la demanda debe ser de-
ser desestimada. clarado improcedente en aplicacin de lo dis-
puesto en el artculo 5 inciso 1 del Cdigo Pro-
Juez natural o juez predeterminando por ley
cesal Constitucional, que establece que: No
5. El derecho al juez natural o juez predetermi- proceden los procesos constitucionales cuando:
nado por ley se encuentra reconocido en el ar- 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no
tculo 139 inciso 3 de la Constitucin en el sen- estn referidos al contenido constitucionalmen-
tido de que Ninguna persona puede ser des- te protegido del derecho invocado.
viada de la jurisdiccin predeterminada por la Debida motivacin de las resoluciones y prin-
ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
cipio de congruencia
previamente establecidos, ni juzgada por rga-
nos jurisdiccionales de excepcin ni por comi- 8. En lo que concierne a la alegada vulneracin
siones especiales creadas al efecto, cualquiera de la debida motivacin de las resoluciones, su
sea su denominacin. El contenido del referido contenido constitucional se respeta, prima facie,
derecho presenta dos exigencias; en primer lu- siempre que exista: a) fundamentacin jurdica,
gar, que quien juzgue sea un juez o un rgano que no implica la sola mencin de las normas a
que tenga potestad jurisdiccional, garantizndo- aplicar al caso, sino la explicacin y justifica-
se, as, la interdiccin de ser enjuiciado por un cin de por qu tal caso se encuentra o no dentro
juez excepcional, o por una comisin especial de los supuestos que contemplan tales normas;
creada ex profesamente para desarrollar funcio- b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que
nes jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento implica la manifestacin de los argumentos que
pueda realizarse por comisin o delegacin, o expresarn la conformidad entre los pronuncia-
que cualquiera de los poderes pblicos pueda mientos del fallo y las pretensiones formuladas
avocarse el conocimiento de un asunto que debe por las partes; y c) que por s misma exprese una
ser ventilado ante rgano jurisdiccional. En se- motivacin suficiente justificacin (sic) de la de-
gundo lugar que la jurisdiccin y competencia cisin adoptada, aun si esta es breve o concisa,
del juez sean predeterminadas por la ley, por lo o si se presenta el supuesto de motivacin por
que la asignacin de competencia judicial nece- remisin (Cfr. STC. Exp. N 4348-2005-PA/TC,
sariamente debe haberse establecido con ante- fundamento 2).
rioridad al inicio del proceso, garantizndose as
que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post 9. En este sentido, si bien la parte demandante
facto o por un juez ad hoc. (Cfr. 290-2002-PHC/ alega la vulneracin del principio de congruen-
cia de manera independiente al derecho a la de-
TC, Eduardo Calmell del Solar).
bida motivacin, siendo la congruencia un ele-
6. En el presente caso el demandante no alega que mento integrante de aquel derecho, ambos extre-
el rgano jurisdiccional que lo juzga carezca de mos debern ser evaluados de manera conjunta.
CETA 181
PROCESAL
10. Asimismo, tanto en el extremo en el que se puede ser acreditado a travs de la resolucin
alega la vulneracin de la debida motivacin que adjunta, de fecha 4 de noviembre de 2003,
como en el que se acusa violacin del principio en la que se resuelve rehabilitar al recurrente del
de congruencia, se alega que la resolucin cues- primer delito cometido, pero en fecha muy pos-
tionada se basa, entre otros aspectos, en que el terior a 1999, ao en el que, segn alega, haba
delito materia de la condena respecto de la cual vencido su pena.
se solicit beneficio penitenciario fue cometido
mientras el actor gozaba de beneficio peniten- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
ciario, cuando lo cierto es que a la fecha de la nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
comisin del ilcito ya haba cumplido su ante- cin Poltica del Per
rior pena. Al respecto es preciso sealar que ta- HA RESUELTO
les alegaciones no se condicen con el contenido
del principio de congruencia, que exige cohe- 1. Declarar INFUNDADA la demanda en el ex-
rencia entre lo pedido y lo resuelto, ni con la tremo referido a la vulneracin del principio de
debida motivacin de las resoluciones. Antes interdiccin de prisin por deudas.
bien, lo que en realidad cuestionan es la veraci- 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en
dad de algunos de los hechos que cita la sala los extremos referidos a la vulneracin del juez
emplazada para denegar el beneficio penitencia- natural, principio de congruencia y debida moti-
rio, pretendiendo, en tal sentido, que la justicia vacin.
constitucional acte como una instancia ms de
la justicia ordinaria, por lo que el presente ex- Publquese y notifquese.
tremo debe tambin ser declarado improceden- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
te, mxime si lo alegado por el demandante no VAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo de Ejecucin Penal

Artculo 50
La semilibertad se concede por el juzgado que conoci el proceso. Recibida la solicitud de otorga-
miento del beneficio de semilibertad, que debe estar acompaada de los documentos originales
que acrediten el cumplimiento de los requisitos, el juez la pone en conocimiento del fiscal corres-
pondiente, quien emite dictamen pronuncindose por su procedencia o denegatoria, en el plazo
improrrogable de cinco das.
Recibido el dictamen fiscal, el juez resuelve dentro del trmino de diez das en audiencia, que se
realiza con la presencia del solicitante, el fiscal y el juez. En dicha diligencia se dar lectura a las
piezas ms importantes del expediente de peticin. El fiscal fundamentar oralmente las razones
por las que conviene o rechaza la peticin de concesin del beneficio, luego har uso de la palabra
el abogado defensor, lo que constar en el acta de la audiencia.
El beneficio ser concedido en los casos que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del
agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan suponer, que no cometer nuevo delito.
Contra la resolucin procede recurso de apelacin, en el plazo de tres das.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Artculo 7.- Derecho a la libertad personal
()
7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial
competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. ()
Constitucin Poltica
Artculo 139
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()
2. () Ninguna autoridad pueda avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni
interferir en el ejercicio de sus funciones. ()
182
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
COMENTARIO
Se puede condicionar la concesin de un beneficio penitenciario como la semilibertad al pago de la

reparacin civil de un proceso penal anterior? Tal es la pregunta que debe responder el Tribunal
Constitucional en esta ocasin. Y es que el demandante interpone demanda de hbeas corpus en
contra de la Primera Sala Penal de Piura, mediante la cual se revocaba el beneficio penitenciario de
semilibertad que le haba sido concedido. En efecto, la sala emplazada revoc la decisin debido a
que condicionaba el otorgamiento del beneficio al pago de una reparacin civil proveniente de un
proceso penal anterior. Ahora bien, el emplazado aleg la vulneracin de sus derechos al juez natu-
ral, a la prohibicin de prisin por deudas, a la debida motivacin de las resoluciones, al debido
proceso y la favorabilidad en la aplicacin de la ley penal, derecho de defensa, los fines de la pena y
el principio de congruencia. No obstante, el Tribunal declar infundada en parte la demanda (preten-
sin referida a la vulneracin del principio de interdiccin de prisin por deudas); y por otro lado,
improcedente (extremos referidos al derecho al juez natural, principio de congruencia y debida moti-
vacin). En consecuencia, de lo que se trata es de dilucidar si en principio, se ha vulnerado o no la
prohibicin de prisin por deudas. Vayamos, entonces, al anlisis de cada uno de estos temas.
Derecho a no ser detenido por deudas: se puede condicionar la concesin de un beneficio peniten-
ciario al pago de la reparacin civil de un proceso anterior?
El derecho a no ser detenido por deudas (principio de prohibicin de prisin por deudas) ha sido
contemplado en el artculo 2, numeral 24, literal c de la Constitucin como uno de los contenidos
constitucionalmente garantizados de la libertad y seguridad personales en la medida que establece
que no hay prisin por deudas, y que este principio no limita, en forma alguna, el mandato judicial
por incumplimiento de deberes alimentarios. Igualmente, si nos referimos a instrumentos internacio-
nales de proteccin de derechos humanos, tenemos a la Convencin Americana, la cual ha estableci-
do en el numeral 7 de su artculo 7 que, nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los
mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Tal como ha indicado el Tribunal Constitucional1, cuando este artculo prohbe la prisin por deudas,
busca garantizar que las personas no sufran restricciones de su libertad locomotora por el incumpli-
miento de obligaciones originadas en relaciones de orden civil. La excepcin a dicha regla es, como
la propia norma constitucional lo seala, el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, pues
all se encuentran en juego los derechos a la vida, a la salud y a la integridad del hijo alimentista, en
cuyo caso el juez competente est facultado para ordenar la restriccin de la libertad individual del
obligado en aras del cumplimiento de su obligacin.
Sobre el particular, es preciso sealar que el Cdigo Penal en su artculo 149 ha tipificado el delito de
omisin de prestacin de alimentos, el que dispone que quien omita cumplir con el pago de su
obligacin de prestar alimentos establecido en una resolucin judicial ser reprimido con pena pri-
vativa de la libertad no mayor de tres aos o con la prestacin del servicio comunitario de veinte a
cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de tener que cumplir el mandato judicial.
A pesar de la excepcin sealada, es necesario precisar que esta prohibicin no se extiende a los
casos de incumplimiento de pagos que se impongan como reparacin civil. Y es que el hecho de
que se imponga legtimamente estos pagos en una sentencia condenatoria, como consecuencia
1 STC Exp. N 2982-2003-HC/TC y STC Exp. N 2088-2004-HC/TC.
CETA 183
PROCESAL
del establecimiento de responsabilidad penal en un proceso constituye, simplemente, el cumplimiento

de lo resuelto en ejercicio del poder punitivo estatal. En efecto, en tales circunstancias, como bien ha
sealado el Alto Tribunal, no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carc-
ter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamental-
mente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrs de ella subyacen,
como son el control y la regulacin de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurdico-
constitucionales que se consideran dignos de ser tutelados en todo Estado Social y Democrtico de
Derecho2. As, el hecho de ordenarse la ejecucin de la pena efectiva de un fallo condenatorio, por
el no cumplimiento de pago de la reparacin civil, no puede considerarse como un acto que vulnera
el derecho constitucional a la libertad del sentenciado ni tampoco puede considerarse violatorio del
precepto constitucional que no existe prisin por deudas3. Justamente esta situacin se verifica en
el caso en concreto; es por ello que el Colegiado, acertadamente, no hall inconstitucional la dene-
gacin del beneficio penitenciario de semilibertad al beneficiario del hbeas corpus.
Asimismo, si el rgano jurisdiccional que revoc el beneficio penitenciario concedido no es el mismo
que lo conden ni aquel que sustituy la pena impuesta inicialmente, se atenta contra el derecho al
juez predeterminado por ley?
Este es otro de los cuestionamientos que se plantean como parte del petitorio constitucional analiza-
do por el Tribunal. En efecto, es posible considerar, a priori, que si la sala que concedi el beneficio
penitenciario es distinta, se ha vulnerado este derecho. No obstante, el Colegiado Constitucional a
travs de su jurisprudencia4 ha ido delineando cul es el contenido constitucionalmente protegido de
este derecho. As, ha determinado que este contenido tiene dos exigencias: por un lado, que quien
juzgue (juez o tribunal) tenga potestad jurisdiccional, es decir, que este rgano se encuentre investido
de jurisdiccin, independientemente de su denominacin. Con ello se garantiza la interdiccin de ser
juzgado por un juez excepcional o una comisin ad hoc, creada para esos efectos o para desarrollar
funciones jurisdiccionales, o que el juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin, o que
cualquier poder pblico pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante
rgano jurisdiccional (artculo 139, numeral 2 de la Constitucin). Por otro lado, la segunda exigen-
cia que impone este derecho viene dada por la existencia de jurisdiccin y competencia del juez,
siempre que esta sea predeterminada por ley; esto es, que la asignacin de la competencia judicial
debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizndose de esta forma que
nadie sea juzgado por un juez ex post facto o ad hoc. Justamente, en este caso, no se verifica la
ausencia de estas dos exigencias, motivo por el que lo que en puridad cuestiona el demandante es que
la sala prevista con anterioridad (legislativamente) no tiene competencia para revocar el beneficio
penitenciario que le haba sido concedido. En consecuencia, lo pretendido no forma parte del conte-
nido constitucionalmente protegido por este derecho y, por lo tanto, debe ser declarada improcedente
en atencin al numeral 1 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.
Derecho a la debida motivacin y el principio de congruencia
Por ltimo, nos toca tratar el derecho a la debida motivacin. El Colegiado Constitucional ha sea-
lado que este cuenta con tres exigencias: la existencia de una fundamentacin jurdica (que no se
refiere nicamente a la mencin de las disposiciones que se aplicarn al caso); la congruencia entre
lo pedido y lo resuelto (principio de congruencia) y; que la sentencia, por s misma, exprese una
2 STC Exp. N 1428-2002-HC/TC y STC Exp. N 9613-2005-HC, ff.jj. 1 y 2, entre otros.

3 RTC Exp. N 1316-1999-HC/TC, f. j. 3.
4 STC Exp. N 0290-2002-HC/TC; STC Exp. N 1013-2002-HC/TC y STC N 1076-2003-HC/TC, principalmente.
184
RELEVANTE AD
COMENTAD
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motivacin suficiente de la decisin adoptada (aqu se incluyen los casos de motivaciones breves o
concisas y tambin aquellas realizadas por remisin). As, en efecto, en el presente caso de lo que se
trata, como bien seala el Colegiado, es de verificar la veracidad de los hechos que motivan la
revocacin del beneficio penitenciario otorgado. Y es que la resolucin cuestionada se basaba en el
hecho de que el delito materia de la condena respecto de la cual se solicit el beneficio penitenciario
fue cometido mientras el actor gozaba de un beneficio penitenciario. Ciertamente, como se aprecia de
estas alegaciones, lo que se pretende no est relacionado con el principio de congruencia segn se
ha definido en lneas anteriores y, tampoco con el derecho a la debida motivacin de las resolucio-
nes judiciales. Por lo tanto, coincidimos con el Tribunal cuando este seala que no es posible que el
juez constitucional se avoque a cuestiones propias de la justicia penal (ordinaria), correspondiendo
que se declare improcedente este extremo de la demanda. Asimismo, y para reforzar lo antes seala-
do, aun cuando consideremos que este debi ser el primer elemento analizado por el Colegiado, este
indica que el demandante no ha podido acreditar que a la fecha de comisin del nuevo delito ya haba
cumplido su anterior condena, toda vez que la resolucin que adjunta al expediente como medio
probatorio (de fecha 4 de noviembre del 2003), que resuelve rehabilitarlo del primer delito cometido,
es posterior a la fecha que l aduca en que haba vencido su pena (1999).
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II.

Palestra, Lima, 2006.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. El hbeas corpus en el Cdigo Procesal Constitucio-
nal. Una aproximacin con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal peruano. Jurista Editores, Lima, 2005.
CETA 185
PROCESAL
Es posible el rechazo in limine en el

hbeas corpus?

Caso: Mario Salas Velsquez
Sentido del fallo: Revocar el rechazo liminar y
admitir a trmite la demanda
En virtud de los principios de elasticidad y favor processum contenidos en el

artculo III del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional
SUMILLA resuelve ordenar que se admita a trmite la demanda de hbeas corpus, en la
que el beneficiario seala que vena siendo insultado de mantenido y hos-
tigado para que se retire de la casa de su padres.
EXP. N 01503-2008-PHC/TC-AREQUIPA objeto de que se disponga el cese del hostiga-

miento y de los actos humillantes, denigrantes y
MARIO SALAS VELSQUEZ de violencia moral y fsica por parte de la de-
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- mandada. Sostiene que desde el momento que
TUCIONAL vive en la casa de sus padres, desde el ao 2003,
la emplazada lo viene insultando, hostigando,
Lima, 26 de noviembre de 2008 tratndolo de manera humillante y agresiva; asi-
VISTO mismo lo llama vividor, mantenido y le reclama
que abandone dicha morada, trascendiendo que
El recurso de agravio constitucional interpuesto con fecha 12 de diciembre de 2007 realiz actos
por don Mario Salas Velsquez contra la resolu- de violencia fsica y moral; por lo que recurre
cin de la Segunda Sala Especializada en lo Pe- ante la justicia constitucional para que los actos
nal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, denunciados no continen, pues aquellos afec-
de fojas 46, su fecha 10 de marzo de 2008, que tan su derecho a la dignidad de la persona hu-
declara la nulidad de todo lo actuado desde el mana [lo que incide en el derecho a la libertad
auto que declara improcedente, por extempor-
personal].
neo, el recurso de apelacin contra la sentencia
de primera instancia del hbeas corpus; y, 2. Que mediante Resolucin de fecha 13 de di-
ATENDIENDO A ciembre de 2007, el Primer Juzgado Penal de
Arequipa declara improcedente de plano la de-
1. Que con fecha 13 de diciembre de 2007 el manda de hbeas corpus en aplicacin del ar-
recurrente interpone demanda de hbeas corpus tculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitu-
contra doa Luz Aurora Salas de Tejada, con el cional, esto es, que los hechos y el petitorio de
186
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
la demanda no estn referidos en forma directa juicio que racionalmente denoten la verosimili-
al contenido constitucionalmente protegido del tud de los hechos que agravian sus derechos
derecho a la libertad personal. Consecuente- constitucionales y fundamentan la pretensin;
mente mediante escrito de fecha 19 de diciem- empero, en los procesos constitucionales es fun-
bre de 2007 el recurrente apela de la citada reso- damental e ineludible, para el cumplimiento de
lucin desestimatoria en primera instancia (fo- sus fines, la observancia de los principios orien-
jas 22) y, ante la denegatoria de la concesin del tadores de elasticidad, favor processum y pro
recurso de apelacin por extemporneo solicita actione, entre otros, en resguardo de la tutela
la correccin y se conceda su apelacin soste- procesal efectiva y los derechos fundamenta-
niendo que su recurso se postul dentro del pla- les implicados, lo que no ha sido de cumplimien-
zo legal (fojas 13); posteriormente postula re- to por las instancias judiciales que conocen del
curso de reposicin acreditando la procedencia presente proceso; por otro lado, b) se advierte
de su recurso de apelacin, el que es declarado de la demanda que los hechos acusados de in-
fundado y concedida la apelacin mediante Re- constitucionales denotan relevancia constitucio-
solucin de fecha 14 de febrero de 2008. No nal en el hbeas corpus en tanto inciden en los
obstante, la recurrida declara la nulidad de todo derechos fundamentales a la dignidad de la per-
lo actuado desde el auto que declara improce- sona humana e integridad personal. Por consi-
dente el recurso de apelacin contra la sentencia guiente, la demanda debe ser admitida a trmite
de primera instancia del hbeas corpus por ex- a fin de que se realice la correspondiente inves-
temporneo e improcedente el recurso correc- tigacin sumaria, de conformidad a lo previsto
cin; pronunciamiento judicial que implicara la por el artculo 31 del Cdigo Procesal Constitu-
conclusin del presente hbeas corpus y que al cional.
ser cuestionado es materia de pronunciamiento
por parte de este Tribunal Constitucional. 5. Que en consecuencia, al evidenciarse un error
al juzgar debe revocarse el auto que rechaza de
3. Que en tal sentido es evidente que el a quo plano la demanda, debindose ordenar se admi-
consider inadecuadamente en la sentencia de ta a trmite la demanda para dilucidar el fondo
primera instancia que los hechos denunciados de la controversia.
no incidan en la libertad personal del recurren-
te, sin embargo procur (mediante la resolucin Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
que declar fundado el recurso de reposicin cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
disponiendo la concesin al recurso de apela- titucin Poltica del Per
cin) subsanar los defectos que hubiera cometi- RESUELVE
do en la tramitacin del presente hbeas corpus
y asentir con la prosecucin del proceso, lo que 1. REVOCAR el auto de rechazo liminar, de-
no estim el ad quem, que emiti la recurrida bindose admitir a trmite la presente demanda.
sustentando su decisin en una cuestin de mera 2. Disponer la devolucin de los autos a la Se-
formalidad, la misma que no se condice con la gunda Sala Especializada en lo Penal de la Cor-
finalidad que persiguen los procesos constitu- te Superior de Justicia de Arequipa, a fin de que
cionales. proceda conforme a la ley.
4. Que al respecto, se debe sealar que a) el ca- Publquese y notifquese.
rcter finalista del proceso de hbeas corpus per-
mite que sea suficiente que los accionantes pos- SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; CA-
tulen su demanda sobre la base de elementos de LLE HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
CETA 187
PROCESAL
NOTA DE ORIENTACIN

Artculo 31.- Trmite en casos distintos
Cuando no se trate de una detencin arbitraria ni de una vulneracin de la integridad personal, el
juez podr constituirse en el lugar de los hechos, o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecuta-
ron la violacin, requirindoles expliquen la razn que motiv la agresin, y resolver de plano en
el trmino de un da natural, bajo responsabilidad.
COMENTARIO
Se ha dicho muchas veces que no existe rechazo in limine en el hbeas corpus pero esto es real-
mente cierto? Cul es el sustento constitucional, legal o jurisprudencial para ello? En este caso de
hbeas corpus, el Tribunal Constitucional seala un error al juzgar pues se rechaza de plano la
demanda planteada y se considera que debe dilucidarse el fondo de la controversia.
Los principios procesales constitucionales
Los principios procesales son aquellas guas que ayudan al juez a desarrollar la actividad procesal.
En el caso particular de los principios procesales constitucionales, vemos que estn contenidos en el
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y deben resultar tiles para el
cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales. Tal vez por ello, en la resolucin en co-
mentario el Tribunal seala que el proceso debe admitirse a trmite en virtud de los principios
orientadores de elasticidad, favor processum y pro actione. Hagamos una breve descripcin de
estos:
Principio de elasticidad1, conforme a este principio, el juez constitucional puede obviar el cumpli-
miento de un requisito de forma siempre que dicho requisito conlleve objetivamente a una frustracin
en la consecucin del fin (salvar plena y oportunamente un derecho constitucional agredido)2.
Principio favor processum o pro actione3 (principio adjetivo), mediante el cual el juez tiene el deber
de interpretar y aplicar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable, a fin de
obtener una decisin vlida sobre el fondo; a su vez este no debe confundirse con el principio pro
homine (principio sustantivo), en virtud del cual se procura asumir la interpretacin ms favorable
para el destinatario de la proteccin4.
Tngase en cuenta que segn estos dos ltimos pro actione y pro homine, los derechos fundamen-
tales y los procesos que los tutelan se interpretan extensivamente y las limitaciones a estos se inter-
pretan restrictivamente5.

Artculo III.- Principios procesales
[E]l Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro de los
fines de los procesos constitucionales.
2 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 54.
3 Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el
juez y el Tribunal declararn su continuacin.
4 RTC Exp. N 08363-2006-PA/TC f. j. 5.
5 LANDA ARROYO, Csar. El amparo en el nuevo Cdigo Procesal peruano. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoame-
ricano 2005, Konrad, Montevideo, 2005, p. 364.
188
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
Respecto de la aplicacin de los principios procesales constitucionales

En el caso Alfredo Jalilie Awapara se seal que [e]s verdad que en los procesos constitucionales
rige el principio de elasticidad o ductibilidad que se reconoce en el tercer prrafo del artculo III del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (). Sin embargo, cada vez que el juez consti-
tucional recurra a este principio debe justificarse su aplicacin6.
En ese sentido, si de la lectura del expediente las razones de urgente tutela no quedan acreditadas
debe declararse la improcedencia de la demanda; y si por el contrario, el juez constitucional conside-
ra que debe aplicarse dicho principio debe justificarlo de manera suficiente. Recordemos sino que en
el controvertido caso El Frontn7, el Tribunal seala en su voto en mayora que la justicia constitu-
cional debe guardar un justo equilibrio entre la proteccin de los derechos fundamentales y la segu-
ridad jurdica y equidad procesal que aseguren la estabilidad y confiabilidad de los procesos consti-
tucionales. () sin que ello implique excesivo formalismo, pues la justicia constitucional no puede
amparar ni avalar el anarquismo procesal.
En este caso, no podemos decir que existe duda de la titularidad del derecho (dignidad e integridad
personal) pero si bien la titularidad es necesaria, al ser un requisito vinculado al artculo 5.1 del
Cdigo Procesal Constitucional, resulta por lo menos cuestionable que en nombre de los princi-
pios de elasticidad y pro actione se acceda a la tutela de un derecho sin mayor verosimilitud que los
alegatos del demandante, es decir, sin sustento alguno, ms an si no se ha verificado la necesidad de
tutela urgente.
El rechazo in limine en el hbeas corpus
Se ha sealado que la improcedencia liminar no est prevista para el proceso constitucional de hbeas
corpus, a diferencia del amparo8. Esto tal vez porque para dicho proceso no existe un artculo como el
47 del Cdigo Procesal Constitucional, que la prev expresamente para el proceso de amparo9.
As, en el Exp. N 08433-2006-PHC/TC se resolvi declarando la nulidad de lo actuado hasta repo-
ner la causa para que sea admitida, sealndose que independientemente que la demanda resulte
legtima, es necesaria la tramitacin del expediente para comprobar la veracidad de la reclamacin
del demandante por lo que resulta impertinente el rechazo liminar.
Sin embargo, podemos encontrar otras resoluciones diametralmente opuestas, como lo resuelto en el
Exp. N 02086-2005-PHC/TC, donde el Tribunal estima que al calificar la demanda, el juez tiene el
deber y la potestad de verificar si esta satisface las exigencias de forma y fondo previstas en la ley, lo
cual lo autoriza a rechazarla in limine. Tanto ms si el artculo 5 se encuentra dentro de las dispo-
siciones generales para los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento (el
nfasis es nuestro).
6 STC Exp. N 04053-2007-PHC/TC f. j. 23.

7 STC Exp. N 03173-2008-PHC/TC f. j. 14.
8 RTC Exp. N 07134-2005-PHC/TC f. j. 3.
Artculo 47.- Improcedencia liminar
Si el juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarar as expresan-
do los fundamentos de su decisin. Se podr rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos
previstos por el artculo 5 del presente Cdigo. Tambin podr hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho
de rectificacin y no se acredita la remisin de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del rgano
de comunicacin o, a falta de este, a quien haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o
agraviantes.
Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada, el juez pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto.
CETA 189
PROCESAL
La existencia de otra va igualmente satisfactoria

Las causales de improcedencia contenidas en el artculo 5 son aplicables para el proceso de hbeas
corpus, tanto es as, que el caso especfico del artculo 5.2 se seala expresamente como una excep-
cin de aplicacin.
Conforme a dicho artculo, no proceden los procesos constitucionales cuando existan vas procedi-
mentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional ame-
nazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hbeas corpus donde no existe improceden-
cia por esta causal. Por ello, legalmente no es posible aplicar dicho precepto, sin embargo, del relato
de los hechos, consideramos que existe un proceso que custodia de un modo efectivo los intereses del
demandante.
De lo contenido en la resolucin en comentario, al parecer, demandante y demandada son hermanos,
viven en la casa de los padres de ambos y por dicha razn tienen problemas familiares que hacen que
la hermana lo llame vividor, mantenido y le insta a que abandone dicho domicilio. Asimismo, se alega
la existencia de episodios (precluidos) de violencia fsica y moral en el hogar.
El artculo 2 de la Constitucin reconoce los derechos a la integridad personal y a no ser vctima de
actos de violencia moral, psquica o fsica o de tratos inhumanos o humillantes, cuya titularidad
corresponde a hombres y mujeres.
La Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar (Ley N 26260) regula de forma integral la
poltica estatal frente a la violencia familiar. A los efectos de dicha ley, se entiende por violencia
familiar cualquier accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusi-
ve la amenaza o coaccin graves, que se produzcan entre parientes colaterales hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad o quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no me-
dien relaciones contractuales o laborales, entre otros casos all contemplados.
La mencionada norma trata de un conjunto de disposiciones orientadas, principalmente, a la protec-
cin de las vctimas de violencia familiar que obliga a las autoridades competentes a ordenar medi-
das tuitivas inmediatas y cautelares a favor de las vctimas. As, por ejemplo, el fiscal de familia
pueda dictar las medidas de proteccin inmediatas que la situacin exija, las que se tramitarn como
medidas anticipadas fuera de proceso. Las medidas de proteccin inmediatas que pueden ser adopta-
das a solicitud de la vctima incluyen, sin que la enumeracin sea limitativa, el retiro del agresor del
domicilio, impedimento de acoso a la vctima, suspensin temporal de visitas, inventario sobre sus
bienes y otras medidas de proteccin inmediata que garanticen su integridad fsica, psquica y moral.
Ante ello, consideramos que este camino legal es ms efectivo para la proteccin del demandante, a
diferencia del proceso constitucional de hbeas corpus destinado a la proteccin de casos donde se
requiera tutela urgentsima y sea evidente la conculcacin de los derechos invocados.
ADJUNTA PARA LOS DERECHOS DE LA MUJER DE LA DEFENSORA DEL PUE-

BLO. Informe Defensorial N 110. Violencia familiar: Un anlisis desde el Derecho Penal,
Defensora del Pueblo, Lima, 2006.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Pa-
lestra, Lima, 2006.
LANDA ARROYO, Csar. El amparo en el nuevo Cdigo Procesal peruano. En: Anuario
de Derecho Constitucional latinoamericano 2005, Konrad, Montevideo, 2005.
190
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
Normas objeto de control a travs del

proceso competencial
RTC Exp. N 0003-2008-CC/TC

Caso: Municipalidad distrital de San Martn de Porres
Sentido del fallo: Admitir a trmite la demanda
Una de las atribuciones especficas que ha sido otorgada por la Constitu-

cin al Tribunal Constitucional es la de conocer los conflictos de compe-
tencias que se susciten entre los distintos rganos del Estado. Esto es lo
que se conoce por algn sector de la doctrina como jurisdiccin de conflic-
SUMILLA tos constitucionales; es decir, el control constitucional que se ejerce sobre
las competencias y atribuciones constitucionales. As, el Tribunal Consti-
tucional se convierte en un Tribunal de conflictos. Justamente, en esta opor-
tunidad el Colegiado Constitucional se pronuncia sobre la admisibilidad
de un proceso competencial iniciado por la municipalidad distrital de San
Martn de Porres en contra de la del distrito de Independencia.
EXP. N 0003-2008-CC/TC-LIMA como materia del proceso la existencia de un

conflicto constitucional objetivo y positivo de
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN atribuciones, originado por la emisin de la Ley
MARTN DE PORRES N 25017, que crea dentro de la provincia de
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- Lima el distrito Los Olivos, modificndose los
TUCIONAL linderos del distrito de Independencia.
Lima, 5 de agosto de 2008 2. Que el demandante fija como pretensiones:

(i) que el Tribunal Constitucional declare la nu-
VISTOS lidad de los requerimientos de pago de tributos
efectuados por la Municipalidad de Independen-
La demanda de conflicto de competencia inter-
cia en la zona territorial de las reas Urbanas
puesta por la Municipalidad Distrital de San Industriales: Urbanizacin Industrial Panameri-
Martn de Porres, contra la Municipalidad de cana Norte, Urbanizacin Industrial el Naran-
Independencia; y, jal, Urbanizacin Industrial Mulera, Urbaniza-
ATENDIENDO A cin Carretera Panamericana Norte, Sector In-
dustrial Beta y Pilas Nacional reas Urbanas
1. Que con fecha 10 de mayo de 2008, la Muni- Residenciales: Urbanizacin Mesa Redonda,
cipalidad Distrital de San Martn de Porres, de- Asociacin de Vivienda el Naranjal, Programa
bidamente representada por su titular, interpone de Vivienda Wisse, Asentamiento Humano 9 de
demanda de conflicto competencial contra la Octubre; (ii) que el Tribunal Constitucional se
Municipalidad de Independencia, delimitando abstenga de efectuar requerimientos de pago de
CETA 191
PROCESAL
tributos de la zona territorial antes menciona- cia, es necesario que los poderes o entidades
das; (iii) que la Municipalidad de Independen- estatales en conflicto acten en el proceso a tra-
cia se abstenga de ejercer competencia en la zona vs de sus titulares; y, tratndose de entidades
territorial comprendida por las zonas ya citadas. de composicin colegiada, la decisin debe con-
tar con la aprobacin del respectivo pleno, re-
3. Que de conformidad con el artculo 202, inci-
quisitos que han sido cumplidos en el presente
so 3 de la Constitucin y el artculo 109 del proceso, conforme consta en el expediente a fo-
Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), jas 15, 17 y 20.
(...) el Tribunal Constitucional conoce de los
conflictos que se susciten sobre las competen- 7. Que, tal como lo dispone el artculo 112 del
cias y atribuciones asignadas directamente por CPConst., si el Tribunal Constitucional estima
la Constitucin o las leyes orgnicas que deli- que existe materia de conflicto cuya absolucin
miten los mbitos propios de los poderes del forma parte de las competencias, declara admi-
Estado, los rganos constitucionales, los go- sible la demanda y dispone los emplazamientos
biernos regionales o municipales, y que opon- correspondientes, sujetndose, en lo que resulte
gan: (...) 2) A dos o ms gobiernos regionales, aplicable, a las disposiciones que regulan el pro-
municipales o de ellos entre s (...) (subrayado ceso de inconstitucionalidad.
agregado).
8. Que por lo tanto la demanda cumple, en lo
4. Que con referencia a la pretensin del pro- que resulta aplicable, con los requisitos de ad-
ceso competencial, el artculo 110 del CP- misibilidad previstos en los artculos 101 y 102
Const. establece que El conflicto se produce del CP Const.
cuando alguno de los poderes o entidades es-
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
tatales (...) adopta decisiones (...), afectando
competencias o atribuciones que la Constitu- cional con la autoridad que le confiere la Cons-
cin leyes orgnicas confieren a otro (...) (su- titucin Poltica del Per.
brayado agregado). RESUELVE
5. Que, con relacin a los sujetos procesales, de ADMITIR a trmite la demanda sobre conflic-
conformidad con el artculo 109, inciso 2 del to de competencia interpuesta por la la Munici-
CPConst., tanto la demandante como la deman- palidad Distrital de San Martn de Porres, con-
dada en la medida que se trata de dos gobier- tra la Municipalidad de Independencia; en con-
nos locales tienen legitimidad activa y pasiva, secuencia, ordena correr traslado a la Municipa-
respectivamente, en la presente causa. lidad Distrital de Independencia para que, de
6. Que, en lo que concierne a la legitimacin y conformidad con el artculo 107 y 109 del CP-
representacin procesal, conforme lo establece Const., se apersone en el proceso y formule sus
alegatos. Publquese y notifquese.
el segundo prrafo del artculo 109 del CPConst.,
para que este mximo rgano de control consti- SS. MESAS RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
tucional conozca de un conflicto de competen- LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS
NOTA DE ORIENTACIN
Ley N 25017
Artculo 1.- Crase en la provincia de Lima, departamento del mismo nombre, el distrito de Los
Olivos, que tendr como capital el ncleo urbano Las Palmeras.
Artculo 2.- Los lmites del Distrito de Los Olivos han sido trazados en la Carta Nacional co-
rrespondiente a Lima Metropolitana, a escala 1:25,000, hojas: 18 c, 19 d, 19 c, 20 d, 20 e, 21 d, 21
e, 21 f, 22 d, 22 e, 22 f, 23 d, 23 f, (1979), elaborados y publicados por el Instituto Geogrfico
Militar hoy Instituto Geogrfico Nacional y son los siguientes:
Por el Este.- Con los distritos de Comas e Independencia, desde la interseccin de la Carretera
Panamericana Norte con el ro Chilln, el lmite describe una direccin general sur, por el eje de
192
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
esta carretera hasta su interseccin con el eje del Jirn San Bernardo, por donde el lmite contina
con direccin este, hasta intersectar el eje de la avenida Unger (antigua Panamericana); de este
punto, el lmite contina con direccin sur por el eje de la avenida Unger, la que ms adelante
recibe el nombre de avenida Santa Rosa, hasta intersectar el eje de la avenida Naranjal, lmite con
el distrito de Independencia; de este lugar, se sigue por el eje de la avenida Naranjal con direccin
oeste hasta intersectar el eje de la Carretera Panamericana Norte, por el cual, el lmite prosigue con
direccin sur, hasta intersectar el eje de la avenida Toms Valle, lmite con el distrito de San Martn
de Porres.
Por el sur.- Con el distrito de San Martn de Porres desde el ltimo lugar nombrado, el lmite
describe una direccin oeste por el eje de la avenida Toms Valle hasta intersectar el eje de la
Avenida Universitaria.
Por el oeste.- Con el distrito de San Martn de Porras, desde el ltimo lugar nombrado, el lmite
sigue una direccin general norte por el eje de la avenida Universitaria y su prolongacin hasta
intersectar la prolongacin del eje de la avenida Los Alisos, y, por la prolongacin del eje de esta
avenida con direccin oeste hasta intersectar la prolongacin del eje de la avenida Los Prceres,
de este punto, el lmite sigue por el eje de la avenida Los Prceres con direccin norte hasta su
interseccin con el eje de la avenida Naranjal, por cuya prolongacin se contina con direccin
noroeste hasta intersectar el eje de una calle que circunda por el lado este del Cerro El Choclo la
Lotizacin Naranjal y el pueblo joven el 3 de Mayo del Naranjal, de este lugar, el lmite
prosigue por el eje de la calle antes indicada la que describe una sinuosidad primero con direccin
este y luego norte coincidiendo ms adelante con la Lnea de Alta Tensin denominada Nueva
Febrero 1980 hasta intersectar el thalweg del ro Chilln.
Por el noroeste.- Con el distrito de Puente Piedra, desde el ltimo lugar nombrado, el lmite descri-
be una direccin general noreste por el thalweg del ro Chilln, aguas arriba, hasta su interseccin
con el eje de la Carretera Panamericana Norte.
COMENTARIO
En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional admite a trmite la demanda de competencia inter-

puesta por la Municipalidad Distrital de San Martn de Porres contra su par del distrito de Indepen-
dencia. Ahora bien, esta demanda intenta zanjar a travs de su pronunciamiento, y esperemos de
manera definitiva el problema que se presenta en torno a la atribucin de competencias que existe
entre estas dos corporaciones ediles. No son desconocidos los constantes conflictos que han tenido
por el cobro de tributos en las zonas comerciales e industriales que se encuentran en las inmediacio-
nes de estos distritos. Ante esta situacin, corresponde al Tribunal a travs del proceso competen-
cial pronunciarse sobre la titularidad de esta competencia.
Normas objeto de control
El artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional nos brinda un primer alcance respecto del mbito
en que el proceso competencial acta. As, establece taxativamente que el Alto Colegiado dirimir los
conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Cons-
titucin o las leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado, los rga-
nos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, que pudieran presentarse entre: el Po-
der Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipales; dos o ms gobiernos regionales
entre s; o a los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los dems rganos constitucionales,
o a estos entre s.
La norma extrada del primer prrafo del mencionado artculo faculta al Tribunal Constitucional
para conocer los conflictos de competencia o atribucin entre las entidades estatales que se mencio-
nan, siempre y cuando dicho conflicto sea mediando afectacin de las competencias o atribuciones
CETA 193
PROCESAL
asignadas directamente por la Constitucin o por las leyes orgnicas que delimiten los mbitos de
actuacin de los poderes del Estado, rganos constitucionales o gobiernos municipales o regionales.
De esta manera, no ser procedente una demanda competencial que verse sobre un conflicto de
competencias o atribuciones establecidas por un decreto legislativo o un reglamento.
Ahora bien, el Alto Colegiado, a travs de su jurisprudencia, ha distinguido el conflicto de competen-
cias y el conflicto de atribuciones, segn el rgano estatal que la ejerza. As, cuando el conflicto verse
sobre gobiernos regionales o municipales, ser uno de competencias, y cuando se enfrenten poderes
y rganos constitucionales entre s, el conflicto ser de atribuciones.
En ese sentido, es pertinente responder el siguiente cuestionamiento: A travs de qu actos se vulne-
ran competencias o atribuciones? A travs cualquier tipo de acto de poder; esto es, la afectacin
puede producirse tanto mediante una omisin, una simple resolucin o bien con una norma con
rango de ley. No obstante ello, el acto de poder que puede impugnarse a travs del proceso competen-
cial no es cualquiera. As tenemos que cuando se habla de acto de poder, nos referimos a aquellas
manifestaciones de entidades estatales que generan obligatoriedad en su cumplimiento respecto de
los sujetos a quienes va dirigido.
En cuanto a su clasificacin, es pacfico admitir que los actos de poder pueden ser actos legislativos,
administrativos y jurisdiccionales. Un grave error sera fundamentar esta clasificacin segn el po-
der del Estado que lo emita, a saber, el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo o el Poder Judicial,
respectivamente. Y es un error porque el criterio para diferenciar los actos de poder no radica en qu
rgano lo expida, sino en las caractersticas intrnsecas de cada acto. As, el Congreso no solo puede
generar actos legislativos aunque es el rgano por excelencia para hacerlo sino tambin adminis-
trativos; el Poder Judicial tambin puede expedir actos administrativos (sobre todo a travs de su
Consejo Ejecutivo); y el Poder Ejecutivo tiene facultades legislativas como son los decretos leyes, los
decretos legislativos y los decretos de urgencia. Asimismo, el Poder Judicial, a travs de la doctrina
jurisprudencial emanada de los plenos jurisdiccionales, puede generar actos legislativos. Por otro
lado, la creacin de actos de poder no est reservada solo a los poderes del Estado, sino a otros
rganos, como, por ejemplo, los gobiernos municipales (actos legislativos y administrativos) y el
Tribunal Constitucional (actos jurisdiccionales).
Entonces, cul de los tres actos puede impugnarse va proceso competencial?: Los actos administra-
tivos. Ello en razn de que los actos legislativos tienen su propia va de impugnacin cuando contra-
vienen las leyes (si la norma impugnada es de nivel secundario) o la Constitucin (si se trata de
normas de nivel primario o secundario). La va idnea, por consiguiente, ser el proceso de accin
popular y el proceso de inconstitucionalidad, respectivamente. Por otro lado, dadas las especiales
caractersticas de los actos jurisdiccionales, por ser los que en ltimo grado resuelven conflictos de
intereses con carcter de exclusividad e inmutabilidad, su impugnacin (si estuviere prevista) est
reservada segn un sistema impugnatorio y de jerarquas previamente establecido. De esta manera,
no es posible que el proceso competencial constituya una va de impugnacin de actos jurisdicciona-
les en general, ni mucho menos de sentencias con autoridad de cosa juzgada.
La segunda razn es que existe norma expresa al respecto. En efecto, el artculo 113 del Cdigo
Procesal Constitucional establece que: La sentencia del Tribunal () resuelve, en su caso, lo que
procediere sobre las situaciones jurdicas producidas sobre la base de tales actos administrativos.
() .
De una interpretacin literal, podemos afirmar que son solo los actos administrativos los que son pasi-
bles de ser impugnados a travs del proceso competencial y que, a su vez, estos pueden manifestarse en
disposiciones, resoluciones o actos, as como una interpretacin a contrario sensu para negar tal
194
RELEVANTE AD
COMENTAD
ADAA
posibilidad respecto de los actos legislativos y jurisdiccionales. Por consiguiente, solo cuando a
travs de disposiciones, resoluciones o actos (manifestaciones de actos administrativos) se afectan
competencias o atribuciones asignadas por la Constitucin o las leyes orgnicas, el proceso compe-
tencial ser la va idnea1.
Tipos de conflicto
El Cdigo Procesal Constitucional reconoce dos tipos de modalidades del conflicto de competencias
o atribuciones: el conflicto positivo y el negativo.
Como puede desprenderse de su denominacin, en el primero de ellos, el conflicto positivo, el rgano
emite disposiciones o resoluciones o realiza actos que generan el conflicto, puesto que otro rgano
tambin se considera competente para adoptar dichas decisiones, lo que ocurre en el presente caso.
Por el contrario, en el conflicto negativo, dos o ms rganos desisten, de manera deliberada, la
realizacin de actuaciones2. Esta distincin est contemplada en el artculo 110 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional3 ha reconocido una tercera modalidad del conflicto
de competencias y atribuciones, a la cual denomin, en un primer momento, conflicto por omisin en
cumplimiento de acto obligatorio. Esta nueva tipologa, si bien se deriva del conflicto negativo, se
diferencia de este en tanto un rgano que no realiza, deliberadamente, una actuacin a la que est
obligado por la Norma Fundamental o por su ley orgnica, afecta las competencias o atribuciones de
otro rgano constitucional. De esta manera, no se presenta el mismo supuesto bajo el cual se concibi
el conflicto negativo, pues el Tribunal no establece la titularidad de la competencia o atribucin
puesto que no hay disputa entre dos o ms rganos, sino buscar compelir al rgano renuente a
cumplir con las disposiciones constitucionales o legales pertinentes.
Por ltimo, cabe resaltar que en una sentencia reciente el Tribunal modific su orientacin jurispru-
dencial y cre una cuarta modalidad de conflicto de competencias: el conflicto constitucional por
menoscabo de atribuciones constitucionales4. Asimismo, desarroll una subdivisin de esta modali-
dad en tres supuestos distintos: a) conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto; b)
conflicto constitucional por menoscabo de interferencia; y c) conflicto constitucional por menoscabo
de omisin. El Tribunal desarroll estas categoras de la siguiente manera:
1 Ello est reconocido expresamente por el Tribunal cuando afirma que [e]l presupuesto del conflicto [de competencia] lo consti-
tuyen las decisiones que adopte alguno de los rganos constitucionales (conflicto positivo) o la omisin deliberada de actuacio-
nes (conflicto negativo), afectando competencias o atribuciones que la Constitucin y las leyes orgnicas confieren a otro rga-
no. Dentro del trmino decisiones debemos entender que estn comprendidas las resoluciones y en general los actos adminis-
trativos que se emitan (Exp. N 00001-2000-CC/TC, f. j. 1). Por ello, disentimos de la opinin formulada por MESA RAMREZ
quien, citando a PREZ ROYO, afirma que el proceso competencial solo proceder mediando una controversia acerca de la
titularidad de una competencia ejercida a travs de una disposicin de fuerza de ley o a travs de una resolucin o simple acto
administrativo. MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin, Lima, Gaceta Jurdica,
2007, p. 735.
2 Cfr. MESA RAMREZ, Carlos. Ob. cit., p. 739; ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 125.
3 As, el Colegiado ha sealado que [S]i bien es cierto que los tpicos conflictos positivo y negativo de competencia pueden dar
lugar al proceso competencial, tambin lo es que cuando el artculo 110 del CPConst. Establece que en este pueden ventilarse
los conflictos que se suscitan cuando un rgano rehye deliberadamente actuaciones afectando las competencias o atribucio-
nes de otros rganos constitucionales, incorpora tambin en su supuesto normativo a los conflictos por omisin en cumplimiento
de acto obligatorio, pues no cabe duda de que cuando un rgano omite llevar a cabo una actuacin desconociendo las compe-
tencias constitucionales atribuidas a otro rgano constitucional, las afecta. No se trata pues de la disputa por titularizar o no una
misma competencia, sino de aquella que se suscita cuando, sin reclamarla para s, un rgano constitucional, por omitir un deber
constitucional o de relevancia constitucional, afecta el debido ejercicio de las competencias constitucionales de otro.
4 Tenemos as lo resuelto en la STC Exp. N 0006-2006-CC/TC.
CETA 195
PROCESAL
En el conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, cada rgano constitucional conoce
perfectamente cul es su competencia. Sin embargo, uno de ellos lleva a cabo un indebido o prohibi-
do ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que repercute sobre el mbito del que es titular
el otro rgano constitucional.
En el conflicto constitucional por menoscabo de interferencia, las competencias de los rganos cons-
titucionales estn enlazadas a tal punto que uno de ellos no puede ejercer la suya sino tiene la coope-
racin o la actuacin de la competencia que le pertenece a otro. En el conflicto constitucional por
menoscabo de omisin, uno de los rganos omite ejercer su competencia producindose, como conse-
cuencia de ello, una atrofia o imposibilidad de ejercicio de la competencia del otro rgano constitu-
cional, solo que, en este caso, la omisin funcional no es condicin indispensable para el ejercicio de
la competencia o atribucin del otro rgano constitucional5.
Como podemos apreciar, el criterio para la creacin de estos nuevos supuestos es exactamente el
mismo para el conflicto por omisin en cumplimiento de acto obligatorio; es decir, no se trata de
establecer la titularidad de la competencia o atribucin (porque ya se encuentra perfectamente esta-
blecida), sino controlar la forma como un rgano ejercita la competencia o atribucin constitucional
conferida6.
REFERENCIA BIBLIOGRFICA
MONROY GLVEZ, Juan. Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional. En: Guerra de las
Cortes? A propsito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.
Cuadernos de anlisis y crtica a la jurisprudencia constitucional. N 4, Palestra, Lima, 2007.
5 STC Exp. N 006-2006-CC/TC (f. j. 22).

6 Es por ello, que el Tribunal Constitucional precisa, a travs de la presente sentencia, que tambin cabe hablar, dentro de los
tipos de conflictos de competencia y de atribuciones, de un conflicto constitucional por menoscabo, segn el cual, junto a la
configuracin subjetiva se aade otra, objetiva, ms amplia, que atae no solo a la titularidad o pertenencia de la competencia,
sino al modo como, sustancial y procesalmente, esta se ejerce. En tal supuesto, lo que es materia de controversia es el hecho de
cmo una atribucin cuya titularidad no se discute est siendo ejercitada; siempre que en la ilegtima modalidad del ejercicio
pueda ser derivada, una lesin del mbito de las atribuciones constitucionales ajenas, un impedimento o un menoscabo ().
STC Exp. N 0006-2006-CC/TC (f. j. 23).
196
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA
TENDENCIASS
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
I. DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Derecho a la imparcialidad en la funcin jurisdiccional

Contenido constitucional
[M]ientras la garanta de la independencia, en trminos generales, alerta al juez de influencias
externas, la garanta de la imparcialidad se vincula a exigencias dentro del proceso, definidas
como la independencia del juez frente a las partes y el objeto del proceso mismo. De este modo,
ambas deben ser entendidas como una totalidad, por lo que no puede alegarse el respeto al
principio de independencia mientras existan situaciones que generen dudas razonables sobre la
parcialidad de los jueces.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 38
Publicada en la pgina web del TC el 29 de diciembre de 2008
Teora de las apariencias

[E]l Tribunal Europeo de Derechos Humanos () [ha desarrollado] la teora de las aparien-
cias, indicando que si bien la imparcialidad personal de un juez se presume a falta de prueba en
contrario, tambin hay que tener en cuenta cuestiones de carcter funcional y orgnico, y, en ese
sentido, debe comprobarse si la actuacin del juez ofrece garantas suficientes para excluir toda
duda legtima sobre su imparcialidad, frente a lo cual se observar que, incluso las apariencias,
pueden revestir importancia (Casos Piersack y De Cubber).
Existen pues situaciones concretas que desmerecen la confianza que deben inspirar los tribuna-
les o determinados jueces en la sociedad, las cuales pueden darse, entre otras, por evidente
prevalencia de preferencias polticas en las decisiones, demostraciones pblicas desproporcio-
nadas respecto a su posicin personal en determinado fallo, falta de neutralidad en la actuacin
de los jueces, desacato a los deberes de la propia organizacin del Poder Judicial, y, con mayor
razn, la imparcialidad judicial en casos en que el juez haya sido sancionado en reiteradas
oportunidades por las mismas infracciones u otras relacionadas a su actuacin.
El juez debe ser pues un sujeto que goce de credibilidad social debido a la importante labor que
realiza como garante de la aplicacin de las leyes y la Constitucin, lo cual implica, obviamen-
te, despojarse de cualquier inters particular o influencia externa ().
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, ff. jj. 39, 40 y 43
CETA 197
PROCESAL
2. Derecho a la independencia en la funcin jurisdiccional

El artculo 139 de la Constitucin Peruana establece como uno de los principios propios de la
funcin jurisdiccional la independencia en el ejercicio de sus funciones. El Tribunal Constitu-
cional ha establecido que este principio supone un mandato para que en todos los poderes pbli-
cos, los particulares e, incluso, al interior del propio rgano, se garantice el respeto de la autono-
ma del Poder Judicial en el desarrollo de sus funciones, de modo que sus decisiones sean impar-
ciales y ms an se logre mantener esa imagen de imparcialidad frente a la opinin pblica.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 36
La autonoma del Poder Judicial como atributo del juez

Esta autonoma debe ser entendida desde una doble perspectiva: a) como garanta de la adminis-
tracin de justicia; b) como atributo del propio juez. Es en este ltimo plano donde se sientan las
bases para poder hablar de una real independencia institucional que garantice la correcta adminis-
tracin de justicia, pues supone que el juez se encuentre y se sienta sujeto nicamente al imperio
de la ley y la Constitucin antes que a cualquier fuerza social o influencia poltica.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 37
Diferencias entre la independencia y autonoma en el ejercicio de la

funcin jurisdiccional
[L]a independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional supone mantener esa imagen de
imparcialidad frente a la opinin pblica. () De otro lado, la autonoma en el ejercicio de la
funcin implica que el magistrado est sujeto nicamente al imperio de la ley y la Constitucin
antes que a cualquier fuerza o influencia poltica.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 42
3. Derecho a la libertad de trnsito

Aspectos incluidos en su contenido constitucionalmente protegido
[E]ste Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse de manera favorable en anteriores
casos como en los que se ha acreditado (Acta de Constatacin) que la restriccin es de tal magni-
tud que se obstaculiza totalmente el ingreso al domicilio del demandante, esto es, el desplazarse
libremente (...), entrar y salir, sin impedimentos. Asimismo, se ha sealado que la tutela al derecho
a la libertad de trnsito se extiende a la potestad de las personas de desplazarse autodeterminati-
vamente por las vas de transporte pblico a travs de medios de transportes motorizados (claro
est con sujecin a los requisitos legales y la ley).
STC Exp. N 02413-2008-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la pgina web del TC el 7 de enero de 2009
Atributos: ius movendi et ambulandi

[L]a facultad de desplazamiento se manifiesta a travs del uso de las vas de naturaleza pblica o
de las vas privadas de uso pblico. En el primer caso, el ius movendi et ambulandi se expresa en
198
TENDENCIASS
el trnsito por parques, calles, avenidas, carreteras, entre otros. En el segundo, por ejemplo, se
muestra en el uso de las servidumbres de paso. En ambos casos, el ejercicio de dicha atribucin
debe efectuarse respetando el derecho de propiedad y las normas derivadas del poder de Polica.
RTC Exp. N 02577-2008-PHC/TC, f. j. 2
Servidumbre de paso viabiliza la libertad de trnsito

[L]a servidumbre de paso constituye una institucin legal que hace viable el ejercicio de la
libertad de trnsito en sus diversas manifestaciones. De ah que cualquier restriccin arbitraria del
uso de la servidumbre suponga tambin una vulneracin del derecho a la libertad de trnsito, y por
tanto, pueda ser protegido mediante el hbeas corpus. Sin embargo, no debe olvidarse que la
competencia de la justicia constitucional de la libertad est referida nicamente a la proteccin de
derechos fundamentales y no a la solucin y/o dilucidacin de controversias que versen sobre
asuntos de mera legalidad.
RTC Exp. N 02577-2008-PHC/TC, f. j. 3
Es revisable en sede constitucional la vulneracin del derecho a la

servidumbre de paso si est debidamente acreditada
[E]n ms de una ocasin en la que se ha cuestionado el impedimento del trnsito por una servi-
dumbre de paso este Tribunal ha estimado la pretensin, sustentndose en que la existencia y
validez legal de la servidumbre se hallaba suficientemente acreditada conforme a la ley de la
materia. Este criterio no resulta ajeno a la jurisdiccin constitucional, en la medida que estando
suficientemente acreditada la institucin legal que posibilita el ejercicio del derecho a la libertad
de trnsito, corresponde al juez constitucional analizar en cada caso concreto si la denunciada
restriccin del derecho invocado es o no inconstitucional.
RTC Exp. N 02577-2008-PHC/TC, f. j. 4
4. Derecho a la libertad personal

Principio de interdiccin de prisin por deudas
Excepciones al principio de interdiccin de prisin por deudas
[E]ste Tribunal en su jurisprudencia ha establecido que cuando la Constitucin prohbe la prisin
por deudas, con ello busca garantizar que las personas no sufran restriccin de su libertad locomo-
tora por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil
y que la nica excepcin a dicha regla es, como la propia Constitucin lo seala, en el caso del
incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que en tales casos estn de por medio los dere-
chos a la vida, la salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede
ordenar la restriccin de la libertad individual del obligado.
STC Exp. N 00544-2008-PHC/TC, f. j. 3
Lmites al principio de interdiccin de prisin por deudas

[T]al precepto [de prohibicin de prisin por deudas] y la garanta que ella contiene no se
extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria.
CETA 199
PROCESAL
En tal supuesto no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carcter disua-
sorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino fundamentalmente la
propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que debajo de ella subyacen, como
son el control y la regulacin de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurdicos
que se consideran dignos de ser tutelados.
STC Exp. N 00544-2008-PHC/TC, f. j. 3
5. Derecho a la propiedad
[L]o que constitucionalmente resulta amparable del [derecho de propiedad] est constituido esen-
cialmente () por los elementos que la integran en su rol, tanto de instituto sobre el [cual el]
Estado interviene bajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre autodetermi-
nacin. Con lo primero se garantiza que el poder estatal o corporativo no invada los mbitos de la
propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con lo segundo, que
la propiedad puede responder a los supuestos mnimos de uso, usufructo y disposicin. Por otra
parte y vista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede configu-
rarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles, materiales, inmateriales, pblicos, pri-
vados, etc.), puede hablarse de diversos estatutos de dicho derecho, los que asumen matices par-
ticulares para cada caso, lo que no obstante no significa que la propiedad deje de ser una sola y
que, por tanto, no pueda predicarse respecto de ella elementos de comn configuracin. Corres-
ponder, en todo caso, a la magistratura constitucional la construccin de los perfiles correspon-
dientes a un contenido esencial del derecho a la propiedad que, de cara a lo postulado por nuestro
ordenamiento fundamental, pueda predicarse que como comn denominador de las diversas cla-
ses o manifestaciones a que se hace alusin.
RTC Exp. N 01849-2007-PA/TC, f. j. 5
La posesin no forma parte del contenido constitucional del derecho a

la propiedad
[S]i bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y proteccin constitucional de conformi-
dad con lo establecido en nuestra Constitucin Poltica del Estado, no todos los aspectos de dicho
atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional.
Esto ltimo es lo que sucede precisamente con la posesin que no obstante configurarse como uno
de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al ncleo duro o contenido esencial de
ella, careciendo por tanto de proteccin en sede constitucional, limitndose su reconocimiento y
eventual tutela a los supuestos y mecanismos que la ley, a travs de los procesos ordinarios,
establece.
RTC Exp. N 03100-2006-PA/TC, f. j. 5
200
TENDENCIASS
6. Derecho a la tutela procesal efectiva

6.1. Derecho al debido proceso
6.1.1.Derecho a la debida motivacin
[E]ste Tribunal, con respecto al derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, ha
subrayado que: la Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo
que su contenido se respeta siempre que exista una fundamentacin jurdica, congruencia entre lo
pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada,
aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin. Tampoco
garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular
dentro del proceso sean objeto de pronunciamiento expreso y detallado. () En suma, garantiza
que el razonamiento guarde relacin y sea proporcionado con el problema que al juez () corres-
ponde resolver.
RTC Exp. N 01435-2008-PA/TC, f. j. 5
[E]l contenido constitucional del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales garantiza
que las resoluciones no obedezcan al mero arbitrio del rgano jurisdiccional que la expide, sino
que se sustenten en el ordenamiento jurdico y en los hechos del caso, siendo ajeno a l pretensio-
nes como las planteadas por los recurrentes.
RTC Exp. N 02249-2008-PA/TC, f. j. 4
[Respecto al] derecho a la motivacin de las resoluciones, conviene precisar, tambin, que este
comporta, de manera general, una exigencia en el sentido de que los fundamentos que sustentan la
resolucin deben ser objetivos y coherentes con la materia de pronunciamiento, quedando fuera
de ella consideraciones de orden subjetivo o que no tienen ninguna relacin con el objeto de
resolucin. Tan arbitraria es una resolucin que no est motivada o est deficientemente motivada
como aquella otra en la cual los fundamentos no tienen una relacin lgica con lo que se est
resolviendo.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 54
[El derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales] implica que cualquier decisin cuente
con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lgica
y jurdica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destina-
tarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidi en un sentido o en otro, estn en la
aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivacin
es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela
procesal efectiva.
STC Exp. N 01396-2008-PHC/TC, f. j. 3
CETA 201
PROCESAL
[E]ste Tribunal ha precisado que [l]a Constitucin no garantiza una determinada extensin de la
motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdi-
ca, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por s misma, exprese una suficiente justifica-
cin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa ().
STC Exp. N 01701-2008-PHC/TC, f. j. 1
STC Exp. N 01701-2008-PHC/TC, f. j. 7
Doble naturaleza del derecho a la motivacin: como obligacin legal

de la Administracin y como derecho del justiciable
[L]a necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el
ejercicio de la funcin jurisdiccional y al mismo tiempo un derecho constitucional de los justicia-
bles. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo de
conformidad con la Constitucin y las leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y, por otro, que
los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.
STC Exp. N 01701-2008-PHC/TC, f. j. 6
STC Exp. N 03206-2008-PHC/TC, f. j. 2
STC Exp. N 03591-2008-PHC/TC, f. j. 3
6.1.2.Derecho a la presuncin de inocencia

Medida cautelar de abstencin en el cargo durante un plazo irrazona-
ble vulnera el derecho a la presuncin de inocencia
[L]a permanencia de una medida cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo durante un
plazo irrazonable constituye una vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia (inciso 24,
literal e), del artculo 2 de la Constitucin), dado que ocasiona que el servidor pblico se encuen-
tre separado de su cargo durante un tiempo prolongado sin que se emita un fallo definitivo en el
que se demuestre su culpabilidad o responsabilidad.
STC Exp. N 02589-2007-PA/TC, f. j. 8
6.1.3.Derecho al plazo razonable

Presupuestos para determinar la razonabilidad del plazo de un proceso
Este Tribunal ha establecido () que para determinar el carcter razonable de la duracin de un
proceso se debe apreciar las circunstancias de cada caso en concreto y teniendo en cuenta: a) la
complejidad del asunto; b) el comportamiento del recurrente; c) la forma en que el asunto ha sido
llevado por las autoridades administrativas (es decir, lo que ordinariamente se demora en resolver
determinado tipo de procesos); y d) las consecuencias que la demora produce en las partes.
STC Exp. N 02589-2007-PA/TC, f. j. 6
202
TENDENCIASS
6.1.4. Derecho de defensa

Exigencia de la escrituralidad de la sentencia y su relacin con el derecho
de defensa
Tal como lo ha sealado este Tribunal Constitucional (), la exigencia de la escrituralidad de la
sentencia tiene implicancia directa con el ejercicio del derecho de defensa (art. 139.14 de la Cons-
titucin), puesto que la parte sentenciada, al no encontrarse conforme con la condena impuesta,
necesita tomar conocimiento del razonamiento jurdico elaborado por el juzgador en la sentencia
para de esa manera estar en la capacidad de poder contradecir sus trminos, mxime si constituye
un requisito para los recursos que se interpongan contra la sentencia condenatoria la fundamenta-
cin que contengan.
STC Exp. N 00397-2008-PHC/TC, f. j. 4
6.1.5.Principio de legalidad
Como criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado
El principio de legalidad constituye una autntica garanta constitucional de los derechos funda-
mentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado Social
y Democrtico de Derecho. La Constitucin lo consagra en su artculo 2, inciso 24, literal d), al
establecer que Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometer-
se no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 27
Aplicacin del principio de legalidad en los procedimientos sanciona-

dores administrativos
[E]l Tribunal Constitucional ha establecido que el principio de legalidad exige no solo que por
ley se establezcan los delitos, sino tambin que las conductas prohibidas estn claramente delimi-
tadas por la ley, prohibindose tanto la aplicacin por analoga, como tambin el uso de clusulas
generales e indeterminadas en la tipificacin de las prohibiciones. A partir de esta consideracin
del principio de legalidad y sus implicancias en la estructuracin del Derecho Penal moderno,
tambin se estableci [...] que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros,
constituyen principios bsicos del Derecho sancionador, que no solo se aplican en el mbito del
Derecho Penal, sino tambin en el del Derecho Administrativo sancionador [].
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 28
Diferencias entre el principio de legalidad y el de tipicidad

[N]o debe identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. El primero, garan-
tizado por el ordinal d del inciso 24) del artculo de la Constitucin, se satisface cuando se
cumple con la previsin de las infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, consti-
tuye la precisa definicin de la conducta que la ley considera como falta [...]. El subprincipio de
tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de
legalidad respecto de los lmites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de
CETA 203
PROCESAL
que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estn redacta-
das con un nivel de precisin suficiente que permita comprender sin dificultad lo que se est
proscribiendo bajo amenaza de sancin en una determinada disposicin legal.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 29
II. TEORA DE LA CONSTITUCIN
1. Principios constitucionales
1.1. Principio de proporcionalidad
Alcances del principio de proporcionalidad
Aunque la referencia al principio de proporcionalidad ha sido plasmada por el constituyente en
el ltimo prrafo del artculo 200, en relacin con los regmenes de excepcin y los derechos
restringidos o suspendidos, sin embargo, queda claro que dicho principio resulta perfectamente
aplicable en cualquier mbito o situacin ordinaria que no revista la caracterstica de excepcional.
As lo ha establecido este Tribunal, al disponer que el principio de proporcionalidad es un princi-
pio general del Derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cual-
quier mbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico, este se halla constitucio-
nalizado en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En su condicin de principio, su
mbito de proyeccin no se circunscribe solo al anlisis del acto restrictivo de un derecho bajo un
estado de excepcin, pues, como lo dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para ana-
lizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que
aquel se haya declarado o no.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 46
Principio de proporcionalidad como concretizacin de la justicia material

[E]l principio de proporcionalidad tambin encuentra sustento en el numeral 43 de la Constitu-
cin, que define al Estado peruano como Social y Democrtico de Derecho, as como en el valor
justicia, pues en la medida que dicho principio se deriva de la clusula del Estado de Derecho, l
no solo comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias de justicia
material.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 47
Principio de proporcionalidad como instrumento de control discrecional

[S]i el principio de proporcionalidad constituye un instrumento de control de la discrecionali-
dad, y supone una correlacin entre la infraccin cometida y la sancin impuesta, a fin de determi-
nar, en cada caso concreto, si hubo una excesiva afectacin de los derechos fundamentales en
juego, es evidente que el referido principio tambin se encuentra ntimamente ligado al concepto
dignidad de la persona, que conforme al artculo 1 de la Constitucin, constituye el fin supremo de
la sociedad y del Estado.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 48
204
TENDENCIASS
Principio de proporcionalidad como parmetro de control de la Adminis-

tracin
[L]o que al control de la potestad sancionadora se refiere, este Colegiado ha dejado claramente
establecido que es precisamente en el seno de la actuacin de la Administracin donde el princi-
pio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los mrgenes de discrecin con que
inevitablemente acta la Administracin para atender las demandas de una sociedad en constante
cambio, pero tambin, debido a la presencia de clusulas generales e indeterminadas, como el
inters general o el bien comn, que deben ser compatibilizados con otras clusulas o principios
igualmente abiertos a la interpretacin, como son los derechos fundamentales o la propia digni-
dad de las personas ()
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 49
Similitudes entre los principios de proporcionalidad y razonabilidad

La Constitucin de 1993 ha plasmado expresamente en el ltimo prrafo del artculo 200 el
principio de proporcionalidad, y como tal, constituye un autntico principio general del Derecho.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha prescrito que dicho principio es consustancial al Estado
Social y Democrtico de Derecho, y est configurado en los artculos 3 derechos constituciona-
les implcitos o innominados y 43 de la Norma Fundamental. Sobre el particular, ha dicho este
Colegiado que, si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad
y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitu-
cionales y orientar al juzgador hacia una decisin que no sea arbitraria, sino justa, puede estable-
cerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisin que se
adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el
principio de proporcionalidad, no ser razonable.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 44
III. RGANOS DEL ESTADO
1. Ministerio Pblico
1.1. Funciones
Investigacin para determinar la comisin de un ilcito
El Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y tiene el
deber de la carga de la prueba, asumiendo la conduccin de la investigacin desde su inicio, para
lo cual, previo estudio de los hechos, determinar si la conducta incriminada es delictuosa ().
Sin embargo, en caso de no reunir la prueba suficiente sobre la constitucin del hecho delictuoso
o la del presunto infractor, dispondr la realizacin de una investigacin preliminar para reunir la
prueba que considere necesaria; para tal efecto, practicar u ordenar practicar los actos de inves-
tigacin que correspondan, as como las dems diligencias pertinentes. Con esta finalidad condu-
ce y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional.
RTC Exp. N 04300-2008-PHC/TC, f. j. 2
[E]ste Alto Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien la actividad del Minis-
terio Pblico en la investigacin preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir la
CETA 205
PROCESAL
acusacin fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido

proceso, dicho rgano autnomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la liber-
tad individual. Las actuaciones del Ministerio Pblico son postulatorias y en ningn caso deciso-
rias sobre lo que la judicatura resuelva.
RTC Exp. N 04543-2008-PHC/TC, f. j. 4
1.2. Facultades
La ausencia de facultades coercitivas de la libertad personal
[L]os actos del Ministerio Pblico dentro de la etapa de investigacin preliminar no inciden, en
principio, en el derecho a la libertad individual de los ciudadanos toda vez que dicha entidad no se
encuentra investida de la potestad para poder dictar medidas coercitivas como la comparencia o la
detencin privativa, las cuales son propias de la actividad jurisdiccional.
RTC Exp. N 00046-2008-PHC/TC, f. j. 4
[L]a funcin del Ministerio Pblico es requirente; es decir, postulante y, en ningn caso, deciso-
ria ni sancionatoria, habida cuenta que no tiene facultades coactivas ni de decisin directa para la
apertura de instruccin penal; por lo tanto, su accionar, conforme al ordenamiento legal, no com-
porta amenaza o violacin a la libertad personal ni a sus derechos conexos.
RTC Exp. N 04300-2008-PHC/TC, f. j. 3
[S]i bien la actividad del Ministerio Pblico en la investigacin preliminar, al formalizar la de-
nuncia o al emitir la acusacin fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la
arbitrariedad y al debido proceso, dicho rgano autnomo no tiene facultades coercitivas para
restringir o limitar la libertad individual. Las actuaciones del Ministerio Pblico son postulatorias
y en ningn caso decisorias sobre lo que la judicatura resuelva.
RTC Exp. N 03776-2008-PHC/TC, f. j. 4
RTC Exp. N 03333-2008-PHC/TC, f. j. 5
RTC Exp. N 04484-2008-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4
2. Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)

Facultad sancionadora del CNM: destitucin
[Entre l]as distintas funciones constitucionales que nuestra Ley Fundamental le ha atribuido a tal
organismo, destaca aquella que est referida a su facultad de imponer sanciones. En efecto, el
artculo 154.3 de la Constitucin establece como una de sus funciones la de aplicar la sancin de
destitucin a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos, y a solicitud de la Corte
Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las
instancias. La resolucin final motivada, y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 8
206
TENDENCIASS
Carcter inimpugnable de las resoluciones: interpretacin desde la

Constitucin
Respecto del carcter inimpugnable de las resoluciones del CNM en materia de destitucin o,
lo que es lo mismo, no revisables en sede judicial en materia de evaluacin y ratificacin con-
forme lo establece el artculo 142 de la Constitucin, este Tribunal ha establecido, en criterio que
resulta aplicable, mutatis mutandi, que,
el hecho de que una norma constitucional pueda ser analizada a partir de su contenido textual no
significa que la funcin del operador del Derecho se agote, en un encasillamiento elemental o
particularizado, con el que se ignore o minimice los contenidos de otros dispositivos constituciona-
les, con mayor razn si resulta evidente que aquellos resultan siendo no un simple complemento,
sino en muchos casos una obligada fuente de referencia por su relacin o implicancia con el dispo-
sitivo examinado. La verdad, aunque resulte elemental decirlo, es que las consideraciones sobre un
determinado dispositivo constitucional solo pueden darse cuando aquellas se desprenden de una
interpretacin integral de la Constitucin, y no de una parte o de un sector de la misma (...).
(...) cuando el artculo 142 de la Constitucin establece que no son revisables en sede judicial
las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin
de jueces (...), el presupuesto de validez de dicha afirmacin se sustenta en que las consabidas
funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los lmites y
alcances que la Constitucin le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente
que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata
de otra cosa sino de la misma teora de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que
operan con plena autonoma dentro de sus funciones, pero sin que tal caracterstica los convierta
en entes autrquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El
Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier rgano del Estado, tiene lmites en sus
funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningn momento de sujetarse a los
lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen
validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y
derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitucin, lo que supone, a contrario
sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtan el cuadro de principios y valores
materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna
razn que invalide o deslegitime el control constitucional sealado a favor de este Tribunal en
los artculos 201 y 202 de nuestro Texto Fundamental.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4
Presupuestos del control de constitucionalidad de las resoluciones del

CNM: ausencia de motivacin y de audiencia previa del interesado
No puede, pues, alegarse ningn tipo de zona invulnerable a la defensa de la constitucionalidad
o la proteccin de los derechos fundamentales, toda vez que la limitacin que seala el artculo
142 de la Constitucin como la prevista por el numeral 154.3 no pueden entenderse como
exencin de inmunidad frente al ejercicio de una competencia ejercida de modo inconstitucional,
pues ello supondra tanto como que se proclamase que en el Estado Constitucional de Derecho se
pueden rebasar los lmites que impone la Constitucin, como que contra ello no exista control
jurdico alguno que pueda impedirlo.
En tal sentido, las resoluciones del CNM en materia de destitucin podrn ser revisadas en sede
judicial, en interpretacin, a contrario sensu, del artculo 154.3 de la Constitucin, cuando sean
expedidas sin una debida motivacin, y sin previa audiencia al interesado.
CETA 207
PROCESAL
() queda claro que la exigencia constitucional de motivacin de las resoluciones sancionatorias

del CNM se cumple cuando dicho rgano fundamenta cumplidamente su decisin de imponer una
sancin; lo cual excluye aquellos argumentos subjetivos o que carecen de una relacin directa e
inmediata con la materia que es objeto de anlisis y resolucin, y con la imposicin de la sancin
misma. En cuanto al segundo presupuesto de legitimidad constitucional, esto es, la previa audien-
cia del interesado, constituye tambin una manifestacin del derecho a un debido proceso.
Debida motivacin de resolucin sancionadora del CNM

[E]n todo Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, la motivacin debida de las decisio-
nes de las entidades pblicas [Consejo Nacional de la Magistratura] sean o no de carcter juris-
diccional es un derecho fundamental que forma parte del contenido esencial del derecho a la
tutela procesal efectiva. El derecho a la motivacin debida constituye una garanta fundamental en
los supuestos en que con la decisin emitida se afecta de manera negativa la esfera o situacin
jurdica de las personas. As, toda decisin que carezca de una motivacin adecuada, suficiente y
congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional.
En lo que toca a la facultad sancionadora del CNM, es la propia Constitucin la que establece que
la resolucin que impone la sancin debe estar debidamente motivada. Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha establecido en reiterados pronunciamientos que la debida motivacin de las
resoluciones que imponen sanciones no constituye solo una exigencia de las resoluciones judicia-
les, sino que se extiende a todas aquellas resoluciones al margen de si son judiciales o no que
tienen por objeto el pronunciamiento sobre el ejercicio de una funcin; es imperativo, entonces,
que las resoluciones sancionatorias contengan una motivacin adecuada a Derecho, como una
manifestacin de los principios de tutela jurisdiccional e interdiccin de la arbitrariedad.
[En lo que] a la motivacin de las resoluciones de destitucin de magistrados expedidas por el

CNM se refiere, este Tribunal ha establecido que la debida motivacin de las resoluciones que
imponen sanciones no constituye solo una exigencia de las resoluciones judiciales, sino que se
extiende a todas aquellas al margen de si son judiciales o no, como las administrativas que tienen
por objeto el pronunciamiento sobre el ejercicio de una funcin. Asimismo, deben fundamentarse en
la falta disciplinaria, es decir, en fundamentos que estn dirigidos a sustentar la sancin de destitu-
cin. Es imperativo, entonces, que las resoluciones sancionatorias contengan una motivacin ade-
cuada a Derecho, como una manifestacin del principio de tutela jurisdiccional e interdiccin de la
arbitrariedad. As, la exigencia constitucional de motivacin de las resoluciones sancionatorias del
CNM se cumple cuando dicho rgano fundamenta cumplidamente su decisin de imponer una san-
cin, lo cual excluye aquellos argumentos subjetivos o que carecen de una relacin directa e inme-
diata con la materia que es objeto de resolucin y con la imposicin de la sancin misma.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 55
Lmites al procedimiento sancionador del CNM: derechos fundamenta-

les y supremaca constitucional
[E]l ejercicio de estas funciones constitucionales ha de hacerse dentro del marco jurdico esta-
blecido por la Constitucin, la que, en tanto norma jurdico-poltica, disea tanto las facultades de
208
TENDENCIASS
los rganos constitucionales como los lmites a su ejercicio. Y esos lmites, principalmente, vie-
nen determinados por el principio jurdico de supremaca constitucional con lo que todo ello
implica y por el respeto de los derechos fundamentales. La irrestricta observancia de uno y otro
convierte el ejercicio de las funciones del CNM en constitucionalmente legtimas; caso contrario,
se colisiona el ordenamiento jurdico y se vulneran los derechos de las personas, lo que en un
Estado Constitucional y Democrtico de Derecho no puede ser tolerado.
Ciertamente, la exigencia de observar estos lmites es an ms intensa si de lo que se trata es de
ejercer funciones en el mbito de la imposicin de sanciones. En estos casos, los derechos funda-
mentales se erigen no solo como facultades subjetivas e instituciones objetivas valorativas, sino
tambin como autnticos lmites a la facultad sancionadora de un rgano constitucional. Solo de
esta manera la sancin impuesta incidir legtimamente en los derechos fundamentales de las
personas, pues estos, cuando se trata de imponer sanciones, son, a su vez, garanta y parmetro de
legitimidad constitucional de la sancin a imponer.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, ff.jj. 11 y 12
Los principios de unidad de la Constitucin, concordancia prctica y

correccin funcional como parmetros armonizadores de las faculta-
des sancionadoras del Congreso de la Repblica y el CNM
[E]s posible afirmar que la Constitucin, por un lado, reconoce la facultad del Congreso de la
Repblica para imponer la sancin de destitucin a los vocales supremos; y, por otro, atribuye
tambin al CNM la potestad de sancionar a dichos vocales con la destitucin. Quiere ello decir
que hay una contradiccin interna en la Constitucin? A juicio de este Colegiado, no. Si se consi-
dera que la Constitucin, en tanto norma jurdico-poltica, es una unidad principio de unidad de
la Constitucin, tales facultades tienen que ser armonizadas sin que ello implique desconocer la
facultad sancionadora que la propia Constitucin ha reconocido tanto al Congreso como al CNM
principio de concordancia prctica y correccin funcional.
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC, f. j. 18
Diferencias entre las potestades sancionadoras del Congreso de la

Repblica y del CNM
[C]abe () precisar en qu mbitos ejercen sus facultades de sancin el Congreso de la Repbli-
ca y el CNM. Al respecto, el artculo 99 de la Constitucin reconoce la facultad de acusar a los
funcionarios comprendidos en dicha disposicin, entre ellos a los vocales supremos, por infraccin
de la Constitucin y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones. En concordancia
con este precepto constitucional, se entiende que la facultad de sancin reconocida al Pleno del
Congreso de la Repblica, de conformidad con el artculo 100 de la Constitucin, est relaciona-
da con la determinacin de responsabilidades de naturaleza poltica que se derivan de la infrac-
cin de la ley suprema o por la comisin de un delito de funcin.
No es este el mbito en el cual la Constitucin le ha reconocido al CNM potestad de sancionar con
destitucin a los vocales supremos. Si se tiene en cuenta que el Congreso de la Repblica tiene
competencia para destituir a los vocales supremos por infraccin de la Constitucin y por todo
delito que cometan en el ejercicio de la funcin, es obvio que estos presupuestos no son los que
habilitan al CNM para sancionar a los vocales supremos. Por el contrario, el mbito dentro del cual
CETA 209
PROCESAL
el referido rgano constitucional puede aplicar la sancin de destitucin a los vocales supremos es
en el disciplinario.
3. Polica Nacional del Per

Finalidad
Mantener, garantizar y restablecer el orden interno
[L]a Polica Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden
interno, as como prestar atencin y ayuda a las personas y a la comunidad. Para cumplir dicha
finalidad, requiere contar con personal de conducta intachable y honorable en todos los actos de
su vida pblica y privada, que permita no solo garantizar, entre otros, el cumplimiento de las leyes
y la prevencin, investigacin y combate de la delincuencia, sino tambin mantener inclume el
prestigio institucional y personal. Habida cuenta que el servicio prestado por la polica a la comu-
nidad viene a constituir un servicio especialsimo aceptado en base a la confianza, () bajo la
exigencia elemental de conservar la calificacin de servidor de seguridad, calificativo que a su
vez exige una foja de servicios permanentemente libre en lo absoluto de toda sospecha para reno-
varle la confianza que dicho cargo requiere, dndole autoridad que constituye poder para utilizar
incluso las armas que la nacin le entrega. Es indudable que un polica, cualquiera sea su grado,
no puede reincorporarse al servicio activo cuando su propia institucin lo ha sometido al cambio
de su situacin policial por habrsele involucrado, con cargos graves, en pblico proceso penal
ordinario.
STC Exp. N 03932-2007-PA/TC, f. j. 4
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
I. PROCESOS CONSTITUCIONALES
1. Aspectos generales
1.1. Finalidad de los procesos constitucionales
[E]l artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional seala: Los procesos a los que se refiere el
presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional (). En tal
sentido, cuando se produzca un cese o irreparabilidad de la amenaza o agresin, ello importar
sustraccin de la materia.
RTC Exp. N 03811-2008-PHC/TC, f. j. 3
1.2. Acceso a los procesos constitucionales

La justicia constitucional y el deber de justo equilibrio entre la seguri-
dad jurdica y los derechos fundamentales
[L]a justicia constitucional debe guardar un justo equilibrio entre la proteccin de los derechos
210
TENDENCIASS
fundamentales y la seguridad jurdica y equidad procesal que aseguran la estabilidad y confiabili-

dad de los procesos constitucionales.
RTC Exp. N 03173-2008-PHC/TC, f. j. 12
1.3. Principios procesales constitucionales

Principio de legalidad de las formas
[L]a justicia constitucional no puede amparar ni avalar el anarquismo procesal. En este sentido,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que el principio de legalidad de las
formas tambin debe ser respetado en el sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos. As ha sealado que:
La Corte debe guardar un justo equilibrio entre la proteccin de los derechos humanos, fin
ltimo del sistema, y la seguridad jurdica y equidad procesal que aseguran la estabilidad y
confiabilidad de la tutela internacional. En el caso sub jdice, continuar con un proceso ende-
rezado a lograr la proteccin de los intereses de las supuestas vctimas, estando de por medio
infracciones manifiestas a las reglas procedimentales establecidas en la propia Convencin,
acarreara la prdida de la autoridad y credibilidad indispensables en los rganos encargados
de administrar el sistema de proteccin de derechos humanos.
En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que el principio de
legalidad de las formas debe ser respetado y cumplido por la Comisin Interamericana de Dere-
chos Humanos. En este sentido, ha sealado que:
Debe la Corte, sin embargo, puntualizar que no existe razn alguna para que la Comisin no
d estricto cumplimiento a las normas procesales porque, como lo ha dicho ya y lo reitera
ahora, es verdad que el objeto y fin de la Convencin no pueden sacrificarse al procedimiento,
pero este, en aras de la seguridad jurdica, obliga a la Comisin.
RTC Exp. N 03173-2008-PHC/TC, f. j. 14
1.4. Supuestos de procedencia

Tutela urgente
Abstencin en el ejercicio del cargo sin remuneracin constituye su-
puesto de tutela urgente
[La] medida cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo sin goce de remuneraciones ()
constituye un supuesto de proteccin urgente pues el recurrente carece del sustento econmico ne-
cesario para atender sus necesidades y las de quienes dependen de l el proceso de amparo, por
su naturaleza sumarsima y carente de etapa probatoria, constituye la va satisfactoria e idnea
para dilucidar la controversia y, de ser el caso, restablecer el ejercicio del derecho constitucional
cuya vulneracin se denuncia, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.
STC Exp. N 02589-2007-PA/TC, f. j. 3
CETA 211
PROCESAL
1.5. Causales de improcedencia

a. Ausencia del contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado
Aplicacin de la causal de improcedencia
[E]l artculo 5 inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional, siendo una norma de observancia
obligatoria, sirve para identificar el objeto de proteccin de los procesos constitucionales, en el
caso particular, el amparo contra resoluciones judiciales. En tal sentido () el amparo, por la
propia naturaleza del objeto a proteger, solo tutela pretensiones relacionadas con el mbito cons-
titucional de un derecho fundamental susceptible de proteccin en un proceso constitucional. De
este modo no pueden ser conocidas por el amparo, pretensiones relacionadas con otro tipo de
derechos (de origen legal, administrativo, etc.), pues se requiere que su contenido tenga relevan-
cia constitucional o carcter de fundamentalidad, o pretensiones que, aunque relacionadas con el
contenido constitucional de un derecho fundamental, no son susceptibles de proteccin en un
proceso constitucional sino en un proceso ordinario.
RTC Exp. N 01538-2008-PA/TC, f. j. 3
b. Existencia de vas especficas e igualmente satisfactorias

Carcter residual del proceso de amparo
[D]e la demanda se desprende que [su] objetivo () est dirigido a cuestionar la motivacin de
la sancin impuesta a la demandante en la va administrativa. En dicho extremo la presente de-
manda () deviene en improcedente por cuanto la va del amparo tiene un carcter residual y est
circunscrita a velar por la proteccin de los derechos constitucionales, no siendo entonces la va
idnea para el control jurisdiccional de los actos de la Administracin Pblica, para lo cual existe
el proceso contencioso administrativo.
RTC Exp. N 01834-2008-PA/TC, f. j. 6
Procedimiento contencioso-administrativo como va especfica e igual-

mente satisfactoria
[E]l proceso contencioso-administrativo no solo se presenta como una va alternativa para resol-
ver la cuestin, sino que adems se presenta como la idnea, toda vez que a travs de dicho
proceso ser posible la discusin de pruebas y evidencias necesaria para resolver conflictos que
involucran cuestiones de hecho, como en el presente caso. Consecuentemente, el contencioso
administrativo se presenta como la va idnea para establecer si en el presente caso, en efecto, hay
un error en la apreciacin de los hechos o si tal pretensin resulta injustificada.
RTC Exp. N 03132-2008-PA/TC, f. j. 3
c. Existencia de una resolucin firme recada en otro proceso constitu-

cional, litispendencia o excepcin de causa pendiente
Excepcin a la causal de improcedencia: vulneracin de derechos funda-
mentales
Sobre el [amparo contra amparo] este Tribunal tiene reiterada doctrina en la que admite su
posibilidad frente a la violacin manifiesta de cualquier derecho fundamental. En este sentido este
212
TENDENCIASS
Colegiado ha establecido que la restriccin prevista en el artculo 5.6 del Cdigo Procesal Cons-
titucional debe entenderse solo respecto de decisiones (...) donde se ha respetado de modo escru-
puloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme
al artculo 4 del mismo Cdigo Procesal Constitucional (...).
RTC Exp. N 05461-2007-PA/TC, f. j. 4
d. Prescripcin para interponer la demanda

Plazo de prescripcin para interponer demanda de amparo
[C]onforme al artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional el plazo para interponer la de-
manda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles de producida la afectacin (...); tratndose
del proceso de amparo iniciado contra resolucin judicial, el plazo para interponer la demanda se
inicia cuando la resolucin queda firme. Dicho plazo concluye a los treinta das hbiles despus
de la notificacin que ordena se cumpla lo decidido.
RTC Exp. N 03664-2007-AA/TC, f. j. 3
Justificacin del plazo de prescripcin reducido para interponer demanda

de amparo contra resolucin judicial
[E]l proceso de amparo tiene como fin proteger los derechos fundamentales de la persona
humana reponiendo las cosas al estado anterior a la lesin o amenaza de lesin de un derecho
constitucional y que si bien toda funcin estatal tiene una presuncin de legitimidad constitucio-
nal, es evidente que existe una posibilidad de eventuales excesos y distorsiones como situaciones
de riesgo o indiscutible probabilidad, no siendo por ello una excepcin a esta posibilidad la fun-
cin que realizan los jueces, (sic) el amparo contra resoluciones judiciales resulta una frmula de
control (mecanismo externo) sobre el actuar de los jueces, por lo que figura que no puede conside-
rarse como un acto contrario a los objetivos del sistema jurdico sino como complemento. Siendo
esto as para hacer efectivo el amparo contra resoluciones judiciales se justifica que el plazo sea
menor al que se otorga ante una lesin de otra naturaleza, al ser un mecanismo extraordinario de
control.
RTC Exp. N 01563-2008-PA/TC, f. j. 4
1.6. Intervencin de terceros en el proceso

Instituciones que configuran la participacin de terceros en los procesos
constitucionales
Amicus curiae no es parte ni tiene capacidad procesal en los procesos
de la libertad
[L]os amicus curiae no tienen derecho a la accin y ni siquiera actan como parte procesal sino
solo como portadores de una opinin cualificada, poltica o tcnica, que el Tribunal desea cono-
cer. Por tanto, el Instituto de Defensa Legal no tena la capacidad procesal para interponer los
recursos de queja y agravio constitucional, pues actuaba como amici curiae y no como parte
del proceso de hbeas corpus. Por esta razn este Tribunal estima que los recursos referidos son
nulos de pleno derecho por contravenir el principio de legalidad de las formas, ya que los
CETA 213
PROCESAL
medios impugnatorios solo pueden ser interpuestos por las partes del proceso y no por los ami-
cus curiae, ya que estos no tienen la calidad de partes ni mediatizan, desplazan o reemplazan a
estas.
RTC Exp. N 03173-2008-PHC/TC, f. j. 13
Presupuestos que habilitan la participacin del amicus curiae en los

procesos de la libertad
[P]ara determinar si los amicus curiae tienen legitimacin activa en los procesos constituciona-
les hemos de recurrir a la prctica del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este sentido,
cabe destacar el artculo 36.2 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos
y Libertades Fundamentales que establece que:
En inters de la buena administracin de la justicia, el presidente del Tribunal podr invitar a
cualquier alta parte contratante que no sea parte en el asunto o a cualquier persona interesada
distinta del demandante a que presente observaciones por escrito o a participar en la vista.
Del artculo trascrito, puede concluirse que los amicus curiae intervienen en los procesos de tutela de
derechos humanos: a) cuando son invitados por el presidente de la Corte; b) en calidad de terceros y
no de partes del proceso; y c) para presentar observaciones por escrito o a participar en la vista.
RTC Exp. N 03173-2008-PHC/TC, f. j. 12
1.7. Rechazo liminar de la demanda constitucional

Potestad del magistrado de pronunciarse sobre el fondo del asunto
cuando se ha rechazado liminarmente la demanda
[Sobre] si a pesar del rechazo liminar de la demanda este Colegiado podra (o no) dictar una
sentencia sobre el fondo, la jurisprudencia de este Colegiado es uniforme al sealar que si de los
actuados se evidencia los suficientes elementos de juicio que permitan dilucidar y resolver la
pretensin resulta innecesario condenar al recurrente a que vuelva a sufrir la angustia de ver que
su proceso se reinicia o se dilata, no obstante el tiempo transcurrido (), ms an si se tiene en
consideracin que (), se ha cumplido con poner en conocimiento de la emplazada el recurso de
apelacin interpuesto contra la resolucin que rechaz liminarmente la demanda y el auto que lo
concede, conforme a lo dispuesto por el artculo 47, in fine, del Cdigo Procesal Constitucional.
Adems estando debidamente notificada la emplazada con la existencia de este proceso y de sus
fundamentos, se ha garantizado su derecho de defensa. Asimismo verificndose de los actuados el
supuesto al que se refiere la jurisprudencia de contar con los suficientes elementos de juicio que
permitan dilucidar la controversia constitucional resultara ocioso privilegiar un formalismo antes
que la cautela del derecho fundamental invocado. En efecto, de una evaluacin de los actuados se
advierte que existen los recaudos necesarios como para emitir un pronunciamiento de fondo, por
lo que siendo as y en aplicacin de los principios de economa y celeridad procesal, este Colegia-
do emitir pronunciamiento de fondo.
214
TENDENCIASS
1.8. Precedente vinculante

Presupuestos para la aprobacin del precedente vinculante
[E]ste Tribunal precis los cinco presupuestos bsicos para la aprobacin de un precedente vin-
culante, que son:
i. La existencia de interpretaciones contradictorias.
ii. La comprobacin de interpretaciones errneas de alguna norma perteneciente al bloque de-
constitucionalidad.
iii. La necesidad de llenar un vaco legislativo.
iv. La corroboracin de normas que sea susceptibles de ser interpretadas de manera diversa. Y,
v. La necesidad de cambiar un precedente vinculante.
RTC Exp. N 03173-2008-PHC/TC, f. j. 4
La invocacin mecnica de la doctrina jurisprudencial como prece-

dente vinculante no se condice con la Constitucin
La invocacin mecnica de doctrina jurisprudencial [por parte de los recurrentes] como si se
tratase de precedentes vinculantes, tena como propsito obviar la interposicin de una demanda
de amparo para enervar la resolucin de segundo grado que declara fundada la demanda de h-
beas corpus (). Para ello decidieron utilizar la va ms expeditiva del Recurso de Agravio Cons-
titucional, (). Por tanto esta actividad procesal constituye una abierta festinacin de trmites
que no se condice con la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional y el precedente vincu-
lante invocado. Es una clara violacin de la probidad procesal en perjuicio del derecho al debido
proceso del demandante, tanto la actuacin procesal de las partes, del amicus curiae y la del juez
deben constituir siempre una afirmacin de los valores, principios y derechos que informan el
ordenamiento constitucional, en el cual el debido proceso goza de una importancia capital para la
existencia de un verdadero Estado democrtico y constitucional.
RTC Exp. N 03173-2008-PHC/TC, f. j. 7
2. Recursos
2.1. Recurso de agravio constitucional (RAC)
Supuestos de procedencia del RAC
Ante la inobservancia de precedente vinculante
[J]urisprudencialmente se habilit (sic), el Recurso de Agravio Constitucional aun para las de-
mandas de amparo que hubiesen obtenido pronunciamiento estimatorio en segunda instancia, si
es que se verificaba la contravencin de un precedente vinculante establecido por el Tribunal
Constitucional.
RTC Exp. N 03173-2008-PHC/TC, f. j. 3
[Conforme] lo dispone el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin Poltica y el artculo 18 del
Cdigo Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en ltima y de-
finitiva instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hbeas corpus,
amparo, hbeas data y accin de cumplimiento. Adicionalmente, este Colegiado ha determinado
CETA 215
PROCESAL
() que tambin procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda
alegar, de manera irrefutable, que una decisin estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin
tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco
de las competencias que establece el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 00184-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00152-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00111-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00162-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00160-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00165-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00170-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00172-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00171-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00174-2008-Q/TC, f. j. 1
RTC Exp. N 00034-2007-Q/TC, f. j. 1
[P]rocede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de ma-
nera irrefutable, que una decisin estimatoria de segundo grado ha sido dictada sin tomar en
cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las
competencias que establece el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional.
RTC Exp. N 02468-2008-PA/TC, f. j. 1
Contra la resolucin de segundo grado que desestima la pretensin en

los procesos de la libertad
[E]l artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional seala expresamente que contra la resolu-
cin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de
agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional. Es decir, solo cuando el juez constitucio-
nal que reside en el Poder Judicial ha emitido pronunciamiento sea por la forma o por el fondo
despus de conocer la causa, cabe la interposicin del recurso de agravio constitucional. Sin embar-
go, en el caso de autos solo existe un pronunciamiento preliminar por parte del juez constitucional
toda vez que no ha conocido la causa en sus trminos exactos y, por ende, no ha emitido una decisin
final. En consecuencia, la promocin del recurso de agravio constitucional resulta prematura.
RTC Exp. N 03424-2008-PHC/TC, f. j. 4
216
TENDENCIASS
No procede contra resoluciones que deniegan medidas cautelares

[E]l recurso de agravio constitucional no rene los requisitos para su admisin () ya que se
interpuso contra el auto que en segunda instancia deneg la solicitud de medida cautelar de los
recurrentes, no tratndose, por lo tanto, de una resolucin de segundo grado denegatoria de una
accin de garanta; en consecuencia, al haber sido correctamente denegado el referido medio
impugnatorio, el presente recurso de queja debe desestimarse.
RTC Exp. N 00171-2008-Q/TC, f. j. 3
2.2. Recurso de queja

Objeto del recurso de queja
[De] conformidad con lo previsto en el artculo 19 del Cdigo Procesal Constitucional y los
artculos 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este Colegiado tambin
conoce del recurso de queja interpuesto contra la resolucin denegatoria del recurso de agravio
constitucional, siendo su objeto verificar que esta ltima se expida conforme a ley.
() [A]l conocer el recurso de queja, este Colegiado solo est facultado para revisar las posibles
irregularidades que pudieran cometerse al expedir el auto que resuelve el recurso de agravio
constitucional, no siendo de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones
emitidas en etapas previas ni posteriores a la antes sealada.
RTC Exp. N 00152-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3
RTC Exp. N 00174-2008-Q/TC, f. j. 1
Requisitos mnimos para la interposicin del recurso de queja

[E]l artculo 54 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional establece como requisito
para la interposicin del recurso de queja que se anexe, al escrito que contiene el recurso y su
fundamentacin, copia de la resolucin recurrida, del recurso de agravio constitucional, del auto
denegatorio del mismo y de las respectivas cdulas de notificacin certificadas por el abogado,
salvo el caso del proceso de hbeas corpus.
RTC Exp. N 00190-2008-Q/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 00188-2008-Q/TC, f. j. 2
CETA 217
PROCESAL
2.3. Solicitud de aclaracin

Objeto dudas o confusiones que incidan en la ejecucin de la sentencia
Respecto del pedido de aclaracin, () [se] seala que su objeto es aclarar algn concepto
oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolucin o que influye en ella. La aclara-
cin no puede alterar el contenido sustancial de la decisin.
[E]ste Tribunal Constitucional solo puede aclarar sus resoluciones cuando advierta que de los
fundamentos que sustentan el sentido de su decisin puedan desprenderse dudas o confusiones
(objetivas y razonables) que incidan en su ejecucin o cumplimiento cabal. Siendo esta la finali-
dad de la aclaracin, en ningn caso es admisible su utilizacin con objeto de modificar el sentido
de cualquier decisin del Tribunal, pues ello contravendra, no solo el primer prrafo del artculo
121, sino tambin el inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin, que reconoce el principio y el
derecho constitucional a la cosa juzgada. Cabe agregar que tales lmites tambin se extienden a las
peticiones de subsanacin de error material y subsanacin de omisin.
RTC Exp. N 1386-2007-HC/TC, ff. jj. 2 y 3
3. Proceso de amparo
3.1. Objeto del proceso de amparo
Improcedencia del amparo como va de control administrativo de los
trabajadores del Poder Judicial
[El proceso de amparo] no es la va, para investigar () hechos y establecer veracidad, ni para
reprimirlos u ordenar la destitucin de sus agresores, como se lee en la solicitud del recurrente.
Esto por cuanto los procesos constitucionales no constituyen instancias de control administrativo
respecto de la actuacin de los servidores del Poder Judicial, ni mucho menos para averiguar la
veracidad de los hechos que se alegan. En cualquier caso, el recurrente tiene habilitados los meca-
nismos procesales y legales para cuestionar tales comportamientos indebidos de los funcionarios
del Poder Judicial en las instancias que correspondan.
RTC Exp. N 05991-2007-PA/TC, f. j. 4
3.2. Proceso de amparo contra resoluciones judiciales

3.2.1. Objeto del proceso de amparo contra resoluciones judiciales
Impedimento de replantear lo resuelto en va ordinaria
[T]anto la calificacin de la demanda como la valoracin de las pruebas ofrecidas por los justi-
ciables son atribuciones del juez ordinario, el que en todo caso debe orientarse por las reglas
especificas establecidas para tal propsito as como por los principios y valores que informan la
funcin jurisdiccional, no siendo de competencia ratione materiae de los jueces constitucionales
evaluar la discrecionalidad ni el criterio de conciencia adoptado por la judicatura al examinar la
postulacin de un proceso o al otorgarle valor a los medios probatorios presentadas por las partes;
tanto ms, si por mandato de la Norma Fundamental la imparticin de justicia debe realizarse con
independencia, ceida a la Constitucin y a la ley, a menos que se constate una arbitrariedad
manifiesta por parte de la instancia judicial respectiva que ponga en evidencia la violacin de
otros derechos de naturaleza constitucional ().
RTC Exp. N 02124-2008-PA/TC, f. j. 3
218
TENDENCIASS
[E]l amparo contra resoluciones judiciales no supone como tantas veces lo hemos afirmado, un
mecanismo de revisin de la cuestin de fondo discutida en el proceso que lo origina, por lo que
las violaciones a los derechos de las partes de un proceso deben expresarse con autonoma de
dichas pretensiones. Es decir, debe tratarse de afectaciones del juez o Tribunal producidas en el
marco de su actuacin jurisdiccional que la Constitucin les confiere y que distorsionan o desna-
turalizan tales competencias al punto de volverlas contrarias a los derechos constitucionales reco-
nocidos y por tanto invlidas.
RTC Exp. N 03100-2006-PA/TC, f. j. 4
[E]l proceso de amparo en general y el amparo contra resoluciones judiciales en particular no

pueden constituirse en mecanismos de articulacin procesal de las partes, las que por este medio
pretenden extender el debate de las cuestiones procesales ocurridas en un proceso anterior, sea
este de la naturaleza que fuere.
RTC Exp. N 02124-2008-PA/TC, f. j. 4
[E]ste Colegiado ha sostenido en reiterada jurisprudencia que el amparo contra resoluciones

judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los rganos jurisdicciona-
les ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que contine revisando una decisin
que sea de exclusiva competencia de la jurisdiccin ordinaria.
RTC Exp. N 02966-2007-PA/TC, f. j. 3
3.2.2. Presupuestos procesales del amparo contra resoluciones judiciales

Irregularidad del proceso judicial o agravio manifiesto de la tutela
judicial efectiva
El amparo contra resoluciones judiciales requiere como presupuestos procesales indispensables
la constatacin de un agravio manifiesto a la tutela judicial o el debido proceso (artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional) que comprometa seriamente el contenido protegido de algn
derecho de naturaleza constitucional (artculo 5 inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional). Sin
estos presupuestos bsicos, la demanda resultar manifiestamente improcedente y as deber ser
declarada in limine, tal como lo prev el artculo 47 del C.P.Const..
RTC Exp. N 02124-2008-PA/TC, f. j. 4
Firmeza de las resoluciones cuestionadas

[E]l Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia que una resolucin adquiere
carcter firme cuando se han agotado todos los recursos que prev la ley para impugnarla dentro
del proceso ordinario, siempre que tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolu-
cin impugnada. Tambin se convierte en firme cuando dicha resolucin es consentida, es decir,
cuando el justiciable presuntamente agraviado con ella no la impugna, significando esta conducta
el reconocimiento de las bondades de tal decisin o cualquiera otra expresin de aceptacin de la
facultad jurisdiccional.
RTC Exp. N 02126-2008-PA/TC, f. j. 5
CETA 219
PROCESAL
3.3. Amparo contra amparo

Supuestos de procedencia del amparo contra amparo
[E]este Tribunal fij reglas vinculantes en base al artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, con relacin al amparo contra amparo, las cuales si bien incluyen la
posibilidad de cuestionar decisiones estimatorias de segundo grado ello estar sujeto a la consta-
tacin de un agravio manifiesto y probado a los derechos fundamentales o que la decisin haya
sido emitida al margen de la doctrina jurisprudencial de este Colegiado. As, este Colegiado esta-
bleci una serie de reglas que deben tenerse en cuenta para la procedencia del amparo contra
amparo, a saber: a) que se trate de violaciones a los derechos fundamentales que resulten mani-
fiestas; b) solo opera por una sola y nica oportunidad; c) resulta pertinente tanto contra resolu-
ciones judiciales estimatorias como contra las desestimatorias; d) su habilitacin se condiciona a
la vulneracin de uno o mas derechos constitucionales independientemente de la naturaleza de los
mismos; e) procede en defensa de la doctrina vinculante establecida por el Tribunal Constitucio-
nal; f) se habilita en defensa de los terceros que en el proceso constitucional cuestionado han sido
vulnerados; g) en principio, no procede como mecanismo de defensa de los precedentes vinculan-
tes establecidos por el Tribunal Constitucional, pues para estos casos existe el recurso de agravio
directo; y, h) no procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional.
RTC Exp. N 05461-2007-PA/TC, f. j. 5
3.4. Amparo contra normas

Presupuesto procesal: normas autoaplicativas
[El] artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional [seala que] el proceso de amparo solo procede
contra actos que tienen como sustento la aplicacin de una norma autoaplicativa incompatible con
la Constitucin. Ello quiere decir que el proceso de amparo no procede contra normas heteroaplica-
tivas, es decir, cuando la norma tiene condicionada su eficacia a la realizacin de actos posteriores.
[T]eniendo en cuenta ello este Tribunal considera que la norma cuestionada es una norma hete-
roaplicativa, debido a que requiere de la verificacin de un acto posterior para su eficacia ().
RTC Exp. N 03806-2008-PA/TC, ff. jj. 2 al 8
RTC Exp. N 04023-2008-PA/TC, ff. jj. 2 al 4
3.5. Amparo arbitral

Presupuestos de procedencia del amparo arbitral
No procede la excepcin de arbitraje cuando se diluciden materias
indisponibles
Con respecto a la excepcin de arbitraje el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
Expediente N 3746-2004-AA/TC () ha dejado establecido que tratndose de un derecho de
carcter indisponible como lo es el derecho a la salud, debe ser desestimada conforme a lo esta-
blecido por el artculo primero de la Ley General de Arbitraje N 26572 por cuanto se invoca la
conculcacin de un derecho fundamental del cual depende la subsistencia del accionante ().
RTC Exp. N 05461-2007-PA/TC, f. j. 6
220
TENDENCIASS
4. Proceso competencial
Legitimacin activa y representacin procesal
[E]n lo que concierne a la legitimacin y representacin procesal, conforme lo establece el se-
gundo prrafo del artculo 109 del CPConst., para que este mximo rgano de control constitucio-
nal conozca de un conflicto de competencia, es necesario que los poderes o entidades estatales en
conflicto acten en el proceso a travs de sus titulares; y, tratndose de entidades de composicin
colegiada, la decisin debe contar con la aprobacin del respectivo pleno, requisitos que han sido
cumplidos en el presente proceso ().
RTC Exp. N 0003-2008-CC/TC, f. j. 6
5. Proceso de cumplimiento
Presupuestos procesales
Requisitos que debe cumplir la norma o acto administrativo
[C]onforme a lo previsto por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitu-
cional, este Tribunal ha sealado que para que mediante un proceso de la naturaleza que ahora
toca resolver que, como se sabe, carece de estacin probatoria, se pueda expedir una sentencia
estimatoria, es preciso que adems de la renuencia del funcionario o autoridad pblica, el manda-
to previsto en la ley o en un acto administrativo rena determinados requisitos, a saber: a) ser un
mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la
norma legal; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de
ineludible y obligatorio cumplimiento, y e) ser incondicional; excepcionalmente, podr tratarse
de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de
actuacin probatoria.
RTC Exp. N 00808-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 04186-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 05452-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 05398-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 05711-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 04902-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 05022-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 04465-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 04505-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 05211-2008-PC/TC, f. j. 3
RTC Exp. N 05679-2008-PC/TC, f. j. 3
CETA 221
PROCESAL
6. Proceso de hbeas corpus

Hbeas corpus y su improcedencia para la revisin in abstracto de los
derechos fundamentales
[E]l derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva, en tanto derechos conexos con la
libertad individual, pueden ser protegidos a travs del hbeas corpus pero siempre y cuando de la
alegada vulneracin a estos derechos fundamentales se derive una restriccin en la libertad. Vale
decir, el proceso constitucional de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el
derecho al debido proceso, como manifestacin de la tutela procesal efectiva; solo cabr la tutela
va hbeas corpus cuando la supuesta violacin de este derecho produzca efectos lesivos contra la
libertad individual.
RTC Exp. N 01392-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 04356-2008-PHC/TC, f. j. 2
[D]ebe tenerse en cuenta: i) que el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en
abstracto el derecho al debido proceso, sino que la supuesta violacin de este derecho tiene que
producir efectos lesivos en la libertad individual para que se pueda habilitar su procedencia; ii)
que, en todo caso, si se considera que se ha producido una violacin al debido proceso la va
idnea para buscar su restitucin y proteccin es el proceso de amparo; iii) que, de otro lado, la
actuacin del fiscal (sea investigacin, sea formalizacin de denuncia, sea acusacin) no incide de
manera directa en la libertad individual de la persona, toda vez que los pronunciamientos que
emanan del Ministerio Pblico no son decisorios sino que, por el contrario es el juez penal quien
resuelve de acuerdo a su propio criterio de conciencia y juicio de valor.
RTC Exp. N 02100-2008-PHC/TC, f. j. 3
mbito de proteccin: la libertad de la persona humana

Si bien es cierto que el hbeas corpus ha sido concebido como el instrumento non plus ultra para
la tutela de la libertad individual, tambin lo es que el legislador peruano ha entendido que forman
parte del mbito de proteccin del hbeas corpus otros derechos conexos que conforman la esfera
subjetiva de libertad de la persona humana, tales como la integridad personal (artculo 25 del
Cdigo Procesal Constitucional).
STC Exp. N 04290-2008-PHC/TC, f. j. 4
6.1. Concepciones del hbeas corpus

Concepcin amplia del proceso de hbeas corpus
[L]a Carta Poltica de 1993 (artculo 200, inciso 1), acogiendo una concepcin amplia del proce-
so de hbeas corpus ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante el
hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza
la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. A su vez, el Cdigo Procesal
Constitucional en el artculo 25, in fine, establece que el hbeas corpus tambin procede en defensa
222
TENDENCIASS
de los derechos constitucionales conexos con la libertad, especialmente cuando se trata del debi-
do proceso y la inviolabilidad de domicilio.
RTC Exp. N 03776-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 03333-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 04484-2008-PHC/TC, f. j. 2
RTC Exp. N 04543-2008-PHC/TC, f. j. 2
6.2. Objeto del proceso de hbeas corpus

Determinacin de la responsabilidad penal no constituye objeto del
hbeas corpus
[L]a revisin de una decisin jurisdiccional condenatoria implica un juicio de reproche penal
sustentado en actividades investigatorias y de valoracin de pruebas, competencia propia de la
jurisdiccin ordinaria y no de la justicia constitucional. Por consiguiente, resulta de aplicacin al
caso el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que los hechos y el petitorio de
la demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido por el
derecho invocado.
RTC Exp. N 02248-2008-PHC/TC, f. j. 3
[E]l determinar la responsabilidad o irresponsabilidad penal del imputado en el ilcito instruido,

la facultad de valorar los medios probatorios as como el establecer la graduacin de la pena y
fijar los montos a imponerse por concepto de reparacin civil, son atribuciones del juez ordinario
en ejercicio de su independencia y criterio de conciencia, quien en todo caso debe orientarse
por las reglas especficas establecidas para tal fin en el Cdigo Penal, as como por los principios
y derechos constitucionales que informan la imparticin de justicia, no siendo competencia ratio-
ne materiae de los procesos constitucionales evaluar los pronunciamientos de la judicatura, a
menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta por parte de la instancia judicial res-
pectiva que ponga en evidencia la violacin de otros derechos de naturaleza constitucional.
RTC Exp. N 02249-2008-PA/TC, f. j. 3
[E]ste Colegiado () no es instancia en la que pueda dictarse pronunciamiento tendiente a deter-

minar si existe, o no, responsabilidad penal de los inculpados, ni tampoco en lo que ha de calificar
el tipo penal en que estos hubieran incurrido, ni mucho menos es sede en la que pueda llevarse a
cabo actividad probatoria dada la naturaleza rpida y excepcional de los procesos constituciona-
les; y ello porque tales cometidos son exclusivos de la jurisdiccin penal ordinaria. Sin embargo,
tambin se ha establecido que si bien el juzgador constitucional no puede invadir el mbito de lo
que es propio y exclusivo del juez ordinario, en los trminos que aqu se exponen, dicha premisa
tiene como nica y obligada excepcin la tutela de los derechos fundamentales, pues es evidente
que all donde el ejercicio de una atribucin exclusiva vulnera o amenaza un derecho reconocido
por la Constitucin, se tiene porque el ordenamiento lo justifica la posibilidad de reclamar
CETA 223
PROCESAL
proteccin especializada en tanto ese es el propsito por el que se legitima el proceso constitucio-
nal dentro del Estado Constitucional de Derecho ().
RTC Exp. N 03789-2008-PHC/TC, f. j. 3
[N]o es funcin del juez constitucional el reexamen o revaloracin de las pruebas incorporadas
en el proceso penal, ya que como se indic, () ello es tarea exclusiva del juez ordinario, que
escapa a las competencias del juez constitucional; por tanto, lo pretendido resulta manifiestamen-
te incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hbeas corpus, en razn de que
excede el objeto de este proceso constitucional.
RTC Exp. N 01387-2008-PHC/TC, f. j. 4
[A]quellas pretensiones tendentes a rebatir la determinacin de la responsabilidad penal realiza-

da por el juez penal, as como aquellas que pretendan cuestionar la valoracin y/o suficiencia de
los medios probatorios ofrecidos en el proceso ordinario, deben ser declaradas improcedentes,
toda vez que son aspectos que corresponden dilucidar de manera exclusiva a la justicia ordinaria,
por lo que no pueden ser materia de anlisis en sede constitucional.
RTC Exp. N 00030-2008-PHC/TC, f. j. 3
Revaloracin y reexamen de las disposiciones y medios probatorios no

constituye objeto del hbeas corpus
[N]o es funcin del juez constitucional el reexamen o revaloracin de las pruebas incorporadas
en el proceso penal o determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado, ya que (),
ello es tarea exclusiva del juez ordinario, que escapa a las competencias del juez constitucional; por
tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucio-
nal de hbeas corpus, en razn de que excede el objeto de este proceso constitucional. Asimismo no
se ha sustentado que los derechos invocados por el recurrente hayan sido vulnerados con la referida
resolucin, como tampoco consta en autos que el recurrente haya cuestionado la resolucin.
RTC Exp. N 02775-2008-PHC/TC, f. j. 4
[L]o que en puridad se pretende es el reexamen de la sentencia condenatoria y de su posterior

confirmatoria, alegndose con tal propsito una supuesta irresponsabilidad penal, materia que evi-
dentemente es ajena al contenido constitucionalmente protegido por el hbeas corpus, puesto que la
revisin de una decisin jurisdiccional final, que implica un juicio de reproche penal sustentado en
actividades investigatorias y de valoracin sustantiva de pruebas, es un aspecto propio de la jurisdic-
cin ordinaria y no de la justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza.
RTC Exp. N 04573-2008-PHC/TC, f. j. 3
Verificar la correcta interpretacin de las normas que desarrollan ins-

tituciones legales no constituye objeto del hbeas corpus
[E]l proceso de hbeas corpus y en general la justicia constitucional no tiene por objeto deter-
minar cul es la mejor interpretacin que desde el texto de las normas legales puede hacerse a
224
TENDENCIASS
las instituciones legales y, desde luego, tampoco tiene como fin el cautelar la observancia de los
precedentes vinculantes que a tal efecto haya emitido la justicia ordinaria. Antes bien la justicia
constitucional a travs de los procesos constitucionales de la libertad tiene por finalidad la
proteccin de los derechos fundamentales. En tal sentido la presente sentencia no tiene por
objeto dilucidar qu teora sobre el principio de favorabilidad (combinacin de leyes o unidad
de la ley penal) resulta ms adecuada, ni esclarecer si ha sido de observancia el acuerdo plena-
rio que a tal efecto ha emitido la Corte Suprema, sino ms bien determinar si en el presente caso
la aplicacin del principio de unidad de la ley penal resulta vulneratorio del principio de favo-
rabilidad.
STC Exp. N 01955-2008-PHC/TC, f. j. 2
6.3. Supuestos de procedencia del proceso de hbeas corpus

Proteccin de derechos fundamentales sustanciales
[E]ste Colegiado en anterior sentencia () ya ha establecido que se debe admitir que dentro de
un proceso constitucional de hbeas corpus tambin es posible que el juez constitucional se pro-
nuncie sobre una eventual vulneracin del derecho fundamental al debido proceso; pero para ello
es necesario que exista, en cada caso concreto, conexidad entre aquel y el derecho fundamental a
la libertad personal.
RTC Exp. N 04214-2008-PHC/TC, f. j. 3
Ante la vulneracin del derecho a la servidumbre de paso debidamente

acreditada
[L]a demanda de hbeas corpus que alegue la vulneracin del derecho a la libertad de trnsito
mediante el impedimento del uso de una servidumbre de paso exige previamente la acreditacin
de la existencia y validez legal de la servidumbre conforme a la ley de la materia; y de ser el caso,
corresponder examinar si es o no inconstitucional la restriccin denunciada. Por el contrario, en
caso que la alegada vulneracin de la libertad de trnsito exija la determinacin de aspectos que
carecen de relevancia constitucional como es la dilucidacin de la existencia y validez legal de la
servidumbre, la demanda debe ser declarada improcedente por cuanto excede el objeto de protec-
cin del hbeas corpus.
RTC Exp. N 02577-2008-PHC/TC, f. j. 6
Conexidad con el derecho a la libertad personal

[S]i bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hbeas corpus, este Tribu-
nal puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin del derecho al debido proceso y a la defen-
sa; ello ha de ser posible siempre que exista conexidad entre estos y el derecho fundamental a la
libertad individual; de modo que la afectacin al derecho constitucional conexo incida tambin
negativamente en la libertad individual; supuesto de hecho que en el caso constitucional de autos
no se presenta, pues se advierte que los hechos alegados por el accionante como lesivos a los dere-
chos constitucionales invocados no tienen incidencia directa sobre la libertad personal de los favo-
recidos ni tampoco constituyen una amenaza a dicho derecho, esto es, no determinan restriccin o
CETA 225
PROCESAL
limitacin alguna al derecho a la libertad individual, por lo que la pretensin resulta manifiesta-
mente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad ().
RTC Exp. N 03776-2008-PHC/TC, f. j. 3
[D]e conformidad con lo dispuesto por el artculo 200 inciso 1 de la Constitucin Poltica del
Per, el hbeas corpus opera ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funciona-
rio o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales co-
nexos a ella. El artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional establece que tambin procede el
hbeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos a la libertad individual, espe-
cialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio. En tal sentido, es
posible inferir que el presente proceso constitucional procede siempre y cuando el hecho cuestio-
nado incida sobre la libertad individual, o sobre algn derecho conexo a ella, esto es, cuya vulne-
racin repercuta sobre la referida libertad.
RTC Exp. N 04345-2008-PHC/TC, f. j. 2
[N]o cualquier reclamo que alegue a priori la presunta afectacin de los derechos conexos a la
libertad individual puede dar lugar a la interposicin de una demanda de hbeas corpus, pues para
su procedencia se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de conexidad. Este requisito
comporta que el reclamo alegado est siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los
actos que dicen ser violatorios de los derechos constitucionales conexos resulten tambin lesivos
al derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para que frente a una alegada amenaza
o vulneracin a los denominados derechos constitucionales conexos, estos sean tutelados median-
te el proceso de hbeas corpus, la misma debe redundar en una amenaza o afectacin a la libertad
individual.
nal puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin de los derechos a la tutela procesal efectiva,
al debido proceso, a la defensa y al principio ne bis in idem en el marco de la investigacin
preliminar o al formalizar la denuncia; ello ha de ser posible siempre que exista conexidad entre
estos y el derecho fundamental a la libertad individual; de modo que la afectacin o amenaza al
derecho constitucional conexo tambin incida negativamente en la libertad individual ().
nal puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin de los derechos al debido proceso y a la
cosa juzgada, ello ha de ser posible siempre que exista conexidad entre estos y el derecho funda-
mental a la libertad individual; de suerte que la afectacin al derecho constitucional conexo incida
tambin negativamente en la libertad individual; supuesto de hecho que en el caso constitucional
de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos alegados por la accionante como lesivos
a los derechos constitucionales invocados no tienen incidencia directa sobre su derecho a la liber-
tad personal ni tampoco constituyen una amenaza a dicho derecho; esto es, no determinan restric-
cin o limitacin alguna al derecho a la libertad individual, por lo que la pretensin resulta mani-
fiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad.
RTC Exp. N 04543-2008-PHC/TC, f. j. 3
226
TENDENCIASS
Procedencia de hbeas corpus en atencin a los principios procesales

constitucionales
[S]e debe sealar que a) el carcter finalista del proceso de hbeas corpus permite que sea suficien-
te que los accionantes postulen su demanda sobre la base de elementos de juicio que, racionalmente
denoten la verosimilitud de los hechos que agravian sus derechos constitucionales y fundamentan la
pretensin; empero, en los procesos constitucionales es fundamental e ineludible, para el cumpli-
miento de sus fines, la observancia de los principios orientadores de elasticidad, favor processum y
pro actione, entre otros, en resguardo de la tutela procesal efectiva y los derechos fundamentales
implicados, lo que no ha sido de cumplimiento por las instancias judiciales que conocen del presente
proceso; por otro lado, b) se advierte de la demanda que los hechos acusados de inconstitucionales
denotan relevancia constitucional en el hbeas corpus en tanto inciden en los derechos fundamenta-
les a la dignidad de la persona humana e integridad personal. Por consiguiente, la demanda debe ser
admitida a trmite a fin de que se realice la correspondiente investigacin sumaria.
RTC Exp. N 01503-2008-PHC/TC, f. j. 4
6.4. Hbeas corpus contra resoluciones judiciales

Supuestos de procedencia
Firmeza de la resolucin judicial cuestionada
[C]abe recordar que de acuerdo a lo establecido en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, el hbeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la
libertad individual y la tutela procesal efectiva. Por tanto, constituye requisito indispensable para la
aplicacin de dicho artculo que la resolucin que se pretenda cuestionar tenga la calidad de firme.
[A]l respecto este Colegiado () ha sealado que la firmeza de las resoluciones judiciales est
referida a aquel estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto,
solo cabr cuestionar la irregularidad de la actuacin judicial a travs del control constitucional.
RTC Exp. N 03532-2008-HC/TC, ff. jj. 2 y 3
[C]onforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, constituye un requisito de procedi-

bilidad del hbeas corpus contra resolucin judicial la firmeza de la resolucin cuestionada. Ello
implica que antes de interponerse la demanda constitucional es preciso que se agoten los recursos
legalmente previstos contra la resolucin cuestionada al interior del proceso.
RTC Exp. N 04407-2008-PHC/TC, f. j. 3
CETA 227
PROCESAL
RTC Exp. N 04634-2008-PHC/TC, f. j. 3

[E]l Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 4 que el proceso constitucional de h-

beas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad
personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del proceso penal que dio
origen a la resolucin que se cuestiona, no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnar-
la, o cuando habindola apelado, est pendiente de pronunciamiento judicial dicha resolucin.
[N]o todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto de control por el proceso constitucional
de hbeas corpus; antes bien y en lnea de principio, solo aquellas resoluciones judiciales firmes
que vulneren en forma manifiesta la libertad individual y los derechos conexos a ella, lo que
implica que el actor, frente al acto procesal alegado de lesivo previamente haya hecho uso oportu-
no de los recursos necesarios que le otorga la ley. Y es que, si luego de obtener una resolucin
judicial firme no ha sido posible conseguir en va judicial la tutela del derecho fundamental pre-
suntamente vulnerado, quien dice ser agredido en su derecho podr acudir al proceso constitucio-
nal, a efectos de buscar su tutela.
STC Exp. N 01701-2008-PHC/TC, ff. jj. 2 y 3
6.5. Tipologa
6.5.1. Del hbeas corpus correctivo
Configuracin ante tratos irrazonables y desproporcionales de un
interno de un establecimiento penitenciario
El artculo 25 inciso 17 del Cdigo Procesal Constitucional prev el denominado hbeas corpus
correctivo, el que procede para tutelar el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un
tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de la forma y condiciones en
que cumple el mandato de detencin o la pena. Por tanto, este hbeas corpus procede ante actos
u omisiones que comporten violacin o amenaza del derecho a la vida, a la salud, a la integridad
fsica y, de manera muy significativa, del derecho al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos
inhumanos o degradantes, y del derecho a la visita familiar, cuando se ha determinado cumplir un
mandato de detencin o pena.
STC Exp. N 00620-2008-PHC/TC, f. j. 2
6.5.2. Hbeas corpus preventivo

Configuracin ante amenazas ciertas e inminentes
[El] proceso libertario de tipo preventivo podr ser utilizado en los casos en que, no habindose
concretado la privacin de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello
ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia. Es decir, el hbeas corpus
preventivo opera en aquellos casos en que se produzca la amenaza objetiva de violacin de la
libertad personal o de todos aquellos derechos constitucionales conexos con ella.
STC Exp. N 04290-2008-PHC/TC, f. j. 2
228
TENDENCIASS
[El proceso de hbeas corpus preventivo] tiene competencia para conocer hechos que si bien no
implican en estricto una privacin de la libertad, suponen una amenaza de que ello ocurra, con
vulneracin de la Constitucin. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional debe recordar que
la amenaza de violacin de un derecho fundamental, para ser tutelada mediante procesos consti-
tucionales como el hbeas corpus, debe ser, segn lo dispuesto por el artculo 2 del Cdigo Proce-
sal Constitucional, cierta y de inminente realizacin.
STC Exp. N 03312-2008-PHC/TC, f. j. 5
Presupuestos para la procedencia del hbeas corpus preventivo

[E]n cuanto a las condiciones para que se habilite la procedencia de este tipo de proceso, la
amenaza de violacin invocada tiene que cumplir con los requisitos de certeza e inminencia. Y al
respecto este Colegiado en reiterada jurisprudencia () ha sealado que tal como lo dispone el
inciso 1) del artculo 200 de la Constitucin, el hbeas corpus no solo procede ante el hecho u
omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o dere-
chos conexos, sino tambin ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin; para tal
efecto debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el
acto vulnerador, esto es que se trate de un atentado que est por suceder prontamente o en proceso
de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza al
derecho constitucional sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amena-
za, dejando de lado conjeturas o presunciones.
STC Exp. N 04290-2008-PHC/TC, f. j. 3
[P]ara determinar si existe certeza de la amenaza del acto vulnerador de la libertad individual,
se requiere la existencia de (...) un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad,
dejando de lado conjeturas o presunciones. En tanto que, para que se configure la inminencia
del mismo, es preciso que (...) se trate de un atentado a la libertad personal que est por suce-
der prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos prepa-
ratorios.
STC Exp. N 03312-2008-PHC/TC, f. j. 6
Las investigaciones efectuadas por la Polica Nacional no constituyen

amenazas contra la libertad personal protegidas a travs del hbeas
corpus
[L]as investigaciones realizadas por la Polica Nacional del Per en el marco de sus atribuciones
no constituyen de por s un hecho que, de acuerdo al fundamento anteriormente expuesto, sea una
amenaza cierta ni de inminente realizacin que pueda afectar la libertad individual del accionante,
por cuanto no existe seguridad de que el Ministerio Pblico solicite, durante la tramitacin de la
investigacin policial seguida contra el recurrente, la imposicin de un mandato de detencin
preliminar al rgano jurisdiccional, de acuerdo a lo prescrito por la Ley N 27934.
STC Exp. N 03312-2008-PHC/TC, f. j. 7
CETA 229
PROCESAL
6.5.3. Hbeas corpus restringido

Mecanismo de proteccin de la libertad de trnsito
[L]a Constitucin ha consagrado el proceso de hbeas corpus como la garanta que procede
contra el hecho u omisin, de parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella, entre ellos la liber-
tad de trnsito. As, el propsito fundamental del hbeas corpus restringido es tutelar el ejercicio
del atributo ius movendi et ambulandi, que constituye la posibilidad de desplazarse autodetermi-
nativamente en funcin a las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del
territorio, as como a ingresar o salir de l y en su acepcin ms amplia en supuestos en los cuales
se impide, ilegtima e inconstitucionalmente, el acceso a ciertos lugares, entre ellos, el propio
domicilio; no obstante, puede ser condicionado y limitado por ley.
STC Exp. N 02413-2008-PHC/TC, f. j. 3
Mecanismo de proteccin contra actos de hostigamiento

[Respecto a los actos de hostilidad] de manera injustificada por el personal policial () median-
te seguimientos y vigilancia domiciliaria, cabe sealar que el inciso 13 del artculo 25 del Cdi-
go Procesal Constitucional prev de manera expresa que puede ser materia de proteccin a travs
del proceso de hbeas corpus el derecho de retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el
seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados, lo que configura un supuesto de
hbeas corpus restringido.
STC Exp. N 03312-2008-PHC/TC, f. j. 3
Presupuestos para la procedencia del hbeas corpus restringido

[P]or medio del hbeas corpus restringido el rgano constitucional puede pronunciarse respecto
a una eventual afectacin al derecho al libre trnsito en su acepcin ms amplia () ello ha de ser
posible siempre y cuando prima facie se den los elementos constitutivos de tal acusada inconstitu-
cionalidad, tales como: i) el domicilio con la indicada puerta de ingreso para el vehculo y, ii) la
acreditacin del acto lesivo en el modo y la forma en los que se denuncia (el acusado impedimento
de ingreso o salida del domicilio en un vehculo) o la descripcin de los hechos lesivos que
generen elementos de verosimilitud.
STC Exp. N 02413-2008-PHC/TC, f. j. 6
230
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Una interpretacin antigarantista del

principio de culpabilidad
A propsito de las sentencias
Exps. Ns 003-2005-PI/TC y 0014-2006-PI/TC
Rogger ALDANA DOMNGUEZ*
Desde una perspectiva crtica, el autor analiza dos importantes senten-

cias de inconstitucionalidad. Luego de explicar las posiciones existen-
tes sobre el concepto y el fundamento del principio de culpabilidad en el
debate jurdico-penal actual, considera que dicho principio es una ga-
RESUMEN ranta irrenunciable para la persona humana, adems de un lmite al
poder sancionador del Estado. Con ello, este principio penal se habra
visto restringido por el Tribunal Constitucional, resultando una oscu-
ra y antigarantista culpabilidad al dejar de lado la concepcin clsi-
ca, por una culpabilidad referida a la conduccin de vida.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS Ns 921, 922, 923, 924, 925, 926, 927, referi-
El Tribunal Constitucional (TC) ha resuelto dos dos sustancialmente al delito de terrorismo, y
demandas de inconstitucionalidad interpues- las Leyes N 28726 y 28730, las cuales hacan
tas contra diversas normas en materia penal1. alusin a la constitucionalidad de las agravan-
Las normas penales sujetas a juicio de consti- tes genricas de responsabilidad penal reinci-
tucionalidad fueron los Decretos Legislativos dencia y habitualidad, entre otros aspectos2.
* Abogado por la Universidad Privada Csar Vallejo (Trujillo, Per). Jefe de prcticas en los cursos de Derecho Penal I y II en la
Universidad Privada Csar Vallejo (filial Piura). El presente trabajo va dedicado a la seorita abogada Gicela Paola Bringas
Romero, por su afecto y compromiso en cada quehacer de la vida.
1 Sentencias Exps. N 003-2005-PI/TC (publicada el 11/12/2006) y N 0014-2006-PI/TC (publicada el 05/12/2007).
2 La Ley N 28726 modific, entre otros, el concurso ideal de delitos, derogndose el principio de absorcin de penas (art. 48 del
Cdigo Penal, en adelante CP), la conversin de penas limitativas de derechos a privativas de libertad (art. 55 CP), en los delitos
de hurto y daos el bien afectado debe ser mayor de una remuneracin mnima vital (art. 444 CP), para que proceda el mandato
de detencin solo se exige que la sancin sea superior a un ao de pena privativa de libertad o que se presenten elementos
probatorios de la habitualidad del agente en el delito (art. 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991). Por la Ley N 28730 se
derog el principio de proporcionalidad en casos de reincidencia y habitualidad (art. VII del Ttulo Preliminar CP), en el concurso
real de delitos y el concurso retrospectivo la pena se puede incrementar hasta el doble del mximo del delito ms grave (arts. 50
y 51 CP), entre otros.
CETA 233
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
Sobre la compatibilidad de las agravantes rein- materiales de este principio a la luz de la doc-
cidencia y habitualidad con los principios cons- trina penal mayoritaria; en tercer lugar, anali-
titucionales que abriga nuestra Constitucin zar lo sealado por el TC sobre los alcances de
Poltica de 1993 y contra los argumentos ex- este principio, teniendo como marco referen-
puestos por la parte demandante, el TC ha se- cial lo sealado anteriormente por la doctrina
alado grosso modo en las sentencias Exps. penal y la restriccin interpretativa de este prin-
N 003-2005-PI/TC y 0014-2006-PI/TC que la cipio. Finalmente, realizaremos nuestras pro-
agravante de reincidencia del delito de terro- pias valoraciones crticas y dejaremos sentada
rismo (primera sentencia), y las agravantes ge- nuestra posicin al respecto.
nricas reincidencia y habitualidad (segunda
sentencia), no vulneran ningn principio reco- II. LA DOCTRINA JURDICO-PENAL Y EL
nocido constitucionalmente, como es el princi- PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
pio de ne bis in idem (artculo 139, inciso 3)3, Despus de varios aos de absoluto consenso,
el principio de culpabilidad (artculo 2, inciso en la doctrina penal de hoy se discute con fer-
24, acpite e)4 y el principio de proporcionali- vor el concepto y fundamento del principio de
dad (artculo 200, in fine)5, as como tampoco culpabilidad. Esta discusin, como no poda ser
son incompatibles con los fines de la pena (ar- de otro modo, desborda las fronteras mismas
tculo 139, inciso 22)6 y el derecho-principio de la doctrina jurdico-penal por cuanto la cul-
dignidad de la persona humana (artculo 1)7. pabilidad no es un concepto original del Dere-
cho Penal e involucra a otras disciplinas como
De los argumentos esgrimidos por el TC sola- la teologa y la filosofa, a las ciencias empri-
mente nos avocaremos a valorar, de manera cr- cas, a la criminologa y a la sociologa9.
tica, el referido a los alcances del principio de
culpabilidad, independientemente de su com- En el Derecho Penal, el debate, en lneas gene-
patibilidad o no con las agravantes de respon- rales, ha dado lugar al surgimiento de tres ten-
sabilidad penal, reincidencia y habitualidad8. dencias contrapuestas e inconciliables. La pri-
As, el objeto de este artculo es, en primer lu- mera de ellas, estima que el principio de culpa-
gar, explicar sucintamente la posicin de la bilidad, en su configuracin tradicional, es in-
doctrina ms autorizada en torno a este medu- sustituible, pues constituye el fundamento y el
lar principio en el Derecho Penal y la polmica lmite de la pena (v. gr. Hirsch)10. La segunda,
desatada en su interior en los ltimos aos; en de corte preventivo, sin prescindir del concep-
segundo lugar, exponer las manifestaciones to culpabilidad, plantea renovarlo a partir de la
3 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 3) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominacin.
4 Toda persona tiene derecho a: () 24) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: () e) Toda persona es
considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.
5 (...) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza [procesos constitucionales] en relacin con derechos restringidos o
suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corres-
ponde al juez cuestionar la declaracin del estado de emergencia ni de sitio.
6 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: () 22) El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.
7 La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
8 Sobre la constitucionalidad de las agravantes aludidas Vide PANTA CUEVA, David Fernando. La constitucionalidad de la rein-
cidencia y habitualidad en la sentencia N 0014-2006-PI-TC, emitida por el Tribunal Constitucional peruano. Decisin correc-
ta? En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 114. Gaceta Jurdica. Ao 13, marzo, 2008; tambin OR SOSA, Eduardo. El pasado
criminal como factor de agravacin de la pena. La reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional Exp.
N 00014-2006-PI/TC. Disponible en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos.htm>.
9 JOACHIM HIRSCH, Hans. El principio de culpabilidad y su funcin en el Derecho Penal. En: Derecho Penal. Obras Completas.
Tomo I. Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 1999, pp. 149-172.
10 Ibdem, Ob. cit., p. 171.
234
ANLISIS Y CRTICA
inclusin de los fines preven- para regirse conforme a sentido:

tivo-generales y especiales el libre albedro16. No obstante,

del Derecho Penal en una ... en la doctrina penal sus ms tenaces defensores y
nueva categora sistemtica de hoy se discute con fer- aquellos que no prescinden to-
ms amplia llamada respon- vor el concepto y funda- talmente de l, dan por sentada
sabilidad (v. gr. Roxin11 o mento del principio de cul- una supuesta libertad de volun-
Schnemann12), o desde una pabilidad. Esta discusin, tad, o estiman al libre albedro
concepcin funcional, dedu- ... desborda las fronteras un tema ajeno a la discusin ju-
cir tal principio de la consti- mismas de la doctrina ju-
rdico-penal por cuanto la rdico-penal.
tucin de la sociedad y de los
culpabilidad no es un con- Entre los primeros, Hirsch ha
fines asignados al Derecho cepto original del Derecho
13
Penal (v. gr. Jakobs) . Final- precisado que el Derecho debe
Penal e involucra a otras

mente, una tercera postura disciplinas ... orientarse por la imagen que tie-
apuesta por la eliminacin ne el hombre de s mismo, y por
absoluta del principio de cul- ello debe aceptar la idea de li-
pabilidad en el Derecho Pe- bertad de voluntad; por tal ra-
nal, pues se tratara de un concepto metafsico, zn, a juicio de este autor, la cuestin decisiva
cuyo fundamento es empricamente indemos- para el orden jurdico no es, por ello, si real-
trable (v. gr. Scheffler, Baurmann o Gimber- mente existe el libre albedro, sino lo definitivo
nat)14. De ah que hoy en da se hable de crisis es la representacin que predomina en la socie-
del principio de culpabilidad15. dad, la visin del mundo que se vive en ella17.
Pero la principal objecin contra este principio En igual sentido al anterior, Schnemann, des-
ha venido a partir de su fundamento mismo, esto de la teora del lenguaje, asevera que la idea
es, de la posibilidad que tiene el ser humano del libre albedro no es un mero dato biofsico,
11 ROXIN, Claus. El principio de culpabilidad y sus cambios. Traduccin y edicin: Manuel Abanto Vsquez. En: Dogmtica Penal
y Poltica Criminal. Idemsa. Lima, 1998, pp.189- 201.
12 Se debe precisar, sin embargo, que si bien Shnemann asume, en principio, una postura preventiva semejante a Roxin, no
extrae las mismas consecuencias dogmticas, pues a juicio de este autor la idea de culpabilidad y responsabilidad no pueden
ser reconducidas en un nico principio bsico, sino cada una cumple una funcin en un moderno Derecho Penal preventivo; as:
La finalidad preventiva fundamenta la necesidad de pena, el principio de culpabilidad limita su admisibilidad (cursivas en el
original). De este modo, para Shnemann la pena no se fundamenta en la culpabilidad sino en la prevencin, pero la culpabilidad
como categora autnoma es imprescindible en la medida en que permite limitar la pena. Vide SHNEMANN, Bernd. La funcin
del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo. Traduccin Jess Mara Silva Snchez. pp. 197-246. En: Cuestio-
nes bsicas del Derecho Penal en los umbrales del tercer milenio. Idemsa, Lima, 2006.
13 JAKOBS, Gnther. Culpabilidad en Derecho Penal. Dos Cuestiones Fundamentales. Traduccin de Manuel Cancio Meli y
Marcelo A. Sancinetti. Centro de investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Coleccin de
estudios N 27, orientada por Eduardo Montealegre Lynett. Primera edicin, Bogot, 2003.
14 SCHEFFLER, BAURMANN, Vide ROXIN, Claus. Ob. cit.; en la doctrina espaola: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene
futuro la dogmtica penal? Disponible en: <http://www.unifr.ch/derechopenal>.
15 Con razn Hassemer ha dicho que el principio de culpabilidad est siendo bombardeado. Tras mucho tiempo sin ser cuestiona-
do como justificacin de la pena, como indicador de su medicin y como criterio de imputacin y exculpacin, se le considera hoy
como sospechoso de mala metafsica, como signo de un Derecho Penal autoritario que desva la corresponsabilidad de la
sociedad en el delito hacia el individuo en quien se manifiesta la maldad general, y como obstculo en el camino hacia un
Derecho Penal humanitario que no ate al autor de un delito con su culpabilidad, sino que le seale soluciones. En: HASSEMER,
Winfried. Alternativas al principio de culpabilidad? En: Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica. Ao 2,
N 3, noviembre de 1990 (traducido del alemn por Francisco Muoz Conde). Disponible en: <http://www.cienciaspenales.org/
REVISTA%2003/hassemer03.htm>.
16 Al respecto, el profesor espaol Enrique Gimbernat, a partir de estudios psicoanalticos, considera que la culpabilidad basada en
el libre albedro es indemostrable o al menos dudosa y, pretender fundar el Derecho Penal en el (por lo menos respecto de cada
delincuente concreto) indemostrable libre albedro es, pues, una batalla perdida de antemano; librarla, a pesar de todo, solo
puede tener como resultado aumentar la irritacin de los cientficos empricos; pues es simplemente una provocacin que los
juristas, en materias en las que no son especialistas, pretendan darles lecciones a los que s lo son, o rechazar cualquier clase
de dilogo con ellos decidindose irracionalmente (esto es: en una esfera no accesible a la argumentacin) a favor del libre
albedro. Loc. cit.
17 JOACHIM HIRSCH, Hans. Ob. cit., p. 171.
CETA 235
PROCESAL
sino una parte de la llamada reconstruccin so- plantearla, ya que la culpabilidad presupone
cial de la realidad e incluso (...) pertenece a que el sujeto competente siquiera pueda ser re-
una capa especial elemental, al menos de la presentado como persona, esto como titular de
cultura occidental, cuyo abandono solo sera derechos y destinatario de obligaciones22. Aho-
concebible en caso de liquidacin de esta cul- ra bien, el mismo Jakobs reconoce la estrecha
tura en su globalidad18; antes bien, quien pien- vinculacin entre culpabilidad pero no con la
sa en el abandono de la idea del libre albedro libertad de la voluntad, con el libre albedro,
en el Derecho Penal se comporta, en el fondo, sino con la libertad de autoadministrarse, esto
de forma tan ingenua como desvalida. Se com- es, administrar la cabeza y el mbito de organi-
porta ingenuamente porque no advierte que el zacin propios23. De este modo, propone una
libre albedro se halla asentado en las estructu- nocin funcional del concepto de culpabilidad,
ras elementales de nuestra comunicacin social deducido a partir de la constitucin social y de
y, por ello, tiene una presencia real en la socie- los fines de la pena.
dad (...) y obra sin apoyo alguno porque est
Al margen de la discusin doctrinaria en torno
completamente excluido el poder de retroce-
al libre albedro como fundamento del princi-
der ms all de las estructuras profundas de
pio de culpabilidad, la doctrina mayoritaria ha
nuestra existencia social, de modo que sera
reconocido en la dignidad del ser humano la
completamente imposible la puesta en prctica
idea misma de libertad, y con ella la idea del
consecuente de un Derecho Penal que partiera
hombre como ser responsable capaz de regirse
de la ausencia del libre albedro en el hombre19.
conforme a sentido. Pues, tal como seala Te-
Por otro lado, entre aquellos que prescinden de rradillos Basoco, la dignidad de la persona hu-
la discusin de libre albedro, Roxin estima que mana como fin prioritario de la sociedad y el
la idea de la culpabilidad es independiente del Estado constituye el anclaje doctrinalmente
libre albedro, pues este no puede ser proba- ms reiterado del principio de culpabilidad y,
do20; en todo caso, la libertad debe ser apro- con l, del concepto de culpabilidad como con-
bada como regla de juego social, como imposi- junto de elementos inicialmente condicionan-
cin normativa, principio jurdico de regula- tes de la punicin del comportamiento24.
cin. La suposicin de libertad sobrepasa
De otro lado, frente a este proceder, un sector de
nuestro saber emprico, pero no ocurre arbitra-
la doctrina latinoamericana considera que esta
riamente. Pues, por un lado, tiene un sustrato
forma de conceptuar el principio de culpabili-
real (asequibilidad normativa en el momento
dad tiene la desventaja de enraizarse en consi-
del hecho) y, por otro lado, todo el ordenamiento
deraciones metafsicas, soslayando al hombre y
jurdico se basa en la conciencia de libertad de
sus conflictos como fenmenos histricos y po-
la persona como un hecho sicolgico-social que
lticos. En esta lnea de pensamiento, Bustos Ra-
no puede ser eludido21.
mrez25, en la teora del sujeto responsable,
Tambin en una lnea prxima a esta ltima, planteaba la distincin entre responsabilidad
Jakobs sostiene que la cuestin del libre albe- penal e injusto. Para l, el problema no sera es-
dro ni siquiera depende que tenga sentido tablecer si se puede castigar o no a una persona
18 SHNEMANN, Bernd. Ob. cit., p. 210.

19 Ibdem, pp. 213 y 214.
20 CLAUS, Roxin. Ob. cit., pp. 174 y 175.
21 Ibdem, p. 175.
22 JAKOBS, Gnther. Ob. cit., p. 55.
23 dem.
24 TERRADILLOS BASOCO. Culpabilidad - Responsabilidad, p. 338. Disponible en: <www.unifr.ch/ddp1/ derechopenal/anuario/
03/Terradillos.pdf>.
25 BUSTOS RAMREZ, Juan. Obras completas. Tomo I, Ara, Lima, 2004.
236
ANLISIS Y CRTICA
en abstracto, sino a la persona real que vive en mximo, la culpabilidad por la vulnerabilidad
un medio social determinado, condicionado, so- es el reproche al esfuerzo personal por haber
cial, cultural y econmicamente. En tal senti- alcanzado la situacin concreta de vulnerabili-
do, el Estado, para imputar responsabilidad, dad al poder punitivo.
debe legitimarse en cada caso concreto, consi-
derando la distribucin de los bienes sociales III. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO
de acuerdo con cada individuo. Entonces, la res- DE CULPABILIDAD
ponsabilidad sera exigibilidad, es decir, la ca- En todo caso, a pesar de las hostilidades for-
pacidad del Estado en un caso concreto para muladas y de las diferentes formas de ser con-
exigir responsabilidad al individuo. Luego, la ceptuado este principio, este es a decir de Ar-
responsabilidad entendida como exigibilidad no thur Kaufmann27 una de las piedras angula-
es solo responsabilidad por el acto, sino social, res en la que descansa nuestro Derecho Pe-
es decir, se plantea una corresponsabilidad de nal. Se trata de un principio poltico-crimi-
la sociedad y el Estado. nal bsico que proviene del principio demo-
crtico elemental de la dignidad de la persona
En una lnea semejante de reflexin, Zaffaro- humana28, cuyo rol primordial en un Estado
ni26, desde una concepcin conflictivista de la democrtico consiste, por un lado, en orientar
sociedad y de la constante relacin dialctica al legislador en la tarea criminalizadora de
entre Estado de Derecho y Estado de polica, conductas y, por el otro, legitimar la interven-
considera que la culpabilidad por el acto no es cin del Estado en su forma ms violenta, esto
suficiente para el reproche de culpabilidad, pues es, el Derecho Penal29.
la propia selectividad de sistema penal rompe
con el principio de igualdad, por lo que es ne- Sobre los alcances de este principio, la doctri-
cesario un correctivo tico. Ciertamente, se hace na mayoritaria sistematiza su contenido en tres
necesario oponer, en un proceso dialctico, a la exigencias fundamentales30:
culpabilidad por el acto, una culpabilidad por La primera tiene relacin con la exigencia
la vulnerabilidad que incorpore el dato de la de una vinculacin personal del autor con el
selectividad y la peligrosidad del poder puniti- hecho en forma de dolo o imprudencia
vo contra ciertas personas vulnerables, dando (imputacin subjetiva); es decir, nicamen-
como sntesis la culpabilidad penal. Esta cons- te, se puede atribuir responsabilidad penal
truccin dialctica de la culpabilidad se con- por aquello que puede ser dominio causal de
vierte en un criterio de seleccin para la distri- un hecho, obra propia del autor ya sea en for-
bucin equitativa del poder de contencin y ma dolosa o imprudente, proscribindose de
reductor de las agencias jurdicas. As, mien- esta manera cualquier forma de responsabi-
tras la culpabilidad por el acto es el reproche lidad objetiva (versari in re illicita).
26 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Culpabilidad por vulnerabilidad. En: Revista Jurdica IURA. N 4, Universidad Privada Antenor
Orrego, diciembre del 2006, pp. 17-40. Disponible tambin en Internet: <www.carlosparma.com.ar/raulzaffaroni.htm>.
27 Citado por ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 172- 201.
28 BUSTOS RAMREZ, Juan. Principios fundamentales de un Derecho Penal democrtico. Disponible en: <http://
www.juareztavares.com/textos/bustos_penal_democratico.pdf>.
29 Con mayor amplitud, la funcin de orientacin y de legitimacin del principio de culpabilidad en: CASTILLO ALVA, Jos Luis.
Principios de Derecho. Penal Parte General. Gaceta Jurdica, primera edicin. Lima, Per, 2002, pp. 421- 428.
30 As por ejemplo MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARAN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Cuarta edicin, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000. Aun cuando estos autores resalten que solo en el primer caso la doctrina es unnime en aceptar el
principio de culpabilidad. Tambin: PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Derecho Penal y Poltica. Poltica Penal de la dictadura y de
la democracia en el Per. Eddili, Lima, 1990; BUSTOS RAMREZ, Juan. Principios Fundamentales Ob. cit.; CASTILLO ALVA,
Jos Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit.; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte
General. Grijley, segunda reimpresin, agosto de 2007. pp. 110-113. MONTES HUAPAYA, Sandro. El principio de culpabilidad
como concepto poltico criminal dentro un Estado de Derecho, Social y Democrtico. Disponible en: <http://www.unifr.ch/dere-
chopenal/articulos/pdf/ Montes1.pdf>.
CETA 237
PROCESAL
La segunda se relaciona con los lmites de TC, en reiterada jurisprudencia, ha sealado que
la pena, la cual no puede rebasar el marco este principio se encuentra reconocido en nues-
de la culpabilidad de la respectiva conduc- tro marco constitucional:
ta. Esto significa que el principio de culpa-
bilidad opera como un lmite de la pena, ya Este principio, si bien no se encuentra re-
que esta no puede ir por encima de la culpa- conocido expresamente en la Constitucin
bilidad del autor, no imposibilitando la im- (de forma tcita se presenta en el artculo 2,
posicin de una pena por debajo de la cul- inciso 24, acpite e), se trata de uno impl-
pabilidad siempre que los criterios de pre- cito que limita la potestad punitiva del Es-
vencin general lo permitan y los de pretado (Exp. N 6712-2005-HC/TC, funda-
vencin especial lo ameriten. mento 20).
La tercera se formula como culpabilidad por Y se trata de uno de los principios pilares de
el hecho, y significa que a efectos de la res- nuestro Derecho Penal:
ponsabilidad penal, en el juicio de culpabi- El principio de la culpabilidad es uno de
lidad, solo se pueden considerar los hechos los pilares sobre los que descansa el Dere-
referidos a la accin culpable (Derecho Pe- cho Penal. Concretamente, constituye la jus-
nal de acto) y no la forma de vida del indi- tificacin de la imposicin de penas dentro
viduo (Derecho Penal de autor) como crite- del modelo represin que da sentido a nues-
rio de agravacin de la pena. En el plano tra legislacin en materia penal y, conse-
poltico criminal, esta exigencia se patenti- cuentemente, a la poltica de persecucin
za en la decisin del legislador a favor de criminal, en el marco del Estado constitu-
un Derecho Penal de acto, proscribindose cional. El principio de culpabilidad brinda
el denominado Derecho Penal de autor cen- la justificacin de la imposicin de penas
trado en juzgar formas de vida y no he- cuando la realizacin de delitos sea repro-
chos culpables. bable a quien los cometi (Expediente
N 0003-2005-PI/TC, fundamento 64).
IV. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD CL-
SICO Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Asimismo, ha precisado que este principio es
CONSTITUCIONAL EN LA DOCTRINA una garanta para la persona y un lmite de in-
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL tervencin del Estado:
PERUANO
Si bien en nuestro Derecho positivo el legisla- El principio de culpabilidad es una ga-
dor no hace referencia expresa al principio de ranta y al mismo tiempo un lmite a la
culpabilidad, la doctrina nacional considera que potestad punitiva del Estado (Expedien-
se puede extraer a partir del artculo VII del te N 010-2002-AI-TC, fundamento 64).
ttulo preliminar del Cdigo Penal, bajo el r-
Por otro lado, sobre los alcances de este princi-
tulo de responsabilidad penal31; cambio no ca-
pio, el TC en las sentencias Ns 003-2005-PI/
sual ni meramente terminolgico, sino concep-
TC y 0014-2006-PI/TC ha precisado siguien-
tual, derivado de la teora de Claus Roxin32.
do al profesor argentino Enrique Bacigalupo
Desde un plexo constitucional, siguiendo a la que para la configuracin del principio de cul-
doctrina mayoritaria anteriormente expuesta, el pabilidad se exige:
31 Artculo VII: La pena requiere la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
32 HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Tercera edicin. Grijley, Lima 2005, p. 598. Del mismo
parecer PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tercera edicin corregida y aumentada. Colabora-
cin Carlos Atocsa Garca, Caro Jhon, Reiner Chocano Rodrguez y Sofa Luque Pizarro. Grijley, Lima, 1997, p. 77. ROY
FREYRE, Luis. Culpabilidad penal en una visin moderna de la teora del delito. Ministerio de Justicia. Lima, 1998. pp. 92- 94.
238
ANLISIS Y CRTICA
() que la aplicacin de una de reprobabilidad de una

pena est condicionada por la ... para el TC si bien el persona respecto a un deli-
existencia de dolo o culpa, de principio de culpabilidad tie- to A, la figura de la reinci-
conciencia de la antijuridici- ne reconocimiento constitu- dencia faculta al juez para
dad o de la punibilidad, de ca- cional, su alcance ... no inclu- evaluar otros delitos ante-
pacidad de comportarse de ye una culpabilidad por el
acto (clsica), sino una cul- riormente cometidos, a los
acuerdo con las exigencias del que llamaremos B, para
pabilidad por la conduccin
Derecho (imputabilidad), de de vida ... De esta forma, el considerar el nivel de repro-
una situacin normal para la principio de culpabilidad en babilidad de la conducta de-
motivacin del autor (exigibi- su versin constitucional, ex- lictiva del procesado. Si el
lidad). Asimismo, en el mo- perimenta un proceso regre- juez comprueba que existe
mento de la individualizacin sivo, peligroso y antigarantis- B, esto constituir un ele-
ta de una culpabilidad por la

de la pena, el principio de cul- mento que agravar la re-
pabilidad exige que la sancin conduccin de vida.
probabilidad del delito A,
sea proporcionada al hecho y la persona que lo ha co-
cometido33. metido recibir, por lo tan-
De las citas precedentes, en principio pode- to, un nivel una reprobacin mucho mayor
mos afirmar de manera inequvoca la adheren- que la que le correspondera si se conside-
cia del TC a la doctrina anteriormente expuesta rase el delito A de modo aislado.
y compartida por la doctrina mayoritaria. Sin
De acuerdo con nuestro inters, de las tres de-
embargo, lneas ms adelante, en las dos sen-
finiciones esgrimidas por el TC, advertimos:
tencias citadas, distingue dos formas de prin-
Primero, la inclusin dentro de los alcances de
cipio de culpabilidad: uno clsico y otro
este principio de que la sancin sea propor-
constitucional34:
cional al hecho cometido; es decir, la culpabi-
El principio de culpabilidad clsico pre- lidad es por el hecho realizado, no otro u otros.
visto para delitos comunes exige que el gra- Segundo, este extremo que la sancin sea pro-
do de reprobacin de una persona por un porcional al hecho cometido es circunscrito
acto ilcito sea configurado desde la valo- por el TC en lo que, a su criterio, es la manifes-
racin de tal acto y no de otro. En virtud de tacin clsica35 de este principio. Y tercero,
este principio, el lmite para saber qu con- la manifestacin constitucional de este princi-
ductas deben evaluarse y cules no, lo esta- pio, incluye la valoracin de hechos anterior-
blece el propio tipo penal que subsuma la mente cometidos, en otras palabras, la culpabi-
conducta. Esto acarrea la proscripcin de lidad constitucional no es por el hecho, sino por
evaluar circunstancias ajenas a la conducta la conduccin de vida.
descrita en el tipo penal, como podran ser
Esto ltimo se vislumbra cuando el propio TC
otros delitos anteriormente perpetrados.
afirma que la reincidencia consiste en la agra-
Pero el principio de culpabilidad constitu- vacin de la pena por haber una comprobacin
cional considera la figura de la reincidencia desde la criminologa de la forma de vida del
del siguiente modo: para determinar el grado procesado:
33 Sentencia Exp. N 0003-2005-PI/TC (fundamento 54), Sentencia Exp. N 0014-2006-PI/TC (fundamento 26).
34 Sentencia Exp. N 0003-2005-PI/TC (fundamentos 64 y 65), Sentencia Exp. N 0014-2006-PI/TC (fundamentos 37 y 38).
35 El rotulo de clsico, entendido como anticuado, pasado de moda, obsoleto, anacrnico, nos trae a colacin la famosa agrupa-
cin de Enrico Ferri a los distintos pensadores de la ilustracin anteriores al positivismo italiano bajo la peyorativa etiqueta de los
clsicos o escuela clsica. Cfr. FERRI, Enrico. Sociologa criminal. Valleta, Argentina, 2005.
CETA 239
PROCESAL
Se trata, pues, de una comprobacin desde el hombre en la vida social al margen de sus
la criminologa de la forma de vida del pro- propias limitaciones tiene un determinado es-
cesado, que posibilita la imposicin de una pacio de decisin libre, un espacio en el cual
mayor punicin a una persona ()36. realiza una serie de acciones destinadas al de-
sarrollo de su personalidad.
En suma, para el TC si bien el principio de
culpabilidad tiene reconocimiento constitucio- Sin embargo, claro est, este espacio no es ho-
nal, su alcance en supuestos de reincidencia mogneo, es decir, no es igual para todos, sino
y habitualidad no incluye una culpabilidad desigual; el mayor o menor espacio viene de-
por el acto (clsica), sino una culpabilidad terminado por las diferencias que la estructura
por la conduccin de vida, la cual sera fi- de la misma sociedad o el poder poltico impo-
nalmente una culpabilidad desde el punto de nen. La heterogeneidad de cada grupo social,
vista constitucional. De esta forma, el princi- especialmente en realidades como la nuestra
pio de culpabilidad en su versin constitucio- (pluricultural, multilengustica, multitnica) por
nal, experimenta un proceso regresivo, peli- ser evidentes, no ameritan mayor discusin.
groso y antigarantista de una culpabilidad por
la conduccin de vida. Entonces, bajo esta perspectiva, la idea de li-
bertad para actuar conforme a sentido debe
V. BALANCE Y TOMA DE POSICIN ser entendida desde el punto de vista de lo que
el hombre es en sociedad: un hombre con una
Respetando las opiniones de connotados juris-
libertad no libre de condicionamientos (socia-
tas que parten de la idea de prescindir del prin-
les, econmicos, culturales)38. En tal senti-
cipio de culpabilidad, por ser un principio fun-
do, el principio de culpabilidad, aun fundado
dado en un postulado indemostrable emprica-
en un indemostrable libre albedro, es irrenun-
mente (el libre albedro), somos de la opinin
ciable en un Estado Social y Democrtico de
siguiendo en parte a la doctrina dominante
Derecho, pues, como lo hemos resaltado ante-
que el principio de culpabilidad sigue siendo
riormente, legitima y limita la intervencin
una garanta irrenunciable de la persona huma-
punitiva del Estado. Asimismo, hace posible,
na y un lmite al ius puniendi del Estado.
ya en el plano de la culpabilidad, desde un
Ahora, la discusin sobre el fundamento del Derecho Penal reductor de la irracionalidad
principio de culpabilidad (el libre albedro), es de poder punitivo, la insercin de considera-
una cuestin que supera holgadamente nuestras ciones provenientes de la criminologa crti-
limitaciones. En todo caso, lo que con honesti- ca, como el dato de la selectividad del sistema
dad puede decir cualquier mortal es que la ca- penal (Zaffaroni) o, la limitacin de la inter-
pacidad para actuar de otro modo, tal como ase- vencin punitiva del Estado mediante la exi-
vera Muoz Conde37, es algo entendible, por gibilidad de su legitimidad frente al individuo
ahora, de un modo puramente vivencial o fe- (Bustos Ramrez). Constituye, como afirman
nomenolgico, como resultado de nuestra pro- los profesores argentinos Zaffaroni/Aliaga/
pia experiencia y observacin. Y nuestra pro- Slokar, la expresin ms acabada de exigen-
pia experiencia y observacin nos ensea que cia de respeto a la persona39.
36 Sentencia Exp. N 003-2005-PI/TC (fundamento 64), Sentencia Exp. N 0014-2006-PI/TC (fundamento 37).
37 MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARAN, Mercedes. Ob. cit., p. 400.
38 En este extremo nos alejamos de la doctrina mayoritaria que entiende la libertad en un plano abstracto, ideal, sin ninguna
referencia a los factores sealados, ya en el plano de la culpabilidad. Interesante sobre los condicionamientos socioculturales:
Tesis Doctoral: La culpabilidad dolosa como resultante de condicionamientos socioculturales. CABEZAS SALMERN, Jordi.
Disponible en <http://www.tesisenxarxa.net/TDX-0610103-112012/index_an.html>. En la doctrina nacional lo entiende de este
modo: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: El fundamento de la culpabilidad de orienta () un concepto de libertad no en
sentido abstracto, sino una especial ubicacin de la persona frente al cmulo de condicionamientos (). Ob. cit., p. 564.
39 ZAFFARONI; ALIAGA; SLOKAR. Manual de Derecho Penal. Parte General. Segunda edicin, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 120.
240
ANLISIS Y CRTICA
De otro lado, si bien este prin- aproximadamente 128 aos:

cipio fundamental hoy por hoy La investigacin de la propor-

tiene reconocimiento constitu- ... en aras de redu- cin penal la hemos sustituido
cional, su alcance se ha visto cir la irracionalidad del por esta otra: la investigacin
restringido, mermado. En un poder punitivo, el prin- de la idoneidad del culpable
Estado Social y Democrtico cipio de culpabilidad ...
para la vida social en los dife-
de Derecho, la culpabilidad debe incorporar el de-
fecto estructural del rentes casos de delito () para
debe ser siempre una culpabi- llegar a conseguir esto, debe
sistema penal: la selec-
lidad por el acto, no una oscu- tividad y principios de sernos conocida la vida ante-
ra y antigarantista culpabilidad justicia material como rior del delincuente ()42.
por la conduccin de vida. la corresponsabilidad
Antes bien, en aras de reducir de la sociedad en el Por lo tanto, dems est decir

la irracionalidad del poder pu- delito. que la real dimensin de este
nitivo, el principio de culpabi- principio ha sido restringida
lidad especialmente en la ca- expresamente por nuestro
tegora dogmtica de culpabi- mximo Tribunal; no otra cosa
lidad debe incorporar el defecto estructural del se podra concluir cuando en la segunda de las
sistema penal: la selectividad y principios de sentencias citadas omite pronunciarse (atentan-
justicia material como la corresponsabilidad de do contra el principio de motivacin de las re-
la sociedad en el delito40. soluciones judiciales) sobre la presunta incons-
titucionalidad de la Ley N 28730, por la cual
Contrariamente, nuestro TC estima de manera se modifica, entre otros, el artculo VIII del
peligrosa y contraria a estos argumentos y a los Ttulo Preliminar43 del Cdigo Penal, el cual
principios de raz liberal que inspiran nuestra abarca la proporcionalidad de la sancin por el
carta fundamental y primigenio Cdigo Penal41 hecho cometido.
que, en determinados casos reincidencia y ha-
bitualidad, la culpabilidad se mide por la per- Ya desde hace algunos aos el profesor espa-
versidad constante y activa del delincuente (que ol Silva Snchez44 nos viene advirtiendo que
sera el aspecto constitucional del principio de hoy atravesamos un proceso expansivo de la
culpabilidad). O, como sealaba Garfalo hace poltica criminal en el marco de una restriccin
40 Vide BARATTA, Alessandro. Criminologa y Sistema Penal. Coleccin memoria criminolgica N 1. Dirigida por ELBERT, Carlos
Alberto. Editorial B de F, Montevideo, Buenos Aires, agosto, 2006.
41 Constantemente modificado desde su entrada en vigencia el 8 de abril de 1991 mediante Decreto Legislativo N 635.
42 GARFALO, Raffaele. La Criminologa. Estudio sobre el delito y la teora de la represin. Traduccin de Pedro Dorado Montero.
Coleccin memoria criminolgica, Editorial B de F, Montevideo, Buenos Aires. Setiembre, 2005, pp. 255 y 256 (cursivas en el
original).
43 Artculo VIII: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de
habitualidad del agente en el delito. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses pblicos predominantes.
44 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindus-
triales. Civitas, segunda edicin, Madrid, 2001. Tambin: CANCIO MELI, sealando que tal fenmeno expansivo se resume en
dos: Derecho Penal simblico y resurgir del punitivismo, que constituyen el linaje del hoy denominado Derecho penal del
enemigo. CANCIO MELI, Manuel Derecho Penal del enemigo? En: JAKOBS, Gunther y CANCIO MELI, Manuel. Derecho
Penal del Enemigo. Centro de investigacin en Filosofa y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Coleccin de
estudios N 35, orientada por Eduardo Montealegre Lynett, 2005. Especialmente crtico con la descripcin e interpretacin de la
poltica criminal en las denominadas sociedades de riesgo realizada por el profesor de la Universidad de Pompeu Fabra bajo el
rtulo de expansin: DEZ RIPOLLS, Jos Luis. El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana. En: Revista Electrnica
de Ciencia Penal y Criminologa. Disponible en: <http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf>.; tambin: De la sociedad del
riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado. En: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. Disponible
en: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07 1.pdf>.
CETA 241
PROCESAL
y relativizacin de los principios poltico-cri- Penal para enemigos. En nuestro medio, la

minales sentados por el Derecho Penal liberal reinterpretacin del principio de culpabilidad a
y reconocidos por las legislaciones de la mayo- favor del Estado de polica (en detrimento del
ra de nuestros pases. Estado de Derecho)47, y la afirmacin aunque
Del mismo modo el profesor alemn Jakobs45 no sea expresa, sino antes bien rechazada ex-
ha sealado con precisin semntica46 la forma presamente48 de que ciertos ciudadanos (rein-
como el legislador penal de los pases demo- cidentes y habituales) deben ser tratados como
crticos enfrenta a cierta clase de individuos enemigos del orden social, viene de la propia
como si se tratase de enemigos de la sociedad, doctrina jurisprudencial del TC. Esto es lo ms
configurndose de esta forma un Derecho preocupante.
45 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. En: JAKOBS, Gnther y CANCIO MELI,
Manuel. Derecho Penal del enemigo. Ob. cit., 2005, pp. 17-40.
46 ZAFFARONI, Eugenio Ral. El enemigo en el Derecho Penal. Primera edicin. Ediar, Buenos Aires, 2006.
47 ZAFFARONI, Eugenio Ral. La funcin reductora del Derecho Penal ante un Estado de Derecho amenazado (o la lgica del
carnicero responsable). Conferencia dictada en el XIII Congreso Latinoamericano, V Iberoamericano y I del Mercosur de Dere-
cho Penal y Criminologa. Guaruj, Brasil, 16 de septiembre de 2001. Disponible en: <http://www.homenajeazaffaroni.com.ar/
confezaffa.htm>.
48 En ambas sentencias citadas el TC ha precisado contundentemente: la poltica de persecucin criminal de un Estado Constitu-
cional Democrtico no puede distinguir entre un Derecho Penal de los ciudadanos y un Derecho Penal del enemigo; es decir, un
Derecho Penal que distinga, en cuanto a las garantas penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que
delinquen incidentalmente y desde su estatus en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del
Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino ms bien enemigos. Para los primeros son aplicables
los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa ms que su total
eliminacin (0003-2005-PI/TC, fundamentos 16 y 17), (0014-2006-PI/TC, fundamentos 4 y 5).
242
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Competencia de la justicia
constitucional para conocer
casos sobre redencin de la pena

Caso: Manuel Jess ybar Marca
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional considera que no se ha

afectado derecho constitucional alguno, por lo que en aplicacin del artculo
2 del CPConst., declara infundada la demanda. As, considera que aun cuan-
SUMILLA do la determinacin de la pena del recurrente se realiz sobre la base del
delito ms grave, esto es, el delito de encubrimiento, ello no significa que se le
haya eximido de la pena por el de asociacin ilcita para delinquir; en tal
sentido,para aplicar la redencin de la pena, deber obedecerse tambin a
los criterios establecidos para este ltimo delito mencionado.
EXP. N 00454-2008-PHC/TC-LIMA Procesos con Reos Libres de la Corte Superior

de Justicia de Lima, de fojas 678, su fecha 4 de
MANUEL JESS YBAR MARCA octubre de 2007, que declar improcedente la
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- demanda de autos.
CIONAL ANTECEDENTES
En Lima, a los 9 das del mes de diciembre de Con fecha 22 de junio de 2007 el recurrente in-
2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, interpone demanda de hbeas corpus a favor de
tegrado por los Magistrados Vergara Gotelli, don Manuel Jess ybar Marca y la dirige con-
Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Beaumont Ca- tra el Director del Establecimiento Penitencia-
llirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sen- rio de Lima (ex San Jorge) don Joel Quezada
tencia Mrquez, los miembros del Consejo Tcnico
ASUNTO Penitenciario y la Asesora Legal doctora Gloria
Estrada Tarrillo, y la ampla contra el Director
El recurso de agravio constitucional interpuesto Regional de Lima INPE, doctor Luis Hernn de
por don Fernando O. Egas Contreras, a favor de la Cruz Godoy, y el Asesor Legal de apellido L.
don Manuel Jess ybar Marca, contra la sen- Mendieta, por la vulneracin del derecho a la li-
tencia expedida por la Quinta Sala Penal para bertad individual, el derecho a la excarcelacin
CETA 243
PROCESAL
de un condenado por cumplimiento de condena de la Repblica Antonio Palomo Orefice, pro-

con redencin. cesado por la misma causa, le fue concedida la
excarcelacin ya que se le comput el beneficio
Alega que fue condenado a 8 aos de pena pri-
de dos por uno, inaplicndose para su caso la
vativa de la libertad y 3 aos de inhabilitacin
citada ley.
(ejecutoria suprema R.N 730-2004), por la co-
misin de los delitos de Asociacin Ilcita para Realizada la sumaria investigacin, el recurren-
Delinquir y Encubrimiento Personal (artculos te se ratifica en el contenido de la demanda de
317, primer prrafo, y 404, primer prrafo y agra- hbeas corpus; el demandado don Joel Franklin
vante especial del artculo 46-A del Cdigo Pe- Quezada alega que no suscribi la resolucin
nal) y que el tiempo de reclusin efectiva que cuestionada ya que se encontraba de licencia y
tiene es de 6 aos (76 meses) y 1447 das labo- que fue el Director Encargado don Jhon Fernn-
rados a mayo de 2007, los cuales deben compu- dez Morales quien la resolvi. La demandada doa
tarse a razn 2 das de trabajo por 1 de reden- Gloria Estrada Tarrillo se ratifica en el informe
cin, de que resulta ms de 24 meses, superando jurdico en el que se concluye que el recurrente
los 8 aos de pena impuesta. est sentenciado por los delitos de asociacin il-
cita para delinquir y encubrimiento personal, por
Asimismo afirma que se le ha negado la excar-
lo que en aplicacin de la Ley N 27770, artculo
celacin pese a haber cumplido con la condena
2, inciso b), la redencin de la pena se contabiliza
con redencin, vulnerando el principio de ga-
segn el cinco por uno y que su funcin es reali-
ranta de la ejecucin (de la pena) ya que no se
zar solo informe jurdico, lo que es resuelto por
sum el tiempo de detencin efectiva y el tiem- el Director del Establecimiento Penitenciario.
po redimido por el trabajo (artculo 178, inciso Asimismo, los miembros del Consejo Tcnico
4, del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Pe- Penitenciario alegaron que no participaron en la
nal), toda vez que la resolucin por la que es denegatoria de la excarcelacin solicitada. Los
sentenciado acoge el concurso real de delitos, demandados don Luis Hernn de la Cruz y don
pero que en vista que la pena de ambos delitos Luis Alberto Mendieta, de igual manera, alegan
es de 6 aos de pena privativa de la libertad se que no le corresponde dicho beneficio, sino el
considera que la pena ms grave proyectada a cinco por uno, considerando que se encuentra
la ejecucin penal es la de encubrimiento per- comprendido en la Ley N 27770.
sonal, pues tiene una pena compuesta (privati-
va de la libertad e inhabilitacin) y que, por esta El Dcimo Cuarto Juzgado Penal de Lima, con
razn, la pena fue agravada con un tercio en apli- fecha 10 de agosto de 2007, declar improce-
cacin del artculo 46-A del Cdigo Penal, de lo dente la demanda de hbeas corpus en relacin
cual result la pena de 8 aos que finalmente a Gladis Redima Sausa Huamn, Percy Anto-
estableci la Corte Suprema de Justicia de la nio Rodrguez Vivanco, Edwin Javier Machuca
Repblica. Entonces, es as como debera ejecu- Llanos y Joel Quezada Mrquez, e infundada
tarse la pena y no en relacin al delito de asocia- contra Jhon Alejandro Fernndez Morales, Mag-
cin ilcita para delinquir, y computarse la re- da Gloria Estrada Tarrillo, Luis Hernn de la Cruz
dencin de la pena acorde al artculo 44 del C- Godoy y Luis Alberto Mendieta Snchez, por
digo de Ejecucin Penal, siendo que, en conse- considerar que el favorecido fue sentenciado por
cuencia, no es de aplicacin la Ley N 27770 al los delitos de encubrimiento personal y asocia-
delito de encubrimiento personal para efectos de cin ilcita para delinquir, delito este ltimo que
la redencin de la pena por el trabajo porque se se encuentra comprendido en la Ley N 27770,
estara ejecutando la pena del delito que contie- que establece que la redencin de la pena por
ne menor sancin en un concurso real de deli- trabajo o estudio a razn de un da de pena por
tos. Arguye tambin que se vulner el debido cinco de labor efectiva.
proceso, ya que al tramitar el expediente no se le La recurrida confirm la apelada por simila-
ha permitido sustentar sus alegatos oportuna- res fundamentos.
mente ante el Consejo Tcnico Penitenciario, ni
acceder a la Resolucin de la Sala Penal Perma- FUNDAMENTOS
nente de la Corte Suprema de Justicia de la Re- 1. La demanda de hbeas corpus tiene por obje-
pblica. Finalmente, alega que al ex congresista to cuestionar la denegatoria de excarcelacin por
244
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
cumplimiento de condena por redencin conte- aquellos que cometen delitos graves contra la
nida en la Resolucin Directoral N 004-2007- Administracin Pblica, establece en el artcu-
INPE-16-235-D, de fecha 21 de junio de 2007, lo 2 que se aplica a los condenados por los si-
y determinar si la Ley N 27770, que establece guientes delitos: d) Asociacin ilcita para de-
la redencin de la pena por trabajo a razn de 5 linquir, cuando los hechos materia de condena
das de labor o estudio por uno de pena es o no se hallen relacionados con atentados contra la
aplicable al favorecido, considerando que fue Administracin Pblica, contra el Estado y la
condenado por los delitos de asociacin ilcita Defensa Nacional o contra los Poderes del Esta-
para delinquir y encubrimiento personal (artcu- do y el Orden Constitucional. Asimismo, el ar-
los 317, primer prrafo, y 404, primer prrafo, tculo 4, inciso a), establece que Las personas
con la agravante especial del artculo 46-A del condenadas por los delitos a que se refiere el
Cdigo Penal) y que la ejecutoria suprema en Artculo 2 de la presente Ley podrn recibir a su
aplicacin del artculo 50 del Cdigo Penal favor los siguientes beneficios penitenciarios: a)
estableci el concurso real de delitos para la de- Redencin de la pena por el trabajo y la educa-
terminacin de la pena, el que corresponde al de- cin a que se refieren los artculos 44 al 47 del
lito ms grave encubrimiento personal, toda vez Cdigo de Ejecucin Penal, a razn de un da de
que tiene 6 aos de pena privativa de libertad y 3 pena por cinco das de labor efectiva o de estu-
aos de inhabilitacin y que, entonces, s debera dio debidamente comprobada.
otorgarse el beneficio penitenciario (redencin de
la pena a razn de 2 das de labor por 1 de pena) 5. Considerando que a fojas 71, en la resolucin
solicitado en consideracin solo a este delito y no de la Sala Penal Permanente de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Repblica, en el conside-
al de asociacin ilcita para delinquir. Asimismo,
cuestiona la Resolucin 1256-2007-INPE-116, de rando Dcimo Sptimo establece que el delito
fecha 10 de julio de 2007, emitida por el Director ms grave es el de favorecimiento (encubrimien-
General de la Direccin General Lima-INPE, que to) personal (sic) ya que contiene una pena com-
puesta (privativa de la libertad e inhabilitacin),
confirma la resolucin apelada.
lo cual es determinante para aplicar el artculo
2. Antes de evaluar la peticin del recurrente es 50 del Cdigo Penal, concurso real de delitos.
preciso considerar que a fojas 146 obra el Ofi-
cio N 519-2007-INPE/16-235-D, del Director 6. El considerando precedente establece el delito
del Establecimiento Penitenciario de Lima, en de encubrimiento personal como el ms grave a
el que informa que los miembros del Consejo fin de determinar la pena, para fijar los parme-
tros punitivos, los que sern acorde a este delito.
Tcnico Penitenciario no participaron en la emi-
sin de la resolucin denegatoria del beneficio. Este Tribunal considera que tal circunstancia no
Asimismo el demandado que emite la resolucin altera ni modifica el contenido de la Ley N 27770,
cuestionada es don Jhon Alejandro Fernndez en la medida que tambin fue condenado por el
delito de asociacin ilcita para delinquir y que
Morales, quien fue el Director Encargado del
referido establecimiento penitenciario (f. 170). solo se le aplic la pena por el delito ms grave;
en consecuencia, la aplicacin de la referida ley
3. A fojas 77 obra la resolucin de la Sala Penal al favorecido en la resolucin cuestionada se
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de encuentra dentro del marco legal y constitucio-
la Repblica, que declara no haber nulidad de la nal vigentes. Por otro lado, en lo referido a la
sentencia que condena al favorecido por el deli- excarcelacin de don Antonio Palomo Orefice,
to contra la tranquilidad pblica asociacin il- de autos se constata que no fue condenado por el
cita para delinquir (artculo 317, primer prrafo delito de asociacin para delinquir.
del Cdigo Penal), as como por el delito contra
la Administracin Pblica contra la funcin 7. Finalmente no se ha verificado que la denega-
toria de la excarcelacin del favorecido sea ar-
jurisdiccional encubrimiento personal, y le im-
pone una pena de 8 aos de pena privativa de la bitraria, toda vez que de los actuados e instru-
libertad e inhabilitacin de 3 aos. mentos citados no se ha establecido la vulnera-
cin al derecho a la libertad individual, ya que
4. La Ley N 27770, ley que regula el otorga- fue denegada (la excarcelacin) por considerar
miento de beneficios penales y penitenciarios a que no cumpla con los requisitos para obtener
CETA 245
PROCESAL
el beneficio de redencin de pena. Por tal razn, HA RESUELTO

el presente proceso constitucional debe ser des-
estimado en aplicacin del artculo 2, a con- Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
trario sensu, del Cdigo Procesal Constitucio- corpus.
nal, Ley N 28237. Publquese y notifquese.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio- SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; ME-
nal, en uso de las atribuciones que le confiere la SA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO
Constitucin Poltica del Per CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 46-A.- Circunstancia agravante por condicin del sujeto activo
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprove-
cha de su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, o autoridad,
funcionario o servidor pblico, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas propor-
cionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condicin de funcionario pblico.
En estos casos el juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del mximo legal
fijado para el delito cometido, no pudiendo esta exceder de treinta y cinco aos de pena
privativa de libertad.
La misma pena se aplicar al agente que haya desempeado los cargos sealados en el primer
prrafo y aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su funcin para cometer
el hecho punible.
Constituye circunstancia agravante cuando el sujeto activo desde un establecimiento peniten-
ciario donde se encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o partcipe el
delito de trfico ilcito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsin o
secuestro. En tal caso, el juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por encima del
mximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco aos de
pena privativa de libertad.
No ser aplicable lo dispuesto en el presente artculo, cuando la circunstancia agravante est
prevista al sancionar el tipo penal o cuando esta sea elemento constitutivo del hecho punible.
Artculo 50.- Concurso real de delitos
Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos
independientes, se sumarn las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de
ellos hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo exceder de 35
aos. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicar ni-
camente esta.
Artculo 317.- Asociacin ilcita
El que forma parte de una organizacin de dos o ms personas destinada a cometer delitos
ser reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis aos.
Cuando la organizacin est destinada a cometer los delitos previstos en los artculos 152 al
153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 319, 325 al 333; 346 al 350 o la Ley
N 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena ser no menor de ocho ni mayor
de quince aos, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin
conforme al artculo 36 incisos 1, 2 y 4, imponindose adems, de ser el caso, las consecuen-
cias accesorias del artculo 105 numerales 2) y 4), debindose dictar las medidas cautelares
que correspondan para garantizar dicho fin.
246
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Artculo 404.- Encubrimiento personal

El que sustrae a una persona de la persecucin penal o a la ejecucin de una pena o de otra
medida ordenada por la justicia, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis aos.
Si el agente sustrae al autor de los delitos previstos en los artculos 152 al 153-A, 200, 273 al
279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350, en la Ley N 27765 (Ley Penal
contra el Lavado de Activos) o en el Decreto Ley N 25475 (Establecen la penalidad para los
delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigacin, la instruccin y el juicio), la
pena privativa de libertad ser no menor de siete ni mayor de diez aos y de ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa.
Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor pblico encargado de la
investigacin del delito o de la custodia del delincuente, la pena ser privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de quince aos.

Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se
amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimien-
to obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la
amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de cumpli-
miento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.
COMENTARIO
Mediante esta sentencia, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda, en aplica-

cin del artculo 2 del CPConst., por considerar que no se ha producido afectacin alguna al
derecho a la libertad personal ni al debido proceso, segn alega el recurrente. Como se advierte
de la sentencia materia de comentario, el recurrente sostiene que fue condenado por el delito de
asociacin ilcita para delinquir y por el delito de encubrimiento, pero que al determinarse el
concurso real de delitos se le impuso la pena ms alta, esto es, 8 aos de pena privativa de la
libertad y de 3 aos de inhabilitacin. En ese sentido, afirma que el procedimiento y los requisi-
tos para aceptar la solicitud de redencin de la pena, debe ser la establecida de manera general
para el delito de encubrimiento.
Sin embargo, la parte emplazada (entindase la autoridad legalmente competente para pronun-
ciarse sobre la solicitud de redencin) sostiene que el demandante no cumpli con los requisitos
establecidos legalmente y que por eso no podra concedrsele el beneficio solicitado. En efecto,
argumenta que tambin ha sido condenado por el delito de asociacin ilcita para delinquir, y
que de acuerdo con los artculos 2 y 4.a de la Ley N 27770, los das de trabajo o de estudio
efectivo deben ser computados de manera que cada cinco das de estos equivalgan a uno de
prisin efectiva. Este argumento es asumido por el Colegiado, aadiendo que en la resolucin
denegatoria del beneficio (cuya nulidad es pretendida por el demandante) no se ha advertido
una motivacin deficiente o arbitraria.
La redencin de la pena en la juriprudencia constitucional
Sobre la redencin de la pena, el Tribunal Constitucional, en un caso anterior, estableci: En
este sentido, el Cdigo de Ejecucin Penal seala que la redencin de la pena por el trabajo y la
educacin es una institucin de prevencin especial que permite reducir el tiempo de duracin
de la pena al interno que desempee una actividad laboral o educativa, bajo el control de la
administracin penitenciaria, otorgndose la misma, en principio, a razn de un da de pena por
CETA 247
PROCESAL
cada dos das de labor efectiva o estudio que realice el interno [que en el caso concreto, materia
de comentario, se cuenta un da de pena por cinco das de labor o estudio]. As pues, la reden-
cin de la pena por el trabajo y la educacin desempea el rol de elemento despenalizador
dentro de la ejecucin penal, pues el tiempo redimido tiene validez para acceder a la semiliber-
tad, la liberacin condicional y para su acumulacin con el tiempo de reclusin efectiva; siendo
atribucin del Consejo Tcnico Penitenciario [a cargo] el organizar el expediente de condena
cumplida por redencin de la pena por el trabajo o educacin y facultad del director del estable-
cimiento penitenciario [a cargo] el resolver tal peticin, ello, de conformidad a los artculos 210
y 228 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal1.
Concesin de beneficios penitenciarios
Ahora bien, sobre la concesin de beneficios penitenciarios, el Colegiado Constitucional ha
precisado que estos no son derechos fundamentales, sino que constituyen formas de concretizar
el principio de resocializacin y readaptacin previsto en el numeral 22 del artculo 139 de la
Constitucin. Al respecto, el Supremo Intrprete constitucional ha dicho: que en estricto los
beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas por el Dere-
cho de Ejecucin Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocializacin y
reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantas no
engendran derechos subjetivos, de ah que puedan ser limitadas. Las garantas persiguen el
aseguramiento de determinadas instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales
a favor de las personas. No cabe duda pues que aun cuando los beneficios penitenciarios no
constituyen derechos, su denegacin, revocacin o restriccin del acceso a ellos mismos debe
obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolucin judicial que se pronuncia al
respecto debe cumplir con la exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales2. De
modo que no son otorgados por la autoridad competente automticamente al cumplimiento de
los requisitos establecidos en la ley, sino cuando dicha autoridad ha entendido que los fines de la
pena se han logrado en el penado3. Esto, si bien se trata de una facultad discrecional de la
autoridad competente, no desconoce que debe ser ejercida de acuerdo al ordenamiento constitu-
cional, respetando estrictamente el derecho de motivacin, y de acuerdo con el orden legal. As
lo precis el Tribunal: la concesin de beneficios penitenciarios es compatible con los conceptos
de reeducacin y rehabilitacin del penado. Por ello (...) estos principios suponen, intrnsecamen-
te, la posibilidad de que el legislador autorice que los penados, antes de que cumplan las penas que
les fueron impuestas, recobren su libertad si los propsitos de la pena hubieran sido atendidos. La
justificacin de la pena privativa de libertad es, en definitiva, la proteccin de la sociedad contra el
delito. Ello solo puede tener sentido si se aprovecha el periodo de privacin de libertad para
lograr, en lo posible, que el delincuente, una vez liberado, no solamente quiera respetar la ley y
proveer a sus necesidades, sino tambin que sea capaz de hacerlo4.
Competencia del juez constitucional cuando se cuestiona una resolucin que deniega la reden-
cin de pena
Si as se ha entendido esta facultad, el juez constitucional, ante quien se somete una causa en la que
se cuestiona una resolucin que deniega la solicitud de redencin, no puede otorgar o confirmar la
1 STC Exp. N 04855-2007-PHC/TC, f. j. 3.

2 STC Exp. N 4946-2007-PHC/TC, f. j. 3.
3 As se pronunci el Tribunal en la STC Exp. N 1594-2003-HC/TC, f. j. 14. En esta sentencia precis que La determinacin de
si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a
verificar si este cumpli o no los supuestos formales que la normatividad contempla (...).
4 STC Exp. N 03740-2007-PHC/TC, f. j. 4. Esta sentencia cita la STC Exp. N 04220-2005-PHC/TC.
248
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
denegatoria de la mencionada solicitud a la luz de los elementos que solo pueden ser objeto de
pronunciamiento de la autoridad competente en la va ordinaria (es decir, sea que se trate del
Consejo Tcnico Penitenciario o del juez ordinario). El juez constitucional solo puede restringir-
se a pronunciarse sobre dos supuestos, si es que no se absolvi la solicitud o si ha sido resuelta
vulnerando el contenido del derecho de motivacin. De manera que la denegatoria de la solici-
tud de redencin no es per se inconstitucional si se ha emitido dentro del marco constitucional.
En el caso materia de comentario, es claro que no se puede pedir a la jurisdiccin constitucional
que determine cul es la regla a aplicarse en un caso de redencin, sino solo si la resolucin que
se cuestiona en el proceso de hbeas corpus lesiona de manera manifiesta el debido proceso y la
libertad personal, es decir, si el alegado acto lesivo afecta inconstitucionalmente o no dichos
derechos. De este modo, al realizar este anlisis, el Tribunal concluye que la afectacin aludida
no es arbitraria y, por lo tanto, inconstitucional.
Violacin del derecho a la igualdad
Otro de los cuestionamientos que se presentaron en la demanda, de acuerdo con los antecedentes
de la sentencia, est referido a la aparente afectacin al derecho a la igualdad, pues la mencio-
nada ley por la cual la redencin de la pena se computaba 5 das de trabajo o estudio por un da
de prisin efectiva, no le fue aplicada al ex congresista Palomo Orefice, a pesar de que fue
procesado por el mismo delito. Sobre el particular podramos sealar dos cosas. El Tribunal
Constitucional indic que no se habra vulnerado derecho alguno en la medida que el ex congre-
sista no fue condenado por el delito de asociacin ilcita para delinquir. En ese sentido, determi-
na, sin decirlo, que el trmino de comparacin no es vlido para configurar si es que se ha
producido o no una afectacin al derecho a la igualdad (reconocido en el numeral 2 del artculo
2 de la Constitucin)5. En efecto, la vulneracin del derecho a la igualdad requiere que se ana-
lice la exclusin del goce de un derecho (constitucional o de rango legal) arbitraria o ilegalmen-
te de una personal con relacin a otra persona que s goza del derecho en cuestin y que cuenta
con las mismas condiciones. En el caso, se advierte que el ex congresista no fue condenado por
el mismo delito que el recurrente, por lo que el hecho de que las reglas para la redencin de la
pena sean distintas, no afecta la igualdad.
El segundo aspecto sobre el tema est relacionado con un supuesto hipottico. Digamos que
tanto el demandante como el ex congresista fueran condenados por el delito de asociacin ilcita
para delinquir, delito para el cual la redencin se computa de cinco das por uno. Y a pesar de
ello, al demandante se le aplica esta regla pero al ex congresista se le aplica otra regla ms
beneficiosa, pero que legalmente no le corresponde. Se debe entender que incluso si se ha otor-
gado un trato diferente a dos personas que se encuentran en las mismas condiciones, y tal trato
diferente otorga un beneficio a una persona, ese beneficio no puede ser exigido si es ilcito, si no
se ha otorgado de acuerdo con el ordenamiento jurdico.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional seala que en aplicacin del artculo 2 del
CPConst., la demanda es infundada, pues no se ha constatado la afectacin manifiesta, cierta,
ineludible, concreta y real a los derechos alegados, de modo que se requiera un pronunciamiento
sobre el fondo de la controversia.
5 Sobre el derecho a la igualdad puede revisarse MENDOZA ESCALANTE, Mijail. El derecho a la igualdad y la discriminacin por
raza. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 107, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2008, pp. 31-35.
CETA 249
PROCESAL
Sobre la constitucionalidad del traslado de

reclusos al interior de los centros
penitenciarios

Caso: Fredy Martn Salas Ducos
En esta resolucin, el Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la cons-

titucionalidad de la medida de traslado de reclusos tanto de un estableci-
SUMILLA miento penitenciario a otro como al interior del penal. Al respecto, precisa
que las autoridades penitenciarias no solo tienen la facultad legal de aplicar
medidas disciplinarias a los reclusos, sino que tambin tienen el deber de
velar por la seguridad de los internos y del mismo centro penitenciario.
EXP. N 00620-2008-PHC/TC-LIMA don Csar Orosco Barrios, por la vulneracin de

FREDY MARTN SALAS DUCOS Y OTROS sus derechos constitucionales a la convivencia
pacfica, a la rehabilitacin, reeducacin, rein-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- corporacin y a la integridad personal. Refieren
CIONAL los recurrentes que venan cumpliendo senten-
En Lima, a los 28 das del mes de febrero de cia en el rgimen penitenciario cerrado B pa-
2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio- belln N 4, y que, arbitrariamente, el da 13 de
nal, integrada por los magistrados Mesa Ram- agosto de 2007 fueron trasladados al pabelln
rez, Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronun- N 3, traslado que constituye una represalia por
cia la siguiente sentencia. la denuncia interpuesta contra el emplazado por
abuso de autoridad.
ASUNTO
Realizada la investigacin sumaria los recurren-
Recurso de agravio constitucional interpuesto tes se ratifican en los trminos de la demanda.
por don Fredy Martn Salas Ducos y don Vctor De otro lado el director del establecimiento pe-
Manuel Benavides Rentera contra la resolucin nitenciario seala que se dispuso el traslado de
expedida por la Primera Sala Penal para Proce- los internos del pabelln N 4 al pabelln N 3
sos con Reos Libres de la Corte Superior de Jus- porque los accionantes cometieron faltas disci-
ticia de Lima, de fojas 174, su fecha 26 de octu- plinarias graves al poner en peligro su propia
bre de 2007, que declara infundada la demanda seguridad, la de los otros internos y la del esta-
de autos. blecimiento penitenciario, al interferir y desobe-
ANTECEDENTES decer las disposiciones de seguridad, instigar y
participar en motines, huelgas o desrdenes co-
Con fecha 21 de agosto de 2007 don Fredy Mar- lectivos debido al reordenamiento de los inter-
tn Salas Ducos, don Ricardo Pardave Laurente, nos del establecimiento penitenciario.
don Vctor Benavides Rentera y don Julio Ipa-
naque Torres interponen demanda de hbeas cor- El Trigsimo Sexto Juzgado Penal de Lima, con
pus correctivo contra el Director del Estableci- fecha 6 de septiembre de 2007, declara infunda-
miento Penitenciario de Piedras Gordas (Ancn), da la demanda por considerar que el impugnado
250
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
traslado se realiz porque los accionantes come- 3. Al respecto este Tribunal ha sealado en la
tieron faltas disciplinarias graves el da 13 de sentencia recada en el caso Alejandro Rodrguez
agosto de 2007, fecha en que se realiz el reor- Medrano, Exp. N 0726-2002-HC que el tras-
denamiento de los internos del establecimiento lado de los internos de un establecimiento penal
penitenciario de conformidad con el D.S. N 016- a otro no es en s mismo un acto inconstitucio-
2004-JUS. nal, as como no lo es el traslado en su interior
(STC 6700-2006-PHC), ms an si ambos no
La recurrida confirma la apelada por los mis- corresponden a regmenes carcelarios diferen-
mos fundamentos. tes. En efecto, tratndose de personas privadas
FUNDAMENTOS legalmente de su libertad locomotora, una obli-
gacin de la que no pueden rehur las autorida-
Delimitacin del petitorio des penitenciarias es la de prestar las debidas
1. El objeto de la demanda es que en sede cons- garantas para que no se afecte o lesione la vida,
titucional: se disponga el traslado de los recu- la integridad fsica y los dems derechos consti-
rrentes del pabelln de destino N 3 al pabelln tucionales que no hayan sido restringidos. Ello
de origen N 4 del Establecimiento Penitencia- supone que, dentro de mrgenes sujetos al prin-
rio de Ancn lugar este ltimo en donde se cipio de razonabilidad, las autoridades peniten-
encontraban antes del supuesto agravio consti- ciarias no solo puedan, sino que deban adoptar
tucional pues se habran vulnerado su derechos aquellas medidas estrictamente necesarias para
contitucionales a la convivencia pacfica, a la preservar los derechos constitucionales de los
rehabilitacin, reeducacin, reincorporacin y internos, cada vez que existan elementos razo-
a la integridad personal. Este Colegiado advier- nables que adviertan sobre el eventual peligro
te que recurren en recurso de agravio constitu- en el que estos se puedan encontrar.
cional don Fredy Martn Salas Ducos y don Vc- 4. El Cdigo de Ejecucin Penal seala en su
tor Manuel Benavides Rentera, quienes, con- artculo 2 que el interno es ubicado en el esta-
forme se ha acreditado en autos, han sido tras- blecimiento que determina la Administracin
ladados al Establecimiento Penitenciario de Penitenciaria. Asimismo, el Reglamento del
Challapalca de la Oficina Regional de Puno por Cdigo de Ejecucin Penal seala en su artculo
disposicin de la Administracin Penitenciaria; 159 que el traslado de internos de un estableci-
siendo as se realizar un examen conjunto de miento penitenciario a otro se ejecutar por los
ambos traslados a efectos de constatar si se dis- siguientes motivos: 9. Por razones de seguri-
pusieron conforme a la Constitucin Poltica dad penitenciaria, con resolucin expedida por
del Per. el Director General de la correspondiente Direc-
Anlisis del caso materia de controversia cin Regional del Instituto Nacional Penitencia-
constitucional rio, que fundamente la urgencia y la necesidad
de la medida. Del mismo modo, el Decreto Su-
2. El artculo 25 inciso 17 del Cdigo Procesal premo N 016-2004-JUS, que modifica el Re-
Constitucional prev el denominado hbeas cor- glamento del Cdigo de Ejecucin Penal, sea-
pus correctivo, el que procede para tutelar el la en su artculo 62 que El Rgimen Cerrado
derecho del detenido o recluso a no ser objeto de Especial se caracteriza por el nfasis en las me-
un tratamiento carente de razonabilidad y propor- didas de seguridad y disciplina. El Rgimen
cionalidad respecto de la forma y condiciones en Cerrado Especial de mxima seguridad tiene tres
que cumple el mandato de detencin o la pena. etapas: Etapa A, Etapa B, Etapa C. Las etapas
Por tanto, este hbeas corpus procede ante actos del Rgimen Cerrado Especial se aplicarn en el
u omisiones que comporten violacin o amenaza Establecimiento Penitenciario de Piedras Gor-
del derecho a la vida, a la salud, a la integridad das, y en los pabellones que, para tal finalidad,
fsica y, de manera muy significativa, del derecho disponga el Concejo Nacional Penitenciario.
al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos Para la clasificacin del interno en cualquiera
inhumanos o degradantes, y del derecho a la visi- de las 3 etapas, se tendr en cuenta su situacin
ta familiar, cuando se ha determinado cumplir jurdica, el delito imputado, las circunstancias
un mandato de detencin o pena (SSTC 0590- en que se hubiera cometido, su condicin de l-
2001-HC, 2663-2003-HC y 1429-2002-HC). der o cabecilla de organizacin delictiva, as
CETA 251
PROCESAL
como su comportamiento y antecedentes en el el tratamiento y trasladados a otro centro peni-

establecimiento penitenciario de procedencia. tenciario, por vulnerar la tranquilidad y convi-
vencia pacfica de los internos.
5. Como es de verse, el traslado de un recluso a
otro establecimiento penitenciario o al interior 7. Sin perjuicio de lo antes expuesto resulta per-
del establecimiento por motivos de reorganiza- tinente recordar que a fojas 165 de autos obra la
cin en base a faltas disciplinarias, no constitu- Resolucin Directoral N 065-2007-INPE/07,
ye, per se, un acto inconstitucional. Y ello por- emitida por el Director General de la Oficina
que el traslado se encuentra legitimado en la General de Tratamiento del Instituto Nacional
medida que obedezca a la preservacin de la vida, Penitenciario, en donde da cuenta que el Direc-
integridad fsica, seguridad y otros derechos tor de la Oficina Regional Lima propone a la
constitucionales que no han sido restringidos a Presidencia del Instituto Nacional Penitenciario
las personas privadas legalmente de su libertad. el traslado de don Fredy Martn Salas Ducos y
don Vctor Manuel Benavides Rentara, internos
6. En el presente caso se acredita de los actua- del Establecimiento Penitenciario de Ancn, al
dos que mediante Acta N 190-2007-INPE, de Establecimiento Penitenciario del Challapalca de
fecha 10 de agosto de 2007 (fojas 22), emitida la Oficina Regional de Puno, por motivo de
por el Consejo Tcnico Penitenciario del Esta- Medida de Seguridad Penitenciaria.
blecimiento Penitenciario de Ancn, se aproba-
ron los criterios de ubicacin de los internos cla- 8. En ese sentido este Colegiado considera que
sificados en los diversos pabellones del estable- la medida adoptada no constituye una violacin
cimiento penitenciario, de conformidad con el de los derechos de los internos, pues el deber de
Decreto Supremo N 016-2004-JUS. A ms la autoridad penitenciaria de salvaguardar la vida
abundar, obra a fojas 37 de autos el Informe N e integridad fsica de la poblacin penal implica
183-2007-INPE -16/238/JDS, emitido por el Jefe velar por la disciplina, el orden y la convivencia
de Divisin de Seguridad del Establecimiento pacfica. En consecuencia, la alegada violacin
Penitenciario de Piedras Gordas, en el que se inde los derechos de los recurrentes carece de sus-
dica que los internos Fredy Martn Salas Ducos, tento.
Ricardo Pardave Laurente, Vctor Benavides Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
Rentera y Julio Ipanaque Torres han cometido nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
faltas disciplinarias graves al poner en peligro cin Poltica del Per
su propia seguridad, la de los otros internos y la
del establecimiento penitenciario, interferir y HA RESUELTO
desobedecer las disposiciones de seguridad, ins- Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
tigar o participar en motines, huelgas y desrde- corpus.
nes colectivos debido al reordenamiento de los
internos del establecimiento penitenciario; por Publquese y notifquese.
lo que se concluye que han de ser revaluados SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
por la Junta de Clasificacin y regresionados por LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
STC del Exp. N 1429-2002-HC/TC (f. j. 1-2):

En resolucin recada en el Exp. N 590-2001-HC/TC, se estableci el denominado hbeas
corpus correctivo. Esta modalidad de hbeas corpus procede ante actos u omisiones que im-
porten violacin o amenaza, en principio, del derecho a la vida, a la salud, a la integridad y, de
manera muy significativa, del derecho al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos inhu-
manos o degradantes.
Para este supremo intrprete de la Constitucin queda claro que aun cuando el artculo 12 de
la Ley N 23506 no comprende de manera expresa la proteccin de estos derechos, el carcter
enunciativo del conjunto de derechos que pueden ser objeto de proteccin, de conformidad
con el citado artculo 12, posibilita o autoriza que derechos no comprendidos expresamente
252
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
por este puedan ser objeto de proteccin del proceso constitucional de hbeas corpus. Ello
puede suceder tanto respecto de derechos directamente conexos con el de la libertad, as
como respecto de derechos diferentes a la libertad, pero que su eventual lesin se genera,
precisamente, como consecuencia directa de una situacin de privacin o restriccin del de-
recho a la libertad individual.
Tal es el caso de personas recluidas en ejecucin de una pena privativa de la libertad o de
personas detenidas como consecuencia de una medida cautelar de detencin. Sin embargo,
tambin se extiende a aquellas situaciones diversas en las que tambin se verifica cierta res-
triccin de la libertad debido a que se hallan bajo una especial relacin de sujecin tuitiva. Es
el caso, por ejemplo, de personas internadas sometidas a tratamiento en centros de rehabilita-
cin o de estudiantes internados, ya sea en dependencias pblicas o privadas.
En estos supuestos, la controversia radica en examinar si las condiciones de reclusin, deten-
cin o internamiento resultan lesivas de los derechos fundamentales o contrarias a los princi-
pios constitucionales. Si bien no es posible determinar a priori el derecho que pueda resultar
implicado en tales casos, debe tenerse en cuenta que, en principio, el anlisis debe centrarse
en los derechos a la vida, a la integridad, a la salud, a no ser objeto de penas o tratos inhuma-
nos o degradantes, a la dignidad e, incluso, a la contravencin de principios constitucionales
que incidan negativamente en la situacin de estas personas.
En los casos en que sufran lesin alguno de los derechos constitucionales antes menciona-
dos, el denominado hbeas corpus correctivo es la va idnea para la proteccin que corres-
ponda.
STC del Exp. N 00726-2002-HC/TC (f. j. 16):

El Colegiado Constitucional indic que el traslado de reclusos cuestionado estaba justifica-
do; as el motivo que impuls el traslado del beneficiario del hbeas corpus, fue evitar que
se lesionen la vida y su integridad, lo congruente es que la administracin penitenciaria tenga
que prever y ejecutar aquellas medidas necesarias que garanticen los bienes jurdicos que se
pretenden proteger. Dicha relacin causal ha quedado plenamente acreditada, al haberse ubi-
cado al beneficiario del hbeas corpus, de tal manera que se encuentre separado del resto de
la poblacin penal, en un ambiente especialmente acondicionado para l y para otros inter-
nos, que cuenta con un servicio de seguridad especial, destinado a preservar y salvaguardar
su integridad fsica, y donde, incluso, la variacin de los das de visita de sus familiares y
allegados ha tenido por objeto garantizar su vida e integridad personal. Por tanto, dado que
existe congruencia entre los motivos que sirvieron para realizarse el traslado cuestionado y
las medidas adoptadas por la administracin penitenciaria, el Tribunal Constitucional consi-
dera que no es arbitrario el traslado del actor de un establecimiento penal a otro.
COMENTARIO
En la presente resolucin, el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de hbeas

corpus presentada con el objeto de tutelar los derechos al trato digno, a la integridad personal y a
la salud de los demandantes; por lo que, solicitaron que se declare la nulidad de la resolucin que
ordena su reubicacin al interior del establecimiento penitenciario de Ancn. Por otra parte, el
Tribunal advierte que los recurrentes han sido trasladados, tambin al penal de Challapalca.
Hbeas corpus correctivo
Pues bien, el Tribunal Constitucional recuerda la naturaleza del proceso de hbeas corpus co-
rrectivo1 y ha sealado que: Esta modalidad de hbeas corpus procede ante actos u omisiones
1 Sobre el particular puede verse el comentario a la STC del Exp. N 00092-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1.
Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2008, pp. 289-297.
CETA 253
PROCESAL
que importan la violacin o amenaza, en principio, de los derechos a la vida, a la salud, a la

integridad y de manera muy significativa al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos
inhumanos o degradantes2. En ese sentido, continu precisando que: Las personas recluidas
en ejecucin de una pena privativa de la libertad o como consecuencia de una medida cautelar
de detencin gozan, pese al estatuto restrictivo de su libertad, del derecho plenario a su integri-
dad personal. De modo que si se alega su menoscabo se impone examinar si las condiciones de
reclusin, detencin o internamiento resultan, en efecto, lesivas del derecho fundamental invoca-
do3. Por su parte, los numerales 1 y 17 del CPConst., han previsto la proteccin de la integridad
de las personas, en general, y de las personas privadas de su libertad por el proceso de hbeas
corpus.
Constitucionalidad de las facultades de las autoridades penitenciarias
Como se advierte, de la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional recuerda la
constitucionalidad de las facultades disciplinarias y de ordenacin administrativa de las autori-
dades penitenciaras con la finalidad de procurar la seguridad de los internos y del estableci-
miento penitenciario que tienen a su cargo. As, mediante STC del Exp. N 00726-2002-PHC/TC
(f. j. 14), que tratndose de personas privadas legalmente de su libertad locomotora, una obli-
gacin de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las debidas
garantas para que no se afecte o lesione la vida, la integridad fsica y los dems derechos
constitucionales que no hayan sido restringidos. Ello supone que, dentro de mrgenes sujetos al
principio de razonabilidad, las autoridades penitenciarias no solo puedan, sino que deban adop-
tar aquellas medidas estrictamente necesarias para preservar los derechos constitucionales de
los internos, cada vez que existan elementos razonables que adviertan sobre el eventual peligro
en el que estos se puedan encontrar.
As, entendiendo que no es inconstitucional la facultad de la cual disponen las autoridades peni-
tenciarias para determinar el traslado de internos, el Tribunal seal que tampoco era inconsti-
tucional la facultad que tienen para reordenar y reubicar a los internos con la finalidad de
preservar el orden y la seguridad de los internos y del establecimiento; de manera que pueda
otorgrsele a cada interno un tratamiento adecuado a su condicin personal, al delito por el
cual fue condenado y a la forma en que desenvuelve su conducta. Seala, adems, que el rgi-
men cerrado se divide en tres etapas, las cuales se aplicarn en el penal de Piedras Gordas y se
implementaran en los pabellones que disponga el Concejo Nacional Penitenciario. La ubica-
cin del interno en cada una de estas etapas requerir de la evaluacin de su situacin jurdica,
el delito imputado, las circunstancias en que se hubiera cometido, su condicin de lder o cabe-
cilla de organizacin delictiva, as como su comportamiento y antecedentes en el establecimien-
to penitenciario de procedencia.
Sobre el particular, consideramos que se deben tomar en cuenta las Reglas Mnimas para el
Tratamiento de los Reclusos adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, para el caso de traslado de reclusos. La
regla 45 seala lo siguiente:
1. Cuando los reclusos son conducidos a un establecimiento o trasladados a otro, se tratar de
exponerlos al pblico lo menos posible y se tomarn disposiciones para protegerlos de los
insultos, de la curiosidad del pblico y para impedir toda clase de publicidad.
2 STC Exp. N 489-2006-PHC/TC, f. j. 1 y ss.

3 Ibd., f. j. 2.
254
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
2. Deber prohibirse el transporte de los reclusos en malas condiciones de ventilacin o de luz o

por cualquier medio que les impongan un sufrimiento fsico.
3. El traslado de los reclusos se har a expensas de la administracin y en condiciones de igual-
dad para todos.
Ahora bien, como ha dicho el Tribunal en diversas oportunidades, aun cuando las facultades
estn legalmente establecidas, las condiciones en las que un recluso cumple su condena o una
medida preventiva de restriccin de la libertad deben ser controladas constitucionalmente. En el
caso del traslado o reubicacin de reclusos en el penal, no se podr analizar si es que la decisin
fue correcta o no, sino si la decisin est debidamente fundamentada en razones disciplinarias
para preservar la seguridad de los internos y del establecimiento penitenciario. Es decir, se debe
controlar constitucionalmente si la medida adoptada a dichos efectos no fue arbitraria y, por lo
tanto, inconstitucional. As, en el caso materia de comentario qued claro para el Colegiado la
resolucin, por la cual se dispone las medidas cuestionadas, ha sido adoptada por el Consejo
Tcnico Penitenciario del Establecimiento Penitenciario de Ancn cumpliendo con los requisi-
tos necesarios para ser considerada constitucional. En efecto, seal que de la mencionada
resolucin se poda concluir que los recurrentes haban sido sancionados por la comisin de
faltas como incentivar el amotinamiento o huelgas, generando desorden entre los internos y un
ambiente en el que se hace difcil la vigencia de la autoridad del penal.
PEREIRA CHUMBE, Roberto Carlos. El hbeas corpus para la defensa de los derechos
constitucionales conexos a la libertad personal. En: Actualidad Jurdica. N 138, Gaceta
Jurdica, Lima, mayo de 2005, pp. 142-146.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. Los tipos de hbeas corpus en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional peruano y su tratamiento en el Cdigo Procesal Constitucional. En:
Revista Peruana de Jurisprudencia. N 47, Volumen 7, Normas Legales, Trujillo, enero de
2005, pp. 13-50.
CASTILLO CRDOVA, Luis. La finalidad del hbeas corpus. En: Revista Peruana de
Jurisprudencia. N 53, volumen 7, Normas Legales, Trujillo, julio de 2005, pp. 31-54.
HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El proceso constitucional de hbeas corpus en el Per.
En: Revista Jurdica del Per. N 64, volumen 55, Normas Legales, Trujillo, setiembre/octu-
bre de 2005, pp. 185-224.
CETA 255
PROCESAL
El auto que abre instruccin debe contener

claramente la imputacin efectuada al inculpado
RTC Exp. N 9993-2006-HC/TC

Caso: Jos Fernando Rodrguez Vega
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
El Tribunal Constitucional indica que si bien es cierto las resoluciones que

abren instruccin deben contener la especificacin de los delitos que se impu-
tan al procesado, tambin precisa que no sera nula la resolucin que, aun
SUMILLA cuando no exprese especficamente algunos elementos de la imputacin, de
ella pueda desprenderse cada una de las imputaciones formuladas, as como
sus elementos. Adems, aadi que una resolucin solo puede ser cuestiona-
da por un proceso de hbeas corpus, si la afectacin que alega ya ha sido
resuelta por una sentencia firme de primera instancia.
EXP. N 9993-2006-HC/TC-JUNN el demandante que mediante resolucin de fe-

cha 24 de octubre de 2006, la jueza emplazada
JOS FERNANDO RODRGUEZ VEGA
abri instruccin (proceso penal N 663-2001)
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- por la presunta comisin del delito de falsifica-
TUCIONAL cin de documentos, sin que se detalle de mane-
ra expresa si se refiere a documentos pblicos o
Lima, 12 de diciembre de 2008 privados. Asimismo, seala que toda esta irre-
VISTO gularidad ha sido convalidada por el juez deman-
dado, quien lo ha citado para la lectura de sen-
El recurso de agravio constitucional interpuesto tencia, acto que, en definitiva, le genera inde-
por don Carlos Curisinche Eusebio a favor de fensin.
Jos Fernando Rodrguez Vega contra la resolu-
cin de la Primera Sala Penal de la Corte Supe- Realizada la investigacin sumaria, se recaba-
rior de Justicia de Junn, de fojas 88, su fecha 31 ron las instrumentales del proceso penal cues-
de octubre de 2006, que declara infundada la tionado.
demanda de autos; y,
2. Que con fecha 16 de octubre de 2006, el Cuarto
ATENDIENDO A Juzgado Penal de Huancayo declara infundada la
demanda, por considerar que el recurrente se en-
1. Que con fecha 13 de octubre de 2006, don cuentra debidamente informado respecto de lo que
Jos Fernando Rodrguez Vega interpone deman- es materia de juzgamiento, que consiste en la fal-
da de hbeas corpus contra la jueza del Primer sificacin de documentos pblicos, adems de
Juzgado Penal de Huancayo, doa Yolanda Lla- existir una imputacin meridianamente clara y
llico Colca, y contra el juez del Sexto Juzgado precisa contra el recurrente. La recurrida confir-
Penal de Huancayo, don Alex William Herrera m la apelada por los mismos fundamentos.
Delgado, por vulnerar los derechos del favore-
cido al debido proceso, concretamente la debida 3. Que la demanda tiene por objeto que se de-
motivacin y la tutela procesal efectiva. Refiere clare la nulidad de la resolucin N 1, de fecha
256
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
21 de octubre de 2001 (proceso penal N 633- delictiva en la que habra incurrido el imputado,
2001), expedida por el juzgado emplazado, que de la lectura del contenido del auto apertorio de
resuelve abrir instruccin contra el recurrente por instruccin s se desprende la naturaleza jurdi-
la comisin del delito de falsificacin de docu- ca (pblico o privado) del documento cuya fal-
mentos sin precisar la modalidad delictiva en que sificacin se atribuye [STC N 1924-2008-HC/
habra incurrido, esto es, si se trataba de falsifi- TC], no estaremos ante un supuesto de afecta-
cacin de documento pblico o privado. El recin del derecho de defensa y, en consecuencia,
currente alega la afectacin del derecho funda- en tales supuestos la demanda que cuestiona el
mental a la motivacin de las resoluciones judi- auto apertorio de instruccin invocando la falta
ciales (artculo 139, inciso 5 de la Constitucin), de precisin en el tipo penal o la modalidad de-
as como del derecho de defensa. lictiva deber ser declarada improcedente.
4. Que al respecto, tal como se advierte de la 7. Que adems de lo establecido en el fundamen-
copia del auto de apertura de instruccin cues- to precedente, y en aras de restringir el uso de
tionado (que consta de fojas 33 a 35), al recu- los procesos constitucionales con propsitos
rrente se le inici proceso penal por la presunta manifiestamente dilatorios y con evidente inten-
comisin del delito de falsificacin de documen- cin de distraer el accionar de los rganos en-
tos, toda vez que en su condicin de empleado cargados de la persecucin penal pblica, este
bancario y junto a su coprocesado Jess Isaas Colegiado estima pertinente precisar que, en los
Cachuan Medina, habran fraguado libretas elec- supuestos en los que, invocando la supuesta vio-
torales de los agraviados Washington Honorio lacin de derechos fundamentales, se pretenda
Coris Poma y Carlos Huayllani Dueas, docu- la nulidad de los actos de investigacin prelimi-
mentos con los que luego habran tramitado un nar o del propio auto de apertura del proceso
prstamo bancario a nombre de los agraviados, penal, constituye presupuesto procesal para la
quienes al percatarse de los descuentos que se admisin a trmite del proceso constitucional,
venan produciendo de las cuentas en las que se el que el rgano judicial competente an no se
les depositaban sus haberes en el Banco Inter- haya pronunciado mediante sentencia en prime-
bank de Huancayo, denunciaron los hechos ini- ra instancia. Esto porque, si luego de pronuncia-
cindose el referido proceso penal. da la sentencia en primera instancia se pretende
5. Que con relacin a los hechos que sustentan cuestionar los actos de investigacin o la moti-
la demanda, si bien en anteriores oportunidades vacin del auto apertorio, el procesado o quien
este Tribunal ha emitido pronunciamientos esti- acuda en su representacin tendr expeditos los
matorios respecto al cuestionamiento del auto recursos que establece la ley en el marco del pro-
apertorio de instruccin en los cuales no se ha- pio proceso penal, por lo que en estos supuestos
ba sealado de manera especfica la modalidad rige la regla establecida en el artculo 4 del C-
delictiva (STC N 3390-2005-PHC, caso Tole- digo Procesal Constitucional, conforme a la cual,
do Manrique; STC N 9727-2005-PHC, caso tanto el proceso de amparo como el proceso de
Ramrez Miranda; STC N 9544-2006-PHC, hbeas corpus solo proceden contra resolucio-
caso Pearanda Castaeda; STC N 9811-2006- nes judiciales firmes que violan de manera
PHC, caso Horqque Ferro; STC N 0214-2007- manifiesta los derechos fundamentales
PHC, caso Huaco Velsquez; STC N 1132- 8. Que tal como se observa en el presente caso,
2007-PHC, caso Berckemeyer Prado); tales el recurrente ha presentado la demanda de h-
pronunciamientos se sustentaban en el hecho beas corpus, en la que cuestiona la motivacin
de que de la lectura integral del auto cuestiona- del auto apertorio de instruccin, no solo luego
do no era posible establecer con precisin y de
de pronunciada la sentencia en primera instan-
manera inequvoca el tipo penal objeto de ins-
cia, sino luego de su confirmatoria en segunda
truccin con lo que se colocaba al procesado en
instancia, en la que, precisamente, la Primera
un serio peligro respecto de que pueda ejercer
Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
con eficacia su derecho de defensa.
Junn dispuso la nulidad del extremo que ab-
6. Que no obstante, conforme hemos precisado solva al recurrente, ordenando que se dicte nue-
recientemente, cuando [] pese a no haber- va sentencia conforme a ley, precisando que al
se sealado de manera especfica la modalidad no haber valorado todas las pruebas actuadas en
CETA 257
PROCESAL
el proceso, la apelada habra incurrido en nuli- del Cdigo Procesal Constitucional, toda vez que
dad conforme al artculo 280 del Cdigo de Pro- los hechos que refiere no inciden en el mbito
cedimientos Penales. constitucionalmente protegido de los derechos
que invoca.
9. Que de ello se deduce que, en el presente caso,
el recurrente, sin haber cuestionado mediante los Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
recursos que establece la ley procesal penal, las cional, con la autoridad que le confiere la Cons-
supuestas violaciones a sus derechos, las que se titucin Poltica del Per
habran producido con el auto apertorio de ins- RESUELVE
truccin, pretende utilizar ahora la va del pro-
ceso de hbeas corpus con evidente intencin Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
de revertir una decisin que le fue desfavora- hbeas corpus.
ble en segunda instancia, lo que resulta clara- SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
mente improcedente conforme al artculo 5.1 ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 427.- Falsificacin de documentos
El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar
origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar el
documento, ser reprimido, si de su uso puede resultar algn perjuicio, con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de diez aos y con treinta a noventa das-multa si se trata
de un documento pblico, registro pblico, ttulo autntico o cualquier otro trasmisible por
endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
aos, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa, si se trata de un documento
privado.
El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legtimo, siempre que de
su uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas penas.
Constitucin Poltica
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: ()
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los de-
cretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan.
As se ha precisado en los casos citados por el Tribunal Constitucional en esta resolucin.

Mediante STC del Exp. N 03390-2005-PHC/TC (f. j. 14): En el caso de autos, el juez penal
cuando instaura instruccin por el delito por falsificacin de documentos en general, omi-
tiendo pronunciarse en cul de las modalidades delictivas presumiblemente habra incurrido
la imputada, y al no precisar si la presunta falsificacin de documentos que se imputa a la
favorecida est referida a instrumentos pblicos o privados, lesiona su derecho a la defensa,
toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados, se le restringe la
posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva
determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocen-
cia que aduce.
Esta omisin ha generado un estado de indefensin que incidir en la pena a imponerse y en
la condicin jurdica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en
irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que integran el debido proce-
so, esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectacin de la tutela
jurisdiccional, ambos garantizados por la Norma Constitucional.
258
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Este mismo criterio es reiterado por el Tribunal Constitucional en las STC de los Exp.
N 09811-2006-PHC/TC (f. j. 4) y Exp. N 00214-2007-PHC/TC (f. j. 11).
En la STC del Exp. N 09727-2005-PHC/TC (f. j. 12), ha dicho que: Se aprecia de ello que
la norma penal material para dicho tipo penal, prev dos modalidades delictivas y, conse-
cuentemente, dos penalidades distintas. En el caso de autos, el juez penal cuando instaura
instruccin por el delito de falsificacin de documentos, omitiendo precisar si la presunta
falsificacin de documentos que se imputa a los procesados est referida a instrumentos p-
blicos o privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informado con
certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de defenderse sobre hechos
concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar
pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce. Adems, en esta oportunidad aa-
di: Esta omisin ha generado un estado de indefensin que incidir en la pena a imponerse
y, de hecho, en la condicin jurdica de los procesados; ms an cuando han sido declarados
reos contumaces (foja 179), lo cual demuestra que el proceso se ha tornado en irregular por
haberse transgredido los derechos fundamentales que conforman el debido proceso; esto es,
el derecho de defensa; ello, a su vez, ha determinado la afectacin de la tutela jurisdiccional,
ambos garantizados por la Constitucin (f. j. 13).
En la STC del Exp. N 09544-2006-PHC/TC (f. j. 13), estableci el siguiente criterio: En el
presente caso, este juicio de control no se cumple, pues se advierte que la imputacin penal
que contiene el auto de apertura de instruccin carece de una concreta y precisa explicacin
de la relacin de causalidad entre los hechos denunciados y el tipo penal de falsedad genrica
cuya comisin les es atribuida a los beneficiarios, pues no obstante las diversas modalidades
delictivas que contiene el artculo 438 del Cdigo Penal que tipifica esta figura penal, el juez
emplazado no especifica con claridad esta conexidad, lo cual perjudica ostensiblemente un
adecuado ejercicio del derecho de defensa. Asimismo, se les imputa la presunta comisin del
delito contra la Administracin Pblica, pero no se individualiza la actuacin supuestamente
ilcita que les cupo a cada uno de los beneficiarios en relacin con este delito.
Igualmente, en la STC recada en el Exp. N 01132-2007-PHC/TC En el presente caso, este
juicio de control no se cumple, pues se advierte que la imputacin penal que contiene el auto
de apertura de instruccin carece de una concreta y precisa explicacin de la relacin de
causalidad entre los hechos denunciados y el tipo penal cuya comisin le atribuyen al deman-
dante, pues no obstante las diversas modalidades delictivas que contiene el artculo 438 del
Cdigo Penal, que tipifica el delito de falsedad genrica, la juez emplazada no especifica con
claridad esta conexidad, lo cual perjudica ostensiblemente un adecuado ejercicio de su dere-
cho de defensa, ms an si el favorecido ha sido pasible de una medida coercitiva que restrin-
ge su libertad individual, situacin que legitima su reclamacin de tutela constitucional ur-
gente (f. j. 16).
Cdigo de Procedimientos Penales

Artculo 280.- Apreciacin de la confesin y dems pruebas
La sentencia que ponga trmino al juicio deber apreciar la confesin del acusado y dems
pruebas producidas en la audiencia, as como los testimonios, peritajes y actuaciones de la
instruccin.
COMENTARIO
La resolucin materia de comentario presenta dos aspectos que cuestiona el recurrente en su

demanda: la falta de motivacin en el auto que le abre instruccin por la supuesta comisin del
delito de falsificacin de documentos y la amenaza a su libertad personal por la citacin a la
audiencia de lectura de sentencia. Sobre el primer cuestionamiento, indica que en la resolucin
mencionada no se establece si el delito se comete sobre documentos privados o pblicos, lo cual
CETA 259
PROCESAL
tambin afecta su derecho de defensa. En cuanto a lo segundo, aleg que los actos lesivos conva-
lidan con la citacin que se le formula para la audiencia de la lectura de sentencia.
Hbeas corpus y resolucin judicial firme
En primer lugar, queremos realizar unas apreciaciones acerca de la procedencia de la demanda
de hbeas corpus contra resoluciones judiciales. Uno de los presupuestos que prev el artculo 4
del CPConst., como ya se sabe, es la firmeza de la resolucin que se cuestiona. Una resolucin
judicial firme es aquella que es inmodificable sea porque fue impugnada por los recursos previs-
tos en la legislacin al interior del proceso, o porque transcurri el plazo para su impugnacin
sin que se interpusiera contra dicha resolucin recurso alguno. En efecto, como se aprecia, una
resolucin judicial firme no es aquella que pone fin a la instancia sino aquella que no puede ser
modificada.
As lo ha precisado el Tribunal Constitucional en la STC del Exp. N 1209-2006-PA/TC, en la
cual se resolvi una demanda que cuestionaba una resolucin que admita una medida cautelar,
y seal: una cosa es que una decisin tenga el carcter de firme porque es inatacable median-
te los recursos procesales previstos, y otra que la misma sea inmutable o inalterable porque sea
una decisin jurisdiccional definitiva. La confusin de conceptos lleva a las instancias judiciales
a la errnea interpretacin de que cuando estamos frente a decisiones producidas en el trmite
de medidas cautelares, como estas no son inmutables (pues siempre existe la posibilidad de su
variabilidad por tratarse de medidas provisionales), ergo no cabe su control a travs del proceso
de amparo, ya que conforme al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, para que ello
suceda debe tratarse de resoluciones judiciales firmes. La categora de resolucin firme debe
ser comprendida al margen del trmite integral del proceso, pues ello permite que incluso un
auto, y no solo la sentencia que pone fin al proceso, pueda merecer control por parte del juez
constitucional. La condicin es, en todo caso, que su trmite autnomo (y la medida cautelar
tiene una tramitacin autnoma) haya generado una decisin firme, esto es, una situacin pro-
cesal en la que ya no es posible hacer prosperar ningn otro recurso o remedio procesal que
logre revertir la situacin denunciada (f. j. 10). Ms an precisa que la firmeza de una resolu-
cin no depende de su provisionalidad o definitividad.
En consecuencia, es cuestionable que en el fundamento jurdico 7 de esta resolucin se establez-
ca que constituya un presupuesto procesal para el hbeas corpus contra resoluciones judiciales
que el rgano judicial competente an no se haya pronunciado mediante sentencia en primera
instancia. De ah que si el auto que abre instruccin vulnera el derecho a la motivacin de
manera manifiesta, no hay forma de cuestionarlo, sino hasta despus de que se decida que hay
mrito a pasar a juicio oral, luego de que este culmine con la sentencia de primera instancia. Es
decir, a pesar de tratarse de un acto que es susceptible de control constitucional por estos proce-
sos, el Tribunal ha decidido que el inculpado o procesado quede en estado de indefensin duran-
te todo el tiempo que dure el proceso en primera instancia. Claro, el imputado tiene el derecho de
cuestionar toda afectacin a sus derechos fundamentales al interior del proceso, empero tam-
bin, de acuerdo con el artculo 200 de la Constitucin, a su proteccin por los procesos consti-
tucionales. En efecto, el mismo Tribunal consider en aquella oportunidad (STC Exp. N 1209-
2006-PA/TC, f. j. 11), que sera absurdo un argumento que considere firme a una resolucin por
ser definitiva, pues eso eximira del control constitucional a los autos que abren instruccin o
que ordenan la detencin preventiva de un procesado.
Por otro lado, el mencionado artculo 4 del CPConst. ha previsto, respecto del amparo, que no
ser procedente la demanda si es que el afectado ha dejado consentir la afectacin, esto es, si es
que no la cuestion en su oportunidad. En el caso del hbeas corpus debe entenderse que dicha
regla tambin se aplica. Adems debe recordarse que lo que se busca con estos procesos es la
260
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
proteccin de un derecho constitucional, y no que se reinterprete y reevale lo resuelto por las

instancias judiciales en el proceso ordinario.
Respecto del caso materia de comentario
Ahora bien, con relacin al caso materia de comentario, la finalidad de estos procesos es prote-
ger los derechos fundamentales, y en el caso de cuestionarse una resolucin judicial, se trata de
proteger al inculpado del estado de indefensin que pueda producirse. De ah que el colegiado
constitucional haya sealado que: solo si vulnera el contenido esencial de alguno de los dere-
chos antes mencionados, estaremos ante un proceso inconstitucional, quedando totalmente des-
cartado que, dentro de dicha nocin, se encuentren las anomalas o simples irregularidades
procesales, violacin del contenido no esencial o adicional, que no son, por s mismas, contra-
rias a la Constitucin sino al orden legal. Mientras que el proceso que degenere en inconstitucio-
nal se habr de corregir mediante el ejercicio del proceso constitucional, la simple anomala o
irregularidad lo ser mediante los medios de impugnacin previstos al interior de cada proceso.
Ese es el lmite con el cual ha de operar el juez constitucional y, a la vez, la garanta de que no
todo reclamo que se le hace por infracciones al interior de un proceso pueda considerarse un
verdadero tema constitucional1.
De este modo, coincidimos con el fallo del Tribunal Constitucional, pues no tendra sentido
declarar la nulidad del auto que abre instruccin si la vulneracin al derecho de motivacin y de
defensa que se alega no ha colocado a la parte procesada (demandante) en un verdadero estado
de indefensin. Se trata de una anomala que puede ser subsanada con una lectura lgica de la
resolucin. Aun cuando no se haya sealado expresamente de qu tipo de documento ha sido
objeto de falsificacin (si privado o pblico), es evidente que si se establece que la falsificacin
versa sobre documentos nacionales de identificacin, la sancin a aplicarse est relacionada a
la falsificacin de documentos pblicos.
Finalmente, el Tribunal no se pronunci sobre la alegacin respecto de la citacin a la audiencia
de la lectura de sentencia, la cual, a decir del demandante, constituira una amenaza a su liber-
tad personal. Es evidente que dicha pretensin resultaba infundada, pues si bien durante todo el
desarrollo del proceso el inculpado puede conocer cul es el rumbo de este, con el objeto de que
se le garantice el adecuado ejercicio de su derecho de defensa en todo el proceso, ello no implica
que la lectura de sentencia se configure como una amenaza a los derechos constitucionales, que
pueda ser reprimida por un proceso constitucional. En primer lugar, no se trata de una amenaza
cierta, pues se desconoce el fallo hasta el momento de la lectura de la sentencia. En segundo
lugar, no se trata de un acto inconstitucional, pues el dictar sentencia es una facultad legal del
juez, y una obligacin citar al procesado para dar lectura de esta. Y, como ya se ha mencionado,
el objeto del hbeas corpus es la proteccin de derechos fundamentales ante actos lesivos in-
constitucionales.
1 STC Exp. N 01014-2007-PHC/TC, f. j. 5.
CETA 261
PROCESAL
Reiteran criterios sobre la naturaleza

del pago de una suma de dinero que
se estableci como regla de conducta para
suspender la ejecucin de la pena

Caso: Jos Lima Bauner Velsquez Novoa
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional reiter sus criterios so-

bre los alcances de la prohibicin de la prisin por deudas como parte del
SUMILLA contenido constitucional de la libertad personal. Precis que esta prohibicin
tena como finalidad evitar que una persona quedara privada de su libertad
con ocasin del incumplimiento de una obligacin de origen civil. En ese
sentido, esta prohibicin no alcanza a la revocatoria de pena suspendida por
incumplimiento de regla de conducta constituida por la obligacin de cance-
lar una suma de dinero. Esta tiene naturaleza penal y cumple una finalidad
con relacin a ella.
EXP. N 00544-2008-PHC/TC-LA LIBERTAD hbeas corpus y la dirige contra la Jueza del Ter-
cer Juzgado Penal Liquidador, doctora Silvia
JOS LINO BAUNER VELSQUEZ
Zapata Obando, contra los vocales de la Cuarta
NOVOA
Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- La Libertad, doctores Guillermo Morales Gala-
CIONAL rreta y Vctor Hernn Castilla Crdova, y contra
los vocales de la Tercera Sala Penal Liquidado-
En Lima, a los 4 das del mes de diciembre de ra de la Corte Superior de Justicia de la Liber-
2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio- tad, doctores Jos Ricardo Cabrejos Villegas,
nal, integrada por los magistrados Vergara Go- Jorge Quispe Lecca y Liliana Rodrguez Villa-
telli, Mesa Ramrez y lvarez Miranda, pro- nueva. Alega que la Jueza del Tercer Juzgado
nuncia la siguiente sentencia Penal Liquidador emiti la resolucin con re-
ASUNTO serva del fallo condenatorio en el proceso que
se le sigui por el delito contra la libertad de
El recurso de agravio constitucional interpuesto trabajo y en la que se le impone como regla de
por don Jacinto Daz Pulido, a favor de don Jos conducta el pago de los beneficios sociales bajo
Lino Bauner Velsquez Novoa, contra la senten- apercibimiento de revocarle el periodo de prue-
cia expedida por la Sala Penal de Apelaciones ba. Asimismo refiere que los vocales de la Cuar-
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, ta Sala Penal demandada confirmaron esta re-
a fojas 102, su fecha 28 de diciembre de 2007, solucin, vulnerando el principio constitucional
que declar improcedente la demanda de autos.
No hay prisin por deudas ya que amenaza su
ANTECEDENTES derecho a la libertad individual.
Con fecha 4 de diciembre de 2007 don Jos Lino Finalmente concluye alegando que la Jueza
Bauner Velsquez Novoa interpone demanda de demandada amonesta, prorroga y revoca la
262
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
suspensin de la pena mediante resolucin de 2. Que en este sentido el aspecto constitucional-

fecha 18 de julio de 2007, sin considerar que la mente relevante de la controversia es determi-
empresa a la que represent fue declarada insol- nar por este Tribunal, si en el presente caso se ha
vente y que no tiene los recursos para cancelar vulnerado el principio constitucional que prohbe
esta deuda que asciende a S/. 9559.90, y que los la prisin por deudas, previsto en el artculo 2, in-
vocales demandados de la Tercera Sala Penal ciso 24), literal c de la Constitucin Poltica,
Liquidadora demandada confirman las resolu- como uno de los contenidos constitucionalmen-
ciones de amonestacin, prrroga y revocato- te garantizados de la libertad individual y se-
ria del rgimen de prueba. guridad personales.
El Primer Juzgado Penal de Investigacin Pre- 3. Que este Tribunal en su jurisprudencia ha es-
paratoria de Trujillo, con fecha 5 de diciembre tablecido que cuando la Constitucin prohbe la
de 2007, declar infundada la demanda por con- prisin por deudas, con ello busca garantizar que
siderar que el Tribunal Constitucional estable- las personas no sufran restriccin de su libertad
ci que el principio constitucional se refiere a locomotora por el incumplimiento de obligacio-
deudas de orden civil y no al incumplimiento de nes cuyo origen se encuentra en relaciones de
pagos que se establezcan en una sentencia con- orden civil y que la nica excepcin a dicha re-
denatoria y que la revocatoria (sic). gla es, como la propia Constitucin lo seala,
en el caso del incumplimiento de deberes ali-
La recurrida declar improcedente la demanda mentarios, toda vez que en tales casos estn de
por considerar que no compete en un proceso por medio los derechos a la vida, la salud y a la
constitucional pronunciarse sobre la responsa- integridad del alimentista, en cuyo caso el juez
bilidad penal o no de un procesado y en lo refe- competente puede ordenar la restriccin de la
rido al pago de los beneficios sociales, conside- libertad individual del obligado. Sin embargo,
r que sobre la imposibilidad de pagar estos ya tal precepto y la garanta que ella contiene no
han sido valorados por el juez que expidi la se extiende al caso del incumplimiento de pa-
sentencia condenatoria y fueron establecidas gos que se establezcan en una sentencia conde-
como reglas de conducta. natoria. En tal supuesto no es que se privilegie
el enriquecimiento del erario nacional o el ca-
FUNDAMENTOS rcter disuasorio de la pena en desmedro de la
1. Que la presente demanda tiene por objeto cues- libertad individual del condenado, sino funda-
tionar la resolucin de fecha 30 de noviembre mentalmente la propia eficacia del poder puniti-
de 2006, emitida por la Cuarta Sala Penal de la vo del Estado y los principios que debajo de ella
Corte Superior de Justicia de La Libertad, que subyacen, como son el control y la regulacin
confirma la sentencia que reserva el fallo conde las conductas de acuerdo con ciertos valores
denatorio por el delito contra la libertad de tra- y bienes jurdicos que se consideran dignos de
bajo y establece como regla de conducta el pago ser tutelados (Cfr. Exp. N 1428-2002-HC/TC).
de beneficios sociales bajo apercibimiento de Anlisis del caso concreto
hacerse severa advertencia, prorrogar el rgimen
de prueba o revocarlo (el rgimen de prueba). 4. Que en el presente caso, a fojas 25 consta la
Asimismo, cuestionar las resoluciones que hacen resolucin de fecha 30 de noviembre de 2006 en
severa advertencia, que prorrogan el rgimen de la que se confirma la resolucin que reserva el
prueba y la resolucin del 7 de noviembre de 2007, fallo condenatorio y establece como regla de
emitida por la Tercera Sala Penal Liquidadora de conducta el pago de los beneficios sociales por
la Corte Superior de Justicia de La Libertad que la suma de S/. 9559.91, bajo apercibimiento de
confirma y aclara la resolucin de la Jueza de- hacerse severa advertencia, prorrogar el rgi-
mandada que revoca el rgimen de prueba al be- men de prueba o revocarlo en caso de incum-
neficiario por incumplimiento de una regla de plimiento. Resolucin que se encuentra debida-
mente motivada y que no vulnera los derechos
conducta pagar los beneficios sociales, de esta
invocados por el favorecido.
manera se amenaza el derecho de la libertad indi-
vidual y se vulnera el principio constitucional que 5. Asimismo a fojas 36 obra la resolucin de fe-
prohbe la prisin por deudas. cha 7 de noviembre de 2007 en la que la Tercera
CETA 263
PROCESAL
Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de que dicha regla sea de naturaleza civil, enten-
Justicia de La Libertad confirma la resolucin dindose esta como una simple obligacin de
de fecha 18 de julio de 2007 y la aclara en el pagar una suma de dinero.
extremo que revoca el rgimen de prueba al recu-
rrente, por incumplimiento de la reglas de con- 7. Que no se ha establecido la violacin o ame-
ducta las cuales consistan en que el favorecido naza de los derechos invocados. Por tal razn,
deba pagar los beneficios sociales, revocacin que el presente proceso constitucional debe ser
se realiza luego de advertir severamente y prorro- desestimado en aplicacin del artculo 2, a
gar el rgimen de prueba al favorecido, en aplica- contrario sensu, del Cdigo Procesal Consti-
cin del artculo 65, inciso 3), del Cdigo Penal. tucional.
6. Que en consecuencia, en la resolucin que Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-

reserva el fallo condenatorio por el delito contra nal, en uso de las atribuciones que le confieren
la libertad de trabajo la exigencia de la citada la Constitucin Poltica del Per
regla de conducta constituye una obligacin de HA RESUELTO
orden penal donde cabe que se le revoque judi- Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas
cialmente el rgimen de prueba ya que es una corpus.
verdadera condicin de la ejecucin de la san-
cin penal, en cuyo caso su incumplimiento s Publquese y notifquese.
puede legitimar la cuestionada decisin revoca- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI;
toria. Entonces el recurrente no puede sostener LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Constitucin Poltica
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe.
b. No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos
por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
cualquiera de sus formas.
c. No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento
de deberes alimentarios.
d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley.
e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su res-
ponsabilidad.
f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autori-
dades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del
juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas.
En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presun-
tos implicados por un trmino no mayor de quince das naturales. Deben dar cuenta al Minis-
terio Pblico y al juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino.
g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito,
y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad est obligada bajo responsabili-
dad a sealar, sin dilacin y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.
h. Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos
inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la
persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad.
264
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en
responsabilidad.
Cdigo Penal
Artculo 65.- Incumplimiento de las reglas de conducta
Cuando el agente incumpliera las reglas de conducta impuestas, por razones atribuibles a su
responsabilidad, el juez podr:
1. Hacerle una severa advertencia.
2. Prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn
caso la prrroga acumulada sobrepasar de tres aos.
3. Revocar el rgimen de prueba.
COMENTARIO
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional reitera sus criterios sobre la naturaleza de la

prohibicin de prisin por deudas, indicando que esta solo se refiere a deudas originadas en
obligaciones de naturaleza civil; salvo en el caso de las deudas alimentarias, respecto de las
cuales se resalta el papel y la necesidad del alimentista. Considerando ello, el Colegiado declara
infundada la demanda, pues considera que dicha prohibicin no se ha infringido.
Pues bien, cuando el juez dispone la suspensin de la sancin penal, puede establecerse como
regla de conducta el pago de una suma de dinero, sea como indemnizacin al agraviado, o como
entrega del dinero que se da como consecuencia del proceso penal. El incumplimiento de esta
regla de conducta como la de cualquier otra que el juez penal haya establecido, le faculta revo-
car el rgimen de prueba instituido para la suspensin de la pena.
En el caso mencionado, si se trata de la entrega de una suma de dinero como regla de conducta,
al constatarse su incumplimiento, y la consecuente revocatoria del periodo de prueba y disposi-
cin de que cumpla con la sancin penal de manera efectiva no vulnera la prohibicin en men-
cin. En efecto, como se dijo, esta protege al individuo respecto del incumplimiento de obligacio-
nes civiles y no de aquellas obligaciones originadas en la comisin de un delito.
Sobre el particular, hay que tener en cuenta que la exigencia del cumplimiento de las reglas de
conducta (dinerarias o no) tienen como finalidad garantizar el ejercicio del poder punitivo del
Estado y los principios que de l se desprenden como el control y la regulacin de las conductas
de acuerdo con ciertos valores y bienes jurdicos que son considerados valiosos para la socie-
dad. Pero, adems, hay que advertir que la imposicin de reglas de conducta tambin debe
buscar que se logren los fines de la pena establecidos en el numeral 22 del artculo 139 de la
Constitucin: resocializacin y readaptacin del penado. Si no cumple con las reglas de conduc-
ta, es obvio que los fines de la pena tampoco se estn concretando en el condenado. En ese
sentido, se deben tomar medidas alternativas que permitan que el sistema de ejecucin penal
pueda garantizar la resocializacin del sentenciado, como lo hace el artculo 65 del Cdigo
Penal.
Como en casi todos los casos sobre los alcances del control constitucional de las resoluciones
que revocan o no el periodo de prueba del condenado, no debe cernirse sobre si se cumplieron o
no las reglas de conducta, o si corresponde la revocatoria. El control constitucional debe esta-
blecer si la resolucin que se cuestiona estuvo adecuada y especialmente motivada, consideran-
do que ella limitara el derecho a la libertad personal (Ver STC Exp. N728-2007-PHC/TC).
CETA 265
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
DERECHO PENAL
I. DE LA PENA
1. Principio de favorabilidad en la aplicacin de la ley penal

Naturaleza y fundamento de los principios de legalidad penal y
retroactividad favorable de la ley penal
El principio de favorabilidad en la aplicacin de la ley penal ha sido reconocido de manera
expresa en el artculo 139, inciso 11 de la Constitucin () Este principio de aplicacin de la
norma ms favorable tiene su base en la aplicacin conjunta del principio de legalidad penal (lex
previa) y de la retroactividad favorable de la ley penal. En efecto, conforme al principio de
legalidad penal, previsto en el artculo 2.24 literal d de la Constitucin Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no previs-
ta en la ley. Una de las garantas derivadas de este principio es la denominada lex previa, que
exige que al momento de cometerse la infraccin est vigente la norma que prev la sancin.
[E]n principio, es de aplicacin la norma vigente al momento de la comisin de la infraccin
penal (principio de legalidad penal) y que aquellas normas que entraron en vigencia con pos-
terioridad a la comisin de la infraccin sern aplicables mediante aplicacin retroactiva
solo si resultan ms favorables para el procesado que las vigentes al momento de la comisin
de la infraccin (retroactividad benigna). Como consecuencia de ello, ante una sucesin de
normas en el tiempo, ser de aplicacin la ms favorable al procesado, lo que ha sido recono-
cido en el artculo 139, inciso 11 de la Constitucin.
STC Exp. N 01955-2008-PHC/TC, ff. jj. 3 al 6
Aplicacin del principio de favorabilidad: principios de unidad de

aplicacin de la ley y de combinacin de leyes
[L]a determinacin de lo que resulta ms favorable para la persona, cuya aplicacin exige el
denominado principio de favorabilidad, ha sido objeto de debate por la doctrina penal. Al
respecto se ha postulado la aplicacin de dos teoras para la fijacin del rgimen ms benefi-
cioso: el principio de unidad de aplicacin de la ley y el principio de combinacin de leyes.
De acuerdo al principio de combinacin de leyes, el rgano jurisdiccional se encuentra facul-
tado de escoger entre las distintas leyes penales sucesivas en el tiempo, los preceptos que
resulten ms favorables para el reo, de cuya combinacin se deriva una tercera ley o lex tertia.
266
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
TENDENCIAS
El principio de unidad de aplicacin de la ley plantea ms bien que, ante las diversas leyes
penales, se analizar el rgimen que consagra cada una de ellas de manera particular, aplicando
aquella que, independientemente de las dems, resulte ms favorable.
Utilizar la teora de la unidad de aplicacin de la ley penal no es per se

inconstitucional
[C]onsidera este Tribunal que siendo la favorabilidad en materia penal el resultado de aplicar,
por un lado, la ley vigente al momento de la comisin del hecho delictivo, y si resultase ms
favorable, de manera retroactiva las normas que con posterioridad al hecho delictivo hubieran
entrado en vigencia, ello no resulta contrario a considerar, en la comparacin de las diversas
normas, a cada una de ellas como una unidad. En tal sentido, la cuestionada aplicacin de la
teora de la unidad de la ley penal no resulta vulneratoria del principio de favorabilidad (artculo
139, inciso 11 de la Constitucin) ().
STC Exp. N 01955-2008-PHC/TC, f. j. 10
DERECHO PROCESAL PENAL
I. AUTO DE ABRIR INSTRUCCIN
1. Auto de abrir instruccin y correcta determinacin de la modalidad

delictiva
Exigencia de debida motivacin para el auto de abrir instruccin
Con relacin al auto que dispone abrir instruccin () este Tribunal ha tenido la oportunidad de
sealar que la obligacin de motivacin del juez penal al abrir instruccin no se colma nicamen-
te con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que
comporta la ineludible exigencia que la acusacin ha de ser cierta, no implcita, sino precisa, clara
y expresa; es decir, una descripcin suficientemente detallada de los hechos considerados puni-
bles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan.
STC Exp. N 03591-2008-PHC/TC, f. j. 4
Se vulnera el derecho de defensa cuando la lectura integral del auto

de abrir instruccin no permite determinar el tipo penal
[S]i bien en anteriores oportunidades este Tribunal ha emitido pronunciamientos estimatorios
respecto al cuestionamiento del auto apertorio de instruccin en los cuales no se haba sealado
de manera especfica la modalidad delictiva (); tales pronunciamientos se sustentaban en el
hecho de que de la lectura integral del auto cuestionado no era posible establecer con precisin y
de manera inequvoca el tipo penal objeto de instruccin con lo que se colocaba al procesado en
un serio peligro respecto de que pueda ejercer con eficacia su derecho de defensa.
RTC Exp. N 9993-2006-HC/TC, f. j. 5
CETA 267
PROCESAL
[C]uando [] pese a no haberse sealado de manera especfica la modalidad delictiva en la que

habra incurrido el imputado, de la lectura del contenido del auto apertorio de instruccin s se
desprende la naturaleza jurdica (pblico o privado) del documento cuya falsificacin se atribu-
ye, no estaremos ante un supuesto de afectacin del derecho de defensa y, en consecuencia, en
tales supuestos la demanda que cuestiona el auto apertorio de instruccin invocando la falta de
precisin en el tipo penal o la modalidad delictiva deber ser declarada improcedente.
RTC Exp. N 9993-2006-HC/TC, f. j. 6
2. Cuestionamiento del auto de abrir instruccin

Para cuestionar la lesin de derechos fundamentales ocasionados por
investigaciones preliminares o por el auto de abrir instruccin es ne-
cesario que no haya pronunciamiento judicial en primera instancia
[E]n los supuestos en los que, invocando la supuesta violacin de derechos fundamentales, se
pretenda la nulidad de los actos de investigacin preliminar o del propio auto de apertura del
proceso penal, constituye presupuesto procesal para la admisin a trmite del proceso constitu-
cional, el que el rgano judicial competente an no se haya pronunciado mediante sentencia en
primera instancia. Esto porque, si luego de pronunciada la sentencia en primera instancia se pre-
tende cuestionar los actos de investigacin o la motivacin del auto apertorio, el procesado o
quien acuda en su representacin tendr expeditos los recursos que establece la ley en el marco
del propio proceso penal, por lo que en estos supuestos rige la regla establecida en el artculo 4 del
Cdigo Procesal Constitucional, conforme a la cual, tanto el proceso de amparo como el proceso
de hbeas corpus solo proceden contra resoluciones judiciales firmes que violan de manera
manifiesta los derechos fundamentales.
RTC Exp. N 9993-2006-HC/TC, f. j. 7
II. PROCESOS SUMARIOS
1. Interposicin de recursos impugnativos

[S]i bien ha quedado demostrado que no se expidi la copia de la sentencia condenatoria de
manera oportuna, hecho que impide llevar a cabo una debida fundamentacin del recurso, lo que
incidira negativamente en el derecho de defensa, es preciso indicar que tal como lo establece el
artculo 7 del Decreto Legislativo N 124, la sentencia emitida en el proceso sumario es apelable
en el acto mismo de su lectura o en el trmino de 3 das, sin que en dicho plazo requiera fundamen-
tacin alguna, toda vez que ello puede ser realizado durante los 10 das posteriores de interpuesto
el recurso de apelacin, en virtud de lo sealado en los incisos 5 y 6 del artculo 300 del Cdigo de
Procedimientos Penales.
Conforme a lo expuesto, si bien ha quedado demostrado que no se entreg la copia de la sentencia
condenatoria a la favorecida (hecho que, de haber impugnado dentro del plazo de ley, le hubiera
impedido posteriormente fundamentar su recurso) lo cierto es que su defensa, luego de que en la
audiencia de lectura de sentencia se haya reservado su derecho de impugnar, no lo hizo dentro del
plazo de ley. En este sentido, al margen de la omisin de expedir copia de la sentencia, lo que
motiv el rechazo del recurso fue el haber sido interpuesto de manera extempornea, hecho impu-
table a la propia defensa de la favorecida ().
268
TENDENCIAS
III. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
1. Detencin judicial preventiva
Presupuestos para decretar la detencin judicial preventiva

El artculo 135 del Cdigo Procesal Penal regula la imposicin de la medida cautelar de deten-
cin preventiva, estableciendo que es legtimo el dictado de tal medida si atendiendo a los prime-
ros recaudos acompaados por el Fiscal Provincial es posible determinar:
a. la existencia de suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vinculen al
imputado como autor o partcipe del mismo (suficiencia probatoria),
b. que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de
libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito (prog-
nosis de pena), y
c. que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la
accin de la justicia o perturbar la accin probatoria (peligro procesal).
STC Exp. N 03206-2008-PHC/TC, f. j. 3
Peligro procesal como elemento necesario para el mandato de

detencin
[E]l principal elemento a considerarse con el dictado de la medida cautelar de detencin debe ser
el peligro procesal. En particular, el hecho de que el procesado no interferir u obstaculizar la
investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en co-
nexin con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y,
en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee,
vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse
a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturba-
cin de la investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte del procesado termina
convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detencin judicial preventiva en arbitraria, por
no encontrarse razonablemente justificada.
STC Exp. N 03206-2008-PHC/TC, f. j. 4
La detencin judicial preventiva y su sometimiento a la clusula rebus

sic stantibus
[C]abe recordar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha sealado que la detencin judicial
preventiva es una medida provisional cuyo mantenimiento solo debe persistir en tanto no desaparez-
can las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En efecto, las medidas coercitivas, adems
de ser provisionales, se encuentran sometidas a la clusula rebus sic stantibus, lo que significa que
su permanencia o modificacin a lo largo del proceso estar siempre subordinada a la estabilidad o
cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopcin inicial, por lo que es plenamente posible
que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fcticos respecto de los cuales la medida se
adopt, pueda esta ser variada, criterio que guarda concordancia con la condicin legal prevista en
el ltimo prrafo del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. En tal sentido, la resolucin firme que
CETA 269
PROCESAL
resuelve el pedido de variacin del mandato de detencin debe subsistir en tanto y en cuanto no se
produzca en el proceso el cambio sustancial de las condiciones que le dieron origen.
STC Exp. N 01701-2008-PHC/TC, f. j. 8
2. Compeler a asistir para la lectura de una sentencia condenatoria no

es inconstitucional
[E]ste Tribunal ha sealado que no se produce la amenaza o vulneracin del derecho a la libertad
personal cuando el proceso penal ya est en su fase final y que lo que constitucionalmente corres-
ponde es procederse a la lectura de la sentencia, siendo lo correcto citar a las partes cuando el fallo
sea condenatorio. Es ms, la privacin de la libertad efectiva a travs de una sentencia condenatoria
firme tampoco resulta, per se, inconstitucional, a menos que aquella vulnere derechos fundamenta-
les (derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, derecho a la presuncin de
inocencia, etc.). En el caso concreto, se advierte que la alegada amenaza o afectacin del derecho
a la presuncin de inocencia por ausencia de mnima actividad probatoria incidir en el derecho a
la libertad personal a travs de la sentencia condenatoria en la que, si es el caso, se dispondr una
restriccin a la libertad individual. Tal sentencia condenatoria, al momento de interponerse la de-
manda de hbeas corpus, an no haba sido leda al recurrente ni ha adquirido firmeza conforme al
artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que este Tribunal no puede emitir pronuncia-
miento de fondo, al haberse interpuesto la presente demanda de modo prematuro.
RTC Exp. N 04830-2008-PHC/TC, f. j. 3
STC Exp. N 03591-2008-PHC/TC, f. j. 8
DERECHO PENITENCIARIO
I. EJECUCIN DE LA PENA
1. Traslado de establecimiento penitenciario

El traslado de un establecimiento penitenciario per se no es inconsti-
tucional
Al respecto este Tribunal ha sealado () que el traslado de los internos de un establecimiento
penal a otro no es en s mismo un acto inconstitucional, as como no lo es el traslado en su interior
(), ms an si ambos no corresponden a regmenes carcelarios diferentes. En efecto, tratndose
de personas privadas legalmente de su libertad locomotora, una obligacin de la que no pueden
rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las debidas garantas para que no se afecte o
lesione la vida, la integridad fsica y los dems derechos constitucionales que no hayan sido res-
tringidos. Ello supone que, dentro de mrgenes sujetos al principio de razonabilidad, las autorida-
des penitenciarias no solo puedan, sino que deban adoptar aquellas medidas estrictamente necesa-
rias para preservar los derechos constitucionales de los internos, cada vez que existan elementos
razonables que adviertan sobre el eventual peligro en el que estos se puedan encontrar. [E]l traslado
de un recluso a otro establecimiento penitenciario o al interior del establecimiento por motivos de
reorganizacin en base a faltas disciplinarias, no constituye, per se, un acto inconstitucional. Y ello
porque el traslado se encuentra legitimado en la medida que obedezca a la preservacin de la vida,
270
TENDENCIAS
integridad fsica, seguridad y otros derechos constitucionales que no han sido restringidos a las
personas privadas legalmente de su libertad.
El traslado de un establecimiento penitenciario y las obligaciones de

la autoridad penitenciaria
En ese sentido este Colegiado considera que la medida adoptada [traslado de un interno de un
establecimiento penitenciario a otro] no constituye una violacin de los derechos de los internos,
pues el deber de la autoridad penitenciaria de salvaguardar la vida e integridad fsica de la pobla-
cin penal implica velar por la disciplina, el orden y la convivencia pacfica. En consecuencia, la
alegada violacin de los derechos de los recurrentes carece de sustento.
STC Exp. N 00620-2008-PHC/TC, f. j. 8
2. Cumplimiento de la regla de conducta

Como condicin de la ejecucin de la sancin penal
[E]n la resolucin que reserva el fallo condenatorio por el delito contra la libertad de trabajo, la
exigencia de la citada regla de conducta [pago de beneficios sociales] constituye una obligacin de
orden penal donde cabe que se le revoque judicialmente el rgimen de prueba, ya que es una verda-
dera condicin de la ejecucin de la sancin penal, en cuyo caso su incumplimiento s puede legitimar
la cuestionada decisin revocatoria. Entonces, el recurrente no puede sostener que dicha regla sea de
naturaleza civil, entendindose esta como una simple obligacin de pagar una suma de dinero.
STC Exp. N 00544-2008-PHC/TC, f. j. 6
II. BENEFICIOS PENITENCIARIOS
1. Beneficios penitenciarios y su otorgamiento

Para otorgar beneficios penitenciarios el interno debe haber cumplido
con los fines del rgimen penitenciario
[E]l otorgamiento de beneficios no est circunscrito nicamente al cumplimiento de los requisitos
que el legislador pudiera haber establecido como parte de ese proceso de ejecucin de la condena.
La determinacin de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitencia-
rio, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumpli o no los supuestos formales
que la normativa contempla (plazo de internamiento efectivo, trabajo realizado, etc.).
Dado que el interno se encuentra privado de su libertad personal en virtud de una sentencia con-
denatoria firme, la concesin de beneficios est subordinada a la evaluacin del juez, quien esti-
mar si los fines del rgimen penitenciario (inciso 22 del artculo 139 de la Constitucin) se han
cumplido, de manera que corresponda reincorporar al penado a la sociedad, aun antes de que no
se haya cumplido la totalidad de la condena impuesta, si es que este demuestra estar reeducado y
rehabilitado ().
STC Exp. N 02144-2008-PHC/TC, f. j. 3
CETA 271
PROCESAL
2. Liberacin condicional
Liberacin condicional y su otorgamiento
Conforme al artculo 139, inciso 22, de la Constitucin Poltica: el rgimen penitenciario tiene
por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. Asimismo,
el artculo 55 del Cdigo de Ejecucin Penal seala que el beneficio de liberacin condicional
[...] ser concedido en los casos en que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del
agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan suponer que no cometer nuevo delito.
En efecto, si mediante los beneficios penitenciarios, como la libertad condicional o la semiliber-
tad, se autoriza legalmente que la pena impuesta por un juez pueda eventualmente suspenderse
antes de su total ejecucin, tal autorizacin est condicionada a que los fines de la pena, a los que
se refieren las normas precedentes, se hayan cumplido ().
STC Exp. N 02144-2008-PHC/TC, f. j. 2
La evaluacin del juez para el otorgamiento de la liberacin condicio-

nal es trascendental
[L]o verdaderamente trascendental al momento de resolverse una solicitud de acogimiento a un
determinado beneficio penitenciario, como la liberacin condicional, es la evaluacin del juez, y
no la opinin que sobre este tema tengan las autoridades competentes del Instituto Nacional Peni-
tenciario, la cual solo tiene un valor indiciario. Y es que si se admitiera que lo verdaderamente
predominante para la concesin es el informe favorable expedido por el INPE en torno a si se
cumplieron los fines de la pena, y se redujera la labor del juez a evaluar solo si se cumpli el plazo
que la ley exige como mnimo para su otorgamiento, entonces se desvinculara al juez de la veri-
ficacin de una tarea que constitucionalmente le compete.
STC Exp. N 02144-2008-PHC/TC, f. j. 5
3. Redencin de la pena por trabajo o educacin

Redencin de la pena para el otorgamiento de la excarcelacin
El [establecer que entre dos delitos] el delito de encubrimiento personal [es] el ms grave a fin de
determinar la pena, para fijar los parmetros punitivos, los que sern acorde a este delito. Este
Tribunal considera que tal circunstancia no altera ni modifica el contenido de la Ley N 27770, en la
medida que tambin fue condenado por el delito de asociacin ilcita para delinquir y que solo se le
aplic la pena por el delito ms grave; en consecuencia, la aplicacin de la referida ley al favorecido
en la resolucin cuestionada se encuentra dentro del marco legal y constitucional vigentes.
Finalmente no se ha verificado que la denegatoria de la excarcelacin del favorecido sea arbitra-
ria, toda vez que de los actuados e instrumentos citados no se ha establecido la vulneracin al
derecho a la libertad individual, ya que fue denegada (la excarcelacin) por considerar que no
cumpla con los requisitos para obtener el beneficio de redencin de pena.
272
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El despido por embriaguez

desde la perspectiva del
Tribunal Constitucional
Anlisis de una polmica sentencia del TC
Eric CASTRO POSADAS*
A travs del presente artculo, el autor cuestiona la fundamentacin del

Tribunal Constitucional en el caso de despido por embriaguez; analiza
sus argumentos opinando que son contrarios a lo establecido en la legis-
RESUMEN
lacin, ya que no se ha puesto un verdadero nfasis en la naturaleza de la
funcin o el trabajo realizado, el cual no justificara la extincin de la
relacin laboral en el caso en cuestin. Asimismo, cuestiona que el Tribu-
nal simplemente se limitara a sealar que la sancin establecida no es
proporcional porque no concurrieron los supuestos que menciona la ley.
INTRODUCCIN falta cometida por el trabajador podra impor-

El poder de direccin reconoce al empleador la tar la extincin de la relacin laboral.
facultad de dirigir, fiscalizar y sancionar disci- Su uso proporcionado significa la aplicacin de
plinariamente a sus trabajadores. Esta facultad una sancin adecuada para el trabajador, toman-
se encuentra sujeta a ciertas limitaciones, ya que do en cuenta la falta cometida. Por el contrario,
si bien el empleador puede impartir instruccio- un uso desmedido de la potestad sancionadora
nes, verificar su cumplimiento adecuado y, en podra implicar la ilegitimidad de la sancin
caso de constatar una inobservancia, sancionar impuesta, as la falta se encuentre acreditada
al trabajador por ello, el Derecho Laboral ha ve- fehacientemente y el procedimiento de despi-
nido estableciendo restricciones a dicho poder, do haya cumplido con las formalidades esta-
ante la escasez de dispositivos sobre el tema en blecidas en la ley.
que nos situaba el Derecho Civil.
Por ello, un adecuado anlisis de la proporcio-
El poder de direccin en su aspecto sanciona- nalidad de la sancin resulta de extrema impor-
dor se encuentra regido por el principio de pro- tancia, no solo para los empleadores, sino tam-
porcionalidad; en la medida en que no toda bin para los jueces, quienes son, al fin y al cabo,
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Abogado asociado de Miranda & Amado Abogados.
CETA 275
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
los que decidirn si una sancin aplicada resul- As las cosas podemos apreciar que existe una
ta legtima o no. Una errada aplicacin de esta estrecha vinculacin entre la facultad de san-
a un caso concreto, podra importar la imposi- cionar y la ley; siendo esta ltima la que le brin-
cin de una sancin desmedida o, en el peor de da el sustento necesario para que una sancin
los casos, una sentencia errada que genere con- resulte eficaz.
fusin a los operadores de Derecho y a la opi-
Ahora bien, debemos recordar que no toda in-
nin pblica en general.
fraccin cometida por el trabajador hace nece-
I. EL PODER SANCIONADOR DE LA saria la extincin de la relacin laboral ya que
EMPRESA es justamente a partir del poder de direccin
que el empleador goza tambin de una facultad
Conforme a lo sealado lneas arriba, el poder potestativa, la cual le permite elegir entre la
de direccin, segn la doctrina, le permite al sancin que resulte ms adecuada; ello sin de-
empleador dirigir, fiscalizar y sancionar al tra- jar de lado el principio de proporcionalidad al
bajador. momento de aplicarla.
El sustento legal de esta facultad se sustenta,
segn lo sealado por Toyama Miyagusuku1, II. LA PROPORCIONALIDAD DE LA SAN-
CIN SEGN LO RESUELTO POR EL
en la libertad de empresa, que, conforme a lo TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUA-
antes mencionado, le permite al empleador NO EN EL EXPEDIENTE N 03169-2006-
impartir instrucciones, verificar su cumpli- PA/TC
miento adecuado; y, en caso de constatar su Conforme a lo sealado en la parte introducto-
inobservancia, imponer una sancin por ello. ria, un anlisis inadecuado de la sancin podra
Este ltimo de los aspectos resulta trascen- importar la aplicacin de una sancin desmedi-
dente a efectos de poder analizar el caso en da, favorecindose a los trabajadores que han
concreto. cometido una falta. En este punto, no es que el
En particular, la facultad sancionadora en las re- empleador haya decidido emplear una sancin
laciones laborales naci ante la falta de herra- menor para un caso concreto luego de evaluar-
mientas brindadas por el Derecho Civil para res- lo, sino que, al no haber utilizado correctamen-
ponder ante los incumplimientos de cualquier te el principio de proporcionalidad, ha consi-
persona que se comprometa a brindar su tra- derado que al trabajador le corresponde una
bajo. Tal y como lo ha sealado Terradillos sancin diferente del despido.
Ormaetxea: Un anlisis de la proporcionalidad de la san-
Hasta entonces, la capacidad de la fuerza cin fue realizado por el Tribunal Constitucio-
de trabajo, y por extensin, la del trabaja- nal al examinar el despido de un trabajador de
dor, consegua monopolizar, en parte, el rit- la Municipalidad de Chorrillos quien concurri
mo de la produccin, en la medida que no a laborar con sntomas de haber ingerido bebi-
se articulaban sanciones otras del despido, das alcohlicas.
este ltimo engarzado, ms precisamente, Las particularidades del caso las mostramos a
con la capacidad resolutiva del contrato. Si continuacin:
al empresario, ante un supuesto dado, no le
interesaba acudir a las frmulas extintivas Breve resumen del caso concreto
del contrato, es factible pensar que la pro- Pablo Cayo Mendoza interpuso demanda de
ductividad de la empresa se vea seriamen- amparo contra el alcalde, el jefe de personal
te afectada, si no colapsada2. y el director de servicios comunales de la
1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica. Lima, 2005, p. 202.
2 TERRADILLOS ORMAETXEA, Edurne. El poder disciplinario empresarial. Principios y garantas. Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 13.
276
ANLISIS Y CRTICA
Municipalidad de Chorrillos solicitando se de- trabajo que realiza el trabajador tal hecho revis-
clare inaplicable la carta de imputacin de falta excepcional gravedad.
tas graves prevista en el inciso e) del artculo
Sin embargo, luego precisa que la municipali-
25 del Decreto Supremo N 003-97-TR, ale-
dad al momento de imponerle la sancin lo hizo
gando, entre otros puntos, una vulneracin al
contraviniendo los principios de razonabilidad
principio de legalidad, al no haber cometido
y proporcionalidad, ya que no tuvo en cuenta
la falta grave imputada, pues el da en que su-
lo establecido en su reglamento interno de tra-
cedieron los hechos no se encontraba en esta-
bajo, el cual establece que las sanciones disci-
do de ebriedad.
plinarias de amonestacin verbal o escrita, sus-
Sobre el particular, los demandados contesta- pensin o despido, se aplicarn en funcin de
ron la demanda alegando que el demandante s la gravedad de la falta cometida, la categora,
haba concurrido a laborar con sntomas de en- la antigedad y los antecedentes disciplinarios
contrarse en estado de ebriedad, incurriendo en del trabajador.
una falta grave contemplada en la legislacin;
Para el Tribunal, la sancin resulta despropor-
falta que incluso habra quedado corroborada
cionada e irrazonable, toda vez que, si bien se
ante su negativa de dejarse practicar un dosaje
le puede reputar que ha incurrido en la falta
etlico ante la Comisara de Chorrillos.
grave que se le imputa, no es menos cierto que:
En primera instancia la demanda fue declara-
(...) en ningn momento ha incurrido en
da infundada, ya que para el juzgado la pre-
algn acto de violencia, injuria o faltamien-
tensin del demandante deba ser resuelta en
to de palabra verbal o escrita en agravio
la va ordinaria al requerir de la actuacin de
del empleador, del personal jerrquico o
medios probatorios. La Quinta Sala Civil con-
de otros trabajadores, ni ha ocasionado
firm la sentencia, sealando que el deman-
dao alguno al patrimonio ni al acervo do-
dante, al haberse negado a pasar el dosaje et-
cumentario de la municipalidad emplaza-
lico, no pudo demostrar que no se encontraba
da. Siendo as y tenindose en cuenta que
en estado de embriaguez, incurriendo en falta
la municipalidad, en la fundamentacin de
grave.
las cartas cuestionadas y durante el curso
El caso subi al Tribunal Constitucional, quien del proceso de amparo, no ha argumentado
declar fundada la demanda por considerar que que el demandante tenga antecedentes dis-
el despido del trabajador viol su derecho cons- ciplinarios, se debe concluir que la sancin
titucional al debido proceso sustantivo, al con- impuesta (despido) no fue la ms adecuada
travenir los principios de razonabilidad y pro- e idnea, pues la emplazada poda haberle
porcionalidad, toda vez que, segn el Regla- impuesto cualquiera de las otras sanciones
mento Interno de Trabajo, las sanciones disci- disciplinarias ya citadas anteriormente.
plinarias se aplican en funcin de la gravedad
Como se puede apreciar entonces, para el Tri-
de la falta cometida, la categora, la antigedad
bunal Constitucional la sancin sera despro-
y los antecedentes disciplinarios del trabajador.
porcionada en la medida que, si bien el trabaja-
La proporcionalidad segn el Tribunal dor puede haberse encontrado en estado de
Constitucional ebriedad, en ningn momento incurri en actos
complementarios (violencia, injuria, faltamiento
Segn el Tribunal Constitucional, el artculo 25
de palabra y/o daos), ni contaba con los ante-
del Decreto Supremo N 003-97-TR seala que
cedentes disciplinarios necesarios que hicieran
se comete falta grave, en primer lugar, cuando
razonable y proporcional la extincin de la re-
el trabajador asiste a su centro de trabajo a rea-
lacin laboral.
lizar sus labores reiteradamente en estado de
embriaguez o bajo el influjo de drogas o sus- Este anlisis es contrario a lo establecido en la
tancias estupefacientes; y en segundo lugar, legislacin, como se podr apreciar a continua-
cuando por la naturaleza de la funcin o del cin.
CETA 277
LABORAL
III. LAS FALTAS GRAVES EN EL ORDENA- trabajo. En el orden prctico, tal presupuesto
MIENTO LABORAL PERUANO COMO se manifiesta, sobre todo, en la alegacin
CAUSA JUSTA DE DESPIDO
procesal de la desconexin de la conducta
Si tomamos en cuenta lo que seala el propio imputada con el contrato y relacin laboral,
Decreto Supremo N 003-97-TR, una causa de o lo que es lo mismo, que el comportamien-
extincin unilateral de la relacin laboral es el to imputado en la carta de despido, por ser
despido, en los casos y forma permitidos por la ajeno a dicho contrato o relacin, no cons-
ley; el cual, segn lo sealado por Arce Ortiz3, tituye en modo alguno incumplimiento
es un acto nilateral y recepticio, que contiene contractual o laboral.
la voluntad del empleador de dar por termina-
da la relacin laboral. As, podemos decir que entre las obligaciones
que todo trabajador deber cumplir se encuen-
El artculo 22 de la norma antes referida seala tra, principalmente, el cumplimiento de las r-
que, para que proceda el despido de un trabaja-
denes impartidas por el empleador, el adecuado
dor sujeto a rgimen de la actividad privada,
rendimiento, la diligencia en la prestacin del
que labore cuatro o ms horas diarias para un
servicio, as como la lealtad a su empleador.
mismo empleador, es indispensable la existen-
cia de causa justa, relacionada con la conducta Por ello, si el trabajador no realizara alguna de
o con la capacidad del trabajador, que se en- estas obligaciones se cumplira con el primer
cuentre contemplada en la ley y debidamente requisito para poder sancionarle. En esta mis-
comprobada. ma lnea, deberan quedar fuera todos aquellos
Una de las causas relacionadas con la conducta incumplimientos que no tengan vinculacin al-
es la comisin de falta grave, la que podemos guna con la relacin laboral, ya que ellos no
definirla tomando en cuenta lo sealado por la constituiran un incumplimiento de obligacio-
propia norma, como la infraccin por parte del nes laboral.
trabajador de los deberes esenciales que ema- Respecto de los otros dos requisitos, referidos
nan del contrato, de tal ndole que haga irrazo- a la culpabilidad y la gravedad, son explicados
nable la subsistencia de la relacin laboral. por Gil y Gil6 de la siguiente forma:
Para Blancas Bustamante4, el rol que cumple la Gravedad y culpabilidad son dos concep-
falta grave como causa legtima de extincin tos jurdicos distintos: mientras la gravedad
de la relacin laboral ha de reunir determina- hace referencia conjuntamente al grado en
das caractersticas, las cuales debern ser sufi- que el trabajador ha quebrantado una obli-
cientes para sustentar la validez de la decisin gacin laboral suya, as como la importan-
extintiva, siendo estas: (i) La infraccin de los cia misma de la obligacin quebrantada y
deberes esenciales que le impone el contrato por ello se construye sobre elementos de
de trabajo; (ii) la gravedad de dicha infraccin ndole fundamentalmente objetiva la cul-
y (iii) la culpabilidad del trabajador. pabilidad se asienta en el reproche que, aten-
Respecto al incumplimiento contractual, Gil y didas las circunstancias que afectan al tra-
Gil5 seala que este constituye el presupuesto bajador, merece aquel quebrantamiento.
bsico de la causa genrica de despido, esto es:
As las cosas tenemos que, para poder despe-
() un incumplimiento de alguna de las dir a un trabajador en tanto mxima sancin
obligaciones que emanan del contrato de aplicable es necesario que concurran los tres
3 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Palestra Editores, Lima, 2008, p. 522.
4 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara Editores, Lima, 2006. pp. 153-154.
5 GIL Y GIL, Jos Luis, GMEZ ABELLEIRA, Francisco y MATORRAS DAZ-CANEJA, Ana. Despido disciplinario. En: SEMPE-
RE NAVARRO, Antonio (director). El despido: Aspectos sustantivos y procesales. Aranzadi, Navarra, 2004, pp. 115-116.
6 Ibd., p. 118.
278
ANLISIS Y CRTICA
requisitos antes mencionados, es de- sustancias, y no que el

cir: un incumplimiento de los debe- trabajador sea consumi-

res esenciales del contrato de trabajo dor de estas. Ello no solo
que resulte de tal gravedad que la ... dadas las activi- porque se genera un
existencia de la relacin laboral re- dades que realizaba el riesgo para la actividad
sulte impensable. actor, su despido no se
encontraba dentro del empresarial sino porque
Ahora bien, respecto a la gravedad segundo supuesto del esta situacin podra im-
es necesario precisar que nuestro or- inciso e), pues no plicar un rendimiento
denamiento reconoce faltas que por existi en su caso una deficiente por parte del
su propia naturaleza configuran de irresponsabilidad de trabajador.
manera instantnea una causa justa de tal magnitud, que hi-
ciera irrazonable la En el segundo caso, se-
despido; y reconoce a otras como existencia de relacin gn Blancas Bustaman-

graves pero en la medida que exis- laboral ... te8, la gravedad de la
ta reiteracin de esta. falta se sustentara en la
Una falta que puede resultar grave de responsabilidad inhe-
manera inmediata pero, que en otros rente a la funcin o la-
casos puede no serlo mientras no exista reite- bor que el servidor cumple en la empresa.
rancia, es justamente la causa que se encuentra En tal sentido, al tratarse de una causal que con-
referida a la embriaguez como se podr apre- tiene dos supuestos diferentes, resulta impor-
ciar en el punto siguiente. tante analizar en primer lugar, a fin de determi-
nar si el trabajador ha incurrido en falta grave,
IV. LA EMBRIAGUEZ COMO CAUSAL QUE
JUSTIFICA LA EXTINCIN DE LA RE- cul es la labor que desempea el trabajador;
LACIN LABORAL porque si por la naturaleza de esta el presen-
El literal e) del artculo 25 del Decreto Supre- tarse a laborar en estado de ebriedad resulta
mo N 003-97-TR, establece como una falta un acto de extrema irresponsabilidad, nos en-
grave: contraramos dentro del segundo supuesto del
inciso materia de anlisis. En caso contrario,
La concurrencia reiterada en estado de embria- para que pueda configurarse una falta grave
guez o bajo influencia de drogas o sustancias deber existir necesariamente reiterancia en
estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuan- la conducta.
do por la naturaleza de la funcin o del trabajo
revista excepcional gravedad. V. LA PROPORCIONALIDAD EN LA SAN-
CIN Y NUESTRO ANLISIS SOBRE
De la primera parte del texto podemos apreciar LO RESUELTO POR EL TRIBUNAL
que para nuestro legislador, en principio, la sola CONSTITUCIONAL
concurrencia a laborar en estado de embriaguez
Conforme a lo sealado lneas arriba, para el
no configura de manera inmediata una falta
Tribunal la sancin resulta desproporcionada e
que merite la extincin de la relacin laboral.
irrazonable, ya que en ningn momento el tra-
Es la concurrencia reiterada la que hace irrazo-
bajador incurri en algn acto de violencia, in-
nable la subsistencia del vnculo laboral.
juria o faltamiento de palabra verbal o escrita
En este sentido se pronuncia Arce Ortiz7, para en agravio del empleador, del personal jerr-
quien la primera parte de esta causal lo que bus- quico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado
ca es sancionar la concurrencia reiterada a su dao alguno al patrimonio ni al acervo docu-
centro de trabajo bajo la influencia de dichas mentario de la municipalidad emplazada.
7 ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 531.

8 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 198.
CETA 279
LABORAL
En efecto, la sancin sera desproporcionada estado de ebriedad constitua falta o dada la

porque el trabajador no realiz ningn acto com- naturaleza de su funcin era necesario que exista
plementario que generara una gravedad de tal reiterancia para que pueda constituirse una fal-
naturaleza que haga irrazonable la existencia ta. No debi sealar que para que la falta sea
de la relacin laboral; no siendo suficiente en proporcional tendra de haber concurrido con
este caso la sola concurrencia en estado etlico otros elementos o faltas, ya que esto no lo esta-
del trabajador. blece en la norma sobre la materia.
Esta es una posicin con la que no nos encon- Por nuestra parte, consideramos que dadas las
tramos de acuerdo toda vez que el Tribunal actividades que realizaba el actor, su despido
Constitucional no ha centrado su anlisis en no se encontraba dentro del segundo supuesto
la naturaleza de la funcin o el trabajo que del inciso e), pues no existi en su caso una irres-
desempeaba el demandante, sino que simple- ponsabilidad de tal magnitud, que hiciera irra-
mente se ha limitado a sealar que la sancin zonable la existencia de relacin laboral, por lo
aplicada no resulta proporcional dado que no cual la sancin aplicada carecera de validez.
ha concurrido con otros hechos como violen-
Distinto sera el caso si, por ejemplo, el em-
cia o daos por ejemplo. pleado hubiera sido responsable de manejar un
La proporcionalidad en la sancin, citando una camin de recojo de residuos slidos. En un
vez ms a Blancas Bustamante, no consiste en supuesto como este, el hecho de presentarse a
otra cosa que en atribuir correctamente a la con- laborar en estado etlico s representara una
ducta infractora del trabajador la connotacin de irresponsabilidad de tal ndole que hara irra-
grave que hace justificable un despido, ya que: zonable la existencia del vnculo laboral y, si a
ello le sumamos el hecho de no quererse some-
() aun cuando en un sistema de enume- ter al examen mdico, la falta habra quedado
racin taxativa de las faltas graves, como el acreditada.
que tenemos nosotros, estas se encuentran
tipificadas, vale decir, que las conductas En ninguno de los dos supuestos que establece
infractoras son descritas por la ley, esta deja el literal e), ni siquiera en el que se requiere
un cierto margen de apreciacin respecto de reiterancia, consideramos que resulta necesa-
su gravedad, ya sea porque a veces esta de- ria la concurrencia de elementos o faltas adi-
pende no del hecho o conducta en s mismo cionales para que la aplicacin de un despido
sino de su continuidad o repeticin, o en sea proporcional. La falta dependiendo de las
otras ocasiones, bastando un solo hecho o actividades del trabajador, se configura por la
acto la ley requiere que esta sea grave9 (cur- irresponsabilidad de presentarse a trabajar en
sivas son nuestras). estado etlico o porque se presenta en ese esta-
do de forma reiterada.
As, podemos advertir que si el principio de
proporcionalidad se refiere a atribuir la carac- Si a ello el trabajador le sumara actos de vio-
terstica de grave a una conducta determina- lencia, injuria o faltamiento de palabra verbal
da, por su naturaleza misma o por su reiteran- o escrita en agravio del empleador, del perso-
cia; en el caso concreto habra existido una mala nal jerrquico o de otros trabajadores y o da-
imputacin de la falta por parte del empleador os, ello no hara proporcional una sancin
y no una desproporcionalidad en la sancin. como lo ha sealado el Tribunal, sino que ge-
nerara, en el primer supuesto, la concurrencia
En efecto, el Tribunal debi, en primer lugar, de faltas graves, mientras que en el segundo, la
verificar si por las labores que desempeaba el comisin de una falta grave que hara irrazona-
trabajador la sola concurrencia a trabajar en ble la existencia de la relacin laboral.
9 Ibd., p. 233.
280
JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
VINCULANTE COMENTADA
Reiteran y establecen precedentes

vinculantes en materia previsional

Caso: Ernesto Hernndez Hernndez
Mediante la presente sentencia se reiteran los precedentes vinculantes emi-

tidos por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria y se establecen
algunos criterios obligatorios nuevos. Estos se refieren a la no exigencia de
la percepcin del subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud,
como condicin previa al otorgamiento de la pensin de invalidez del Segu-
ro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR); a la improcedencia del
SUMILLA proceso de amparo cuando no se presente la pericia, el dictamen o certifica-
do mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora o Calificadora de
Incapacidades dentro de los sesenta das de requerido; o con la demanda, si
esta ltima se interpuso a partir del 19 de enero del 2008; y se fijan final-
mente los casos en los que resulta vlido imponer sanciones a las partes y
abogados respecto de estos temas, por la no aplicacin de los precedentes
vinculantes o por presentar demandas manifiestamente infundadas.
EXP. N 02513-2007-PA/TC-ICA contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de

ERNESTO CASIMIRO HERNNDEZ HER- la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 109,
NNDEZ su fecha 31 de enero de 2007, que declara im-
procedente la demanda de autos.
CIONAL II. ANTECEDENTES
En Lima, a los 13 das del mes de octubre de 1. Demanda
2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, in-
tegrado por los magistrados Mesa Ramrez, Con fecha 18 de noviembre de 2005, el recu-
Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Beaumont Ca- rrente interpone demanda de amparo contra R-
llirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miran- mac Internacional Compaa de Seguros y Rea-
da, pronuncia la siguiente sentencia seguros solicitando que se le otorgue pensin
de invalidez permanente o renta vitalicia por
I. ASUNTO padecer la enfermedad profesional de neumo-
Recurso de agravio constitucional interpuesto coniosis, conforme al Captulo VII del Decreto
por don Ernesto Casimiro Hernndez Hernndez Supremo N 003-98-SA, ms el pago de las
CETA 281
LABORAL
pensiones devengadas. Refiere haber laborado conforme a la Ley N 26790(3). En consecuen-

en la Empresa Minera Shougang Hierro Per cia, su pretensin est comprendida en el supues-
S.A.A., expuesto a la contaminacin ambiental to previsto en el fundamento 37.b) de la citada
del polvo mineral, razn por la cual en la actua- sentencia, por lo que se analizar el fondo de la
lidad padece de neumoconiosis con 80% de in- cuestin controvertida.
capacidad.
Alega que con el informe de evaluacin mdica
2. Contestacin de la demanda de fecha 20 de setiembre de 2003, se encuentra
probado que adolece de neumoconiosis con 80%
La emplazada propone las excepciones de arbi- de incapacidad, razn por la cual tiene derecho
traje, de prescripcin y de falta de legitimidad a que Rmac le otorgue una pensin de invali-
para obrar del demandante, y contesta la deman- dez por enfermedad profesional conforme a la
da alegando que para el otorgamiento de una
Ley N 26790.
pensin de invalidez, el demandante debi so-
meterse a los exmenes mdicos que establece 3. Por su parte Rmac aduce que la pretensin
el Decreto Supremo N 003-98-SA. planteada en el presente proceso ya ha sido so-
licitada por el demandante en un anterior pro-
3. Resolucin de primer grado ceso de amparo, en el que se le orden a la Ofi-
El Primer Juzgado Civil de Ica, con fecha 11 de cina de Normalizacin Previsional que le otor-
setiembre de 2006, declara infundadas las ex- gue una pensin de invalidez por enfermedad
cepciones propuestas y fundada la demanda, por profesional conforme a la Ley N 26790. Por
considerar que con el certificado de trabajo lo tanto, el demandante no tiene derecho a una
obrante en autos se acredita que el demandante segunda pensin de invalidez por enfermedad
labor en actividades mineras expuesto a ries- profesional conforme a la Ley N 26790, ya que
gos de toxicidad, y que con el examen mdico la Oficina de Normalizacin Previsional se la
presentado se acredita que padece de neumoco- viene abonando.
niosis en segundo estadio de evolucin.
4. Delimitados de este modo los trminos del
4. Resolucin de segundo grado debate, corresponde a este Tribunal determinar
si resulta legtimo que un asegurado pueda per-
La recurrida, revocando la apelada, declara im-
cibir por la misma enfermedad profesional dos
procedente la demanda, por estimar que con la
pensiones vitalicias conforme al Decreto Ley
sentencia emitida en el Exp. N 2004-1846, se
N 18846 o dos pensiones de invalidez con-
demuestra que el demandante ya se encuentra
forme a la Ley N 26790 o una pensin vitalicia
percibiendo una pensin de invalidez por la en-
conforme al Decreto Ley N 18846 y una pen-
fermedad profesional que padece.
sin de invalidez conforme a la Ley N 26790.
III. FUNDAMENTOS Ello debido a que la pensin vitalicia fue susti-
tuida por la pensin de invalidez para cubrir las
1. Procedencia de la demanda y delimitacin
mismas contingencias (accidentes de trabajo y
de las materias controvertidas
enfermedades profesionales).
1. En el fundamento 37.b) de la STC 1417-2005-
5. Con carcter previo al enjuiciamiento de la
PA, que constituye precedente vinculante, este
cuestin de fondo, es necesario recordar que en
Tribunal ha sealado que forma parte del conte-
nido esencial directamente protegido por el de- las SSTC 10063-2006-PA/TC, 06612-2005-PA/
recho fundamental a la pensin las disposicio- TC, 10087-2005-PA/TC y 00061-2008-PA/TC
nes legales que establecen los requisitos para su se han establecido los criterios vinculantes para
obtencin, y que la titularidad del derecho invo- la interpretacin y aplicacin del Seguro por
cado debe estar suficientemente acreditada para Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profe-
que sea posible emitir un pronunciamiento esti- sionales (Satep) regulado por el Decreto Ley
matorio. N 18846 y el Decreto Supremo N 002-72-TR y
del Seguro Complementario de Trabajo de Ries-
2. El demandante pretende que se le otorgue pen- go (SCTR) regulado por la Ley N 26790 y el
sin de invalidez por enfermedad profesional Decreto Supremo N 003-98-SA.
282
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
Por lo tanto, teniendo en consideracin que exis- 7. Ahora bien, conviene sealar que para la mo-
ten tres sentencias que establecen precedentes tivacin de los criterios vinculantes que se van a
vinculantes respecto del Satep y del SCTR y una establecer en la presente sentencia, en algunos
que les sirve de fundamento o ratio decidendi, temas nos remitiremos a los fundamentos esta-
as como una prolija jurisprudencia que desa- blecidos en la STC 10063-2006-PA/TC, y en
rrolla temas no tratados por los precedentes vin- otros se desarrollar la fundamentacin corres-
culantes, el Tribunal Constitucional, en virtud pondiente. De este modo, en algunos temas he-
de su funcin de ordenacin, considera necesa- mos de reiterar los precedentes vinculantes es-
rio que dichos criterios interpretativos queden tablecidos y en otros vamos a establecer nuevos
unificados y establecidos en una sola sentencia, precedentes vinculantes.
a fin de garantizar la unidad, predictibilidad y
seguridad jurdica, y facilitar el uso por parte de Asimismo, antes de proceder a unificar los cri-
los justiciables y los jueces. terios vinculantes y establecer nuevos criterios
vinculantes, debe sealarse que la regla proce-
2. Criterios vinculantes respecto del Satep y sal que permite a este Tribunal Constitucional
del SCTR establecer precedentes vinculantes se encuentra
6. Este Tribunal al conocer las controversias re- reconocida en el artculo 201 de la Constitu-
feridas a la aplicacin del Decreto Ley N 18846 cin y en el artculo VII del Ttulo Preliminar
o de la Ley N 26790 se ha encontrado con la del Cdigo Procesal Constitucional.
siguiente problemtica: En este sentido, debe establecerse como:
a. Prescripcin de la pensin vitalicia. a) Regla procesal: El Tribunal Constitucional,
b. mbito de proteccin del Decreto Ley N en virtud del artculo 201 de la Constitucin y
18846 y del Decreto Supremo N 002-72-TR. del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdi-
go Procesal Constitucional, tiene la facultad para
c. La acreditacin de la enfermedad profesional. establecer un precedente vinculante a travs de
d. Percepcin simultnea de pensin vitalicia sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa
o pensin de invalidez y remuneracin: su- juzgada, precisando el extremo de su efecto nor-
puesto de compatibilidad e incompatibilidad. mativo.
e. La inexigibilidad del subsidio por incapaci- 2.1. Prescripcin de la pensin vitalicia

dad temporal para acceder a una pensin de 8. En este punto, se ha de reiterar las considera-
invalidez conforme a la Ley N 26790. ciones expuestas en los fundamentos 89 y 90, en
f. La configuracin de la invalidez y la inver- el sentido de que el plazo de prescripcin de tres
sin de la carga de la prueba. aos del artculo 13 del Decreto Ley N 18846
para solicitar el otorgamiento de una pensin
g. La existencia del nexo o relacin de causa- vitalicia por incapacidad, al ser una restriccin
lidad para acreditar una enfermedad profe- irrazonable, no se condice con el contenido esen-
sional. cial a la pensin que este Tribunal ha delimitado
h. El reajuste del monto de la pensin vitalicia en las STCs 0050-2004-AI y 1417-2005-PA, por
o de la pensin de invalidez. lo que debe entenderse inaplicable por incom-
patibilidad con la norma constitucional.
i. La pensin mnima del Decreto Legislativo
N 817 y su relacin con la pensin vitalicia 9. En este sentido, el Tribunal Constitucional
por enfermedad profesional. reitera su precedente vinculante consistente en
que: no existe plazo de prescripcin para solici-
j. El arbitraje en el SCTR y la excepcin de tar el otorgamiento de una pensin vitalicia con-
convenio arbitral. forme al Decreto Ley N 18846, ya que el acce-
k. La fecha de inicio de pago de la pensin vi- so a una pensin forma parte del contenido cons-
talicia o pensin de invalidez titucionalmente protegido por el derecho funda-
mental a la pensin, que tiene, como todo dere-
l. Responsabilidad del Estado en el SCTR. cho fundamental, el carcter de imprescriptible.
CETA 283
LABORAL
2.2. mbito de proteccin del Decreto Ley EsSalud o de una EPS, conforme lo seala el
N 18846 y del Decreto Supremo N 002-72-TR artculo 26 del Decreto Ley N 19990. Debin-
dose tener presente que si a partir de la verifi-
10. Respecto al mbito de proteccin del Decre- cacin posterior se comprobara que el examen
to Ley N 18846 y del Decreto Supremo N 002- o dictamen mdico de incapacidad o invali-
72-TR, nos remitimos a las consideraciones ex-
dez es falso o contiene datos inexactos, sern
puestas en los fundamentos 66 y 67 de la STC responsables de ello penal y administrativa-
10063-2006-PA/TC. mente, el mdico que emiti el certificado y
11. En este sentido, el Tribunal Constitucional cada uno de los integrantes de las Comisiones
reitera su precedente vinculante consistente en Mdicas de las entidades referidas, y el pro-
que: no se pierde el derecho a una pensin vita- pio solicitante.
licia por laborar como empleado, siempre y cuan-
2.4. Percepcin simultnea de pensin vitali-
do se haya laborado antes como obrero en el cia o pensin de invalidez y remuneracin: su-
mismo centro de trabajo y durante la vigencia puestos de compatibilidad e incompatibilidad
del Decreto Ley N 18846, toda vez que el tra-
bajo desempeado como empleado no menos- 15. Para determinar en qu supuestos resulta com-
caba el riesgo al que estuvo expuesta la salud patible e incompatible la percepcin simultnea
durante el desempeo del trabajo como obrero. de pensin vitalicia o pensin de invalidez y re-
muneracin o pensin vitalicia y pensin de in-
12. Asimismo, tambin debe reiterarse como validez, nos remitimos a las consideraciones ex-
precedente vinculante que: los trabajadores em- puestas en los fundamentos 100 a 102, 104 a 105
pleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron y 109 de la STC 10063-2006-PA/TC.
pero no en el mismo centro de trabajo en que se
desempean como empleados, se encuentran 16. En este sentido, con relacin a la percep-
protegidos por la pensin de invalidez del Decre- cin simultnea de pensin vitalicia y remune-
to Ley N 19990 que en su inciso d) del artculo racin, este Tribunal ha de reiterar como pre-
25 seala que el asegurado tiene derecho a una cedente vinculante que:
pensin de invalidez cuando se haya producido
a. Resulta incompatible que un asegurado con
por accidente comn o de trabajo, o enfermedad
gran incapacidad perciba pensin vitalicia y
profesional, siempre que a la fecha de producir-
remuneracin.
se el riesgo haya estado aportando, en concor-
dancia con lo previsto por el artculo 29 del De- b. Resulta incompatible que un asegurado con
creto Supremo N 011-74-TR. incapacidad permanente total perciba pen-
sin vitalicia y remuneracin.
2.3. Entidad competente para la acreditacin
de la enfermedad profesional c. Resulta compatible que un asegurado con
incapacidad permanente parcial perciba pen-
13. Para la motivacin de este punto nos remiti- sin vitalicia y remuneracin.
mos al fundamento 96 de la STC 10063-2006-
PA/TC, en cuanto se establece que el artculo 26 17. Asimismo, con relacin a la percepcin si-
del Decreto Ley N 19990 resulta aplicable, multnea de pensin de invalidez y remunera-
mutatis mutandis, a la pensin vitalicia del De- cin, tambin ha de reiterarse como precedente
creto Ley N 18846 y a la pensin de invalidez vinculante que:
de la Ley N 26790.
a. Resulta incompatible que un asegurado con
14. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional rei- gran invalidez perciba pensin de invalidez
tera como precedente vinculante que: en los pro- y remuneracin.
cesos de amparo referidos al otorgamiento de una b. Resulta incompatible que un asegurado con
pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846 invalidez permanente total perciba pensin
o pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790 de invalidez y remuneracin.
la enfermedad profesional nicamente podr ser
acreditada con un examen o dictamen mdico c. Resulta compatible que un asegurado con
emitido por una Comisin Mdica Evaluadora invalidez permanente parcial perciba pensin
de Incapacidades del Ministerio de Salud, de de invalidez y remuneracin.
284
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
18. Finalmente, con relacin a la percepcin si- por 11 meses y 10 das consecutivos) para acce-
multnea de pensin vitalicia y pensin de inva- der a una pensin de invalidez, corresponde de-
lidez, ha de reiterarse como precedente vincu- terminar en qu casos resulta razonable que el
lante que: ningn asegurado que perciba pensin destinatario del derecho fundamental a la pen-
vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846 pue- sin pueda exigir el cumplimiento de dicho re-
de percibir por el mismo accidente de trabajo o quisito.
enfermedad profesional o por el incremento de
Al respecto, este Tribunal considera que el goce
su incapacidad laboral una pensin de invali-
previo del subsidio de incapacidad temporal
dez conforme al Decreto Ley N 19990 o a la
como condicin para acceder a una pensin de
Ley N 26790. Asimismo, ningn asegurado que
invalidez constituye un requisito razonable que
perciba pensin de invalidez conforme a la Ley
solo puede ser exigido a los asegurados del
N 26790 puede percibir por el mismo accidente SCTR que mantengan una relacin laboral vi-
de trabajo o enfermedad profesional una pensin gente, mas no a quienes han terminado su rela-
de invalidez conforme al Sistema Privado de cin laboral, debido a que mdicamente es posi-
Pensiones, ya que el artculo 115 del Decreto ble que los efectos del accidente de trabajo o de
Supremo N 004-98-EF establece que la pensin la enfermedad profesional se manifiesten des-
de invalidez del SPP no comprende la invalidez pus del cese laboral.
total o parcial originada por accidentes de traba-
jo o enfermedades profesionales. En este sentido, este Tribunal en la STC 02349-
2005-PA/TC ha precisado que el pago de subsi-
2.5. La inexigibilidad del subsidio por inca- dios solo procede cuando existe vnculo laboral,
pacidad temporal para acceder a una pensin de modo tal que resulta imposible exigir su per-
de invalidez conforme a la Ley N 26790 cepcin como condicin previa al otorgamiento
19. A diferencia del Satep, que no estableci el de la pensin despus del cese laboral del ase-
cumplimiento previo de algn periodo de califi- gurado, pues su exigencia a quienes han termi-
cacin para que los asegurados y ex asegurados nado su relacin laboral, por ser irrazonable,
puedan acceder a una pensin vitalicia por acci- vulnerara su derecho fundamental a la pensin.
dente de trabajo o enfermedad profesional, el 21. Por ello, ha de establecerse como nuevo pre-
SCTR s lo prev. As, en los artculos 19 de la cedente vinculante que: La percepcin del
Ley N 26790 y del Decreto Supremo N 003- subsidio de incapacidad temporal otorgado por
98-SA se establece que el derecho a la pensin EsSalud, no ser exigible como condicin pre-
de invalidez se inicia una vez vencido el perio- via al otorgamiento de la pensin de invalidez
do mximo de subsidio por incapacidad tem- del SCTR, cuando el vnculo laboral del asegu-
poral cubierto por el Seguro Social de Salud rado haya concluido, se determine que padece
(EsSalud). de una enfermedad profesional irreversible, y que
En igual sentido, el artculo 25.6, literal c), del esta, ha tenido su origen en la actividad de ries-
Decreto Supremo N 003-98-SA seala que el go que desarrollaba. En el caso de accidentes de
asegurado para obtener la pensin de invalidez trabajo, se aplicar la misma regla cuando las
deber presentar, en el procedimiento de otorga- secuelas del accidente producido durante la re-
miento, el certificado de inicio y fin del goce del lacin laboral, se presenten luego del cese.
subsidio de incapacidad temporal otorgado por 2.7. La configuracin de la invalidez y la in-
EsSalud. Del mismo modo, el artculo 26.2 del versin de la carga de la prueba
Decreto Supremo N 003-98-SA dispone que las
pensiones de invalidez se devengarn desde el 22. Cuando el accidente de trabajo o la enferme-
da siguiente de finalizado el periodo de 11 medad profesional es declarada durante la vigencia
ses y 10 das consecutivos, correspondiente al de la relacin laboral, se presume que la confi-
subsidio por incapacidad temporal que otorga guracin de la invalidez no es un hecho contro-
EsSalud. vertido, pues se tiene la certeza de que esta se
encuentra cubierta por la pliza del contrato del
20. Pues bien, teniendo presente que la normativa SCTR. En cambio, si la enfermedad profesional es
que regula el SCTR prev un periodo de califica- declarada luego que la relacin laboral termina, la
cin previa (subsidio de incapacidad temporal configuracin de la invalidez y la responsabilidad
CETA 285
LABORAL
de la parte demandada se convierten en hechos esclergenos, ha de precisarse su mbito de apli-

controvertidos, pues se tiene que determinar si esta cacin y reiterarse como precedente vinculante
se produjo dentro de la vigencia de la pliza. que: en el caso de la neumoconiosis (silicosis),
la antracosis y la asbestosis, el nexo o relacin
23. Para ello, debe tenerse en cuenta que la ende causalidad en el caso de los trabajadores mi-
fermedad profesional puede presentarse duran-
neros que se laboran en minas subterrneas o de
te la relacin laboral o al trmino de esta, ya que tajo abierto, se presume siempre y cuando el
existen enfermedades profesionales que pueden demandante haya desempeado las actividades
manifestarse de distintas maneras y que no im- de trabajo de riesgo sealadas en el anexo 5 del
piden necesariamente seguir realizando la pres-
Decreto Supremo N 009-97-SA, ya que son en-
tacin de servicios. Por ello, cuando la enferme- fermedades irreversibles y degenerativas causa-
dad profesional se presenta al trmino de la re- das por la exposicin a polvos minerales escle-
lacin laboral, el responsable de la pensin de rgenos.
invalidez es la compaa aseguradora o la enti-
dad encargada que mantena la pliza vigente 27. En el caso de la hipoacusia, al ser una enfer-
cuando se produjo el trmino de la relacin la- medad que puede ser de origen comn o de ori-
boral, ya que la invalidez se produjo durante la gen profesional, ha de reiterarse como precedente
vigencia de su pliza. vinculante que: para determinar si la hipoacusia
es una enfermedad de origen ocupacional es ne-
24. Por lo tanto, el Tribunal ha de reiterar como cesario acreditar la relacin de causalidad entre
precedente vinculante que: en los procesos de las condiciones de trabajo y la enfermedad, para
amparo cuya pretensin sea el otorgamiento de una lo cual se tendrn en cuenta las funciones que
pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790, desempeaba el demandante en su puesto de tra-
los emplazados tienen la carga de presentar los bajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese
exmenes mdicos de control anual y de retiro, y la fecha de determinacin de la enfermedad,
para poder demostrar que la denegacin de otor- adems de las condiciones inherentes al propio
gamiento no es una decisin manifiestamente lugar de trabajo, es decir, que la relacin de cau-
arbitraria e injustificada. Es ms, en aquellos salidad en esta enfermedad no se presume sino
procesos de amparo en los que el demandante que se tiene que probar, dado que la hipoacusia
sea un ex trabajador, los emplazados debern pre- se produce por la exposicin repetida y prolonga-
sentar el examen mdico de retiro, pues si no lo da al ruido. Por tanto, los medios probatorios que
hacen se presumir que el demandante a la fe- el demandante tiene que aportar al proceso de
cha de su cese se encontraba enfermo y bajo la amparo para acreditar que la hipoacusia que pa-
cobertura de invalidez de la emplazada. Asimis- dece es una enfermedad profesional, esto es, para
mo, en los procesos de amparo las emplazadas probar que existe un nexo o relacin de causali-
debern adjuntar los contratos de SCTR para dad entre la enfermedad y el trabajo que desem-
determinar la vigencia de la pliza y la cobertu- peaba, constituyen requisitos de procedencia.
ra de invalidez durante la relacin laboral del
demandante. 2.9. El reajuste del monto de la pensin vita-
licia o de la pensin de invalidez
2.8. El nexo o relacin de causalidad para
acreditar una enfermedad profesional 28. Es doctrina reiterada de este Tribunal que en
caso se incremente el grado de incapacidad o
25. En cuanto a la exigencia de que exista un nexo invalidez provocado por el accidente de trabajo
o relacin de causalidad entre la enfermedad pro- o la enfermedad profesional procede el reajuste
fesional y las labores desempeadas para acceder a la del monto de la pensin vitalicia o la pensin de
pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846 invalidez. Ello debido a que la garanta institu-
o su sustitutoria, la pensin de invalidez confor- cional de la seguridad social tiene una doble fi-
me a la Ley N 26790, nos remitimos a las consi- nalidad, por un lado, proteger a la persona fren-
deraciones expuestas en los fundamentos 81 y 113 te a las contingencias de la vida; y, por otro, ele-
a 114 de la STC 10063-2006-PA/TC. var su calidad de vida.
26. En el caso de las enfermedades profesionales Para fundamentar la procedencia del reajuste,
originadas por la exposicin a polvos minerales este Tribunal en la STC 1008-2004-AA/TC, ha
286
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
sealado que: a) La improcedencia del reajuste mnima establecidos por la Cuarta Disposicin
desnaturalizara la esencia misma del seguro, el Complementaria del Decreto Legislativo N 817
cual est concebido para cubrir la incapacidad no son aplicables a la pensin vitalicia del De-
laboral, resultando razonable, por lo tanto, que creto Ley N 18846 ni a sus sustitutoria, la pen-
la pensin se incremente a medida que el grado sin de invalidez de la Ley N 26790, debido a
de incapacidad se incremente; b) El riesgo cu- que ambas prestaciones se encuentran previs-
bierto la incapacidad laboral producto de acci- tas para cubrir riesgos y contingencias diferen-
dentes de trabajo o enfermedades profesionales tes y se financian con fuentes distintas e inde-
no es esttico ni se agota, en todos los casos, en el pendientes.
momento en que se produce el siniestro o se ma-
nifiesta la enfermedad; y c) Existen accidentes de 2.11. El arbitraje en el SCTR y la excepcin
trabajo y, especialmente, enfermedades profesio- de convenio arbitral
nales que generan una progresin degenerativa 32. El marco normativo del arbitraje en el SCTR
de la incapacidad laboral y que son incurables, se encuentra previsto y desarrollado nicamen-
por ejemplo la neumoconiosis (silicosis). te en el Decreto Supremo N 003-98-SA. As, en
su artculo 9 se establece que:
29. Por lo tanto, el Tribunal ha de establecer
como nuevo precedente vinculante que: proce- La sola suscripcin de un contrato de seguro
de el reajuste del monto de la pensin vitalicia complementario de trabajo de riesgo, bajo
del Decreto Ley N 18846 cuando se incremente cualquiera de sus coberturas, implica el so-
el grado de incapacidad, de incapacidad perma- metimiento de las partes contratantes, as
nente parcial a incapacidad permanente total, o como de los ASEGURADOS Y BENEFICIA-
de incapacidad permanente parcial a gran inca- RIOS a las reglas de conciliacin y arbitraje a
pacidad, o de incapacidad permanente total a que se refieren los artculos 90 y 91 del De-
gran incapacidad. Asimismo, procede el reajus- creto Supremo N 009-97-SA y la segunda
te del monto de la pensin de invalidez de la disposicin complementaria del Decreto Su-
Ley N 26790 cuando se incremente el grado de premo N 006-97-SA conforme al cual se re-
invalidez, de invalidez permanente parcial a in- solvern en forma definitiva todas las contro-
validez permanente total, o de invalidez perma- versias en las que se encuentren involucrados
nente parcial a gran invalidez, o de invalidez intereses de los ASEGURADOS, BENEFI-
permanente total a gran invalidez. CIARIOS, INSTITUTO PERUANO DE SE-
2.10. La pensin mnima del Decreto Legis- GURIDAD SOCIAL, OFICINA DE NOR-
lativo N 817 y su relacin con la pensin vi- MALIZACIN PREVISIONAL, ENTIDA-
talicia por enfermedad profesional DES PRESTADORAS DE SALUD, ASE-
GURADORAS Y ENTIDADES EMPLEA-
30. Sobre este punto, este Tribunal ha de reiterar DORAS.
las consideraciones expuestas en los fundamen-
Asimismo, en su artculo 25 se seala:
tos 87 y 117 de la STC 10063-2006-PA/TC, en el
sentido de que los montos de pensin mnima (...) artculo 25.5.3 Recibida la solicitud con
establecido por la Cuarta Disposicin Comple- la documentacin completa, LA ASEGURA-
mentaria del Decreto Legislativo N 817 para los DORA proceder directamente a la evalua-
regmenes a cargo de la ONP no son aplicables a cin de la documentacin presentada y la
la pensin vitalicia del Decreto Ley N 18846 ni calificacin de la condicin de la invalidez
a su sustitutoria, la pensin de invalidez de la Ley del BENEFICIARIO, en su caso, pronun-
N 26790, bsicamente, porque los accidentes de cindose sobre la procedencia del reclamo
trabajo y enfermedades profesionales cubiertos en un plazo mximo de diez das calendario
por el Decreto Ley N 18846 no estn compren- a contarse desde la presentacin de la solici-
didos en el rgimen del Decreto Ley N 19990 y tud de pensin.
porque es una pensin adicional a la generada por
el riesgo de la jubilacin (edad y aportaciones). 25.5.4 En caso de existir discrepancias res-
pecto de la condicin de invlido del BE-
31. Por lo tanto, el Tribunal ha de reiterar como NEFICIARIO, el expediente ser elevado
precedente vinculante que: los montos de pensin al Instituto Nacional de Rehabilitacin para
CETA 287
LABORAL
su pronunciamiento en instancia nica ad- un arbitraje voluntario, que se inicia porque una
ministrativa. La parte que no se encuentre de las partes est disconforme con el pronuncia-
conforme con la decisin del Instituto Na- miento del Instituto Nacional de Rehabilitacin,
cional de Rehabilitacin, solicitar la inter- y que concluye con la resolucin del Centro de
vencin del Centro de Conciliacin y Arbi- Conciliacin y Arbitraje de la Superintendencia
traje de la Superintendencia de Entidades de Entidades Prestadoras de Salud.
Prestadoras de Salud, cuya resolucin ten-
dr el carcter de cosa juzgada. 36. Sobre el particular, debe tenerse presente que
este Tribunal Constitucional en la STC 00061-
25.5.5 Si las discrepancias no versaran so- 2008-PA/TC consider que el arbitraje volunta-
bre la condicin de invalidez del BENEFI- rio goza de la presuncin de constitucionalidad
CIARIO, el asunto ser directamente some- debido a que su inicio tiene como fundamento
tido al Centro de Conciliacin y Arbitraje de el principio de autonoma de la voluntad, que
la Superintendencia de Entidades Prestado- constituye la esencia y el fundamento del proce-
ras de Salud. so arbitral, por cuanto el arbitraje conlleva la
exclusin de la va judicial. Asimismo, se esta-
2.11.1.. El arbitraje previsto en el artculo 9
bleci que el arbitraje voluntario, para que sea
del Decreto Supremo N 003-98-SA considerado constitucional, debe cumplir con
33. En cuanto a la regulacin del arbitraje pre- determinados requisitos en el momento de la
vista en el artculo 9 del Decreto Supremo N instalacin del rgano arbitral.
003-98-SA, debe sealarse que este Tribunal 37. En este sentido, para que el proceso arbitral
Constitucional, en el fundamento 120 de la STC instaurado de manera voluntaria sea constitucio-
10063-2006-PA/TC, ya se ha pronunciado so-
nal, debe reiterarse como precedente vinculante
bre su inconstitucionalidad, por considerar que que: en el momento de la instalacin del rgano
al normar un arbitraje obligatorio se contravie- arbitral el rbitro o rbitros debern dejar cons-
ne el principio de autonoma de la voluntad y el tancia que informaron:
derecho a la tutela judicial efectiva, en su ver-
tiente de acceso a la justicia y al juez natural. a. Las ventajas que brinda el arbitraje del
Centro de Conciliacin y Arbitraje de la
34. En este sentido, este Tribunal ha de reiterar
Superintendencia de Entidades Prestado-
como precedente vinculante que: cuando en un ras de Salud.
proceso de amparo se demande el otorgamiento
de una pensin de invalidez conforme a la Ley b. Que para la resolucin de su controversia se
N 26790 y al Decreto Supremo N 003-98-SA, y aplicar la jurisprudencia y los precedentes
la emplazada proponga una excepcin de arbitra- vinculantes establecidos por el Tribunal
je o convenio arbitral que tenga como fundamen- Constitucional.
to el artculo 9 del Decreto Supremo N 003-98-
c. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefie-
SA, el Juez deber desestimar bajo responsabili-
re, puede renunciar al arbitraje y preferir su
dad la excepcin referida, debido a que la preten-
juez natural, que es el Poder Judicial.
sin de otorgamiento de una pensin de invalidez
forma parte del contenido constitucionalmente d. Que contra el laudo arbitral cabe el recurso
protegido por el derecho a la pensin, el cual tie- que prev la Ley General de Arbitraje.
ne el carcter de indisponible, y porque la pen-
sin de invalidez del SCTR tiene por finalidad El arbitraje voluntario ser inconstitucional si
es iniciado por la Aseguradora Privada o por la
tutelar el derecho a la salud del asegurado que se
Oficina de Normalizacin Previsional y el ase-
ha visto afectado por un accidente de trabajo o
gurado o beneficiario no desea someterse a l.
una enfermedad profesional, el cual tiene tambin
el carcter de indisponible para las partes. 38. Asimismo, cabe recordar que contra el lau-
do arbitral procede la demanda de amparo, siem-
2.11.2.. El arbitraje previsto en el artculo
pre que se haya agotado previamente el recurso
25 del Decreto Supremo N 003-98-SA
que prev la Ley General de Arbitraje y exista
35. A diferencia del arbitraje obligatorio previs- una resolucin judicial firme que resuelva di-
to en el artculo 9, el previsto en el artculo 25 es cho recurso.
288
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
2.12. Fecha de inicio de pago de la pensin la cobertura supletoria de la ONP establecida en

vitalicia o pensin de invalidez el artculo 88 del Decreto Supremo N 009-97-
SA tambin comprende a los riesgos por invali-
39. En cuanto a la fecha en que se genera el de- dez temporal e invalidez parcial permanente, si
recho a la pensin vitalicia o pensin de invali- la entidad empleadora se encuentra inscrita en
dez, este Tribunal en el precedente vinculante
el Registro de Entidades Empleadoras que desa-
dictado en la STC 00061-2008-PA/TC ha preci- rrollan actividades de riesgo. En estos casos, la
sado que la contingencia debe establecerse des- ONP ha de repetir contra la entidad empleadora
de la fecha de emisin del dictamen o certifica- por el valor actualizado de las prestaciones.
do mdico expedido por una Comisin Mdica
Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de 2.14. Reglas procesales
EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS,
43. Este Tribunal en los fundamentos 140 y 146
que acredita la existencia de la enfermedad pro-
fesional, dado que la prestacin deriva justamen- de la STC N 10063-2006-PA/TC desarroll al-
te del mal que aqueja al demandante, y es a par- gunas reglas procesales que deben tenerse pre-
tir de dicha fecha que se debe abonar la pensin sentes en los procesos de amparo cuya preten-
sin sea el otorgamiento de una pensin vitali-
vitalicia del Decreto Ley N 18846 o pensin de
invalidez de la Ley N 26790 y sus normas com- cia conforme al Decreto Ley N 18846, o de una
plementarias y conexas. pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790
y al Decreto Supremo N 003-98-SA, que requie-
40. Por lo tanto, este Tribunal ha de reiterar como ren de una complementacin para un mejor de-
precedente vinculante que: la fecha en que se sarrollo de los procesos constitucionales y la
genera el derecho, es decir, la contingencia debe predictibilidad de las sentencias.
establecerse desde la fecha del dictamen o certi-
ficado mdico emitido por una Comisin Mdi- 44. Como primera regla procesal, tenemos que
ca Evaluadora o Calificadora de Incapacidades precisar los efectos que gener establecer en la
de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una STC N 10063-2006-PA/TC como regla vincu-
lante que solo los dictmenes o exmenes mdi-
EPS, que acredita la existencia de la enferme-
dad profesional, dado que el beneficio deriva cos emitidos por las Comisiones Mdicas Eva-
justamente del mal que aqueja al demandante, y luadoras o Calificadoras de Incapacidades de
es a partir de dicha fecha que se debe abonar la EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS
constituidas segn Ley N 26790, constituyen la
pensin vitalicia del Decreto Ley N 18846 o
pensin de invalidez de la Ley N 26790 y sus nica prueba idnea para acreditar en los proce-
normas complementarias y conexas. sos de amparo que una persona padece de una
enfermedad profesional, y que, por ende, tiene
2.13. Responsabilidad del Estado en el SCTR derecho a una pensin vitalicia conforme al De-
creto Ley N 18846, o a una pensin de invali-
41. Este Tribunal en los fundamentos 124 a 126
dez conforme a la Ley N 26790 y al Decreto
de la STC 10063-2006-PA/TC al analizar el ar-
Supremo N 003-98-SA.
tculo 88 del Decreto Supremo N 009-97-SA ad-
virti que la cobertura supletoria del SCTR que 45. Pues bien, teniendo en cuenta el criterio vincu-
recae en la ONP, como ente estatal encargado de lante referido en el fundamento precedente, este
la calificacin de las pensiones vitalicias o pen- Tribunal ha de reiterar como precedentes vincu-
siones de invalidez por riesgos profesionales, solo lantes que:
se circunscribe a los riesgos por invalidez total
a. Los jueces al calificar las demandas de am-
permanente y pensin de sobrevivencia, y opera
siempre que la entidad empleadora se encuentre paro cuya pretensin sea el otorgamiento de
inscrita, es decir, que no cubre la invalidez tem- una pensin vitalicia conforme al Decreto
poral e invalidez parcial permanente. Ley N 18846, o de una pensin de invalidez
conforme a la Ley N 26790 y al Decreto
42. Pues bien, este Tribunal, con la finalidad de Supremo N 003-98-SA, que an no hayan
integrar el vaco normativo previsto en el art- sido admitidas a trmite, debern declarar-
culo 88 del Decreto Supremo N 009-97-SA, las inadmisibles, concedindole al deman-
ha de reiterar como precedente vinculante que: dante un plazo mximo de 60 das hbiles
CETA 289
LABORAL
para que presente, en calidad de pericia, el Incapacidades y este no haya sido presentado
dictamen o certificado mdico emitido por dentro del plazo de 60 das hbiles, contados a
las Comisiones Mdicas Evaluadoras o Ca- partir de la fecha de recepcin del requerimien-
lificadoras de Incapacidades de EsSalud, o to, la demanda ser declarada improcedente.
del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo
47. En cuanto a las reglas procesales reiteradas
apercibimiento de archivarse el expediente.
en el fundamento 45 supra, debe precisarse que
b. En todos los procesos de amparo que se en- estas solo resultan aplicables a las demandas de
cuentren en trmite, y cuya pretensin sea el amparo que se hayan interpuesto antes del 19 de
otorgamiento de una pensin vitalicia con- enero de 2008, pues en dicha fecha se publica-
forme al Decreto Ley N 18846 o de una pen- ron en el diario oficial El Peruano las SSTC
sin de invalidez conforme a la Ley N 26790 6612-2005-PA/TC y 10087-2005-PA/TC, que
y al Decreto Supremo N 003-98-SA, los jue- elevan a precedente vinculante las reglas conte-
ces debern requerirle al demandante para nidas en la STC 10063-2006-PA/TC, que fue
que presente en el plazo mximo de 60 das publicada en la pgina web de este Tribunal el 6
hbiles, como pericia, el dictamen o certifi- de diciembre de 2007.
cado mdico emitido por una Comisin M-
dica Evaluadora o Calificadora de Incapaci- 48. En orden a lo indicado, debe establecerse la
dades de EsSalud, o del Ministerio de Salud regla procesal que ha de aplicarse a las deman-
o de una EPS, siempre y cuando el demandas de amparo que sean interpuestas a partir del
19 de enero de 2008. En este sentido, la tercera
dante para acreditar la enfermedad profesio-
nal haya adjuntado a su demanda o presenta- regla procesal que ha de establecerse como nue-
do durante el proceso un examen o certifica- vo precedente vinculante es que:
do mdico expedido por una entidad pbli- a. Los jueces al calificar las demandas de am-
ca, y no exista contradiccin entre los docu- paro interpuestas a partir del 19 de enero de
mentos presentados. 2008, cuya pretensin sea el otorgamiento
de una pensin vitalicia conforme al Decre-
c. En todos los procesos de amparo que se en-
cuentren en trmite en los que el demandan- to Ley N 18846, o de una pensin de invali-
te haya presentado un certificado o examen dez conforme a la Ley N 26790 y al Decreto
mdico emitido por un organismo privado o Supremo N 003-98-SA, la declararn impro-
cedente si advierten que el demandante no
mdico particular para probar que padece de
una enfermedad profesional, los jueces no ha adjuntado a su demanda el dictamen o
han de solicitarle la pericia referida, sino certificado mdico emitido por las Comisio-
declarar improcedente la demanda, pues los nes Mdicas Evaluadoras o Calificadoras de
Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio
certificados o exmenes mdicos referidos
no tienen eficacia probatoria dentro del pro- de Salud o de las EPS.
ceso constitucional de amparo para acredi- 49. Finalmente, debe establecerse como ltima
tar que el demandante padece de una enfer- regla procesal en qu casos resulta vlido impo-
medad profesional. ner sanciones a las partes. En este sentido, la
46. Asimismo, resulta conveniente establecer qu cuarta regla procesal que ha de establecerse como
nuevo precedente vinculante es que: a la ONP y
sucede en aquellos casos en los que el deman-
dante no cumple con presentar el dictamen o a las compaas de seguros que no apliquen los
certificado mdico emitido por una Comisin precedentes vinculantes se les impondr las me-
Mdica Evaluadora o Calificadora de Incapaci- didas coercitivas previstas en el artculo 22 del
CPConst. Asimismo, a los demandantes que in-
dades dentro del plazo de 60 das hbiles.
terpongan demandas de amparo manifiestamen-
En este sentido, la segunda regla procesal que te infundadas por ser contrarias a los precedentes
ha de establecerse como nuevo precedente es vinculantes referidos, se les impondr el pago de
que: en los procesos de amparo en que se haya los costos y costas del proceso por su actuacin
solicitado al demandante como pericia el dicta- temeraria. Por otro lado, a los abogados se les im-
men o certificado mdico emitido por una Co- pondr el pago de una multa, cuando en autos que-
misin Mdica Evaluadora o Calificadora de de demostrado que tenan conocimiento de que
290
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
patrocinan procesos cuyas pretensiones son con- 2. Conforme al artculo VII del Ttulo Prelimi-
trarias a los precedentes vinculantes. nar del Cdigo Procesal Constitucional, se rei-
tera como PRECEDENTES VINCULANTES
3. Anlisis de la controversia
las reglas contenidas en los fundamentos 9, 11,
50. Sobre la posibilidad de percibir una doble 12, 14, 16, 17, 18, 24, 26, 27, 31, 34, 37, 40, 42
pensin por una misma enfermedad profesional, y 45, que son las siguientes:
debemos remitirnos al precedente vinculante
a. No existe plazo de prescripcin para solici-
originalmente establecido en la STC 10063-
tar el otorgamiento de una pensin vitalicia
2006-PA, y reconocido como precedente vincu-
conforme al Decreto Ley N 18846, ya que
lante mediante las SSTC 6612-2005-PA y 10087-
el acceso a una pensin forma parte del con-
2005-PA, en cuanto seala que ningn asegu-
tenido constitucionalmente protegido por el
rado que perciba pensin vitalicia conforme al
derecho fundamental a la pensin, que tie-
Decreto Ley N 18846 puede percibir por el mis-
ne, como todo derecho fundamental, el ca-
mo accidente de trabajo o enfermedad profesio-
rcter de imprescriptible.
nal o por el incremento de su incapacidad labo-
ral una pensin de invalidez conforme al Decre- b. No se pierde el derecho a una pensin vitali-
to Ley N 19990 o a la Ley N 26790. cia por laborar como empleado, siempre y
cuando se haya laborado antes como obrero
51. Respecto a los elementos de inters para la
en el mismo centro de trabajo y durante la
resolucin del presente caso, debe sealarse que
vigencia del Decreto Ley N 18846, toda vez
con la Resolucin N 11, de fecha 24 de mayo
que el trabajo desempeado como empleado
de 2005, dictada por la Sala Civil de la Corte
no menoscaba el riesgo al que estuvo expues-
Superior de Justicia de Ica, en el proceso de am-
ta la salud durante el desempeo del trabajo
paro recado en el Exp. N 2004-1846, obrante
como obrero.
en autos como acompaado, se prueba que a la
Oficina de Normalizacin Previsional se le or- c. Los trabajadores empleados que nunca fue-
den que le otorgue al demandante una pen- ron obreros, o si lo fueron pero no en el mis-
sin de invalidez por enfermedad profesional mo centro de trabajo en que se desempean
conforme a la Ley N 26790 y sus normas com- como empleados, se encuentran protegidos
plementarias y conexas. Asimismo, debe des- por la pensin de invalidez del Decreto Ley
tacarse que en el proceso referido la demanda N 19990 que en su inciso d) del artculo
de amparo fue declarada fundada porque con 25 seala que el asegurado tiene derecho a
el informe de evaluacin mdica de fecha 20 una pensin de invalidez cuando se haya
de setiembre de 2003, que tambin ha sido pre- producido por accidente comn o de traba-
sentado en el presente proceso, se prob que el jo, o enfermedad profesional, siempre que
demandante adolece de neumoconiosis (silico- a la fecha de producirse el riesgo haya esta-
sis) con 80% de incapacidad. do aportando, en concordancia con lo pre-
visto por el artculo 29 del Decreto Supremo
52. Por lo tanto, advirtindose que el demandante
N 011-74-TR.
se encuentra percibiendo una pensin de invali-
dez por enfermedad profesional conforme a la d. En los procesos de amparo referidos al otor-
Ley N 26790, no resulta legtimo que pueda gamiento de una pensin vitalicia conforme
percibir una segunda pensin de invalidez por al Decreto Ley N 18846 o pensin de inva-
la misma enfermedad profesional que padece, lidez conforme a la Ley N 26790 la enfer-
razn por la cual la demanda debe ser desesti- medad profesional nicamente podr ser
mada. acreditada con un examen o dictamen m-
dico emitido por una Comisin Mdica
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
Evaluadora de Incapacidades del Ministe-
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
rio de Salud, de EsSalud o de una EPS, con-
cin Poltica del Per
forme lo seala el artculo 26 del Decreto
HA RESUELTO Ley N 19990. Debindose tener presente que
si a partir de la verificacin posterior se com-
1. Declarar INFUNDADA la demanda. probara que el examen o dictamen mdico
CETA 291
LABORAL
de incapacidad o invalidez es falso o contie- arbitraria e injustificada. Es ms, en aque-

ne datos inexactos, sern responsables de ello llos procesos de amparo en los que el deman-
penal y administrativamente, el mdico que dante sea un ex trabajador, los emplazados
emiti el certificado y cada uno de los inte- debern presentar el examen mdico de reti-
grantes de las Comisiones Mdicas de las ro, pues si no lo hacen se presumir que el
entidades referidas, y el propio solicitante. demandante a la fecha de su cese se encon-
traba enfermo y bajo la cobertura de invali-
e. Resulta incompatible que un asegurado con
dez de la emplazada. Asimismo, en los pro-
gran incapacidad perciba pensin vitalicia y
cesos de amparo las emplazadas debern
remuneracin.
adjuntar los contratos de SCTR para deter-
Resulta incompatible que un asegurado con minar la vigencia de la pliza y la cobertura
incapacidad permanente total perciba pende invalidez durante la relacin laboral del
sin vitalicia y remuneracin. demandante.
Resulta compatible que un asegurado con i. En el caso de la neumoconiosis (silicosis),
incapacidad permanente parcial perciba pen- la antracosis y la asbestosis, el nexo o rela-
sin vitalicia y remuneracin. cin de causalidad en el caso de los trabaja-
dores mineros que se laboran en minas sub-
f. Resulta incompatible que un asegurado con terrneas o de tajo abierto, se presume siem-
gran invalidez perciba pensin de invalidez pre y cuando el demandante haya desempe-
y remuneracin. ado las actividades de trabajo de riesgo se-
Resulta incompatible que un asegurado con aladas en el anexo 5 del Decreto Supremo
invalidez permanente total perciba pensin N 009-97-SA, ya que son enfermedades irre-
de invalidez y remuneracin. versibles y degenerativas causadas por la
exposicin a polvos minerales esclergenos.
Resulta compatible que un asegurado con
invalidez permanente parcial perciba pensin j. Para determinar si la hipoacusia es una en-
de invalidez y remuneracin. fermedad de origen ocupacional es necesa-
rio acreditar la relacin de causalidad entre
g. Ningn asegurado que perciba pensin vita- las condiciones de trabajo y la enfermedad,
licia conforme al Decreto Ley N 18846 pue- para lo cual se tendrn en cuenta las funcio-
de percibir por el mismo accidente de traba- nes que desempeaba el demandante en su
jo o enfermedad profesional o por el incremen- puesto de trabajo, el tiempo transcurrido en-
to de su incapacidad laboral una pensin de tre la fecha de cese y la fecha de determina-
invalidez conforme al Decreto Ley N 19990 o cin de la enfermedad, adems de las condi-
a la Ley N 26790. Asimismo, ningn asegu- ciones inherentes al propio lugar de trabajo,
rado que perciba pensin de invalidez con- es decir, que la relacin de causalidad en esta
forme a la Ley N 26790 puede percibir por el enfermedad no se presume sino que se tiene
mismo accidente de trabajo o enfermedad pro- que probar, dado que la hipoacusia se pro-
fesional una pensin de invalidez conforme duce por la exposicin repetida y prolonga-
al Sistema Privado de Pensiones, ya que el da al ruido. Por tanto, los medios probato-
artculo 115 del Decreto Supremo N 004-98- rios que el demandante tiene que aportar al
EF establece que la pensin de invalidez del proceso de amparo para acreditar que la hi-
SPP no comprende la invalidez total o parcial poacusia que padece es una enfermedad pro-
originada por accidentes de trabajo o enfer- fesional, esto es, para probar que existe un
medades profesionales. nexo o relacin de causalidad entre la enfer-
medad y el trabajo que desempeaba, cons-
h. En los procesos de amparo cuya pretensin tituyen requisitos de procedencia.
sea el otorgamiento de una pensin de inva-
lidez conforme a la Ley N 26790, los empla- k. Los montos de pensin mnima establecidos
zados tienen la carga de presentar los exme- por la Cuarta Disposicin Complementaria
nes mdicos de control anual y de retiro, para del Decreto Legislativo N 817 no son apli-
poder demostrar que la denegacin de otor- cables a la pensin vitalicia del Decreto Ley
gamiento no es una decisin manifiestamente N 18846 ni a su sustitutoria, la pensin de
292
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
invalidez de la Ley N 26790, debido a que emitido por una Comisin Mdica Evalua-
ambas prestaciones se encuentran previstas dora o Calificadora de Incapacidades de
para cubrir riesgos y contingencias diferen- EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una
tes y se financian con fuentes distintas e in- EPS, que acredita la existencia de la enfer-
dependientes. medad profesional, dado que el beneficio
deriva justamente del mal que aqueja al de-
l. Cuando en un proceso de amparo se deman-
mandante, y es a partir de dicha fecha que se
de el otorgamiento de una pensin de invali-
debe abonar la pensin vitalicia del Decreto
dez conforme a la Ley N 26790 y al Decreto
Ley N 18846 o pensin de invalidez de la
Supremo N 003-98-SA, y la emplazada pro-
Ley N 26790 y sus normas complementa-
ponga una excepcin de arbitraje o conve-
rias y conexas.
nio arbitral que tenga como fundamento el
artculo 9 del Decreto Supremo N 003-98- o. La cobertura supletoria de la ONP establecida
SA, el Juez deber desestimar bajo responsa- en el artculo 88 del Decreto Supremo N 009-
bilidad la excepcin referida, debido a que la 97-SA tambin comprende a los riesgos por
pretensin de otorgamiento de una pensin de invalidez temporal e invalidez parcial per-
invalidez forma parte del contenido constitu- manente, si la entidad empleadora se encuen-
cionalmente protegido por el derecho a la pen- tra inscrita en el Registro de Entidades Em-
sin, el cual tiene el carcter de indisponible, pleadoras que desarrollan actividades de
y porque la pensin de invalidez del SCTR riesgo. En estos casos, la ONP ha de repetir
tiene por finalidad tutelar el derecho a la sa- contra la entidad empleadora por el valor
lud del asegurado que se ha visto afectado por actualizado de las prestaciones.
un accidente de trabajo o una enfermedad pro-
fesional, el cual tiene tambin el carcter de p. Los jueces al calificar las demandas de am-
paro cuya pretensin sea el otorgamiento de
indisponible para las partes.
una pensin vitalicia conforme al Decreto
m. En el momento de la instalacin del rgano Ley N 18846, o de una pensin de invalidez
arbitral el rbitro o rbitros debern dejar conforme a la Ley N 26790 y al Decreto
constancia que informaron: Supremo N 003-98-SA, que an no hayan
sido admitidas a trmite, debern declarar-
1. Las ventajas que brinda el arbitraje del las inadmisibles, concedindole al deman-
Centro de Conciliacin y Arbitraje de la dante un plazo mximo de 60 das hbiles
Superintendencia de Entidades Prestado- para que presente, en calidad de pericia, el
ras de Salud. dictamen o certificado mdico emitido por
2. Que para la resolucin de su controversia se las Comisiones Mdicas Evaluadoras o Ca-
aplicar la jurisprudencia y los precedentes lificadoras de Incapacidades de EsSalud, o
vinculantes establecidos por el Tribunal del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo
Constitucional. apercibimiento de archivarse el expediente.
3. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefie- En todos los procesos de amparo que se en-
re, puede renunciar al arbitraje y preferir su cuentren en trmite, y cuya pretensin sea el
juez natural, que es el Poder Judicial. otorgamiento de una pensin vitalicia con-
forme al Decreto Ley N 18846 o de una pen-
4. Que contra el laudo arbitral cabe el recurso sin de invalidez conforme a la Ley N 26790
que prev la Ley General de Arbitraje. y al Decreto Supremo N 003-98-SA, los jue-
ces debern requerirle al demandante para
El arbitraje voluntario ser inconstitucional que presente en el plazo mximo de 60 das
si es iniciado por la Aseguradora Privada o hbiles, como pericia, el dictamen o certifi-
por la Oficina de Normalizacin Previsional cado mdico emitido por una Comisin M-
y el asegurado o beneficiario no desea so- dica Evaluadora o Calificadora de Incapaci-
meterse a l. dades de EsSalud, o del Ministerio de Salud
n. La fecha en que se genera el derecho, es de- o de una EPS, siempre y cuando el demandan-
cir, la contingencia debe establecerse desde te para acreditar la enfermedad profesional haya
la fecha del dictamen o certificado mdico adjuntado a su demanda o presentado durante
CETA 293
LABORAL
el proceso un examen o certificado mdico invalidez permanente total, o de invalidez

expedido por una entidad pblica, y no exis- permanente parcial a gran invalidez, o de
ta contradiccin entre los documentos pre- invalidez permanente total a gran invalidez.
sentados.
c. En los procesos de amparo en que se haya
En todos los procesos de amparo que se en- solicitado al demandante como pericia el dic-
cuentren en trmite en los que el demandan- tamen o certificado mdico emitido por una
te haya presentado un certificado o examen Comisin Mdica Evaluadora o Calificado-
mdico emitido por un organismo privado o ra de Incapacidades y este no haya sido pre-
mdico particular para probar que padece de sentado dentro del plazo de 60 das hbiles,
una enfermedad profesional, los jueces no contados a partir de la fecha de recepcin del
han de solicitarle la pericia referida, sino requerimiento, la demanda ser declarada
declarar improcedente la demanda, pues los improcedente.
certificados o exmenes mdicos referidos
no tienen eficacia probatoria dentro del pro- d. Los jueces al calificar las demandas de am-
ceso constitucional de amparo para acredi- paro interpuestas a partir del 19 de enero de
tar que el demandante padece de una enfer- 2008, cuya pretensin sea el otorgamiento
medad profesional. de una pensin vitalicia conforme al Decre-
to Ley N 18846, o de una pensin de invali-
3. Conforme al artculo VII del Ttulo Prelimi- dez conforme a la Ley N 26790 y al Decreto
nar del Cdigo Procesal Constitucional, se esta- Supremo N 003-98-SA, la declararn impro-
blecen como nuevos PRECEDENTES VINCU- cedente si advierten que el demandante no
LANTES las reglas contenidas en los fundamen- ha adjuntado a su demanda el dictamen o
tos 21, 29, 46, 48 y 49, que son las siguientes: certificado mdico emitido por las Comisio-
a. La percepcin del subsidio de incapacidad nes Mdicas Evaluadoras o Calificadoras de
temporal otorgado por EsSalud, no ser exi- Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio
gible como condicin previa al otorgamiento de Salud o de las EPS.
de la pensin de invalidez del SCTR, cuando e. A la ONP y a las compaas de seguros que
el vnculo laboral del asegurado haya conclui- no apliquen los precedentes vinculantes se
do, se determine que padece de una enferme- les impondr las medidas coercitivas previs-
dad profesional irreversible, y que esta, ha te- tas en el artculo 22 del CPConst. Asimis-
nido su origen en la actividad de riesgo que mo, a los demandantes que interpongan de-
desarrollaba. En el caso de accidentes de tra- mandas de amparo manifiestamente infun-
bajo, se aplicar la misma regla cuando las dadas por ser contrarias a los precedente
secuelas del accidente producido durante la vinculantes referidos, se les impondr el pago
relacin laboral, se presenten luego del cese. de los costos y costas del proceso por su ac-
b. Procede el reajuste del monto de la pensin tuacin temeraria. Por otro lado, a los abo-
vitalicia del Decreto Ley N 18846 cuando gados se les impondr el pago de una multa,
se incremente el grado de incapacidad, de cuando en autos quede demostrado que te-
incapacidad permanente parcial a incapaci- nan conocimiento de que patrocinan proce-
dad permanente total, o de incapacidad per- sos cuyas pretensiones son contrarias a los
manente parcial a gran incapacidad, o de in- precedentes vinculantes.
capacidad permanente total a gran incapa- Publquese y notifquese.
cidad. Asimismo, procede el reajuste del
monto de la pensin de invalidez de la Ley SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LAN-
N 26790 cuando se incremente el grado de DA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
invalidez, de invalidez permanente parcial a HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
294
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
El Decreto Supremo N 003-98-SA aprob las normas tcnicas del Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo (en adelante, SCTR). Conforme a su Captulo VII (disposiciones tran-
sitorias) en tanto el Instituto Nacional de Rehabilitacin y el Centro de Conciliacin y Arbi-
traje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud no asuman las funciones que
por dicha norma le encomienda, las discrepancias entre los asegurados o beneficiarios y las
aseguradoras, as como los dems conflictos que se susciten entre los asegurados y EsSalud,
las EPS o la ONP, sern resueltas por el procedimiento de arbitraje comn, conforme a la
legislacin sobre la materia.
El fundamento 37.b de la STC Exp. N 1417-2005-PA seala que forma parte del contenido
esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones
legales que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a la pensin. En tal
sentido, es objeto de proteccin en la va de amparo los supuestos en los que, presentada la
contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensin de jubilacin o
cesanta, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y
determinados aos de aportacin), o de una pensin de invalidez, presentados los supuestos
previstos en la ley que determinan su procedencia.
La Ley N 26790 es la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud.
El Decreto Ley N 18846 regulaba el antiguo seguro por accidentes de trabajo de los obreros,
norma derogada por la Ley N 26790, norma en la que se regula el SCTR.
La STC Exp. N 10063-2006-PA/TC fue publicada en Gaceta Constitucional N 1, p. 345.

La STC Exp. N 06612-2005-PA/TC se public en Gaceta Constitucional N 3, p. 259 (no se
public la STC Exp. 10087-2005-PA/TC por establecer los mismos criterios). Finalmente,
La STC Exp. N 00061-2008-PA/TC se public en Gaceta Constitucional N 5, p. 232.
Constitucin Poltica del Estado

Artculo 201.- El Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin. Es
autnomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco aos.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser
vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma
inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas. Les alcanzan las mismas in-
compatibilidades. No hay reeleccin inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la Repblica con
el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros. No pueden ser elegi-
dos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han dejado el cargo
con un ao de anticipacin.

Artculo VII.- Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisan-
do el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndo-
se del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
Segn el propio texto de la STC Exp. N 10063-2006-PA/TC sus reglas eran ya vinculantes
para los jueces que conocan de procesos de amparo, para los que resultaren competentes
CETA 295
LABORAL
para conocer demandas contencioso-administrativas, para los poderes y organismos pbli-

cos, y para las empresas que brindaran las coberturas del SCTR. Lo que se estara diciendo en
este punto de la sentencia es que con las STC Exp. Ns 6612-2005-PA/TC y 10087-2005-PA/
TC las reglas de la STC Exp. N 10063-2006-PA/TC fueron consideradas vinculantes de
modo general, para toda la comunidad y no solo para los agentes mencionados, en aplicacin
del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
COMENTARIO
En la presente sentencia vinculante, el Tribunal Constitucional reitera (repite) los diversos pre-
cedentes vinculantes que ha emitido a la fecha en materia pensionaria en aplicacin del artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, presumiblemente con una finali-
dad informativa o didctica (esta sentencia se convierte en una suerte de texto nico ordenado
de precedentes vinculantes constitucionales pensionarios). En cualquier caso, parece innecesa-
rio repetir en una sentencia criterios vinculantes establecidos en otros fallos, muchos de los
cuales no tienen relevancia alguna respecto del caso resuelto.
Otro tema problemtico es que aun cuando la presente herencia contiene una simple reitera-
cin de precedentes vinculantes existentes o anteriores, en uno de esas reiteraciones se hace
un pequeo agregado que no constaba originalmente. Es el caso del precedente sobre el trmite
del arbitraje voluntario regulado en el artculo 25 del Decreto Supremo N 003-98-SA, agregn-
dose que, adems de la aseguradora privada, dicho arbitraje voluntario ser inconstitucional si
es iniciado tambin por la Oficina de Normalizacin Previsional. Nos parece, en todo caso, que
el tribunal debi precisar que se estaba haciendo este agregado por ser lo correcto, al no ser un
agregado irrelevante sino una aclaracin necesaria. No debi decirse que se trat de una mera
reiteracin del precedente.
Pero lo que ms interesa, a efectos del presente comentario, son los nuevos precedentes incorpo-
rados por el Tribunal Constitucional. El primero de ellos es una precisin clara y atendible: para
el otorgamiento de la pensin de invalidez del SCTR no es exigible la percepcin previa del
subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud en caso el vnculo laboral del asegura-
do haya concluido (y se determine que este padece una enfermedad profesional irreversible
originada en la actividad laboral desarrollada) o en caso de accidentes de trabajo (si las secue-
las del accidente producido durante la relacin laboral se presentan luego del cese). Evidente-
mente, como el subsidio por incapacidad temporal no es un derecho de los trabajadores cesados,
no puede exigrsele a estos que acrediten su percepcin.
Como segundo criterio, se establece que procede el reajuste del monto de la pensin vitalicia del
Decreto Ley N 18846 cuando se incremente el grado de incapacidad, y del monto de la pensin
de invalidez de la Ley N 26790, cuando se incremente el grado de invalidez. Esto nos parece
justificado en tanto una enfermedad profesional puede agravarse con el tiempo, aumentando el
grado de incapacidad o invalidez sufrido, por lo cual se justifica el reajuste pensionario en tales
casos.
Los siguientes precedentes vinculantes fijados estn imbricados: en el primero se seala que
para los procesos de amparo iniciados antes del 19 de enero del 2008 (fecha de publicacin de
las sentencias vinculantes de los Exp. Ns 6612-2005-PA/TC y 10087-2005-PA/TC) cuya preten-
sin sea la obtencin de pensiones vitalicia o de invalidez conforme al Decreto Ley N 18846 y a
la Ley N 26790 respectivamente, la demanda ser declarada improcedente si el demandante no
presenta el dictamen o certificado mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora o Ca-
lificadora de Incapacidades, solicitado por el juez en calidad de pericia, dentro del plazo de
296
VINCULANTE AD
COMENTADA
ADA
sesenta das hbiles, contados a partir de la fecha de recepcin del requerimiento. En el segun-
do, se deja sentado que a partir del 19 de enero de 2008 se declararn de plano improcedentes
las demandas referidas de advertirse que no se han adjuntado a la demanda, al dictamen o al
certificado mdico antes mencionados. Ambos criterios reafirman la posicin del Tribunal Cons-
titucional de que estos documentos son el nico medio atendible a nivel constitucional para
considerar acreditada la incapacidad profesional o laboral, por lo cual no tiene sentido conti-
nuar con el proceso de amparo si es que adjuntaron a la demanda o se presentaron en el plazo
sealado por el Tribunal, segn el caso. Es de notar que la diferencia de tratamiento observada
es porque recin con las STC Exp. Ns 6612-2005-PA/TC y 10087-2005-PA/TC adquiri carc-
ter vinculante general el criterio probatorio mencionado. Las nuevas reglas fijadas nos parecen
adecuadas en la medida en que a nivel constitucional el manejo probatorio es limitado y, por lo
tanto, de no constarse con el dictamen o certificado mdico de ley no hay razn para llevar
adelante el proceso de amparo.
Por ltimo, se fijan tambin precedentes vinculantes de corte sancionatorio ante el incumpli-
miento de las reglas establecidas por el Tribunal Constitucional. Se dice as que: a) se impon-
drn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional
(multas fijas o acumulativas y/o disponer la destitucin del agente responsable) a la ONP y
compaas de seguros que no apliquen los precedentes vinculantes, reiterados y nuevos, de la
presente sentencia; b) se les impondr el pago de los costos y costas del proceso por actuacin
temeraria a quienes interpongan demandas de amparo manifiestamente infundadas por ser con-
trarias a los precedentes vinculantes referidos; y, c) se les impondr el pago de una multa a los
abogados que tengan conocimiento de que patrocinan procesos cuyas pretensiones son contra-
rias a los precedentes vinculantes. Estas reglas apuntan a reforzar la obligatoriedad de los pre-
cedentes constitucionales en temas pensionarios, especificndose las sanciones concretas apli-
cables en cada caso, en clara forma de reglamentacin normativa.
BARDALES, Antonio y AGUILAR, Dany. Los criterios vinculantes de proteccin ante los
accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. A propsito de la Sentencia del Tribu-
nal Constitucional N 10063-2006-PA/TC. En: Actualidad Jurdica. N 170, Gaceta Jurdi-
ca, Lima, enero, 2008, p. 273 y ss.
GARCA CALDERN MOREYRA, Gonzalo. Proceden acciones de amparo frente a con-
venios arbitrales pactados, tratndose de derechos indisponibles, sin necesidad de agotar el
procedimiento arbitral. En: Gaceta Constitucional. N 3, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de
2008.
CONTADORES & EMPRESAS. Aspectos relevantes sobre la contratacin del Seguro Com-
plementario de Trabajo de Riesgo (SCTR). Parte I: prestaciones mdicas. En: Contadores &
Empresas, N47, Gaceta Jurdica S.A., Lima, 1 quincena de octubre del 2006.
MARGARY BRIGNOLE, Carlos Eduardo. Seguro complementario de Trabajo de Riesgo:
un aporte al agua. En: Legal Express, N50, Gaceta Jurdica S.A., Lima, febrero, 2005.
CETA 297
LABORAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Alcances constitucionales de
la provisionalidad en la
carrera fiscal o judicial
STC Exp. N 02018-2007-AA/TC

Caso: Plcido Antenor Crdova Daz
La suplencia no genera ms derechos que los inherentes al cargo que pro-

visionalmente ejerce quien no tiene titularidad. Siendo ello as no puede
pretenderse, en sede constitucional, la proteccin de derechos que no co-
SUMILLA rresponden a quien no ha sido nombrado conforme a lo establecido en los
artculos 150 y 154 de la Constitucin, sino que ejerce una funcin interi-
na y de carcter transitorio, razn por la cual, en estos casos, no existe una
afectacin del derecho al trabajo.
EXP. N 02018-2007-AA/TC-LIMA de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de

PLCIDO ANTENOR CRDOVA DAZ Justicia de Lima, de fojas 104, su fecha 7 de agos-
to de 2006, que declara infundada la demanda
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- de autos.
CIONAL
ANTECEDENTES
En Lima, a los 28 das del mes de noviembre de
2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio- Con fecha 14 de junio de 2005 el recurrente in-
nal, integrada por los magistrados Mesa Ram- terpone demanda de amparo contra la Fiscal de
rez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la la Nacin y el Procurador Pblico a cargo de los
siguiente sentencia asuntos judiciales del Ministerio Pblico solici-
tando que se declare inaplicables los efectos del
ASUNTO artculo 3 de la Ley N 27362 y la Resolucin
Recurso extraordinario interpuesto por don Pl- del Consejo Transitorio del Ministerio Pblico
cido Antenor Crdova Daz contra la sentencia N 253-2001-CT-MP, de fecha 27 de abril de
298
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
2001, en virtud del cual fue cesado del cargo de Ministerio Pblico N 253-2001-CT-MP, de fe-
Fiscal Adjunto Provincial de la Cuadragsima cha 27 de abril de 2001; y en consecuencia se lo
Quinta Fiscala Provincial en lo Penal de Lima, reponga en el cargo de Fiscal Adjunto Provin-
sin mediar causa alguna que la justifique, y que cial de la Cuadragsima Quinta Fiscala Provin-
en consecuencia se le reponga en el cargo que cial en lo Penal de Lima, con el reconocimiento
vena desempeando. Asimismo se le reconoz- de los aos de servicios por todo el tiempo no
ca los aos de servicios por todo el tiempo no laborado.
laborado. Agrega que interpuso recurso de revi-
sin contra la Resolucin del Consejo Transito- Anlisis de la controversia
rio y hasta la fecha de la interposicin de la pre- 2. Mediante Resolucin del Consejo Transito-
sente demanda se encuentra pendiente de resol- rio del Ministerio Pblico N 253-2001-CT-MP,
ver, aducindose que no se cuenta con el nme- de fecha 27 de abril de 2001, obrante a fojas 8, se
ro suficiente de fiscales supremos titulares para decidi por necesidad de servicio y dada su con-
hacer el qurum. dicin de fiscal provisional, dar por concluida la
La emplazada propone la excepcin de prescrip- designacin del demandante como Fiscal Adjun-
cin y contesta la demanda manifestando que el to Provincial de la Cuadragsima Quinta Fiscala
demandante tena la calidad de fiscal provisio- Provincial en lo Penal de Lima, en uso de las atri-
nal y como tal poda concluir en cualquier mo- buciones conferidas por la Ley N 27367.
mento, dada la condicin de temporalidad. Agre- 3. Sobre el particular es menester sealar que
ga que el recurso de revisin fue resuelto me- los artculos 27 al 29 del Decreto Legislativo
diante la Resolucin N 039-2005-MP-FN-JSF, N 052, Ley Orgnica del Ministerio Pblico,
de fecha 20 de junio de 2005, en que se seala admiten la existencia de fiscales provisionales
que la conclusin de su nombramiento se deb como es el caso del actor a efectos de cubrir las
a la condicin de provisionalidad que ostenta- vacantes que se produzcan en dicha entidad. As
ba, por lo que no se ha vulnerado derecho cons- tambin el artculo 5 de la Ley N 27362, que
titucional alguno, pues las resoluciones fueron deja sin efecto la homologacin de los magis-
expedidas en el marco legal existente y en el ejer- trados titulares y provisionales del Poder Judi-
cicio de las facultades otorgadas por ley. cial y del Ministerio Pblico, precisa que los
El Decimotercer Juzgado especializado en lo magistrados provisionales solo pueden ejercer
Civil de Lima, con fecha 31 de agosto de 2005, labores jurisdiccionales mientras dure la inte-
declara infundada la demanda por considerar que rinidad.
la existencia de magistrados provisionales se 4. Consecuentemente este Tribunal entiende que
justifica para cubrir las plazas vacantes que se la suplencia y la provisionalidad constituye una
generen, pero no otorga ms derechos que los situacin que no genera ms derechos que los
inherentes al cargo que provisionalmente ejerce inherentes al cargo que provisionalmente ejer-
quien no es titular, por lo que no tiene el mismo ce quien no tiene titularidad. Siendo ello as no
tratamiento de quienes asumen el cargo confor- puede pretenderse, en sede constitucional, la pro-
me a los artculos 150 y 154 de la Constitucin, teccin de derechos que no corresponden a quien
por lo que no se ha vulnerado derecho constitu- no ha sido nombrado conforme a lo establecido
cional alguno. en los artculos 150 y 154 de la Constitucin,
La recurrida confirma la apelada por estimar que sino que ejerce, de manera interina, una funcin
la resolucin impugnada fue dictada con arreglo de carcter transitorio, razn por la cual la ale-
a las atribuciones de dicho rgano y por tanto no gacin referida a la afectacin del derecho al tra-
se ha incurrido en infraccin alguna de los dere- bajo carece de sustento.
chos constitucionales.
5. En consecuencia el cese dispuesto por la
FUNDAMENTOS Resolucin del Consejo Transitorio del Minis-
terio Pblico N 253-2001-CT-MP no afecta los
Delimitacin del petitorio derechos que invoca, dado que la autoridad ad-
1. El demandante pretende que se declare inapli- ministrativa competente ha actuado en el ejerci-
cable la Resolucin del Consejo Transitorio del cio regular de las atribuciones que el artculo 64
CETA 299
LABORAL
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico otorga HA RESUELTO

a la Fiscal de la Nacin. Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Publquese y Notifquese.
Constitucional, con la autoridad que le confiere SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; CALLE
la Constitucin Poltica del Per, HAYEN
NOTAS DE ORIENTACIN
Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo N 052

Artculo 27.- Si la licencia se concediere o prorrogare por ms de sesenta (60) das, as como
en el caso de suspensin en el cargo a que se refiere el artculo 100 de la Constitucin, el
fiscal de la Nacin ser reemplazado por quien le sigue en el turno. Tratndose de un fiscal
supremo el fiscal de la Nacin llamar a servir el cargo al fiscal superior que rena los requi-
sitos para acceder a la Fiscala Suprema, el que ser llamado atendiendo su especialidad, hoja
de servicios, produccin fiscal, grados acadmicos, estudios en la Academia de la Magistra-
tura y de perfeccionamiento, antigedad y otros mritos de carcter jurdico.
Si el cargo para cubrir fuere el de fiscal superior, ser llamado el fiscal provincial que rena
los requisitos para acceder a la Fiscala Superior y con atencin a los criterios sealados en el
prrafo anterior. Y si se tratare de reemplazar a un fiscal provincial se llamar a servir el
cargo, provisionalmente, al adjunto respectivo.
Artculo 28.- En los casos en que, a juicio del fiscal de la Nacin, debidamente fundados,
fuere necesario reemplazar a un fiscal que est reemplazando provisionalmente a otro de
mayor jerarqua, har los llamamientos sucesivos que correspondan, observando las normas
del artculo precedente.
Artculo 29.- Los fiscales supremos, superiores y provinciales que sean designados en la
condicin de provisionales en cualquiera de los rganos del Ministerio Pblico previstos en
el artculo 36, tienen los mismos deberes, derechos, atribuciones, prerrogativas, prohibicio-
nes e incompatibilidades, que los fiscales titulares en sus respectivas categoras mientras
dure la provisionalidad, tanto como titular de la accin penal pblica como en la marcha
institucional y administrativa.
Ley que deja sin efecto la homologacin de los magistrados titulares y provisionales del
Poder Judicial y del Ministerio Pblico, Ley N 27362
Artculo 5.- Delimitacin del mbito funcional de los magistrados provisionales
Los magistrados provisionales solo pueden ejercer labores jurisdiccionales mientras dure la
interinidad. Estn impedidos de asumir funcin administrativa o de representacin alguna.
COMENTARIO
Segn la doctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional1, la incorporacin de magis-

trados est orientada a la satisfaccin del derecho a la tutela jurisdiccional (desde el punto de
vista subjetivo) y la potestad de administrar justicia (desde el punto de vista objetivo). Estos fines
constitucionales no podran ser cumplidos o realizados si no se incrementara el nmero de ma-
gistrados. Surgiendo en este punto, la provisionalidad como un medio para la optimizacin del
derecho a la tutela jurisdiccional y de la potestad de administrar justicia.
1 STC Exp. N 045-2004-PI/TC, f.j. 49.
300
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Sobre el particular, en el seno de la jurisprudencia constitucional existe la tendencia, de conside-

rar que la suplencia o provisionalidad, como tal, constituye una situacin fctica que no genera
ms derechos que los inherentes al cargo que provisionalmente se ejerce, de modo que el
funcionario provisional no ostenta titularidad alguna. En ese sentido, el Tribunal ha establecido
que no puede pretenderse la proteccin de derechos que no corresponden a quien no ha sido
nombrado conforme con lo establecido en los artculos 150 y 154 de la Constitucin, y ha ejer-
cido el cargo de manera interina, es decir una funcin de carcter transitorio, lo que supone que
la afectacin del derecho al trabajo, en estos caso, no se ha configurado.
Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional2, tambin, ha sealado que el cese de los fiscales
provisionales, no solo puede fundarse en las razones detalladas en el artculo 4 de la Ley N 27367, es
decir, en el caso que no cumplan con los requisitos establecidos por la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico. Sino tambin, y sobre todo, cuando, por disposicin de la autoridad administrativa com-
petente, ello sea necesario; lo cual seala el TC no afecta ningn derecho fundamental, porque
la actuacin de la Comisin Ejecutiva del Ministerio Pblico, en estos casos, est acorde con sus
funciones, confirmndose, de este modo, que la provisionalidad genera una situacin jurdica en la
cual los magistrados y fiscales carecen de la ms absoluta proteccin contra la destitucin, y
pueden ser removidos cuando las autoridades competentes lo consideren oportuno.
Es ms, el Tribunal ha sealado en otra oportunidad, que no se puede pretender que mediante un
proceso constitucional se cuestionen las referencias bajo las cuales el titular del Poder Judicial [o del
Ministerio Pblico], en ejercicio de sus atribuciones, deja sin efecto la designacin de magistrados [o
fiscales], toda vez que el ejercicio de dicha atribucin se basa en criterios subjetivos y objetivos de
diversa ndole que no corresponden ser analizados dentro de un proceso de naturaleza residual, tanto
ms cuanto el magistrado [o fiscal] en condicin de suplente o provisional cumple una funcin inte-
rina y de carcter transitorio, que no genera ms derechos que los que su desempeo temporal le
otorga. Por lo cual, agrega el Tribunal que el hecho que el titular haya dejado sin efecto la desig-
nacin del recurrente motivando en forma genrica y no especfica las razones de su decisin, no
afecta los derechos constitucionales al honor y la buena reputacin, al debido proceso, de defensa, a
la igualdad, a la no discriminacin y de derecho a la realizacin personal basada en el trabajo3. Lo
cual implica que incluso la remocin del magistrado provisional puede se motivada en forma genri-
ca, y que la misma no afecta el contenido esencial de algn derecho constitucional que suponga una
rpida tutela por el juez constitucional.
En ese sentido, como se puede apreciar, al igual de lo que ocurre en cualquier otra relacin
jurdica entre el Estado y sus servidores que implica la instauracin de un vnculo laboral para
la prestacin de servicios pblicos, donde se exigen para el ingreso a la Administracin Pblica
que se efecte un concurso pblico convocado por la autoridad competente. A nivel constitucio-
nal, se ha sealado de forma expresa que solo los magistrados y fiscales tendrn la titularidad
del puesto de trabajo, cuando hayan sido nombrados por el Consejo Nacional de la Magistratu-
ra mediante un concurso pblico de mritos y evaluacin previa. De aqu se denota que la pro-
visionalidad no da ms derechos y obligaciones que sean propias de la funcin jurisdiccional
mientras dure la interinidad, como bien lo anota el artculo 4 de la Ley N 27362, que les restrin-
ge el ejercicio de funcin administrativa o de representacin alguna. Esto tiene mucho sentido, si
tenemos en cuenta que la provisionalidad es un medio para la optimizacin del derecho a la
tutela jurisdiccional y de la potestad de administrar justicia, cuando es necesario un incremento
transitorio de la cantidad de magistrados y fiscales para atender la demanda judicial de tutela.
2 STC Exp. N 2352-2002-AA/TC, f.j. 2.

3 STC Exp. N 7369-2005-PA/TC, ff.jj. 4 y 5.
CETA 301
LABORAL
La medida cautelar de abstencin en

el ejercicio del cargo y la afectacin
de la presuncin de inocencia

Caso: Vctor Castillo Ziga
La permanencia de una medida cautelar de abstencin en el ejercicio del

cargo durante un plazo irrazonable constituye una vulneracin del derecho
SUMILLA a la presuncin de inocencia (inc. 24, lit. e, art. 2 de la Constitucin), dado
que ocasiona que el servidor pblico se encuentre separado de su cargo
durante un tiempo prolongado sin que se emita un fallo definitivo en el que
se demuestre su culpabilidad o responsabilidad.
EXP. N 02589-2007-PA/TC-CAETE ANTECEDENTES

VCTOR CASTILLO ZIGA El recurrente con fecha 19 de mayo de 2006
interpone demanda de amparo contra el Jefe de
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- la Oficina de Control de la Magistratura del
CIONAL Poder Judicial (en adelante, OCMA), a fin de
En Lima, a los 10 das del mes de octubre de que se declare inaplicable la medida cautelar de
2008, reunido el Tribunal Constitucional en se- abstencin en el ejercicio de cualquier cargo
sin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia en el Poder Judicial, hasta que la situacin dis-
de los magistrados Mesa Ramrez, Presidente; ciplinaria sea resuelta definitivamente conteni-
Vergara Gotelli, Vicepresidente; Landa Arroyo, da en el punto quinto de la Resolucin Adminis-
Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y l- trativa N 35, del 15 de febrero de 2006, recada
varez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia en la Investigacin Odicma N 215-2005-CA-
ETE. Denuncia la violacin de sus derechos
ASUNTO constitucionales al trabajo y al debido proceso.
Recurso de agravio constitucional interpuesto Manifiesta que la Oficina Distrital de Control
por don Vctor Castillo Ziga contra la resolu- de la Magistratura (en adelante, Odicma) de
cin de la Sala Civil de la Corte Superior de Jus- Caete le instaur un proceso de investigacin
ticia de Caete, de fojas 267, su fecha 27 de fe- por supuestamente haber incurrido en inconduc-
brero de 2007, que declara improcedente la de- ta funcional en el desempeo del cargo de Tc-
manda de autos. nico Judicial en el Juzgado de Paz Letrado de
302
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Ayaviri-Yauyos, por hechos acontecidos en el ao trabajo, ya que la facultad de la OCMA de im-

2000, la que al ser elevada a la Jefatura Supre- poner tal medida colisiona con el mencionado
ma de la Oficina de Control Interno del Poder derecho, siendo que el juez, dentro de la escala
Judicial concluy con la expedicin de la cues- de bienes jurdicos o valores, debe preferir al tra-
tionada resolucin, mediante la que se propone bajo frente a cualquier medida provisional que
aplicarle la sancin de destitucin, y cuyo punto atente contra tal derecho. Por otro lado, la de-
quinto dispone la medida cautelar de abstencin clara infundada en cuanto a la invocada afecta-
en el ejercicio de cualquier cargo del Poder Ju- cin del derecho al debido proceso.
dicial hasta que su situacin disciplinaria sea
La recurrida, revocando la apelada, declara im-
resuelta definitivamente. Agrega que dicha me-
dida le fue notificada el 9 de marzo de 2006 y procedente la demanda por considerar que el
ejecutada el da 14 del mismo mes y ao, sus- tema en cuestin deriva de una relacin laboral,
pendindolo del cargo de Tcnico Judicial que el cual por su naturaleza debe ser discutido en la
va contencioso-administrativa, conforme al pro-
vena desempeando en el Tercer Juzgado Pe-
nal de Caete, sin goce de remuneracin. Alega nunciamiento del Tribunal Constitucional reca-
que la medida disciplinaria de abstencin impli- do en la STC N 0206-2005-PA/TC, configurn-
ca una ejecucin anticipada de una propuesta de dose la causal de improcedencia contenida en el
inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Cons-
sancin que lo perjudica al privrsele de perci-
bir remuneraciones que constituyen el sustento titucional.
de su hogar y, adems, que el proceso se instau- FUNDAMENTOS
r en mrito a una queja incoada luego de 3 aos
de producidos los hechos, habiendo caducado Delimitacin del petitorio
con exceso el derecho del supuestamente perju- 1. El petitorio de la demanda consiste en que se
dicado de interponer la queja, operando tambin declare inaplicable al recurrente la medida cau-
la prescripcin, la cual se computa desde el 21 telar de abstencin en el ejercicio de cualquier
de mayo de 2004. cargo en el Poder Judicial, hasta que la situa-
El Procurador Pblico encargado de los asuntos cin disciplinaria sea resuelta definitivamente
judiciales del Poder Judicial contesta la deman- contenida en el punto quinto de la Resolucin
da solicitando que sea declarada improcedente, Administrativa N 35, del 15 de febrero de 2006,
y alega que existen otras vas procedimentales expedida por la OCMA y recada en la Investi-
especficas igualmente satisfactorias para la pro- gacin Odicma N 215-05-CAETE.
teccin de los derechos invocados por el actor, Consideraciones previas
quien debi acudir a la va contencioso-admi-
nistrativa ya que la va constitucional carece de 2. Este Tribunal no comparte los fundamentos
etapa probatoria. de la instancia precedente, que considera impro-
cedente la demanda de amparo porque existe otra
Por su parte el Jefe de la Oficina de Control de va idnea igualmente satisfactoria para la pro-
la Magistratura contesta la demanda solicitando teccin de los derechos invocados, conforme al
que sea declarada improcedente o infundada, y precedente establecido en la STC N 0206-2005-
propone las excepciones de incompetencia y de PA/TC.
falta de agotamiento de la va administrativa.
Alega que la demanda debe ser tramitada en la 3. En efecto el Tribunal Constitucional estima
va contencioso-administrativa y que la medida que en el caso de autos no resulta aplicable el
cautelar fue dictada en cumplimiento de sus fun- precedente establecido en la STC N 0206-2005-
PA/TC, toda vez que en la medida que lo que
ciones, no existiendo el animus de agraviar al
aqu se cuestiona es una medida cautelar de abs-
auxiliar jurisdiccional.
tencin en el ejercicio del cargo sin goce de re-
El Juzgado Mixto de Caete, con fecha 19 de muneraciones lo cual, a criterio de este Cole-
octubre de 2006, desestima las excepciones pro- giado constituye un supuesto de proteccin ur-
puestas y declara fundada en parte la demanda gente pues el recurrente carece del sustento eco-
por estimar que la medida cautelar de abstencin nmico necesario para atender sus necesidades
en el cargo vulnera el derecho constitucional al y las de quienes dependen de l el proceso de
CETA 303
LABORAL
amparo, por su naturaleza sumarsima y carente negativas en la estabilidad econmica del deman-
de etapa probatoria, constituye la va satisfacto- dante, as como en la subsistencia alimentaria
ria e idnea para dilucidar la controversia y, de de su familia.
ser el caso, restablecer el ejercicio del derecho
constitucional cuya vulneracin se denuncia, y 8. Debe sealarse, adems, que la permanencia
de una medida cautelar de abstencin en el ejer-
no el proceso judicial ordinario de que se trate.
cicio del cargo durante un plazo irrazonable cons-
4. Por lo dems la realidad de los hechos tam- tituye una vulneracin del derecho a la presun-
bin acreditan que la va del amparo resulta ser cin de inocencia (inciso 24, literal e), del artcu-
la idnea, pues a la fecha de vista ante este Co- lo 2 de la Constitucin), dado que ocasiona que
legiado (1 de octubre de 2007) ya ha transcurri- el servidor pblico se encuentre separado de su
do aproximadamente ao y medio desde que la cargo durante un tiempo prolongado sin que se
cuestionada medida cautelar de abstencin sin emita un fallo definitivo en el que se demuestre
goce de remuneraciones fue impuesta. su culpabilidad o responsabilidad.
Anlisis de la controversia: el derecho a un 9. As ya ha sido establecido por el Tribunal Cons-
proceso sin dilaciones indebidas titucional en el fundamento 24 de la STC N 3778-
2004-AA/TC, publicada el 17 de noviembre de
5. El derecho constitucional al debido proceso
2005, en la cual determin que () en lo sucesi-
est tipificado en la Constitucin Poltica de
vo, las medidas cautelares de abstencin en el ejer-
1993 en el inciso 3) del artculo 139. Dicha dis-
cicio del cargo no pueden extenderse durante pla-
posicin constitucional es aplicable a todo pro-
zos irrazonables que puedan producir un perjui-
ceso en general, por lo que constituye tambin
cio econmico irreparable en el trabajador.
un principio y un derecho del proceso admi-
nistrativo disciplinario. Por su parte el derecho 10. Este Tribunal considera pertinente estable-
a ser juzgado sin dilaciones indebidas forma cer que no se est pronunciando sobre el fondo
parte del derecho al debido proceso, reconoci- del proceso disciplinario llevado a cabo por la
do por el Pacto Internacional de Derechos Ci- OCMA, es decir, sobre la responsabilidad o no
viles y Polticos (inciso 3, literal c del artculo del recurrente en el proceso administrativo, sino
14) y por la Convencin Americana de Dere- que lo hace nica y exclusivamente sobre la
chos Humanos, la cual prescribe en el inciso 1) medida cautelar impuesta, la cual se mantuvo
del artculo 8 que Toda persona tiene derecho a durante un plazo excesivo de ms de dos aos
ser oda, con las debidas garantas y dentro de vulnerando los derechos del recurrente a un pro-
un plazo razonable (). ceso sin dilaciones indebidas y a la presuncin
de inocencia.
6. Este Tribunal ha establecido (Cf. STC N
3778-2004-AA/TC, fundamento 21) que para Irreparabilidad de la demanda de amparo de
determinar el carcter razonable de la duracin autos
de un proceso se debe apreciar las circunstan-
cias de cada caso en concreto y teniendo en cuen- 11. No obstante lo dicho, el Tribunal Constitu-
ta: a) la complejidad del asunto; b) el comporta- cional advierte que en el caso de autos se ha pre-
sentado una situacin de irreparabilidad de la
miento del recurrente; c) la forma en que el asun-
to ha sido llevado por las autoridades adminis- demanda de amparo incoada, toda vez que en el
trativas (es decir, lo que ordinariamente se de- cuadernillo de este Colegiado obra el escrito pre-
mora en resolver determinado tipo de procesos); sentado el 13 de diciembre de 2007 al que se ha
anexado copia de la resolucin recada en la In-
y d) las consecuencias que la demora produce
en las partes. vestigacin Odicma N 215-2005-CAETE, del
9 de marzo de 2007, y publicada en el diario ofi-
7. En el caso de autos el plazo del proceso al que cial El Peruano el da 28 de noviembre del mis-
estuvo sometido el actor resulta irrazonable al mo ao, que resuelve, en su artculo segundo,
haber mantenido efectiva una medida cautelar de imponer la medida disciplinaria de destitucin
abstencin en el ejercicio del cargo sin goce de al recurrente por su actuacin como Secretario
haber por aproximadamente dos aos. La dilacin del Juzgado de Paz Letrado de Ayaviri, Distrito
indebida en este proceso gener consecuencias Judicial de Caete.
304
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
12. En ese sentido, si el objeto de la demanda es irrazonables que puedan producir un perjuicio
dejar sin efecto la medida cautelar de abstencin econmico irreparable en el trabajador.
en el cargo, lo cual, a la fecha de expedicin de
la presente sentencia ya ha ocurrido, pues el ac- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
tor fue finalmente destituido, este Colegiado nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
estima que, en las actuales circunstancias, care- cin Poltica del Per
ce de objeto emitir pronunciamiento sobre el HA RESUELTO
fondo del asunto por haber operado la sustrac-
cin de la materia controvertida, siendo aplica- 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda, por
ble, a contrario sensu, el artculo 1 del Cdigo cuanto se ha producido la sustraccin de mate-
Procesal Constitucional. ria justiciable.
13. Sin embargo, y al margen de que en el caso 2. Declarar que en lo sucesivo la Oficina de Con-
concreto se presente una situacin de irrepara- trol de la Magistratura tendr presente que las
bilidad, el Tribunal Constitucional considera que, medidas cautelares de abstencin en el ejercicio
atendiendo a que est acreditada en autos la afec- del cargo no pueden extenderse durante plazos
tacin de los derechos a un proceso sin dilacio- irrazonables que puedan producir un perjuicio
nes indebidas y a la presuncin de inocencia, econmico irreparable en el trabajador.
conforme a lo expuesto en los fundamentos pre-
Publquese y notifquese
cedentes, en lo sucesivo la Oficina de Control
de la Magistratura tenga presente que las me- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LAN-
didas cautelares de abstencin en el ejercicio DA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
del cargo no pueden extenderse durante plazos HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
COMENTARIO
Iniciado un procedimiento disciplinario, la Administracin puede adoptar medidas provisiona-

les, las cuales tienen naturaleza cautelar debido a su naturaleza instrumental. Esta clase de
medidas no son un fin en s mismo, sino que se encuentran al servicio de fines que las trascien-
den. En ese sentido, las medidas provisionales tienen la funcin primigenia de asegurar la efica-
cia de la resolucin que se emita, pero adems subyace el afn de proteccin de otros intereses
que pueden padecer durante la tramitacin del procedimiento disciplinario; como por ejemplo,
el inters de servicio o la integridad de la funcin pblica1.
No obstante, la adopcin de medidas provisionales no puede ser impuesta de forma inmotivada y
desproporcionada, sino todo lo contrario, estas deben guardar los cuidados necesarios a fin de
tutelar el derecho a la presuncin de inocencia; pues de lo contrario, supondra la aplicacin de una
sancin encubierta o anticipada, lo que sera incompatible con los derechos integrantes del debido
proceso, y, particularmente, con el principio constitucional de la presuncin de inocencia.
En ese sentido, Beln Marino Jalvo es enftica al sealar que [la] medida provisional que se
adopte ha de ser necesaria, adecuada y proporcionada. Para asegurar la eficacia de la futura
resolucin o la tutela del inters que as lo exija, no pudiendo ser ms gravosa que la sancin
que finalmente si imponga. () [En ese sentido] solo puede tener la finalidad aseguratoria
que le es propia, debiendo ser desechada cualquier otra finalidad de anticipacin de la san-
cin2. Agregando, adems, que la aplicacin de las medidas provisionales no debe implicar
1 MARINA JALVO, Beln. El rgimen disciplinario de los funcionarios pblicos: fundamentos y regulacin sustantiva. Tercera
edicin, Lex Nova, 2006, p. 288 y ss.
2 Ibd., p. 290.
CETA 305
LABORAL
perjuicios irreparables, para lo cual debe haber una ponderacin de todos los derechos e intere-
ses legtimos en juego, y no solo del inters pblico. Vale decir, que la aplicacin de las medidas
provisionales puede suponer que se puedan suspender, limitar o condicionar el ejercicio de de-
terminados derechos; ya que suponer lo contrario, implicara restarle eficacia a este tipo de
medidas. Lo nico que supone es que se deseche toda lesin de los derechos constitucionales del
servidor3.
Ahora bien, sobre este tema, y siendo ms especficos, respecto a las medidas cautelares de
abstencin en el ejercicio del cargo, a nivel constitucional, existen pronunciamientos que califi-
can como irrazonable que estas medidas tengan una duracin prolongada: [N]o pueden exten-
derse durante plazos irrazonables que puedan producir un perjuicio econmico irreparable en el
trabajador4. As como, tambin, el Tribunal ha sealado que esta clase de medidas no suponen
la expulsin de su centro de labores y, por ende, no existe la ruptura del vnculo laboral con el
Estado, ni la prdida de su condicin de funcionario5.
En esa lnea, a nivel de las instancias administrativas6, tenemos pronunciamientos que dejan
entrever que estas medidas deben ser aplicadas en funcin de la gravedad de los hechos imputa-
dos. A lo que debemos agregar que la graduacin de la gravedad debe hacerse teniendo en
cuenta la antigedad del trabajador; el hecho de que no haya sido sancionado con anterioridad;
la existencia de reiteracin; las circunstancias personales del trabajador en el momento del
falta; las consecuencias de la comisin de falta para la funcin pblica, entre otros criterios.
De esta manera, y abocndonos a la sentencia bajo comentario, se puede apreciar que el servi-
dor solicita que se declare inaplicable la medida cautelar de abstencin en el ejercicio de cual-
quier cargo en el Poder Judicial, hasta que la situacin disciplinaria sea resuelta definitivamen-
te. El servidor alegaba que la medida disciplinaria de abstencin implicaba una ejecucin anti-
cipada de una propuesta de sancin que lo perjudica al privrsele de percibir remuneraciones
que constituyen el sustento de su hogar y, adems, que el proceso se instaur en mrito a una
queja incoada luego de tres aos de producidos los hechos.
Sobre el particular, si bien el Tribunal declara improcedente por sustraccin de la materia justi-
ciable, en este fallo se realizan alcances muy importantes. El Tribunal seala que el plazo del
proceso al que estuvo sometido el actor resulta irrazonable al haber mantenido efectiva una
medida cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo sin goce de haber por aproximadamente
dos aos. La dilacin indebida en este proceso gener consecuencias negativas en la estabilidad
econmica del demandante, as como en la subsistencia alimentaria de su familia (). Asimis-
mo, agrega que la permanencia de una medida cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo
durante un plazo irrazonable constituye una vulneracin del derecho a la presuncin de inocen-
cia (inciso 24, literal e), del artculo 2 de la Constitucin), dado que ocasiona que el servidor
pblico se encuentre separado de su cargo durante un tiempo prolongado sin que se emita un
fallo definitivo en el que se demuestre su culpabilidad o responsabilidad.
En ese sentido, observamos que el Tribunal percibe que la suspensin perfecta prolongada de la
relacin laboral, producto de la medida cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo, es
3 Ibd., p. 294
4 STC Exp. N 3778-2004-AA, f.j. 24.
5 STC Exp. N 6430-2006-PA/TC, f.j. 11.
6 Investigacin Odicma N 93-2000-Lima. Data 35,000. Gaceta Jurdica.
306
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
equiparable a una sancin anticipada. Debido a que dicha medida escapa a cualquier criterio
de razonabilidad y proporcionalidad; ya que, prcticamente, los efectos de esta son iguales a los
de una destitucin, lo cual lesiona el principio de presuncin de inocencia, adems de afectar
colateralmente la subsistencia alimentaria de su familia, quien resulta desprotegida por aplica-
cin irracional de esta medida provisional.
En consecuencia, concordamos con los fundamentos de la sentencia, pues es necesario que la
imposicin de medidas cautelares de abstencin en el ejercicio del cargo sean dictadas respetan-
do el principio de razonabilidad, ms an cuando la imposicin de esta medida implica una
suspensin de la relacin laboral de manera perfecta. Aunque debemos sealar que lo ms pti-
mo, y acorde con la presuncin de inocencia, hubiera sido que se establezca una suspensin
imperfecta de las labores hasta que las autoridades se pronuncien respecto de la denuncia que
pesa sobre el servidor.
MARINA JALVO, Beln. El rgimen disciplinario de los funcionarios pblicos: fundamen-

tos y regulacin sustantiva. Tercera edicin, Lex Nova, 2006.
CETA 307
LABORAL
Desnaturalizacin de los
contratos a tiempo parcial

Caso: Marco Antonio Arapa Zela
Sentido del fallo: Fundada la demanda
Los contratos de trabajo individuales a tiempo parcial, boletas de pago, la

constatacin policial y diversos informes acreditan que el trabajador labo-
r para su empleador como supervisor de la guardia ciudadana (polica
municipal) de manera diaria, continua y subordinada, cumpliendo un hora-
SUMILLA rio de trabajo; en consecuencia, dichos contratos a tiempo parcial se han
desnaturalizado, toda vez que el empleador pretenda encubrir una relacin
laboral a plazo indeterminado. Asimismo, se puede observar que de los di-
versos informes emitidos por el trabajador, dando cuenta sobre las labores
realizadas, se ha acreditado que su horario de trabajo ha sido de ocho ho-
ras y con turnos rotativos.
EXP. N 02970-2008-PA/TC-AREQUIPA Municipalidad Provincial de Arequipa, solici-

tando que se le reincorpore a su centro de trabajo
MARCO ANTONIO ARAPA ZELA como supervisor de la guardia ciudadana (polica
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- municipal) de la Municipalidad Provincial de Are-
CIONAL quipa. Manifiesta que en aplicacin al principio
de primaca de la realidad sus contratos indivi-
En Lima (Arequipa), a los 10 das del mes de duales de trabajo a tiempo parcial se convirtieron
diciembre de 2008, la Sala Segunda del Tribu- en contratos de trabajo de duracin indetermina-
nal Constitucional, integrada por los magistrada, pues labor para dicha entidad en forma di-
dos Vergara Gotelli, Eto Cruz y lvarez Miran- recta, subordinada, permanente y sujeto a un ho-
da, pronuncia la siguiente sentencia rario de trabajo. Agrega tambin que labor para
ASUNTO la demandada desde el 9 de setiembre de 2004
hasta el 3 de enero de 2007, fecha en que se le
El recurso de agravio constitucional interpuesto impidi el ingreso a su centro de labores.
por don Marco Antonio Arapa Zela contra la sen-
tencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Supe- La emplazada formula tacha, deduce las excep-
rior de Justicia de Arequipa, de fojas 234, su fe- ciones de falta de agotamiento de la va admi-
cha 21 de abril de 2008, que declar improce- nistrativa y de incompetencia y contesta la de-
dente la demanda de amparo. manda sosteniendo que todos los obreros que se
encontraban dentro del Proyecto de Inversin
ANTECEDENTES Social laboraban a tiempo parcial, mas no en
Con fecha 24 de enero de 2007 el recurren- forma permanente, puesto que dicho proyecto
te interpone demanda de amparo contra la tiene como naturaleza de trabajo temporal y al
308
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
haberse terminado el presupuesto para el ao (polica municipal) de la entidad demandada,

2006 ha concluido de igual forma su contrato de pues aduce que se ha vulnerado sus derechos
trabajo. Aade que el actor no ha acreditado que constitucionales al trabajo y al debido proceso.
las labores realizadas fueron bajo subordinacin
y que siempre tuvo conocimiento de que fue con- Anlisis de la controversia
tratado bajo el rgimen parcial. 5. La cuestin controvertida consiste en deter-
El Segundo Juzgado Civil de Arequipa, con fe- minar si los contratos de trabajo a tiempo par-
cial que suscribi el demandante habran sido
cha 3 de agosto de 2007, declar fundada la de-
manda por considerar que no se ha acreditado desnaturalizados, convirtindose en contratos de
que el demandante haya incurrido en alguna cau- trabajo a plazo indeterminado. Ello es necesario
sal justificada de despido; y que en consecuencia a efectos de aplicar el principio de primaca de
al haberse acreditado que el demandante labor la realidad, pues de verificarse que hubo una re-
para la demandada en forma permanente, exista lacin laboral, los contratos individuales de tra-
una relacin laboral a plazo indeterminado. bajo a tiempo parcial suscritos por el actor de-
bern ser considerados como contratos de tra-
La Sala Superior competente revocando la ape- bajo de duracin indeterminada, en cuyo caso el
lada declar fundada la excepcin de incompe- demandante solo poda ser despedido por causa
tencia e improcedente la demanda, por estimar justa relacionada con su conducta o capacidad
que existe otra va procedimental igualmente laboral.
satisfactoria para la proteccin del Derecho
Constitucional amenazado o vulnerado. 6. Respecto al principio de primaca de la reali-
dad, que es un elemento implcito en nuestro
FUNDAMENTOS ordenamiento jurdico y, concretamente, impues-
1. En cuanto a la excepcin de incompetencia to por la propia naturaleza tuitiva de nuestra
por razn de la materia declarada fundada por la Constitucin, este Colegiado ha precisado, en la
Sala Revisora resulta desestimable, pues el Juz- STC N 1944-2002-AA/TC, que mediante este
gado Civil es el competente para conocer la de- principio (...) en caso de discordancia entre lo
manda de amparo, conforme lo seala el artcu- que ocurre en la prctica y lo que fluye de los
lo 51 del Cdigo Procesal Constitucional. documentos, debe darse preferencia a lo prime-
ro; es decir, a lo que sucede en el terreno de los
2. Con los alegatos de las partes queda demostra- hechos (fundamento 3).
do que el recurrente ingres a laborar para la Mu-
nicipalidad emplazada desde el 9 de setiembre de 7. En el presente caso, de fojas 3 a 85 obran con-
2004, es decir, cuando ya se encontraba vigente el tratos de trabajos individuales a tiempo parcial,
artculo 37 de la Ley N 27972, que establece que boletas de pago, la Constatacin Policial y di-
los obreros municipales estn sujetos al rgimen versos informes, con los que se acredita que el
laboral de la actividad privada; razn por la cual a demandante labor para la entidad demandada
la demandante no le es aplicable la Ley N 24041. desde el 9 de setiembre de 2004 hasta el 2 de
enero de 2007, como supervisor de la guardia
3. De acuerdo a los criterios de procedibilidad
ciudadana (polica municipal) de manera diaria,
de las demandas de amparo en materia laboral
continua y subordinada, cumpliendo un horario
individual privada establecidos en los fundamen-
de trabajo; en consecuencia, los contratos de tra-
tos 7 a 20 de la STC N 0206-2005-PA/TC, que
bajo a tiempo parcial se han desnaturalizado,
constituyen precedente vinculante en virtud de
toda vez que la emplazada pretenda encubrir una
lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preli-
relacin laboral a plazo indeterminado. Asimis-
minar del Cdigo Procesal Constitucional, este
mo, se puede observar que de los diversos infor-
Tribunal considera que en el presente caso re-
mes emitidos por el demandante, dando cuenta
sulta procedente evaluar si el demandante ha sido
objeto de un despido arbitrario. sobre las labores realizadas, se ha acreditado que
su horario de trabajo ha sido de ocho horas y
Delimitacin del petitorio con turnos rotativos.
4. El recurrente pretende que se ordene su repo- 8. De la misma forma obra a fojas 38 a 40, la cons-
sicin como supervisor de la guardia ciudadana tatacin policial mediante la cual se corrobora que
CETA 309
LABORAL
su contrato de trabajo no fue a tiempo parcial; el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucio-
tambin se indica que labor hasta el 2 de enero nal, que dicha entidad asuma los costos proce-
del 2007 y no hasta el 31 de diciembre de 2006, sales, los cuales debern ser liquidados en la eta-
o sea labor 2 das sin mediar contrato alguno. pa de ejecucin de la presente sentencia.
9. Por lo tanto, habindose determinado que el Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
demandante ha desempeado labores en forma nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
subordinada y permanente, es de aplicacin el cin Poltica del Per
principio de la primaca de la realidad, en virtud
del cual queda establecido que entre las partes HA RESUELTO
ha habido una relacin de naturaleza laboral; por 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
lo que la demandada, al haber despedido al de-
mandante sin haberle expresado la causa rela- 2. Ordenar a la Municipalidad Provincial de Are-
cionada con su conducta o su desempeo labo- quipa reponga a don Marco Antonio Arapa Zela
ral que justifique dicha decisin, ha vulnerado en el cargo que desempeaba o en otro de igual
su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha nivel y categora, y que se le abone los costos del
despedido arbitrariamente. proceso en la etapa de ejecucin de sentencia.
10. Habindose acreditado que la emplazada ha Publquese y notifquese.

vulnerado el derecho constitucional al trabajo del SS. VERGARA GOTELLI; ETO CRUZ; LVAREZ
demandante, corresponde, de conformidad con MIRANDA
COMENTARIO
El contrato a tiempo parcial es aquel negocio jurdico mediante el cual los trabajadores se
encuentran obligados a cumplir una jornada inferior a cuatro horas diarias en promedio a la
semana. Los trabajadores contratados bajo esta modalidad pueden percibir una remuneracin
menor a la mnima vital, siempre y cuando, sea proporcional al nmero de horas laboradas para
el empleador.
Asimismo, de conformidad con el artculo 22 del Decreto Supremo N 003-97-TR, a esta clase de
trabajadores se les excluye de la proteccin contra el despido arbitrario. Lo cual tiene como
efecto que el empleador pueda prescindir de sus servicios simplemente cursndole una carta de
cese, y pagndole sus beneficios de ley, si correspondieran. No existiendo en estos casos ninguna
consecuencia econmica negativa que afecte al empleador como, por ejemplo, la indemnizacin
por despido arbitrario.
Igualmente, a diferencia de lo estipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado
o sujetos a modalidad, en esta modalidad contractual los empleadores no estn obligados al
pago de la compensacin por tiempo de servicios ni a las vacaciones. Teniendo solo la obliga-
cin del pago de la asignacin familiar, las gratificaciones legales, participacin en las utilida-
des, entre otros beneficios en que no se exija el cumplimiento de una jornada mnima de trabajo
de cuatro horas diarias.
Los contratos por tiempo parcial se suscriben necesariamente por escrito. Formalidad que viene
a ser esencial porque importa la observancia del requisito, si tenemos en cuenta que las normas
laborales son imperativas, por consiguiente, si no se cumple con la formalidad, el trabajador
tendr derecho a percibir todos los beneficios previstos para un trabajador que labora cuatro o
ms horas diarias1.
1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los Contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Primera edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2008. p. 63.
310
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Ahora bien, el caso materia de comentario versa, precisamente, respecto a la contratacin por
tiempo parcial y su desnaturalizacin. En este caso, el Tribunal en mrito a las pruebas presen-
tadas demostr que el trabajador haba laborado para su empleadora de manera diaria, conti-
nua y subordinada, cumpliendo un horario de trabajo. Por lo cual, los contratos de trabajo a
tiempo parcial se haban desnaturalizado, porque se pretenda encubrir una relacin laboral a
plazo indeterminado.
Desde nuestro punto de vista, cuando se produce la desnaturalizacin de los contratos a tiempo
parcial, esto no implica que inmediatamente se tornen en contratos a plazo indeterminado. La
desnaturalizacin por el exceso de la jornada, no tiene ninguna relacin directa con la duracin
del contrato de trabajo, como bien lo anot Jorge Toyama Miyagusuku, cuando afirma que
pueden existir contratos por tiempo parcial a plazo determinado o indeterminado2. Creemos que
la desnaturalizacin de los contratos por tiempo parcial tiene como efecto directo que el traba-
jador obtenga la proteccin contra el despido arbitrario, as como derecho al pago de la com-
pensacin por tiempo de servicios y a las vacaciones; pero el contrato no se torna en uno a plazo
indeterminado; este no es un efecto propio de esta clase de desnaturalizacin.
En ese sentido, consideramos que puede incluso producirse la desnaturalizacin de un contrato
a tiempo parcial, pero que no implique que este se torne a plazo indeterminado. Este sera el
caso, por ejemplo, de una persona que contratada a plazo fijo, pero por tiempo parcial, para que
preste seguridad en una casa de playa por la temporada de verano (tres meses), se le haga
laborar ocho horas diarias. Al respecto, se podra afirmar que por la sola desnaturalizacin de
este contrato por tiempo parcial se torna en un a plazo indeterminado. Desde nuestra percepcin
la respuesta sera que no. En este caso el trabajador alcanza la proteccin contra el despido
arbitrario y los otros beneficios sealados, pero sigue siendo a plazo determinado, porque la
causa del contrato no se ha desnaturalizado.
En ese sentido, somos de la opinin que en el caso de los contratos modales por tiempo parcial,
lo que debe verificarse luego de que se demuestre la desnaturalizacin del contrato parcial por
exceso de la jornada es si la causa que dio origen a la temporalidad de la relacin laboral era
real, pues de no haber existido una causal real; el contrato se torna indeterminado, por esta
razn y no por el exceso en la jornada. Por ello, no se puede entender y en esto somos enfti-
cos que existe una relacin directa entre la desnaturalizacin de los contratos a tiempo parcial
y la calificacin de esa relacin laboral como a plazo indeterminado, porque obedecen a dos
fattispecii distintas.
Precisamente, en el caso materia de consulta, es un ejemplo de desnaturalizacin no solo de
contratacin a tiempo parcial (tena una jornada de ochos horas con turnos rotativos), sino
adems porque las funciones que tena el trabajador (supervisor de seguridad ciudadana) no
obedecen a una labor que deba contratarse mediante un contrato modal. Por esta razn, el fallo
del Tribunal nos parece correcto. Aunque algo que nos llama la atencin es que el Tribunal se
tome tantas molestias por demostrar la existencia de la relacin laboral, cuando este no era el
cuestionamiento del trabajador sino la desnaturalizacin de su contrato de trabajo.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los Contratos de trabajo y otras instituciones del Dere-
cho Laboral. Primera edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008.
2 dem.
CETA 311
LABORAL
Legitiman extensin judicial de medida cautelar

a terceros adquirentes ajenos al proceso
y en aplicacin de la preferencia
de cobro de crditos laborales

Caso: Hurn Equities Inc.
En ejecucin de sentencia de un proceso ordinario de cobro de beneficios

sociales se traba una medida de embargo que el juez extiende a determinados
agentes que no eran parte en el proceso, en aplicacin de la regla del privile-
gio y carcter persecutorio de los crditos laborales contemplada en el De-
creto Legislativo N 856 y en la Constitucin. Uno de los agentes afectados
plantea entonces un proceso de amparo por vulneracin de sus derechos a la
SUMILLA tutela procesal efectiva, al debido proceso y de defensa. El Tribunal Constitu-
cional declara improcedente la demanda porque, a su criterio, no le corres-
ponde al juez constitucional el corregir o imponer una determinada forma
de entender las leyes o reglamentos, mxime si se apreciaba en el caso que la
interpretacin judicial del artculo 3 del Decreto Legislativo N 856 se hizo en
concordancia con el artculo 24 de la propia Constitucin.
EXP. N 6411-2007-PA/TC-LIMA la Corte Superior de Justicia de Lima: don Fer-

nando Montes Minaya, don Eduardo Yrivaren
HURN EQUITIES INC.
Fallaquen y don Guillermo Emilio Nue Bobbio;
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- as como contra el Juez del 19 Juzgado Laboral
TUCIONAL de Lima, don Sandro Alberto Nez Paz, con la
finalidad que se declare la nulidad de la Resolu-
Lima, 18 de noviembre de 2008 cin de vista de fecha 27 de noviembre de 2006,
VISTO as como de la Resolucin de fecha 24 de mayo
de 2006, expedidas en el proceso sobre pago de
El recurso de agravio constitucional interpuesto beneficios sociales seguido por Gremanisa Yo-
por Hurn Equities INC. representada por Pavel landa Manrique Romero contra las empresas
Huaman Contreras, contra la Resolucin de la Inversiones Gran Hotel Bolvar S.A. e Inmobi-
Sala de Derecho Constitucional y Social de la liaria Csar Vctor S.A. Alega que se ha vulne-
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de rado sus derechos a la tutela procesal efectiva,
fojas 55, su fecha 23 de octubre de 2007 que, al debido proceso y de defensa.
confirmando la apelada, declar improcedente la
demanda de amparo de autos interpuesta; y, Segn refiere la empresa recurrente en dicho
proceso laboral y tras haberse declarado funda-
ATENDIENDO A
da la demanda interpuesta por el referido traba-
1. Que con fecha 24 de enero de 2007 la empresa jador se orden a las empresas Gran Hotel Bol-
recurrente interpone demanda de amparo contra los var e Inmobiliaria Csar Vctor S.A. que cum-
vocales integrantes de la Primera Sala Laboral de plan con pagar solidariamente el monto al que
312
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
ascienden los beneficios sociales del trabajador consta a fojas 58, el rgano de segunda instan-
demandante. Sin embargo, segn afirma, por cia dispuso ello, por considerar que habindose
medio de la carta notarial que le cursara esta l- comprobado que el demandado Inmobiliaria
tima empresa el 17 de enero de 2007, tom co- Csar Vctor S.A. transfiri en dacin, en pago,
nocimiento que, en etapa de ejecucin de sen- el inmueble ubicado en Jr. De la Unin N 958-
tencia, el juzgado, mediante Resolucin de fe- Lima, a favor de la recurrente, y que a su vez
cha 24 de mayo de 2006, estableci que la medi- esta lo transfiri en arrendamiento a doa Mara
da de embargo trabada en forma de administra- Eliza Silva Hidalgo, resultaba aplicable el prin-
cin sobre los bienes de las empresas aludidas cipio de persecutoriedad de los bienes del nego-
deba extenderse tambin contra la empresa re- cio previsto en el artculo 3 del Decreto Legisla-
currente y contra doa Mara Eliza Silva Hidal- tivo N 856, conforme al cual, cuando existe in-
go, y que si bien el juzgado procedi a anular su cumplimiento de obligaciones respecto de los
propia decisin, a travs de la resolucin de vis- derechos laborales de los trabajadores, en el que
ta de fecha 12 de junio de 2006, la Sala empla- se evidencia la existencia de dolo o fraude para
zada declar nula esta resolucin efectuando una evadir el cumplimiento de dichas obligaciones,
errnea interpretacin de las disposiciones del debe estarse al principio de persecutoriedad y
D. Leg. N 856, referido al privilegio y carcter preferencia de los crditos laborales.
persecutorio de los crditos laborales. La empresa recurrente sostiene que la instancia
2. Que mediante Resolucin de fecha 1 de fe- emplazada habra efectuado una errnea inter-
brero de 2007, la Sala Civil de Vacaciones de la pretacin y aplicacin de las disposiciones del
Corte Superior de Justicia de Lima declar im- D. Leg. 856, respecto al privilegio y carcter
procedente la demanda invocando el inciso 2) persecutorio de los crditos laborales, pues a su
del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucio- criterio, tal privilegio solo se extiende a quien
nal, al considerar que la demandante tiene ex- voluntariamente ha efectuado el pago de dichos
pedito su derecho para hacer valer los recursos crditos por subrogacin, y tal carcter persecu-
que le franquea el Cdigo Procesal Civil en de- torio es aplicable solo cuando ha sido parte del
fensa de los derechos que manifiesta se estaran petitorio de la demanda y ha recibido pronun-
afectando. Por su parte, la recurrida confirm la ciamiento positivo en la sentencia de primera y
apelada, tras considerar que los magistrados em- segunda instancia.
plazados han motivado adecuadamente la deci- 4. Que no obstante tal argumento de la recurren-
sin de extender los alcances de la medida cau- te no resulta amparable en esta instancia. Ello
telar a la recurrente, por lo que la demanda solo porque conforme lo tenemos establecido en
tendra como finalidad la revisin de la propia nuestra jurisprudencia, la interpretacin de las
decisin adoptada en etapa de ejecucin. normas infraconstitucionales donde no se com-
3. Que tal como se desprende de autos el objeto prometan derechos fundamentales, es competen-
de la presente demanda de amparo es que se de- cia exclusiva de los jueces del Poder Judicial en
clare la nulidad de la Resolucin N 2, de fecha el marco de los procesos ordinarios, no corres-
24 de mayo de 2006, as como de la Resolucin pondiendo al Juez Constitucional el corregir o
de vista S/N de fecha 27 de noviembre de 2006, imponer una determinada forma de entender las
expedidas en el proceso sobre pago de benefi- leyes o Reglamentos (STC 8329-2005-HC/TC, FJ
cios sociales seguido por Gremanisa Yolanda 4), mxime si como se aprecia en el presente
Manrique Romero contra las empresas Inversio- caso, la interpretacin judicial del referido ar-
nes Gran Hotel Bolvar S.A. e Inmobiliaria C- tculo 3 del D. Leg. 856 se ha hecho en concor-
sar Vctor S.A. Mediante tales resoluciones, los dancia con lo que prev el artculo 24 de la propia
Constitucin con relacin a la tutela y preferen-
rganos emplazados dispusieron extender a la
cia de los derechos y beneficios laborales.
empresa recurrente y a su arrendataria, doa
Mara Eliza Silva Hidalgo, los alcances de la 5. Que en consecuencia no aprecindose que los
medida cautelar trabada en forma de adminis- hechos y el petitorio de la demanda incidan en
tracin (hasta por la suma de S/. 20,983.64) que el contenido constitucionalmente protegido de
recae sobre los bienes e ingresos de las empresas los derechos que invoca la recurrente, la deman-
demandadas en el referido proceso. Conforme da resulta improcedente en aplicacin del inciso
CETA 313
LABORAL
1) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitu- en etapa de ejecucin de sentencia el juzgado
cional. por resolucin de fecha 24 de mayo de 2006,
estableci la medida de embargo trabada en for-
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucio-
ma de administracin sobre los bienes de las
cin Poltica del Per y con el fundamento de voto empresas demandadas en el proceso ordinario
del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega el mismo que deba extenderse tambien contra
la empresa recurrente en este proceso de ampa-
RESUELVE ro y contra doa Mara Eliza Silva Hidalgo, y que
si bien el juzgado procedi a anular su propia de-
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
cisin a travs de la resolucin de vista de fecha
Publquese y notifquese 12 de junio 2006, la Sala emplazada en este pro-
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LAN-
ceso de amparo, declara nula esta resolucin efec-
DA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE tuando una errnea interpretacin de las disposi-
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA ciones del Decreto Legislativo 856, referido al
privilegio y carcter persecutorio de los crditos
laborales. Seala que dichos actos vulneran sus
EXP. N 6411-2007-PA/TC-LIMA derechos constitucionales a la tutela procesal
HURN EQUITIES INC. efectiva, debido proceso y de defensa.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS- 2. Cabe sealar que las instancias inferiores han
TRADO VERGARA GOTELLI rechazado liminarmente la demanda, porque al
respecto el ad quo estim que en el presente caso
1. La recurrente es una persona jurdica deno- la pretensin se encontraba dentro de lo que esti-
minada Hurn Equities Inc., debidamente repre- pula el artculo 5 inciso 2 del Cdigo Procesal
sentada por Pavel Huaman Contreras, la que Constitucional que seala que no proceden los pro-
solicita que se declare nula la Resolucin Cau- cesos constitucionales cuando existan vas proce-
telar N 2, de fecha 24 de mayo de 2006 y la dimentales especficas igualmente satisfactorias
Resolucin de vista de fecha 27 de noviembre para la proteccin del derecho amenazado o vul-
de 2006, por las que se resolvi extender los efec- nerado. Por su parte, el Ad quem consider que
tos de una medida cautelar, concedida en un pro- conforme al artculo 5 inciso 1 del cdigo referido
ceso que se encuentra en etapa de ejecucin de no procede el proceso de amparo cuando los he-
sentencia, a personas que no formaron parte de chos y el petitorio descritos en la demanda no es-
la relacin material, es decir contra la empresa tn referidos en forma directa al contenido consti-
recurrente y Mara Eliza Silva Hidalgo, y por la tucionalmente protegido del derecho invocado, es
que se declar nula la resolucin de fecha 12 de por ello que el Juez constitucional facultado por el
junio de 2006, que declar nula la resolucin artculo 47 del Cdigo Procesal Constitucional
cautelar antes mencionada, respectivamente, puede rechazar liminarmente la demanda.
ambas expedidas en el proceso sobre pago de
beneficios sociales seguido por Gremaniza Yo- 3. Entonces tenemos que el tema de la alzada
landa Manrique Romero contra las empresas In- trata de un rechazo liminar de la demanda (ab
versiones Gran hotel Bolvar S.A. e Inmobilia- initio), en las dos instancias (grados) preceden-
ria Csar Vctor S.A. tes, lo que significa que no hay proceso y por lo
tanto no existe demandado (emplazado). Por ello
Afirma que en dicho proceso laboral tras haber- cabe mencionar que si el Superior revoca el auto
se declarado fundada la demanda interpuesta por venido en grado para vincular a quien todava
la referida trabajadora se orden a las empresas no es demandado porque no ha sido emplazado
Gran Hotel Bolvar e Inmobiliaria Csar Vctor por notificacin expresa y formal, corresponde
S.A. que cumplan con pagar solidariamente el entonces revocarlo y ordenar al inferior a admi-
monto al que ascienden los beneficios sociales tir la demanda a trmite y correr traslado de ella
de la trabajadora demandante en el proceso oral demandado.
dinario. Manifiesta que por medio de carta nota-
rial que le cursara Inmobiliaria Csar Vctor S.A. 4. Adems debemos manifestar que al concedr-
el 17 de enero de 2007, tom conocimiento que sele al actor el recurso extraordinario de agravio
314
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
constitucional, el principio de limitacin apli- el Cdigo Procesal Constitucional. La Decla-

cable a toda la actividad recursiva le impone al racin Universal de Derechos Humanos, como
Tribunal Constitucional (de solo referirse al tema su misma denominacin seala, declara dere-
del cuestionamiento a travs del recurso de agra- chos directamente referidos a la persona huma-
vio constitucional, y nada ms. Por Tribunal de na, precisando as en su artculo 1 que: Todos
alzada) la limitacin ello es que el recurso de los seres humanos nacen libres e iguales en
apelacin concedido y notificado al que debera dignidad y derechos y, dotados como estn de
ser considerado demandado si la sala superior razn y conciencia, deben comportarse frater-
revoca el auto cuestionado, produce efectos para nalmente los unos con los otros, realizando en
ambas partes. el artculo 2 la enumeracin de los derechos que
se les reconoce.
5. Entonces se debe evaluar si se revoca o se
confirma el auto de rechazo liminar. En el pre- Tambin es importante sealar que la Conven-
sente caso debo manifestar que la demandante cin Americana sobre Derechos Humanos Pac-
es una persona jurdica por lo que deber eva- to de San Jos de Costa Rica expresa en el artcu-
luarse si esta tiene legitimidad para obrar activa lo primero, inciso dos, que debe entenderse que
para ello debo sealar previamente que en el persona es todo ser humano, haciendo referen-
Exp. 0291-2007-PA/TC emit un voto en el que cia marcada al precisar que los derechos recono-
manifest: cidos en la sealada disposicin internacional es-
tn referidos solo a la persona humana.
Titularidad de los derechos fundamentales
En conclusin extraemos que las disposiciones
La Constitucin Poltica del Per de 1993 ha internacionales al proteger los derechos referi-
sealado en la parte de derechos fundamentales
de la persona su artculo 1 que La defensa de po de las denominadas acciones de garantas
la persona humana y el respeto de su dignidad constitucionales a los procesos contemplados por
son el fin supremo de la sociedad y del Estado nuestro Cdigo Procesal Constitucional.
agregando en su artculo 2 que toda persona tie-
ne derecho (...), derechos atribuidos evidente- Por ello es que, expresamente el artculo 37 del
mente a la persona humana a la que hace refe- Cdigo Procesal Constitucional seala que los
rencia el citado artculo 1. derechos protegidos por el proceso de amparo
son los que casi en su totalidad enumera el ar-
El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en tculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, re-
el artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a ferido a los derechos de la persona, exceptuan-
la interpretacin de los Derechos Constitucio-
do el derecho a la libertad individual singular-
nales que El contenido y alcances de los dere- mente protegido por el proceso de hbeas cor-
chos constitucionales protegidos por los proce- pus, y los destinados a los procesos de cumpli-
sos regulados en el presente Cdigo deben in- miento y hbeas data para los que la ley les tiene
terpretarse de conformidad con la Declaracin
reservados un tratamiento especial por cuanto
Universal de Derechos Humanos, los tratados traen conflictos de diversa naturaleza. Esto sig-
sobre derechos humanos, as como de las deci- nifica entonces que el proceso de amparo est
siones adoptadas por los tribunales internacio- destinado exclusiva y excluyentemente a la de-
nales sobre derechos humanos constituidos se-
fensa de los derechos fundamentales directamen-
gn tratados de los que el Per es parte. te relacionados a la persona humana.
De lo expuesto en el fundamento precedente se
De lo expuesto queda claro que cuando la Cons-
colige que los derechos constitucionales tienen titucin proclama o seala los derechos funda-
que ser interpretados en concordancia con los mentales, lo hace pensando en la persona huma-
tratados internacionales en los que el Per es na, esto es en el ser humano fsica y moralmente
parte con la finalidad de evitar incompatibilida-
individualizado. Hacia l pues se encuentran
des entre estos. canalizados los diversos atributos, facultades y
Entonces debemos remitirnos al contenido de libertades siendo solo l que puede invocar su
los Tratados Internacionales para interpretar respeto y proteccin a ttulo subjetivo y en sede
los derechos constitucionales protegidos por constitucional.
CETA 315
LABORAL
La persona jurdica En el caso de las personas jurdicas que no tie-

nen fines de lucro la propia ley civil establece
El Cdigo Civil en su Libro I desarrolla el tema
la va especfica para solicitar la restitucin de
de personas colocando en la Seccin Prime-
los derechos particulares de sus integrantes
ra a las Personas Naturales (personas huma-
como el caso de las asociaciones para el que la
nas), y en la Seccin Segunda a las Personas
ley destina un proceso determinado en sede
Jurdicas.
ordinaria.
Esto quiere decir que nuestra legislacin civil
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que
ordinaria ha contemplado tal separacin preci-
las personas jurdicas tienen pues derechos con-
sando los derechos y obligaciones de una y otras.
siderados fundamentales por la Constitucin, sin
En lo que respecta a las personas morales que
que con esta etiqueta cada vez que vean afecta-
denomina jurdicas, hace la ficcin de sealar la
dos sus intereses patrimoniales, pretendan traer
decisin libre de varias personas naturales de
sus conflictos a la sede constitucional sin im-
formar un conglomerado con objetivos iguales
portarles la ruptura del orden que preserva el
pero con identidad propia distinta a la de cada
proceso, el que seala la tutela urgente en sede
una de las personas naturales que crearon dicha
constitucional exclusivamente para la solucin
persona ideal. Dotada as de derechos y obli-
de conflictos en temas de exclusivo inters de la
gaciones la persona jurdica tiene atribuciones
persona humana.
que no corresponden a los derechos de las per-
sonas naturales que la crearon con entera liber- De lo expuesto concluyo estableciendo que si
tad. Cabe recalcar que los fines de la persona bien este Colegiado ha estado admitiendo de-
jurdica obviamente son distintos a los fines de mandas de amparo presentadas por personas ju-
la persona natural, puesto que la reunin de es- rdicas, esto debe ser corregido ya que ello ha
tas se da por intereses comunes, que conforman trado como consecuencia que las empresas ha-
inters propio y distinto diferente a los intereses yan amparizado toda pretensin para la defen-
personales de cada uno de sus integrantes, pu- sa de sus intereses patrimoniales, utilizando los
diendo tener fines de lucro. procesos de la sede constitucional destinados
exclusivamente a la solucin de los conflictos
Las personas jurdicas que tienen inters de lu-
sobre derechos de la persona humana. Por ello
cro destinan sus actividades en funcin de los
por medio del presente voto quiero limitar mi
capitales que aportan sus integrantes con la ex-
labor a solo lo que me es propio, dejando en fa-
pectativa de obtener utilidades que se destina-
cultad de este colegiado, por excepcin solo los
ran al fin de cuentas a estas personas naturales.
casos en los que la persona jurdica no tenga a
Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que
donde recurrir, encontrndose en una situacin
la persona jurdica ms que una sociedad de per-
de indefensin total, evidencindose la vulnera-
sonas es una sociedad de capitales. Entonces
cin de derechos constitucionales que pongan
cuando estas personas jurdicas denominadas
en peligro su existencia.
empresas consideran que se les ha vulnerado un
derecho fundamental directamente vinculado a 6. En el presente caso la recurrente es, como
sus intereses patrimoniales, deben de buscar un decimos, una persona jurdica de derecho priva-
mecanismo idneo para la solucin del conflic- do con lcito objetivo de lucro que exige la pro-
to, teniendo en cuenta prima facie que los jue- teccin de derechos que considera violados y que
ces ordinarios son los encargados de velar por aparecen necesariamente relacionados a intere-
la defensa y proteccin de estos derechos, tam- ses patrimoniales, acusando en un rgano judi-
bin protegidos por el amplio manto de la Cons- cial del Estado una decisin que considera equi-
titucin Poltica del Estado. Sin embargo es- vocada decisin evacuada dentro de un proce-
tas empresas cada vez que ven afectados sus so de su competencia conducido por los cauces
intereses econmicos, tienen a su alcance el de la ley. Se evidencia que la empresa recurrente
proceso ordinario correspondiente igualmen- cuestiona resoluciones expedidas en proceso
te satisfactorio al proceso constitucional que, cautelar seguido por la trabajadora, Gremani-
como queda dicho, es exclusivo y excluyente sa Yolanda Manrique Romero contra las em-
de la persona humana. presas Inversiones Gran Hotel Bolvar S.A. y
316
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
otros, iniciado en la etapa de ejecucin del pro- sus bienes con medidas cautelares emitidas en
ceso sobre el pago de beneficios laborales. Para procesos en los que no ha sido parte pueden so-
que este colegiado ingrese al fondo la recurren- licitar la proteccin de los mismos, es decir que
te alega que las resoluciones cuestionadas dis- la empresa recurrente tiene una va igualmente
pusieron extender hacia la empresa recurrente y satisfactoria por el cual este puede reclamar sus
su arrendataria, doa Mara Eliza Silva Hidal- derechos supuestamente afectados como es la va
go, los alcances de la medida cautelar trabada ordinaria.
en forma de administracin (hasta por la suma 8. En definitiva, en el presente caso no se obser-
de S/. 20, 983.64 nuevos soles) que recae sobre va que este encaje en alguno de los supuestos de
los bienes e ingresos de las empresas codeman- excepcin que dentro del proceso urgente per-
dadas en el proceso ordinario ms no sobre los miten que este Tribunal realice un pronuncia-
bienes de la empresa recurrente y su arrendata- miento de urgente necesidad, motivo por el cual
ria ya que no formaron parte de la relacin jur- el auto de rechazo liminar debe ser confirmado
dica procesal del proceso sobre el pago de bene- por improcedente.
ficios sociales, vulnerando sus derechos al debi-
do proceso, tutela procesal efectiva y de defen- 9. A mayor abundamiento no est dems recor-
sa, sin tener en cuenta que este Tribunal Consti- dar que toda sociedad mercantil se crea y vive
tucional no puede cuestionar el fondo de lo de- sosteniendo exclusivo inters de lucro, que des-
cidido por los rganos jurisdiccionales realiza- de luego es legtimo y constituye para la empre-
dos en un proceso regular, es decir que este Tri- sa, derechos fundamentales, pero que estos no
bunal no puede convertirse en una supraintan- son los que la Constitucin contempla como
cia capaz de revisar asuntos resueltos en la va garantas en defensa de la persona humana.
ordinaria. Por esto en la doctrina mercantil se dice que las
sociedades annimas ms que sociedades de per-
7. Debemos sealar que conforme al artculo 5 sonas (naturales) son sociedades de capitales y
inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional no siendo que en la recurrente es una sociedad mer-
proceden los procesos constitucionales cuando cantil corresponder que esta lo tramite en la va
existan vas procedimentales especficas, igual- ordinaria.
mente satisfactorias, para la proteccin del de-
recho constitucional amenazado o vulnerado. En consecuencia es por estas razones que consi-
Para ello tenemos que al cuestionar resolucio- dero que se debe CONFIRMAR el auto de re-
nes expedidas en un proceso cautelar, proceso chazo liminar declarando en consecuencia la
ordinario, el Cdigo Procesal Civil ha estableci- IMPROCEDENCIA de la demanda.
do formas como los terceros que ven afectados SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando: ()
2. Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin
del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de
hbeas corpus.
Decreto Legislativo N 856, Precisan alcances y prioridades de los crditos laborales

Artculo 3.- La preferencia o prioridad citada en el artculo precedente se ejerce, con carcter
persecutorio de los bienes del negocio, solo en las siguientes ocasiones: ()
b) En los casos de extincin de las relaciones laborales e incumplimiento de las obligacio-
nes con los trabajadores por simulacin o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe
que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la produccin para originar
el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la
constitucin de nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo.
CETA 317
LABORAL
Artculo 4.- La preferencia o prioridad tambin se ejerce cuando en un proceso judicial el

empleador no ponga a disposicin del juzgado bien o bienes libres suficientes para responder
por los crditos laborales adeudados materia de la demanda.
Constitucin Poltica del Estado

Artculo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneracin equitativa y suficiente, que
procure, para l y su familia, el bienestar material y espiritual.
El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligacin del empleador.
Las remuneraciones mnimas se regulan por el Estado con participacin de las organizacio-
nes representativas de los trabajadores y de los empleadores.

No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado;
COMENTARIO
En el caso analizado en la RTC Exp. N 6411-2007-PA/TC, en ejecucin de sentencia de un

proceso judicial de cobro de beneficios sociales se trab un embargo en forma de administracin
de los bienes de la empresa empleadora demandada, medida que luego el juez extiende tanto al
adquirente (en forma de dacin en pago) de un inmueble que fue propiedad de la demandada
como a la arrendataria de dicho bien, esto es, a dos agentes que no fueron parte demandada
(litisconsorcial u otra) del proceso. Tal extensin de la medida cautelar se hizo en aplicacin de
la preferencia legal y constitucional de cobro de deudas laborales, en este caso con carcter
persecutorio sobre los bienes del deudor. Frente a ello, en va de proceso de amparo la empresa
adquirente del inmueble aleg la vulneracin de sus derechos a la tutela procesal efectiva, al
debido proceso y de defensa, por habrsela obligado a responder por deudas de un proceso en el
cual no ha intervenido o no era parte (se entiende, no pudiendo plantear los recursos de ley). El
Tribunal Constitucional, sin embargo, legitima lo hecho por la judicatura al sealar que la
interpretacin judicial del artculo 3 del Decreto Legislativo N 856 se hizo en concordancia con
el artculo 24 de la propia Constitucin; y declara improcedente la demanda bajo el argumento
principal de que la interpretacin de las normas infraconstitucionales en las que no se compro-
metan derechos fundamentales (para el caso, el artculo 3 del Decreto Legislativo N 856) es
competencia exclusiva de los jueces del Poder Judicial en el marco de los procesos ordinarios.
En el fondo, con la RTC Exp. N 6411-2007-PA/TC el Tribunal Constitucional reafirma un crite-
rio ya expresado en una resolucin anterior sobre la aplicacin de preferencia de cobro de
crditos laborales, en el sentido de que no se viola el derecho de defensa (debido proceso) u otros
derechos procesales si en ejecucin de sentencia de un proceso de cobro de derechos laborales
se obliga a un agente ajeno al proceso y que adquiri bienes de la empleadora demandada, a que
asuma responsabilidad por la deuda. Ello se dijo en la RTC Exp. N 00122-2007-PA/TC (publi-
cada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 25/08/2008 y en Gaceta Constitucional N
9), en la que se consider adecuado que en un proceso judicial se haya ordenado la afectacin de
una embarcacin que originalmente fue de propiedad de una empresa naviera que tena deudas
laborales (demandada en el referido proceso) y que luego fue adquirida por un banco para
entregrsela en leasing a un tercero. Especficamente el tribunal consider que en dicho caso no
318
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
se viol el derecho de defensa al no haberse notificado al banco desde el inicio del proceso en el
que finalmente se dispuso, en etapa de ejecucin, la afectacin del bien de su propiedad por
aplicacin de la preferencia de cobro de derechos laborales, notificacin que se consider im-
pertinente en tanto el banco no era parte del proceso ni de la relacin material.
Sobre el tema, reiteramos nuestra crtica formulada con relacin al procedimiento para hacer
efectiva la preferencia de cobro en estos casos. En el supuesto concreto de la nueva resolucin
emitida, se extiende una medida cautelar a un sujeto ajeno a un proceso, sin que este pueda
discutir la medida o impugnarla. No se produce una clara violacin del derecho de defensa, a
la garanta de la doble instancia y, en general, al debido proceso? Si bien el Tribunal Constitu-
cional prioriza aqu el carcter preferente de las deudas laborales, no se observa que el adqui-
rente del inmueble que perteneci a la empresa empleadora tiene derecho a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva, que es una garanta procesal constitucional y perfectamente defendible en la va del
proceso de amparo, de modo que no pueda ver perjudicados sus derechos (de propiedad u otros)
sin haber sido sujeto previo de un proceso judicial; fuera de que, aunque no se menciona en la
resolucin, entrara a tallar aqu tambin la garanta de la fe pblica registral.
Como se mencion tambin en nuestro comentario a la RTC Exp. N 00122-2007-PA/TC, la
distorsin jurdico-procesal que se observa en la aplicacin de la preferencia de cobro de crdi-
tos laborales, deriva de dos principales circunstancias: que el fraude en estos casos (y que en
aplicacin del Decreto Legislativo N 856 determinada el carcter persecutorio del crdito la-
boral) se determine sin tener en cuenta la buena o mala fe del tercero adquirente (presuncin que
tras estos fallos constitucionales adquiere en la prctica el carcter de iure et iure); y, en segun-
do lugar, que ley otorgue carcter persecutorio al crdito laboral, lo cual no es razonable en
tanto dicho crdito no tiene un signo de cognocibilidad pblico, como s lo poseen los derechos
reales (que son los que por naturaleza detentan carcter persecutorio). De ah el cuestionable
procedimiento visto en el presente caso, afectndose mediante una medida cautelar (en ejecu-
cin de sentencia, con las etapas anteriores precluidas) a un agente ajeno a un proceso, lo que a
su vez perjudic los derechos de la arrendataria del inmueble, como sucedi tambin en la RTC
Exp. N 00122-2007-PA/TC con relacin a la empresa que arrend financieramente (leasing) la
embarcacin que fue objeto de este proceso y que se vio perjudicada en sus derechos sin ejercer
mecanismo de defensa legal alguno.
Por lo dicho, reafirmamos nuestra oposicin de que es inconstitucional la aplicacin procesal
que efectan nuestras cortes de la preferencia de cobro de crditos laborales, mal legitimada por
el Tribunal Constitucional. Nos parece que para solucionar las distorsiones jurdico-procesales
mencionadas ms bien debera regularse una accin de ineficacia por fraude que puedan plan-
tear los trabajadores afectados (o sea, accin pauliana especial en materia laboral), en la cual
se deba determinar la colusin (mala fe) del adquirente (pudindose estipularse algunas presun-
ciones legales de mala fe). En este proceso el adquirente sera parte codemandada, con lo cual
quedaran garantizados sus derechos constitucionales, particularmente su derecho de defensa.
Determinada la existencia del fraude, entonces, no habra bice para privar de eficacia las
transferencias patrimoniales efectuadas por el empleador en desmedro de los crditos laborales,
pero respetndose las garantas procesales constitucionales.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho persecutorio laboral sobre el ex patrimonio del

empleador. Cul es el lmite?. En Dilogo con la Jurisprudencia N 81, Gaceta Jurdica,
junio, 2005, p. 185 y ss.
CETA 319
LABORAL
DOLORIER TORRES, Javier Ricardo, RIVERA UGARTE Jeimy, GONZLEZ ZEVALLOS,

Guillermo. La responsabilidad solidaria en el pago de crditos laborales. En: Dilogo con
la Jurisprudencia N 90, Gaceta Jurdica, marzo, 2006, p. 29 y ss.
ZAVALETA RODRGUEZ, Rger E. Un caso sobre preferencia de crditos laborales. El
problema no es el dao, el problema son las huellas. En: Dilogo con la Jurisprudencia
N 76, Gaceta Jurdica, enero, 2005.
ESCURRA, Huscar. Crditos laborales contingentes y liquidacin. Prima el privilegio la-
boral o el derecho de los dems acreedores?. En: Revista de Economa y Derecho. Sociedad
de Economa y Derecho. UPC. Lima, otoo de 2005, p. 81 y ss.
PL RODRGUEZ, Amrico. Preferencia de los acreedores laborales frente a los acreedores
prendarios. En: Revista Derecho Laboral N 103, Montevideo, 1976, p. 572.
MONTOYA MENDOZA, Andrs A. La Corte Suprema vs. la seguridad jurdica se ha cons-
titucionalizado el carcter persecutorio de los crditos laborales?. En: Dilogo con la Juris-
prudencia N 80, Gaceta Jurdica, mayo, 2005, p. 51 y ss.
320
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Si una demanda de amparo laboral se declara

improcedente, el juez constitucional no tiene la
obligacin de remitirla al juez competente?

Caso: Luz Matilde Prez Aguirre
Como es conocido, en el caso Bayln (STC Exp. N 0206-2005-PA) se hace

referencia a las reglas procesales establecidas en el caso Anicama (STC
Exp. N 1417-2005-PA/TC), sealndose que las demandas de amparo en
trmite que sean declaradas improcedentes debern ser remitidas al juzga-
do de origen, que deber enviar el expediente judicial al juez especializado
SUMILLA o deber avocarse al conocimiento del proceso en los lugares en los que no
existan jueces especializados. Se debe precisar que las referidas reglas pro-
cesales solo son aplicables a los casos que se encontraban en trmite cuan-
do el caso Bayln fue publicado (22/12/2005), no pudindose aplicar a ca-
sos posteriores.
EXP. N 03479-2008-PA/TC-PIURA se le restituyan los derechos que le fueron con-

culcados con el cese irregular de que fue vctima.
LUZ MATILDE PREZ AGUIRRE
2. Que este Colegiado, en la STC 206-2005-PA,
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- publicada en el diario oficial El Peruano el 22
TUCIONAL de diciembre de 2005, ha precisado con carcter
Lima, 9 de diciembre de 2008 vinculante los lineamientos jurdicos que per-
miten delimitar las pretensiones que, merecen
VISTO proteccin a travs del proceso de amparo en
El recurso de agravio constitucional interpuesto materia laboral del rgimen privado y pblico.
por doa Luz Matilde Prez Aguirre contra la sen- 3. Que de acuerdo con los criterios de proceden-
tencia expedida por la Primera Sala Especializa- cia establecidos en los fundamentos 7 a 25 de la
da Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, sentencia precitada que constituyen precedente
de fojas 40, su fecha 22 de abril de 2008, que de- vinculante de aplicacin inmediata y obligato-
clar improcedente la demanda de autos; y, ria, y en concordancia con el artculo VII del
Ttulo Preliminar y el artculo 5, inciso 2), del
ATENDIENDO A
Cdigo Procesal Constitucional, en el presente
1. Que la parte demandante solicita que se decla- caso la pretensin de la parte demandante no
re inaplicable el artculo 1 de la Ley N 29059 y que procede porque existe una va procedimental
CETA 321
LABORAL
especfica, igualmente satisfactoria, para la pro- dicho supuesto en el presente caso, dado que la
teccin del derecho constitucional supuestamen- demanda se interpuso el 4 de octubre de 2007.
te vulnerado.
4. Que si bien en la sentencia aludida se hace cional, en uso de las atribuciones que le confie-
referencia a las reglas procesales establecidas re la Constitucin Poltica del Per
en los fundamentos 54 a 58 de la STC 1417- RESUELVE
2005-PA publicada en el diario oficial El Pe-
ruano el 12 de julio de 2005, es necesario pre- Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
cisar que dichas reglas son aplicables solo a los Publquese y notifquese.
casos que se encontraban en trmite cuando la SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; L-
STC 206-2005-PA fue publicada, no ocurriendo VAREZ MIRANDA
COMENTARIO
A diferencia de la anterior legislacin (Ley N 23506), donde el amparo era un mecanismo alter-
nativo al cual poda recurrirse a pesar de existir una va judicial o paralela que se encontraba en
condiciones de satisfacer plenamente el derecho del demandante, con la vigencia del Cdigo Pro-
cesal Constitucional (artculo 5.2), nuestra legislacin vara su postura y le otorga al amparo un
carcter residual, esto quiere decir que no se podr recurrir a la tutela del amparo, si esa misma
tutela se puede obtener a travs de algn proceso en la va judicial ordinaria. La adopcin de la
residualidad del amparo ha llevado a que el Tribunal va su jurisprudencia delimite los crite-
rios para la procedencia del mismo, los cuales, segn el profesor Jorge Toyama Miyagusuku1, en
el caso especfico del amparo laboral, se pueden resumir en tres aspectos:
a) Solo proceder el amparo cuando se afecte el contenido esencial protegido por la Constitu-
cin.
b) No proceder el amparo cuando se trate de hechos convertidos, en los cuales el juzgador
requiera implementar una etapa probatoria para determinar si se puede determinar la exis-
tencia de las alegaciones de las partes.
c) Solo proceder el amparo en tanto no exista una va ordinaria que brinde la misma satisfac-
cin o proteccin al accionante. Solo cuando, de manera excepcional, la va ordinaria no sea
idnea, satisfactoria o eficaz, o se requiera de una urgente actuacin, es posible la va de
amparo en defecto del proceso ordinario.
Asimismo, a travs de los casos Anicama (Exp. N 1417-2005-PA/TC) y Bayln (Exp. N 206-
2005-PA/TC), se dictaron reglas procesales que deban seguirse en caso de que se declare impro-
cedente una demanda de amparo laboral. Entre estas reglas se estableci que las demandas de
amparo en trmite que sean declaradas improcedentes debern ser remitidas al juzgado de ori-
gen, quien deber remitir el expediente judicial al juez especializado o deber avocarse al cono-
cimiento del proceso en los lugares en los que no existan jueces especializados. Una vez que el
juez competente del proceso se avoque al conocimiento de la causa, deber entenderse presenta-
da y admitida la demanda, y se otorgar al demandante un plazo razonable a efectos de que
adecue su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso co-
rrespondiente. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuacin,
proceder el archivo del proceso.
1 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. En: Gaceta
Constitucional. N 1, ao I. Gaceta Jurdica, 2008. p. 308 y ss.
322
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Precisamente, sobre la aplicacin de las reglas procesales sealadas trata la resolucin del
Tribunal Constitucional materia de comentario, que luego de declarar que la pretensin de la
parte demandante no procede porque existe una va procedimental especfica e igualmente satis-
factoria para la proteccin del derecho constitucional supuestamente vulnerado. Se seala tex-
tualmente lo siguiente: Si bien en la sentencia aludida [caso Bayln] se hace referencia a las
reglas procesales establecidas en los fundamentos 54 a 58 de la STC 1417-2005-PA/TC [caso
Anicama], es necesario precisar que dichas reglas son aplicables solo a los casos que se encon-
traban en trmite cuando la STC 206-2005-PA [caso Bayln] fue publicada, no ocurriendo di-
cho supuesto en el presente caso, dado que la demanda se interpuso el 4 de octubre 2007.
Esta afirmacin del Tribunal resulta muy importante en relacin con la aplicacin de las reglas
procesales sealadas prrafos arriba, pues lo que se estara afirmando es que las reglas proce-
sales fijadas por los casos Anicama y Bayln solo se aplican a los procesos que se encontraban
en trmite a la fecha en que se public la sentencia Bayln (22/12/2005), y que a las demandas
presentadas con fecha posterior no se aplican las reglas procesales sealadas lneas arriba. Esto
tiene consecuencias procesales importantes porque al parecer el Tribunal estara afirmando que
una vez declarada improcedente una demanda de amparo laboral y remitida al juzgado de ori-
gen, este no tiene el deber de remitir el expediente judicial al juez especializado, ni tampoco de
avocarse al conocimiento del proceso en los lugares en los que no existan jueces especializados;
simplemente, proceder al archivo del proceso. Esto tendra como consecuencia que el deman-
dante (usualmente el trabajador) tenga que presentar l mismo la demanda en la va correspon-
diente y no esperar que el juez constitucional la remita al juzgado pertinente.
Finalmente, debe tenerse presente que el hecho de que la demanda sea considerada improceden-
te no afecta el plazo de prescripcin de la pretensin, el cual se interrumpe con la presentacin
de la demanda de amparo conforme se colige de la aclaracin a la sentencia recada en el Exp.
N 0317-2007-PA, donde se seala que debido a que el amparo ha dejado de ser alternativo
para convertirse en residual, resultara especialmente gravoso para la demandante y atentara
contra los fines de los procesos constitucionales, que buscan garantizar la primaca de la Cons-
titucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, el considerar que el plazo de pres-
cripcin continu corriendo mientras la recurrente transitaba el camino del amparo. Por lo
tanto, en el presente caso debe considerarse que la demandante tiene habilitado el camino para
interponer la demanda en la va procedimental especfica.
Por lo cual los trabajadores deben ser muy diligentes si optan por la va constitucional, pues ya
no tienen la ventaja de que sus demandas sean remitidas por el juez constitucional directamente
al juez competente, pudiendo incluso su derecho prescribir si no presentan a tiempo la demanda,
porque los plazos de prescripcin empiezan a correr de nuevo una vez ejecutoriada la resolucin
de improcedencia.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tri-
bunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 1, Ao I. Gaceta Jurdica, 2008.
CETA 323
LABORAL
JURISPRUDENCIA
DERECHO LABORAL
I. DERECHOS LABORALES
Constitucionalidad de extensin judicial de medida cautelar a terce-

ro adquirente y arrendatario ajenos al proceso y en aplicacin de la
preferencia de cobro de crditos laborales
[L]os rganos emplazados dispusieron extender a la empresa recurrente y a su arrendataria,
() los alcances de la medida cautelar trabada en forma de administracin () que recae sobre
los bienes e ingresos de las empresas demandadas en el referido proceso. () [E]l rgano de
segunda instancia dispuso ello, por considerar que habindose comprobado que el demandado
() transfiri en dacin, en pago, el inmueble (), a favor de la recurrente, y que a su vez esta
lo transfiri en arrendamiento (), resultaba aplicable el principio de persecutoriedad de los
bienes del negocio previsto en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 856. () [L]a interpreta-
cin de las normas infraconstitucionales donde no se comprometan derechos fundamentales, es
competencia exclusiva de los jueces del Poder Judicial en el marco de los procesos ordinarios,
no correspondiendo al Juez Constitucional el corregir o imponer una determinada forma de
entender las leyes o Reglamentos (STC Exp. N 8329-2005-HC/TC, FJ 4), mxime si como se
aprecia en el presente caso, la interpretacin judicial del referido artculo 3 del D. Leg. N 856
se ha hecho en concordancia con lo que prev el artculo 24 de la propia Constitucin con
relacin a la tutela y preferencia de los derechos y beneficios laborales.
RTC Exp. N 6411-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4
Publicada en la pgina web del TC el 15/12/2008
No acreditacin de violacin de derecho al trabajo en supuesta prohi-

bicin de prestacin de servicios de transporte pblico
[E]l recurrente interpone demanda de amparo contra la Empresa () alegando que se ha vulne-
rado sus derechos constitucionales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y de defensa.
Solicita que cese el acto arbitrario y que reponindose las cosas al estado anterior a la violacin
de sus derechos constitucionales, se ordene que en su condicin de accionista contine prestan-
do servicios de transporte pblico con su unidad vehicular en la empresa emplazada, en la ruta
(). Manifiesta que () la emplazada sin que medie motivo justificado o legal en forma arbitraria
324
TENDENCIAS
dispuso que su unidad vehicular () no preste servicios y se le prohibi la circulacin, por lo que
tuvo que interponer una accin de amparo, la misma que fue declarada fundada ordenndose que
su unidad vehicular contine prestando servicios dentro de la empresa y la ruta concesionada.
Agrega que en mrito a dicha sentencia judicial continu laborando, pero que en forma permanen-
te se le ha venido hostilizando con una serie de actos que no le han permitido laborar normalmen-
te. Alega que () en una actitud abusiva y arbitraria la emplazada ha dispuesto que su persona
deje de prestar servicios as sea con otra unidad renovada o moderna. () [E]n el presente caso,
la referida titularidad del derecho al trabajo no ha quedado acreditada plenamente, toda vez que
los documentos presentados por el recurrente no acreditan que exista una relacin laboral vigente;
asimismo, no obra () el contrato de prestacin de servicios vigente, suscrito con la emplazada
para la explotacin de la ruta reclamada por el actor; por el contrario, obra () el documento
denominado rcord histrico, () en el que se seala: () cumplimos en expedir el rcord
histrico () A la fecha la citada unidad se encuentra libre de empresa. () Que por tanto, dado
que la titularidad del derecho se encuentra en discusin, y que el objeto del amparo no es declarar-
la, sino restablecer su ejercicio en caso haya sido lesionada, este Tribunal no puede ingresar a
evaluar el fondo de la controversia. En definitiva, se trata de un caso en el que est ausente un
presupuesto procesal del amparo.
RTC Exp. N 01732-2008-PA/TC, ff. jj. 1, 7 y 8.
Nocin de trabajo portuario

[E]l trabajo portuario es la actividad econmica que comprende el conjunto de labores efectua-
das en los puertos privados de uso pblico y en los puertos pblicos de la Repblica, para realizar
las faenas de carga, descarga estiba, desestiba, transbordo y/o movilizacin de mercancas, desde
o hacia naves mercantes, entre de la nave y en baha, incluyendo el consolidado, y desconsolidado
de contenedores, efectuados dentro del rea operativa de cada puerto; y precisa que el trabaja-
dor portuario es la persona natural que bajo de subordinacin al empleador portuario, realiza un
servicio especfico destinado a la ejecucin de labores propias del trabajo portuario, tales como,
estibador, tarjador, winchero, gruero, portalonero, levantador de costado de nave y/o las dems
especialidades que segn las particularidades de cada puerto.
STC Exp. N 05159-2007-PA/TC, f. j. 5
Obligacin de reubicar al trabajador que padezca de incapacidad o

invalidez permanente parcial por enfermedad profesional o accidente
de trabajo
[A] juicio del Tribunal Constitucional, el empleador que tenga un trabajador que padezca de
incapacidad o invalidez permanente parcial por enfermedad profesional o accidente de trabajo,
tiene la obligacin de cambiarlo de puesto de trabajo a uno donde no se encuentre expuesto al
agente causante de la enfermedad, pero sin la rebaja de la remuneracin, por lo que debe procurar-
se en el caso de autos una reubicacin laboral del recurrente en la forma planteada.
STC Exp. N 04825-2007-PA/TC, f. j. 9
CETA 325
LABORAL
II. DESNATURALIZACIN Y EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Aplicacin de principio de primaca de la realidad por desnaturaliza-

cin contractual
[H]abindose determinado que el demandante al margen de lo consignado en el texto de los
contratos de locacin de servicios suscritos por las partes ha desempeado labores en forma
subordinada y permanente, es de aplicacin el principio de la primaca de la realidad, en virtud del
cual queda establecido que entre las partes ha habido una relacin de naturaleza laboral y no civil;
por lo que la demandada, al haber despedido a la demandante sin haberle expresado la causa
relacionada con su conducta o su desempeo laboral que justifique dicha decisin, ha vulnerado
su derecho constitucional al trabajo, pues la ha despedido arbitrariamente.
STC Exp. N 05272-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 0276-2008-PA/TC, f. j. 6
Desnaturalizacin de contrato a tiempo parcial

En el presente caso, () obran contratos de trabajos individuales a tiempo parcial, boletas de
pago, la Constatacin Policial y diversos informes, con los que se acredita que el demandante
labor para la entidad demandada () como supervisor de la guardia ciudadana (polica munici-
pal) de manera diaria, continua y subordinada, cumpliendo un horario de trabajo; en consecuen-
cia, los contratos de trabajo a tiempo parcial se han desnaturalizado, toda vez que la emplazada
pretenda encubrir una relacin laboral a plazo indeterminado. Asimismo se puede observar que
de los diversos informes emitidos por el demandante, dando cuenta sobre las labores realizadas,
se ha acreditado que su horario de trabajo ha sido de ocho horas y con turnos rotativos. (). Por
lo tanto, habindose determinado que el demandante ha desempeado labores en forma subordi-
nada y permanente, es de aplicacin el principio de la primaca de la realidad, en virtud del cual
queda establecido que entre las partes ha habido una relacin de naturaleza laboral; por lo que la
demandada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su
conducta o su desempeo laboral que justifique dicha decisin, ha vulnerado su derecho constitu-
cional al trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente.
Competencia de la jurisdiccin constitucional para los casos de despi-

dos incausados, fraudulentos y nulos
[E]n los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputacin de causa alguna),
fraudulentos y nulos, el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para que los trabajadores del
rgimen laboral privado obtengan la proteccin adecuada contra el despido arbitrario. () Que
en el presente caso este Tribunal considera que el proceso de amparo es la va idnea para evaluar
si el demandante ha sido objeto de un despido arbitrario o incausado, debido a que de los medios
probatorios obrantes en autos se desprende que era un trabajador sujeto al rgimen laboral de
actividad privada.
326
TENDENCIAS
Improcedencia del proceso de amparo para verificacin de despido

fraudulento por insuficiencia probatoria
[U]n despido[es] fraudulento cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado
por el engao; por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales,
como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imagina-
rios o cuando se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad.
() Que, a criterio de este Colegiado, con los instrumentos obrantes () [como] no se ha podido
probar que el despido de que fue objeto el recurrente est comprendido en alguno de los supuestos
precisados en el considerando precedente () en el presente caso, la pretensin no procede por-
que existe una va procedimental especfica e igualmente satisfactoria para la proteccin del dere-
cho constitucional supuestamente vulnerado, que cuenta con etapa probatoria necesaria para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos expuestos por ambas partes.
RTC Exp. N 02671-2007-PA/TC, ff. jj. 3, 4 y 6
Carcter irrazonable de aplicacin de medida cautelar de abstencin

en el ejercicio del cargo sin goce de haber por dos aos
En el caso de autos el plazo del proceso al que estuvo sometido el actor resulta irrazonable al
haber mantenido efectiva una medida cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo sin goce de
haber por aproximadamente dos aos. La dilacin indebida en este proceso gener consecuencias
negativas en la estabilidad econmica del demandante, as como en la subsistencia alimentaria de
su familia. () Debe sealarse, adems, que la permanencia de una medida cautelar de absten-
cin en el ejercicio del cargo durante un plazo irrazonable constituye una vulneracin del derecho
a la presuncin de inocencia (inciso 24, literal e), del artculo 2 de la Constitucin), dado que
ocasiona que el servidor pblico se encuentre separado de su cargo durante un tiempo prolongado
sin que se emita un fallo definitivo en el que se demuestre su culpabilidad o responsabilidad.
III. DERECHO LABORAL PBLICO
Improcedencia del proceso de amparo por existencia de va procedi-

mental especfica (contencioso-administrativa) ante sancin discipli-
naria de la Administracin Pblica
[T]enindose en cuenta que al recurrente se le impuso una sancin disciplinaria en el mbito de
la Administracin Pblica, la presente pretensin deber dilucidarse en la va contencioso-admi-
nistrativa por ser idnea, adecuada e igualmente satisfactoria para resolver las controversias labo-
rales pblicas que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos,
impugnacin de adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestiona-
mientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licen-
cias, ascensos, promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones
administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, com-
pensacin por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuacin de la administracin con
motivo de la Ley N 27803, entre otros (). Que en consecuencia la pretensin de la parte
demandante no procede porque existe una va procedimental especfica contencioso-adminis-
trativa, igualmente satisfactoria, para la proteccin del derecho constitucional supuestamente
CETA 327
LABORAL
amenazado o vulnerado, conforme al artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional y al
considerando supra.
Efectos de la improcedencia por existencia de va igualmente satisfac-

toria
[E]n supuestos como el presente en los que se estima improcedente la demanda de amparo por
existir una va especfica igualmente satisfactoria, este Tribunal tiene establecido en su jurispru-
dencia (Exp. N 2802-2005-PA/TC, fundamentos 16 y 17) que el expediente debe ser devuelto al
juzgado de origen para que lo admita como proceso contencioso-administrativo, de ser el rgano
jurisdiccional competente, o para que lo remita al indicado para su conocimiento. Una vez avoca-
do el proceso por el juez competente para conocer el proceso contencioso-administrativo, de
acuerdo al mismo precedente (Exp. N 2802-2005-PA/TC, fundamento 17), este deber observar,
mutatis mutandis, las reglas procesales para la etapa postulatoria establecidas en los fundamentos
53 a 58 de la sentencia de este Tribunal recada en el Exp. N 1417-2005-PA/TC, publicada en El
Peruano el 12 de julio de 2005.
RTC Exp. N 00860-2008-PA/TC, f. j. 5
Excepciones a la improcedencia de la reposicin de servidores pblicos

despedidos en va del proceso de amparo
[S]i en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N 276, Ley N 24041 y reg-
menes especiales de servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencio-
so administrativo es posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos
de los servidores pblicos o del personal que sin tener tal condicin laboral, trabaja para el sector
pblico (Ley N 24041), debern dilucidarse en la va contencioso-administrativa por ser la idnea,
adecuada e igualmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resolver las controver-
sias laborales pblicas (). Sin embargo [se] ha establecido tambin una excepcin a tal criterio
(), segn el cual (...) el proceso de amparo ser la va idnea para los casos relativos al despidos de
servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el
caso de las mujeres por su maternidad, y por la condicin de impedido fsico o mental ().
No proteccin constitucional de fiscales provisionales o suplentes res-

pecto de derechos laborales que corresponden a titulares
[E]s menester sealar que los artculos 27 al 29 del Decreto Legislativo N 052, Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, admiten la existencia de fiscales provisionales como es el caso del actor a
efectos de cubrir las vacantes que se produzcan en dicha entidad. As tambin el artculo 5 de la
Ley N 27362, que deja sin efecto la homologacin de los magistrados titulares y provisionales
del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, precisa que los magistrados provisionales solo pue-
den ejercer labores jurisdiccionales mientras dure la interinidad. () Consecuentemente este Tri-
bunal entiende que la suplencia y la provisionalidad constituye una situacin que no genera ms
derechos que los inherentes al cargo que provisionalmente ejerce quien no tiene titularidad.
Siendo ello as no puede pretenderse, en sede constitucional, la proteccin de derechos que no
328
TENDENCIAS
corresponden a quien no ha sido nombrado conforme a lo establecido en los artculos 150 y 154
de la Constitucin, sino que ejerce, de manera interina, una funcin de carcter transitorio, razn
por la cual la alegacin referida a la afectacin del derecho al trabajo carece de sustento.
STC Exp. N 02018-2007-AA/TC, ff. jj. 3 y 4
Cmputo de la caducidad para la impugnacin de la destitucin de

magistrados, fiscales y auxiliares jurisdiccionales del Poder Judicial y
del Ministerio Pblico en aplicacin de decretos leyes expedidos por el
autodenominado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional
[E]l Tribunal Constitucional ha delimitado los alcances de la tutela constitucional en el caso de
los magistrados, fiscales y auxiliares jurisdiccionales del Poder Judicial y del Ministerio Pblico
destituidos en aplicacin de decretos leyes, tales como el Decreto Ley N 25735, expedidos por el
autodenominado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, por lo que, en aras de
economa y celeridad procesal, estima oportuno remitirse a ella. () En ese sentido la primera
disposicin complementaria del Decreto Ley N 25735, si bien no establece directamente la pro-
hibicin de impugnar las resoluciones de cese a travs del proceso de amparo, en la prctica
consegua los mismos efectos toda vez que dispone que solo es procedente la accin contencioso-
administrativa. La lnea jurisprudencial en dicha materia tiene establecido que resulta irrazonable
alegar la caducidad o prescripcin cuando el accionante se encuentra impedido de ejercer su
derecho de accin en forma directa o indirecta en virtud del mandato expreso de una norma legal,
dado que mientras el impedimento no sea removido, la restriccin de un recurso idneo no puede
implicar la convalidacin de un acto atentatorio de los derechos fundamentales. () En todo caso
dicho plazo se computar desde la remocin del impedimento, lo cual hasta la fecha no ha ocurri-
do. Por tanto, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, mientras no exista un mecanismo
para reparar el dao causado, no es posible aplicar el artculo 37 de la Ley 23506 (hoy artculo 44
del Cdigo Procesal Constitucional).
Reincorporacin de magistrados, fiscales y auxiliares jurisdiccionales

del Poder Judicial y del Ministerio Pblico destituidos en aplicacin de
decretos leyes expedidos por el autodenominado Gobierno de Emer-
gencia y Reconstruccin Nacional
[E]l demandante fue cesado sin ser sometido a procedimiento administrativo alguno, alegndose
nicamente que en virtud del Proceso de Reestructuracin Orgnica y Reorganizacin Adminis-
trativa del Ministerio Pblico y a un nuevo Cuadro de Asignacin de Personal, se haba reducido
el nmero de plazas vacantes y por lo tanto haba quedado como personal excedente, disponin-
dose, en consecuencia, su cese. () Por lo tanto al haberse cesado al recurrente en aplicacin de
un mecanismo inconstitucional [destitucin en aplicacin de decretos leyes expedidos por el auto-
denominado Gobierno de Emergencia y Reconstruccin], su nombramiento, indebidamente can-
celado, nunca perdi su validez y por ende sigue vigente. Siendo as tiene expedito su derecho a la
reincorporacin de manera que en el breve trmite que esta pueda exigir, las autoridades respec-
tivas del Ministerio Pblico se servirn tener presente el criterio jurisprudencial de este Tribunal,
debiendo ser reincorporado en el cargo que desempeaba de pleno derecho, siempre que no exista
impedimento legal alguno para ello.
CETA 329
LABORAL
Existencia de plazas presupuestadas para reincorporacin de trabaja-

dores cesados irregularmente (Ley N 27803)
[L]os demandantes, al encontrarse inscritos en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados
Irregularmente, optaron por acogerse al beneficio otorgado mediante el artculo 3 de la Ley N
27803, que establece la reincorporacin, siempre y cuando existan plazas vacantes debidamente
presupuestadas conforme lo establece el inciso 1) del artculo 20 del Decreto Supremo N 014-
2002-TR. () [E]ste Tribunal en algunos casos similares ha declarado improcedente la demanda,
por considerar que la Ley N 27803 no contiene un mandato incondicional, puesto que su Regla-
mento seala como condicin que la reincorporacin de los extrabajadores est sujeta a la
existencia de plazas presupuestadas vacantes. () En el presente caso, al igual que en las senten-
cias recadas en los Expedientes N 7984-2006-PC/TC, 8253-2006-PC/TC y 3954-2007-PC/TC,
la condicin del mandato se encuentra cumplida, es decir, que se ha comprobado la existencia de
plazas presupuestadas vacantes, ya que con el documento denominado Ajuste Organizacional
del Servicio Parlamentario de julio de 2002, () se demuestra la existencia de plazas vacantes
debidamente presupuestadas, que permiten atender el reclamo de reincorporacin de los deman-
dantes. En consecuencia, este Tribunal considera que la demanda debe declararse fundada.
STC Exp. N 01858-2008-PC/TC, ff. jj. 6 y 9
DERECHO PREVISIONAL
I. NUEVOS PRECEDENTES VINCULANTES
No exigibilidad de la percepcin del subsidio de incapacidad tempo-

ral otorgado por EsSalud como condicin previa al otorgamiento de la
pensin de invalidez del SCTR
La percepcin del subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud, no ser exigible
como condicin previa al otorgamiento de la pensin de invalidez del SCTR, cuando el vnculo
laboral del asegurado haya concluido, se determine que padece de una enfermedad profesional
irreversible, y que esta, ha tenido su origen en la actividad de riesgo que desarrollaba. En el caso
de accidentes de trabajo, se aplicar la misma regla cuando las secuelas del accidente producido
durante la relacin laboral, se presenten luego del cese.
STC Exp. N 02513-2007-PA/TC, fallo, num. 3a
Procedencia del reajuste del monto de la pensin vitalicia del Decreto

Ley N 18846 cuando se incremente el grado de incapacidad
Procede el reajuste del monto de la pensin vitalicia del Decreto Ley N 18846 cuando se incre-
mente el grado de incapacidad, de incapacidad permanente parcial a incapacidad permanente
total, o de incapacidad permanente parcial a gran incapacidad, o de incapacidad permanente total
a gran incapacidad. Asimismo, procede el reajuste del monto de la pensin de invalidez de la Ley
N 26790 cuando se incremente el grado de invalidez, de invalidez permanente parcial a invalidez
330
TENDENCIAS
permanente total, o de invalidez permanente parcial a gran invalidez, o de invalidez permanente

total a gran invalidez.
STC Exp. N 02513-2007-PA/TC, fallo, num. 3b
Improcedencia de demanda de amparo por no presentacin del dicta-

men o certificado mdico emitido por comisin mdica evaluadora o
calificadora de incapacidades
En los procesos de amparo en que se haya solicitado al demandante como pericia el dictamen o
certificado mdico emitido por una comisin mdica evaluadora o calificadora de incapacidades
y este no haya sido presentado dentro del plazo de 60 das hbiles, contados a partir de la fecha de
recepcin del requerimiento, la demanda ser declarada improcedente.
STC Exp. N 02513-2007-PA/TC, fallo, num. 3c
Improcedencia de demanda de amparo por no adjuntar el dictamen o

certificado mdico emitido por las comisiones mdicas evaluadoras o
calificadoras de incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o
de las EPS
Los jueces al calificar las demandas de amparo interpuestas a partir del 19 de enero de 2008,
cuya pretensin sea el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846,
o de una pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790 y al Decreto Supremo N 003-98-SA,
la declararn improcedente si advierten que el demandante no ha adjuntado a su demanda el
dictamen o certificado mdico emitido por las comisiones mdicas evaluadoras o calificadoras de
incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS.
STC Exp. N 02513-2007-PA/TC, fallo, num. 3d
Aplicacin de sanciones a agentes que no apliquen precedentes vin-

culantes o acten en contra de ellos
A la ONP y a las compaas de seguros que no apliquen los precedentes vinculantes se les impon-
dr las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del CPConst. Asimismo, a los demandantes
que interpongan demandas de amparo manifiestamente infundadas por ser contrarias a los prece-
dente vinculantes referidos, se les impondr el pago de los costos y costas del proceso por su
actuacin temeraria. Por otro lado, a los abogados se les impondr el pago de una multa, cuando
en autos quede demostrado que tenan conocimiento de que patrocinan procesos cuyas pretensio-
nes son contrarias a los precedentes vinculantes.
STC Exp. N 02513-2007-PA/TC, fallo, num. 3e
II. RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 20530
Imposibilidad de acumulacin de servicios prestados en regmenes

pblico y privado
[L]a Constitucin establece, en su Tercera Disposicin Final y Transitoria, que: En tanto subsis-
tan regmenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pblica, en ningn caso y
CETA 331
LABORAL
por ningn concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regmenes. Es nulo todo
acto o resolucin en contrario. El mandato es taxativo y proceder de otro modo significara
contravenir la Constitucin, ms an si se tiene en cuenta que el legislador constituyente ha con-
sagrado a este Colegiado como supremo intrprete de la Norma Fundamental.
STC Exp. N 02693-2007-PA/TC, f. j. 5
III. RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 19990
Requisitos para gozar del derecho a pensin de invalidez

El artculo 25 del Decreto Ley N 19990 dispone que tiene derecho a pensin de invalidez el
asegurado: a) cuya invalidez, cualquiera que fuere su causa, se haya producido despus de haber
aportado cuando menos 15 aos, aunque a la fecha de sobrevenirle la invalidez no se encuentre
aportando; b) que teniendo ms de 3 y menos de 15 aos completos de aportacin, al momento de
sobrevenirle la invalidez, cualquiera que fuere su causa, contase por lo menos con 12 meses de
aportacin en los 36 meses anteriores a aquel en que produjo la invalidez, aunque a dicha fecha no
se encuentre aportando; c) que al momento de sobrevenirle la invalidez, cualquiera que fuere su
causa, tenga por lo menos 3 aos de aportacin, de los cuales, por lo menos, la mitad corresponda
a los ltimos 36 meses anteriores a aquel en que se produjo la invalidez, aunque a dicha fecha no
se encuentre aportando; y, d) cuya invalidez se haya producido por accidente comn o de trabajo,
o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando.
STC Exp. N 04600-2007-PA/TC, f. j. 8
[E]l artculo 25 del Decreto Ley 19990, modificado por el artculo 1 del Decreto Ley 20604,
establece que tiene derecho a pensin de invalidez el asegurado: a) cuya invalidez, cualquiera que
fuese su causa, se haya producido despus de haber aportado cuando menos 15 aos, aunque a la
fecha de sobrevenirle la invalidez no se encuentre aportando; b) que teniendo ms de 3 aos y
menos de 15 aos completos de aportacin, al momento de sobrevenirle la invalidez, cualquiera
que fuere su causa, contase por lo menos con 12 meses de aportacin en los 36 meses anteriores a
aquel en que se produjo la invalidez, aunque a dicha fecha no se encuentre aportando; c) que al
momento de sobrevenirle la invalidez, cualquiera que fuere su causa, tenga por lo menos 3 aos
de los cuales por lo menos la mitad corresponda a los ltimos 36 meses anteriores a aquel en que
se produjo la invalidez, aunque a dicha fecha no se encuentre aportando; y d) Cuya invalidez se
haya producido por accidente comn o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la
fecha de producirse el riesgo haya estado aportando. () Asimismo, el artculo 26 del Decreto
Ley N 19990, modificado por el artculo 1 de la Ley N 27023, dispone que el asegurado que
pretenda obtener una pensin de invalidez deber presentar [...] un Certificado Mdico de Inva-
lidez emitido por el Instituto Peruano de Seguridad Social, establecimientos de salud pblica del
Ministerio de Salud o Entidades Prestadoras de Salud constituidas segn Ley N 26790, de acuer-
do al contenido que la Oficina de Normalizacin Previsional apruebe, previo examen de una
Comisin Mdica nombrada para tal efecto en cada una de dichas entidades.
332
TENDENCIAS
Requisitos del rgimen especial de jubilacin

[L]os artculos 38, 47 y 48 del Decreto Ley N 19990 establecen los requisitos para acceder a
una pensin bajo el rgimen especial de jubilacin. En el caso de las mujeres, estas deben tener 55
aos de edad, un mnimo de 5 aos de aportaciones, haber nacido antes del 31 de julio de 1936, y
a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley N 19990, encontrarse inscritas en las Cajas de
Pensiones de la Caja Nacional de Seguro Social o del Seguro Social del Empleado.
STC Exp. N 02265-2008-PA/TC, f. j. 3
Aplicacin del sistema de clculo de la pensin de jubilacin estable-

cido en el Decreto Ley N 25967
[E]l estatuto legal segn el cual debe calcularse y otorgarse una pensin de jubilacin es aquel
vigente cuando el interesado rene los requisitos exigidos por ley, y que el nuevo sistema de
clculo de la pensin de jubilacin establecido en el Decreto Ley N 25967 se aplicar nica-
mente a los asegurados que a la fecha de su vigencia no cumplan los requisitos del Decreto Ley
N 19990, y no a aquellos que los cumplieron con anterioridad. () Por consiguiente, habindose
acreditado que el cese laboral del demandante ocurri despus de la expedicin del Decreto Ley
N 25967, dicha norma resulta aplicable al caso del demandante, razn por la que la resolucin
impugnada no lesiona sus derechos constitucionales; motivo por el cual la demanda debe ser
desestimada en este extremo.
Determinacin de la pensin mnima conforme a las Leyes Ns 27617 y

27655
[C]onforme a lo dispuesto por las Leyes Ns 27617 y 27655, la pensin mnima establecida para
el Sistema Nacional de Pensiones est determinada por el nmero de aos de aportaciones acredi-
tados por el pensionista. En ese sentido y en concordancia con las disposiciones legales, mediante
la Resolucin Jefatural N 001-2002-JEFATURA-ONP (publicada el 03/01/2002), se orden in-
crementar los montos mnimos mensuales de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional
de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N 19990, establecindose en S/. 415.00 el monto
mnimo de las pensiones por derecho propio con 20 o ms aos de aportaciones.
STC Exp. N 01653-2008-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N 01857-2008-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 01782-2008-PA/TC, f. j. 10
Publicadas en la pgina web del TC el 11/12/2008
STC Exp. N 03762-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 02941-2008-PA/TC, f. j. 12
[C]onforme a lo dispuesto por las Leyes 27617 y 27655, la pensin mnima establecida para el
Sistema Nacional de Pensiones est determinada por el nmero de aos de aportaciones acredita-
das por el pensionista. En ese sentido y en concordancia con las disposiciones legales, mediante la
Resolucin Jefatural 001-2002-Jefatura-ONP (publicada el 3 de enero de 2002), se dispuso incre-
mentar los montos mnimos mensuales de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de
CETA 333
LABORAL
Pensiones a que se refiere el Decreto Ley 19990, establecindose en S/. 346.00 el monto mnimo
de las pensiones con 10 y menos de 20 aos de aportaciones.
STC Exp. N 02184-2008-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N 02034-2008-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N 04797-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 05209-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 03567-2008-PA/TC, f. j. 8
[C]onforme a lo dispuesto por las Leyes Ns 27617 y 27655, la pensin mnima establecida
para el Sistema Nacional de Pensiones est determinada por el nmero de aos de aportacio-
nes acreditados por el pensionista. En ese sentido y en concordancia con las disposiciones
legales, mediante la Resolucin Jefatural N 001-2002-Jefatura-ONP (publicada el 03/01/
2002), se orden incrementar los montos mnimos legales de las pensiones comprendidas en
el Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N 19990, establecindose
en S/. 308.00 el monto mnimo de las pensiones por derecho propio con 6 y menos de 10 aos
de aportaciones.
STC Exp. N 02169-2008-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N 01633-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 04162-2008-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 05229-2008-PA/TC, f. j. 8
[C]onforme a lo dispuesto por las Leyes 27617 y 27655, la pensin mnima establecida para el
Sistema Nacional de Pensiones est determinada por el nmero de aos de aportaciones acredita-
dos por el pensionista. En ese sentido y en concordancia con las disposiciones legales, mediante la
Resolucin Jefatural 001-2002-Jefatura-ONP (publicada el 03/01/2002), se dispuso incrementar
los montos mnimos mensuales de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de Pensio-
nes a que se refiere el Decreto Ley 19990, establecindose en S/. 270.00 nuevos soles el monto
mnimo con 5 y menos de 5 aos de aportaciones.
STC Exp. N 01737-2007-PA/TC, f. j. 8
Determinacin de la pensin mnima conforme a las Leyes Ns 27617 y

27655 (sobrevivientes)
[C]onforme a lo dispuesto por las Leyes Ns 27617 y 27655, la pensin mnima establecida para
el Sistema Nacional de Pensiones est determinada por el nmero de aos de aportaciones acredi-
tadas por el pensionista. En ese sentido y en concordancia con las disposiciones legales, mediante
la Resolucin Jefatural 001-2002-Jefatura-ONP (publicada el 3 de enero de 2002), se dispuso incre-
mentar los montos mnimos mensuales de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de
334
TENDENCIAS
Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N 19990, establecindose en S/. 270.00 el monto
mnimo de las pensiones derivadas (sobrevivientes).
STC Exp. N 04674-2007-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 06489-2007-PA/TC, f. j. 11
STC Exp. N 01675-2007-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 04378-2007-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 04155-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 02993-2008-PA/TC, f. j. 6
Condicionamiento del reajuste de pensiones a factores econmicos

externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones
En cuanto al reajuste automtico de la pensin, este Tribunal ha sealado que se encuentra condi-
cionado a factores econmicos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pen-
siones, y que no se efecta en forma indexada o automtica. Asimismo, que ello fue previsto de
esta forma desde la creacin del Sistema Nacional de Pensiones y posteriormente recogido por la
Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993, que establece que el reajuste
peridico de las pensiones que administra el Estado se atiende con arreglo a las previsiones presu-
puestarias.
STC Exp. N 02184-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 02169-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 01653-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 00828-2008-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N 04674-2007-PA/TC, f. j. 12
STC Exp. N 01633-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 03762-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 01737-2007-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 04162-2008-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 05209-2008-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 05229-2008-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 03567-2008-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 04155-2008-PA/TC, f. j. 8
Comprobacin de aportaciones con acreditacin de relacin laboral

El planteamiento utilizado por este Tribunal Constitucional para evaluar el cumplimiento del
requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones se origina en la comproba-
cin de la vinculacin de naturaleza laboral entre el demandante y la entidad empleadora, y la
CETA 335
LABORAL
consecuente responsabilidad, de origen legal, de esta ltima en el pago de los aportes a la entidad
previsional. En efecto, a partir de la previsin legal contenida en los artculos 11 y 70 del Decreto
Ley N 19990, concordante con el artculo 13 del indicado texto legal, este Alto Tribunal ha
interpretado de manera uniforme y reiterada que las aportaciones de los asegurados obligatorios
deben tenerse por realizadas al derivar de su condicin de trabajadores. () Por lo indicado, las
pruebas que se presenten para acreditar el vnculo laboral deben ser sometidas a una valoracin
conjunta y efectuarse tanto en contenido como en forma, siempre teniendo en consideracin que
el fin ltimo de este anlisis probatorio es brindar proteccin al derecho a la pensin. () El
criterio indicado ha sido ratificado en la STC Exp. N 04762-2007-PA precisando que [] en la
relacin de retencin y pago de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, el trabajador
ocupa una posicin de desventaja, pues si bien l efecta la aportacin, es el empleador quien la
retiene y la paga efectivamente ante la entidad gestora, es decir, es el responsable exclusivo de que
las aportaciones ingresen al fondo de pensiones. Por su parte, el empleador, al actuar como agente
de retencin, asume una posicin de ventaja frente al trabajador por recaer en su accionar la
posibilidad de que las aportaciones se realicen de manera efectiva, ya que puede retenerla de la
remuneracin del trabajador pero no pagarla ante la entidad gestora, pues el trabajador, en calidad
de asegurado obligatorio, ocupa un rol de inaccin y, por ello, est liberado de toda responsabili-
dad por el depsito de las aportaciones ante la entidad gestora. Ello implica tambin que la enti-
dad gestora frente al empleador mantiene una posicin de ventaja, ya que le puede imponer una
multa por incumplimiento de pago de aportaciones retenidas o exigirle mediante los procedimien-
tos legales el cobro de las aportaciones retenidas.
Obligacin del empleador de retener aportes y acreditacin

En cuanto a las aportaciones de los asegurados obligatorios, los artculos 11 y 70 del Decreto
Ley N 19990 establecen, respectivamente, que Los empleadores (...) estn obligados a retener
las aportaciones de los trabajadores asegurados obligatorios (...), y que Para los asegurados
obligatorios son periodos de aportacin los meses, semanas o das en que presten, o hayan presta-
do servicios que generen la obligacin de abonar las aportaciones a que se refieren los artculos 7
al 13, aun cuando el empleador (...) no hubiese efectuado el pago de las aportaciones. Ms an,
el artculo 13 de esta norma dispone que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedi-
miento coactivo si el empleador no cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas.
El planteamiento utilizado por este Tribunal Constitucional para evaluar el cumplimiento del
requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones se origina en la comproba-
cin de la vinculacin de naturaleza laboral entre el demandante (antes asegurado) y la entidad
empleadora, y la consecuente responsabilidad, de origen legal, de esta ltima en el pago de los
aportes a la entidad previsional. En efecto, a partir de la previsin legal contenida en los artculos
11 y 70 del Decreto Ley N 19990, concordante con el artculo 13 del indicado texto legal, este
Alto Tribunal ha interpretado de manera uniforme y reiterada que las aportaciones de los asegura-
dos obligatorios deben tenerse por realizadas al derivar de su condicin de trabajadores.
STC Exp. N 02101-2008-PA/TC, f. j. 6
336
TENDENCIAS
Pago de intereses y pensiones devengadas

En cuanto a las pensiones devengadas debe sealarse que estas deben ser abonadas conforme lo
establece el artculo 81 del Decreto Ley N 19990, para lo cual se tendr en cuenta la fecha de
apertura del expediente N 01600032804, en el que consta la solicitud de la pensin denegada.
() Con respecto al pago de intereses legales este Tribunal, en la STC Exp. N 0065-2002-AA/
TC, del 17 de octubre de 2002, ha precisado que corresponde el pago de los intereses legales
generados por las pensiones de jubilacin no pagadas oportunamente, razn por la cual se aplica
dicho criterio en el presente caso, debindose abonar estos a tenor de lo estipulado en el artculo
1246 del Cdigo Civil.
STC Exp. N 02919-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 01291-2008-PA/TC, f. j. 4
Rechazo del pedido de precisin de tope en las pensiones mximas

[L]a demandante solicita que se precise cul es el tope que existe en las pensiones mximas.
() Que, () desde la redaccin original del artculo 78 del Decreto Ley 19990 fueron previstos
los topes, los cuales luego fueron modificados por el Decreto Ley N 22847, que estableci un
mximo referido a porcentajes hasta la promulgacin del Decreto Ley N 25967, que retorn a la
determinacin de la pensin mxima a travs de decretos supremos. (). Que tal pedido debe ser
rechazado, puesto que la sentencia es manifiestamente clara, y seala, sin ambigedades que
actualmente la pensin mxima se rige en funcin al tope fijado por decreto supremo y ya no en
base a porcentajes como antes, por lo que la sentencia se encuentra conforme a la jurisprudencia
de este Tribunal Constitucional.
RTC Exp. N 5661-2006-PA/TC, ff. jj. 3, 4 y 5
IV. RGIMEN DE LA PENSIN MARTIMA
Requisitos legales para acceder a la pensin martima

El Decreto Ley N 21952, modificado por la Ley N 23370, establece como requisitos para acceder
a una pensin martima, contar con 55 aos de edad y 5 aos de aportaciones, en caso de haber
adquirido su derecho con anterioridad a la vigencia del Decreto Ley N 25967, o 20 aos, con
posterioridad a ella, correspondiendo aplicar para la determinacin de la remuneracin de referen-
cia el artculo 73 del Decreto Ley 19990, o de ser el caso, su modificatoria, el artculo 2 del Decreto
Ley N 25967, conforme a lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 1 de la Ley N 23370.
Asimismo, es necesario demostrar haber laborado en la actividad martima, fluvial o lacustre.
STC Exp. N 05159-2007-PA/TC, f. j. 4
V. SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
Supuestos de desafiliacin de una AFP para el retorno al Sistema na-

cional de Pensiones
[T]eniendo en cuenta los supuestos de desafiliacin de la STC N 1776-2004-AA/TC y la Ley
N 28991, es constitucionalmente razonable el retorno parcial al SNP, permitindose la desafilia-
CETA 337
LABORAL
cin en los siguientes supuestos: (a) Si la persona cumpla los requisitos establecidos para acceder
a una pensin en el SNP antes de trasladarse a una AFP; (b) Si se estn protegiendo labores que
impliquen un riesgo para la vida o la salud; (c) Si no existi informacin o si esta fue insuficiente
para que se realizara la afiliacin; y, (d) Si los afiliados al Sistema Privado de Pensiones (SPP)
hubiesen ingresado al Sistema Nacional de Pensiones hasta el 31 de diciembre de 1995, y que al
momento de hacer efectiva tal desafiliacin les corresponda una pensin de jubilacin en el SNP,
independientemente de la edad.
STC Exp. N 03446-2008-PA/TC, f. j. 2
Informacin deficiente e inicio del trmite de desafiliacin de la AFP

En el caso concreto () se advierte que se ha brindado una deficiente y engaosa informacin
al recurrente por parte de los promotores de la AFP (distorsionada informacin). En conse-
cuencia, la demanda debe ser declarada fundada, lo cual no implica la desafiliacin automtica
del demandante, sino el inicio del trmite de su desafiliacin ante la propia AFP y la Superin-
tendencia de Banca y Seguros y Fondos de Pensiones. Por ende, el pedido de desafiliacin
automtica debe ser declarado improcedente, conforme a lo expuesto en la sentencia recada en
el Exp. N 07281-2006-PA/TC.
STC Exp. N 06264-2007-PA/TC, f. j. 4
VI. SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO (SCTR):

ACCIDENTES O ENFERMEDADES PROFESIONALES
Efecto de la no contratacin del Seguro Complementario de Trabajo de

Riesgo (SCTR)
[E]n caso la entidad empleadora no cumpla con la obligacin de contratar con la aseguradora
ser de aplicacin el artculo 88 del Decreto Supremo N 009-97-SA que dispone, sin perjuicio de
las sanciones administrativas derivadas de la falta de contratacin del seguro o de una contrata-
cin de cobertura insuficiente, que el empleador ser responsable ante el IPSS (hoy EsSalud) y la
ONP por el costo de las prestaciones que estas otorguen en caso de ocurrir un siniestro. Para que
opere esta cobertura adicional, la entidad empleadora debe encontrarse inscrita en el registro
pertinente. Esta previsin legal que resulta aplicable a los riesgos por invalidez total permanente
y pensin de sobrevivencia ha sido extendida por el Tribunal Constitucional a los riesgos por
invalidez temporal e invalidez parcial permanente a fin de dotar de una mayor proteccin a quie-
nes se encuentren afectados de una enfermedad profesional al haber realizado actividades de
riesgo y no cuenten con el SCTR por responsabilidad del empleador, conforme al precedente
sobre Responsabilidad del Estado en el SCTR.
STC Exp. N 04817-2007-PA/TC, f. j. 9
Configuracin y efectos de invalidez parcial permanente

[E]l artculo 18.2.1 del Decreto Supremo 003-98-SA define la invalidez parcial permanente como
la disminucin de la capacidad para el trabajo en una proporcin igual o superior al 50%, pero
menor a los 2/3 (66.66%), razn por la cual corresponde una pensin de invalidez vitalicia mensual
338
TENDENCIAS
equivalente al 50% de la remuneracin mensual. En cambio, el artculo 18.2.2 seala que sufre de
invalidez total permanente quien queda disminuido en su capacidad para el trabajo en forma
permanente, en una proporcin igual o superior al 66.66%, en cuyo caso la pensin de invalidez
vitalicia mensual ser igual al 70% de la remuneracin mensual del asegurado, equivalente al
promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, entendindo-
se como tal al accidente o enfermedad profesional sufrida por el asegurado (). En consecuencia,
advirtindose de autos que el demandante durante su actividad laboral se encontr dentro del
mbito de proteccin legal del Decreto Ley N 18846, le corresponde gozar de la prestacin
estipulada por su norma sustitutoria y percibir una pensin de invalidez parcial permanente equi-
valente al 50% de su remuneracin mensual, en atencin a la incapacidad orgnica funcional que
padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolucin.
Determinacin de la fecha de la contingencia

En cuanto a la fecha en que se genera el derecho este Tribunal estima que la contingencia debe
establecerse desde la fecha del pronunciamiento de la comisin mdica del Ministerio de Salud
(), que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justa-
mente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la
pensin vitalicia antes renta vitalicia en concordancia con lo dispuesto por el artculo 19 del
Decreto Supremo 003-98-SA. al haberse calificado como nica prueba idnea es la va de amparo
el examen informe mdico expedido por una de las comisiones mdicas evaluadoras de incapa-
cidades.
STC Exp. N 01447-2007-PA/TC, f. j. 11
STC Exp. N 00178-2008-PA/TC, f. j. 11
Necesidad de acreditar enfermedad profesional con examen o dicta-

men mdico emitido por una Comisin Mdica Evaluadora de Incapa-
cidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS
[E]n los procesos de amparo referidos al otorgamiento de pensin vitalicia conforme al Decreto
Ley N 18846 o pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790, la enfermedad profesional
nicamente podr ser acreditada con un examen o dictamen mdico emitido por una comisin
mdica evaluadora de incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme
lo seala el artculo 26 del Decreto Ley N 19990. Debe tenerse presente que si a partir de la
verificacin posterior se comprobara que el certificado mdico de invalidez es falso o contiene
datos inexactos, sern responsables de ello, penal y administrativamente, el mdico que emiti el
certificado y cada uno de los integrantes de las comisiones mdicas de las entidades referidas, y el
propio solicitante. En tal sentido dichos dictmenes o exmenes mdicos constituyen la nica
prueba idnea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por
ende, tiene derecho a una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846, o a una pensin de
invalidez conforme a la Ley N 26790 y al Decreto Supremo N 009-97-SA.
STC Exp. N 05846-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 06204-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 06208-2007-PA/TC, f. j. 6
CETA 339
LABORAL

STC Exp. N 05841-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 06209-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 06385-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 06219-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 04451-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 01187-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 00096-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 04548-2007-PA/TC, f. j. 6
[E]n lo concerniente a la enfermedad profesional para el otorgamiento de una pensin vitalicia,

que esa deber ser acreditada nicamente mediante examen o dictamen mdico emitido por una
comisin mdica evaluadora de incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS,
conforme lo seala el artculo 26 del Decreto Ley N 19990.
STC Exp. N 00198-2007-PA/TC, f. j. 9
STC Exp. N 05790-2007-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 00753-2007-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 01447-2007-PA/TC, f. j. 3
STC Exp. N 00476-2007-PA/TC, f. j. 11
STC Exp. N 00194-2007-PA/TC, f. j. 7
[E]n todos los procesos de amparo que se encuentren en trmite y cuya pretensin sea el otorga-
miento de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley N 18846 o de una pensin de invalidez
conforme a la Ley N 26790 y al Decreto Supremo N 009-97-SA, los jueces debern requerir al
demandante para que presente, en el plazo mximo de 60 das hbiles, como pericia el dictamen
o certificado mdico emitido por una comisin mdica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de
una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjunta-
do a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado mdico expedido por
una entidad pblica, y no exista contradiccin entre los documentos presentados.
STC Exp. N 06113-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 05669-2007-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 05571-2007-PA/TC, f. j. 5
Improcedencia del proceso de amparo por no acreditacin de enferme-

dad profesional con examen o dictamen mdico emitido por una Comi-
sin Mdica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de
EsSalud o de una EPS
[T]eniendo en cuenta que, en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensin
vitalicia, la enfermedad profesional nicamente podr ser acreditada con un examen o dictamen
mdico emitido por una comisin mdica de EsSalud, Ministerio de Salud o una EPS, con fecha
14 de abril de 2008, le fue notificada al demandante la resolucin, emitida por este Tribunal, que
340
TENDENCIAS
le otorgaba un plazo de 60 das hbiles para presentar dicho documento, sin embargo, habiendo
transcurrido, en exceso, dicho trmino sin que este haya cumplido con tal mandato, corresponde
desestimar la presente demanda.
STC Exp. N 01276-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 01327-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 01492-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 00851-2008-PA/TC, f. j. 6
STC Exp. N 05193-2007-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 05673-2007-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 04153-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 00815-2008-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 00087-2008-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 00189-2008-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 00820-2008-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 00789-2008-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 00819-2008-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 00884-2008-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 00976-2008-PA/TC, f. j. 4
[O]bra la resolucin mediante la cual se le exige al demandante que cumpla con presentar el
correspondiente dictamen de comisin mdica emitido por Essalud, el Ministerio de Salud o por
una EPS. No obstante, habiendo vencido con exceso el plazo concedido, el demandante no da
cumplimiento a lo ordenado conforme a los precedentes precisados (), por lo que al no acredi-
tar debidamente el incremento de la enfermedad profesional de neumoconiosis alegada, debe
desestimarse la demanda, dejando a salvo su derecho para que lo haga valer ante la va correspon-
diente conforme a ley.
STC Exp. N 00176-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 00346-2008-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 02692-2007-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 05325-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 07278-2006-PA/TC, f. j. 7
STC Exp. N 02306-2007-PA/TC, f. j. 10
STC Exp. N 00183-2008-PA/TC, f. j. 8
STC Exp. N 07634-2006-PA/TC, f. j. 7
Necesidad de acreditar relacin de causalidad entre las condiciones

de trabajo y la enfermedad de origen ocupacional (hipoacusia)
[P]ara determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional, es necesario acre-
ditar la relacin de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se
tendrn en cuenta las funciones que desempeaba el demandante en su puesto de trabajo, el
CETA 341
LABORAL
tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinacin de la enfermedad, adems

de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relacin de causalidad en
esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce
por la exposicin repetida y prolongada al ruido (...).
STC Exp. N 05893-2007-PA/TC, f. j. 6
Reajuste del monto de la pensin vitalicia de acreditarse aumento del

grado de incapacidad de asegurado
[E]l artculo 18.2 del Decreto Supremo N 003-98-SA, sobre Normas Tcnicas del Seguro Com-
plementario de Trabajo de Riesgo, seala que se pagar al asegurado la pensin que corresponda
al grado de incapacidad para el trabajo, al momento de otorgarse el beneficio. () De una lectura
literal del artculo citado se concluira que la pensin vitalicia a que tiene derecho el asegurado se
encuentra invariablemente sujeta al grado de incapacidad laboral determinada al momento en que
solicit el beneficio, otorgndose el 50% o 70% de la remuneracin mensual, sea que se trate de
incapacidad permanente parcial o total, respectivamente. No obstante, como quiera que el artcu-
lo 27.6 de la misma norma prev el reajuste de las pensiones de invalidez de naturaleza permanen-
te, total o parcial, por disminucin del grado de invalidez, a contrario sensu resulta lgico inferir
que procede el reajuste del monto de la pensin vitalicia cuando se acredite el aumento del grado
de incapacidad del asegurado.
Falta de conviccin sobre acreditacin de enfermedad profesional

Si bien es cierto el actor ha presentado la resolucin () de la cual se desprende que conforme
al dictamen () expedido por la comisin mdica de evaluacin y calificacin de invalidez (),
el demandante padece de primer grado de silicosis, tambin lo es que en la Resolucin menciona-
da (), se consigna que el actor no adolece de enfermedad profesional; por lo que estos hechos
no generan conviccin en este Colegiado respecto a la enfermedad profesional, al existir contra-
diccin entre ambos documentos, motivo por el cual estima que la controversia generada debe
dilucidarse en otra va procesal ms lata conforme a lo previsto en el artculo 9 del Cdigo Proce-
sal Constitucional.
STC Exp. N 01333-2007-PA/TC, f. j. 12
Percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y

remuneracin
[E]n el caso de invalidez de la Ley N 26790 son reglas que: a) resulta incompatible que un
asegurado con gran invalidez perciba pensin de invalidez y remuneracin; b) resulta incompati-
ble que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensin de invalidez y remunera-
cin; c) resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensin de
invalidez y remuneracin.
STC Exp. N 04825-2007-PA/TC, f. j. 7
342
TENDENCIAS
Necesidad de determinar con quin contrat el empleador el SCTR a

fin de establecerse una relacin jurdico-procesal vlida
[E]n aquellos casos que se encuentran dentro del mbito de la Ley N 26790, ser preciso deter-
minar primero con quin contrat el empleador el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo
(SCTR), a favor de sus trabajadores, a fin de establecerse una relacin jurdico-procesal vlida,
pues como se ha mencionado esta norma faculta a elegir la contratacin con la Oficina de Norma-
lizacin Previsional o con empresas aseguradoras privadas. No obstante, cabe puntualizar que
ningn asegurado que perciba pensin de invalidez conforme a la Ley N 26790, por una de las
entidades mencionadas, puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesio-
nal otra pensin de invalidez por la otra entidad autorizada.
STC Exp. N 04817-2007-PA/TC, f. j. 6
Carcter imprescriptible de solicitud de otorgamiento de una pensin

vitalicia
[N]o existe plazo de prescripcin para solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia confor-
me al Decreto Ley N 18846, ya que el acceso a una pensin forma parte del contenido constitu-
cionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin, que tiene, como todo derecho
fundamental, el carcter de imprescriptible.
STC Exp. N 00198-2007-PA/TC, f. j. 5
STC Exp. N 01447-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 00851-2008-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 06053-2007-PA/TC, f. j. 4
STC Exp. N 00103-2008-PA/TC, f. j. 4
CETA 343
LABORAL
344
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia
administrativa y tributaria
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
La discrecionalidad para ejercer

la facultad de fiscalizacin por parte
de la Administracion Tributaria
Comentarios a la Resolucin Exp. N 00081-2008-PA/TC*
Ivn BARCO LECUSSAN**
Toda persona puede sentirse afectada por el ejercicio de la potestad fiscali-

zadora de la Administracin Tributaria; ante ello, los administrados tienen
varias posibilidades para cuestionar la medida. A consecuencia de una re-
ciente resolucin del Tribunal Constitucional, el autor explica que el Cole-
giado considera impertinente acudir al proceso de amparo (pues no se
RESUMEN trata de una materia sobre derechos fundamentales); asimismo, que tam-
poco es posible presentar una queja, por lo que la nica va posible a la
cual acudir es el proceso contencioso-administrativo, fuero en el que debe
seguirse las pistas interpretativas planteadas por el mximo intrprete de
la Constitucin.
INTRODUCCIN AL CASO conceptos, esta vez por los ejercicios 2002 y

A fines del 2007 la Administracin Tributaria 2003, los que igualmente culminaron con la
empez la fiscalizacin a un contribuyente, re- emisin de nuevas resoluciones de determina-
ferida al Impuesto General a las Ventas (IGV) y cin y de multa.
al Impuesto a la Renta (IR) del ejercicio 2001. Antes de finalizar la segunda fiscalizacin, el
La mencionada labor concluy con diversos contribuyente solicit la suspensin de esta y
reparos, los cuales se materializaron en sendas la nulidad de todo lo actuado en su contra, adu-
resoluciones de determinacin y de multa. Acto ciendo que con motivo de su tramitacin se
seguido, antes de finalizar la primera fiscaliza- haba vulnerado el derecho que ostenta al debi-
cin, se le hizo llegar al mismo contribuyente do proceso, por cuanto, a su entender, se estaba
dos nuevas cartas de presentacin a fin de lle- extendiendo de manera excesiva el lapso de la
var a cabo otra fiscalizacin por los mismos fiscalizacin efectuada.
* Nota de Gaceta Constitucional: La RTC Exp. N 00081-2008-PA/TC fue publicada en Gaceta Constitucional. Tomo 11, Gaceta
Jurdica, Lima, noviembre de 2008, pp. 496-497.
** Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Estudios de Maestra en Derecho Tributario en la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Profesor de la Academia de la Magistratura (2005-2006). Profesor de Derecho Tributario I, Derecho Comer-
cial, Ttulos Valores, Derecho del Comercio Internacional en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn (1997-2007).
CETA 347
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
La suspensin y nulidad la interpuso ante la que esta hubiere sido dictada en manifiesto agra-
Corte Superior de Justicia de la localidad de vio a la tutela procesal efectiva4.
Ucayali, la cual fue declarada improcedentes,
En consecuencia, para su interposicin en el
en consecuencia, siguiendo el procedimiento
caso de resoluciones judiciales es necesario que
correspondiente, interpuso el recurso de agra-
hubieren sido producto de un proceso irregu-
vio constitucional ante el Tribunal Constitu-
lar. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha
cional1.
vinculado la figura del proceso regular con la
A diferencia de otros sistemas constituciona- del debido proceso, de tal manera que precisa
les, en el Per, una demanda correspondiente a que el debido proceso ha sido caracterizado
un proceso constitucional de amparo, de hbeas como un derecho genrico hacia cuyo interior
corpus, de hbeas data y de cumplimiento se se individualizan diversas manifestaciones ob-
interpone, como en el presente caso, en prime- jetivamente reconocidas en la Constitucin5.
ra instancia ante el juzgado o sala superior que
Con tal motivo, cuando como consecuencia de
corresponda y no directamente ante el Tribunal
la tramitacin de un proceso no se observan los
Constitucional2.
plazos respectivos, se alarga una detencin o
El sustento jurdico deducido por el contribu- se extienden de manera innecesaria la limita-
yente en su recurso de amparo, fue el que el cin de un derecho o la tramitacin de un pro-
hecho o circunstancia de la Administracin ha- ceso, fundamentalmente se transgrede ciertas
ba vulnerado su derecho constitucional al de- previsiones jurdicas que garantizan un proce-
bido proceso. so debido o regular, comprometiendo general-
mente un derecho particular, ya fuere nomina-
El inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin
do o innominado, el cual resulta consustancial
Poltica del Per de 1993 consigna, dentro de
a los principios de un Estado Democrtico de
las garantas constitucionales, a la accin de
Derecho.
amparo3, la cual, de acuerdo con el texto modi-
ficado a travs de la Ley N 26470, no admite El Tribunal Constitucional ha definido al debi-
que se interponga contra normas legales y re- do proceso de una manera muy precisa: como
soluciones judiciales. Sin embargo, de confor- el cumplimiento de todas las garantas y nor-
midad con lo dispuesto por el artculo 4 del C- mas de orden pblico que deban aplicarse a to-
digo Procesal Constitucional, s se admite su pro- dos los casos y procedimientos existentes en el
cedencia contra resoluciones judiciales, siempre Derecho6. De esta forma el debido proceso ha

Artculo 18.- Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de
agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada
la resolucin. Concedido el recurso, el presidente de la sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo
mximo de tres das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.
2 Los juzgados superiores resuelven la causa en primera instancia, a travs de una resolucin que es apelable siempre ante la
sala superior o sala suprema []. Si esta resolucin de segunda instancia declara infundada o improcedente la demanda
constitucional, entonces se abre el camino para interponer el recurso de agravio constitucional. CASTILLO CRDOVA, Luis.
Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 431.
3 Inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per de 1993: La accin de amparo, que procede contra el hecho u
omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la
Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente (hbeas data, inconstitucionalidad, accin popular, accin de
incumplimiento). No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
4 Por tutela procesal efectiva se entiende aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo,
sus derechos de libre acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso,
a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la
obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del
principio de legalidad procesal penal. Segundo prrafo del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
5 Exp. N 0665-2000-HC/TC, de 19 de enero del 2001, primeros tres reglones del fundamento de justicia 4.
6 RTC Exp. N 426-2003-AA/TC, del 24 de marzo del 2003, primeros tres reglones del fundamento de justicia 3.
348
ANLISIS Y CRTICA
sido comparado con el cumplimiento debido de - La posibilidad de aplicar y ejecutar sentencias

lo que resulta prescrito. En este sentido, para el en el sentido de que lo ejecutoriado se cumpla15.
Tribunal Constitucional, el debido proceso in- - El hecho de que el Estado cumpla con las
cluye todas las normas constitucionales tanto de obligaciones que emerjan de las sentencias
forma como de fondo aplicables, as como las en las que pierda el proceso y deba satisfa-
principales disposiciones de la legislacin de je-
cer prestaciones a la parte ganadora16.
rarqua inferior que contribuyen a garantizar la
aplicacin de los derechos constitucionales7. - El cumplimiento de la notificacin debida,
la cual permita que las partes puedan de-
De lo expuesto, podemos concluir que el con- fenderse al ser escuchadas17.
cepto tal cual del proceso regular o debido pro-
ceso no constituye en s uno de naturaleza res- - Que la autoridad conteste a las peticiones
trictiva, sino uno de ndole extensiva. hechas en ejercicio del derecho correspon-
diente18.
Al respecto, debemos tener presente con suma
puntualidad los diversos elementos que confor- - Los derechos procesales que se derivan de
man el denominado debido proceso: la legalidad en materia sancionadora, pro-
porcionalidad, razonabilidad e interdiccin
- La presuncin de inocencia8. de la arbitrariedad19.
- El derecho a la defensa9. - Equivalencia de resoluciones en casos si-
- Los principios de culpabilidad, legalidad y milares20.
tipicidad10. - El cumplimiento de principio del non bis in
- El derecho al juez natural o a la jurisdic- dem21.
cin predeterminada11. - Aplicacin del principio del solve et repete22.
- El derecho a la pluralidad de instancias, a - Las omisiones o demora en la tramita-
los medios de prueba y a un proceso sin dicin de excepciones y de recursos diver-
laciones12. sos23.
- La garanta de la no autoincriminacin13. - El derecho a que las diversas instancias ten-
- El control difuso14. gan distinto nivel jerrquico24.
7 RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional, Pontificia Universidad Catlica
del Per, Fondo Editorial, Lima, 2006, p. 315.
8 Literal e, inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
9 Inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
10 Los tres en la resolucin del Tribunal Constitucional emitida el 6 de abril del 2003, recada en el Expediente N 2050-2002-AT/TC
y los dos ltimos en el literal d, inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
11 Segundo prrafo del inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
12 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 15 de agosto del 2002, en el Exp. N 0858-2001-AA/TC.
13 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 14 de agosto del 2003, en el Exp. N 1808-2003-HC/TC.
14 Artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
15 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 23 de abril de 1997, en el Exp. N 0008-1996-I/TC.
16 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 30 de enero de 1997, en el Exp. N 0006-96-I/TC.
19 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 6 de agosto del 2002, en el Exp. N 1003-1998-AA/TC.
20 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 27 de enero del 2003, en el Exp. N 1975-2002-AA/TC.
21 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 14 de abril del 2003, en el Exp. N 0729-2003-HC/TC.
22 Segundo prrafo del artculo 129 del Decreto Legislativo N 773.
23 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 21 de junio del 2002, en el Exp. N 0786-2002-HC/TC.
24 Resolucin del Tribunal Constitucional emitida el 19 de agosto del 2002, en el Exp. N 1380-2001-AA/TC.
CETA 349
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
- Con relacin al debido proceso en el mbito se menciona que la va para cuestionar las afec-
de una fiscalizacin25, se debe tener presente taciones al debido procedimiento al interior de
que este constituye un procedimiento admi- un procedimiento de fiscalizacin es la queja,
nistrativo, el cual al igual que un procedi- con tal motivo, resulta importante realizar las
miento jurisdiccional, ostenta claramente to- siguientes precisiones.
dos los derechos que se pudieren derivar,
que igualmente a efectos de establecer si La queja no es una va procesal. En s, constitu-
durante la realizacin de una fiscalizacin ye una modalidad de defensa que puede ser em-
se ha violado el debido proceso, se debe pleada en los procesos de diversa ndole, es de-
estar ante una circunstancia que vulnere al- cir, que puede formularse tanto en los de natu-
gn derecho constitucional, toda vez que en raleza administrativa como en los jurisdiccio-
s el proceso administrativo no lo hace26. nales, y consiste en un remedio (quiere decir
que propiamente no consiste en un recurso28),
El debido proceso o debido procedimiento, el cual se puede presentar en cualquier estado
constituye una garanta plenamente aplicable a del proceso, contra los defectos de tramitacin
todos los procedimientos administrativo-tribu- y en especial los que supongan paralizacin o
tarios, en sus tres manifestaciones: infraccin de los plazos respectivamente sea-
i) Derecho a ser odo. lados29.
ii) Derecho a ofrecer y producir pruebas. Como podemos apreciar, de conformidad con
iii) Derecho a obtener una decisin motivada y la doctrina generalmente aceptada, la queja es
fundada27. un remedio procesal, es decir, que puede ser in-
terpuesta cuando existan actuaciones o proce-
I. LA QUEJA EN EL PROCEDIMIENTO DE dimientos que afecten directamente o infrinjan
FISCALIZACIN lo establecido en el Cdigo Tributario (artculo
En el punto quinto de la Resolucin Exp. 155 del propio Cdigo Tributario) y siempre que
N 00081-2008-PA/TC, materia de comentario, no exista adicionalmente otro procedimiento o
25 Una fiscalizacin es un procedimiento de ndole administrativo, cuya finalidad es la determinacin de la obligacin tributaria, la que se
traduce en la emisin de valores, en caso de determinarse la existencia de crdito o deuda tributaria. En una fiscalizacin, la funcin
de la Administracin est destinada a controlar el cumplimiento de las obligaciones de los deudores tributarios e incluye la inspeccin
e investigacin, exigiendo a los deudores tributarios y a los terceros, la exhibicin de sus libros, registros contables, documentacin
sustentatoria, informes, archivos informticos, realizando tomas de inventario, inmovilizando documentos y archivos en general, prac-
ticando incautaciones e inspecciones en los locales ocupados por los deudores tributarios y solicitando informaciones tcnicas o
peritajes. Con tal motivo, debe tenerse presente que una fiscalizacin no consiste en un solo acto, sino en un conjunto de actos.
26 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 21 de junio del 2005, recada en el Exp. N 0288-2004-AA/TC.
27 GAMBA VALEGA, Csar. El debido procedimiento administrativo en el mbito tributario. En: Jurisprudencia y Doctrina Consti-
tucional Tributaria, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, p. 329.
28 Los medios impugnatorios de los procedimientos de conformidad con lo dispuesto por el artculo 356 del Cdigo de Procedi-
mientos Civiles) se clasifican en remedios y recursos:
a) Remedios. Son medios impugnatorios que sirven para resolver actos procesales no contenidos en una resolucin, tales
como la tacha, la oposicin a la actuacin de una prueba, la nulidad de un acto jurdico procesal, entre otros, procediendo estos
solo sobre intereses procesales. El plazo de resolucin es brevsimo (tres das) y su tramitacin no suspende el acto impugnado.
b) Recursos. Son aquellos medios que sirven para impugnar resoluciones tales como la apelacin, la reposicin, la casacin,
y proceden por intereses sustantivos y procesales. Los plazos de impugnacin varan segn la va procedimental correspondien-
te, suspendiendo su tramitacin, en algunos casos, la misma ejecucin de la propia resolucin impugnada.
La nulidad procesal en algunos casos ser impugnada a travs de la interposicin de un recurso y en otros a travs de un
remedio, dependiendo que el acto en cuestin se encuentre o no contenido en una resolucin judicial.
29 Artculo 158 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual precisa lo siguiente:
158.1. En cualquier momento, los administrados pueden formular queja contra los defectos de tramitacin y, en especial, los que
supongan paralizacin, infraccin de los plazos establecidos legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisin
de trmites que deben ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto en la instancia respectiva.
158.2. La queja se presenta ante el superior jerrquico de la autoridad que tramita el procedimiento, citndose el deber infringido
y la norma que lo exige. La autoridad superior resuelve la queja dentro de los tres das siguientes, previo traslado al quejado, a
fin de que pueda presentar el informe que estime conveniente al da siguiente de solicitado.
158.3. En ningn caso se suspender la tramitacin del procedimiento en que se haya presentado la queja, y la resolucin ser irrecurrible.
350
ANLISIS Y CRTICA
va idnea para conocer dicho caso, siendo su De conformidad con lo dispuesto por el Acuer-
objetivo el solucionar los problemas que se do de Sala Plena N 2004-11 tomado con fe-
pudieren suscitar de manera inmediata. cha 3 de junio del 2004, el Tribunal Fiscal es-
tableci que resulta competente para pronun-
Al respecto, siempre se ha entendido que basta
ciarse, en va de queja, sobre la legalidad de
que la actuacin de la Administracin afecte de
los requerimientos que emita la Administra-
manera indebida a un deudor tributario y que no
cin Tributaria durante el procedimiento de fis-
exista procedimiento especial o va para tratar-
calizacin o verificacin, en tanto, no hubiere
lo, para que tal asunto pueda ser ventilado con
culminado este y no se hubieren notificado la
motivo de la interposicin de una queja.
o las rdenes de pago, la o las resoluciones de
De conformidad con lo establecido por los ar- determinacin y/o la o las resoluciones de
tculos 101 y 115 del Cdigo Tributario y me- multa; pago que, de ser el caso, pudieren
diante acuerdo adoptado por el pleno del Tribu- corresponder.
nal Fiscal N 2003-24, de fecha 9 de diciembre En igual sentido a lo expuesto anteriormente,
del 2003, se delimit la competencia del Tribu- se ha pronunciado el Tribunal Fiscal en diver-
nal Fiscal respecto de la interposicin del recur- sas oportunidades, tales como a travs de las
so de queja, establecindose que este procede RTF Ns 3047-4-2003 y 4187-3-200430.
fundamentalmente en los siguientes casos:
Lo cierto en el presente caso es que, cuando se
- Contra las actuaciones de la Administracin interpone el procedimiento administrativo res-
que afecten indebidamente al deudor. pectivo ante la Corte Superior de Ucayali, ya
- Contra las actuaciones que constituyan una haba culminado la fiscalizacin respectiva, e
infraccin a cualquier norma que incida en inclusive la Administracin Tributaria ya haba
la relacin jurdica tributaria, aun cuando cumplido con emitir los valores respectivos,
no est contenida en el Cdigo Tributario. razn por la cual la va admisible para oponer-
se a las mencionadas resoluciones era a travs
Tcnicamente se reconocen tres tipos de quede la interposicin del procedimiento de recla-
jas, de un lado tenemos la queja de hecho, la macin.
cual puede ser interpuesta contra la tramitacin
inconveniente o la mora indebida, la que de no II. EL CASO DEL EXPEDIENTE N 5528-
corregirse a tiempo pudiera afectar el derecho 2006-PHC/TC
mismo. En segundo lugar, tenemos la queja de Dentro de los casos resueltos por el Tribunal
Derecho, la cual persigue y busca obtener la alza- Constitucional hay uno de especial importan-
da de un expediente (es decir el traslado del ex- cia, aplicable al presente caso, que ha tratado
pediente respectivo al superior jerrquico), la acerca de una solicitud de archivamiento de un
cual fue denegada. Finalmente, tenemos la que- proceso penal, en el cual el denunciante argu-
ja mixta, que implica proteger tanto el derecho ment la existencia de una excesiva demora en
mismo como reclamar por el procedimiento la tramitacin de una investigacin prejurisdic-
moroso. cional. Esta resolucin es mencionada en di-
versas oportunidades como tema referencial de
158.4. La autoridad que conoce de la queja puede disponer motivadamente que otro funcionario de similar jerarqua al quejado,
asuma el conocimiento del asunto.
158.5. En caso de declararse fundada la queja, se dictarn las medidas correctivas pertinentes respecto del procedimiento, y en
la misma resolucin se dispondr el inicio de las actuaciones necesarias para sancionar al responsable.
30 En la RTF N 4187-3-2004 se precisa que la finalidad de un recurso de queja es corregir las actuaciones que se pudieren incurrir
en el curso de un procedimiento, que dicho recurso deber proceder contra los requerimientos que se emitan durante el desarro-
llo del procedimiento de fiscalizacin o verificacin, en la medida que el defecto en el que hubiera incurrido la Administracin y
que motiva el cuestionamiento del requerimiento pueda ser subsanado por esta, pues solo podr reencauzarse un procedimien-
to que no hubiere culminado.
CETA 351
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
relevancia y el presente caso no resulta siendo del asunto, el comportamiento de las partes y la
una excepcin. actuacin de la Administracin)33.
El principal fundamento de la resolucin re- El criterio subjetivo est referido a la actuacin
cada en el expediente en cuestin, es resolver tanto del investigado como del funcionario ad-
acerca de la razonabilidad del plazo mximo ministrativo. En lo que atae al primero se debe
de una investigacin fiscal, para lo cual se tener en cuenta la actitud obstruccionista del
debern establecer determinados criterios ju- investigado (no concurrencia a las diversas ci-
rdicos que permitan a su vez poder apreciar taciones que se le pudiere realizar, el oculta-
tanto la razonabilidad como la proporcionali- miento de las pruebas, en general, todas aque-
dad de los plazos de un trmite administrativo llas conductas que realice con el fin de desviar
de investigacin. o evitar que los actos de materia de investiga-
Uno de los pilares ms importantes que asegu- cin o fiscalizacin conduzcan ya fuere a una
ran la correcta administracin de justicia, es el denuncia penal o a que se determine el verda-
principio de interdiccin de la arbitrariedad31, dero importe de lo adeudado en una fiscaliza-
el cual se constituye a la vez no solo en uno de cin). En lo que atae a la conducta del funcio-
naturaleza principista, sino tambin en la per- nario administrativo se debe determinar con
fecta garanta frente a la facultad discrecional claridad la pericia o impericia por parte de este
de la Administracin, cuando por alguna cir- en el desarrollo del proceso administrativo o
cunstancia no se hubiere dispuesto de un plazo en el establecimiento de aquellos actos que sean
mximo para desarrollar, para llevar a cabo una conducentes o idneos para la formalizacin o
investigacin (ya fuere administrativa penal, ad- el cierre del mismo (en este sentido, habr in-
ministrativa laboral o administrativa tributaria, actividad del funcionario administrativo que
entre otras)32. maneje el procedimiento cuando lleve a cabo
actos de investigacin que no tengan relacin
Con motivo del establecimiento de la interdic- directa o indirecta con el objeto de lo que es
cin de arbitrariedad, el Tribunal Constitucio- materia de este).
nal ostenta un sustento por dems adecuado a
efectos de determinar los caracteres y funda- Dentro del criterio objetivo, cabe comprender
mentos del derecho fundamental al debido pro- la naturaleza de los hechos objeto de investiga-
ceso. A su vez, una de las garantas del debido cin; es decir, la complejidad del objeto a in-
proceso aplicables a la etapa de investigacin vestigar, la cual en una fiscalizacin puede es-
(o en el presente caso en la de fiscalizacin) es tar determinada por el volumen de documenta-
que este se lleve a cabo dentro de un plazo razo- cin, por el tipo de tributo involucrado, por la
nable (en tal sentido, se debe tener presente que cantidad de participantes, por la dificultad de
a efectos de precisar la razonabilidad del plazo, realizar ciertas pericias y por el grado de cola-
se debe tener en consideracin la complejidad boracin de las dems entidades involucradas.
31 Interdiccin de arbitrariedad implica la manera como se encuentra prohibida la arbitrariedad, lo cual supone el establecimiento
de una estructura reguladora o prescriptora que determine, que establezca las pautas.
32 En la mencionada Resolucin Exp. N 5228-2006-PHC/TC se hace mencin a su vez a la Resolucin Exp. N 06167-2005-PHC/
TC, en la cual se hace referencia que el grado de discrecionalidad atribuido a la Administracin (en el caso especial al fiscal)
para que realice la investigacin sobre la cual se determinar si existen elementos suficientes que justifiquen su accionar, se
encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: i) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde un pers-
pectiva jurdica; ii) decisiones despticas, tirnicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y iii) lo que es contrario a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica.
33 De conformidad con lo dispuesto en las Resoluciones Exps. Ns 6167-2006-PHC/TC, 7624-2005-HC/TC y 594-2004-HC/TC, los
criterios a considerar para determinar la razonabilidad del plazo de una investigacin son de dos tipos: subjetivos y objetivos, en
el primero queda claramente determinada tal, con base en el comportamiento del funcionario de la Administracin, as como la
actuacin del investigado y en el segundo se tomar en consideracin la naturaleza de los hechos objeto de la investigacin o
fiscalizacin.
352
ANLISIS Y CRTICA
III. EL ARTCULO 62-A DEL CDIGO TRI- Pblica, antes las capacidades de la Adminis-
BUTARIO tracin eran concedidas por el Cdigo Tributa-
La fiscalizacin34 ha sido siempre una facultad rio de manera especial, hoy en da para ejercer
importante que ha ostentado la Administracin las funciones de fiscalizacin, la Administra-
para poder cotejar las obligaciones, poder acre- cin goza de todas las facultades discreciona-
ditar el cumplimiento de estas, as como las de- les consignadas en el Cdigo Tributario, las
ms obligaciones de naturaleza formal. Nues- cuales son claramente inequitativas en benefi-
tra legislacin siempre ha consignado tal cir- cio de esta.
cunstancia en el artculo 62 del Cdigo Tribu-
tario, haciendo mencin expresa que la fiscali- El problema existente en torno a las capacida-
zacin abarca la inspeccin, la investigacin y des discrecionales es que su ejercicio queda siem-
el control del cumplimiento de obligaciones. pre como una opcin, pudiendo ser aplicada o
no a criterio de la propia Administracin.
Uno de los conceptos ms importantes ligados
a la fiscalizacin, desarrollado por la doctrina Otro problema que ocurra en torno a la fiscali-
alemana, es el denominado principio de la in- zacin y a la discrecionalidad es que quedaba a
terdiccin de la excesividad, el cual implica la absoluto criterio de la Administracin la dura-
prohibicin que la ley o la Administracin en cin de esta, por eso la respuesta siempre fue
el mbito de su discrecionalidad ordenen algo que la discrecionalidad con la que se ejerce la
que pueda considerarse excesivo, exorbitante facultad de fiscalizacin de acuerdo con la dis-
o desmesurado, presentando dos aspectos a posicin legal vigente al momento de los he-
decir: el principio de necesidad (exige ante la chos, est permitida siempre que la deuda no
existencia de varios medios que se utilice el se encuentre prescrita segn lo dispuesto por el
menos desfavorable para el administrado) y el artculo 43 del Cdigo Tributario37.
principio de proporcionalidad (establece la ade-
Mediante el artculo 15 del Decreto Legislati-
cuacin entre la utilizacin de un medio y el fin
vo N 981, con vigencia a partir del 1 de abril
que pretende alcanzarse)35.
del 2007, se incorpor el artculo 62-A del C-
Es con la incorporacin del prrafo final al ar- digo Tributario, a travs del cual se establecie-
tculo IV del Ttulo Preliminar, que se dio paso ron los parmetros correspondientes a la facul-
a la discrecionalidad como fundamento del ac- tad de fiscalizacin.
cionar de la Administracin, estableciendo ini-
Es as que, hoy en da, el procedimiento de fis-
cialmente su proceder cuando estuviere espe-
calizacin debe efectuarse en un plazo de un
cialmente consignada36.
ao, el cual se computa a partir de la fecha en
Es con base en la discrecionalidad que se sustenta que el deudor tributario entregue la totalidad
la funcin fiscalizadora de la Administracin de la informacin y/o documentacin que fuera
34 La facultad de fiscalizacin: se sustenta en el principio de desconfianza fiscal, segn el cual, es deber de la Administracin
Tributaria revisar el estricto cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los sujetos pasivos. Tal facultad debe ser
ejercida en respeto al marco jurdico existente. En el marco de la facultad de fiscalizacin, la principal funcin de ella es la
comprobacin, la que debe considerar no solo las desfavorables al contribuyente, sino tambin las favorables a l. Cdigo
Tributario. Doctrina y comentarios. Instituto de Investigacin El Pacfico, Lima, 2005. p. 272.
35 DAZ SIEIRO, Horacio. Seminario intensivo de procedimiento tributario. AAEF. En: Peridico Econmico Tributario, 31 de mayo
de 1996, p. 7.
36 En los casos en que la Administracin Tributaria se encuentra facultada para actuar discrecionalmente optar por la decisin
administrativa que considere ms conveniente para el inters pblico, dentro del marco que establece la ley. Prrafo incorpora-
do a mrito del artculo 2 de la Ley N 27335, publicada el 31 de julio del 2000.
37 Si deseamos establecer una definicin eminentemente formal en torno a la fiscalizacin, debemos tener presente que por tal se
entiende aquella relacin jurdica formal-administrativa, entablada en el marco del control, cuyo rol activo es asumido por la
Administracin Pblica a travs de sus rganos competentes, mientras el carcter de sujeto pasivo le corresponde al contribu-
yente o responsable, o tambin () a terceros ajenos a la relacin jurdica sustantiva. DAZ SIEIRO, Horacio D.; VELJANOVI-
CH, Rodolfo D. y BERGROTH, Leonardo. Procedimiento Tributario. Ley N 11.683. Macchi, Buenos Aires, 1993, p. 280.
CETA 353
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
solicitada por la Administracin Tributaria, en contribuyente desea formular oposicin formal

el primer requerimiento notificado en ejercicio a sus resultados finales, y la constituye la va
de la facultad de fiscalizacin. de la reclamacin.
La norma en cuestin establece excepciones a Justamente esa es la razn fundamental argi-
la plena vigencia del periodo general regulado da por el Tribunal Constitucional para declarar
(la entrega incompleta de la documentacin res- improcedente la demanda (fundamento jurdi-
pectiva, complejidad de la materia fiscalizable, co 6). De un lado tenemos que la va constitu-
ocultamiento de ingresos y cuando el deudor cional no es la correcta, por cuanto en el proce-
forme parte de un grupo empresarial o de cual- dimiento de fiscalizacin no se est violando
quier otra modalidad asociativa), pudiendo en un derecho establecido en la Constitucin, asi-
algunos casos ser prorrogado este por un pe- mismo, al haberse planteado que se viol el
riodo anual adicional. debido proceso, cuando el trmite no tuvo una
duracin muy extensa.
Adicionalmente tambin se han regulado casos
de excepcin al plazo (cuando se apliquen nor- De otro lado, tenemos que si hubiere habido la
mas de precios de transferencia), suspensin del violacin de un derecho defendido en la Cons-
plazo (durante la tramitacin de pericias, du- titucin, la opcin que quedaba era la de la que-
rante el periodo que se tome la Administracin ja, la cual tampoco poda formularse, ya que
de otro pas para proporcionar informacin, inclusive por resolucin de cumplimiento obli-
casos de fuerza mayor, demora por parte del gatorio la propia Administracin Tributaria ha-
deudor para la entrega de la documentacin que ba precisado que no se puede optar por este
le hubiere sido requerida, durante el periodo remedio, toda vez que el procedimiento de fis-
de duracin de las prrrogas solicitadas por el calizacin haba concluido y hasta haba mere-
deudor, durante el tiempo que demore cualquier cido la emisin de los valores representativos
proceso judicial, cuando lo que en l se resuel- de la deuda tributaria, en consecuencia, la ni-
va resulte indispensable para la determinacin ca opcin viable que quedaba era la del proce-
de la obligacin tributaria, durante el plazo que dimiento contencioso-tributario.
las otras entidades de la Administracin Pbli-
Ese es un extremo de la resolucin, el cual si
ca o Privada no proporcionen la informacin
bien pone fin a esta, no la determina a plenitud,
vinculada al procedimiento de fiscalizacin que
toda vez que resulta evidente que la argumen-
hubiere sido solicitada por la propia Adminis-
tacin formulada por la Administracin Tribu-
tracin Tributaria).
taria se fundamenta en ese derecho desbalan-
De lo expuesto tenemos que hoy en da existen ceado, que le concede todas las armas para po-
ciertos parmetros a la duracin de un procedi- der dilucidar la posible existencia de una obli-
miento de fiscalizacin, lo cual aunado al Re- gacin y que adolece de esos aspectos que jus-
glamento del Procedimiento de Fiscalizacin, tamente permiten la existencia de un correcto
establecido a mrito del Decreto Supremo Estado de Derecho, con tal motivo, el propio
N 085-2007-EF, nos permite balancear en cier- Tribunal, reflexionando en torno a que efecti-
ta forma el procedimiento en s. vamente no le corresponde resolver acerca de
temas procesales, s sugiere que la Administra-
CONCL USIONES
CONCLUSIONES cin Tributaria, al margen de las nuevas nor-
El presente procedimiento, no obstante las ml- mas promulgadas respecto a un procedimiento
tiples aristas doctrinales que ostenta, tiene una de fiscalizacin, tome en cuenta los aspectos
razn importante que le subyace y que deter- directrices que emanan de una resolucin tan
mina su resolucin, y es que existe una va importante como la del Expediente N 05228-
procedimental a la que debe accederse si el 2006-HC/TC.
354
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Incremento patrimonial de origen

ilcito se presume renta no declarada
Se confunde capacidad econmica
y capacidad contributiva?

Caso: Carla Eleonora Hermoza Quiroz
El Tribunal Constitucional, ante la pretensin de que se anulen varias

resoluciones del Tribunal Fiscal, y de determinacin y de multa impuestas
por la Sunat, reafirma su criterio sealando que, a pesar de existir una
SUMILLA sentencia penal firme al respecto, no se puede alegar la ilicitud de los
ingresos para excluirse de la presuncin del artculo 52 de la Ley de Im-
puesto a la Renta, que indica que todo incremento patrimonial injustifica-
do se presume renta neta no declarada a efectos impositivos y que dichos
incrementos no pueden justificarse con utilidades derivadas de activida-
des ilcitas.
EXP. N 05537-2007-PA/TC-LIMA fojas 306, su fecha 4 de abril de 2007, que de-

clar improcedente la demanda de autos.
CARLA ELEONORA HERMOZA QUIROZ
ANTECEDENTES
CIONAL 1. Demanda
En Lima, a los 12 das del mes de diciembre de Con fecha 8 de agosto de 2006 el recurrente in-
2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucio- terpone demanda de amparo contra la Superin-
nal, integrada por los Magistrados Landa Arro- tendencia Nacional de Administracin Tributa-
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia ria - Sunat y contra el Tribunal Fiscal, con el
la siguiente sentencia objeto que se declare la nulidad de la Resolu-
ASUNTO cin del Tribunal Fiscal N 01776-4-2006, de
fecha 31 de marzo de 2006, de las Resoluciones
El recurso de agravio constitucional interpuesto de Determinacin N 024-03-0014723, 024-030-
por doa Carla Eleonora Hermoza Quiroz con- 014724 y 024-03-0014725, y de las Resolucio-
tra la sentencia expedida por la Stima Sala Ci- nes de Multa Ns 024-02-00056860, 024-02-
vil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de 00056861, y 024-02-00056862, correspondientes
CETA 355
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
al Impuesto a la Renta de los ejercicios de 1995 mencionado, as como los intereses y ganan-
a 1997. cias que produjo dicha suma.
Asimismo solicita que se declare la nulidad de - A pesar que en el proceso penal se determi-
la Resolucin del Tribunal Fiscal N 01815-4- n que el dinero depositado en las cuentas
2006, de fecha 5 de abril de 2006, de las Resolu- bancarias de Suiza era propiedad del Esta-
ciones de Determinacin Ns 024-03-0017908, do, la Sunat estableci que dicho dinero for-
024-03-0017909, 024-03-0017910, de las Reso- maba parte del patrimonio de la demandan-
luciones de Multa Ns 024-02-0065447 y 024- te, ya que constituy renta por incremento
02-0065448 correspondientes al Impuesto a la patrimonial no justificado y renta de fuente
Renta de los ejercicios de 1998 a 2000, y de la extranjera no declarada por la contribuyente
Resolucin de Multa N 024-02-0065929 gira- durante el periodo de 1995 al 2000.
da por no haber comparecido ante la Administra-
- La presuncin a la que hace referencia el ar-
cin el 22 de noviembre de 2002 conforme fue
tculo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta
requerida mediante Citacin N 010023148670-
(que, en consecuencia, no consagra un tipo
2002/A0205. Igualmente agrega que se han vul-
tributario) es relativa, por lo que solamente
nerado sus derechos fundamentales a la legali-
se utiliza cuando la administracin tributa-
dad tributaria y a no ser procesado ni sanciona-
ria no ha podido determinar la existencia o
do dos veces por un mismo hecho.
inexistencia del hecho imponible mediante
Finalmente solicita que se determine la no exis- prueba. En ese sentido, sostiene que para que
tencia de rentas por incremento patrimonial no opere la presuncin legal de incremento pa-
justificado, ni de rentas de fuente extranjera, trimonial no justificado exige imputar el bien
durante los periodos de 1995 al 2000. Alega que a una persona por ser su titular.
se ha vulnerado sus derechos fundamentales a - El empleo por parte de la demandada del ar-
la legalidad tributaria y a no ser procesado ni tculo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta
sancionado dos veces por el mismo hecho. para gravar el dinero depositado en los Ban-
La recurrente sustenta su demanda sobre la base cos suizos resulta equivocado por lo siguien-
de los argumentos siguientes: te: a) La presuncin legal es aplicable sola-
mente cuando la Administracin Tributaria
a) Respecto de la alegada vulneracin del dere- detecta un incremento patrimonial; sin em-
cho a la legalidad tributaria: bargo, el objeto de los delitos cometidos por
- El artculo 74 de la Constitucin garantiza los demandantes no puede constituir incre-
que a la persona solamente se le impongan mento patrimonial del contribuyente; b) la
las obligaciones tributarias y se le someta a finalidad de la limitacin probatoria es im-
cobranza coactiva, por los hechos que estn pedir que el contribuyente se beneficie em-
tipificados en la ley tributaria como genera- pleando utilidades ilcitas para dejar de pa-
dores del Impuesto a la Renta, no encontrn- gar impuestos; sin embargo, los demandan-
dose entre ellas las rentas ilcitas. tes han invocado el origen delictivo del di-
nero no para beneficiarse, sino para hacer ver
- La demandante, junto con otros integrantes a la Administracin Tributaria que ya haban
de su familia, mediante sentencia de fecha sido sancionados penalmente por su obten-
16 de mayo de 2005, expedida por la Tercera cin y restituido al Estado; y c) la prohibi-
Sala Penal Especial de la Corte Superior de cin de emplear una presuncin para esta-
Justicia de Lima, la misma que tiene la cali- blecer un hecho que ha sido determinado ya
dad de firme, fue condenada por cohecho en una resolucin judicial con calidad de cosa
pasivo propio. juzgada.
- Sin perjuicio de ello, mediante auto dictado - Solo el dinero que haya ingresado al patri-
por el Segundo Juzgado Penal Especial de monio del contribuyente puede ser conside-
Lima de fecha 21 de noviembre de 2003, se rado como renta. As, los objetos, efectos y
dispuso la incautacin del total del dinero las ganancias del delito no ingresan al patri-
obtenido como consecuencia del delito antes monio del delincuente, por lo que no pueden
356
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
ser considerados como hechos imponibles toda vez que ha sido planteada en una va inade-
generadores del Impuesto a la Renta. cuada ya que existen otras igualmente satisfac-
torias como el proceso penal. Asimismo agrega
b) Respecto a la alegada vulneracin del dere-
que su actuacin se enmarca en estricto cumpli-
cho a no ser procesados ni sancionados por los
miento de lo previsto por la Ley del Impuesto a
mismos hechos:
la Renta y su Reglamento; en ese sentido, care-
- Identidad de sujetos.- sustenta la satisfaccin ce de asidero lo alegado por la demandante res-
de dicho presupuesto en el hecho que mien- pecto a la justificacin del referido incremento
tras que en el proceso penal ostentan la cali- patrimonial. Por otro lado menciona que los pro-
dad de condenados, en los procedimientos cesos aludidos por la demandante tienen natura-
administrativos de fiscalizacin, contencio- leza y caractersticas diferentes; por consiguien-
so-tributario y de cobranza coactiva, ostente, no puede ampararse lo solicitado por la de-
tan la condicin de deudores tributarios. mandante.
- Identidad de hechos.- requisito que se cum- 3. Resolucin de primer grado
plira toda vez que en el proceso penal la
El Dcimo Juzgado Especializado en lo Civil de
demandante fue condenada por la comisin
Lima, mediante resolucin de fecha 17 de agos-
del delito de cohecho pasivo propio en agra-
vio del Estado. Como consecuencia de la sen- to de 2006, rechaz liminarmente la demanda,
tencia condenatoria, el Estado recibi, va in- declarndola improcedente, por cuanto (i) la
cautacin y decomiso: el total de los sobor- demanda no se encuentra referida directamente
nos que constituyeron los efectos del cohe- al contenido constitucionalmente protegido de
cho pasivo propio, depositados tambin en las los derechos de legalidad tributaria y a no ser
cuentas bancarias de Suiza, y el total de los procesado y sancionado dos veces por un mis-
intereses, ganancias de capital y los resulta- mo hecho, sino a cuestionar la constitucionali-
dos de inversin que constituyeron las ganan- dad de la determinacin efectuada por la admi-
cias derivadas del cohecho pasivo propio. Por nistracin tributaria; y (ii) la va del amparo no
su parte, el procedimiento administrativo de es la idnea al carecer de una etapa probatoria,
fiscalizacin que los determina como deudo- la cual es exigida para el trmite de la preten-
res tributarios de impuesto a la renta se sus- sin en vista de que se necesita corroborar la
tenta precisamente en el monto depositado en existencia o no de rentas del demandante.
las cuentas en el extranjero que segn refiere 4. Sentencia de segundo grado
la Administracin Tributaria, pertenece al pa-
trimonio de la demandante. Por lo tanto, se La recurrida confirm la apelada aduciendo que
advierte que tanto en el proceso penal como la recurrente no haba demostrado que la va del
en los procedimientos administrativos tribu- amparo fuera la idnea para la dilucidacin del
tarios se les procesa y sanciona por el dinero presente proceso toda vez que dicha evaluacin
depositado en bancos extranjeros. no deba realizarse exclusivamente en funcin a
la temporalidad promedio de la solucin de la
- Identidad de fundamento.- porque en ambos controversia.
procesos, el procesamiento y la sancin se
sustenta en el hecho que el inters protegido FUNDAMENTOS
es el funcionamiento del Estado. En efecto, la
Precisin del petitorio de la demanda
demandante argumenta que en el proceso pe-
nal se pretende sancionar al funcionario p- 1. Del anlisis del expediente en su conjunto se
blico que acte en violacin de sus deberes desprende que la demandante pretende que el
de funcin; mientras que en el procedimiento Tribunal Constitucional declare la nulidad de la
administrativo se busca sancionar a aquellos Resolucin del Tribunal Fiscal N 01776-4-2006,
que incumplan sus obligaciones tributarias. de fecha 31 de marzo de 2006, de las Resolucio-
nes de Determinacin Ns 024-03-0014723, 024-
2. Actuacin de la parte demanda
030-014724 y 024-03-0014725, y de las Resolu-
La Sunat se apersona al proceso argumentando ciones de Multa Ns 024-02-00056860, 024-02-
que la demanda debe declararse improcedente 00056861, y 024-02-00056862, correspondientes
CETA 357
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
al Impuesto a la Renta de los ejercicios de 1995 estos; adems seala que dichos incrementos
a 1997. Asimismo solicita que se declare la nu- patrimoniales no pueden sustentarse con utili-
lidad de la Resolucin del Tribunal Fiscal dades derivadas de actividades ilcitas. La pre-
N 01815-4-2006, de fecha 5 de abril de 2006, gunta a contestar, entonces, es la siguiente: la
de la Resoluciones de Determinacin Ns 024- Administracin Tributaria actu legtimamente
03-0017908, 024-03-0017909, 024-03-0017910, al aplicar al demandante el artculo 52 de la Ley
de las Resoluciones de Multa Ns 024-02- de Impuesto a la Renta?
0065447, 024-02-0065448 y 024-02-0065929
correspondientes al Impuesto a la Renta de los 5. A juicio del Tribunal Constitucional, para el
artculo 52 antes mencionado no es relevante el
ejercicios de 1998 a 2000, con la finalidad que
se determine la inexistencia de rentas por incre- origen lcito o ilcito del incremento patrimo-
mento patrimonial no justificado, ni de rentas de nial por tres razones fundamentalmente. Prime-
fuente extranjera, durante los periodos de 1995 a ro, porque de acuerdo con el artculo 74 de la
Constitucin no es funcin de la Administracin
2000; lo que habra vulnerado el principio de le-
galidad tributaria y el derecho a no ser procesado Tributaria, ni tiene facultades para ello, deter-
y sancionado dos veces por lo mismo. minar la licitud o ilicitud de una renta especfi-
ca; ms an sera absurdo y contraproducente
Anlisis del caso concreto pretender que se le exija a la Administracin
Tributaria, en casos como este, evaluar y deter-
2. El argumento central del demandante es el si-
minar el ttulo jurdico de un determinado incre-
guiente: [e]l Poder Judicial ha determinado que
mento patrimonial.
el dinero que obtuvo la demandante y su familia
por la comisin del peculado fue objeto del de- 6. Segundo, que la Administracin Tributaria ten-
lito, no propiedad del delincuente, sino del Es- ga que verificar previamente si el incremento
tado, porque se trataron de fondos pblicos so- patrimonial no justificado proviene de rentas l-
bre los que recay la accin de apoderamiento citas o ilcitas es una exigencia irrazonable que
por violacin de los deberes de funcin como tornara inviable la realizacin de sus faculta-
Comandante General del Ejrcito de Nicols de des. En tercer lugar, porque en buena cuenta el
Bari Hermoza Ros (folio 221). Impuesto a la Renta grava las ganancias, esto
es, los beneficios econmicos que, como tales,
3. Asimismo seala que los fondos pblicos que
han sido recogidos por la Ley del Impuesto a la
son el objeto de accin del peculado no ingresa-
Renta, no las conductas de los contribuyentes
ron al patrimonio del contribuyente, de all que
en funcin de si estas son lcitas o ilcitas; de lo
la Sunat no pueda determinar renta gravada no
contrario, se establecera un antecedente negati-
declarada empleando la presuncin del artculo
vo muy grave porque para que una persona se
152, pues, como se vuelve a reiterar, el dinero
exima de sus obligaciones tributarias bastara que
de las cuentas bancarias de Suiza nunca ingres
esta alegue la ilicitud de las mismas, lo cual que-
al patrimonio de los demandantes, jams fui
brara el principio constitucional tributario de
propietari[a] del mismo. Los fondos pblicos
igualdad (artculo 74 de la Constitucin) frente
depositados en Suiza han sido restituidos a su
a aquellas personas que, atendiendo al deber de
propietario, el Estado del Per, mediante deco-
contribuir, cumplen sus obligaciones tributarias.
miso, conforme al auto del Segundo Juzgado
Penal Especial de Lima de fecha 21 de noviem- 7. En este punto, por ello, el Tribunal Constitu-
bre de 2003 (folio 222). cional coincide con la interpretacin realizada
por el Tribunal Fiscal, en cuyo criterio
4. De lo anterior se infiere que, en estricto, la
cuestin controvertida en el caso concreto est [] resulta impertinente el argumento del recu-
referida a la interpretacin del artculo 52 de la rrente segn el cual no procede la aplicacin de
Ley del Impuesto a la Renta que ha realizado la la mencionada presuncin, en tanto la Adminis-
Administracin Tributaria. De acuerdo con este tracin tuvo conocimiento del origen ilcito del
artculo se presume de pleno derecho que los dinero (); toda vez que, como se ha indicado,
incrementos patrimoniales cuyo origen no pue- no cabe la justificacin del incremento patrimo-
de ser justificado por el contribuyente o respon- nial detectado a aquel con el resultado de activi-
sable constituyen renta neta no declarados por dades ilcitas como pretende hacerlo el recurrente,
358
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
careciendo de relevancia a avocarse a discutir si la Renta, cuando seala que el incremento patri-
el Impuesto a la Renta grava las rentas prove- monial no puede ser justificado con utilidades
nientes de actividades ilegales, toda vez que ope- provenientes de actividades ilcitas.
rada la presuncin bajo anlisis, lo cual ocurre
ante la falta de justificacin del incremento pa- 11. Finalmente, los demandantes sostienen que
la determinacin del Impuesto a la Renta que
trimonial establecido, se presume de pleno dere-
cho que las rentas que habra generado este cons- realiz la Administracin Tributaria constituye
tituyen renta gravable () (Cfr. RTF 07300-2- una doble sancin, pues en el proceso penal ya
2003, RTF 07335-4-2003 y RTF 01692-4-2006). se les ha impuesto una condena. Este argumento
del demandante carece de sustento y no puede
8. De acuerdo con el artculo 52 de la Ley del ser acogido por el Tribunal Constitucional por-
Impuesto a la Renta, lo relevante es que la Ad- que es obvio que la determinacin del Impuesto
ministracin Tributaria determine si el adminis- a la Renta no constituye una sancin penal y por-
trado ha tenido un incremento patrimonial in- que la funcin de la Administracin Tributaria
justificado y, de ser as, que aquel no pretenda no es imponer penas. Como tampoco por su pro-
sustraerse del pago de impuesto justificando di- pia naturaleza y por los bienes jurdicos que pro-
cho incremento en su patrimonio sobre la base tege, el proceso penal no puede ser considerado
de actividades econmicas ilcitas. Por ejemplo, equiparable a la determinacin tributaria. La
una persona no podra justificar su incremento obviedad de la sustancial diferencia entre ellos
patrimonial con utilidades provenientes del tr- releva a este Colegiado de mayores considera-
fico ilcito de drogas. ciones al respecto.
9. En el presente caso, los demandantes tuvie- 12. Por lo sealado puede concluirse que la Ad-
ron un incremento patrimonial que no pudieron ministracin Tributaria no ha vulnerado el prin-
justificar, por lo cual la Administracin Tributa- cipio de legalidad tributaria, tampoco el dere-
ria, sobre base presunta, legtimamente tena la cho a no ser procesado y sancionado dos veces
facultad de determinar de oficio el monto adeu- por el mismo hecho.
dado, de conformidad con el artculo 93 de la
Ley del Impuesto a la Renta. Este criterio del 13. Por otro lado, estando a que tambin ha sido
Tribunal Fiscal es constitucional, en la medida cuestionada la emisin de la Resolucin de Multa
que, como ya se dijo, la Administracin Tributa- girada por no haber comparecido ante la Adminis-
tracin el 22 de noviembre de 2002 conforme fue
ria no determina la licitud o ilegalidad del incre-
mento patrimonial tampoco los procedimien- requerida mediante Citacin N 010023148670-
tos tributarios estn dirigidos a tal fin, sino que 2002/A0205, y no se ha esgrimido ningn alegato
se limita a acotar el correspondiente impuesto al respecto, corresponde desestimar su impugna-
cin constitucional.
cuando dicho incremento no puede ser justifica-
do por el contribuyente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
10. Es paradjico que, en el fondo, lo que preten-
den los demandantes es querer justificar su in- cin Poltica del Per
cremento patrimonial en un momento dado con HA RESUELTO
actividades que en el proceso penal respectivo Declarar INFUNDADA la demanda.
han sido consideradas como ilcitas, producto de
la comisin del delito de cohecho pasivo propio; Publquese y notifquese.
lo cual est expresamente prohibido, como se ha SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
visto, por el artculo 52 de la Ley del Impuesto a ETO CRUZ
NOTA DE ORIENTACIN
Ley de Impuesto a la Renta

Artculo 93.- Para los efectos de la determinacin sobre base presunta, la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria - Sunat podr determinar ventas, ingresos o renta neta
aplicando promedios, coeficientes y/o porcentajes.
CETA 359
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Para fijar el promedio, coeficiente y/o porcentaje, servirn especialmente como elementos
determinantes: el capital invertido en la explotacin, el volumen de las transacciones y rentas
de otros ejercicios gravables, el monto de las compraventas efectuadas, las existencias de
mercaderas o productos, el monto de los depsitos bancarios, el rendimiento normal del
negocio o explotacin de empresas similares, los salarios, alquileres del negocio y otros gas-
tos generales.
Para tal efecto, se podrn utilizar, entre otros, los siguientes procedimientos:
1. Presuncin de ventas o ingresos adicionando al costo de ventas declarado o registrado por
el deudor tributario, el resultado de aplicar a dicho costo el margen de utilidad bruta pro-
medio de empresas similares.
El margen de utilidad bruta es el porcentaje obtenido al dividir la utilidad bruta entre el
costo de ventas, todo ello multiplicado por cien.
En caso el deudor tributario no hubiera declarado o registrado el costo de ventas, o existie-
ra dudas respecto de su veracidad o exactitud, la Superintendencia Nacional de Adminis-
tracin Tributaria - Sunat obtendr el costo de ventas considerando la informacin propor-
cionada por terceros.
De las ventas o ingresos presuntos se deducir el costo de ventas respectivo, a fin de deter-
minar la renta neta.
2. Presuncin de renta neta equivalente a la renta neta promedio de los dos ejercicios inme-
diatos anteriores, que haya sido declarada o registrada por el deudor tributario, comproba-
da por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - Sunat Si el deudor
tributario no tiene renta neta en alguno de dichos ejercicios, se podr aplicar el procedi-
miento a que se refiere el inciso siguiente.
3. Presuncin de renta neta equivalente al promedio de renta neta de empresas similares,
correspondiente al ejercicio fiscalizado o, en su defecto, al ejercicio inmediato anterior.
4. Presuncin de renta neta de cuarta categora equivalente al promedio de renta neta de
personas naturales que se encuentren en condiciones similares al deudor tributario, del
ejercicio fiscalizado o, en su defecto, del ejercicio inmediato anterior.
En los casos que deba obtenerse el promedio de empresas similares o de personas que se
encuentren en condiciones similares, se tomar como muestra tres empresas o personas que
renan las condiciones similares que establezca el Reglamento. En caso de no existir empresas
o personas de acuerdo a dichas condiciones, se tomarn tres empresas o personas, segn corres-
ponda, que se encuentren en la misma Clasificacin Industrial Internacional Uniforme - CIIU.
COMENTARIO
Esta sentencia recientemente publicada repite el tenor de los anteriores pronunciamientos reca-
dos en los Expedientes Ns 04985-2007-PA/TC (caso Nicols de Bari Hermoza Ros y Juana
Luisa Quiroz Bocanegra) y 04382-2007-PA/TC (caso Nicols de Bari Hermoza Quiroz). Si bien
el Tribunal ya respondi a su manera la interrogante, en realidad es posible que el Impuesto a
la Renta grave las ganancias o ingresos obtenidos de actividades ilcitas?
Los principios constitucionales tributarios
Del artculo 74 de la Constitucin se recogen los principios constitucionales tributarios, estos
son lmites a la labor del legislador; en ese sentido, han sido desarrollados por el Tribunal
Constitucional, el que a travs de su jurisprudencia le ha ido dotando de contenido material a
cada uno de ellos.
Es as como se ha precisado que el principio de capacidad contributiva constituye la base para
la determinacin de la cantidad individual con que cada sujeto puede/debe en mayor o menor
medida, contribuir a financiar el gasto pblico; adems de ello, su exigencia no solo sirve de
360
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
contrapeso o piso para evaluar una eventual confiscatoriedad, sino que tambin se encuentra
unimismado con el propio principio de igualdad, en su vertiente vertical1.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional2 tambin ha dotado de contenido al principio de lega-
lidad en materia tributaria, sealando que este se traduce en el aforismo nullum tributum sine
lege, consistente en la imposibilidad de requerir el pago de un tributo si una ley o norma de
rango equivalente no lo tiene regulado. Este principio cumple una funcin de garanta indivi-
dual, al fijar un lmite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de
libertad de los ciudadanos, y cumple, tambin, una funcin plural, toda vez que se garantiza la
democracia en los procedimientos de imposicin y reparto de la carga tributaria, puesto que su
establecimiento corresponde a un rgano plural donde se encuentran representados todos los
sectores de la sociedad.
Para la plena efectividad del principio de legalidad, el Tribunal precisa que los elementos cons-
titutivos del tributo deben estar contenidos, cuando menos, en la norma de rango legal que lo
crea; es decir, el hecho generador (hiptesis de incidencia tributaria), sujeto obligado, materia
imponible y alcuota.
Por eso, en atencin del principio de capacidad contributiva, el principio de legalidad y en
coherencia con la teora del Derecho Tributario tenemos que los fondos provenientes de activi-
dades ilcitas no tienen la condicin de renta, toda vez que no califican como manifestaciones de
riqueza reveladoras de una capacidad contributiva, pues ni provienen de fuentes productoras de
renta (trabajo, capital o empresa) ni significan incrementos patrimoniales para el delincuente, ni
encuadran en el concepto de renta acogido por el legislador peruano3.
La ilicitud como hiptesis de incidencia y la comisin de un delito como hecho imponible
En nuestro ordenamiento jurdico-tributario no existe disposicin que seale que una actividad
ilcita genere renta gravadas con el Impuesto a la Renta (IR), afirmarlo va en contra del princi-
pio de legalidad en materia tributaria establecido en nuestra Constitucin. El artculo 52 de la
Ley del Impuesto a la Renta (LIR) contiene una presuncin, all se seala que los incrementos
patrimoniales cuyo origen no pueda ser justificado por el deudor tributario constituyen renta
neta no declarada por este. Asimismo, en su literal b), se tiene de modo expreso que tales incre-
mentos no podrn ser justificados con utilidades derivadas de actividades ilcitas. Intentemos
explicar lo que creemos es la intencin del legislador.
Como bien seala lvarez Dvila4, es distinto el caso en comentario con el de una persona que se
hace pasar como mdico pero en realidad no lo es. En el ejemplo, si bien el ejercicio de la
profesin mdica se hace de manera ilegal, la hiptesis de incidencia tributaria deriva de un
acto humano fcticamente legal (el ejercicio de una profesin). En cambio, el asaltante de ban-
cos no podra ser gravado en sus utilidades en tanto se trata de una actividad ilcita. La norma
tributaria no puede admitir que se generen beneficios provenientes de atentados contra el orde-
namiento jurdico, es decir, que acepte que el autor del delito se constituya jurdicamente en
propietario de los bienes producto de su accionar, simplemente porque no puede ver incrementa-
do su patrimonio, ya que lo obtenido ilcitamente no le pertenece.
1 Cfr. STC Exp. N 00053-2004-PI/TC f. j. 1.

2 Cfr. STC Exps. Ns 001-2004-AI/TC y 002-2004-AI/TC (acumulados), f. j. 39.
3 BRAVO CUCCI, Jorge. Incremento patrimonial no justificado y los fondos de origen ilcito: presuncin o ficcin? En: Artigo 182
do Instituto de Direito Tributrio de Londrina - IDTL. Documento on line www.idtl.com.br.
4 LVAREZ DVILA, Francisco. Sobre la posibilidad de que el Impuesto a la Renta grave las ganancias obtenidas a travs de la
comisin de ilcitos penales. En: Gaceta Constitucional, N 11, noviembre, 2008, p. 451.
CETA 361
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Capacidad econmica y capacidad contributiva son lo mismo?

La manifestacin externa de riqueza per se no implica el nacimiento de una obligacin tributa-
ria. Pensar as significara tener al IR como uno de carcter real cuando en realidad es de
carcter personal puesto que valora la situacin especial del contribuyente y los aspectos que
forman parte de su vida5. Tal vez la amplitud del concepto de renta como ganancia nos ha lleva-
do a la creencia de que se trata de cualquier beneficio sin importar la operacin que lo origine,
o si obtenga o no beneficios reales en un ejercicio fiscal.
Esto provendra de la confusin de los conceptos de capacidad econmica y capacidad contribu-
tiva; as, tal como seala lvarez Dvila, capacidad econmica es la expresin de riqueza deri-
vada en el aumento de patrimonio de un individuo; mientras que capacidad contributiva se refie-
re al aspecto de la riqueza de un individuo que va a ser destinada a contribuir con el gasto
pblico a travs del pago de tributos. Entonces, en este caso, no podemos decir que el incremento
del patrimonio de la demandante realiza la hiptesis de incidencia tributaria, dado que ese
incremento no se considera como capacidad contributiva, pues lo ilcitamente obtenido en reali-
dad no le pertenece, de all se entiende que la justicia penal decomise dichos efectos.
Dndole un sentido a la presuncin contenida en el artculo 52 de la LIR
En muchos casos es difcil comprobar el origen de determinados ingresos, por eso creemos que
la intencin de la norma viene dada porque el Estado (Sunat) no verifica si el incremento patri-
monial no justificado proviene de rentas lcitas o ilcitas, pues solo puede limitarse a su funcin
recaudadora y a su labor de fiscalizacin, es decir no puede ir ms all del mbito estrictamente
tributario, pedirle lo contrario importa como dice el Tribunal Constitucional una exigencia
irrazonable que tornara inviable la realizacin de sus facultades. Creemos que por ello, la
norma trae esa presuncin legal donde los incrementos patrimoniales no pueden ser justificados
como utilidades derivadas de actividades ilcitas, lo que debe entenderse como una mera ficcin
legal.
Esto se explica si atendemos a la finalidad de la norma tributaria. El artculo 52 del IR busca
evitar la justificacin de incrementos patrimoniales de carcter injustificado por la sola alega-
cin de que estos derivan de actividades ilcitas6. Cuando se seala que dichos incrementos
patrimoniales no pueden sustentarse con utilidades derivadas de actividades ilcitas se hace
referencia a un mecanismo residual que permite gravar incrementos patrimoniales cuyo origen
es desconocido, mecanismo que s resultara aplicable para el caso de fondos provenientes de
actividades ilcitas, pero solo respecto de aquellos sobre los que no se tenga certeza o comproba-
cin respecto de su ilicitud, por lo que la norma presume su licitud mientras no se pruebe lo
contrario7.
Entonces, en este proceso de amparo, aceptar que la autora de un delito (con sentencia firme)
obtenga renta o ganancia de lo ilcitamente apropiado sera ir en contra del principio de
capacidad tributaria, toda vez que no se puede tributar sobre lo que no nos pertenece; es decir,
solo resultara aplicable la presuncin del artculo 52 de la LIR cuando se trate de fondos pro-
venientes de actividades cuyo origen ilcito no ha sido comprobado por las autoridades juris-
diccionales competentes y que no han sido objeto de decomiso8. En el mismo sentido, Herrera
5 LVAREZ DVILA, Francisco. Ob. cit., p. 452.

6 LVAREZ DVILA, Frnacisco. Ob. cit., p. 455.
7 BRAVO CUCCI, Jorge. Loc. cit.
8 BRAVO CUCCI, Jorge. Loc. cit.
362
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Molina9 seala que si se comprueba que los fondos tienen su origen en actividades ilcitas no
sern gravados con el IR, pues ya no se est frente a una ganancia patrimonial no justificada,
debiendo aplicarse tan solo las normas sancionadoras o penales correspondientes, en tanto que
el ilcito no haya prescrito. Incluso, autores como Galarza10 precisan que los fondos de origen
ilcito tributarn como ganancias patrimoniales no justificadas cuando la Administracin des-
cubra su existencia pero no tenga el conocimiento certero y legal del origen ilcito de estos, es
decir una sentencia penal firme. En ese sentido, va ms all y opina que si posteriormente se
determina la fuente de la ganancia desde actividades ilcitas, se debera proceder a la devolu-
cin de lo abonado como tributo, sin perjuicio del decomiso de tales sumas, en aplicacin de las
normas penales, en el caso que corresponda.
Los tributos solo pueden prever la ocurrencia de hechos lcitos relevantes para s y sus efectos (el
hecho imponible y la obligacin tributaria) o, en todo caso, gravarlos si su origen es desconoci-
do. Pero no debe pretenderse que la reaccin estatal contra los individuos que cometen delitos
deba manifestarse a travs de la potestad tributaria del Estado, para eso existe el Derecho Penal
y la potestad punitiva del Estado; eso sera admitir que la comisin de un delito no solo genera
sanciones privativas a la libertad y pecuniarias (reparacin civil) por parte de un juez penal,
sino tambin genera obligaciones tributarias de las ganancias obtenidas por un delincuente.
LVAREZ DVILA, Francisco. Sobre la posibilidad de que el Impuesto a la Renta grave las
ganancias obtenidas a travs de la comisin de ilcitos penales. En: Gaceta Constitucional,
N 11. Noviembre, 2008
ATALIBA, Geraldo. Hiptesis de incidencia tributaria. Instituto Peruano de Derecho Tribu-
tario, Lima, 1987.
BRAVO CUCCI, Jorge. Incremento patrimonial no justificado y los fondos de origen ilcito:
presuncin o ficcin?. En: Artigo 182 do Instituto de Direito Tributrio de Londrina - IDTL.
Documento on line <www.idtl.com.br>.
DURN ROJO, Luis. Deberes de colaboracin tributaria. Un enfoque constitucional. En:
Revista Vectigalia. Lima, octubre, 2008
RIQUELME MERINO, Francisco Jos. Puede un ilcito generar renta? Tesis. Universidad
Catlica de Temuco. Escuela de Derecho, Chile, 2004.
9 HERRERA MOLINA, Pedro. Fiscalidad de los actos ilcitos (La antijuridicidad en los supuestos de hecho de la obligacin tributa-
ria). IEF, Madrid, 2003. Citado por BRAVO CUCCI Loc. cit.
10 GALARZA, Csar. La tributacin de los actos ilcitos. Thomson Aranzadi, 2005 citado por BRAVO CUCCI, Loc. cit.
CETA 363
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Ante el decomiso de recursos hidrobiolgicos

es preciso sealar el agravio a los derechos
para acceder al amparo

Caso: Pesquera Luciana S.A.C.
La presente demanda fue declarada improcedente, en tanto su objeto no

estaba referido a cuestionar el acta de decomiso de recursos hidrobiolgi-
SUMILLA cos, sino a que el Tribunal Constitucional determine si la aplicacin de
sanciones automticas sin proceso administrativo previo es constitucio-
nal. El Tribunal no encontr cules actos de la Administracin son los
cuestionados, ni las normas que amenazaban los derechos invocados.
EXP. N 03045-2008-PA/TC-AREQUIPA hidrobiolgicos que extraiga y que son de su pro-

piedad, en tanto no exista resolucin adminis-
PESQUERA LUCIANA S.A.C. trativa o judicial que as lo ordene (folio 19).
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- 2. Que la demandante considera que se vulneran
TUCIONAL sus derechos a la defensa, al debido procedimien-
Lima (Arequipa), 2 de diciembre de 2008 to, a la libertad de empresa, de peticin, a la pro-
piedad y a la presuncin de inocencia, aducien-
VISTO do que la suspensin de los permisos de pesca,
El recurso de agravio constitucional interpuesto bajo la forma de medida cautelar, en realidad
contra la sentencia expedida por la Corte Supe- constituye una sancin que vulnera los derechos
rior de Justicia de Arequipa, que declara impro- ya mencionados. Segn tambin afirma, la apli-
cedente la demanda de autos; y, cacin automtica de la sancin de suspensin
del permiso de pesca de sus embarcaciones le
ATENDIENDO A impide desarrollar sus actividades sin mediar
1. Que con fecha 30 de enero de 2007 la recu- procedimiento sancionador previo que haya de-
rrente interpone demanda de amparo contra el terminado la comisin de la infraccin imputa-
Ministerio de la Produccin a fin de que: a) se da, sin posibilidad de contradiccin y sin que
ordene al Ministerio de la Produccin se absten- exista resolucin administrativa o sentencia fir-
ga de sancionar con decomiso definitivo los reme que as lo ordene.
cursos hidrobiolgicos que extraiga y de enaje- 3. Que en trminos de la propia recurrente, el
nar los bienes decomisados, bajo la forma de petitorio de la demanda no tiene por objeto cues-
sancin o de medida cautelar, de su embarcacin, tionar el Acta de Decomiso de Recursos Hidro-
en tanto no exista resolucin administrativa o biolgicos, de 9 de enero de 2007 (folios 98, 99
judicial firme, derivada de un procedimiento o y 147), sino ms bien que se determine si la apli-
proceso previo que as lo disponga; y b) se orde- cacin de sanciones automticas sin proceso
ne al demandado que se abstenga de obstaculi- administrativo previo es constitucional, o no. Al
zar y/o impedir la venta libre de los recursos respecto el Tribunal Constitucional considera
364
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
que si el objeto del presente proceso constitu- existe resolucin administrativa o judicial que
cional de amparo, como dice la demandante, no as lo ordene.
tiene por finalidad cuestionar el Acta de Deco-
miso de Recursos Hidrobiolgicos, de 9 de ene- Seala la recurrente que con dichos actos de la
ro de 2007 (folio 1), por, presumiblemente, ex- emplazada se le estn vulnerando sus derechos
constitucionales a la defensa, al debido procedi-
traer recursos hidrobiolgicos de especies en
tallas o pesos menores a los permitidos; enton- miento, a la libertad de empresa, de peticin a la
ces no se llega a apreciar cules son los actos propiedad y a la presuncin de inocencia.
especficos de la administracin (resoluciones 2. En el presente caso observamos que la deman-
del Ministerio de la Produccin) que le causan dante es una persona jurdica que pretende por
agravio; ni tampoco se precisa cules son las medio del proceso de amparo evitar sanciones
normas que supuestamente constituyen una ame- administrativas de un rgano administrativo
naza de sus derechos invocados. competente. En tal sentido debo expresar que en
4. Que en consecuencia la demanda de autos debe la causa N 00291-2007-PA/TC emit un voto
desestimarse por improcedente, de conformidad singular respecto a la legitimidad para obrar ac-
tiva en los procesos constitucionales en el que
con el artculo 5.1 del Cdigo Procesal Consti-
tucional. manifest que:
La Constitucin Poltica del Per de 1993 ha
cional, con la autoridad que le confiere la Cons- sealado en la parte de derechos fundamentales
titucin Poltica del Per y con el fundamento de la persona su artculo 1 que La defensa de
de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado;
agrega
agregando en su artculo 2 que toda persona tie-
RESUELVE ne derecho (), derechos atribuidos evidente-
mente a la persona humana a la que hace refe-
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de rencia el citado artculo 1.
autos.
El Cdigo Procesal Constitucional estatuye en
Publquese y notifquese. el artculo V del Ttulo Preliminar al referirse a
SS. VERGARA GOTELLI; ETO CRUZ; LVAREZ la interpretacin de los Derechos Constitucio-
MIRANDA nales que El contenido y alcances de los dere-
chos constitucionales protegidos por los proce-
sos regulados en el presente Cdigo deben in-
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS- terpretarse de conformidad con la Declaracin
TRADO VERGARA GOTELLI Universal de Derechos Humanos, los tratados
Emito el presente fundamento de voto por los sobre derechos humanos, as como de las deci-
siguientes fundamentos: siones adoptadas por los tribunales internacio-
nales sobre derechos humanos constituidos se-
1. Con fecha 30 de enero de 2007 la recurrente gn tratados de los que el Per es parte.
interpone demanda de amparo contra el Minis-
terio de la Produccin con la finalidad de que se De lo expuesto en el fundamento precedente se
ordene a los emplazados se abstenga de sancio- colige que los derechos constitucionales tienen
nar con decomiso definitivo de los recursos hi- que ser interpretados en concordancia con los
drobiolgicos que extraiga y de enajenar los bie- tratados internacionales en los que el Per es
nes decomisados, bajo la forma de sancin o de parte con la finalidad de evitar incompatibilida-
medida cautelar de su embarcacin en tanto no des entre estos.
exista pronunciamiento en sede administrativa Entonces debemos remitirnos al contenido de
o judicial firme, derivada de un procedimiento o los Tratados Internacionales para interpretar los
proceso previo que as lo disponga; y se ordene derechos constitucionales protegidos por el C-
al demandado se abstenga de obstaculizar la ven- digo Procesal Constitucional. La Declaracin
ta libre de los recursos hidrobilogicos que ex- Universal de Derechos Humanos, como su
traiga y que son de su propiedad, en tanto no misma denominacin seala, declara derechos
CETA 365
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
directamente referidos a la persona humana, pre- La persona jurdica

cisando as en su artculo 1 que: Todos los se-
res humanos nacen libres e iguales en dignidad El Cdigo Civil en su Libro I desarrolla el tema
y derechos y, dotados como estn de razn y de personas colocando en la Seccin Primera
conciencia, deben comportarse fraternalmente a las Personas Naturales (personas humanas), y
los unos con los otros, realizando en el artcu- en la Seccin Segunda a las Personas Jurdicas.
lo 2 la enumeracin de los derechos que se les Esto quiere decir que nuestra legislacin civil
reconoce. ordinaria ha contemplado tal separacin preci-
Tambin es importante sealar que la Conven- sando los derechos y obligaciones de una y otras.
cin Americana sobre Derechos Humanos En lo que respecta a las personas morales que
Pacto de San Jos de Costa Rica expresa denomina jurdicas, hace la ficcin de sealar la
en el artculo primero, inciso dos, que debe en- decisin libre de varias personas naturales de
tenderse que persona es todo ser humano, ha- formar un conglomerado con objetivos iguales
ciendo referencia marcada al precisar que los pero con identidad propia distinta a la de cada
derechos reconocidos en la sealada disposi- una de las personas naturales que crearon dicha
cin internacional estn referidos solo a la per- persona ideal. Dotada as de derechos y obli-
sona humana. gaciones la persona jurdica tiene atribuciones
que no corresponden a los derechos de las per-
En conclusin extraemos que las disposiciones sonas naturales que la crearon con entera liber-
internacionales al proteger los derechos referi-
tad. Cabe recalcar que los fines de la persona
jurdica obviamente son distintos a los fines de
po de las denominadas acciones de garantas
constitucionales a los procesos contemplados por la persona natural, puesto que la reunin de es-
nuestro Cdigo Procesal Constitucional. tas se da por intereses comunes, que conforman
inters propio y distinto diferente a los intereses
Por ello es que, expresamente el artculo 37 del personales de cada uno de sus integrantes, pu-
Cdigo Procesal Constitucional seala que los diendo tener fines de lucro.
derechos protegidos por el proceso de amparo
son los que casi en su totalidad enumera el ar- Las personas jurdicas que tienen inters de lucro
tculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, destinan sus actividades en funcin de los capita-
referido a los derechos de la persona, excep- les que aportan sus integrantes con la expectativa
tuando el derecho a la libertad individual sin- de obtener utilidades que se destinarn al fin de
gularmente protegido por el proceso de hbeas cuentas a estas personas naturales. Por esto se afir-
corpus, y los destinados a los procesos de cum- ma en el lenguaje mercantil que la persona jurdi-
plimiento y hbeas data para los que la ley les ca ms que una sociedad de personas es una so-
tiene reservados un tratamiento especial por ciedad de capitales. Entonces cuando estas per-
cuanto traen conflictos de diversa naturaleza. sonas jurdicas denominadas empresas conside-
Esto significa entonces que el proceso de am- ran que se les ha vulnerado un derecho funda-
paro est destinado exclusiva y excluyente- mental directamente vinculado a sus intereses
mente a la defensa de los derechos fundamen- patrimoniales, deben de buscar un mecanismo id-
tales directamente relacionados a la persona neo para la solucin del conflicto, teniendo en
humana. cuenta prima facie que los jueces ordinarios son
De lo expuesto queda claro que cuando la Cons- los encargados de velar por la defensa y protec-
titucin proclama o seala los derechos fundacin de estos derechos, tambin protegidos por el
mentales, lo hace pensando en la persona huma- amplio manto de la Constitucin Poltica del Es-
na, esto es en el ser humano fsica y moralmente tado. Sin embargo estas empresas cada vez que
individualizado. Hacia l pues se encuentran ven afectados sus intereses econmicos, tienen a
canalizados los diversos atributos, facultades y su alcance el proceso ordinario correspondiente
libertades siendo solo l que puede invocar su igualmente satisfactorio al proceso constitucio-
respeto y proteccin a ttulo subjetivo y en sede nal que, como queda dicho, es exclusivo y exclu-
constitucional. yente de la persona humana.
366
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
En el caso de las personas jurdicas que no tie- resolucin queremos limitar nuestra labor a solo
nen fines de lucro la propia ley civil establece la lo que nos es propio, dejando en facultad de este
va especfica para solicitar la restitucin de los colegiado, por excepcin solo los casos en los
derechos particulares de sus integrantes como que la persona jurdica no tenga a donde recu-
el caso de las asociaciones para el que la ley des- rrir, encontrndose en una situacin de indefen-
tina un proceso determinado en sede ordinaria. sin total, evidencindose la vulneracin de de-
Por lo precedentemente expuesto afirmamos que rechos constitucionales que pongan en peligro
las personas jurdicas tienen pues derechos con- su existencia.
siderados fundamentales por la Constitucin, sin 6. (sic) Por lo expuesto la demanda debe ser
que con esta etiqueta cada vez que vean afecta- desestimada por improcedente puesto que la em-
dos sus intereses patrimoniales, pretendan traer presa demandante no tiene legitimidad para obrar
sus conflictos a la sede constitucional sin im- activa. Cabe sealar que de autos no se eviden-
portarles la ruptura del orden que preserva el
cia situacin extrema que amerite pronuncia-
proceso, el que seala la tutela urgente en sede
miento de urgencia por parte de este colegiado,
constitucional exclusivamente para la solucin
ya que incluso se verifica que los cuestionamien-
de conflictos en temas de exclusivo inters de la
persona humana. tos que realiza el recurrente en el presente am-
paro puede hacerlo y con mayor amplitud, pues-
De lo expuesto concluimos estableciendo que si to que puede actuar medios probatorios en la
bien ha estado admitiendo demandas de amparo va ordinaria.
presentadas por personas jurdicas, esto debe ser
corregido ya que ello ha trado como consecuen- 7. Adems, conforme lo seala el proyecto en
cia que las empresas hayan amparizado toda mayora, no se observa qu finalidad tiene el pro-
pretensin para la defensa de sus intereses patri- ceso planteado por la empresa demandante.
moniales, utilizando los procesos de la sede Por estas razones mi voto es porque se declare
constitucional destinados exclusivamente a la so- IMPROCEDENTE la demanda.
lucin de los conflictos sobre derechos de la per-
sona humana. Por ello por medio de la presente SS. SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
NOTA DE ORIENTACIN

5.1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado.
COMENTARIO
De lo contenido en la resolucin en comentario se puede deducir que la demandante fue sancio-

nada por la autoridad pertinente del Ministerio de la Produccin con decomiso definitivo de los
recursos hidrobiolgicos que extraiga, permitindose la venta de los bienes decomisados. Lo que
se solicita en la demanda es que se ordene a la emplazada se abstenga de sancionar con decomi-
so definitivo de los recursos hidrobiolgicos que extraiga y de enajenar los bienes decomisados.
CETA 367
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Consideraciones sobre el rgimen pesquero y su marco constitucional

Sobre el tema de pesca se tiene en comparacin con otro tipo de causas escasa jurisprudencia
en el Tribunal Constitucional; sin embargo, son importantes referencias: el caso Pesquera
Mistral1 y Pesquera Flor de Ilo2 .
El Ttulo II, Del Rgimen Econmico, de nuestra constitucin regula en su captulo III la tem-
tica referente al ambiente y los recursos naturales (artculos 66 a 69). As, en el artculo 66
seala Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin; el
artculo 67 refiere que el Estado promueve el uso sostenible de sus recursos naturales, mientras
que el artculo 68 precisa la obligacin estatal de promover la conservacin de la diversidad
biolgica y de las reas naturales protegidas. Ahora bien, dentro del mismo Ttulo, pero en el
Captulo I, se encuentra el artculo 59, el cual seala El Estado estimula la creacin de riqueza
y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria.
De todo ello, para el Tribunal Constitucional se desprende que si bien existe una facultad del
Estado para formular mecanismos o polticas destinadas a promover la libertad de empresa y la
iniciativa privada, incluido el sector pesquero en cuanto a la explotacin de recursos hidrobio-
lgicos; esta explotacin debe hacerse de manera sostenible a fin de velar por la conservacin
de los recursos marinos.
En ese sentido y atendiendo a que la explotacin debe ser sustentable, el TC se vale del ltimo
prrafo del artculo 2 del Convenio sobre la Diversidad Biolgica de Ro de Janeiro (1992)3
para definir el concepto de uso sostenible de los recursos naturales: la utilizacin de componen-
tes de la diversidad biolgica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminucin a largo
plazo de la diversidad biolgica, con lo cual se mantienen las posibilidades de esta de satisfacer
las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras.
Esta obligacin del estado de promover el aprovechamiento sustentable de los recursos pesque-
ros se confirma en el plano legal, en la Ley General de Pesca (Decreto Ley N 25977), la cual en
su artculo 1 indica que dicha ley tiene por objeto normar la actividad pesquera con el fin de
promover su desarrollo sostenido como fuente de alimentacin, empleo e ingresos y de asegurar
un aprovechamiento responsable de los recursos hidrobiolgicos, optimizando los beneficios
econmicos, en armona con la preservacin del medio ambiente y la conservacin de la biodi-
versidad.
Respecto del caso de Pesquera Luciana S.A.C. y el procedimiento administrativo a nivel
pesquero
El artculo 76 de la Ley General de Pesca prescribe que est prohibido:
1. Realizar actividades pesqueras sin la concesin, autorizacin, permiso o licencia correspon-
diente, o contraviniendo las disposiciones que las regulan.
2. Extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiolgicos no autorizados, o hacerlo en zo-
nas diferentes a las sealadas en la concesin, autorizacin, permiso o licencia, o en reas
reservadas o prohibidas.
3. Extraer, procesar o comercializar recursos hidrobiolgicos declarados en vedas o de talla o
peso menores a los establecidos.
1 STC Exp. N 5719-2005-PA/TC.

2 STC Exp. N 10106-2006-PA/TC. En similares pronunciamientos Cfr. STC Exp. Ns 03094-2006-PA/TC y 06301-2006-PA/TC.
3 Ratificado mediante la Resolucin Legislativa N 26181 del 12 de mayo de 1993.
368
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
4. Utilizar implementos, procedimientos o artes y aparejos de pesca no autorizados, as como

llevar a bordo o emplear aparejos o sistemas de pesca diferentes a los permitidos.
5. Extraer especies hidrobiolgicas con mtodos ilcitos, como el uso de explosivos, materiales
txicos, sustancias contaminantes y otros elementos cuya naturaleza ponga en peligro la vida
humana o los propios recursos hidrobiolgicos; as como llevar a bordo tales materiales.
6. Abandonar en las playas y riberas o arrojar al agua desperdicios, materiales txicos, sustan-
cias contaminantes u otros elementos u objetos que constituyan peligro para la navegacin o
la vida, o que deterioren el medio ambiente, alteren el equilibrio del ecosistema o causen
otros perjuicios a las poblaciones costeras.
7. Destruir o daar manglares y estuarios.
8. Transbordar el producto de la pesca o disponer de l sin previa autorizacin antes de llegar
a puerto.
9. Contravenir o incumplir las normas de sanidad, higiene y seguridad industrial calidad y pre-
servacin del medio ambiente en el procesamiento y comercializacin de productos pesqueros.
10. Suministrar informaciones incorrectas o incompletas a las autoridades nacionales o negarles
acceso a los documentos relacionados con la actividad pesquera cuya presentacin se exija.
11. Incurrir en las dems prohibiciones que seale el Reglamento de esta Ley y otras disposicio-
nes legales complementarias.
Asimismo, el artculo 77 seala como sancin toda accin u omisin que contravenga o incum-
pla alguna de las normas contenidas en la presente ley, su reglamento o dems disposiciones
sobre la materia.
El Ministerio de la Produccin abarca dos mbitos: el subsector industria y comercio interno,
que abarca las actividades industriales manufactureras comprendidas y calificadas como tales
en la Clasificacin Industrial Internacional Uniforme (CIIU); y el subsector pesquera (ex Mi-
nisterio de Pesquera), que incluye todos los recursos de origen hidrobiolgico contenidos en las
aguas marinas jurisdiccionales, ros, lagos y otras fuentes hdricas del territorio nacional. Com-
prende la investigacin cientfica y tecnolgica del sector pesquera; as como las condiciones
ecolgicas de su hbitat; los medios para su conservacin y explotacin, la calidad, higiene y
sanidad de los productos de procedencia acutica; la infraestructura pesquera, as como los
servicios adicionales y complementarios para la realizacin de las actividades extractivas, acu-
colas y del proceso pesquero en general.
Como puede leerse de la resolucin en comentario, el da 9 de enero del 2007, la demandante
habra sufrido el decomiso de recursos hidrobiolgicos que extrajo por presumiblemente ser
de especies en tallas o pesos menores a los permitidos por parte de la autoridad competente del
Ministerio de la Produccin.
En dicha resolucin, el TC considera que de lo expresado en el escrito de demanda no se cuestio-
na el acto de decomiso en s, ni se precisa cules son las normas que supuestamente constituyen
una amenaza o violacin de los derechos constitucionales de la Pesquera Luciana S.A.C.; enton-
ces, al no haberse sealado los actos especficos de la administracin que le causan agravio la
demanda deviene en improcedente en aplicacin del artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, es decir, que los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al
contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, en este caso los derechos a la
defensa, al debido procedimiento, a la libertad de empresa, de peticin, a la propiedad y a la
presuncin de inocencia.
CETA 369
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
GONZLEZ LEBRERO, Rodolfo A. Zona econmica exclusiva, pesca y garantas constitu-

cionales. En: Suplemento. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Revista Jurisprudencia Argentina. Fascculo N 12. Buenos Aires, 2001. pp. 15-18.
370
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
DERECHO ADMINISTRATIVO
I. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES
1. Afectacin por decomiso de recursos hidrobiolgicos debe ser

acreditada
[E]l Tribunal Constitucional considera que si el objeto del presente proceso constitucional de
amparo, no tiene por finalidad cuestionar el Acta de Decomiso de Recursos Hidrobiolgicos, por,
presumiblemente, extraer recursos hidrobiolgicos de especies en tallas o pesos menores a los
permitidos; entonces no se llega a apreciar cules son los actos especficos de la Administracin
(resoluciones del Ministerio de la Produccin) que le causan agravio; ni tampoco se precisa
cules son las normas que supuestamente constituyen una amenaza de sus derechos invocados.
RTC Exp. N 03045-2008-PA/TC, f. j. 3
2. Sanciones en los procedimientos administrativos

Diferente naturaleza de las sanciones penales y administrativas -
tributarias
Finalmente, los demandantes sostienen que la determinacin del Impuesto a la Renta que realiz la
Administracin Tributaria constituye una doble sancin, pues en el proceso penal ya se les ha im-
puesto una condena. Este argumento del demandante carece de sustento y no puede ser acogido por
el Tribunal Constitucional porque es obvio que la determinacin del Impuesto a la Renta no consti-
tuye una sancin penal y porque la funcin de la Administracin Tributaria no es imponer penas.
Como tampoco por su propia naturaleza y por los bienes jurdicos que protege, el proceso penal no
puede ser considerado equiparable a la determinacin tributaria. La obviedad de la sustancial dife-
rencia entre ellos releva a este Colegiado de mayores consideraciones al respecto.
STC Exp. N 05537-2007-PA/TC, f. j. 11
II. REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIN Y ESTADO CIVIL -

RENIEC
Cuestionamiento del DNI por falsedad no vulnera ningn derecho

[S]i bien es cierto que el inciso 10 del artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional recono-
ce el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, as como de obtener el
CETA 371
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
pasaporte o su renovacin dentro o fuera de la Repblica, esto no significa de manera alguna que
dicho documento no pueda ser cuestionado por la autoridad competente en caso de haber sido
obtenido en forma ilcita o mediante inscripciones que adolezcan de falsedad, en armona con lo
dispuesto por la Ley N 26497 y sus reglamentos, las que la Reniec est obligada a hacer cumplir
en su calidad de entidad encargada de organizar y mantener el registro nico de identificacin de
las personas naturales e inscribir los hechos y actos relativos a su capacidad y estado civil.
RTC Exp. N 03041-2008-PHC/TC, f. j. 3
III. SISTEMA DE SEGUIMIENTO SATELITAL - SISESAT
Justificacin y constitucionalidad del Sisesat

[E]ste Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto del Sisesat, habiendo confir-
mado la constitucionalidad de dicho sistema, salvo por lo que respecta a aquellas disposiciones
que otorgaban la calidad de prueba irrefutable a la informacin que arrojaba, as como aquellas
que prevn la posibilidad de imponer sanciones de modo automtico.
[E]l artculo 66 de la Carta Magna establece que Los recursos naturales, renovables y no renovables,
son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan
las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares (...). En la misma lnea, el segundo
prrafo del artculo 67 y el artculo 68 disponen, respectivamente, que el Estado promueve el uso
sostenible de sus recursos naturales, y que (...) est obligado a promover la observacin de la diversi-
dad biolgica y de las reas naturales protegidas. [E]n virtud de dicho mandato constitucional, el
Estado se encuentra facultado para establecer polticas tendentes a fomentar el uso sostenible de nues-
tros recursos ictiolgicos, implementando mecanismos de control y vigilancia de las actividades ex-
tractivas dentro de las zonas restringidas para la pesca industrial. En este contexto se incardina el
Captulo III del Ttulo VIII del Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado mediante Decreto
Supremo N 012-2001-PE, que estableci las disposiciones sobre el Sisesat; y, asimismo, el Decreto
Supremo N 026-2003-PRODUCE que reglamenta el Sisesat, que se constituye como un mecanismo
de control y fiscalizacin administrado por el Ministerio de la Produccin destinado a las empresas
dedicadas a la pesca en gran escala, mediante el que se obtienen reportes respecto del posicionamiento
y de velocidad de marcha de las embarcaciones pesqueras, los cuales son considerados como medios
de prueba en los procedimientos administrativos por infracciones a las normas de pesca.
STC Exp. N 05019-2008-PA/TC, ff. jj. 5 al 7
Normativa que reglamenta el Sisesat no tiene naturaleza autoaplicativa

[El Tribunal Constitucional ratifica] el criterio sentado (), sobre el carcter heteroaplicativo de
las normas cuestionadas por el amparista, a saber las disposiciones siguientes: los numerales 11,
25, 26, 27, 28, 30 y 36 del artculo 134 del Decreto Supremo N 012-2001-PE, Reglamento de la
Ley General de Pesca, y sus modificatorias efectuadas mediante el Decreto Supremo N 023-
2004-PRODUCE; respecto de las cuales la demanda no puede ser amparada.
[A]simismo, tampoco revisten el carcter de autoaplicativas las disposiciones establecidas en los
artculos 8, 10 y 13 del Decreto Supremo N 026-2003-PRODUCE, Reglamento del Sisesat, por
cuanto las mismas se limitan a establecer los requisitos que deben cumplir las embarcaciones
pesqueras a fin de que sean autorizadas a zarpar, requirindose entonces para su aplicacin los
actos posteriores de verificacin por la autoridad administrativa.
372
TENDENCIAS
DERECHO TRIBUTARIO
I. TRIBUTOS
1. Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN)

Aplicabilidad a las personas de tercera categora
Respecto al ITAN, se apunt que de conformidad con la ley de su creacin, este impuesto no
resulta aplicable a todos los sujetos perceptores de tercera categora ya que contempla una serie
de excepciones y adems de ese universo de contribuyentes, una vez deducidas las depreciaciones
y amortizaciones de ley, solo resultara aplicable a los activos netos con el lmite establecido por
la escala progresiva acumulativa correspondiente.
STC Exp. N 02658-2008-PA/TC, f. j. 2
El patrimonio como fundamento del ITAN

Se determin tambin que el ITAN era un impuesto al patrimonio, por cuanto toma como mani-
festacin de capacidad contributiva los activos netos, es decir, la propiedad. Los impuestos al
patrimonio estn constituidos por los ingresos que obtiene el fisco al gravar el valor de los bienes
y derechos que constituyen la propiedad, as como su transferencia (ejemplo de ello son los im-
puestos Predial, de Alcabala, Vehicular, etc.). As, se considera que el caso del ITAN, es un im-
puesto autnomo que efectivamente grava activos netos como manifestacin de capacidad contri-
butiva no directamente relacionado con la renta.
STC Exp. N 02658-2008-PA/TC, f. j. 2
ITAN no es un anticipo del Impuesto a la Renta

El ITAN no se constituye como un pago a cuenta o anticipo del Impuesto a la Renta, puesto que
como ya se anot es un impuesto independiente. Cabe aclarar que, aunque se da libertad al legis-
lador para imponer cargas al contribuyente, tambin es cierto que se ve limitado por una serie de
garantas y principios, los cuales en el caso del ITAN no han sido vulnerados.
STC Exp. N 02658-2008-PA/TC, f. j. 2
Sunat y cobro de intereses moratorios por falta de pago

[L]a Sunat tendr que abstenerse de considerar el cobro de los intereses moratorios, debiendo
cumplir adems con su funcin orientadora al contribuyente (artculo 84 del Cdigo Tributario)
informando las formas o facilidades de pago establecidas en el Cdigo Tributario o leyes especia-
les relativas a la materia.
Es necesario precisar que dicha regla solo rige hasta el 1 de julio de 2007, fecha en que se public
en el diario oficial El Peruano la STC 3797-2006-PA/TC con la que se confirm la constituciona-
lidad del mencionado tributo debiendo entenderse entonces que aquellos contribuyentes que pre-
sentaron su demanda luego de esta fecha debern pagar su impuesto e intereses (inclusive los
moratorios) de acuerdo a las normas del Cdigo Tributario.
CETA 373
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
2. Impuesto a la Renta (IR)

Interpretacin del artculo 52 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta:
razones que justifican la irrelevancia de la licitud e ilicitud de la renta
A juicio del Tribunal Constitucional, para el artculo 52 [de la Ley del Impuesto a la Renta] no es
relevante el origen lcito o ilcito del incremento patrimonial por tres razones fundamentalmente.
Primero, porque de acuerdo con el artculo 74 de la Constitucin no es funcin de la Administracin
Tributaria, ni tiene facultades para ello, determinar la licitud o ilicitud de una renta especfica; ms an,
sera absurdo y contraproducente pretender que se le exija a la Administracin Tributaria, en casos
como este, evaluar y determinar el ttulo jurdico de un determinado incremento patrimonial.
Segundo, que la Administracin Tributaria tenga que verificar previamente si el incremento patri-
monial no justificado proviene de rentas lcitas o ilcitas es una exigencia irrazonable que tornara
inviable la realizacin de sus facultades. En tercer lugar, porque en buena cuenta el Impuesto a la
Renta grava las ganancias, esto es, los beneficios econmicos que, como tales, han sido recogidos
por el Ley del Impuesto a la Renta, no las conductas de los contribuyentes en funcin de si estas
son lcitas o ilcitas; de lo contrario, se establecera un antecedente negativo muy grave porque
para que una persona se exima de sus obligaciones tributarias bastara que esta alegue la ilicitud
de las mismas, lo cual quebrara el principio constitucional tributario de igualdad (artculo 74 de
la Constitucin) frente a aquellas personas que, atendiendo al deber de contribuir, cumplen sus
obligaciones tributarias.
Justificacin del cobro del IP es el incremento patrimonial

De acuerdo con el artculo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta, lo relevante es que la Administra-
cin Tributaria determine si el administrado ha tenido un incremento patrimonial injustificado y, de
ser as, que aquel no pretenda sustraerse del pago de impuesto justificando dicho incremento en su
patrimonio sobre la base de actividades econmicas ilcitas. Por ejemplo, una persona no podra
justificar su incremento patrimonial con utilidades provenientes del trfico ilcito de drogas.
STC Exp. N 05537-2007-PA/TC, f. j. 7
Constitucionalidad de la determinacin de la deuda cuando no exista

justificacin del patrimonio por parte del contribuyente
[L]os demandantes tuvieron un incremento patrimonial que no pudieron justificar, por lo cual la
Administracin Tributaria, sobre base presunta, legtimamente tena la facultad de determinar de
oficio el monto adeudado, de conformidad con el artculo 93 de la Ley del Impuesto a la Renta.
Este criterio del Tribunal Fiscal es constitucional, en la medida que, como ya se dijo, la Adminis-
tracin Tributaria no determina la licitud o ilegalidad del incremento patrimonial tampoco los
procedimientos tributarios estn dirigidos a tal fin, sino que se limita a acotar el correspondiente
impuesto cuando dicho incremento no puede ser justificado por el contribuyente.
STC Exp. N 05537-2007-PA/TC, f. j. 9
374
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El impedimento de salida del pas

Una garanta para el cumplimiento de
la asignacin de alimentos o una afectacin
a la libertad de trnsito del obligado alimentario?*
Patricia Janet BELTRN PACHECO**
El juez debe tener en la mano el libro de la ley, y el entendimiento en el corazn.

Francis Bacon
La posicin que asume el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 02207-

2007-PHC/TC sobre la potestad jurisdiccional de prohibir al deudor ali-
mentario ausentarse del pas es una de las cuatro posturas existentes entre
los magistrados de Familia del Poder Judicial. Al respecto, teniendo en cuen-
ta la reciente modificatoria del Cdigo Procesal Civil, la autora aborda los
RESUMEN argumentos utilizados por el Colegiado Constitucional en dicha sentencia,
dejando sentado que, a su criterio, la jueza demandada no incurri en la
vulneracin del derecho al libre trnsito del recurrente, sino que asumi la
postura jurisprudencial mayoritaria de los magistrados de Familia de la Cor-
te Superior de Justicia de Lima. Asimismo, precisa que al juzgarse un caso de
pensin alimenticia existe la obligacin de resolver a la luz del Cdigo de los
Nios y Adolescentes y la Convencin sobre los Derechos del Nio.
A MANERA DE INTRODUCCIN que modific el Cdigo Procesal Civil1, nor-

En esta oportunidad nos convoca el anlisis de mativa que a nuestro parecer est vinculada con
la sentencia emitida por el Tribunal Constitucio- la temtica que fue materia de debate por los
nal en el Expediente N 2207-2007-PCH/TC, de miembros del colegiado antes citado.
fecha seis de octubre del dos mil ocho; en la I. ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA
que se declar fundada la demanda de hbeas
El Tribunal Constitucional conoci del proceso
corpus que fuera interpuesta contra la magis-
como consecuencia del recurso de agravio cons-
trada del Dcimo Juzgado de Familia de Lima.
titucional interpuesto por el recurrente en razn
Cabe acotar que la resolucin materia de estu- a que la primera y segunda instancia del Poder
dio ha sido expedida por el Tribunal Constitu- Judicial haban declarado improcedente su de-
cional antes de la dacin de la Ley N 29279, manda de hbeas corpus.
* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N 2207-2007-PCH/TC, objeto del presente comentario, es publicada al final del
presente artculo.
** Magistrada titular de segunda instancia de la Corte Superior de Justicia de Lima. Catedrtica universitaria.
1 Los artculos que han sido materia de modificacin son: 563, 564 y 675 del Cdigo Procesal Civil.
CETA 377
J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCES
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
II. SOBRE LOS HECHOS QUE DIERON proceso al momento de negarse su pedido
ORIGEN AL HBEAS CORPUS de levantamiento de la medida cautelar era
Con la finalidad de tener una visin integral de de ejecucin de sentencia.
la controversia, consideramos pertinente esbo-
zar brevemente las circunstancias fcticas del 5. Precis que la medida provisional careca de
caso justiciable2, es as que, en nuestra opinin, objeto, en cuanto su empleador vena efec-
cabe destacar los siguientes hechos: tuando por mandato judicial el descuento di-
recto equivalente al treinta y cinco por cien-
1. En un proceso de alimentos en el cual el to de su remuneracin mensual a favor de la
recurrente fue demandado, se dict una me- parte acreedora de la pensin alimentaria.
dida cautelar de impedimento de salida del
6. Seal que en reiteradas oportunidades le
pas, para salvaguardar el cumplimiento de
haba sido denegada su solicitud, a pesar de
la asignacin anticipada3.
que exista una garanta pecuniaria y una
2. Habindose emitido sentencia, esta adqui- caucin juratoria, acotando que en una opor-
ri la calidad de firme4, por lo que el recu- tunidad su empleadora haba puesto en co-
rrente solicit al juez de paz letrado com- nocimiento del juzgado competente que por
petente que ordene el levantamiento del motivos laborales deba de haber viajado a
impedimento de salida del pas; en tanto, la ciudad de Santiago de Chile, situacin que
consideraba que careca de objeto que la no fue considerada por lo que la medida de
medida cautelar subsistiese despus de la impedimento de salida del pas haba pues-
expedicin de la sentencia, por lo que a su to en peligro su continuidad laboral.
criterio la prohibicin de ausentarse vulne-
raba su derecho constitucional a la libertad III. POSICIONES DE LOS INTERVINIEN-
TES EN LA TRAMITACIN DEL PRO-
de trnsito. CESO DE HBEAS CORPUS
3. La decisin jurisdiccional fue impugnada y, Realizadas las investigaciones sumarias y to-
por ende, se elev el expediente ante el su- madas las declaraciones explicativas, el accio-
perior jerrquico5, quien en va de revisin nante se ratific sobre los hechos expuestos.
dispuso revocar la resolucin apelada, decla- Por su parte, la magistrada emplazada sostuvo
rndose improcedente el pedido de levanta- que la resolucin que dispona el levantamien-
miento del impedimento de salida del pas. to de salida del pas a favor del recurrente fue
4. El justiciable argument que la medida cau- revocada, fundamentalmente, porque este no
telar haba sido concedida para asegurar haba garantizado debidamente el cumplimien-
el cumplimiento de la asignacin antici- to de la obligacin alimentaria, conforme lo
pada de alimentos, la cual era de carcter establece el artculo 572 del Cdigo Procesal
provisional6; sealando que el estado del Civil7.
2 Se denomina caso justiciable a toda aquella controversia con relevancia jurdica.

3 Esta medida cautelar es una temporal o provisional sobre el fondo, y suele concederse con la finalidad de cubrir el estado de
necesidad del alimentista mientras el proceso se encuentre en trmite.
4 Se considera que una sentencia es firme cuando habiendo sido consentida o ejecutoriada ya no cabe impugnacin alguna por lo
que se empieza la ejecucin de la sentencia.
5 Conforme a la Ley Orgnica del Poder Judicial y al Cdigo Adjetivo, los jueces especializados de Familia son aquellos compe-
tentes para conocer como rgano de segunda instancia, los procesos de alimentos. Debemos precisar que, en la prctica,
muchos abogados suelen presentar equvocamente recursos de apelacin contra las resoluciones de los jueces de familia,
pretendiendo que las salas superiores conozcan del proceso como si fueran una tercera instancia.
6 Toda medida es temporal, en cuanto tiene vigencia solo durante el plazo que demore la tramitacin del proceso principal y en
tanto por su naturaleza es variable.
7 Mientras est vigente la sentencia que dispone el pago de alimentos, es exigible al obligado la constitucin de garanta suficien-
te, a criterio del juez.
378
ANLISIS Y CRTICA
El magistrado que conoci del proceso de h- Respecto al derecho de alimentos

beas corpus en primera instancia declar im- Debemos recordar que los alimentos son un
procedente la demanda, al considerar que la derecho humano 8, fundamental9 y de la per-
resolucin emitida por la magistrada emplaza- sonalidad10; que se encuentra reconocido en
da haba sido dictada conforme a los dispositi- la Constitucin Poltica, y en los instrumen-
vos legales, por lo que no poda evaluar el critos internacionales ratificados por el Per, los
terio jurisdiccional asumido, en tanto ello im- cuales por su contenido tienen rango consti-
plicaba una interferencia en el ejercicio de las tucional.
funciones judiciales. Los derechos humanos son anteriores a la vida
La segunda instancia judicial que conoci en en sociedad poltica, debindose precisar que
revisin el proceso de hbeas corpus emiti una si bien es la sociedad quien garantiza estos de-
sentencia confirmando la decisin de la prime- rechos, lo hace armonizndolos con las exigen-
ra instancia, adoptando fundamentos similares. cias del bienestar comn de todos sus miem-
bros, por lo que muchas veces debe restringir-
IV. ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARES se el derecho individual de las personas que la
AL ANLISIS DE LA SENTENCIA componen, siempre que no llegue a confiscar-
Respecto al proceso de hbeas corpus
los, pues ello implicara una inversin de la je-
rarqua de valores, en tanto, la persona humana
Debemos precisar que este es un proceso judi- estara al servicio del Estado.
cial de carcter constitucional que tiene como
finalidad proteger la libertad de la persona y Por lo expuesto, es menester precisar que los
los derechos constitucionales conexos a ella, alimentos son un derecho individual de natura-
ante violaciones o amenazas de violacin pro- leza extrapatrimonial, en cuanto se encuentra
venientes de una autoridad o de un particular. destinada a cubrir un conjunto de necesidades
Cabe acotar que dicha pretensin la puede ejer- inmediatas del alimentista y no como muchos
citar el mismo afectado o cualquier persona en opinan para acrecentar el patrimonio del acree-
dor alimentario.
su nombre. Si en la tramitacin, el juez com-
prueba que efectivamente los hechos alegados Por otra parte, observamos que en los ltimos
se han producido, ordenar la inmediata liber- aos el Poder Legislativo ha emitido diversas
tad de la persona o, si fuera el caso, mandar normas proteccionistas a favor de los alimen-
que se suspenda la violacin o amenaza de vio- tistas, reconociendo a travs de ellas la impor-
lacin de la libertad o del derecho conexo a esta. tancia de sus pretensiones, circunstancia que ha
sido merituada por los magistrados competen-
Respecto a la competencia del Tribunal tes al momento de tramitar los procesos, de-
Constitucional
bindose precisar que si bien la ley establece
En los casos como el que es materia de anlisis, plazos cortos y medidas de proteccin inme-
el Tribunal conoce del proceso, a travs del re- diata para cautelar los estados de necesidad de
curso de agravio constitucional, revisando lo los accionantes, es el juez como director del
actuado en el trmite judicial y analizando si se proceso y como interpretador de la ley quien
ha constituido una vulneracin o amenaza a la resuelve en cada caso la procedencia de las so-
libertad de la persona que recurre a la instancia. licitudes, motivando sus decisiones11.
8 Son aquellos protegidos por normas internacionales.

9 Son aquellos que se encuentran garantizados por la Constitucin.
10 Son aquellos cuya naturaleza es no patrimonial, por lo que se encuentran orientados a proteger determinados atributos de la
personalidad como es el derecho a la vida, entre otros.
11 La fundamentacin de las resoluciones judiciales es una garanta constitucionalmente reconocida en el artculo 139 de la Cons-
titucin Poltica del Per.
CETA 379
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
En este punto, debemos acotar Respecto a la libertad de

que los jueces al momento de trnsito o locomocin
... los jueces al mo- Al igual que los alimentos, la
resolver los procesos deben in-
mento de resolver los libertad de locomocin tam-
terpretar las normas de mane- procesos deben inter-
ra sistemtica conforme al or- bin es un derecho humano14,
pretar las normas de
denamiento jurdico vigente, manera sistemtica por el que se reconoce que toda
por ende, al sentenciar en un conforme al ordena- persona tiene derecho de salir
caso o proceso, no pueden fun- miento jurdico vigente, libremente de cualquier pas,
dar su decisin solo en una ley, por ende, al sentenciar incluso del propio, de movili-
en tanto, se encuentran obliga- en un caso o proceso, zarse, de transitar y de elegir
dos a revisar si existen otras no pueden fundar su su lugar de residencia15. Es
normas que pudieran ser apli- decisin solo en una menester precisar que este de-
cables a la materia en revisin; ley, en tanto, se en- recho no es absoluto, en tanto
cuentran obligados a puede ser limitado por razones
por ejemplo, si en un proceso revisar si existen otras
de alimentos est involucrado de sanidad, mandato judicial o
normas que pudieran

aplicacin de la ley de extran-
el inters superior de un nio ser aplicables ... jera.
o adolescente, el juez no solo
resolver a la luz del Cdigo Asimismo, observamos que
de Nios y Adolescentes, sino pueden exigirse requisitos le-
que tambin deber aplicar lo establecido en la gales o administrativos para su ejercicio, los
Convencin sobre los Derechos del Nio12, el cuales deben ser razonables a fin de no desna-
Cdigo Civil, el Cdigo Procesal Civil y los turalizar el derecho. Por ejemplo: es razonable
principios generales del derecho que fueran que las autoridades de migraciones exijan la pre-
aplicables al caso. sentacin del pasaporte, pero no lo es que se
cobre cifras altas para su obtencin.
Los mandatos judiciales que imponen al deu-
dor alimentario la obligacin de otorgar una Cabe sealar que respecto a la libertad de trn-
pensin de alimentos a favor del acreedor son sito, la Convencin Americana de Derechos Hu-
considerados pronunciamientos declarativos, manos dispone que nadie puede ser privado del
pero, al mismo tiempo, condenatorios, en cuanto derecho de ingresar al territorio de su pas, por
a que si bien reconocen un derecho, tambin lo que el denominado ingreso condicionado
imponen una obligacin13. es considerado por la doctrina como un acto vio-
latorio, en tanto, ningn Gobierno puede exigir
Con la expedicin de la Ley N 29279, el Esta- a su nacional que para ingresar a su pas se com-
do ha garantizado una vida digna a las perso- prometa a respetar el rgimen establecido y las
nas que requieren de la colaboracin de su leyes vigentes, al ser este incompatible con su
familia para subsistir, por lo que se refuerza libertad de opinin y expresin.
nuestra postura sobre la existencia de normas
jurdicas proteccionistas respecto a los intere- En cuanto al derecho que tiene toda persona de
ses de los acreedores alimentarios. salir de su territorio nacional, constituye una
12 La Convencin sobre los Derechos del Nio es un instrumento internacional cuyo contenido reconoce los derechos humanos de
los nios, nias y adolescentes; este es parte de nuestro ordenamiento jurdico al haber sido ratificado por el Per.
13 Una vez que el cumplimiento del deber alimentario es requerido y ordenado por un tercero se convierte en una obligacin que
podra constituirse en mora, y devengar intereses.
14 La primera de las declaraciones internacionales fue la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos de Amrica en
1776, de ella extraemos que la libertad e igualdad son derechos inseparables y concordantes, por lo que el goce de todo derecho
est condicionado al respeto de los derechos ajenos, por lo que no cabe considerar como absolutos los derechos individuales.
15 Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Declaracin Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Convencin Americana de Derechos Humanos.
380
ANLISIS Y CRTICA
violacin al mismo, el impedirle a los naciona- del magistrado o magistrada competente17, pero
les que cumplen con las condiciones para tal para evitar excesos la ley establece requisitos,
efecto su salida, en tanto, todas las personas tie- como son:
nen derecho a emigrar o visitar otro pas, siem-
1. La verosimilitud del derecho o apariencia
pre que no exista una causa razonable para im-
del derecho, el cual obliga al peticionante a
pedirlo, como, por ejemplo, en los procesos de
persuadir al juzgador de su pretensin, con
alimentos en los cuales el juez observando que
hechos verosmiles, probables o posibles
eludir el cumplimiento de la pensin de ali-
ligados a esta.
mentos en cuanto no ha prestado las garantas
suficientes, decide prohibirle que se ausente 2. El peligro en la demora, por el cual el peti-
del territorio nacional. cionante debe convencer al juzgador que si
no se concede la medida, la espera por la
Por otra parte, cabe destacar que si bien el Tri-
expedicin del fallo definitivo va a originar
bunal Constitucional ha expresado en la STC
una situacin peligrosa y perjudicial para el
Exp. N 2876-2005-PHC/TC, que la facul-
recurrente.
tad de libre trnsito comporta el ejercicio del
atributo ius movendi et ambulandi. Es decir, 3. La contracautela o caucin juratoria, que es
supone la posibilidad de desplazarse autode- una garanta que presta el peticionante de la
terminativamente en funcin de las propias ne- medida cautelar, para asegurar que en caso
cesidades y aspiraciones personales, a lo largo se cause un perjuicio al afectado con la
y ancho del territorio, as como a ingresar o salir medida cautelar, este podr ser resarcido.
de l, cuando lo desee. Sealando que se trata
Cabe acotar que en las medidas cautelares que
de un imprescindible derecho individual y de
se establecen en los procesos de alimentos, los
un elemento conformante de la libertad, devi-
magistrados suelen considerar que la verosimi-
niendo de una condicin indispensable para el
litud del derecho se acredita con el documento
libre desarrollo de la persona, toda vez que se
que contiene la prueba del vnculo familiar18;
presenta como el derecho que tiene toda perso-
mientras que el peligro en la demora se presu-
na para ingresar, permanecer, circular y salir li-
me en tanto se considera que el alimentista tie-
bremente del territorio nacional. Tambin lo es
ne un estado de necesidad inminente como es
que, al no ser un derecho absoluto, puede ser
sobrevivir. En relacin con el tercer requisito,
afectado por ciertas circunstancias; por ejem-
su exigencia depender del criterio del juez,
plo, a travs de un mandato judicial.
debindose sealar que la mayora de magis-
Sobre las medidas cautelares trados de familia, considerando la naturaleza
Con el otorgamiento de una medida cautelar, el del proceso, opta por no exigir una contracaute-
rgano jurisdiccional a pedido de parte, asegu- la aunque a veces piden una caucin juratoria,
ra el cumplimiento de un fallo definitivo, sea mientras que otros no exigen este requisito, tan
adelantando algunos efectos de este16 u orde- es as que si, por ejemplo, la medida cautelar
orden retener el treinta y cinco por ciento
nando que se mantenga la situacin fctica exis-
de la remuneracin del padre a favor de su hijo
tente a la interposicin de la demanda.
menor de edad, y luego la sentencia establece
El otorgamiento de una medida cautelar est como pensin de alimentos la afectacin del
intrnsecamente vinculada a la discrecionalidad treinta por ciento de la remuneracin del
16 Como sucede en los procesos de alimentos.

17 Criterio de conciencia.
18 En la corte de Lima, se han concedido medidas cautelares de asignacin anticipada de alimentos para hijos alimentistas, cuando
estos cuentan con un examen de ADN favorable, a pesar de no contar con una partida de nacimiento que pruebe el vnculo filial
o parental.
CETA 381
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
progenitor, conforme a ley el obligado podra por medio de la empresa para la cual labora el
solicitar la devolucin de lo pagado en exceso deudor.
o la compensacin mensual hasta cubrir el mon-
La medida cautelar de asignacin anticipada
to pagado en demasa, observndose en la prc-
estar vigente mientras no se emita sentencia
tica que existe la denominada condonacin
de fondo respecto a la pensin de alimentos y
moral, en razn a que se espera que el deman-
su finalidad ser cubrir las necesidades inme-
dado como progenitor ahora responsable del
diatas del alimentista.
bienestar de su hijo, comprenda que este ya uti-
liz la pensin para alimentarse, por lo que la Es menester acotar que en ejecucin de senten-
peticin de la devolucin pagada en exceso precia, se realiza una liquidacin de las sumas re-
vista en el artculo 676 del Cdigo Procesal feridas a la totalidad de las pensiones alimenti-
Civil, se analizar a la luz del inters superior cias que correspondan desde la interposicin
del nio o adolescente. de la demanda, en la que se determinar si hay
devengados o no, en ese momento el magistra-
En los procesos de alimentos considerando la
do considerar las pensiones que hayan sido
naturaleza de la pretensin son procedentes las
canceladas por concepto de asignacin antici-
denominadas medidas cautelares temporales o
pada de alimentos.
provisionales sobre el fondo, las cuales son
variables, jurisdiccionales y provisorias; por lo Finalmente, cabe sealar que el proceso de ali-
que debemos sealar que a travs de ellas, se mentos tiene naturaleza tuitiva, por lo que las
pretende adelantar los efectos de la resolucin medidas de proteccin que se dicten durante su
a fin de salvaguardar a la persona humana. tramitacin tambin tendrn la misma finalidad.
En la mayora de los procesos de alimentos, el Sobre el impedimento de salida del pas
demandado es aquella persona que no cumple o prohibicin de ausentarse de l
voluntariamente con sus deberes de asistencia, Es una medida que el juez dicta con la finali-
sea en relacin con el ejercicio de la patria po- dad de garantizar el cumplimiento del mandato
testad, o al cumplimiento de sus deberes con- judicial por parte del obligado a prestar los ali-
yugales o filiales, segn sea el caso. Por lo que mentos.
el juez a travs del otorgamiento de la medida
provisional, busca garantizar que el alimentis- Debemos precisar que el otorgamiento de esta
ta, tenga la posibilidad de contar con los recur- medida fue por mucho tiempo materia de an-
sos materiales que requiere para subsistir, res- lisis en las diversas esferas e instancias del Po-
petando el principio de socializacin e igual- der Judicial, observndose que en la judicatura
dad, en tanto su postura debe ser imparcial, res- existan las siguientes posiciones al respecto:
pecto a que tanto el demandante como el de- - Procede restringir la libertad de trnsito del
mandado merecen que se les otorgue las garan- obligado a prestar alimentos solo en aque-
tas inherentes a un debido proceso. llos casos en los que existiendo un mandato
Sobre la asignacin anticipada de alimentos de asignacin anticipada, se prevea la po-
Para otorgarla, el juez debe considerar dos si- sibilidad de que el deudor no la cumpliese.
tuaciones: la primera el estado de necesidad de - Procede restringir la libertad de trnsito del
quien lo pide y la segunda la capacidad econ- progenitor que est obligado a prestar alimen-
mica de quien ser el deudor alimentario. tos, a pesar de que en el proceso exista una
Los montos por asignaciones anticipadas son garanta de cumplimiento, en cuanto, en el
pagadas por el obligado en pensiones mensua- futuro cabe la posibilidad de que el obligado
les adelantadas, por lo que pueden ser determi- rehya al cumplimiento del mandato judicial.
nadas en moneda, en especies o mixtos. Siendo - Procede la restriccin a la libertad de trn-
su entrega: directa o a travs de terceros; por sito del progenitor obligado a prestar alimen-
ejemplo, por medio de una entidad bancaria, o tos solo mientras est vigente el mandato
382
ANLISIS Y CRTICA
de asignacin anticipada referidas, debindose acotar

otorgada como medida que el texto actual es coheren-
cautelar19. ... si el acreedor te con los parmetros que exis-
alimentario era un
nio o adolescente, el ten en torno al Derecho de Fa-
- Procede la restriccin a la
juez estaba obligado a milia y al Derecho de Nios y
libertad de trnsito del pro-
genitor que es deudor ali- resolver a la luz del Adolescentes.
mentario, la cual se man- Cdigo de la especia- De la lectura de la actual nor-
lidad, del Cdigo Pro-
tiene a pesar de existir una cesal Civil y de la Con- ma legal, observamos que el
sentencia, mientras que el vencin sobre los De- legislador considera que el de-

obligado no preste la ga- rechos del Nio ... recho al libre trnsito no es un
ranta suficiente respecto a derecho absoluto20, en tanto, ha
la obligacin contenida en reconocido que si no hay ga-
la resolucin judicial. ranta del cumplimiento del
mandato judicial, sea respecto a la medida cau-
Es preciso acotar que las posiciones jurispru-
telar o a la sentencia se puede prohibir al de-
denciales antes mencionadas, fueron el resulta-
mandado ausentarse del pas. Sobre lo expues-
do de la interpretacin que los magistrados le
to cabe sealar, que el magistrado deber fun-
otorgaban a las normas establecidas para los
dar sus decisiones en argumentos objetivos, con-
procesos de alimentos, observndose que en el
forme a los parmetros de razonabilidad, evitan-
caso materia de anlisis, el colegiado del Tri-
do incurrir en un proteccionismo excesivo que
bunal Constitucional asumi la tercera postura,
ocasione parcialidad a favor del alimentista.
la cual implica una interpretacin literal de la
norma vigente en esa coyuntura. Consideramos necesario resaltar que el magis-
trado debe tomar conciencia que al emitir sus
En la actualidad, y como consecuencia de la
mandatos estos sean el resultado de un anli-
Ley N 29279, el texto del artculo 563 del C-
sis objetivo respecto a si la pretensin alimen-
digo Procesal Civil establece:
taria contenida en una resolucin judicial se
A pedido de parte y cuando se acredite de encuentra o no debidamente garantizada, en
manera indubitable el vnculo familiar, el cuanto su decisin estar basada en una pro-
juez puede prohibir al demandado ausen- yeccin a futuro de los hechos que fueron
tarse del pas mientras no est garantizado materia del proceso.
debidamente el cumplimiento de la asigna-
cin anticipada o de la pensin alimenta- Sobre la garanta suficiente para el cum-
plimiento de la sentencia que ordena
ria. Esta prohibicin se aplica independien- pagar alimentos
temente de que se haya venido producien-
Respecto a este tema, debemos precisar que
do el cumplimiento de la asignacin anti-
cada caso constituye una realidad distinta, por
cipada o pensin alimentaria. Para efectos
lo expuesto podemos indicar que es difcil uni-
de dar cumplimiento a la prohibicin, el juez
formizar pautas que puedan ser usadas por el
cursa oficio a las autoridades competentes.
magistrado para establecer cuando una pensin
Con la modificacin de la norma, se han unifor- de alimentos se encuentra suficientementes ga-
mizado las posiciones jurisprudenciales antes rantizada.
19 Interpretacin literal del artculo 563 del Cdigo Procesal Civil, que antes de la dacion de la Ley N 29279 deca: A pedido de
parte y cuando se acredite de manera indubitable el vnculo familiar, el juez puede prohibir al demandado ausentarse del pas,
mientras no est garantizado debidamente el cumplimiento de la asignacin anticipada. Con tal objeto cursar oficio a las
autoridades competentes.
20 El TC ha reconocido en la STC Exp. N 3016-2007-PHC/TC, que como todo derecho fundamental, la libertad de trnsito no es un
derecho absoluto, ya que puede y debe ser limitado por diversas razones.
CETA 383
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
Para ello, es el juez competente quien deber, Estado estaba obligado a garantizar en la mxi-
en nuestra opinin, establecer la garanta, de con- ma medida posible la supervivencia y el desa-
formidad con sus conocimientos y experiencia, rrollo del nio involucrado en el proceso judi-
ms an si los montos y modalidades de prestar cial por el incumplimiento de la paternidad res-
alimentos varan segn las circunstancias. ponsable por parte de su progenitor.
En nuestra opinin, en aquellos casos en los que Si bien del caso no fluye quin era el o los be-
el deudor alimentario tiene un trabajo fijo, la neficiarios con la pensin alimentaria, debemos
garanta para el cumplimiento de la sentencia acotar que si el acreedor alimentario era un nio
podra constituirse, respecto a la retencin en o adolescente, el juez estaba obligado a resolver
depsito bancario de sus beneficios laborales a la luz del Cdigo de la especialidad21, del C-
u otros ingresos que no sean remunerativos, digo Procesal Civil y de la Convencin sobre
ordenndole al empleador del obligado, bajo los Derechos del Nio, por lo que si fue as, la
responsabilidad que cumpla con comunicar magistrada resolvi con justicia, en cuanto el
cualquier cambio o modificacin de las condi- recurrente no haba brindado garanta suficiente
ciones laborales de su trabajador que pudieran que asegurase el cumplimiento de la sentencia.
causarle un perjuicio al alimentista. En caso de
Hubiera sido interesante conocer quines eran
que el obligado sea un trabajador independien-
los beneficiarios de la pension de alimentos, en
te, la garanta podra ser real respecto a sus bie-
tanto el Tribunal resolvi solo considerando la
nes propios o al porcentaje que le corresponda
postura del deudor alimentario, mas no realiz
de bienes de su sociedad conyugal o personal.
un anlisis desde la postura del acreedor ali-
V. ANLISIS DE LA SENTENCIA mentario, aplicando por ello solo las normas
del Derecho Procesal Civil.
La sentencia materia de anlisis es interesante,
en cuanto el Tribunal Constitucional declar Por otra parte, fluye de los actuados que el re-
fundada la demanda de hbeas corpus, basn- currente ha podido alegar, defenderse, probar e
dose en una interpretacin literal de los artcu- impugnar las decisiones de la magistrada del
los 564 y 572 del Cdigo Procesal Civil. Dcimo Juzgado de Familia de Lima, por lo que
no se observa vulneracin alguna del debido
Considerando la postura jurisprudencial mayo- proceso, pues la decisin de la jueza fue expe-
ritaria asumida por los magistrados de Familia dida considerando que la funcin de la magis-
de la Corte Superior de Justicia de Lima, debe- tratura es administrar justicia22 y no solo ser un
mos precisar que en nuestra opinin la jueza simple aplicador de las leyes.
del Dcimo Juzgado de Familia de Lima no
habra incurrido en una vulneracin al derecho A nuestro parecer la magistrada que revoc la
al libre trnsito del recurrente, en tanto como autorizacin de levantamiento del impedimen-
lo hemos expresado, una de las posturas de la to de salida del pas del recurrente emiti su
judicatura se basaba en conservar la medida de decisin dentro de los parmetros de ley y con-
impedimento de salida del pas hasta que el forme a su criterio jurisdiccional, en cuanto a
deudor alimentario brindara la garanta suficien- que si bien el Cdigo Adjetivo estableca que
te sobre el cumplimiento de la pensin, sobre- el impedimento de salida del pas era una ga-
todo si esta se encontraba destinada a cubrir el ranta para el cumplimiento de la asignacin
estado de necesidad de un hijo menor de edad, anticipada, no prohiba que pudiera aplicarse
en cuyo caso conforme al artculo seis de la en otros casos, incluyendo lo prescrito en el
Convencin sobre los Derechos del Nio, el artculo 572 del texto legal acotado.
21 Cdigo de los Nios y Adolescentes.

22 Los jueces de familia deben ser innovadores, creativos y justos para con las partes procesales.
384
ANLISIS Y CRTICA
Como todos sabemos: lo que el texto del artculo 564 del

no est prohibido est permi- ... en nuestra opi- Cdigo Adjetivo, permitiendo
tido, por lo que consideramos nin y debido a la ex- que se limite la libertad de trn-
que la decisin de la jueza no periencia judicial ... la sito del obligado o deudor ali-
estuvo equivocada, pues su fi- posicin del colegiado mentario como garanta de cum-
nalidad fue proteger los dere- del TC no es la ms se- plimiento no solo de la asigna-
chos del alimentista al no exis- gura para los intereses cin anticipada, sino tambin
tir a su criterio una garanta de los alimentistas en respecto a la sentencia judicial.
suficiente para el cumplimien- aquellos casos en los
to de su fallo judicial aplican- cuales el obligado no En relacin con las autorizacio-
brinda garantas sufi- nes de viaje del obligado por
do las normas vigentes. cientes respecto al motivos laborales, los cuales
Por otra parte, si bien el recu- cumplimiento de su son de carcter excepcional,

rrente alega que en su centro obligacin. debemos acotar, que muchos
de trabajo le retenan mensual- rganos jurisdiccionales otor-
mente el treinticinco por cien- gan dicha dispensa siempre
to de su remuneracin a favor de la parte acree- que el cumplimiento de la obligacin se en-
dora de los alimentos, tambin es cierto que es- cuentre suficientemente garantizada, siendo
tas retenciones se efectuaban para cubrir un mon- el empleador el mejor garante respecto al re-
to inmediato, pero no era una garanta a futuro. torno del obligado, debindose acotar que la
solicitud debe ir aparejada por los documen-
En relacin con lo alegado por el obligado res-
tos pertinentes que acrediten fehacientemen-
pecto a que haba prestado una garanta pecu-
te la procedencia del pedido y que el obliga-
niaria de dos mil soles y una caucin juratoria
do no va a eludir el cumplimiento del fallo
para garantizar el cumplimiento de su obliga-
judicial.
cin, cabe precisar que no podemos analizar si
esto era o no suficiente en cuanto desconoce- A MANERA DE CONCLUSIN
mos cul era la suma mensual que deba de pa-
sar por concepto de alimentos. En los procesos vinculados al Derecho de
Familia, no solo deben aplicarse las normas
El Tribunal Constitucional precis que la ma- del Derecho Procesal Civil, en tanto, por la
gistrada demandada, en ejercicio de sus facul- especialidad de los temas que se resuelven,
tades, debi solicitar conforme a ley otras ga- debe considerarse toda la normativa nacio-
rantas distintas al impedimento de salida del nal e internacional que tenga relacin con
pas para asegurar el cumplimiento de la sen- el caso justiciable.
tencia; al respecto cabe acotar que en nuestra
opinin y debido a la experiencia judicial, mu- Se torna necesario que se reconozca la exis-
tencia de un Derecho Procesal Familiar, que
chos obligados aprovechan estas situaciones
permita a los magistrados tener las herra-
para renunciar a sus centros de labores y salir
mientas adjetivas que sean procedentes para
del pas con la finalidad de no asumir las obli-
resolver cada caso.
gaciones que se les impone sobre alimentos, por
lo que la posicin del colegiado del TC no es la Es importante considerar que los jueces no
ms segura para los intereses de los alimentis- solo son simples aplicadores de la ley, pues
tas en aquellos casos en los cuales el obligado los conflictos y controversias deben ser re-
no brinda garantas suficientes respecto al cum- sueltos con criterios de justicia y razonabi-
plimiento de su obligacin. lidad.
Por otra parte, cabe acotar que la posicin ju- Las decisiones de los jueces deben cautelar
risprudencial que era asumida por los jueces de los derechos de ambas partes, es as que en
familia y los jueces de paz letrado en los proce- los procesos de alimentos, los magistrados
sos de alimentos, hoy se encuentra recogida en debern ordenar que el obligado preste las
CETA 385
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
garantas suficientes para el cumplimien- debe saber diferenciar las situaciones que
to de la asignacin anticipada y de la sen- dieron origen al trmite judicial.
tencia, de ser el caso, imponindose el im-
pedimento de salida del pas solo si el deu- Todo proceso debe resolverse a travs de la
dor alimentario no otorga garanta sufi- aplicacin sistemtica de la normativa vi-
ciente o no tiene como garantizar la obli- gente, en cuanto las controversias jurdicas
gacin. muchas veces se encuentran referidas a ms
de un campo o especialidad del Derecho.
Si bien muchos de los procesos de alimen-
tos se inician porque el demandado no cum- Finalmente, debemos precisar que no nos
ple voluntariamente con sus deberes de asis- encontramos conformes con la resolucin
tencia, tambin lo es que existe un gran n- expedida por el Tribunal Constitucional, en
mero de casos en los cuales se demanda a cuanto consideramos que en el presente caso
progenitores responsables con la finalidad no se vulner el derecho a la libertad de trn-
de alterar o quebrar la relacin parental, por sito ni el derecho a un debido proceso que
lo que el magistrado al tomar decisiones tena el justiciable.
RESOLUCIN
EXP. N 02207-2007-PHC/TC-LIMA de alimentos N 109-2005 ha sido levantada

mediante resolucin de fecha 12 de mayo de
YURI ESTANISLAO DESCAILLEAUX
2006, pero que al ser impugnada, de manera ar-
MONTOYA
bitraria, la juez emplazada ha expedido la reso-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- lucin de fecha 11 de setiembre de 2006, que
CIONAL dispone revocar la apelada (resolucin de fecha
12 de mayo de 2006), y reformndola, declara
En Lima, a los 6 das del mes de octubre de 2008,
improcedente el pedido de levantamiento del
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in-
impedimento de salida del pas. En efecto, sos-
tegrada por los Magistrados Mesa Ramrez,
tiene que la medida de coercin fue dictada con
Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la
la finalidad de asegurar el pago de la asignacin
siguiente sentencia
anticipada de los alimentos, de carcter provi-
ASUNTO sional; empero, que siendo el estado actual del
proceso el de ejecucin de sentencia; esto es,
El recurso de agravio constitucional interpuesto
existiendo ya sentencia firme que ordena el pago
por don Yuri Estanislao Descailleaux Montoya
de la pensin alimenticia, as como estando cum-
contra la sentencia expedida por la Cuarta Sala
pliendo su centro de trabajo con hacer efectivo
Penal para Procesos con Reos Libres de Vaca-
el descuento judicial en forma mensual, carece
ciones de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de objeto que dicha medida subsista. Asimismo
de fojas 208, su fecha 20 de febrero de 2007,
seala que solicit el levantamiento del impedi-
que declar improcedente la demanda de autos.
mento de salida en varias oportunidades, peti-
ANTECEDENTES ciones que fueron declaradas improcedentes,
pese a que oportunamente ofreci una garanta
Con fecha 6 de noviembre de 2006, el recurren-
pecuniaria por la suma de S/. 2,000.00 deposi-
te interpone demanda de hbeas corpus contra la
tados en el Banco de la Nacin a nombre, del
juez del Dcimo Juzgado de Familia de Lima,
juzgado, as como una caucin juratoria por la
doa Patricia Claudia Pando Simonetti, alegando
suma de S/. 10.000.00. Y por ltimo, seala que
la vulneracin de sus derechos constitucionales a
su empleadora puso de conocimiento al juz-
la libertad de trnsito y al debido proceso.
gado respectivo sobre la necesidad de que el
Refiere que la medida de impedimento de salida recurrente viaje a la ciudad de Santiago de Chile
del pas dictada en su contra en el proceso civil para resolver asuntos laborales, lo que tampoco
386
ANLISIS Y CRTICA
ocurri, poniendo en peligro su continuidad en dicha actuacin se encuentra o no dentro del

dicho centro laboral. marco constitucional o si, a consecuencia de ella,
se vulner el derecho constitucional invocado,
Realizada la investigacin sumaria y tomadas las
considera pertinente resear algunos criterios.
declaraciones explicativas, el accionante se rati-
fica en lo expuesto en su demanda. De otro lado, Anlisis del caso materia de controversia
la jueza emplazada sostiene que la resolucin constitucional
que dispone el levantamiento de impedimento
de salida del pas fue revocada, fundamentalmen- 3. La Carta Poltica de 1993 establece expresa-
te porque el recurrente no cumpli con garanti- mente en el artculo 200, inciso 1, que el hbeas
zar debidamente el cumplimiento de la obliga- corpus procede cuando se amenace o viole el
cin alimentaria, conforme lo seala el artculo derecho a la libertad personal o los derechos
572 del Cdigo Procesal Civil. constitucionales conexos a ella. A su vez, el ar-
tculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional es-
El Decimosexto Juzgado Penal de Lima, con fe- tablece que los procesos constitucionales de h-
cha 30 de noviembre de 2006, declar improce- beas corpus (...) proceden cuando se amenace o
dente la demanda por considerar que la resolu- viole los derechos constitucionales por accin u
cin que revoca el pedido de levantamiento de omisin de actos de cumplimiento obligatorio,
impedimento de salida del pas ha sido dictada por parte de cualquier autoridad, funcionario o
conforme a los dispositivos legales, y que entrar persona.
a evaluar si el criterio de la juez emplazada es
errado o no, equivaldra a interferir en el ejerci- Derecho a la libertad de trnsito
cio de sus funciones jurisdiccionales. 4. El derecho a la libertad de trnsito o de loco-
La recurrida confirma la apelada por simila- mocin, en el mbito del Derecho Internacional
res fundamentos. de los Derechos Humanos se encuentra estable-
cido por el artculo 13.2 de la Declaracin Uni-
FUNDAMENTOS versal de Derechos Humanos, los artculos 12.2
Delimitacin del petitorio y 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Polticos y el artculo 22.2 de la Conven-
1. Del anlisis de lo expuesto en la demanda, as cin Americana sobre Derechos Humanos, que
como de la instrumental que corre en estos au- estatuyen: Toda persona tendr derecho a salir
tos, se advierte que lo que en puridad pretende libremente de cualquier pas, incluso del propio,
el accionante es que este Alto Tribunal declare y que Los derechos antes mencionados no po-
la nulidad de la resolucin de fecha 11 de se- drn ser objeto de restricciones salvo cuando
tiembre de 2006, dictada en el proceso civil de estas se hallen previstas en la ley (...).
alimentos (Exp. N 109-2005), que revocan-
do la apelada (resolucin de fecha 12 de mayo 5. Por su parte, el artculo 2, inciso 11, de la Cons-
de 2006), declar improcedente el pedido de titucin Poltica del Per establece que toda per-
levantamiento de impedimento de salida del pas sona tiene derecho: A elegir su lugar de residen-
contra el recurrente. Sustenta su pretensin en cia, a transitar por el territorio nacional y salir de
que dicha medida fue decretada con la finalidad l y entrar en l, salvo limitaciones por razones
de asegurar el pago de la asignacin anticipada de sanidad o por mandato judicial o aplicacin de
de los alimentos; empero, que existiendo ya sen- la ley de extranjera. Asimismo, el artculo 25,
tencia firme que ordena el pago de la pensin inciso 6, del Cdigo Procesal Constitucional es-
alimenticia, carece de objeto que la misma sub- tablece que procede el hbeas corpus ante la ac-
sista, lo que, a su criterio, vulnera su derecho cin u omisin que amenace o vulnere: El de-
constitucional a la libertad de trnsito. recho de los nacionales o de los extranjeros resi-
dentes a ingresar, transitar o salir del territorio
2. Si bien las instancias judiciales precedentes nacional, salvo mandato judicial o aplicacin de
declararon improcedente la demanda de autos la Ley de Extranjera o de Sanidad.
bajo el argumento, entre otros, de que la resolu-
cin cuestionada ha sido dictada de acuerdo a ley, 6. A su turno, en sentencia anterior este Tribunal
este Tribunal Constitucional, para determinar si Constitucional (STC N 2876-2005-PHC. FJ 11)
CETA 387
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
ha tenido la oportunidad de precisar que: La () el juez puede prohibir al demandado au-

facultad de libre trnsito comporta el ejercicio sentarse del pas, mientras no est garantizado
del atributo ius movendi et ambulandi. Es decir, debidamente el cumplimiento de la asignacin
supone la posibilidad de desplazarse autodeter- anticipada.
minativamente en funcin a las propias necesi-
9. Ahora bien, de lo expuesto se colige que mien-
dades y aspiraciones personales, a lo largo y an-
cho del territorio, as como a ingresar o salir de tras la asignacin anticipada de los alimentos es
l, cuando as se desee. Se trata de un impres- una medida temporal sobre el fondo (ejecucin
anticipada de lo que el juez va a decidir en la
cindible derecho individual y de un elemento
sentencia), el impedimento de salida del pas es
conformante de la libertad. Ms an, deviene
precisamente una forma de garantizar el cum-
en una condicin indispensable para el libre de-
plimiento de dicha medida temporal. Y es que,
sarrollo de la persona, toda vez que se presenta
como dijimos supra, en tanto no est debidamen-
como el derecho que tiene toda persona para in-
te garantizado el pago de la asignacin anticipa-
gresar, permanecer, circular y salir libremente del
da, resulta totalmente vlido decretar provisio-
territorio nacional.
nalmente el impedimento de salida del pas del
7. Pero como todo derecho fundamental, la li- obligado, ello por su especial carcter de la pre-
bertad de trnsito no es un derecho absoluto, ya tensin, as como por un sentido de justicia para
que puede y debe ser limitado por las razones quien solicita los alimentos, que ha tenido que
sealadas supra. Por consiguiente, debe ser ma- poner en marcha la maquinaria judicial para re-
teria de anlisis las razones que motivan que la cin poder percibir una pensin alimenticia.
emplazada pretenda regular dicha materia, y en La sentencia firme y la garanta suficiente
consecuencia, si aquellas son conformes con la para el pago de la pensin alimenticia
Constitucin, as como si la actuacin de la em-
plazada se encuentra arreglada al marco de fun- 10. Conviene puntualizar, sin embargo, que otra
ciones y atribuciones que la Constitucin y su es la exigencia de cumplimiento de la obliga-
Ley Orgnica establecen. cin alimentaria, cuando ya existe de por medio
una sentencia estimatoria firme que ordena el
La asignacin anticipada de los alimentos y pago de los alimentos. As pues, el artculo 572
el impedimento de salida del pas del Cdigo Procesal Civil seala que Mientras
8. Hace bien el Cdigo Procesal Civil cuando est vigente la sentencia que dispone el pago de
en su artculo 674 seala que () por la nece- alimentos, es exigible al obligado la constitucin
sidad impostergable del que la pide o por la fir- de garanta suficiente, a criterio del juez. Sig-
meza de la demanda y prueba aportada, la medi- nifica, entonces, que en este caso, para garanti-
da puede consistir en la ejecucin anticipada de zar el cumplimiento del pago de la pensin de
lo que el juez va a decidir en la sentencia(). alimentos, el juez, segn su criterio, debe exigir
Y ello debe ser as, ya que en los procesos espe- al demandado la constitucin de una garanta
ciales, sobre todo los de carcter alimentario, suficiente.
resulta imperioso que el juez de la causa dispon- 11. En efecto, se trata de una situacin distinta a
ga una asignacin anticipada de los alimentos a la comentada supra, ya que con la constitucin
favor de quien lo solicita (al inicio o durante el de garanta suficiente lo que se busca garantizar
desarrollo del proceso), sin tener que esperar el no es la asignacin anticipada de los alimentos,
dictado de una sentencia estimatoria para hacer sino la sentencia firme que ordena al pago de
efectivo el cobro de dicha pensin alimentaria, los alimentos. O dicho en otros trminos, lo que
segn lo predica el artculo 675 del Cuerpo se busca garantizar con la constitucin de la ga-
Legal antes acotado. En este sentido, resulta ranta suficiente no es la ejecucin anticipada
razonable incluso que se dicte una medida de de lo que el juez va a decidir en la sentencia
coercin especial, como lo es el impedimento (medida temporal sobre el fondo), sino la sen-
de salida del pas del obligado, siempre que no tencia misma que ordena al pago de la pensin
est debidamente garantizado el pago de la asig- alimenticia a favor de quien la solicit. Por tan-
nacin anticipada de los alimentos. Y es que el to, si ya existe sentencia estimatoria firme que
artculo 563 del Cdigo Procesal Civil seala que ordena el pago de los alimentos, resulta obvio
388
ANLISIS Y CRTICA
que toda asignacin anticipada de los alimentos exigir al obligado que constituya garanta sufi-
ha cesado, por ser esta provisional e instrumen- ciente para su cumplimiento. En efecto, dicha
tal. De modo similar, si ya ha cesado la asigna- medida no puede ser absoluta, pues, aun cuando
cin anticipada de los alimentos, resulta tambin requiera decretarse, aquella debe ser temporal,
obvio que la medida de impedimento de salida dado que el juez, atendiendo a las particularida-
del pas que hubiere sido impuesta ha de ser le- des de cada caso concreto, puede incluso otorgar
vantada, precisamente por carecer de objeto. permisos temporales o disponer otras alternati-
vas menos gravosas para el actor.
12. En el caso constitucional de autos, se apre-
cia que se mantiene el impedimento de salida En efecto, el juez de la causa es quien puede adop-
del pas contra el accionante, decretado para ga- tar las medidas de aseguramiento que correspon-
rantizar el cumplimiento del pago de la asigna- dan, incluso puede requerir al empleador y al obli-
cin anticipada de los alimentos, pese a que ya gado la comunicacin inmediata a su Despacho,
existe sentencia estimatoria firme (fojas 140) que bajo responsabilidad, respecto de cualquier mo-
ordena al recurrente abonar el 35% de su haber dificacin en la situacin laboral del demandado
mensual, y ms an estando cumpliendo su cen- que vaya en detrimento del alimentista, con la
tro de trabajo con hacer efectivo el descuento consabida finalidad de asegurar el cumplimien-
judicial en forma mensual. Es decir, subsiste la to de la pensin de alimentos.
medida de impedimento de salida de pas (fojas
67), pese a haber desaparecido el supuesto de 15. Por todo lo expuesto, este Colegiado consi-
dera que la resolucin cuestionada, que dispone
hecho por la que fue dictada (asignacin antici-
pada de alimentos). El impedimento de salida la revocatoria de la resolucin que declara pro-
del pas tiene por objeto garantizar el pago de la cedente el pedido de levantamiento de impedi-
asignacin anticipada de alimentos, y no el pago mento de salida del pas a favor del recurrente,
resulta incompatible con las formas de restric-
de la pensin de alimentos ordenada por senten-
cia firme. cin a la libertad de trnsito previstas por la Cons-
titucin y las leyes pertinentes que emergen de
13. Ms an, si evaluamos la legitimidad cons- ella, debiendo ser estimada la demanda.
titucional de la cuestionada resolucin a la luz
del principio de proporcionalidad, no cabe duda Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucio-
que resulta idnea la adopcin de alguna medi- nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cin Poltica del Per
da de coercin para asegurar el cumplimiento
del pago de la pensin de alimentos decretada HA RESUELTO
mediante sentencia firme; sin embargo, no resul-
1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas
ta necesario decretar el impedimento de salida de
corpus.
pas para conseguir dicho objetivo, pues existen
otras alternativas menos gravosas, siendo una de 2. Declarar NULA la resolucin de fecha 11 de
ellas la constitucin de la garanta suficiente tal setiembre de 2006, dictada por la juez del Dci-
como seala la ley. Por lo dicho, el impedimento mo Juzgado de Familia de Lima, doa Patricia
de salida del pas tampoco puede ser considerado Claudia Pando Simonetti, que dispone revocar
una forma de garanta suficiente. la apelada de fecha 12 de mayo de 2006 que or-
den levantar el impedimento de salida de pas
14. Al margen de lo expuesto, debemos precisar contra el recurrente; as como NULOS los de-
que el impedimento de salida del pas no signifi- ms actos que se deriven de dicha resolucin.
ca, pues, decretarse una vez y para siempre, sino,
como se dijo supra, solo para garantizarse el pago Publquese y notifquese.
de la asignacin anticipada de los alimentos; pues, SS. MESA RAMREZ; BEAUMONT CALLIRGOS;
de haber sentencia firme corresponder al juez ETO CRUZ
CETA 389
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
ANLISIS Y CRTICA
Los derechos fundamentales de los

grupos de personas jurdicas
A propsito de las sentencias del Tribunal
Constitucional que reconocen y niegan
derechos fundamentales a personas colectivas
Henry CARHUATOCTO SANDOVAL*
El autor, a travs de una mirada a la sentencia de la Corte Interame-

ricana de Derechos Humanos en el caso Cantos vs. Argentina, as
como a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sostiene la
titularidad y defensa de los derechos fundamentales de las personas
RESUMEN jurdicas. En efecto, advierte que no solo las debidamente constitui-
das deben gozar de tutela constitucional, sino incluso las irregula-
res, los grupos de sociedades, las que carezcan de fines de lucro y las
asociaciones religiosas, entre otras; ello, en forma contraria al cri-
terio que ha desarrollado un sector de los magistrados del Colegia-
do Constitucional.
I. INTRODUCCIN empiece a mover el pndulo de la jurispruden-

El Tribunal Constitucional (TC) en los ltimos cia constitucional al otro extremo, esto es ne-
aos reconoci los derechos fundamentales de gar el acceso de personas jurdicas a la justi-
la persona jurdica bajo la teora de la exten- cia constitucional. Coloquialmente el mensaje
sin de los derechos fundamentales de las per- que quisiera darse en la ventanilla del TC se-
sonas naturales que las conformaban, y aunque ra: lo siento compadrito las personas jurdi-
se esperaba que con ese mismo razonamiento a cas van a procesos ordinarios, aqu solo aten-
las sociedades de hecho tambin se les reco- demos personas naturales con derechos fun-
nozcan igual privilegio, los ltimos fallos nos damentales afectados. Nuestra tesis postula
dicen lo contrario. Debemos reconocer que el los derechos fundamentales a favor de las per-
abuso de acciones de amparo por parte de las sonas jurdicas, sociedades de hecho, socieda-
sociedades comerciales ha dado lugar a que un des vinculadas y grupos de sociedades a con-
sector minoritario de los magistrados del TC tracorriente de la tendencia jurisprudencial que
* Abogado. Maestra en Derecho Civil y Comercial. Doctorando en la UNMSM.
390
ANLISIS Y CRTICA
viene liderando el distinguido contra el Estado argentino ante

magistrado Vergara Gotelli, la Corte Suprema de Justicia

cuya posicin ha ido ganando ... La Corte hace de la Nacin. En 1996, la Cor-
terreno en el 2008. notar que, en gene- te Suprema de Justicia de la Na-
ral, los derechos y cin dict sentencia rechazan-
II. ANLISIS las obligaciones atri- do la demanda e imponiendo el
La Corte Interamericana de buidos a las perso- pago de las costas del juicio al
Derechos Humanos en el caso nas morales se re- seor Cantos que ascendan
Cantos vs. Argentina (Senten- suelven en derechos aproximadamente a US$ 140
cia sobre excepciones prelimi- y obligaciones de las millones de dlares de los Es-
nares del 07/09/2001) se ocu- personas fsicas que tados Unidos de Amrica.
p de resolver la afectacin de las constituyen o que
derechos fundamentales del actan en su nombre El 29 de mayo de 1996 el se-

grupo empresarial integrado o representacin. or Jos Mara Cantos inter-
por las firmas Citrcola del pone ante la Comisin Intera-
Norte, Canroz S.A., Jos Ma- mericana de Derechos Huma-
ra Cantos S.R.L., Rumbo S.A., Jos Mara nos su denuncia contra Argentina por vulnerar
Cantos S.A., Miguel ngel Cantos S.A. y Mar- los derechos a la integridad personal, a la hon-
ta Ins S.A., la Radiodifusora Santiago del Es- ra y con la dignidad, a la propiedad privada, a
tero S.A.C. y del Nuevo Banco de Santiago del las garantas judiciales y a la proteccin judi-
Estero que eran fuente de trabajo de ms de 700 cial. Argentina frente a ello solicit se declara-
personas. En marzo de 1972, la Direccin Ge- ra inadmisible la reclamacin. Posteriormente,
neral de Rentas de la Provincia, presidida en- el seor Cantos solicit medidas cautelares a
tonces por el seor Luis Mara J. J. Pea, reali- fin de suspender la ejecucin judicial de sus
z una serie de allanamientos irregulares y ar- bienes. En 1998 la Comisin concluy que la
bitrarios e incautacin de ttulos y documenta- Argentina haba violado los derechos a las ga-
cin en las dependencias administrativas de las rantas judiciales y a la proteccin judicial,
empresas del seor Cantos por presunta infrac- amparados por los artculos 8 y 25 de la Con-
cin a la Ley de Sellos. A partir de ese momen- vencin Americana, y el derecho a la propie-
to, se produjo un perjuicio econmico debido a dad privada y consider tambin que el Estado
la imposibilidad de operacin de las mencio- haba violado en perjuicio del seor Cantos el
nadas empresas por falta de los ttulos corres- derecho a la justicia y el derecho de peticin,
pondientes, y tambin por la imposibilidad de consagrados en los artculos 18 y 24 de la De-
oponer defensas ante ejecuciones judiciales in- claracin Americana. La Comisin recomend
tentadas por terceros exigiendo el pago de obli- que el Estado argentino restablezca al seor Jos
gaciones ya canceladas. El perjuicio ocasiona- Mara Cantos en la plenitud de sus derechos y,
do dio lugar a que se plantearon una serie de entre otras medidas, lo repare e indemnice ade-
acciones judiciales en contra del Gobierno de cuadamente por las violaciones mencionadas.
la Provincia de Santiago del Estero, que inclu-
so en 1982 reconoci un monto indemnizato- El Estado de Argentina entonces cuestion la
rio por el dao ocasionado a una parte de las competencia contenciosa de la Corte Interame-
empresas de Cantos1. Sin embargo, la Provin- ricana, pues la Convencin Americana entien-
cia no cumpli con el pago de la indemniza- de como persona con derechos fundamentales
cin por lo que el seor Cantos en 1986 inter- solo al ser humano y no a las personas jurdi-
puso una demanda contra dicha provincia y cas y que, por ende, las empresas del seor Jos
1 Posteriormente, con motivo de las acciones judiciales intentadas por el seor Cantos, este fue objeto de sistemticas persecu-
ciones y hostigamientos por parte de agentes del Estado. Segn el registro de antecedentes diligenciado por la Polica de la
Provincia de Santiago del Estero, entre 1972 y 1985 abrieron contra Jos Mara Cantos diecisiete causas diferentes por los
delitos de estafa, defraudacin y falsificacin. El imputado fue sobresedo en todos los casos.
CETA 391
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
Mara Cantos, que poseen ideal. La Corte apuntala que

distintas formas societarias, ... La Corte rema- toda norma jurdica se refiere
no estn amparadas por la ta sentenciando que siempre a una conducta huma-
mencionada Convencin. si bien la figura de las na, que la postula como permi-
Argentina se basa en la prc- personas jurdicas no tida, prohibida u obligatoria.
tica de la Comisin Interame- ha sido reconocida Cuando una norma jurdica atri-
ricana que seala que para expresamente por la buye un derecho a una sociedad,
los propsitos de esta Con- Convencin America- esta supone una asociacin vo-
vencin, persona significa na ... esto no restrin- luntaria de personas que crean
ge la posibilidad que
todo ser humano, y que por un fondo patrimonial comn
bajo determinados
consiguiente, el sistema de supuestos el indivi- para colaborar en la explotacin
personas naturales y no inclu- duo pueda acudir al de una empresa, con nimo de
ye personas jurdicas [...] con- Sistema Interameri- obtener un beneficio individual,

secuentemente, en el sistema cano ... participando en el reparto de las
interamericano, el derecho a ganancias que se obtengan. El
la propiedad es un derecho Derecho ofrece al individuo una
personal y la Comisin tiene amplia gama de alternativas para
atribuciones para proteger los derechos de un in- regular sus conductas para con otros individuos,
dividuo cuya propiedad es confiscada, pero no y para limitar su responsabilidad. As, existen
tiene jurisdiccin sobre los derechos de perso- sociedades colectivas, annimas, de responsa-
nas jurdicas, tales como compaas o, como en bilidad limitada, en comandita, etc. En todo
este caso, instituciones bancarias (caso Banco caso, esta unin organizada permite coordinar
de Lima - Per). La persona protegida por la las fuerzas individuales para conseguir un fin
Convencin es todo ser humano [....]. Por ello, comn superior. En razn de lo anterior, se cons-
la Comisin considera que la Convencin otor- tituye una persona jurdica diferente de sus com-
ga su proteccin a las personas fsicas o natura- ponentes, crendose a su vez un fondo patrimo-
les, excluyendo de su mbito de aplicacin a las nial, el cual supone un desplazamiento de cosas
personas jurdicas o ideales, por cuanto estas son o derechos del patrimonio de los socios al de la
ficciones jurdicas sin existencia real en el orden sociedad, introduciendo limitaciones a la res-
material (caso Mevopal S.A., Argentina). ponsabilidad de dichos socios frente a terceros.
La Corte hace notar que, en general, los dere-
Magistralmente la Corte Interamericana desba-
chos y las obligaciones atribuidos a las personas
rata dicha defensa con el siguiente ejemplo:
morales se resuelven en derechos y obligacio-
Segn la interpretacin que la Argentina su-
nes de las personas fsicas que las constituyen o
giere y que la Comisin parece compartir, si un
que actan en su nombre o representacin.
hacendado adquiere una mquina cosechadora
para trabajar su campo y el Gobierno se la con- La Corte remata sentenciando que si bien la
fisca, tendr el amparo del artculo 21. Pero, si figura de las personas jurdicas no ha sido reco-
en lugar de un hacendado, se trata de dos agri- nocida expresamente por la Convencin Ameri-
cultores de escasos recursos que forman una cana, como s lo hace el Protocolo N 1 a la Con-
sociedad para comprar la misma cosechadora, vencin Europea de Derechos Humanos, esto no
y el Gobierno se la confisca, ellos no podrn in- restringe la posibilidad que bajo determinados
vocar la Convencin Americana porque la cose- supuestos el individuo pueda acudir al Sistema
chadora en cuestin sera propiedad de una so- Interamericano de Proteccin de los Derechos
ciedad. Ahora bien, si los agricultores del ejem- Humanos para hacer valer sus derechos funda-
plo, en vez de constituir una sociedad, compra- mentales, aun cuando los mismos estn cubier-
ran la cosechadora en copropiedad, la Conven- tos por una figura o ficcin jurdica creada por
cin podra ampararlos porque segn un prin- el mismo sistema del Derecho. No obstante,
cipio que se remonta al Derecho Romano, la vale hacer una distincin a efectos de admitir
copropiedad no constituye nunca una persona cules situaciones podrn ser analizadas por
392
ANLISIS Y CRTICA
PRECEDENTE EXP. N 0905-2001-AA/TC EXP. N 1150-2004-AA/TC EXP. N 00901-2007-PA/TC EXP. N 06294-2007-PA/TC EXP. N 03610-2008-PA/TC
DEL TC
MAGISTRADOS 1. ALVA ORLANDINI 1. ALVA ORLANDINI 1. MESA RAMREZ 1. MESA RAMREZ 1. MESA RAMREZ
DEL TC 2. BARDELLI LARTIRI- 2. BARDELLI LARTIRIGO- 2. VERGARA GOTELLI 2. VERGARA GOTELLI 2. VERGARA GOTELLI
GOYEN YEN 3. LVAREZ MIRANDA 3. ETO CRUZ 3. LANDA ARROYO
3. REVOREDO MARSANO 3. REVOREDO MARSANO 4. BEAUMONT
4. GONZALES OJEDA 4. GONZALES OJEDA CALLIRGOS
5. GARCA TOMA 5. GARCA TOMA 5. CALLE HAYEN
6. ETO CRUZ
7. LVAREZ MIRANDA
POSICIN DE Se reconocen por pri- Se confirma que las En su voto singular del Se niega el acceso a la Se niega el acceso a la
MAGISTRADOS mera vez que las per- personas jurdicas tie- magistrado Vergara justicia constitucional a justicia constitucional a
Y EL TC sonas jurdicas tienen nen derechos funda- Gotelli manifiesta que las personas jurdicas. Se las sociedades de hecho.
derechos fundamenta- mentales. las personas jurdicas remiten los fundamentos Se observa un voto sin-
les especficamente el Se reconoce el dere- solo excepcionalmente del voto singular del ma- gular del magistrado
derecho a un debido cho al debido proceso deberan acudir al pro- gistrado Vergara Gotelli Vergara Gotelli segn el
proceso. de la persona jurdica ceso constitucional. que diera en la STC Exp. cual las personas jurdi-
Se reconoce el dere- pblica. N 00901-2007-PA/TC. cas solo excepcional-
cho a la buena reputa- Se observa el voto sin- mente deberan acudir al
cin de las personas gular del magistrado Me- proceso constitucional.
jurdicas. sa Ramrez que se pro- Los otros 6 magistrados
nuncia en contra y s le s le reconocen a las per-
reconoce este derecho a sonas jurdicas consti-
las personas jurdicas. tuidas el derecho a acu-
dir al proceso constitu-
cional.
Fuente: Elaboracin propia. Diciembre 2008.
este Tribunal, bajo el marco de la Convencin y la estabilidad de los trabajadores de la enti-

Americana. En este sentido, ya esta Corte ha dad financiera 2. Los demandados alegan que
analizado la posible violacin de derechos de las personas jurdicas no tienen derechos fun-
sujetos en su calidad de accionistas (caso Ivcher damentales, frente a lo cual el TC sostuvo que
Bronstein. Sentencia del 06/02/2001). el reconocimiento de los diversos derechos
constitucionales es, en principio, a favor de las
El caso Cantos vs. Argentina es un antecedente
personas naturales. Por extensin, se considera
fundamental para abordar las sentencias del Tri-
que tambin las personas jurdicas pueden ser
bunal Constitucional peruano que reconocen
titulares de algunos derechos fundamentales en
derechos fundamentales a las personas jurdicas:
ciertas circunstancias. Tal titularidad de los de-
Caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de rechos por las personas jurdicas de Derecho
San Martn vs. Emisora Radio Imagen Privado se desprende implcitamente del ()
(2001) derecho de toda persona de participar en forma
La Caja Rural de Ahorro y Crdito de San individual o asociada en la vida poltica, eco-
Martn interpone accin de amparo contra la nmica, social y cultural de la nacin. Este de-
empresa Comunicacin y Servicios S.R.Ltda., recho, adems de constituir un derecho fun-
propietaria de la emisora Radio Imagen, y con- damental por s mismo, es, a su vez, una ga-
tra los periodistas Ramn Alfonso Amaringo ranta institucional, en la medida en que pro-
Gonzlez e Hildebrando Garca Moncada, a mueve el ejercicio de otros derechos fundamen-
fin de que se abstengan de difundir noticias tales, ya en forma individual, ya en forma aso-
inexactas, pues afectan los derechos a la ban- ciada, por lo que aqu interesa destacar. ()
ca, la garanta del ahorro, la libre contratacin, las organizaciones conformadas por personas
2 Afirma que los demandados vienen difundiendo, a travs de la emisora radial, falsas informaciones consistentes en que el dueo
de la Caja Rural es el seor Jos Luis Venero Garrido, hermano de Vctor Alberto Venero Garrido, testaferro de Vladimiro
Montesinos Torres, y que existe una relacin entre la recurrente y el seor Manuel Tafur Ruiz, quien ha sido relacionado en un
video con Vladimiro Montesinos y Jos Luis Venero. Indica que estas informaciones inexactas y tendenciosas han venido produ-
ciendo pnico financiero en la poblacin, ocasionando el retiro masivo de los depsitos de la institucin financiera.
CETA 393
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
naturales se constituyen con el objeto de que se Comercial J.R. Molina S.A.C. vs. Inrena
realicen y defiendan sus intereses, esto es, ac- (2008)
tan en representacin y sustitucin de las per- El distinguido magistrado Vergara Gotelli pos-
sonas naturales, muchos derechos de estos lti- tula por primera vez su tesis sobre el acceso
mos se extienden sobre las personas jurdicas. excepcional de las personas jurdicas al pro-
Una interpretacin contraria concluira con la ceso constitucional de la siguiente forma: La
incoherencia de, por un lado, habilitar el ejer- Constitucin Poltica () ha sealado en su
cicio de facultades a toda asociacin enten- artculo 1 () La defensa de la persona hu-
dida en trminos constitucionales y no en sus mana y el respeto de su dignidad son el fin
reducidos alcances civiles y, por otro, negar supremo de la sociedad y del Estado. El C-
las garantas necesarias para que tal derecho digo Procesal Constitucional estatuye () al
se ejerza y, sobre todo, puedan ser suscepti- referirse a la interpretacin de los Derechos
bles de proteccin. Sin embargo, no solo de Constitucionales, que El contenido y alcan-
manera indirecta las personas jurdicas de ces de los derechos constitucionales protegi-
Derecho Privado pueden titularizar diversos dos por los procesos regulados en el presente
derechos fundamentales. Tambin lo pueden Cdigo deben interpretarse de conformidad
hacer de manera directa. En dicho caso, tal ti- con la Declaracin Universal de Derechos
tularidad no obedece al hecho de que acten Humanos, los tratados sobre derechos huma-
en sustitucin de sus miembros, sino en cuan- nos as como las decisiones adoptadas por los
to a s mismas y, naturalmente, en la medida tribunales internacionales sobre derechos hu-
en que les sean extendibles 3 . manos, constituidos por tratados de los que el
Caso Banco de la Nacin vs. EsSalud y Per es parte. () Entonces debemos remi-
otros (2004) tirnos al contenido de los Tratados Internacio-
El Banco de la Nacin interpone demanda de nales para interpretar los derechos constitu-
amparo contra EsSalud y contra la titular del cionales protegidos por el Cdigo Procesal
Quincuagsimo Segundo Juzgado A Civil Cor- Constitucional. La Declaracin Universal de
porativo de Lima, solicitando que se deje sin efec- Derechos Humanos, como su misma denomi-
to la Resolucin N 581, por considerar que se nacin seala, declara derechos directamente
han vulnerado sus derechos constitucionales al referidos a la persona humana. En conclusin
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efec- () las disposiciones internacionales al pro-
tiva. Alega que no ha sido ni es parte en el proteger los derechos referidos a la persona hu-
ceso judicial seguido por la Asociacin de Tra- mana estn limitando al campo de las deno-
bajadores Renunciantes del Instituto Peruano de minadas acciones de garantas constituciona-
Seguridad Social (ATRIPPS) con el Instituto les (). Esto significa entonces que el proce-
Peruano de Salud (IPSS), ahora EsSalud, sobre so de amparo est destinado exclusiva y ex-
Pago de Reintegros y Remuneraciones Insolu- cluyentemente a la defensa de los derechos
tas, en el que se dict la Resolucin N 581, en fundamentales directamente relacionados a la
virtud de la cual se le orden el pago de intere- persona humana5. De lo expuesto queda cla-
ses de un cheque girado a favor del IPSS. El TC ro que cuando la Constitucin habla de los
comprob que el Banco de la Nacin, al ser de- derechos fundamentales, lo hace con las par-
positario, no haba sido parte de la relacin jur- ticularidades anotadas pensando en la perso-
dico procesal establecida originalmente entre na humana, esto es, en el ser humano fsica y
ATRIPPS - IPSS, y por tanto, se le haba vulne- moralmente individualizado. Hacia l pues se
rado su derecho al debido proceso4. encuentran canalizados los diversos atributos,
3 Fundamento 5 de la STC Exp. N 905-2001-AA/TC.

4 Fundamentos 4 y 5 de la STC Exp. N 1150 2004-AA/TC.
5 Fundamentos 2 del voto singular de la STC N 00901-2007-PA/TC.
394
ANLISIS Y CRTICA
facultades y libertades, sien- y un verdadero dolor de ca-

do solo l quien puede invo- beza en el mbito del sector
car su respeto y proteccin a ... el camino no es pesquero y concursal. Sin em-
ttulo subjetivo y en sede restringir el acceso a bargo, el camino no es restrin-
constitucional 6. las personas jurdi- gir el acceso a las personas ju-
cas al proceso cons- rdicas al proceso constitucio-
El magistrado remata sealan- titucional puesto que nal puesto que el mismo ar-
do que las personas jurdicas el mismo argumento gumento podra usarse para
tienen tambin derechos consi- podra usarse para
restringir el uso de restringir el uso de amparos
derados fundamentales por la para personas naturales que
Constitucin, sin que con esta amparos para perso-
nas naturales que tambin las utilizan de mane-
etiqueta cada vez que vean afec- tambin las utilizan ra fraudulenta. Este fenme-
tados sus intereses patrimonia- de manera fraudu- no es parte del sistema y debe

les, puedan servirse para traer lenta. ser la jurisprudencia en cada
sus conflictos a la sede consti- caso, la que con precisin de
tucional sin importarles la rup- cirujano, debe poner coto al
tura del orden que preserva el proceso, el que uso abusivo del amparo, como ocurri en el caso
seala la tutela urgente en sede constitucional de las empresas de tragamonedas9 o en el caso
exclusivamente para la solucin de conflictos de las empresas importadoras de autos de se-
en temas de solo inters de la persona humana 7. gunda mano10. No se trata de acabar con el pro-
Y si bien este Tribunal ha estado admitiendo blema con un bombardeo impreciso con altos
demandas de amparo presentadas por personas daos colaterales, sino de un ataque jurdico con
jurdicas, esta decisin debe ser corregida, ya argumentos perfectamente dirigidos al caso
que ello ha trado como consecuencia la am- fraudulento en concreto, cuya explosin d lu-
parizacin fabricada por empresas para la de- gar a precedentes constitucionales garantistas
fensa de sus intereses patrimoniales, utilizando y no restrictivos de derechos fundamentales.
los procesos de la sede constitucional destina-
En el aspecto dogmtico, el argumento del ma-
dos exclusivamente a la solucin de los con-
gistrado Vergara Gotelli pierde fuerza si tiene
flictos sobre derechos de la persona humana.
en cuenta que ya en el caso Cantos vs. Argenti-
Por ello por medio del presente voto pretende-
na la Corte Interamericana de Derechos Hu-
mos limitar nuestra labor a solo lo que nos es
manos le reconoci tutela constitucional a los
propio, dejando por excepcin eventuales ca-
derechos fundamentales de las personas jur-
sos en los que la persona jurdica no tenga adon-
dicas siguiendo la tendencia ya establecida
de recurrir, encontrndose en una situacin de
por la Corte Internacional de Justicia en casos
indefensin total para defenderse de la vulne-
tales como Barcelona Traction, Light and Power
racin de derechos constitucionales que pon-
8 Company, Limited, Judgment, entre otros. Co-
gan en peligro su existencia .
incidimos con el magistrado en que el TC debe
Resulta loable la intensin del magistrado Ver- tener en cuenta las decisiones adoptadas por
gara Gotelli de intentar parar el uso abusivo de los tribunales internacionales sobre derechos
los amparos por parte de empresas, problema humanos, constituidos por tratados de los que
antes frecuente en el mbito de la explotacin el Per es parte de conformidad con el artcu-
de juegos de casino y mquinas tragamonedas lo V del Cdigo Procesal Constitucional. En ese
6 Fundamento 3 del voto singular de la STC Exp. N 00901-2007-PA/TC.

9 Pleno Jurisdiccional N 006-2006-PC/TC.
10 STC Exp. N 03610-2008-PA/TC.
CETA 395
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
sentido, sostenemos que se debe permitir el transporte vulneran su derecho a la libertad de

acceso al proceso constitucional a los entes contratacin, pues, en la prctica, le impide con-
colectivos que ven afectados sus derechos fun- tinuar recibiendo el suministro de autos que ha
damentales, como es el caso de las personas celebrado con su proveedor en el extranjero, lo
jurdicas, sociedades de hecho, sociedades que, a su vez, vulnera su derecho al trabajo. En
irregulares y grupos de personas jurdicas. este caso, como en escasas ocasiones, estuvie-
ron los siete magistrados del TC y enmendaron
Per Bus S.A. vs. Ministerio de Economa el error doctrinal anterior y zanjaron de plano
y Finanzas (abril, 2008)
cualquier duda sobre la legitimidad para obrar
Per Bus S.A. interpone demanda de amparo de las personas jurdicas en los procesos cons-
contra el Ministerio de Economa y Finanzas, titucionales: tendr legitimidad para obrar, en
la Superintendencia Nacional de Administra- principio, quien en un proceso afirme ser titu-
cin Tributaria y el Tribunal Fiscal, con la fina- lar del derecho que se discute. En el caso de la
lidad de que se impliquen una serie de disposi- accin de amparo, tienen inters subjetivo, le-
ciones legales y, adems, que se dejen sin efec- gtimo y directo las personas fsicas o jurdi-
to resoluciones administrativas, considerando cas debidamente representadas, cuyos dere-
que se le est vulnerando su derecho a la tutela chos estn contemplados en los incisos corres-
judicial efectiva. En este caso el magistrado Ver- pondientes del artculo 2 de la Constitucin Po-
gara Gotelli hace pesar su opinin, como se ob- ltica del Per 12. Al parecer se acab la discu-
serva de los fundamentos 3 al 6 del presente sin sobre el tema, aunque vale anotar que el
caso, STC Exp. N 06294-2007-PA/TC, que re- magistrado Vergara Gotelli dej sentada su po-
coge ntegramente el voto singular que diera en sicin con su voto singular donde repite sus ya
la STC Exp. N 00901-2007-PA/TC, siendo comentados argumentos.
este argumento una de las razones de fondo por
la que se declara improcedente la demanda de Sin embargo, a regln seguido, en el siguiente
Per Bus S.A. Sin embargo, en este caso, en el fundamento el TC deja graves dudas sobre la
cual solo votaron tres magistrados, salva su po- proteccin de los derechos fundamentales de
sicin sobre el tema Mesa Ramrez que le re- las sociedades de hecho cuando manifiesta:
conoce a la persona jurdica su derecho a acu- Que en el caso de autos, () quien recurre al
dir al proceso constitucional dejando sentado rgano Jurisdiccional es la persona de World
que al margen de ello la demanda es improce- Cars Import; sin embargo, del comprobante de
dente11. Informacin Registrada, de la Superintenden-
cia Nacional de Administracin Tributaria
World Cars Import vs. Ministerio de Eco- Sunat (f.3), se infiere que World Cars Import
noma y Finanzas (agosto, 2008)
no se trata de una persona jurdica debidamen-
World Cars Import, representado por don Jos te constituida, sino, por el contrario, dicha de-
Ojeda Dvila, interpone demanda de amparo nominacin corresponde al nombre comercial
contra el Ministerio de Economa y Finanzas y que utiliza don Jos Martn Ojeda Dvila, per-
el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, sona natural con negocio; consecuentemente,
Vivienda y Construccin, solicitando la repo- al haberse tramitado una demanda interpuesta
sicin de su derecho a importar vehculos au- por persona jurdica inexistente, la demanda no
tomotores para el transporte de carga y de pa- debi ser admitida hasta su previa regulariza-
sajeros, sin lmite de antigedad. Fundamenta cin. Implcitamente el TC da un mensaje muy
sus pretensiones en que las normas del sector claro: las sociedades de hecho y las sociedades
11 Voto singular del magistrado Mesa Ramrez la STC Exp. N 06294-2007-PA/TC.

12 Fundamento 9 de la STC Exp. N 03610-2008-PA/TC.
396
ANLISIS Y CRTICA
irregulares no pueden acudir a procesos consti- fsica desarrollaba una determinada actividad
tucionales hasta que regularicen su situacin econmica. En este caso, el Tribunal europeo
jurdica. Discrepamos profundamente con esa rechaz el argumento del Estado y seal que
idea y sostenemos frreamente que las socie- era artificial hacer distinciones entre los peti-
dades de hecho y las sociedades irregulares pue- cionarios a efectos de ser considerados vcti-
den acudir a un proceso constitucional si ven mas de una violacin de algn derecho consa-
amenazados o vulnerados sus derechos funda- grado en la Convencin Europea e implcita-
mentales propios de su naturaleza de ente co- mente se reconoci una vulneracin de un de-
lectivo bajo los mismos argumentos por el que recho fundamental del ente colectivo (grupo de
se admite en un proceso constitucional a una empresas). En el propio caso de Cantos vs. Ar-
persona jurdica como se sostuvo ms amplia- gentina, la Corte Interamericana se ocup en
mente en un artculo anterior13. buena cuenta de resolver la afectacin de dere-
chos fundamentales del Grupo Empresarial in-
III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE tegrado por las firmas Citrcola del Norte, Can-
LOS GRUPOS DE SOCIEDADES O PER- roz S.A., Jos Mara Cantos S.R.L., Rumbo
SONAS JURDICAS
S.A., Jos Mara Cantos S.A., Miguel ngel
El Protocolo 1 de la Convencin de Europa Cantos S.A. y Marta Ins S.A., la Radiodifuso-
sobre Derechos Humanos establece en su ar- ra Santiago del Estero S.A.C. y del Nuevo Ban-
tculo 1 que Toda persona fsica o jurdica tie- co de Santiago del Estero.
ne derecho al respeto de sus bienes. Nadie pue-
de ser privado de su propiedad excepto por cau- En el fondo, la vulneracin de derechos funda-
sas de utilidad pblica y en las condiciones pre- mentales de un grupo de empresas es un su-
vistas por la ley y por los principios generales puesto altamente probable, pues la afectacin
del derecho internacional. No quedan dudas de algn derecho fundamental de la sociedad
de que las personas jurdicas tambin pueden matriz, sociedad controladora o la persona te-
tener urgencia de acudir a procesos que resguar- nedora del control societario repercutira inexo-
den sus derechos fundamentales, a nivel nacio- rablemente en el resto de sociedades controla-
nal o supranacional, y protejan de esta manera das y, por ende, en los propios miembros de las
tambin los derechos humanos de las personas personas jurdicas. Imaginemos el supuesto de
que las integran (propiedad, libertad de prensa, un grupo empresarial de comunicaciones que
libertad de contratar, etc.) o que trabajan para cuenta con una persona jurdica dedicada a la
la misma (derecho al trabajo). investigacin periodstica, otra al rea de tele-
visin, otra al rea de radiodifusin y, finalmen-
Sin embargo, ya la Corte Europea ha ido ms te, una ltima vinculada a la publicacin de un
all, y ha reconocido derechos fundamentales diario de circulacin nacional. La tendencia edi-
a un grupo de sociedades o personas jurdi- torial del grupo empresarial genera incomodi-
cas, all tenemos el caso de Pine Valley Deve- dad en el Gobierno de turno, razn por la cual
lopments Ltd. and Others vs. Ireland, donde confisca el inmueble y equipos de la empresa
existan tres peticionarios vinculados : la com- dedicada a la unidad de investigacin so pre-
paa Pine Valley; la compaa Healy Hol- texto del cobro de una antigua deuda tributa-
dings, duea de Pine Valley; y el seor Healy, ria ya prescrita; adicionalmente, las empresas
las primeras, es decir, las personas jurdicas, reciben presin a fin de que prescindan de los
no eran ms que vehculos a travs de los cua- periodistas ms crticos al gobierno, y final-
les el seor Healy, en su condicin de persona mente al no acceder, este imaginario gobierno
13 CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. La legitimidad para obrar de la persona jurdica no inscrita en los procesos constituciona-
les. Fantasmas y tormentos del TC en su camino al reconocimiento de los derechos fundamentales de la sociedad de hecho.
Gaceta Jurdica, Lima, 2008.
CETA 397
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
autcrata opta por cancelar justamente por la precariedad

arbitrariamente las autoriza- jurdica en que se encuentran
ciones de las empresas para La realidad del como lo atestiguan los clebres
operar como televisora, radio pas es sumamente investigadores de la informali-
y diario, tal como ocurri en generosa en supues- dad en el pas como Matos Mar,
el caso Global Visin S.A. en tos de entes colecti-
vos y sugerimos que Hernando de Soto y ltimamen-
Venezuela. Evidentemente, el TC est abierto a te Francisco Durand en su li-
aqu se estara vulnerando sis- las mltiples posibi- bro Per Fracturado. Decir-
temticamente los derechos lidades que pueden les que regularicen su situacin
fundamentales del Grupo de existir para afectar previamente al proceso consti-
Empresas de Comunicacin un derecho funda- tucional sera negarles justicia
que son el vehculo de la li- mental teniendo es- oportuna.
bertad de expresin de sus pecial consideracin
propietarios y trabajadores, por la progresividad En el mbito de las personas
de los derechos hu-

as como otros derechos hu- jurdicas sin fines de lucro, te-
manos como el de la libertad manos. nemos a las federaciones y con-
de empresa, libertad de tra- federaciones de comunidades
bajo, derecho al trabajo, etc. indgenas tales como la Organi-
zacin Regional de los Pueblos
Pensemos en el caso de la sociedad vinculada a
Indgenas de la Amazona Norte del Per - Or-
un grupo de empresas que es acusada de lavar
pian, Coordinadora Regional de los Pueblos
dinero y estar vinculada al narcotrfico, siendo
Indgenas - Corpi, Organizacin Regional de
una sociedad controlada por una sociedad hol-
Aidesep, Organizacin Regional de Aidesep -
ding lo que se diga de la misma inexorablemente
Orau, Asociacin Regional de los Pueblos In-
repercutir en la imagen del grupo empresarial,
dgenas - Arpi-Aidesep/Sc, Federacin Nativa
por lo que la afectacin del derecho al honor
de un miembro de la familia o grupo afec- de Madre de Dios y Afluentes - Fenamad, Con-
tar al resto pudiendo traer aparejado un per- sejo Machiguenga del Ro Urubamba - Coma-
juicio econmico como sera el supuesto de que ru, son personas jurdicas que se conforman
cotice en la bolsa de valores y los inversionis- sobre las bases de las comunidades indgenas
tas retiren sus inversiones por esta noticia fal- de San Martn, Amazonas, Loreto, Ucayali,
sa. El ser parte de un grupo de empresas o per- Madre de Dios y Cuzco, respectivamente. En
sonas jurdicas apareja en ocasiones solidari- otras palabras, la afectacin a los derechos fun-
dad patrimonial, en el mbito laboral, por ejem- damentales de estas personas jurdicas impli-
plo, y el no haber emplazado a la sociedad hol- car la afectacin a los derechos fundamenta-
ding o controlante, siendo un hecho notorio que les de las personas jurdicas (comunidades que
fue por encargo de esta que realiz la labor cau- las conforman) y en ltima instancia de los in-
sante del dao puede dar lugar a la afectacin dgenas que les dan vida. Estas organizaciones
del debido proceso. sociales tienden a defender sus derechos de
manera colectiva, tal es el caso de su reclamos
Aunque se juzgue una utopa para cierto sector colectivos contra la contaminacin ambiental,
de la doctrina, existen grupos de sociedades de o en defensa de la consulta previa o su territo-
hecho o irregulares, en un pas como el nues- rio ancestral.
tro, con altos ndices de informalidad, es muy
frecuente que los emporios comerciales estn Finalmente, tenemos las asociaciones religio-
conformados por empresas que solo tienen misas y partidos polticos que en ocasiones se es-
nuta de constitucin o que en el tiempo han per- tructuran sobre la base de otras personas jurdi-
dido la pluralidad de socios y la empresa recay cas (gremios u organizaciones de base), y cmo
en manos del socio ms perseverante. Consi- olvidar a las centrales sindicales y las federacio-
deramos que tambin estas colectividades pue- nes de trabajadores y obreros, que se conforman
den ver vulnerados sus derechos fundamentales sobre la base de sindicatos. En cualquiera de
398
ANLISIS Y CRTICA
estos casos, al afectarse la libertad de culto, la derechos fundamentales tanto individuales

libertad de ideas y pensamiento, el derecho al (dueo, propietario, socio, asociado, accionis-
trabajo, etc. se afecta a la colectividad de perso- ta, sindicalista, comunero o indgena) como
nas y al individuo. Las personas naturales para colectivos (derecho de asociacin, libertad de
alcanzar fines colectivos y ejercer muchos de sus opinin, libertad de culto, derecho a la consul-
derechos conducen el vehculo de la persona jur- ta previa, derecho a un ambiente sano y equili-
dica, y a veces esta, a su vez, se trepa en otra ms brado, etc.).
para llegar ms lejos. De ah que sostengamos que La realidad del pas es sumamente generosa en
la tesis del respetado magistrado Vergara Gotelli supuestos de entes colectivos y sugerimos que
est reida con las garantas que todo Estado de el TC est abierto a las mltiples posibilidades
Derecho debe brindar a sus ciudadanos. que pueden existir para afectar un derecho fun-
damental teniendo especial consideracin por
IV. CONCLUSIONES la progresividad de los derechos humanos, los
Sostenemos que las personas jurdicas en ge- intereses difusos o colectivos y los derechos
neral, sociedades de hecho, sociedades irregu- colectivos que pueden estar albergando algu-
lares, grupos de personas jurdicas y comuni- nas personas jurdicas sin fines de lucro. Nos
dades indgenas pueden acudir a procesos cons- queda claro que por sobre todas las cosas lo
titucionales a efectos de solicitar se resguarden que debe imperar es el resguardo irrestricto de
sus derechos fundamentales. Consideramos que los derechos fundamentales de las personas
las entidades colectivas son vehculos a travs naturales, sea como individuos o como parte
de los cuales las personas naturales ejercen sus de una organizacin colectiva.
CETA 399
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Servidumbre de paso y derecho al

libre trnsito
Distincin entre el contenido legal y
constitucional de los derechos

Caso: Hurn Equities Inc.
En el presente caso, la demandante considera que se afecta su derecho a

la libertad de trnsito debido a que el predio vecino no respeta la servi-
dumbre de paso convenida a su favor, por lo que no puede acceder a su
SUMILLA propiedad. Al resolver, el Tribunal Constitucional indic que exista duda
sobre la titularidad del derecho de servidumbre; en tal sentido, no se acre-
dit la existencia de un derecho con sustento constitucional, por lo que la
demanda fue declarada improcedente.
EXP. N 02577-2008-PHC/TC-LIMA ATENDIENDO A

HURN EQUITIES INC. 1. Que con fecha 1 de agosto de 2007 don Juan
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- Csar Bismarck Velsquez, en representacin de
TUCIONAL la empresa Hurn Equities INC., interpone deman-
da de hbeas corpus y la dirige contra la empresa
Lima, 1 de diciembre de 2008 Casa Andina S.A.-Nessus Hoteles del Per S.A.,
representada por don Juan Stoessel Flores y don
VISTO
Jos Luis Ruiz Prez, a fin de que se abstenga de
El recurso de agravio constitucional interpuesto impedir el libre trnsito por la playa de estacio-
por don Enrique Aldo Piedra Len, abogado de namiento del predio sirviente, ubicado en la ave-
don Juan Csar Bismarck Velsquez, contra la nida Diez Canseco N 427-433, Miraflores, que
sentencia expedida por la Primera Sala Penal da acceso a la playa de estacionamiento ubicada
para Procesos con Reos Libres de la Corte Su- en el segundo stano del predio dominante, sito
perior de Justicia de Lima, de fojas 696, su fe- en el jirn Cantuarias N 320 Miraflores, alegan-
cha 26 de febrero de 2008, que declara infundado la vulneracin de sus derechos constituciona-
da la demanda de autos; y, les a la libertad de trnsito y a la propiedad.
400
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Refiere que mediante Escritura Pblica de fecha el ejercicio de la libertad de trnsito en sus di-
11 de setiembre de 2001 la anterior propietaria versas manifestaciones. De ah que cualquier
Compaa Servicios Tursticos Csars SA (pre- restriccin arbitraria del uso de la servidumbre
dio sirviente) constituy servidumbre de paso de suponga tambin una vulneracin del derecho a
modo perpetuo y a ttulo gratuito a favor de la libertad de trnsito, y por tanto, pueda ser pro-
Inmobiliaria Csar Vctor S.A. (predio dominan- tegido mediante el hbeas corpus. Sin embargo
te) por constituir la playa de estacionamiento del no debe olvidarse que la competencia de la jus-
predio sirviente la nica va de acceso con ve- ticia constitucional de la libertad est referida
hculos a la playa de estacionamiento del predio nicamente a la proteccin de derechos funda-
dominante. Agrega que posteriormente el pre- mentales y no a la solucin y/o dilucidacin de
dio sirviente fue transferido a la empresa Inver- controversias que versen sobre asuntos de mera
des S.A., sealndose de manera expresa la exis- legalidad.
tencia de la servidumbre de paso, y esta a su vez
transfiri a la emplazada Casa Andina S.A.Nes- 4. Que en ms de una ocasin en la que se ha
sus Hoteles del Per en las condiciones de don- cuestionado el impedimento del trnsito por una
de est y como est; mientras que el predio do- servidumbre de paso este Tribunal ha estimado la
minante fue transferido a don Hctor Banchero pretensin, sustentndose en que la existencia y
Hanza, y este a su vez lo transfiri a su represen- validez legal de la servidumbre se hallaba sufi-
tada Hurn Equities INC. Enfatiza que todos cientemente acreditada conforme a la ley de la
estos actos mantienen la servidumbre antes in- materia (STC N 0202-2000-AA; STC N 3247-
dicada, ya que fue constituida a ttulo gratuito y 2004-HC; STC N 7960-2006-HC). Este criterio
de modo perpetuo, sin establecerse pacto en con- no resulta ajeno a la jurisdiccin constitucional,
trario; y que no obstante ello, con fecha 30 de en la medida que estando suficientemente acredi-
julio de 2007 los representantes de la empresa tada la institucin legal que posibilita el ejercicio
emplazada ordenaron cubrir con panel de triplay del derecho a la libertad de trnsito, corresponde
la reja que comunica a ambas playas de estacio- al juez constitucional analizar en cada caso con-
namiento, desconociendo la servidumbre de creto si la denunciada restriccin del derecho in-
paso. Agrega que mediante escrito de fecha 2 de vocado es o no inconstitucional.
agosto de 2007 la emplazada viene levantando 5. Que tal situacin, sin embargo, no se da cuan-
una pared en la nica va de acceso vehicular a do la evaluacin de la limitacin del derecho a
la playa de estacionamiento de su representada, la libertad de trnsito implica a su vez dilucidar
todo lo cual vulnera los derechos antes invoca- aspectos que son propios de la justicia ordina-
dos, ya que no puede introducir ni sacar vehcu- ria, como es la existencia y validez legal de la
los de la playa de estacionamiento del predio servidumbre de paso. En tales casos este Tribu-
dominante. nal se ha pronunciado declarando la improce-
2. Que en sentencia anterior este Tribunal Cons- dencia de la demanda (STC N 0801-2002-HC;
titucional ha precisado que la facultad de des- RTC N 2439-2002-AA; STC N 2548-2003-
plazamiento se manifiesta a travs del uso de las AA; RTC N 1301-2007-PHC; RTC N 2393-
vas de naturaleza pblica o de las vas privadas 2007-PHC; RTC N 00585-2008-PHC). No es,
de uso pblico. En el primer caso, el ius moven- pues, la finalidad del hbeas corpus reconocer
di et ambulandi se expresa en el trnsito por parla existencia de un derecho real como lo es la
ques, calles, avenidas, carreteras, entre otros. En servidumbre.
el segundo, por ejemplo, se muestra en el uso de
6. Que de lo expuesto queda claro que la deman-
las servidumbres de paso. En ambos casos, el da de hbeas corpus que alegue la vulneracin
ejercicio de dicha atribucin debe efectuarse res-
del derecho a la libertad de trnsito mediante el
petando el derecho de propiedad y las normas
impedimento del uso de una servidumbre de paso
derivadas del poder de Polica (STC N 2876-
exige previamente la acreditacin de la existen-
2005-PHC. fundamento 14). cia y validez legal de la servidumbre conforme a
3. Que al respecto no cabe la menor duda de que, la ley de la materia; y de ser el caso, correspon-
en un contexto dado, la servidumbre de paso der examinar si es o no inconstitucional la res-
constituye una institucin legal que hace viable triccin denunciada. Por el contrario, en caso que
CETA 401
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
la alegada vulneracin de la libertad de trnsito de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se
exija la determinacin de aspectos que carecen agrega
de relevancia constitucional como es la diluci-
dacin de la existencia y validez legal de la ser- RESUELVE
vidumbre, la demanda debe ser declarada impro- Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
cedente por cuanto excede el objeto de protec- autos.
cin del hbeas corpus.
Publquese y notifquese.
7. Que en el caso constitucional de autos, si bien
SS. VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO, L-
es cierto que se alegan hechos supuestamente
VAREZ MIRANDA
violatorios del derecho a la libertad de trnsito,
materializados segn el recurrente mediante el
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGIS-
impedimento del libre desplazamiento por la
TRADO VERGARA GOTELLI
playa de estacionamiento del predio sirviente,
ubicado en la avenida Diez Canseco N 427-433 Emito el presente fundamento de voto en aten-
hacia la playa de estacionamiento ubicado en el cin a las siguientes consideraciones:
segundo stano del predio dominante, ubicado
en el jirn Cantuarias N 320, Miraflores, tam- 1. Con fecha 01 de agosto de 2007 el recurrente,
bin lo es que la parte emplazada ha sostenido representante de la empresa Hurn Equities Inc
que adquiri el predio sirviente libre de grav- interpone demanda de hbeas corpus contra la
menes, es decir, sin la existencia de algn tipo empresa Casa Andina S.A. Nessus Hoteles del
de servidumbre; adems precisa que el alegado Per S.A., representado por don Juan Stoessel
derecho de servidumbre de paso no le resulta Flores y don Jos Luis Ruiz Prez, a fin de que
oponible toda vez que no se encuentra debida- se abstenga de impedir el libre trnsito por la
mente inscrito en los Registros Pblicos (fojas playa de estacionamiento del predio sirviente,
270 y 274), lo que ha sido reiterado por el repre- ubicado en la avenida Diez Canseco N 427-
sentante legal en su declaracin indagatoria (fo- 433, Miraflores, que tiene acceso a la playa de
jas 255); de lo que se puede concluir que existe estacionamiento ubicada en el segundo stano
un conflicto entre dos derechos de naturaleza del predio dominante, sito en el jirn Cantua-
real: el supuesto derecho de servidumbre de paso rias N 320-Miraflores.
a favor del accionante (fojas 57) y el derecho de Seala el representante de la empresa deman-
propiedad de la emplazada (fojas 95), cuya dilu- dante que mediante escritura pblica de fecha
cidacin, como se dijo supra, resulta manifies- 11 de setiembre de 2001, la anterior propietaria
tamente incompatible con la naturaleza de este Compaa de Servicios Tursticos Cesar's SA
proceso constitucional de hbeas corpus que pro- (predio sirviente) constituy servidumbre de
tege el derecho a la libertad individual o dere- paso de modo perpetuo y a ttulo gratuito a
chos conexos. No est dems sealar que el re- favor de la Inmobiliaria Csar Vctor SA (pre-
currente ha interpuesto demanda contenciosa dio dominante) por constituir la playa de esta-
administrativa ante la instancia correspondiente cionamiento del predio sirviente la nica va de
a fin de que se declare la viabilidad del derecho acceso con vehculo a la playa de estacionamien-
real en cuestin (fojas 527 a 537). to del predio dominante. Sostiene que posterior-
8. Que por consiguiente, dado que la reclama- mente el predio sirviente fue transferido a la em-
cin de la recurrente (hecho y petitorio) no est presa Inverdes SA, sealndose de manera expresa
referida al contenido constitucionalmente pro- la existencia de la servidumbre de paso, y esta a
tegido del derecho tutelado por el hbeas cor- su vez transfiri a la emplazada Casa Andina S.A.
pus, resulta de aplicacin al artculo 5, inciso 1, Nessu Hoteles del Per en las condiciones de
del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que donde est y como est, mientras que el predio
la demanda debe desestimarse. dominante fue transferido a don Hctor Banche-
ro Hanza, y este a su vez lo transfiri a su repre-
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu- sentada Hurn Equities INC. Agrega que existien-
cional, con la autoridad que le confiere la Cons- do servidumbre de modo perpetuo y gratuito, sin
titucin Poltica del Per y con el fundamento establecerse pacto en contrario, con fecha 30 de
402
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
julio de 2007 los representantes de la empresa predio sirviente, siendo necesario transitar por
emplazada ordenaron cubrir con panel de triplay ah para tener acceso al segundo stano del pre-
la reja que comunica a ambas playas de estacio- dio dominante.
namiento, desconociendo la servidumbre de
paso. Que en el extremo la emplazada viene le- 4. Cabe precisar que si bien en el proceso cons-
titucional de hbeas corpus existe permisin para
vantando una pared en la nica va de acceso
vehicular a la playa de estacionamiento de su que otra persona natural o jurdica denuncie
representada, todo lo cual vulnera sus derechos la vulneracin del derecho a la libertad indivi-
constitucionales, ya que no puede introducir ni dual de otra, esto no puede significar que cual-
quier tipo de conflicto que implique limitacin
sacar vehculos de la playa de estacionamiento
del predio dominante. al derecho a libre trnsito pueda ser trado a esta
sede y menos por persona jurdica, que como se
2. Que es preciso sealar que el inciso 1) del observa en el presente caso, solo busca el reco-
artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per nocimiento de la servidumbre de paso por me-
seala: La Accin de Hbeas Corpus, que pro- dio del proceso constitucional de amparo, lo que
cede ante el hecho u omisin, por parte de cuales inconcebible.
quier autoridad, funcionario o persona, que vul-
nera o amenaza la libertad individual o los dere- 5. Por lo expuesto, la demanda debe ser desesti-
chos constitucionales conexos, lo que quiere mada, no solo en atencin a que los hechos y el
decir que solo cuando es afectado el derecho a petitorio no estn referidos al contenido consti-
tucionalmente protegido del derecho tutelado por
la libertad individual y conexos a l, derecho que
es propio de la persona humana, proceder la el hbeas corpus, sino tambin en atencin a que
accin de hbeas corpus, lo contrario sera des- la empresa no acta realmente en defensa del
naturalizar el proceso constitucional. derecho a la libertad individual de sus trabaja-
dores sino en busca del reconocimiento de la
3. En el presente caso el demandante es una per- servidumbre de paso.
sona jurdica denominada HURN EQUITIES
Mi voto es porque la demanda sea declare IM-
INC. quien demanda a otra persona jurdica se-
alando que la emplazada le est impidiendo el PROCEDENTE.
libre trnsito por la playa de estacionamiento del SR. VERGARA GOTELLI
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Civil
Artculo 1035.- Servidumbre legal y convencional
La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de otro que
den derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio
sirviente o para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno de sus derechos.
Artculo 1036.- Inseparabilidad, transmisibilidad y subsistencia
Las servidumbres son inseparables de ambos predios. Solo pueden transmitirse con ellos y
subsisten cualquiera sea su propietario.
Artculo 1037.- Perpetuidad
Las servidumbres son perpetuas, salvo disposicin legal o pacto contrario.
Artculo 1038.- Indivisibilidad
Las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada
uno de los dueos del predio dominante y por cada uno de los del sirviente.

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado; ()
CETA 403
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
COMENTARIO
La frontera entre lo legal, lo constitucional e incluso lo meramente contractual en el ejercicio de

los derechos es un asunto sin duda complicado. De hecho, el ejercicio y despliegue de los mbi-
tos vitales no conocen de estas diferenciaciones. Sin embargo, al momento de encausarlas a
travs de pretensiones jurdicas es necesario reconocer cul es la sustancia de lo que se propon-
dr al juez que resuelva, atendiendo a que nuestros jueces cuentan con especialidades.
Si bien los fenmenos de relevancia jurdica son integrales pues inciden en diversas ramas del
Derecho, nuestro modelo de administracin de justicia tiende a la especializacin, lo que se ve
reflejado adems en la dinmica y regulacin de las distintas vas procesales. De igual forma,
los jueces se concentran principalmente (si bien no de modo exclusivo) en resolver de la parcela
que es materia de su especialidad.
De lo anotado es especialmente importante los asuntos propios de la jurisdiccin constitucional
vinculada a la tutela de los derechos fundamentales. Los procesos de tutela de derechos tienen
carcter urgente y permiten a los jueces obviar ciertos formalismos que entorpecen la proteccin
efectiva de los derechos. Tal vez por ello, pervirtiendo su finalidad, algunos operadores han hecho
uso abusivo de estos, buscando respuestas satisfactorias para pretensiones fallidas en sede ordi-
naria y sin contar con un adecuado sustento constitucional que fundamente la demanda.
Servidumbre de paso y libertad de trnsito
La servidumbre de paso es una institucin tan antigua como compleja. Una de las principales
complicaciones es el respeto del derecho de servidumbre por parte del predio sirviente (quien
cede atributos sobre su propiedad). Efectivamente, en muchos casos el ejercicio de la servidum-
bre a favor del predio dominante (que se beneficia con el derecho) se encuentra a merced de la
voluntad del propietario del predio al que se le impuso la carga. Esto es posible incluso aunque
se trate de una servidumbre convencional1.
Tal posibilidad, contraria al derecho de servidumbre y mxime si la existencia de esta es cuestio-
nada, inicialmente debera ser llevada al proceso civil ordinario, ya que se trata de una materia
propia de los derechos reales (regulados en el Libro V del Cdigo Civil). Ahora bien, como
sucede con diversos derechos fundamentales, la regulacin civil complementa la establecida
directamente por la Constitucin. Tales son los casos, por ejemplo, de los derechos de asocia-
cin, de contratar, de propiedad, de testar, al nombre, etc. Al respecto, que la regulacin civil est
vinculada al desarrollo (delimitacin, regulacin) de los derechos fundamentales, no implica
que los asuntos civiles puedan ser discutidos mediante los procesos constitucionales de la liber-
tad. Hay que establecer cundo un asunto es esencialmente constitucional y cundo se trata de
una materia meramente legal o contractual.
Al respecto, el mbito protegido de los derechos que pueden ser tutelados deben tener sustento
constitucional; esto es, desprenderse de las disposiciones de la Constitucin que reconocen dere-
chos fundamentales. En tal sentido, se trataran de derechos con origen constitucional (que
podran ser desarrollados o precisados por la legislacin infraconstitucional). Si el origen del
1 Cdigo Civil
Artculo 1035.- Servidumbre legal y convencional
La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de otro que den derecho al dueo del predio
dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de este el ejercicio de alguno de sus
derechos.
404
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
derecho, mejor an, si las posiciones o situaciones jurdicas que se buscan proteger tienen aside-
ro legal y no son adscribibles a normas de derechos fundamentales, estamos ante un mbito
meramente legal (o convencional) que debe ser tutelado en la va ordinaria.
As, por ejemplo, es claro que la simple posesin legal no puede ser tutelada a travs de los
procesos constitucionales, pues no existe algo as como un derecho fundamental a poseer.
Ms bien, si se trata de un asunto vinculado directamente con el derecho constitucional de propie-
dad lo que puede incluir el ejercicio de la posesin del bien s procedera la proteccin a travs
del amparo. Desde luego, ello incluye acreditar indubitablemente la titularidad del derecho.
Similar es el caso del derecho de servidumbre y el libre trnsito. Si se acredita fehacientemente el
derecho de servidumbre y se produce una intervencin en el paso de las personas de un predio a
otro, entonces el anlisis ya no es sobre la servidumbre en s, sino sobre la libertad ambulatoria o
de circulacin. Tal pretensin corresponde ser tramitada mediante el proceso de hbeas corpus.
Proceso constitucional y certeza sobre el derecho fundamental invocado
Como indica el propio tribunal, el colegiado constitucional ha resuelto casos vinculados con el
derecho de servidumbre, cuando la existencia de esta fue fcilmente comprobada en el proceso.
No obstante, hay ocasiones en las que el derecho no se encuentra claramente acreditado, en tal
sentido, no se tratara de un derecho lquido y cierto, sino de uno que requiere de un anlisis civil
del caso y tal vez una actividad probatoria compleja, que debe ser reencausado a la va civil.
En el presente caso, el Alto Tribunal ha detectado que existe un conflicto en torno al supuesto
derecho de servidumbre. Al respecto, explica que la parte emplazada ha sostenido que adquiri
el predio sirviente libre de gravmenes, es decir, sin la existencia de algn tipo de servidumbre,
incluso que el derecho de servidumbre de paso no le resulta oponible toda vez que no se encuen-
tra debidamente inscrito en los Registros Pblicos. Ello, evidentemente, es contrario a lo que
sostiene el demandante del hbeas corpus, por lo que, a decir del Tribunal, existe un conflicto
entre dos derechos de naturaleza real: el supuesto derecho de servidumbre de paso a favor del
accionante () y el derecho de propiedad de la emplazada (f. j. 7).
As visto, lo discutido no debera ser materia de un proceso constitucional como el hbeas cor-
pus, por no estar referido al mbito constitucionalmente garantizado del derecho, requisito in-
dispensable para la procedencia de este proceso constitucional.
ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo: su aporte a la tutela de

los derechos fundamentales. Gaceta Jurdica, Lima, 2008.
TRAZEGNIES THORNE, Caroline de. Con derecho a pasar: la servidumbre de paso en el
Derecho Romano justinianeo y en el Derecho Civil peruano. En: Ius et veritas. Vol. 11,
N 22, Pontificia Universidad Catlica del Per. Facultad de Derecho, Lima, junio de 2001,
pp. 307-318.
CETA 405
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
Improcedencia del amparo para controlar

actividad de los fiscales ante presunta afectacin
de derechos constitucionales de menores de edad

Caso: C.C.T.A. y otros
En la presente resolucin el Tribunal Constitucional seala que no proce-

de la demanda de hbeas corpus, aunque en apariencia se pretenda la
SUMILLA tutela de los derechos a la vida y a la integridad fsica de menores de
edad, si en realidad lo que se busca es cuestionar resoluciones de un fiscal
competente que estableci medidas de proteccin.
EXP. N 03110-2008-PHC/TC-LIMA parte de sus padres y que estn siendo induci-

C.C.T.A. Y OTROS dos a robar sus pertenencias, por lo que inter-
puso en contra de los padres una denuncia por
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTI- violencia familiar sin que hasta la fecha el fis-
TUCIONAL cal demandado haya dictado la nica medida
cautelar pertinente para proteger sus nietos
Lima, 2 de diciembre de 2008
como es el alejamiento de los padres del hogar
VISTO donde viven los nios, y que se les designe como
apoderado a cualquier persona que sea perti-
El recurso de agravio constitucional interpues-
nente de acuerdo a ley y se interne a los meno-
to por don Rogelio Torres Saldaa contra la sen-
res en una albergue infantil para que se les brin-
tencia expedida por la Primera Sala. Penal para
de ayuda psicolgica y se los rehabilite.
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 161, su fecha 15 2. Que de los hechos expresados en la deman-
de abril de 2008, que declara infundada la de- da y de los documentos que obran en el expe-
manda de autos; y, diente se advierte que existe un conflicto fami-
liar entre el recurrente y su hijo y nuera (pa-
ATENDIENDO A
dres de los menores) originado por la convi-
1. Que con fecha 15 de febrero de, 2008 el re- vencia en la misma propiedad. Es as que el
currente interpone demanda de hbeas corpus recurrente en su denuncia ante el fiscal deman-
contra don Fidel Prez Crdenas, fiscal de la dado seala que es el nico que afronta los
Tercera Fiscala Provincial Mixta de Condevi- gastos del hogar por que su hijo y nuera no
lla, para que cese la vulneracin contra la vida trabajan, adems de cuestionar la capacidad de
e integridad fsica de los menores C.C.T.A., los denunciados para ejercer la patria potestad
S.T.A. y M.D.T.A. (10, 9 y 6 aos). Refiere que hacindolos responsables de los supuestos ro-
los menores antes mencionados son sus nietos, bos realizados en el interior de su vivienda por
que son vctimas de maltrato psicolgico por parte de los menores.
406
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
3. Que a fojas 42 obra la Resolucin de Medi- proceso; por lo que es de aplicacin el artculo
da de Proteccin N 019-2008-FPMC-LN-MP, 5 inciso 1 del Cdigo Procesal Constitucional
de fecha 14 de febrero del 2008, por la que se en cuanto seala que (...) no proceden los pro-
resuelve que los demandados (padres de los cesos constitucionales cuando: 1) los hechos y
menores) se encuentran impedidos de acosar el petitorio de la demanda no estn referidos en
psicolgicamente a los menores y que se abs- forma directa al contenido constitucionalmen-
tenga el ingreso de los menores al ambiente de te protegido del derecho invocado.
la casa ocupado por el denunciante (Rogelio Por estas consideraciones el Tribunal Constitu-
Torres Saldaa). Medida adoptada en base a los cional, con la autoridad que le confiere la cons-
resultados de la investigacin realizada como titucin Poltica del Per
los exmenes psicolgicos a los menores y las
declaraciones de todos los involucrados. RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
4. Que de lo antes expuesto se tiene que el recu-
rrente en realidad pretende cuestionar la resolu- Publquese y notifquese.
cin sealada en el considerando anterior, situa- SS. VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO,
cin que no puede darse a travs del presente LVAREZ MIRANDA
COMENTARIO
El presente caso resuelve un hbeas corpus interpuesto por una persona a favor de sus tres
nietos. El demandante sostiene que estos menores son maltratados fsica y sicolgicamente por
sus padres, por lo que considera que el fiscal responsable debe tomar las medidas pertinentes, lo
que implicara a su parecer que debe declarar fundada su solicitud cautelar para que los
padres sean alejados del hogar y se interne y rehabilite a los menores.
La resolucin permite abordar diversos temas, entre ellos el inters superior del nio y la legiti-
midad para demandar. En efecto, este caso, pese a invocarse derechos constitucionales de nios
pequeos (de seis, nueve y diez aos), es finalmente declarado improcedente por el tribunal.
Asimismo, en la resolucin el colegiado no hace referencia a que es el abuelo, y no los padres
como corresponde prima facie, quien presenta la demanda constitucional.
El inters superior del nio
A diferencia de las presunciones a favor (por ejemplo, las presunciones pro reo, pro contribuendi,
pro consumidor, pro operario) que obligan a interpretar de modo favorable en caso de duda en la
aplicacin o interpretacin de normas, a travs del inters superior del nio se busca una
activa proteccin de los menores de edad. As, la nocin de inters superior excede a la apli-
cacin favorable en caso de duda, y comprende la implementacin de polticas pblicas y la
toma de decisiones teniendo en cuenta una opcin preferencial por los nios y adolescentes,
considerando su desproteccin frente al poder pblico y la poblacin adulta.
En tal sentido, el inters superior del nio, si bien puede ser entendido como un principio inter-
pretativo, es principalmente un principio sustantivo que demanda del Estado optimizar de mane-
ra permanente y progresiva los derechos de los nios y adolescentes. Ahora bien, la existencia de
un inters superior del nio no implica que el Estado deba saltarse las formalidades y procedi-
mientos existentes para la atencin privilegiada de los nios, pero tampoco se puede admitir que
por meras formalidades los derechos de los nios puedan ser sacrificados. El punto medio es la
flexibilizacin de los trmites, ms an cuando lo que est en discusin es la amenaza o viola-
cin de derechos esenciales. No se puede, visto as, desbaratar los procedimientos para atender
los derechos, porque los procedimientos son en s mismos garantas para los derechos de los
justiciables, as como una forma de control de la actividad jurisdiccional.
CETA 407
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
Sobre este principio ha indicado expresamente el Tribunal Constitucional, refirindose al artcu-

lo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio1, que la consideracin primordial por el
inters superior del nio que deben tener los jueces y autoridades administrativas cada vez que
se encuentre en discusin el ejercicio de determinados derechos del nio () se desprende que
tales funcionarios estatales deben estar dotados de una especial sensibilidad a la hora de resol-
ver los problemas en que pudieran encontrarse envueltos; bien se trate de aspectos que pudieran
calificarse de sustantivos, bien de asuntos que pudieran caracterizarse como procesales.
En este sentido, por ejemplo, del artculo 3.1 de la Convencin citada se deriva una exigencia en
materia de interpretacin y aplicacin de las reglas procesales. Estas, en efecto, habrn de apli-
carse de manera que mejor se optimice el derecho de obtener un pronunciamiento sobre el fondo
de aquello que aqueja al nio, y no optar por una respuesta jurisdiccional que postergue el
pronunciamiento final, a costa de que el nio contine privado del ejercicio de determinados
derechos fundamentales2.
Legitimidad para demandar
La legitimidad activa en los procesos constitucionales de la libertad (hbeas corpus, amparo,
hbeas data) inicialmente correspondera al interesado en la relacin jurdico-sustantiva, es
decir, al titular del derecho fundamental que se considera afectado o amenazado. Se trata, prima
facie, de una legitimacin ad causam.
Ahora bien, los procesos de amparo y hbeas data presentan matices con respecto del proceso de
hbeas corpus, en cuanto a la representacin de menores de edad; as por ejemplo, debido a la
aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil, los representantes de los menores de edad se-
ran sus padres (quienes ejercen la patria potestad) y, en su defecto, podra acudirse a la figura
de la procuracin oficiosa contenida en la referida norma adjetiva y en el propio Cdigo
Procesal Constitucional.
En el caso del hbeas corpus la legitimacin activa es mucho ms amplia. El Cdigo seala
expresamente que la demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cual-
quier otra persona a su favor, sin necesidad de tener su representacin. Con lo anotado, no es
que se requiera de alguna forma de representacin directa o de posterior convalidacin de los
actos procesales (como sera el caso de los padres de los menores o de una procuracin oficiosa,
respectivamente), sino que estamos ante una legitimacin actio populis (de alcance general), que
tiene en cuenta la especial trascendencia de lo discutido en un proceso de hbeas corpus, que
involucrara a todas las personas al tratarse de asuntos de orden pblico constitucional.
MONTOYA CHVEZ, Vctorhugo. La proteccin constitucional de los nios y adolescentes

en situacin de abandono. En: Actualidad Jurdica. Tomo 150. Gaceta Jurdica, mayo del 2005.
ZELA VILLEGAS, Aldo. Proceso de amparo e intervencin de terceros. En: Gaceta Cons-
titucional. Tomo 2, Lima, febrero del 2008, pp. 403-413.
MESA RAMIREZ, Carlos. El proceso de hbeas corpus: desde la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2007.
1 En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribuna-
les, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio.
2 STC Exp. N 0052-2004-AA/TC, f. j. 8.
408
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
DERECHO CIVIL
I. PROPIEDAD
La posesin no es discutible en sede constitucional, pues es un

derecho protegido solo legalmente
[L]a presente va no resulta idnea para dilucidar la pretensin reclamada, habida cuenta
que: a) la recurrente reconoce expresamente en su demanda que nicamente ostenta el dere-
cho de posesin sobre el lote y no especficamente un derecho de propiedad, () b) no
estando definido el derecho de propiedad de la recurrente, queda claro que aquello por lo que
se reclama mediante la presente va es especficamente el derecho de posesin, bajo el argu-
mento de que este habra sido reconocido por un empadronamiento, c) este Colegiado ha
sealado en reiterada jurisprudencia que si bien el derecho de propiedad tiene reconocimien-
to y proteccin constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitucin
Poltica del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse
de relevancia constitucional. Es esto ltimo lo que sucede precisamente con la posesin que,
no obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al
ncleo duro o contenido esencial de la misma, careciendo por tanto de proteccin en sede
constitucional, limitndose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos
que la ley a travs de los procesos ordinarios, establece (), d) dentro del contexto descrito
y no habindose acreditado afectacin del contenido esencial del derecho de propiedad, la
presente demanda constitucional debe declararse improcedente, sin perjuicio de reconocer
que la eventual lesin del derecho de posesin por el que se reclama pueda merecer sustan-
ciacin y reparacin mediante los mecanismos establecidos por los procesos ordinarios.
RTC Exp. N 01849-2007-PA/TC, f. j. 4
II. SERVIDUMBRE DE PASO
Conflicto sobre la titularidad de la servidumbre de paso es discuti-

da en la va ordinaria
[L]a evaluacin de la limitacin del derecho a la libertad de trnsito implica a su vez diluci-
dar aspectos que son propios de la justicia ordinaria, como es la existencia y validez legal de
CETA 409
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
la servidumbre de paso. En tales casos este Tribunal se ha pronunciado declarando la improceden-

cia de la demanda. No es, pues, la finalidad del hbeas corpus reconocer la existencia de un
derecho real como lo es la servidumbre.
RTC Exp. N 02577-2008-PHC/TC, f. j. 5
DERECHO PROCESAL CIVIL
I. PROCESOS CIVILES
1. Conflictos familiares
Resolucin del fiscal de familia sobre situacin de menores de edad no

es revisable en sede constitucional
[L]a resolucin de medida de proteccin [dictada por el fiscal de familia] por la que se resuelve
que los demandados (padres de los menores) se encuentran impedidos de acosar psicolgicamen-
te a los menores y que se abstenga el ingreso de los menores al ambiente de la casa ocupado por
el denunciante (abuelo de los menores de edad). Medida adoptada en base a los resultados de la
investigacin realizada como los exmenes psicolgicos a los menores y las declaraciones de
todos los involucrados. [E]l recurrente () pretende cuestionar [esta] resolucin (), situacin
que no puede darse a travs del presente proceso; [ya] que (...) no proceden los procesos consti-
tucionales cuando: 1) los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa
al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.
2. Proceso de indemnizacin
La valoracin y aplicacin de la normativa referente a la culpa leve o

inexcusable es competencia de la jurisdiccin ordinaria
[L]a recurrente pretende cuestionar una decisin judicial en la que, luego de efectuarse la valora-
cin respectiva, se ha determinado que el mdico ha incurrido en culpa leve por omitir funciones
de diligencia ordinaria y que el juez estableci el monto del resarcimiento del dao con valoracin
equitativa.
[E]l Tribunal Constitucional debe recordar que el proceso de amparo contra resoluciones judicia-
les tiene circunscrito su mbito de competencia a la proteccin de aquellos derechos fundamenta-
les que se encuentren directamente afectados por una decisin judicial, no resultando procedente
cuando se pretenda cuestionar decisiones de exclusiva competencia de los jueces ordinarios.
410
TENDENCIAS
3. Proceso de obligacin de dar suma de dinero
No es dilucidable en sede constitucional la determinacin de las

personas obligadas al pago de la suma de dinero
[E]n sede constitucional resulta vedado pronunciarse, conforme lo pretende la demandante, res-
pecto de competencias exclusivas de la jurisdiccin ordinaria tales como verificar o acreditar si
en un proceso de obligacin de dar suma de dinero una determinada persona (cnyuge) tiene la
obligacin de abonar en forma solidaria algn monto dinerario ().
RTC Exp. N 00905-2008-PA/TC, f. j. 5
DERECHO COMERCIAL
I. TTULOS VALORES
No corresponde valorar la legalidad de un ttulo valor en sede constitu-

cional
[E]l Tribunal Constitucional debe recordar que el proceso de amparo contra resoluciones judiciales
tiene circunscrito su mbito de competencia a la proteccin de aquellos derechos fundamentales que
se encuentren directamente afectados por una decisin judicial, no resultando procedente cuando se
pretenda cuestionar decisiones de exclusiva competencia de los jueces ordinarios.
[E]n ese sentido, este Tribunal estima que la pretensin de la empresa recurrente debe ser deses-
timada toda vez que pretende que el juez constitucional se pronuncie sobre la valoracin realizada
por la Sala emplazada respecto del ttulo valor puesto a cobro, pretensin que, por su propia
naturaleza, ya fue discutida en la respectiva instancia judicial ordinaria, y que no puede ser exami-
nada en este proceso constitucional.
CETA 411
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
412
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
La dimensin expansiva del constitucionalismo.

Retos y exigencias
Guerra y libertad
Los derechos humanos laborales.

El ncleo duro de derechos (core rights)
y el ius cogens laboral
GAC E TA
constitucional
LOS DERECHOS HUMANOS L ABOR
LABOR ALES
ABORALES
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
La dimensin expansiva
del constitucionalismo
Retos y exigencias*
Francisco Javier ANSUTEGUI ROIG**
El despliegue del constitucionalismo y la expansin de los derechos fun-

damentales plantean como tarea la existencia de un sistema de derechos
cosmopolita, es decir, universal. El autor explica que el desafo que tiene
RESUMEN ante s el constitucionalismo es de triple naturaleza: moral, poltica y jur-
dica; as, est obligado a desarrollar un discurso sobre los derechos que
pueda ser asumido por diferentes culturas, a cimentar una estructura pol-
tica capaz de realizar los derechos de manera efectiva, y a construir un
orden jurdico internacional que garantice la viabilidad de estos derechos.
I. INTRODUCCIN vo a la exigencia de respetar o no los confines

El cosmopolitismo constituye la ltima fase, en del Estado en el marco de una progresiva cons-
perspectiva histrica, del desarrollo y de la im- truccin cosmopolita de los derechos. Y el punto
plementacin de los derechos. Desde este pun- de partida puede estar constituido por un mo-
to de vista, posiblemente, tiene sentido, en ho- delo como el elaborado a lo largo de estos aos
menaje a Gregorio Peces-Barba, plantear una por Gregorio Peces-Barba; un modelo de dere-
reflexin sobre un estadio del desarrollo de los chos que no es sino el resultado de la fusin de
derechos, procediendo a un anlisis de alguno elementos morales, polticos y jurdicos. Su
de sus retos, desafos y posibilidades. La pro- obra nos ha enseado, entre otras cosas, que la
duccin intelectual de Gregorio Peces-Barba, comprensin de los derechos implica necesa-
en gran parte dedicada a los derechos, consti- riamente prestar atencin a una triple perspec-
tuye una base propicia para analizar las condi- tiva, moral, poltica y jurdica. La positivacin
ciones y exigencias de la internacionalizacin de los derechos (perspectiva jurdica) supone la
de los derechos. Por ello, quizs pueda tener juridificacin de los valores a travs de los cua-
algn inters dedicar esta reflexin al anlisis les se articula una propuesta tica (dimensin
de alguna de las exigencias del discurso relati- moral). Este es el sentido que tiene el concepto
* El presente trabajo fue preparado para el reciente libro Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba. AA.VV. Dykin-
son, Madrid, 2008.
** Profesor de la Universidad Carlos III de Madrid.
CETA 415
D OCTRINA
dualista de los derechos1. El desembarco en el En definitiva, el objetivo de este trabajo no es

Derecho de la moralidad de los derechos es sino el de reflexionar sobre algunas dimensio-
posible gracias a la decisin poltica que se nes de las exigencias del desarrollo y de la evo-
adopta en el seno de un especfico modelo de lucin histrica y moral de los derechos huma-
organizacin del poder poltico, como es el nos. Asumiendo como punto de partida los ras-
constituido por el Estado democrtico (perspec- gos de la presencia de los derechos fundamen-
tiva poltica). tales en los Estados constitucionales, intentar
plantear las condiciones mnimas de lo que bien
En este trabajo voy a intentar argumentar a fa- pudiramos considerar la constitucionalizacin
vor de la tesis de acuerdo con la cual la paulati- del mbito internacional en el marco de un dis-
na consecucin de las exigencias de los dere- curso cosmopolita.
chos implica necesariamente una transforma-
cin de los marcos histricos y polticos en los II. LA HISTORIA DE LOS DERECHOS Y EL
que se han desarrollado estos. Entre dichos mar- PROGRESO MORAL
cos sobresale el constituido por el Estado que, Otra de las aportaciones de Peces-Barba a la
en este sentido, supone tanto una referencia teora de los derechos ha sido su nfasis en el
prctica como una referencia intelectual. Des- papel que desempea la historia a la hora de
de el punto de vista prctico, el Estado consti- proceder a una adecuada comprensin de su
tuye el escenario poltico en el que realmente significado. As, el anlisis histrico nos per-
los derechos han venido, en su caso, materiali- mitira comprender no solo la evolucin de los
zndose. Desde el punto de vista intelectual, la derechos, sino tambin el surgimiento de la
relacin entre los derechos y el Poder poltico misma idea de Derecho, como resultado de la
se ha entendido en trminos de relacin entre confluencia de factores plurales, y los prime-
los derechos y el Estado. Si bien los derechos ros modelos de aparicin2.
constituyen mecanismos limitativos que se opo- En efecto, la perspectiva histrica es til, en
nen al poder estatal, al mismo tiempo la efecti- concurrencia con otros puntos de vista, a la hora
vidad de los derechos necesita el concurso del de interpretar el significado de los derechos. La
poder estatal, tanto a la hora de articular estra- comprensin de la historia de los derechos como
tegias de proteccin como de promocin de los un proceso permite analizar el momento actual
derechos. As, a partir de la inicial aportacin de su desarrollo como cualquier otro estadio
liberal, se ha venido construyendo una propues- o fase de su evolucin como una etapa en el
ta respecto a los derechos en relacin con el marco de una dinmica general que trasciende
Estado y condicionados por el Estado. La ante- a las situaciones concretas y en las que estas
rior vinculacin y la necesidad de su reformu- han de ser comprendidas y dotadas de sentido.
lacin puede parecer obvia. No obstante, dicha Los contextos contemporneos en las que se
reformulacin necesitara ser justificada en un realizan las exigencias morales, polticas y ju-
esfuerzo por identificar retos y exigencias. rdicas de los derechos y que se identifican con
1 La propuesta de Peces-Barba ya se encuentra diseada en uno de sus primeros libros, Derechos fundamentales. tercera edi-
cin, Latina Universitaria, Madrid, 1980, p. 28 y ss. Como es sabido, posteriormente, la propuesta inicial se matiz con la
atencin al elemento de la eficacia, dando lugar as a la visin integral de los derechos. Vide PECES-BARBA, G. (en colabora-
cin con R. de Ass y A. Llamas). Curso de derechos fundamentales (I: Teora general). Eudema, Madrid, 1991. ID. (Con la col.
de R. de Ass, C. R. Fernndez Liesa y A. Llamas). Curso de derechos fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III de
Madrid, BOE, Madrid, 1995, p. 101 y ss. En relacin con la concepcin dualista de los derechos puede consultarse, entre otros,
DE ASS, R. Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una aproximacin dualista, Dykinson, Madrid, 2001.
2 Vide PECES-BARBA, G. Sobre el puesto de la historia en el concepto de los derechos fundamentales, en ID.; Escritos sobre
derechos fundamentales, Eudema, Madrid, 1988. Tambin, ANSUTEGUI ROIG, F. J. Historia de los derechos, SORIANO, R.;
ALARCN, C.; MORA, J. (eds.) Diccionario crtico de los derechos humanos I, Universidad Internacional de Andaluca, 2000, y
FERNNDEZ GARCA, E. Los derechos humanos y la historia. En: AA.VV. Constitucin y derechos fundamentales, CEPC,
Madrid, 2004; y recientemente, FACCHI, A. Breve storia dei diritti umani. Il Mulino. Bologna, 2007.
416
LA DIMENSIN EXPANSIV
EXPANSIVA D
ANSIVA L CONSTITUCIONALISMO
DEL
los escenarios del constitucionalismo, nos per- Cuando en 1798 Kant se interroga si el gnero
miten extraer conclusiones en relacin tanto con humano se encuentra en un progreso hacia lo
la necesidad como con las exigencias de una mejor, desde el punto de vista moral, se plan-
fase ulterior en la evolucin histrica de los tea la posibilidad de tres respuestas. En pri-
derechos. En definitiva, el problema de fondo mer lugar, Kant alude al terrorismo moral,
que se abordar es el de la hipottica traslacin que implicara afirmar un continuo retroceso
de las estructuras constitucionalistas a contex- hacia lo peor, una dinmica en la que la histo-
tos que superan a aquellos otros en los que los ria humana culminara en una autodestruccin.
derechos han constituido el epicentro de la or- En segundo lugar, Kant admite la posibilidad
ganizacin jurdico-poltica. Si las democracias de un progreso continuo hacia mejor, a partir
constitucionales constituyen con todas sus de la afirmacin de la existencia en la natura-
imperfecciones la fase ms avanzada en lo que leza humana de una determinada cantidad de
al reconocimiento y garanta de los derechos se bien y de mal: el progreso hacia mejor supon-
refiere; y si al mismo tiempo se asume una con- dra un mayor desarrollo del bien que del mal.
cepcin de la historia de los derechos como Y en tercer lugar, se podra aludir al estanca-
proceso necesariamente inacabado, nos estamos miento moral que se produce cuando el mal
situando en una posicin desde la que pode- neutraliza al bien y viceversa. En todo caso,
mos plantearnos los rasgos necesarios y las exi- lo que interesa recordar en este momento es
gencias de una fase ulterior en el desarrollo his- precisamente el hecho de que ninguna de es-
trico de los derechos. tas posibilidades satisface a Kant por comple-
Conviene recordar tambin que el discurso que to. Por el contrario, busca una seal histri-
se est desarrollando asume que la evolucin ca que sirva como demostracin de una de-
histrica de los derechos es una manifestacin terminada tendencia del gnero humano hacia
del progreso moral. El progreso moral no debe la mejor moral.
identificarse exclusiva y necesariamente con la Esa seal histrica viene determinada por una
ausencia de violaciones de derechos, sino ms circunstancia de la que Kant se siente testigo y
bien con el aumento de la sensibilidad hacia que caracteriza el momento histrico que le ha
estas; aumento de sensibilidad que no necesa- tocado vivir. Esa circunstancia es el uso pbli-
riamente ha de ser entendido como signo de una co de la razn, la manera de pensar de los es-
mejora en nuestra catadura moral respecto de pectadores que se delata pblicamente en este
la de nuestros antepasados, sino ms bien como juego de grandes transformaciones y que se
consecuencia, entre otras cosas, de las mayores deja or claramente al tomar ellos partido, de
posibilidades que hoy tenemos de ser testigos un modo tan general y tan desinteresado, por
directos del sufrimiento ajeno. uno de los bandos contra el otro, arrastrando
Posiblemente, una referencia a Kant constituya el peligro del grave perjuicio que tal partidis-
un buen punto de partida de la reflexin. Re- mo le pudiera acarrear; lo cual (en virtud de
cordemos que el discurso cosmopolita contem- su generalidad) demuestra un carcter del g-
porneo constituye, en definitiva, una reflexin nero humano en conjunto y, adems, (en vir-
sobre la validez del proyecto kantiano3. En tud de su desinters) un carcter moral, por lo
efecto, la idea de progreso moral en Kant pue- menos en la ndole, cosa que no solo nos per-
de suministrarnos una gua de interpretacin de mite tener esperanzas en el progreso, sino que
la reflexin que desarrollar posteriormente. lo constituye ya, puesto que su fuerza alcanza
3 Vide al respecto HABERMAS, J. Una constitucin poltica para una sociedad mundial pluralista?. En: ID. Entre naturalismo y
religin, trad. de P. Fabra y otros, Paids, Barcelona, 2006, p. 315 y ss.; ID. Tiene todava alguna posibilidad la constituciona-
lizacin del Derecho Internacional?. En: ID. El Occidente escindido. Pequeos escritos polticos X. Trad. de J. L. Lpez de
Lizaga, Trotta, Madrid, 2006, p. 113 y ss.
CETA 417
D OCTRINA
por ahora4. La causa del uso pblico de la ra- morales, que culmina, por ahora en el Estado
zn es una disposicin moral del gnero huma- constitucional. Tiene una vocacin de visuali-
no, y presenta un doble aspecto. De un lado, el zar el progreso moral de la humanidad vincula-
derecho que tiene todo pueblo a darse la cons- do a la universalizacin de los derechos como
titucin que desee; de otro, el fin de esa Cons- sucesiva ampliacin y profundizacin de la con-
titucin, que para Kant es tambin un deber, ciencia moral de la humanidad. As, Kant su-
que debe estar encaminada a evitar la guerra. braya el fin cosmopolita de las exigencias de
Solo la constitucin encaminada a ese fin (para los derechos como expresin de la profundiza-
Kant la nica constitucin que puede satisfacer cin y desarrollo de la conciencia moral de la
esa exigencia es la republicana) puede asegu- humanidad en el marco de la evolucin histri-
rar el progreso moral. El sentido moral de la ca de los derechos.
constitucin republicana deriva de la supera-
cin de una constitucin iusnaturalista (una evo- III. SOBRE EL CARCTER PROGRAMTI-
lucin y no una revolucin, para Kant) por otro CO Y EXPANSIVO DEL CONSTITUCIO-
NALISMO
modelo en el que el Estado se rige por leyes
anlogas a las que un pueblo se dara a s mis- El constitucionalismo, como propuesta filos-
mo segn principios fundamentales de dere- fica en torno a la necesidad de limitar el poder
cho5. As, el principio de autonoma excede la como exigencia del reconocimiento y garanta
parcela exclusivamente individual para tener de los derechos de los individuos, presenta una
trascendencia en el mbito de la organizacin vocacin expansiva6, que puede explicarse des-
social. El sometimiento al Derecho, la legali- de diferentes perspectivas.
dad de las acciones, constituyen la base de un Por una parte, es til recordar la tendencia ex-
modelo de constitucin, la republicana, que pansiva de la tica a la que ha aludido Ernesto
presenta una vocacin extensiva hacia las rela- Garzn Valds7. El carcter expansivo de la ti-
ciones exteriores de los Estados, hasta la so- ca implicara una determinada posicin, afir-
ciedad cosmopolita. mativa, en relacin con la aceptacin del pro-
Pues bien, podemos preguntarnos por el valor greso moral de la humanidad. El carcter ex-
o significado de esta referencia inicial a Kant. pansivo de la tica determina, en la propuesta
Sabemos que lleva a cabo una reivindicacin de Garzn, una cada vez mayor densidad del
de la Ilustracin, del uso pblico de la razn, ncleo normativo del constitucionalismo, cons-
del valor del Derecho, de la autonoma, como tituido por los derechos. Y provoca la articula-
elementos del progreso de la humanidad. En cin de mecanismos de proteccin alrededor de
realidad, estamos frente a lo que hoy podemos ese ncleo, que en la tesis de Garzn implica
entender como el discurso de los derechos y lmites a la capacidad de decisin poltica. El
del Estado de Derecho. Derechos y Estado de carcter expansivo de los derechos ha de supo-
Derecho adquieren sentido, entre otras cosas, ner necesariamente el carcter expansivo del
en perspectiva histrica. La historia de los dere- constitucionalismo. No estamos hablando en este
chos es una historia de progresivas conquistas sentido de cosas diferentes. Parece justificado
4 KANT, Emmanuel. Si el gnero humano se halla en progreso constante hacia mejor, ID.; Filosofa de la Historia. Prlogo y
traduccin de E. Imaz, FCE, Madrid, 1978, p. 105.
5 Ibd., p. 108.
6 Gustavo Zagrebelsky se refiere al carcter necesariamente abierto del Estado Constitucional derivado de la tendencia hacia la
universalizacin de sus contenidos en La virt del dubbio. Intervista su etica e diritto. Laterza, Bari, 2007, p. 146.
7 Vide GARZN VALDS, E. Representacin y democracia. En ID. Derecho, tica y poltica. Centro de Estudios Constituciona-
les, Madrid, 1993, p. 645. Tambin, ID. Una advertencia benvola acerca de cinco trampas tendidas por malvados relativistas y
que hay que evitar si se quiere justificar la validez universal de los derechos humanos. Una modesta propuesta de su fundamen-
tacin. En: Diciotti, E. Velluzzi, V. (editores). Ordinamento giuridico, sovranit, diritti. Gisppichelli, Torino, 2003, pp. 188-189.
418
EXPANSIVA D
DEL
admitir que esa sucesiva am- propuesta en torno al princi-

pliacin no debe referirse de pio de responsabilidad elabo-
manera exclusiva a los derechos El individuo que acta rada por Hans Jonas. Como es
de acuerdo con el principio
reconocidos, sino tambin a los de responsabilidad tiene la sabido, Hans Jonas ha pro-
mbitos de aplicacin personal obligacin de asegurar que puesto una revisin de aspec-
y espacial. Admitir la vocacin en el futuro pueda seguir tos bsicos del discurso moral
expansiva de la tica, por tan- habiendo individuos que a travs de una determinada re-
to, supondra ampliar los mbi- puedan seguir siendo res- formulacin del principio de
tos en los que la traduccin ju- ponsables (...) trasladado responsabilidad, a partir de una
rdica de esa tica, los derechos, al mbito de la poltica, per- revisin del imperativo hipo-
es operativa. En el marco de la mitira afirmar que una ttico kantiano, Obra de tal ma-
propuesta de Garzn, la amplia- responsabilidad de la pol- nera que puedas querer tam-
cin de las exigencias ticas su- tica es atender a que siga bin que tu mxima se convier-
siendo posible la poltica

pondra una ampliacin de ese futura. ta en ley universal. Desde la
coto vedado que sirve para ex- perspectiva de una tica pros-
plicar las limitaciones a las de- pectiva, llamada a exigir res-
cisiones mayoritarias en relacin con los dere- ponsabilidad no solo por los actos cometidos
chos. Sin embargo, tambin es verdad que el sino por la consecuencias futuras de los mis-
propio Garzn se ha mostrado escptico a la mos, Jonas afirma que el imperativo kantiano
hora de considerar la viabilidad de la amplia- no incluye contradiccin alguna con la idea de
cin al mbito internacional8. Y ha basado su que la humanidad deje de existir; al mismo tiem-
escepticismo en tres diferencias entre el nivel po, la afirmacin kantiana es compatible con
nacional y el nivel internacional: la diferencia aquella otra de que el bienestar de las genera-
entre persona individual y Estado soberano; la ciones actuales y prximas se puede obtener a
diferencia entre la aplicacin de sanciones a costa del malestar o de la infelicidad, o incluso
nivel nacional y a nivel internacional; y la dife- de la inexistencia, de las generaciones futuras;
rencia entre el orden jurdico nacional y el or- y tampoco es incompatible con la afirmacin
den jurdico internacional. De modo que las di- de que la felicidad de las generaciones futuras
ficultades derivaran en que la idea de coto ve- puede alcanzarse a travs de la infelicidad o
dado implica tanto la identificacin de deter- del exterminio de las generaciones actuales. De
minados contenidos como toda una arquitectu- esta manera, la propuesta kantiana no estara
ra institucional tendente a proteger y garantizar en condiciones de afrontar de manera exitosa
esos contenidos. Como veremos ms adelante, aqu el xito implica asegurar la continuidad
la propuesta cosmopolita implica desarrollar esas del ser en su existencia los nuevos contextos y
dos dimensiones en el mbito internacional. De las consecuencias de las acciones humanas. Por
ello se deriva la necesidad de atender tambin lo tanto, la alternativa de Jonas es frente a la
las exigencias polticas y jurdicas de la consti- tica de la contemporaneidad y de la inmedia-
tucionalizacin de la esfera internacional. tez, la siguiente: Obra de tal modo que los
Una segunda perspectiva a la que puede ser til efectos de tu accin sean compatibles con la
hacer referencia en este momento es la adopta- permanencia de una vida humana autntica en
da por Peter Hberle, que ha incidido en la la tierra; o, expresado negativamente: Obra de
necesidad de desarrollar la que podramos con- tal modo que los efectos de tu accin no sean
siderar vertiente externa del Estado consti- destructivos para la futura posibilidad de esa
tucional. Para ello, toma como referencia la vida; o, simplemente: No pongas en peligro
8 Vide GARZN VALDS, E. Algunas consideraciones sobre la posibilidad de asegurar la vigencia del coto vedado a nivel
internacional. En: Derechos y libertades. N 12, pp. 57-69.
CETA 419
D OCTRINA
las condiciones de la continuidad indefinida seguir habiendo individuos que puedan seguir
de la humanidad en la Tierra; o, formulado siendo responsables: El principio consiste en
una vez ms positivamente: Incluye en tu elec- que cualquier responsabilidad total es tambin
cin presente, como objeto tambin de tu que- responsable en todas sus tareas concretas de
rer, la futura integridad del hombre9. Esta- que, ms all de su propio cumplimiento, siga
mos frente a un imperativo categrico que asu- siendo posible en el futuro la accin responsa-
me el deber incondicional de la humanidad, ble12. Lo cual, trasladado al mbito de la pol-
considerada en su conjunto, para con la exis- tica, permitira afirmar que una responsabili-
tencia: La primera regla es que no es admisi- dad de la poltica es atender a que siga siendo
ble ninguna esencia humana de los futuros des- posible la poltica futura13.
cendientes de la especie humana que sea con-
traria al fundamento que exige la existencia Pues bien, a partir de una aplicacin del princi-
de una humanidad. As pues, de que haya una pio de responsabilidad delineado por Hans Jo-
humanidad es el primero [deber], en tanto se nas a la actitud que los Estados constituciona-
trate solamente de los hombres10. La pro- les deben mantener en relacin con los dems
puesta es la de la obligatoriedad de la idea Estados, Hberle ha sealado que si quiere
del hombre (debe ser el hombre) que exige conservar su credibilidad en s, el Estado cons-
la efectividad de su existencia en el mundo. titucional no puede desentenderse de represen-
Jonas, as, reivindica la obligatoriedad del ser, tar hacia fuera los mismos valores que con-
el deber de existencia, que implica el mante- sidera en lo interno como elementos de su iden-
nimiento de la posibilidad de existencia: Exis- tidad y de su concepcin de s mismo14. De
tencia de la humanidad significa sencillamen- esta manera, se sentaran las bases para la con-
te: que vivan hombres. El siguiente manda- solidacin de un status mundiales hominis15
miento es que vivan bien. El nudo factum n- que supondra la materializacin de las exi-
tico de que haya humanidad en general se con- gencias del Estado constitucional en el mbito
vierte en mandamiento ontolgico para los que internacional.
no han sido preguntados antes sobre ello: en En fin, una tercera perspectiva sera la que se
el mandamiento de que debe seguir habiendo refiere al sentido que el constitucionalismo tie-
humanidad11. ne en el marco de la historia de los derechos
En todo caso, Jonas subraya que la responsabi- fundamentales. Sabemos que el anlisis de la
lidad se caracteriza por su apertura al futuro. historia de los derechos fundamentales nos
La sublimacin de esta idea implica que la res- permite analizar la evolucin de los derechos a
ponsabilidad exige la futura existencia de la res- travs del tiempo. Hablar de evolucin de los
ponsabilidad. El individuo que acta de acuer- derechos implica hablar de la evolucin de la
do con el principio de responsabilidad tiene la interpretacin de los valores que constituyen su
obligacin de asegurar que en el futuro pueda fundamento, de los contextos sociales en los que
9 JONAS, H. El principio de responsabilidad. Ensayo de una tica para la civilizacin tecnolgica (1979). Introduccin de A. Sn-
chez Pascual, traduccin de J. M. Fernndez Retenaga, Herder, Barcelona, 2004, p. 40.
10 Ibd., p. 88.
11 Ibd., p. 174.
12 Ibd., p. 199.
13 Ibd., p. 198.
14 HBERLE, P.; El Estado constitucional, estudio introductorio de Diego Valads. Traduccin e ndices de Hctor Fix-Fierro,
Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 173.
15 Ibd., p. 309. Habermas ha subrayado que la constitucionalizacin del Derecho internacional es el resultado de la transicin de
un Derecho de los Estados a un derecho de los individuos, en: Una constitucin poltica para una sociedad mundial pluralis-
ta?, Ob. cit., p. 317.
420
EXPANSIVA D
DEL
los derechos estn llamados a el desprecio de los derechos,

realizar una determinada funcin, tampoco aquellos constituyen

y de las instituciones polticas en ... el constitucionalis- algo parecido a un paraso
el marco de las cuales los dere- mo no supone, en ningn de los derechos. No existen
chos se institucionalizan jurdi- sentido el fin de la histo- los parasos de los derechos.
camente. En todo caso, si hubie- ria de los derechos ... La El da en que pudiramos
ra que identificar un elemento historia de los derechos identificar algo parecido, se-
es la historia de la con-
comn que, mantenido a lo lar- tinua reivindicacin de guramente ese da podramos
go de la historia, determine el la atencin a las exi- certificar el fin de la historia
sentido de los derechos, ese se- gencias de la dignidad de los derechos. La historia de

ra el constituido por la tesis de humana. los derechos es la historia de
acuerdo con la cual los derechos la continua reivindicacin de
constituyen lmites frente al po- la atencin a las exigencias de
der. La naturaleza limitativa la dignidad humana. El da en
que puede presentar diferentes vertientes res- que pudiramos considerar que esas exigencias
pecto al poder constituye una constante histri- estn satisfechas por completo, asumiendo por
ca y una clave de lectura de los derechos en los tanto que no van a surgir nuevos contextos en
diferentes momentos de su desarrollo histri- los que la dignidad se vea afectada de nuevas
co. Es un elemento compartido por el iusnatu- formas estaramos ante el triunfo definitivo de
ralismo racionalista y por el constitucionalis- los derechos. Ese triunfo implicara el agota-
mo contemporneo. La reivindicacin de los miento de los argumentos morales a favor de
derechos humanos se presenta como necesaria los derechos. En segundo lugar, el discurso
en todos aquellos contextos sociales en los que moderno de los derechos est ntimamente aso-
el poder, tenga este las manifestaciones que ten- ciado a la idea de universalidad. Ms all de
ga, presenta una potencialidad o una realidad los problemas que el discurso y la prctica de
agresiva en relacin con la dignidad y autono- la universalidad de los derechos puedan plan-
ma individual. La posicin que los derechos tear en un momento determinado, lo cierto es
ocupan dentro de todo el entramado jurdico- que no parecera muy coherente detener la evo-
institucional del constitucionalismo es expre- lucin de los derechos en el contexto constitu-
sin de esa necesidad de limitar al poder. Y ello, cionalista que, por lo menos hasta ahora, ha sido
aunque el poder que est llamado a ser limita- un contexto vinculado al marco estatal. De ma-
do sea el poder democrtico. Tambin en de- nera que lo que pudiramos considerar como la
mocracia, el poder de la mayora puede pre- lgica de los derechos y del constitucionalismo
sentar tendencias de las que pueden derivar implica la necesidad de repensar los marcos po-
consecuencias lesivas para los derechos, y de lticos tradicionales y efectuar un ejercicio de
ah la necesidad de someterlo a las limitacio- imaginacin tendente a proponer las condicio-
nes jurdicas propuestas por el constituciona- nes necesarias para que la universalidad sea
lismo. Los sistemas constitucionales, operati- efectiva. Podramos afirmar, en definitiva, que
vos en contextos democrticos, suponen esce- de la afirmacin de acuerdo con la cual el cons-
narios en los que la situacin de los derechos, titucionalismo constituye el fin de la historia
en lo que a materializacin de sus exigencias de los derechos podran derivarse ciertas con-
y eficacia se refiere, supera a la de aquellos secuencias. En primer lugar, estaramos desco-
contextos caracterizados precisamente por el nociendo que cuando hacemos referencia al
desconocimiento de los derechos. Sin embar- constitucionalismo atendemos de manera exclu-
go, el constitucionalismo no supone, en ningn siva a la situacin que se produce en contextos
sentido el fin de la historia de los derechos. Y localizados y determinados, referidos a aque-
ello, por varias razones. En primer lugar, si bien llas situaciones democrticas en las que los de-
los escenarios constitucionalistas se diferencian rechos gozan de buena salud (al menos en el
en mucho de aquellos otros caracterizados por marco de una comparacin con lo que ocurre
CETA 421
D OCTRINA
en otros escenarios). Adems, estaramos olvi- La cuestin que estamos planteando es la de la

dando o menospreciando el potencial emanci- insuficiencia del constitucionalismo, entendido
pador que ha caracterizado a la historia de los como marco en el que se renen las condicio-
derechos. Por ltimo, estaramos renunciando nes de realizacin de los derechos, reducido a
a una determinada filosofa de la historia, la los tradicionales mbitos del Estado. El proyec-
kantiana, que reivindica la idea de progreso, to constitucionalista es un proyecto cuya lgi-
tambin moral. ca, que es la de la limitacin del poder, necesa-
riamente trasciende esos mbitos. El debate que
Identificar el constitucionalismo, como contexto
se produce, por tanto, es el referido a la crea-
contemporneo de los derechos, con el fin de
cin de una situacin cosmopolita, generada a
la historia de los derechos implicara tambin
partir de la traslacin de los esquemas de posi-
desconocer el carcter programtico del cons-
tivacin de los derechos del nivel nacional al
titucionalismo. Luigi Ferrajoli ha subrayado que
internacional17. La reflexin afecta de manera
el constitucionalismo es un programa para el
evidente al futuro del constitucionalismo y est
futuro que en la actualidad presenta un carcter
determinada de manera importante por la con-
embrionario y que tendra ciertas lneas de de-
cepcin que se tenga de la historia de los dere-
sarrollo, identificables con la garanta de todos
chos. En este sentido, si la historia de los dere-
los derechos, liberales y sociales; la proteccin
chos se entiende como una evolucin progresi-
frente a todos los poderes, polticos y econ-
va, parece que sus exigencias van ms all de
micos; y la internacionalizacin de los dere-
los contextos estatales, lo cual no quiere decir
chos16. Estas tres lneas de desarrollo se corres-
que estos pierdan su sentido y, es ms, su carc-
ponderan con un constitucionalismo social, un
ter necesario.
constitucionalismo de Derecho Privado y un
constitucionalismo internacional. Pero, junto a Pero tambin hay que reconocer que el discurso
lo anterior, la superacin de los mrgenes del sobre la ampliacin del escenario constituciona-
constitucionalismo estatal es una condicin lista ms all de los confines de los Estados,
de la propia idea de derechos sobre la que aquel escenario en el que hasta ahora se ha venido
se ha edificado. En efecto, los derechos se en- desarrollando, no es pacfico. En este sentido,
tienden como universales. Ciertamente, el dis- la comparacin de propuestas como las de Da-
curso sobre la universalidad de los derechos vid Held y Danilo Zolo puede ser ilustrativa.
constituye uno de los mbitos de discusin que
ms se han prolongado en la historia de los de- David Held centra su propuesta en el principio
rechos y es tambin posiblemente uno de los de autonoma, entendido como un principio re-
rasgos en los que se observa de manera ms gulativo referido a la capacidad de actuacin
clara la tensin entre la teora y la prctica. En en las instituciones polticas y en las estructu-
todo caso, tomarse en serio la universalidad de ras de Poder. El suyo es un modelo cosmopo-
los derechos implica, como poco, proponerse lita de democracia o un modelo cosmopolita
superar las fronteras estatales para construir un de autonoma democrtica, una nueva concep-
sistema de derechos que las trascienda y que se cin de la democracia a partir de una reformu-
libere de los condicionamientos internos. Lo lacin de determinados conceptos bsicos del
anterior no significa desconocer las exigencias pensamiento poltico contemporneo y de las
y las dificultades que tiene hablar de universa- estructuras institucionales de la democracia vi-
lidad de los derechos. gentes hasta el momento18.
16 Vide FERRAJOLI, L. Derechos fundamentales. En: ID. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Traduccin de A. de
Cabo y G. Pisarello, Trota, Madrid, 2001, p. 374 y ss.
17 Vide HABERMAS, J. Tiene todava alguna posibilidad la constitucionalizacin del Derecho Internacional?. OB. cit., p. 122.
18 Vide HELD, D. La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita. Traduccin de S. Mazzuca,
Paids, Barcelona, 2002, pp. 173-174.
422
EXPANSIVA D
DEL
Para Held, los factores determinantes sobre los de los individuos y de los grupos, que irrum-
que el Estado-nacin ha basado su xito pue- pen en un escenario que hasta el momento ha-
den ser resumidos de la siguiente manera19: en ba asistido solamente a la reivindicacin de
primer lugar, el triunfo en la guerra, posible la posicin de los Estados. Adems, los mbi-
gracias a su capacidad de organizar ejrcitos tos de los que se tiende a ocupar el Derecho
cada vez ms potentes e imponerse en los terri- Internacional son paulatinamente ampliados,
torios de ultramar; en segundo lugar, el xito de manera que su atencin no se dirige sola-
econmico vinculado a la progresiva expan- mente a la regulacin de asuntos polticos y
sin de los mercados y a la consecuente ma- estratgicos. A lo anterior cabe aadir la crti-
yor acumulacin de capital. Y en tercer lu- ca de la tesis de acuerdo con la cual la nica
gar, la creciente adecuacin a esquemas de le- fuente de la que surge el Derecho Internacio-
gitimacin democrtica facilitada por el nal es el consentimiento de los Estados. El
paulatino derrumbe del modelo monoltico de modelo ONU no lograra imponerse en su to-
autoridad eclesistica. A partir de ah se ge- talidad, debido a que los Estados continan
nera un sistema interestatal que en realidad detentando en buena medida el tradicional pro-
es el modelo de Westfalia, en el que las rela- tagonismo dado, entre otras cosas, que la glo-
ciones interestatales no se articulan de acuer- balizacin no acarrea la deseable y necesaria
do con criterios democrticos. Se asiste, a lo homogeneizacin poltica exigida por el mo-
largo de los siglos XIX y XX, a una contra- delo. Pero los Estados no seran los nicos
diccin entre una situacin, interna a los Esta- actores en la arena internacional. El escenario
dos, en la que los criterios democrticos son contemporneo es el configurado a partir de
operativos, y la situacin externa, caracteriza- mltiples centros de poder a partir de una com-
da por la ausencia de estos en las relaciones binacin de lo local, lo nacional, lo regional y
entre los Estados. La actuacin de los Estados lo global. Es un contexto en el que, por una
en el escenario internacional no est vincula- parte, el Estado-nacin no puede ser arrinco-
da a imperativos morales que puedan contra- nado como elemento de referencia, y en el que,
decir las exigencias de la soberana estatal, de por otra parte, se demuestra, que todas las
acuerdo con la cual los Estados no reconocen concepciones que interpretan la soberana
ninguna autoridad superior y disponen de las como una forma de poder pblico ilimitado e
decisiones a la hora de resolver conflictos, y indivisible materializado cannicamente en
de la autonoma, entendida como la capaci- los Estados-nacin individuales resultan
dad de los encargados y agencias del Estado obsoletas21.
para poner en marcha su preferencias polti-
cas sin recurrir a ninguna forma de colabora- En este contexto, la pregunta que se plantea Held
cin o cooperacin internacional 20. Segn es la que se refiere a las posibilidades de com-
Held, el modelo ONU no ha logrado alterar prensin de la democracia como una estructura
de lo esencial el modelo de Westfalia. Tras la comn de accin poltica. Y responde proponien-
Segunda Guerra Mundial, al menos desde el do un modelo articulado en torno a tres elemen-
punto de vista terico, se propone un cuestio- tos: el principio de autonoma, el Estado legal
namiento de aspectos bsicos vigentes hasta (de Derecho) democrtico, y la democracia cos-
el momento. As, se reconoce el protagonismo mopolita. Creo que la argumentacin de Held
19 Vide Ibd., p. 96 y ss.

20 Ibd., p. 130.
21 Ibd., p. 169.
CETA 423
D OCTRINA
gira en torno al principio de au- poltica que pueda, finalmen-

tonoma. La democracia es en- El principio de auto- te, organizar la poltica de la
tendida como autoderminacin, noma exige en su reali- autodeterminacin23.
y la autonoma como la capa- zacin un marco que su-
La posicin de Held contrasta
cidad de los seres humanos de pere al Estado, esto es,
una estructura interna- con la de Danilo Zolo que, ba-
razonar de forma autoconscien-
cional en el que impere sada en una desconfianza ha-
te, de ser reflexivos y de auto-
determinarse. Implica la capa- un derecho democrtico cia el globalismo24, reivindica
cidad de actuar, en principio, cosmopolita y en el que una visin compleja en la que
se pueda desarrollar un se concibe la diversidad, el
como el autor o el hacedor de modelo cosmopolita de cambio y la diferencia como la

la propia vida, en la esfera p- democracia. norma y no la excepcin25.
blica y la privada22. De mane-
Zolo es reacio a la idea de re-
ra que autodeterminacin y li-
conocer la viabilidad de identificar valores co-
mitacin del poder (en el caso de la democra-
munes y compartidos a partir de los cuales se
cia, del gobierno democrtico), son los elemen-
pudiera articular un proyecto de organizacin
tos a travs de los cuales el principio de auto-
poltica que superara las estructuras estatales.
noma cobra sentido. Los derechos constitui-
En un mundo complejo, ello no es posible: El
ran condiciones de limitacin de la democra-
sentido de subjetividad y contingencia que ad-
cia, sin los cuales el principio de autonoma
quieren los valores parece ser una caractersti-
carece de posibilidades de efectividad.
ca irreversible del mundo moderno, en que la
El principio de autonoma exige en su realiza- privatizacin de las creencias morales convier-
cin un marco que supere al Estado, esto es, te cualquier moral pblica en una especie de
una estructura internacional en el que impere supervivencia larval de viejos mecanismos de
un derecho democrtico cosmopolita y en el legitimacin del orden social. En oposicin a
que se pueda desarrollar un modelo cosmopo- la naturaleza moralista de las grandes religio-
lita de democracia. La construccin de este nes positivas, la fragmentacin de cdigos ti-
modelo se considera como una obligacin: En cos y la propia inestabilidad de los criterios de
el contexto de la interconexin regional y glo- racionalidad parecen reflejar de modo crecien-
bal, sin embargo, solo se puede proteger de for- te la inconmensurabilidad de los juegos lings-
ma adecuada el inters de las personas en la ticos y de los estilos de vida que caracteriza a
autonoma por medio del compromiso de todas las sociedades diferenciadas y complejas. En
las comunidades cuyas acciones, polticas y le- resumen, la moral normal a que se refieren
yes estn interrelacionadas y entremezcladas. los moralistas internacionales parece ser una hi-
Para ser efectiva, la ley democrtica debe in- ptesis acadmica ms que un dato sociolgi-
ternacionalizarse. Por tanto, la implementacin co a asumir sin ms discusin26. Para Zolo, la
del Derecho democrtico cosmopolita y el es- fragmentacin moral constituye un dato que
tablecimiento de una comunidad cosmopolita pone en entredicho la propia nocin de univer-
una comunidad de todas las comunidades de- salidad de los derechos que se presentara, as,
mocrticas debe convertirse en una obligacin como un postulado racionalista no solo sin
para los demcratas, la obligacin de construir confirmar en la esfera terica, sino tambin
una estructura comn, transnacional, de accin histricamente contestado por las culturas no
22 Ibd., p. 187.
23 Ibd., p. 277.
24 Vide ZOLO, D. Los seores de la paz. Una crtica del globalismo jurdico. Traduccin de R. Campione, Dykinson, Madrid, 2005.
25 ZOLO, D. Cosmpolis. Perspectiva y riesgos de un gobierno mundial. Traduccin de R. Grasa y F. Serra, Paids, 2000, p. 24.
26 Ibd., p. 102.
424
EXPANSIVA D
DEL
occidentales27. Pero los problemas no solo se- diversos sistemas tnicos y legales creados por
ran perceptibles en el mbito del discurso mo- distintas tradiciones culturales, [y a] garantizar
ral, sino tambin en el poltico e institucional. a cada entidad nacional igual dignidad y auto-
En este sentido, una estrategia basada en la ana- noma a nivel internacional29. Estamos frente
loga entre la formacin de los Estados euro- a la reivindicacin de la lgica de Liliput, ba-
peos y el cosmopolitismo contractualista im- sada en la libre autoafirmacin de los asuntos
plicara tres condiciones. En primer lugar, un polticos por parte de las comunidades y los
proceso de deslegitimacin de los Estados-na- Estados, frente a la de Leviatn.
cin; en segundo lugar, una dinmica de homo-
geneizacin cultural del planeta; y por ltimo, IV. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL
una progresiva disminucin de los conflictos MBITO INTERNACIONAL, ENTRE LA
MORAL, LA POLTICA Y EL DERECHO
distributivos que generan desigualdades econ-
micas y de desarrollo humano. A ello habra que Como se ha sealado, la progresiva constitu-
aadir la constatacin de que, en realidad, la cionalizacin de la esfera pblica internacional
globalizacin entendida como un proceso ar- se presenta como una etapa de la historia de los
ticulado mediante la creacin de redes en de- derechos. As, una de las posibles estrategias
terminados sectores como, por ejemplo, el fi- en la que podemos centrar la reflexin es la
nanciero, el tecnolgico o el de la prestacin constituida por la construccin del mbito in-
de servicios produce el efecto de una criolli- ternacional de acuerdo con los esquemas bsi-
zacin derivada de la adopcin por un gran cos a travs de los cuales se ha producido la
nmero de poblaciones indgenas, de una cul- constitucionalizacin de los derechos. El reto,
tura extranjera, tcnico-cientfico-industrial, por tanto, sera el de tomar como referencia las
que no produce ningn tipo de orden ni de inte- estructuras vinculadas al constitucionalismo a
gracin comunitaria sino que, por el contrario, la hora de determinar los criterios que deben
produce contaminacin, resistencia y desorden seguirse en la construccin de estructuras su-
() no produce la homogeneizacin cultural praestatales de convivencia. Estamos frente a
del mundo, sino todo lo contrario, pues despierta un ejercicio basado en la analoga entre el m-
reacciones particularistas que afirman la iden- bito domstico y el mbito internacional30. En
tidad de los cdigos culturales arraigados en realidad, la aplicacin del paradigma del Esta-
las naciones y los grupos tnicos28. do constitucional a la esfera internacional pue-
de ser justificada de dos maneras diferentes. Por
En definitiva, para Zolo la propuesta del cons- una parte, puede ser considerada como el re-
titucionalismo cosmopolita sera rechazable sultado lgico de la vocacin de universalidad
desde el momento que un proceso de acumula- de los derechos. Y por otra puede ser entendida
cin y centralizacin del poder sera regresiva como resultado de la necesidad de superar d-
ya que ira en la direccin contraria a la exigi- ficits o carencias perceptibles en el contexto
da por la complejidad y la diferenciacin. constitucionalista, lo cual justificara la vigilan-
Como alternativa, la de Zolo es la propuesta cia y control tambin del poder poltico que se
del pacifismo dbil frente al pacifismo cosmo- ejerce en el marco del constitucionalismo, cons-
polita (que es un pacifismo absoluto), aquella tituyendo as una de las explicaciones del pro-
que tiende a reconocer la legitimidad de los ceso de internacionalizacin de los derechos.
27 Ibd., p. 166.
28 Ibd., p. 185.
29 Ibd., p. 208.
30 Vide FERRAJOLI, L. La soberana en el mundo moderno. ID. La ley del ms dbil. Traduccin de P. Andrs y A. Greppi, Trotta,
Madrid, 1999, p. 152; PARIOTTI, E. Dirittiumani e giustizia internazionale. Sul ruolo della giurisdizione internazionale. En:
Diciotti y Velluzzi (editores). Ordinamento giuridico, sovranit, diritti, Gisppichelli, Torino, 2003, p. 153.
CETA 425
D OCTRINA
El sentido ltimo de la amplia- Desde el punto de vista moral,

cin del paradigma constitucio- los sistemas de derechos se

nalista est constituido, en todo Hablar de derechos asientan en un conjunto de va-
caso, por la pretensin universales exige un lores morales, que son aquellos
sin la cual este es incompren- acuerdo sobre qu dere- que constituyen las referencias
sible de limitar el poder. En chos deben ser univer- de los discursos fundamentado-
el contexto supranacional, el sales, sobre los argu- res. Dichos valores presentan
mentos que sirven para
constitucionalismo debe de- justificar los derechos; al menos dos caractersticas:
mostrar no solo una capacidad implica la identificacin por una parte, son susceptibles
limitativa, sino tambin una de elementos morales de identificacin; por otra, tie-
potencialidad constructiva31 en comunes y compartidos, nen la capacidad de generar un
relacin con la creacin de las ya que si se pretende una determinado acuerdo en rela-
condiciones en las que los de- efectividad de los dere- cin con ellos. Parece que la
rechos puedan ser materializa- chos ... se necesita una existencia de este consenso b-
base axiolgica de la

dos. El desarrollo del constitu- sico en relacin con determina-
cionalismo constituir una es- cual partir. dos contenidos morales es un
trategia para superar la distan- presupuesto lgico sin el cual
cia que puede existir entre la no es posible avanzar en la ar-
teora de los derechos y la prctica de estos32. ticulacin de un sistema de derechos.
Como se ha sealado al principio de esta re- La necesidad de identificacin de esos valores
flexin con referencia a la aportacin de Pe- en el marco de un discurso cosmopolita nos si-
ces-Barba, un sistema de derechos supone la ta frente al problema de la universalidad de
concurrencia de elementos morales, polticos los derechos. Sabido es que el discurso sobre
y jurdicos. El anlisis de la historia de los de- la universalidad de los derechos constituye un
rechos nos ayuda a identificar de manera es- paradigma del discurso sobre estos. Aunque
pecfica los contenidos y los significados de solo sea desde el punto de vista intuitivo. En
cada una de esas tres vertientes. Pero, en todo efecto, forma parte de lo que bien podramos
caso, la propuesta de Peces-Barba subraya el considerar una comprensin moderna de los
hecho de que un sistema de derechos exige, a derechos, de manera que sera difcil desarro-
su vez, una triple propuesta: una propuesta llar un discurso aceptable sobre ellos que la ne-
moral, una propuesta en torno al origen y al gara rotundamente. Es en este punto en el que
ejercicio de la autoridad poltica, y una pro- nos encontramos con una herencia directa del
puesta en relacin con la organizacin jurdi- iusnaturalismo racionalista, la de los derechos
ca. La referencia viene constituida por los as- naturales innatos, imprescriptibles, inviolables
pectos morales, polticos y jurdicos que ca- y universales, que en el contexto postmetafsi-
racterizan los sistemas de derechos en el cons- co habermasiano hoy se presentan como dere-
titucionalismo y que no son sino el resultado chos humanos tras el proceso de subjetiviza-
del entrecruzamiento de este tipo de dimen- cin del Derecho natural33.
siones, que tienen sentido en el marco de una El discurso sobre la universalidad presenta dis-
interrelacin respectiva. tintas posibilidades de aproximacin. As, es
31 Vide BARBERA, A. Le basi filosofiche del costituzionalismo. En: ID (editor) Le basi filosofiche del costituzionalismo, Laterza,
Bari, 1998, p. 41.
32 Vide LA TORRE, M. Astuzie della ragione. Brevi considerazioni sulluniversalit del diritti umani. En: Diciotti, E.; Velluzzi, V.;
(editores), Ordinamento giuridico, sovranit, diritti. Ob. cit., p. 193.
33 Vide WELZEL, H. Introduccin a la filosofa del Derecho. Derecho natural y justicia material. Traduccin de F. Gonzlez Vicn,
BdF, Buenos Aires, 2005, pp. 143 y ss.
426
EXPANSIVA D
DEL
posible desarrollar un discurso o bien descrip- sujetos en el marco de un sistema jurdico; en

tivo, o bien prescriptivo; podemos afirmar, en tercer lugar, (3) una situacin en la que deter-
este sentido, que los derechos son universales, minados derechos se reconocieran a todos los
o que deberan serlo. Por otra parte, se puede destinatarios del sistema; y en cuarto lugar, (4)
aludir a la universalidad moral o a la universa- la situacin en la que determinados derechos
lidad jurdica. Desde esta perspectiva, podemos se reconocieran a algunos. Hay que aadir que
hacer referencia a la existencia de valores y el discurso se complica si estamos pensando en
postulados morales, que constituyen el funda- una situacin en la que el contexto sea el de la
mento de los derechos, y de los que se predica comunidad internacional entera, o el de un de-
validez y aceptacin universal, o podemos es- terminado ordenamiento jurdico. Parece que
tar haciendo referencia a la existencia de nor- de universalidad jurdica de los derechos, como
mas jurdicas de derechos vlidas y operativas categora, solo podramos pensar en el caso (1),
universalmente. Se ha sealado al respecto que, y siempre que el contexto fuera el de la comu-
en realidad, la nica universalidad de la que se nidad internacional entera. Pero de todas ma-
puede hablar es la universalidad moral, que es neras, conviene no olvidar que si bien cuando
una universalidad descontextualizada, ya que hablamos de universalidad jurdica de los de-
la juridificacin de los derechos implicara con- rechos hacemos referencia a cuestiones de titu-
textualizacin y por tanto exclusin34. Por su laridad y de reconocimiento, aquella se certifi-
parte, Gregorio Peces-Barba se ha referido a la ca en ltima instancia cuando las exigencias de
universalidad como punto de partida, o como eficacia y garanta de los derechos estn satis-
punto de llegada; y tambin lo ha hecho a la fechas.
universalidad racional, espacial y temporal35.
Pero, en mi opinin, el reto ms complejo tanto
Creo que el anlisis de la universalidad jurdi-
desde el punto de vista terico como desde el
ca y de la universalidad moral puede constituir
punto de vista prctico es el constituido por la
una plataforma ptima desde la que identificar
universalidad moral de los derechos. En reali-
alguno de los retos y desafos del discurso con-
dad, afrontar la cuestin de la universalidad
temporneo sobre ella.
moral constituye una exigencia imprescindible
Tanto la universalidad jurdica como la univer- a la hora de hablar de universalidad. Constitu-
salidad moral plantean problemas tericos y ye un problema que debe ser resuelto. Ello su-
prcticos relevantes. Respecto a la universali- pone, evidentemente, el manejo de un determi-
dad jurdica de los derechos, quizs se pueda nado concepto de derecho fundamental, en el
distinguir la referencia a los derechos particu- que la norma jurdica, la norma iusfundamen-
larmente considerados o a la categora general tal, es expresin de una determinada propuesta
de los derechos humanos. Y de la misma mane- moral que surge en el seno de la filosofa de los
ra conviene recordar que al hablar de universa- derechos fundamentales. Hablar de derechos
lidad se est aludiendo a un mbito determina- universales exige un acuerdo sobre qu dere-
do, el constituido por un ordenamiento jurdi- chos deben ser universales, sobre los argumen-
co y por los destinatarios del mismo. De mane- tos que sirven para justificar los derechos; im-
ra que podramos asistir a cuatro situaciones. plica la identificacin de elementos morales
En primer lugar, (1) aquella en la que todos los comunes y compartidos, ya que si se pretende
derechos se reconocieran a todos los sujetos una efectividad de los derechos desde el punto
destinatarios de un ordenamiento jurdico; en de vista jurdico, se necesita una base axiolgi-
segundo lugar, (2) aquella otra en la que todos ca de la cual partir36. Estamos, pues, ante un
los derechos se reconocieran a determinados problema de fundamentacin; si no disponemos
34 Vide LAPORTA, F. J. Sobre el concepto de derechos humanos. En: Doxa, N 4, 1987, pp. 32-33.
35 Vide PECES-BARBA, G. La universalidad de los derechos humanos. En: Doxa, N 15-16, 1994, vol. II, p. 613 y ss.
36 Vide CANEY, S. Justice Beyond Borders. A Global Political Theory. Oxford University Press, 2005, p. 21 y ss.
CETA 427
D OCTRINA
de una adecuada fundamentacin moral, pare- contenidos morales comunes mnimos y al ga-
ce intil el esfuerzo consistente en la positiva- rantizarlos a travs de su reconocimiento en
cin del resultado de esa fundamentacin. En forma de derechos fundamentales.
este sentido, en ocasiones llama la atencin la
Desde la perspectiva prescriptiva, la universa-
ligereza con la que se alude a la universalidad
lidad moral de los derechos exige un acuerdo
de los derechos sin identificar al mismo tiempo
en torno a un mnimo moral, que es comn y
los contenidos en relacin con los cuales existe
compartido. Estamos pensando en un proyecto
un acuerdo universal. Pareciera que solo por
moral en el que los derechos constituyen la base
predicar la universalidad de los derechos, estos
del mismo; un proyecto que participe del dis-
ya van a ser universales. El esfuerzo fundamen-
curso de los derechos, que pivotee en torno a la
tador que se ha llevado a cabo y que ha cristali-
idea del valor del reconocimiento y satisfaccin
zado en las estructuras del constitucionalismo
de determinadas exigencias morales. Adems,
debe reproducirse en el mbito internacional.
debe ser un proyecto centrado en la idea de in-
No es que la internacionalizacin de los dere-
dividuo37. El individuo es el gran protagonista
chos exija una fundamentacin diferente, sino
del discurso de los derechos, en tanto que dis-
que, posiblemente, la tarea consistente en iden-
curso moral. Las necesidades morales a las que
tificar valores y principios morales comunes
los derechos intentan atender son las del indi-
y compartidos sea ms ardua desde el momento
viduo. De esto se derivan consecuencias en tor-
en que los planteamientos morales y cultura-
no a la aceptabilidad terica de determinadas
les posiblemente estn ms lejanos los unos
propuestas afirmativas, por ejemplo, de los de-
de los otros. Sin esa identificacin, y sin el
rechos colectivos38. La centralidad del indivi-
consiguiente compromiso moral respecto a
duo, de acuerdo con un modelo gestado en la
esos contenidos, cualquier hipottica juridifi-
modernidad, supone la correlativa afirmacin
cacin de unos supuestos derechos universa-
de la naturaleza instrumental, artificial, del
les va a ser ficticia, quizs ms un ejercicio de
Derecho y del Estado. El Derecho carece de
voluntarismo que otra cosa.
fines en s mismo y sus fines si se quiere man-
Tambin aqu el tema de la universalidad mo- tener el respeto a los derechos no pueden ser
ral puede ser analizado desde una doble pers- otros diferentes a los del individuo. El Estado,
pectiva, descriptiva o prescriptiva. Una vez si- como modelo de organizacin poltica propio
tuados en la descripcin del escenario en el que de la modernidad, tambin carece de finalida-
se produce necesariamente la reflexin sobre des que no sean las del individuo. En definiti-
la universalidad me limitar a sealar dos ras- va, el discurso colectivista reivindicativo de
gos, posiblemente los ms notables. La situa- valores y pretensiones que no sean los indivi-
cin con la que nos encontramos en el escena- duales, y que atribuye valor al sujeto en tanto
rio internacional contemporneo es aquella ca- que miembro del grupo y no en tanto que indi-
racterizada por la globalizacin y al mismo viduo, presenta, en mi opinin problemas de
tiempo por lo que podramos considerar la dis- compatibilidad con el sentido de los derechos.
persin cultural y moral, resultado de la plura- En todo caso, lo que interesa subrayar en este
lidad en esos mbitos La dispersin cultural y punto es que la universalidad de los derechos
moral parecera presentar una tendencia centr- se debe apoyar necesariamente en el reconoci-
fuga no necesariamente coincidente con la sus- miento de determinados valores. Son esos va-
tancializacin o materializacin que el constitu- lores los que constituyen el ncleo de esa pro-
cionalismo supone al identificar determinados puesta moral a la que estamos aludiendo. La
37 Vide FERNNDEZ GARCA, E. Dignidad humana y ciudadana cosmopolita. Dykinson, Madrid, 2001, pp. 91-92.
38 Vide al respecto ANSUTEGUI ROIG, F. J. (editor) Una discusin sobre derechos colectivos. Dykinson, Madrid, 2001.
428
EXPANSIVA D
DEL
identificacin de esos valores evita la confu- tenue o universalista, mientras que los signi-
sin de la universalidad con un ideal apriorsti- ficados mximos dan lugar a morales densas
co o con un dogma vaco sin significado algu- o particularistas. El individualismo moral no
no39. Pues bien, el desarrollo de la razn en la debe ser entendido, recuerda Walzer, en un tono
historia nos sita frente a un ncleo constituido menor o superficial. Es, por el contrario, una
por la dignidad, la libertad y la igualdad. Esta- moralidad cercana al ncleo40, una moralidad
mos ante valores en torno a los cuales se articu- de todos porque no es la de ninguno en par-
la el proyecto moral de los derechos y sin los ticular; los intereses subjetivos y las expresiones
cuales no es posible reconocer una determina- culturales han sido evitadas o eliminadas41. Esa
da propuesta como perteneciente al mbito de moralidad mnima no sera en modo alguno una
los derechos. moral vaca de contenidos. Como bien seala
La nocin misma de universalidad de los dere- Walzer, no existe un lenguaje moral neutral.
chos exige no renunciar a la labor de identifi- La dificultad con la que nos encontramos cuan-
car el objeto ltimo de la misma, es decir, los do hablamos, por una parte, de mnimos mora-
valores morales en los que se fundamentan los les, compatibles con la complejidad cultural y
derechos. Esos valores constituyen la base de moral, y, por otra, de derechos, es que, al fin y
la propuesta cosmopolita, su finalidad, pero al al cabo, el discurso de los derechos es un dis-
mismo tiempo tambin su lmite. Si hasta aho- curso moral muy exigente. En efecto, no todo
ra los derechos y sus exigencias morales han cabe en este. Hay prcticas culturales y argu-
venido constituyendo en las democracias cons- mentos morales difcilmente compatibles con
titucionales las esferas de lo irrenunciable, ca- este discurso. Si asumimos el discurso de los
bra preguntarse qu argumento podra adu- derechos como criterio de valoracin moral, di-
cirse para que esos valores no desempearan fcilmente vamos a poder reconocer valor mo-
una funcin similar en un proyecto que se en- ral a toda particularidad cultural por el hecho
tiende como la prolongacin lgica del consti- de serlo42. As las cosas, la estrategia del dis-
tucionalismo.
curso moral mnimo tambin tiene un lmite.
La complejidad moral y cultural del que debe- Ciertamente, el minimalismo podra facilitar, al
ra ser el escenario cosmopolita condiciona las menos tericamente, la aceptabilidad del dis-
estrategias en la identificacin de ese ncleo curso de los derechos. Para evitar el rechazo
de valores universalizables. En este sentido, el se rebaja su carga ideolgica o cultural. As,
acuerdo deber ser sobre contenidos mnimos. ese discurso se podra aceptar en un mundo plu-
Este minimalismo es el que se percibe, por ral. Pero la cuestin que surge en este momen-
ejemplo, en la propuesta de Michael Walter, y to es hasta qu punto es posible, y aceptable,
que asume como punto de partida la posibili- esa rebaja. Podramos preguntarnos en qu que-
dad de identificar en los conceptos morales sig- dan los derechos si se elimina lo sustancial de su
nificados mnimos y mximos. Sobre los signi- carga ideolgica. Cul sera esa ideologa?
ficados mnimos se puede construir una moral La respuesta ms adecuada es la referida a los
39 Vide PREZ LUO, A. E. La universalidad de los derechos humanos. En: ID. La tercera generacin de derechos humanos,
Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 221.
40 WALZER, M. Moralidad en el mbito local e internacional. Versin espaola y estudio introductorio de R. del guila, Alianza,
Madrid, 1996, p. 38.
41 Ibd., p. 39.
42 E. Garzn Valds ha sealado que la confusin entre diversidad cultural y enriquecimiento moral inmuniza a toda cultura frente
a cualquier tipo de crtica moral tanto externa como interna ya que esta sera o bien expresin de arrogancia etnocntrica o
debera ser evitada por razones prudenciales de supervivencia, Una advertencia benvola acerca de cinco trampas tendidas
por malvados relativistas y que hay que evitar si se quiere justificar la validez universal de los derechos humanos. Una modesta
propuesta de su fundamentacin. GARZN VALDS. Ob. cit., p. 172.
CETA 429
D OCTRINA
valores de dignidad, libertad e el que viven44. No obstante,

igualdad; en definitiva, la vin- tenemos que estar dispuestos

culada con el proyecto moral de a encontrarnos con proyectos
... si admitimos la
la Ilustracin. Es posible seguir centralidad de esos va- morales para los que la misma
hablando de derechos (recono- lores, debemos llegar a idea de autonoma individual,
cibles como tales) sin esa carla conclusin de que no el individualismo moral, sea in-
ga ideolgica? todo vale en relacin cmoda. Y aunque tambin
con los derechos, de que dentro del pensamiento gene-
El reto, por tanto, es de la defi-
cualquier propuesta rado en Occidente nos encon-
nicin del mnimo. Al mismo moral no cabe en el dis-
tiempo debe ser un mnimo tramos con proyectos de este
curso de los derechos
compatible, en la medida de lo ... puede surgir la cues- tipo, van a ser esos proyectos
aceptable para la propia conser- tin de la acusacin de los que generalmente van a
vacin de un discurso de dere- occidentalismo o de denunciar el carcter occiden-
chos dotado de sentido, con el eurocentrismo. Pero la tal, particular y restrictivo del
pluralismo cultural y moral. Ese propuesta de los dere- discurso de los derechos. Se-
mnimo estara constituido por chos humanos es uni- guramente ello se debe al he-
la autonoma individual, es de- versal en el sentido de cho de que, por muy mnimo
que abarca a todos los

cir, por el reconocimiento del que sea, el discurso de los
individuos.
protagonismo individual a la derechos sigue siendo muy
hora de identificar y llevar a exigente desde el punto de
cabo planes de vida. Michael vista moral. Tomrselo en
Ignatieff, traduciendo a un discurso de derechos serio implica un compromiso moral fuerte.
la argumentacin de Mill en favor de la auto-
Resumiendo, de lo anterior se derivan al me-
noma individual, ha reivindicado la agencia nos dos consecuencias. En primer lugar, si ad-
individual, o la capacidad que posee cada in- mitimos la centralidad de esos valores, debe-
dividuo para lograr sus deseos racionales sin mos llegar a la conclusin de que no todo vale
obstculos ni impedimentos. Por racional no en- en relacin con los derechos, de que cualquier
tiendo necesariamente razonable o estimable, propuesta moral no cabe en el discurso de los
sino solo aquellos deseos que no implican un derechos que no presenta, en ningn caso, una
dao intencionado a otros seres humanos43. capacidad de absorcin de cualquier proyecto
Desde este punto de vista, dispondramos de moral. En segundo lugar, puede surgir la cues-
argumentos frente a la crtica segn la cual lo tin de la acusacin de occidentalismo o de
que se est haciendo, en realidad, es proceder a eurocentrismo. As, la reivindicacin de esos
la imposicin de un modelo especfico de indi- valores, construidos en un contexto histrico,
viduo, que no es sino el occidental: el indivi- intelectual y social determinado, seran vlidos
dualismo moral protege la diversidad cultural, y asumibles en ese contexto, de manera que la
porque una postura individualista debe respe- universalidad se tornara en un intento de colo-
tar los diferentes modos que los individuos es- nialismo. En efecto, estamos ante una propues-
cogen para vivir sus vidas. Desde esta pers- ta moral histricamente determinada. Lo que
pectiva los derechos humanos son () un con- hoy entendemos por derechos humanos es el
junto de instrumentos contra la opresin que resultado de una reflexin que se desarrolla
los agentes individuales deben ser libres para en determinados momentos histricos y en
usar como les parezca dentro del marco ms contextos espaciales especficos. Ese desarro-
amplio de creencias culturales y religiosas en llo est vinculado a factores sociales, polticos,
43 IGNATIEFF, M. Los derechos humanos como poltica e idolatra. Introduccin de A. Gutmann, traduccin de F. Beltrn Adell,
Paids, Barcelona, 2003, p. 78.
44 Ibd., p. 60.
430
EXPANSIVA D
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ideolgicos y econmicos determinados. Pero tiempo la juridificacin de los derechos y su efec-

la propuesta de los derechos humanos es uni- tividad exige un ejercicio de voluntad por parte
versal en el sentido de que abarca a todos los del Poder poltico. De manera que la satisfac-
individuos. El origen occidental de la pro- cin de los derechos exige ejercicio de la autori-
puesta no implica que sean exclusivamente v- dad poltica, que en su forma moderna se pre-
lidos para Occidente. Tienen un origen deter- senta en trminos de Estado. El discurso cosmo-
minado y una pretensin de validez universal. polita provoca una reformulacin de la relacin
Los valores que los inspiran presentan un po- entre los derechos y el Estado. Sin embargo, no
tencial que trasciende a las culturas particula- parece muy justificada, y tampoco realista, la
res. En todo caso, creo que en este punto cabra reivindicacin de la desaparicin del Estado. No
efectuar la siguiente reflexin. Si un argumen- seran fcilmente admisibles las razones a favor
to moral es correcto, es aceptable; no puede de la bondad de una situacin en donde la insti-
dejar de serlo por el hecho de que tenga un ori- tucionalizacin del poder poltico, en cualquie-
gen determinado. Si se hiciera depender la vara de sus formas, se excluyera del mbito supra-
loracin de un argumento de la circunstancia nacional. Por ejemplo, Habermas ha prevenido
de su origen o procedencia, estaramos hacien- frente a la traslacin sin ms de los esquemas
do depender un juicio de valor de un juicio de estatales al mbito internacional, pero al mismo
hecho. En palabras de Held, es un error des- tiempo ha reivindicado la necesidad de un Po-
echar el vocabulario de la autodeterminacin y der supranacional. As, ha sealado que El Es-
la autonoma a causa de su asociacin contin- tado federal democrtico de gran formato (la re-
gente con las configuraciones histricas del pblica mundial) es un modelo equivocado. Pues
poder de Occidente45: en ese error incurriran no existe ninguna analoga estructural entre, por
aquellos que estableceran una vinculacin en- un lado, la Constitucin de un Estado soberano
tre dichos ideales y la experiencia de la hege- que puede determinar por s mismo qu reas
mona occidental. polticas hace suyas (es decir, que dispone de
Como se ha sealado anteriormente, hablar de competencia sobre sus competencias) y, por otro
un sistema de derechos implica la existencia de lado, la Constitucin de una organizacin mun-
una determinada propuesta en relacin con la dial inclusiva, pero ceida a una pocas funcio-
autoridad. El discurso cosmopolita provoca la nes acotadas con mucha precisin46; pero tam-
discusin en torno al futuro del Estado. Posi- bin ha reconocido que el Estado sigue siendo la
blemente, la cuestin se puede plantear a partir institucin operativa en lo que a la imposicin
de una distincin entre, de una parte, la rela- del Derecho se refiere: La constitucionalizacin
cin entre los derechos y el poder (o si se pre- del Derecho Internacional no puede concebirse
fiere a la autoridad poltica) y, de otra, la rela- como la prosecucin lgica de la domesticacin
cin entre los derechos y el Estado como mo- constitucional de un poder estatal que opera sin
delo concreto respecto al origen y al ejercicio sujecin alguna. () Lo que falta es un poder
de la autoridad poltica. Al principio de este tra- supranacional ms all de los Estados rivales que
bajo se ha hecho referencia a la relacin entre aporte las posibilidades de sancin y las capaci-
los derechos y el poder. Si bien el discurso de dades de accin que, para imponer sus reglas,
los derechos plantea de manera evidente la jus- requiere la comunidad de Estados constitucio-
tificacin de la limitacin del poder, al mismo nales en la forma del Derecho Internacional47.
45 HELD, D. Ob. cit., p. 333.

46 HABERMAS, J. Ob. cit., p. 131.
47 Ibd., p. 130. Tambin, desde diferentes perspectas, Ulrich Beck ha reivindicado un Estado transnacional, en: Qu es la globa-
lizacin. Falacias del globalismo y respuestas a la globalizacin. Traduccin de B. Moreno y M R. Borrs, Paids, Barcelona,
1998, pp. 154 y 186-187. Por su parte, Michael Ignatieff ha denunciado el carcter ilusorio de una crtica radical al concepto de
soberana. IGNATIEFF, Michael. Ob. cit., p. 60.
CETA 431
D OCTRINA
No parecera viable el xito de los derechos condicin a satisfacer por parte de las decisio-
humanos en el mbito internacional sin el res- nes democrticas. Es el poder democrtico el
paldo de un determinado esquema de ejercicio nico que se vincula con los contenidos de los
del Poder, pinsese o no en trminos de Esta- derechos desde el momento en que se asume
do. Y adems, ese esquema debera estar dota- como propia la moralidad de la que los dere-
do de la suficiente capacidad como para impo- chos son expresin.
ner el Derecho y las sanciones derivadas de su
La estrecha vinculacin entre los derechos y la
incumplimiento, incluso por la fuerza en lti-
democracia parece una referencia difcilmente
ma instancia.
sustituible, no solo en relacin con las situacio-
Pero, adems, un sistema de derechos exige un nes nacionales sino tambin con el escenario
contexto poltico determinado. Con ello quiero internacional48.
hacer referencia a un modelo de identificacin Los problemas de la democracia van ms all
y ejercicio del poder. Ese modelo es la demo- de los mrgenes del Estado. Ciertamente, en este
cracia. La caracterizacin de lo que es o deja punto nos podemos encontrar con un razona-
de ser la democracia es ciertamente compleja. miento circular, con un crculo vicioso, que es
Propongo una aproximacin sucesiva, que par- aquel que se produce cuando se afirma, de un
ta de la consideracin de la democracia como lado, que sin democracia no hay derechos hu-
un sistema de adopcin de decisiones colecti- manos y, de otro, que sin derechos humanos no
vas de acuerdo con un criterio bsico, el de la hay democracia. Y uno de los problemas que
regla de las mayoras. Es evidente que esta ca- surge es el de la viabilidad del modelo operati-
racterizacin es por s misma insuficiente, des- vo en las democracias constitucionales en si-
de el momento en que la mera aceptacin del tuaciones y contextos diferentes al de estas. En
criterio mayoritario no garantiza por s mismo este punto, una tesis como la de Amartya Sen
el carcter democrtico de la decisin. Por ello, contribuira a afirmar la universalidad de los
hace falta introducir en el discurso una primera valores democrticos a travs de una conside-
correccin, la constituida por la participacin. racin de la democracia que va ms all de su
Democrticas seran, as, las decisiones toma- mera identificacin con la regla de las mayo-
das por la mayora en condiciones participati- ras y con los procesos electorales. Para Sen,
vas. De esta manera podramos evitar tener que una concepcin de la democracia vinculada al
considerar democrticas aquellas decisiones valor de la discusin libre y de la deliberacin
tomadas en un contexto de sufragio censitario permite superar la tesis de acuerdo con la cual
o en donde se niega la participacin de deter- la democracia es una idea exclusivamente oc-
minados colectivos. La democracia implica, as, cidental que responde a una forma de occiden-
el sufragio universal. Aun as, tampoco estara- talizacin o si se prefiere a un excepcionalis-
mos garantizando el carcter democrtico de la mo europeo49. De esta manera, la democracia
decisin, a no ser que introdujramos una con- constituye un autntico valor universal, lo cual
dicin en lo que al contenido se refiere: el res- significa, en opinin de Sen, no tanto que tenga
peto a los derechos fundamentales. As, una que ser aceptado en todo el mundo (Si esto
decisin es democrtica siempre y cuando se ltimo fuera verdaderamente necesario, enton-
tome de acuerdo con la regla de las mayoras, ces la categora valores universales estara
por sufragio universal y su contenido respete seguramente vaca) como que la gente tenga
los derechos. Desde este punto de vista, la exi- buenas razones para considerarlo valioso: la
gencia de respeto a los derechos supondra una reivindicacin de universalidad reside en que
48 Vide BONANATE, L. Internazionalizzare la democracia dei diritti umani. En: FERRAJOLI, L. Diritti fondamentali. Un dibattito
teorico, cuidado de la edicin E. Vitale, Laterza, Bari, 2001, pp. 261 y ss.
49 Vide SEN, A. El valor de la democracia. Traduccin de J. Lomel Ponce, El Viejo Topo, 2006, pp. 17 y 37.
432
EXPANSIVA D
DEL
la gente, en todas partes, haya decidido consi- dimensin limitativa del poder. Ciertamente, esa
derar un determinado valor como universal50. dimensin limitativa exige la efectividad de
As, la aceptacin de la democracia dependera dimensiones sin las cuales esa dimensin limi-
del reconocimiento de sus virtudes, de sus m- tativa queda en papel mojado.
ritos, de las formas en que la democracia enri-
Como podr observarse, en realidad estamos
quece la vida de los ciudadanos. En este senti-
ante exigencias mnimas del constitucionalis-
do, la libertad poltica es una parte importante
mo democrtico que, si bien en este caso pue-
de la libertad, indispensable para la vida buena
den considerarse objetivos alcanzados, en el
de los individuos en su consideracin de seres
mbito internacional se presentan todava como
sociales. As, la participacin poltica consti-
objetivos a alcanzar. Objetivos que por otra
tuira un valor intrnseco para la vida de los in-
parte parecen irrenunciables desde el momento
dividuos, desde el momento en que su prohibi-
en que en buena medida son expresin de los
cin constituira una privacin o un mal mayor.
aspectos bsicos del rule of law, entendido como
Por otra parte, la democracia presentara un
estrategia limitadora del poder: la soberana li-
valor instrumental desde el momento en que
mitada por el Derecho, el principio de legali-
asegura la atencin a las reivindicaciones de
dad formal y la afirmacin de la prioridad del
la ciudadana. En fin, la democracia presenta
gobierno de las reglas sobre el gobierno de los
un valor constructivo ya que permite a los in-
hombres51. En todo caso, son requisitos im-
dividuos aprender los unos de los otros en la
prescindibles para articular una esfera pblica
tarea de fijacin de valores y prioridades com- que contribuya a colmar el vaco de Derecho
partidos. Pblico que en opinin de Luigi Ferrajoli dis-
Pues bien, en mi opinin, una propuesta como tingue el mbito internacional, que se caracte-
la de Sen exige la prueba derivada del contras- riza por la ausencia de reglas y lmites efecti-
te con la realidad y con las prcticas polticas vos a los que someter los poderes, tanto pbli-
realmente existentes. Y ello porque la demo- cos como privados, cuya actuacin, en el mar-
cracia, como sistema de adopcin de decisio- co de la globalizacin, certificara la crisis del
nes colectiva y de organizacin social en senti- Derecho52. As, en primer lugar parece impres-
do ms amplio, no debe limitarse al mbito de cindible la realizacin de las exigencias del prin-
la teora sino que debe materializarse en com- cipio de legalidad y del imperio de la ley en el
portamientos efectivos. Solo la verificacin de mbito internacional. Ello implica que, de la
esos comportamientos puede certificar la vali- misma manera que en el interior de un Estado
dez de la afirmacin de acuerdo con la cual la de Derecho los sujetos pblicos y privados,
democracia constituye un valor universal. individuales o colectivos estn sometidos a las
normas jurdicas, tambin en el mbito interna-
Por ltimo, es en el terreno de las exigencias cional se debe producir tal sometimiento. Se
jurdicas en el que, posiblemente, se observa tratara, en este caso, de trasladar al mbito in-
de manera ms ntida el sentido de la analoga ternacional la idea del respeto al Derecho, de
domstica, mediante la cual se proponen las acuerdo con la cual se valora positivamente la
estructuras del constitucionalismo como ejem- existencia de reglas como criterios de ordena-
plo en el mbito internacional. Desde el punto cin de la convivencia. Dicha valoracin no solo
de vista jurdico, un sistema de derechos exige descansa en argumentos pragmticos, sino tam-
un entramado institucional adecuado en el que bin en argumentos morales. En segundo lugar,
los derechos puedan realizar con efectividad su debe reivindicarse la efectividad del principio
50 Ibd., p. 79.
51 Vide entre otros, TAMANAHA, B. Z. On the Rule of Law. History, Politics, Theory, Cambridge University Press, 2004, p. 114 y ss.
52 Vide FERRAJOLI, L. Derechos fundamentales. Ob. cit., p. 380; ID. Diritti fondamentali e democracia costituzionale. En:
Analisi e Diritto, 2002-2003, p. 345.
CETA 433
D OCTRINA
de igualdad ante el Derecho en universalidad, hemos de ser

el mbito de la sociedad inter- conscientes de que tenemos

nacional. De la misma manera En definitiva, si que- ante nosotros un desafo de tri-
que as se propugna en el mar- remos evitar que los de- ple naturaleza: moral, poltica
co del Estado de Derecho, tam- rechos terminen convir- y jurdica. Estamos obligados
bin en el mbito internacional tindose en privilegios a desarrollar un esfuerzo ten-
todos los sujetos deben ser de los que disfrutamos dente a la identificacin de un
iguales ante el Derecho y el algunos y lograr, por el sustrato moral sobre el cual
Derecho debe ser el mismo para contrario, que desarro- construir unos derechos asumi-
llen las exigencias de su
todos. Estamos aludiendo por bles por los distintos plantea-
universalidad, hemos
tanto a la igualdad formal. Pero, de ser conscientes de mientos culturales. La cuestin
tambin en paralelismo con lo que tenemos ante noso- es si eso puede ser posible, des-
que ocurre en los Estados, las tros un desafo de triple de el momento en que lo que
exigencias exclusivas de la naturaleza: moral, pol- se trata de evitar es que, con el

igualdad formal son per se in- tica y jurdica. pretexto de universalizar el dis-
suficientes: deben ir acompaa- curso moral de los derechos, es-
das y completadas por la satis- tos se desfiguren como tales o
faccin de las exigencias de la terminen instalados en el m-
igualdad sustancial. Adems, para satisfacer las bito de la retrica. Estamos obligados, tambin,
anteriores exigencias, se presenta como irrenun- a construir una estructura poltica capaz de crear
ciable la existencia de una autoridad, con el los escenarios adecuados para que los derechos
suficiente grado de localizacin y fortaleza, se puedan materializar de manera efectiva. Creo
capaz de imponer, en ltima instancia a travs que la leccin de la historia en este punto es
de la fuerza, las normas del Derecho Interna- que la democracia con todas sus dificultades
cional. Eso es lo que ocurre, tambin, en el in- y exigencias no tiene alternativa. Estamos obli-
terior de los Estados de Derecho respecto a las gados, en ltimo lugar, a construir un orden ju-
normas jurdicas nacionales. Por ltimo, las rdico internacional que, desde el punto de vis-
anteriores condiciones necesitan desarrollarse ta estructural y formal garantice la viabilidad
en un marco de legitimidad derivado, bsica- de los derechos. Creo que, posiblemente, esta
mente, del origen y del ejercicio de la autori- afirmacin se pueda reconducir a una reivindi-
dad encargada de producir y hacer cumplir las cacin del imperio de la ley. Si bien es cierto
normas. Se tratara, de esta manera, de sentar que el imperio de la ley, el respeto por la regla
la bases para superar el dficit al que ha aludi- como garanta de la convivencia, es una condi-
do Habermas cuando ha reconocido que hasta cin necesaria aunque no suficiente del respeto
ahora, solo en el nivel del Estado nacional se de los derechos, tambin lo es que sin imperio
han institucionalizado procedimientos democr- de la ley la satisfaccin de los derechos va a
ticos de legitimacin medianamente fiables53. depender de voluntades arbitrarias. Lo que es-
En definitiva, no podemos renunciar a Hobbes, tamos reivindicando, as, es el respeto por el
pero tampoco a Rousseau y a Locke. Derecho, el reconocimiento de su valor como
criterio bsico de organizacin, tambin en el
V. UNA UTOPA MORAL mbito internacional; en definitiva, la dignidad
del Derecho de los derechos.
En definitiva, si queremos evitar que los dere-
chos terminen convirtindose en privilegios de Conviene subrayar que no estamos ante un
los que disfrutamos algunos y lograr, por el discurso descriptivo en este punto, sino solo
contrario, que desarrollen las exigencias de su ante una propuesta. La idea de una estructura
53 HABERMAS, J. Ob. cit., p. 136.
434
EXPANSIVA D
DEL
jurdica y poltica basada en referentes morales antiguo, o la Declaracin de los Derechos del
compartidos se presenta como una exigencia de Hombre y del Ciudadano de 1789?55. Olvidar
la universalidad efectiva de los derechos huel potencial transformado de la realidad que
manos. Desde este punto de vista, la universa- incluyen las reivindicaciones de derechos im-
lidad, y todo lo que ella implica, se nos presen- plica dificultades a la hora de comprender su
ta como un ideal regulativo, como un criterio sentido y su funcin histrica.
destinado a condicionar nuestras decisiones y
Kant, al final de las Lecciones de tica, hace
comportamientos, en tanto que establece el fin
referencia al progreso moral como fin ltimo
al que estos deben estar determinados. O, en
del gnero humano, como fin universal de la
otras palabras, como una tendencia54.
humanidad56. Pues bien, esa suprema perfec-
Por otra parte, tambin conviene recordar que cin moral, la perfeccin a travs de la liber-
este discurso se desarrolla en el seno de una tad, exige conciencia interna y no ejercicio de
interpretacin histrica de los derechos. Di- la autoridad y de la coaccin externa. Es la edu-
cha interpretacin implica la comprensin de cacin la que nos permite la formacin de la
los derechos en marcos y contextos histricos. conciencia moral. Si los derechos constituyen
Es precisamente en estos en los que aquellos el ncleo bsico de la conciencia moral de la
adquieren sentido, son interpretados y compren- humanidad, la propuesta kantiana subraya el
didos. Y son tambin estos marcos histricos valor moral de la educacin y de la formacin
los que incluyen las condiciones de efectividad en los derechos, de la Ilustracin en definitiva.
en las que se desarrolla la implementacin de Esa educacin y formacin permiten generar
los derechos, con mayor o menor xito. La com- conciencia sobre el valor de los derechos, sin
prensin contextualizada de los derechos y de la cual el potencial emancipador de estos de-
las condiciones de efectividad reales y presen- crece. La dedicacin a la formacin y a la edu-
tes de los mismos llevan a considerar como ut- cacin, que ha determinado la tarea universita-
picas o prematuras determinadas reivindicacio- ria de Gregorio Peces-Barba durante tantos
nes de los derechos. Pero, como se pregunta aos, nos permite identificar un autntico es-
Ermanno Vitale, antes de su existencia histri- fuerzo moral a la hora de ofrecer argumentos
ca, no habran parecido utpicas la abolicin de para construir de manera paulatina esa concien-
la esclavitud, motor de la economa del mundo cia moral en la que hoy nos reconocemos.
54 Vide DE LUCAS, J. Para una discusin de la nota de universalidad de los derechos. (A propsito de la crtica del relativismo
tico y cultural). En: Derechos y Libertades. N 3, 1994, p. 270.
55 VITALE, E. Derechos y paz. Destinos individuales y colectivos. Traduccin de P. Salazar Ugarte, Fontamara, Mxico, 2006, p. 110.
56 Vide KANT, Emmanuel. Lecciones de tica. Introduccin y notas de R. Rodrguez Aramayo, traduccin de R. Rodrguez Aramayo
y C. Roldn Panadero, Crtica, Barcelona, 2002, pp. 301-303.
CETA 435
D OCTRINA
436
GUERR
GUERRAA Y LIBERTAD
LIBERT
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Guerra y libertad
Miguel CARBONELL*
Una vez que el orden constitucional sacrifica su compromiso

con la libertad, sacrifica rpidamente todo lo dems
Michael Ignatieff
Este destacado profesor mexicano expone un asunto central para el consti-

tucionalismo contemporneo y para el Derecho en general, a partir de
las recientes situaciones de emergencia y de lucha contra la criminalidad
organizada: las relaciones entre guerra y libertad. En efecto, la idea de
guerra (inicialmente entre Estados) viene cambiando aceleradamente (hoy
un Estado se enfrenta a grupos dispersos y sin una ubicacin concreta),
RESUMEN frente a lo cual se plantean diversas interrogantes que buscan armonizar el
respeto de los derechos y las libertades fundamentales, con la necesidad de
los Estados de buscar la seguridad y el bienestar de sus ciudadanos. A
estos efectos, entre otras consideraciones, el autor nos acerca a los excesos
ocurridos en Estados Unidos pas de las libertades a lo largo de su histo-
ria, as como a las posibilidades del constitucionalismo mexicano para en-
frentar males como el terrorismo o el narcotrfico, ejemplos y respuestas
que son especialmente tiles para el Per.
INTRODUCCIN o ms grupos sociales y/o polticos dentro de

La guerra es la negacin absoluta de los dere- un Estado (guerra civil). La guerra, en esa vi-
chos fundamentales, incluyendo a los derechos sin, tena algunos rasgos o caractersticas que
de libertad. De hecho, el Estado Constitucional eran normalmente aceptados, tanto en la teora
tiene entre sus objetivos la preservacin de la como no sin ciertas dificultades en la prcti-
paz1. En la medida en que la guerra se instala ca. Para empezar, el estado de guerra tena que
como la forma de resolver las controversias ser expreso, no pudiendo ser tcito o implcito.
entre pases o entre grupos sociales, los dere- Esto significa que la guerra se deba declarar,
chos fundamentales pasan a un segundo plano. para lo cual se tenan que seguir una serie de
formalidades internas y externas.
La visin tradicional de la guerra, basada en
sus antecedentes histricos, la conceba como Una vez iniciada la guerra, las partes deban res-
una conflagracin entre dos pases (guerra ex- petar ciertas normas mnimas, las cuales abarca-
terna) o bien como una conflagracin entre dos ban cuestiones tan diversas como el facilitamiento
* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

1 Ver los argumentos que, en apoyo a esta afirmacin, hace FERRAJOLI, Luigi. Razones jurdicas del pacifismo. Trotta, Madrid, 2004.
CETA 437
D OCTRINA
de las labores de organizaciones mdicas inter- I. NUEVAS GUERRAS

nacionales (como la Cruz Roja) o el trato a los En el mundo del siglo XXI las guerras han cam-
soldados que hubieran sido aprehendidos por biado profundamente de significado. La forma
alguna de las partes (de hecho, los Estados pro- en que se llevan a cabo, las partes que intervie-
curaron la existencia de tratados internaciona- nen en ellas, la manera en que se libran y las vas
les referidos a las obligaciones humanitarias a travs de las cuales pueden terminar, tiene muy
hacia los soldados detenidos, sobre todo cuan- poco que ver con lo que hemos sealado.
do hubieran sido heridos durante las activida-
El prototipo de guerra del siglo XXI es la res-
des hostiles).
puesta dada por los Estados Unidos a los ata-
La guerra se produca entre dos o ms bandos, ques terroristas del 11 de setiembre del 2001.
normalmente identificados por el uso de uni- Por un lado cambia la naturaleza de las partes
formes, insignias, herramientas, etc. que no de- en guerra; un pas (Estados Unidos) le declara
jaban muchas dudas sobre la adscripcin de la guerra a otros pases (Afganistn primero,
cada uno de los soldados a sus respectivos ejr- Irak despus), pero tambin a un grupo terro-
citos (y aun dentro de ellos, a sus respectivas rista (Al Qaeda) que opera en el territorio de
divisiones o departamentos). varios Estados y que, en esa virtud, no tiene
una base territorial definida.
La identificacin de los combatientes tena sen-
tido no solamente para saber de qu lado esta- La guerra se plantea por el presidente George
ba cada quien, sino que serva para evitar que Bush como guerra infinita (es decir, sin tr-
las hostilidades se extendieran a la poblacin mino posible a la vista), que se libra no contra
civil. Los soldados se identificaban con sus uni- un ejrcito regular sino contra clulas y grupos
formes y eso evitaba que la contraparte atacara terroristas esparcidos por todo el planeta, lo que
a la poblacin civil, al menos en alguna medi- hace muy difcil o acaso imposible distinguir
da. Se buscaba que un ejrcito derrotase a otro entre la poblacin civil y los soldados o com-
ejrcito, evitando en la mayor medida posible batientes enemigos.
los ataques a civiles. En virtud de que no se trata de una guerra sola-
Tambin existan reglas para la terminacin de mente entre Estados, no queda claro segn el
un conflicto, el cual casi siempre cesaba una Gobierno de los Estados Unidos si se aplican
vez que alguna de las partes ofreca formalmente las disposiciones sobre el trato a prisioneros,
su rendicin. Cuando se produca esa rendicin puesto que muchos detenidos son simples ciu-
las hostilidades se paralizaban y no era necesa- dadanos y no soldados.
rio continuar con los ataques. Tampoco se sabe con certeza cmo o cundo
Puede ser que en la prctica mucho de lo que se puede terminar la guerra, puesto que el enemi-
acaba de decir no fuera cumplido (los bombar- go no puede en modo alguno proclamar su ren-
deos nazis sobre Londres o sobre Guernika, las dicin, ya que opera a travs de clulas y gru-
bombas atmicas sobre Hiroshima y Nagasaki pos dotados de un alto grado de autonoma y
lanzadas por rdenes del presidente Truman, con capacidad operativa propia, fuera de los
las limpiezas tnicas en muchas guerras civi- tradicionales esquemas jerrquicos tpicos de
les, serviran como pruebas fehacientes, y los las fuerzas armadas.
ejemplos pueden multiplicarse hasta sumar cien- Tampoco el trato a los detenidos responde a los
tos o miles de ellos), pero los Estados tenan patrones anteriormente conocidos y aceptados
por norma intentar respetar ciertos principios por la comunidad internacional. En las nuevas
bsicos, al menos para guardar las formas den- guerras se ha documentado y acreditado con
tro y fuera de sus fronteras, seguramente con la amplitud el secuestro de ciudadanos, el tras-
esperanza de recibir un trato recproco por par- lado en secreto a terceros pases (pases que
te de los dems pases. tienen conocidos antecedentes de prcticas de
438
GUERR
GUERRAA Y LIBERTAD
LIBERT
tortura durante interrogatorios policacos y desconocidos e ignorados por los medios de in-
militares, como Egipto), la existencia de crce- formacin, se les sustrae al mismo tiempo del
les ilegales (en las que no existe registro de los estatuto de detenidos porque son enemigos
presos que ingresan en ellas y en esa virtud es combatientes y del de prisioneros de guerra
imposible llevar la cuenta del tiempo que dura porque son criminales: se trata de no perso-
la privacin de la libertad), la consideracin de nas, de las que nada sabemos y nada sabremos,
los combatientes enemigos como personas privados de todos los derechos establecidos por
privadas de varios o de todos los derechos fun- la Constitucin americana y por las convencio-
damentales (como el derecho a promover un nes internacionales2.
hbeas corpus, el derecho a la tutela judicial, el
Y todo lo anterior con independencia de la con-
derecho a la asistencia letrada, el derecho a ser
sideracin que pueda merecer el hecho de que
llevado ante un juez para que decida su situa-
cin jurdica, el derecho a ser juzgado por tri- la guerra contra el terrorismo, a travs de la in-
bunales civiles y no militares, etctera). vasin de pases por parte de una coalicin
liderada por Estados Unidos, se ubica comple-
De hecho, se ha terminado creando una suerte tamente fuera de los supuestos que para las agre-
de sistema carcelario mundial con gravsimas siones armadas prev la Carta de las Naciones
consecuencias para los derechos fundamenta- Unidas3. Esto significa que se trata de una gue-
les de los habitantes de todo el planeta. Dicho rra completamente ilegal y polticamente cie-
sistema est localizado en todo el planeta ga, pues toma medidas que no abonan para la
desde Guantnamo hasta los Estados Unidos, consecucin de sus objetivos, sino que van en
desde Afganistn hasta Irak sustrado a toda contra de ellos. Como lo ha sealado Ferrajoli,
regla y garanta jurisdiccional. Sabemos poco (...) con sus intiles destrucciones la guerra
de este sistema, a causa justamente de su se- solo ha agravado los problemas que pretenda
creca. Sabemos solamente que estn reclui- resolver (...) reforz enormemente al terroris-
dos, sin cargos formales de imputacin y sin mo, al elevarlo a la categora de Estado belige-
posibilidad de comunicarse ni con sus fami- rante, convirtiendo un crimen horrendo en el
liares ni con sus defensores, miles de deteni-
primer acto de una guerra santa y transforman-
dos que han sido arrestados en secreto, segre-
do a Bin Laden, a los ojos de millones de mu-
gados sin lmite de tiempo, sujetos a tratamien-
sulmanes, en un jefe poltico, y a su banda de
tos inhumanos (privados del sueo, a veces
permanentemente encadenados o, todava asesinos, en la vanguardia de un ejrcito de fa-
peor, encapuchados, mantenidos en un estado nticos (...) (la guerra) ha contribuido a deses-
de total aislamiento), en espera de procesos tabilizar todo el Oriente Medio, incluido el pol-
sumarios a su vez secretos, que pueden con- vorn (nuclear) pakistan, y a desencadenar una
cluir con la pena capital pero que hasta ahora, espiral irrefrenable de odios, fanatismos y otras
al parecer, no han ni siquiera comenzado. Se terribles agresiones terroristas4.
dibuja as una suerte de estado de polica glo-
bal, como consecuencia de un macartismo II. LA AMENAZA TERRORISTA
igualmente global que renueva en la patria No cabe minimizar el hecho de que la guerra
del hbeas corpus y de las libertades civiles contra el terrorismo nos pone frente a preguntas
el fenmeno sudamericano de los desapareci- esenciales, que tienen que ver con la forma en
dos. A estos reclusos, confinados en lugares que nos representamos como sociedad, con el
2 FERRAJOLI, Luigi. Las libertades en el tiempo del neoliberalismo. En: Este pas. Tendencias y opiniones. N 203, febrero de
2008, p. 7.
3 Un anlisis de la falta de apego a la legalidad internacional de las nuevas guerras se puede ver en: FERRAJOLI, Luigi. Guerra
y terrorismo internacional. Un anlisis del lenguaje poltico. En: FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo, edicin de Miguel
Carbonell. Madrid, Trotta, 2008.
4 FERRAJOLI, Luigi. Razones jurdicas del pacifismo. Ob. cit., p. 55.
CETA 439
D OCTRINA
grado de balance que puede y/o de informacin sobre activida-

debe existir entre libertad y se- La evidencia que te- des privadas y disparar el gas-
guridad, con la forma en que nemos ... parece indicar- to destinado a las fuerzas de
debemos tratar a los detenidos o nos que la balanza se ha seguridad, tanto militares
con la manera de llevar a cabo inclinado del lado de como civiles. Quiz algunas de
operaciones de inteligencia para quienes estn a favor de estas medidas estn justifica-
prevenir futuros atentados. Y todo tomar fuertes medidas das a la vista del tamao del
esto debe ser discutido y anali- represivas para evitar fu-
turos ataques terroristas, reto, pero se podra discutir,
zado en un contexto en el que,
aunque esto implique como lo haremos ms adelan-
como es natural, las pasiones afectar libertades funda- te, si su aplicacin ha sido o

suelen desbordarse y en el que mentales. no respetuosa de los derechos
priva el miedo, la ansiedad ante fundamentales.
lo desconocido y, con demasia-
da frecuencia, el patriotismo (de nuevo, el caso La evidencia que tenemos disponible parece
de los Estados Unidos nos suministra un ejem- indicarnos que la balanza se ha inclinado del
plo perfecto de los excesos patriticos que pue- lado de quienes estn a favor de tomar fuertes
de generar el desafo terrorista). medidas represivas para evitar futuros ataques
terroristas, aunque esto implique afectar liber-
Tampoco es posible minimizar el hecho de que tades fundamentales. De hecho, al aprobar le-
si algn grupo terrorista se hace con material gislaciones como la Patriot Act en Estados
nuclear y es capaz de detonarlo en alguna gran Unidos, se ha terminado legitimando un esta-
ciudad, pondra a la civilizacin contra las cuer- do de excepcin global, que confiere al presi-
das y nos acercara a un escenario apocalpti- dente de los Estados Unidos el poder ilimitado
co5. Es decir, no se trata de una amenaza menor
para hacer uso de la fuerza contra organizacio-
ni que se pueda tomar a la ligera.
nes o Estados que entiende que estn involu-
En Mxico quiz no se ha tomado debida con- crados en actividades terroristas, as como para
ciencia del tamao del reto porque no hemos instituir tribunales militares especiales en ma-
sufrido, afortunadamente, una masacre terrorista teria de terrorismo, sustrados a todas las ga-
como las que se han producido en otros pases. rantas del debido proceso: en suma, una suerte
Pero nadie puede asegurar que nuestro pas no de potestad soberana para la guerra interna y
sea objeto de alguna accin que tenga conse- externa, que anula el principio de legalidad y la
cuencias mucho ms perniciosas que los actos separacin de poderes, las garantas del debido
guerrilleros que se han visto en los aos recien- proceso y los derechos fundamentales de las
tes y que, por lo pronto, no han causado ni de personas, en suma la entera regulacin de la
lejos tantas vctimas civiles como los ataques fuerza dictada por las reglas del Derecho inter-
de Al Qaeda. no y del Derecho Internacional6.
La amenaza terrorista supone un riesgo para Tiene algo que ver todo lo que llevamos dicho
naciones enteras y para la manera en que se con la libertad? Creo que s, en la medida en
han desarrollado. Aparte de los daos perso- que la guerra, la narracin de la misma que ha-
nales y materiales, la lgica terrorista ha dado cen los medios de comunicacin, la sombra
lugar a respuestas gubernamentales que pasan amenazadora que extiende sobre la poblacin
por aumentar los controles sobre los ciudada- civil no solamente de los pases directamente in-
nos, realizar operaciones en secreto, disponer volucrados sino de muchos otros, su utilizacin
5 Ver las reflexiones de IGNATIEFF, Michael. El mal menor. tica poltica en una era de terror. Taurus, Madrid, 2005, quien dedica
el ltimo captulo de su libro a explorar las consecuencias de un ataque nuclear contra la poblacin civil, bajo el ilustrativo ttulo
de Libertad y apocalipsis.
6 FERRAJOLI, Luigi. Las libertades en el tiempo del neoliberalismo. Ob. cit., p. 7.
440
GUERR
GUERRAA Y LIBERTAD
LIBERT
retrica y demaggica por gobernantes de todo tipo de atropellos, incluso fuera de los supues-
signo, etctera, suponen de hecho una limita- tos de una conflagracin armada8.
cin importante a nuestras libertades, de forma
directa o indirecta. III. GUERRA, MENTIRA Y LIBERTAD
Quienes comienzan por eliminar por la
Adems, el discurso de la guerra ha tomado en fuerza la discrepancia terminan pronto por
tal forma su lugar dentro de la opinin pblica eliminar a los discrepantes. La unificacin
que se comienza a utilizar sin sentido alguno obligatoria del pensamiento y de la opinin
en referencia a fenmenos que nada tienen que solo obtiene unanimidad en los cementerios
ver con ella; por citar un ejemplo sumamente (). El poder pblico es el que debe ser
pernicioso que conocemos bien en Mxico, se controlado por la opinin de los ciudada-
habla y se repite hasta el cansancio el discurso nos, y no al contrario (). Si hay alguna
de la guerra contra las drogas o contra el nar- estrella inamovible en nuestra constelacin
cotrfico (nos referiremos ms adelante a este constitucional es que ninguna autoridad p-
llamativo fenmeno de retrica poltica contem- blica, tenga la jerarqua que tenga, puede
pornea). prescribir lo que sea ortodoxo en poltica,
Discutir sobre la manera en que se debe dar religin, nacionalismo u otros posibles m-
respuesta a las agresiones terroristas, por otro bitos de la opinin de los ciudadanos, ni
lado, tiene sentido solamente dentro de un r- obligarles a manifestar su fe o creencia en
gimen democrtico en el que las autoridades dicha ortodoxia, ya sea de palabra o con ges-
deben respetar ciertas reglas en su actuacin. tos. No se nos alcanza ninguna circunstan-
Un rgimen autoritario no se plantea ningn tipo cia que pueda ser considerada una excep-
de dilema, pues su respuesta puede ser tan bru- cin a esta regla.
tal como lo permita su capacidad militar y poli- Juez Robert H. Jackson, sentencia West Virgi-
ciaca. Como dice Michael Ingnatieff, Si la so- nia State Board of Education versus Barnette
ciedad atacada el 11 de setiembre de 2001 hu- (1943).
biera sido una tirana, estas viejas preguntas no
seran relevantes, porque una tirana se permite La narracin de Stone comienza con los inicios
a s misma cualquier cosa7. Pensar en la forma mismos de la andadura histrica de los Estados
de combatir el terrorismo y en el desafo que Unidos como nacin independiente. Durante las
supone para nuestra forma de vida es pensar en primeras dcadas, luego de haber declarado la
nuestras libertades y en nuestro aprecio por la independencia respecto al dominio ingls, la
democracia. La existencia misma del debate es poltica estadounidense estuvo sometida a las
un sntoma de buena salud democrtica. tensiones naturales que se generan en el naci-
miento de cualquier nacin. El enfrentamiento
La guerra ha servido histricamente para justi-
entre federalistas y republicanos por hacerse con
ficar una serie de inaceptables limitaciones a
los derechos de libertad. Es probable que nin- el control del Gobierno federal fue muy duro y
guna historia ilustre mejor esto que la de los llev a los partidarios de cada uno de los ban-
Estados Unidos. Ha sido el distinguido jurista dos enfrentados a tomar medidas desesperadas,
de la Universidad de Chicago, Geoffrey Stone, que no tenan justificacin constitucional.
quien ha reunido las piezas de un rompecabe- Entre esas medidas Stone cita dos que son es-
zas histrico que, una vez armado, nos ofrece pecialmente restrictivas de las libertades: la
un claro panorama de la utilizacin demaggi- adopcin de la llamada Alien Enemies Act y de
ca y perniciosa de la guerra para justificar todo la ms conocida Sedition Act. De acuerdo con
7 IGNATIEFF, Michael. El mal menor. Ob. cit., p. 16.

8 STONE, Geoffrey R. War and liberty. An american dilemma: 1790 to the present. Norton and Company, Nueva York, 2007.
CETA 441
D OCTRINA
la primera, si los Estados Unidos entraban en Act, que se hicieron una vez que entr en vigor,
guerra contra otra nacin, el presidente podra fueron todas dirigidas en contra de militantes
detener discrecionalmente a los nacionales o sb- del Partido Republicano, que hacan oposicin
ditos de ese pas que se encontraran en suelo al gobierno de Adams. La administracin fede-
norteamericano. Pero eso no fue suficiente para ral estadounidense utiliz la ley para perseguir
los federalistas, quienes apoyaron otra ley, la lla- a cuatro de los cinco peridicos ms influyen-
mada Alien Friends Act, por medio de la cual se tes que apoyaban a los republicanos. Como re-
autorizaba al presidente a detener a cualquier sultado de estas persecuciones algunos otros
extranjero que estuviera en los Estados Unidos, peridicos tuvieron que cerrar, o bien suspen-
con independencia de su nacionalidad. Para esos dieron su publicacin10. Ningn miembro del
detenidos no exista el derecho a ser llevado ante Partido Federalista fue acusado de haber viola-
un juez, a ser informado de los cargos en su do la ley. Su utilizacin estuvo claramente mar-
contra o a presentar evidencia en su descargo. cada por intereses poltico-partidistas.
De inmediato surgieron acusaciones que sea- Fue un primer aviso histrico para los Estados
laban que ambas leyes sobre los extranjeros iban Unidos. Un aviso que, sin embargo, a lo largo
en contra de la Constitucin, pero la respuesta del tiempo se comprob intil, en la medida en
de los federalistas es que los extranjeros no in- que los intentos por criminalizar a los extranje-
tegraban el cuerpo poltico que se haba dado ros permitiendo su detencin sin causa y por
la Constitucin al sealar en su prembulo que eliminar a los disidentes ideolgicos resurgie-
la misma era producto de nosotros el pueblo: ron con fuerza.
We the people. Ese pueblo estaba compuesto
solamente por norteamericanos y no por extran- La cercana de una guerra con Francia haba
jeros. James Madison no dud en calificar la exacerbado las pasiones y la dureza de la lucha
legislacin como un monstruo y Thomas poltica, adems, haba soliviantado los nimos,
Jefferson sostuvo que se trataba de una deci- dando lugar a lo que Stone califica como una
sin detestable9. sobrerreaccin por parte del Congreso y del
presidente11.
Ms terrible, si cabe, fue la Sedition Act promul-
gada por el presidente Adams el 14 de julio de Pero el episodio es interesante por varios moti-
1798, en la que en resumidas cuentas se per- vos: por el descarado intento de los federalis-
segua cualquier tipo de expresin que se hiciera tas de sepultar cualquier oposicin a su gobier-
en contra del Congreso, del presidente o en geno a travs del encarcelamiento de sus rivales,
neral del Gobierno de los Estados Unidos. La por el trato desptico e injusto contra los ex-
sancin para quien cometiera ese delito era de tranjeros y por las acciones tomadas contra la
multa por hasta 2,000 dlares y hasta dos aos libertad de expresin.
de prisin. Tambin en este caso fueron varios Stone seala que es justamente cuando la nacin
los que advirtieron la contradiccin manifiesta
se debe enfrentar a los mayores retos cuando ms
de la ley con la Primera Enmienda de la Cons-
necesario se hace el debate pblico. El peligro
titucin, de acuerdo con la cual el Congreso no
de la represin en tiempos de guerra, dice, es
puede abolir o restringir la libertad de expresin. muy superior al peligro que supone un debate
Sin que pueda resultar sorpresivo, las primeras libre, incluso si est animado por ideas falsas o
catorce imputaciones con base en la Sedition por intereses partidistas12. Esta es, en efecto,
9 Ibd., p. 6.
10 Ibd., p. 12.
11 Ibd., p. 18.
12 Ibd., pp. 20-21.
442
GUERR
GUERRAA Y LIBERTAD
LIBERT
una gran leccin histrica que a ningn gobier- Bajo esa autorizacin fueron encarceladas en-
no le gusta reconocer. Lo ms prctico para tre 13,000 y 38,000 personas, acusadas, entre
muchos gobernantes consiste en tomar medi- otros delitos, de evadir el llamamiento a filas,
das represivas y esperar que todos los ciudada- comerciar con el enemigo, quemar puentes o
nos se las aplaudan. Pero la democracia no fun- realizar otras formas de sabotaje.
ciona as.
En una de sus rdenes el presidente Lincoln or-
Un rgimen de libertades supone la posibilidad den someter a los rebeldes a los tribunales
de ejercer de forma autnoma nuestro propio militares. Fue de nuevo la Suprema Corte la que
criterio; y si ese criterio no es complaciente con par este despropsito. En la sentencia del caso
lo que piensa el gobierno, pues peor para el ex parte Milligan la Corte seal que los tribu-
gobierno. Los intentos por acallar a la oposi- nales militares no pueden conocer de juicios en
cin en tiempos de guerra deben ser rechazados los que estn involucrados civiles, ni siquiera
tajantemente, tanto por la opinin pblica como en tiempos de guerra o de rebelin armada,
por los mecanismos institucionales de control que siempre y cuando los tribunales civiles siguie-
tienen por objeto evitar los excesos del poder ran funcionando13.
pblico. En este contexto, los jueces estn lla-
La experiencia de la Guerra Civil tambin nos
mados a jugar un papel protagnico en la tutela
suministra una valiosa leccin histrica. Por un
de un debate libre, robusto y desinhibido, para
lado, el intento del presidente de atajar un con-
recordar una vez ms las famosas palabras que
flicto (ciertamente muy grave) a travs de la
el juez William Brennan escribi en la sentencia
suspensin de un derecho fundamental. Por otra
New York Times vs. Sullivan.
parte su intento por llevar a civiles ante tribu-
El segundo episodio histrico que narra Sto- nales militares, esquema que se repetira mu-
ne se produjo durante la Guerra Civil en que chos aos despus en el contexto de la guerra
se vieron inmersos los Estados Unidos hacia emprendida por la administracin del presidente
mediados del siglo XIX. El presidente era George W. Bush contra el terrorismo. Pero tam-
Abraham Lincoln y para hacer frente a la rebe- bin esa experiencia nos permite advertir la
lin de varios estados que queran establecer la importancia de contar con tribunales indepen-
confederacin, mand suspender en reiteradas dientes que sepan medir los riesgos de una si-
ocasiones el derecho de hbeas corpus, el cual tuacin y reconduzcan las actividades de las
tena y tiene por objeto evitar las detenciones ar- ramas ejecutiva y legislativa hacia la legalidad.
bitrarias, as como permitir una estrecha supervi-
El tercer episodio que narra Stone se produce
sin judicial sobre los actos de la polica que afec-
durante la Primera Guerra Mundial. Para cuan-
tasen la libertad personal de los ciudadanos.
do Estados Unidos decide entrar en la guerra,
El presidente Lincoln fue reconvenido por la una parte considerable de su poblacin (cer-
Suprema Corte en el caso ex parte Merryman, ca de un 25%) tena ancestros alemanes. El
con base en el argumento de que la rama eje- Gobierno tema que algunos ciudadanos
cutiva no tena facultades para suspender el fuertemente vinculados con Alemania pudie-
hbeas corpus, ya que se trataba de una compe- ran realizar actividades de espionaje y ade-
tencia asignada constitucionalmente al Congre- ms tena que enfrentar las crticas del parti-
so. Pero el Congreso, obsequioso con el Ejecu- do socialista, que consideraba que algunas
tivo, ratific las rdenes de Lincoln y en 1863 medidas tomadas por el gobierno eran claros
le dio facultades para seguir por la misma ruta. despropsitos.
13 Una narracin detallada de los casos que fueron resueltos durante la presidencia de Lincoln por la Suprema Corte puede verse.
En: FISHER, Louis. Military tribunals and presidencial power. University Press of Kansas, Lawrence, 2005, p. 41 y ss.
CETA 443
D OCTRINA
En este contexto, una vez hecha condena decretada por tribuna-

la declaracin formal de guerra, Holmes sostena en les inferiores contra personas
el Congreso de los Estados Uni- su sentencia que el he- que haban distribuido panfle-
dos expidi la Ley de Espiona- cho de que Estados Uni- tos en los que se oponan al re-
je de 1917 que contena medi- dos hubiera entrado en clutamiento forzoso de tropas
das de censura contra la prensa una guerra haca menos
tolerables las activida- y animaban a los ciudadanos a
y que restringa inconstitucio-
des de los acusados. En unirse al Partido Socialista.
nalmente la libertad de expre- tiempos de paz, sostiene
sin. Wodroow Wilson era en- Holmes sostena en su senten-
la sentencia, los dere-
tonces el presidente de los Esta- chos de los acusados hu- cia que el hecho de que Estados
dos Unidos y haba declarado bieran merecido protec- Unidos hubiera entrado en una

pblicamente que la censura de cin constitucional ... guerra haca menos tolerables
la prensa podra llegar a ser ne- las actividades de los acusados.
cesaria para mantener la seguri- En tiempos de paz, sostiene la
dad pblica14. La censura fue finalmente dero- sentencia, los derechos de los acusados hubie-
gada por el Congreso, pero la administracin de ran merecido proteccin constitucional, pero la
Wilson incentiv a los ciudadanos para que de- guerra suministra condiciones diferentes.
nunciaran las actividades conspirativas de otros
ciudadanos, a fin de detectar posibles actos de La mayor aportacin de Holmes en la senten-
colaboracin con las naciones enemigas. cia es el test del peligro claro e inminente,
segn el cual una expresin puede ser censura-
Con base en la Ley de Espionaje, el gobierno da o castigada si quien la formula est creando
persigui a ms de 2,000 disidentes. A algunos un peligro claro e inminente para la integridad
de ellos les fue abierta una causa penal por de- fsica de una persona. El ejemplo que pone Hol-
cir cosas como que los gobernantes se estaban mes es el de una persona que grita Fuego! en
enriqueciendo en el ejercicio de sus funciones, un teatro lleno, provocando de esa manera una
que Dios prohiba que las personas se matasen reaccin en cadena de los asistentes al teatro que
entre s y que, por lo tanto, un cristiano no po- puede poner en peligro su integridad fsica16.
da asesinar a un semejante, o por distribuir una
pelcula en la que se documenta que una na- Segn Holmes, lo esencial es determinar en cada
cin aliada (Inglaterra) haba asesinado impu- caso si las expresiones utilizadas lo han sido en
nemente a mujeres y nios durante la Guerra un contexto y en un sentido tales que provoquen
de Independencia con los Estados Unidos (lo un peligro claro e inminente (clear and present
cual era rigurosamente cierto)15. danger) dando lugar a los males que el Congre-
so est legtimamente habilitado para combatir.
Los casos contra la ley y las condenas dictadas Es una cuestin de urgencia y de matiz. Muchas
con base en ella, como no poda ser de otra made las cosas que se podran normalmente decir
nera, terminaron llegando a la mesa de los jueces en tiempo de paz resulta que, cuando el pas est
de la Corte Suprema. Pero esta vez la Corte tuvo en guerra, comprometen de tal manera los es-
una actuacin decepcionante. En el caso Schrenk fuerzos de toda la nacin hasta el punto que no
versus United States el famoso juez Oliver Wen- es posible tolerarlas mientras dure el combate, y
dell Holmes escribi la sentencia con el apoyo por consiguiente ningn Tribunal las considera-
del resto de sus compaeros, confirmando la ra amparadas por la Constitucin17.
14 STONE, Geoffrey R. Ob. cit., p. 47.

15 Ibd., pp. 56-57.
16 Stone se pregunta en su libro qu pasara si el aviso de fuego! fuera cierto. Tambin se podra castigar a quien lo profiere? La
falta de respuesta a este planteamiento permite advertir una falla en el razonamiento de Holmes; STONE, Geoffrey R. Ibd., p. 59.
17 Tomo el texto de la traduccin que figura en BELTRN DE FELIPE, Miguel y GONZLEZ GARCA, Julio V. Las sentencias
bsicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amrica. CEPC, Madrid, 2005, p. 184.
444
GUERR
GUERRAA Y LIBERTAD
LIBERT
La Corte dict varias sentencias en el mismo de ideas; de que la mejor prueba a que pue-
sentido y en todas ellas Holmes estuvo con la de someterse la verdad es la capacidad del
mayora. Pero en 1919 sostuvo un famoso voto pensamiento para imponerse en un merca-
de minora, firmado tambin por el juez Louis do en el que entre en competencia con pen-
Brandeis, en el Abrams vs. United States. Los samientos contrarios; y de que la verdad es
acusados en Abrams haban sido sentenciados a el nico fundamento a partir del cual puede
penas de prisin de hasta veinte aos por distri- llegar a colmar sus aspiraciones sin riesgos
buir panfletos en Nueva York llamando a una ni peligros () tendremos que estar siem-
huelga general como medida de repudio por el pre vigilantes para poner freno a quienes
envo de tropas norteamericanas a Rusia. Hol- pretendan controlar la manifestacin de
mes se apart del criterio de la mayora y sostu- ideas y opiniones que detestemos o que con-
vo en su voto que la condena no estaba justifica- sideremos que conducen a la muerte ()
da en virtud de que los actos de los acusados nicamente una situacin de inmediata y
no representaban un peligro claro e inminente. grave emergencia hace que no se pueda de-
jar que sea el tiempo el que haga rectificar a
Apartndose de sus criterios anteriores, Holmes quienes incitan el mal19.
escribe en su voto de minora que Tan solo un
peligro actual e inminente, o el intento de crear- Por qu cambi tan radicalmente de punto de
lo, justifican que el Congreso establezca lmi- vista Holmes y en tan poco tiempo? Stone se-
tes a la libertad de expresin cuando no estn ala que sostuvo largas conversaciones e inter-
en juego derechos de los particulares () na- cambio de cartas con el juez Learned Hand, el
die puede suponer que la publicacin semiclan- profesor de Harvard Zechariah Chafee y con el
destina de un panfleto estpido por parte de un politlogo Harold Laski, quienes le advirtieron
desconocido pueda por s sola representar un de los errores contenidos en su razonamiento
peligro claro e inminente de que estas opinio- judicial20. La influencia tuvo un gran efecto ya
nes menoscaben u obstaculicen la accin del que por primera vez en la historia de los Esta-
Gobierno, ni siquiera que puedan afectarle de dos Unidos un juez de su Corte Suprema se
manera apreciable ()18. convirti en un firme defensor de la libertad de
expresin, incluso durante el tiempo de guerra.
Ms adelante en su voto Holmes aporta su co-
nocido postulado sobre el mercado de las El siguiente episodio que narra Stone en su li-
ideas, segn el cual la libertad de expresin bro se produjo en la Segunda Guerra Mun-
debe protegerse para que todas las ideas com- dial y sirve para comprobar nuevamente de
pitan libremente entre s y de esa manera los qu manera la fiebre de la guerra se traduce
ciudadanos puedan formarse su propio criterio en xenofobia21.
acerca de lo verdadero y de lo falso. El texto de El caso es que en 1940, en previsin de que Es-
Holmes es el siguiente: tados Unidos terminara participando en la Se-
Si el hombre es consciente de que el tiem- gunda Guerra Mundial, se expide la ley conoci-
po ha dado al traste con muchas ideas en- da como Smith Act, que tena entre sus objetivos
frentadas, entonces se dar cuenta, an ms registrar ante el servicio de inmigracin a todos
de lo que cree en los cimientos de su propia los extranjeros residentes en los Estados Unidos.
conducta, de que al ansiado bien supremo se Se registraron casi 5 millones de personas, entre
llega mejor a travs del libre intercambio los cuales haba nacionales de los pases con los
18 Ibd., p. 189.
19 Ibd., p. 191. Vase tambin el libro Los votos discrepantes de Oliver Wendell Holmes, estudio preliminar y traduccin de Csar
Arjona Sebasti. Iustel, Madrid, 2006, pp. 142-151.
21 Ibd., p. 64.
CETA 445
D OCTRINA
que Estados Unidos estaba en guerra una vez que norteamericana, puesto que eso no les quitaba
su Congreso hizo la declaracin correspondien- que todava fueran japoneses. Un japons es un
te. Haba 600,000 italianos, 260,000 alemanes y japons, dijo De Witt (a japs a jap).
40,000 japoneses. Luego del ataque a Pearl Har-
Incluso personajes con slidas credenciales
bor, el Gobierno clasific a 900,000 de estos in-
democrticas, que luego pasaran a la historia
dividuos como extranjeros enemigos, lo que tra-
por su cruzada a favor de los derechos humanos
jo como consecuencia que las autoridades pu-
y por su lucha contra el racismo, cayeron en la
dieran detenerlos y deportarlos22.
fiebre guerrera y ayudaron a la deportacin in-
Dos meses despus del bombardeo de Pearl terna de japoneses. Fue el caso del entonces abo-
Harbor, en el que murieron 2,000 norteameri- gado general del estado de California y luego
canos, las autoridades ordenaron que ms de presidente de la Suprema Corte, Earl Warren25.
120,000 japoneses o americanos descendien-
La lgica que est detrs del internamiento de
tes de japoneses abandonaran sus hogares en
japoneses en campos de concentracin, como
California, Washington, Oregon y Arizona23.
puede ver el lector, es muy parecida a la que sos-
No se les acus de haber cometido ningn deli- tuvieron los nazis con relacin a los judos; aun-
to, no se les respet su derecho de audiencia, que es cierto que, por fortuna, el Gobierno nor-
no se les dijo por cunto tiempo estaran fuera teamericano nunca se atrevi a extender sus cruel-
de sus hogares. Su origen nacional fue suficiente dades hacia los japoneses hasta el punto en que
para llevarlos a campos de detencin del ejr- las llevaron los alemanes contra los judos.
cito. All los tuvieron, en condiciones de haci-
Como en las anteriores ocasiones, los afecta-
namiento y sin ningn tipo de elemento para su
dos por estos actos arbitrarios tuvieron la opor-
habitabilidad, durante tres aos24. Se trataba de
tunidad de defenderse ante los tribunales. La
la medida extrema a la que condujo la lgica
del peligro amarillo que en esos aos haba Suprema Corte de los Estados Unidos dict en
inundado a Estados Unidos. ese periodo dos sentencias que son recordadas
todava hoy en da, y no precisamente por lo
El clima cultural entre los periodistas y entre la fino que fue el razonamiento judicial de sus
clase militar era favorable a tomar medidas drs- autores. Se trata de los casos Hirabayashi vs.
ticas contra los japoneses y contra sus descen- United States y Korematsu vs. United States.
dientes. En los peridicos de ciudades como San El primero de esos casos involucraba al ciuda-
Francisco se podan leer artculos en los que dano norteamericano Gordon Hirabayashi,
sus autores pblicamente decan que odiaban quien no haba respetado el toque de queda
a los japoneses. Un oficial de alto rango del contra ciudadanos descendientes de japoneses
ejrcito (el general De Witt) dijo que la raza y por ello haba sido condenado a dos aos de
japonesa era una raza enemiga y que daba crcel. La Suprema Corte ratific la condena,
igual si algunos de ellos eran ya de nacionalidad aunque tres de sus nueve jueces expresaron
22 Ibd., p. 65.
23 Ibd., p. 66.
24 Ibd., p. 67.
25 El episodio es narrado en la magnfica biografa de Warren que ha escrito Jim Newton, en la que tambin consta que ya en su
vejez Warren dijo pblicamente que su contribucin al maltrato hacia los japoneses era el acto del que ms se haba arrepentido
en toda su vida. NEWTON, Jim. Justice for all. Earl Warren and the nation he made. Riverhead Books, Nueva York, 2006.
Tambin se arrepintieron pblicamente de haber participado en el proceso de deportacin los jueces de la Suprema Corte
William O. Douglas, uno de los campeones de los derechos civiles en la Corte, y Tom Clark, quien como abogado del departa-
mento de justicia tuvo a su cargo defender la postura del Gobierno, y luego lleg a ocupar el cargo de juez de la Corte.
Le agradezco al Ministro Jos Ramn Cosso, de la Suprema Corte de Mxico, que haya llamado mi atencin sobre la sobresa-
liente biografa que Jim Newton le dedic a Warren, quien sin duda es uno de los ms grandes jueces en toda la historia judicial
de los Estados Unidos. Estoy seguro que su ejemplo de compromiso con las mejores causas de la justicia puede ser de gran
utilidad para los jueces mexicanos, que deberan leer sin demora el texto de Newton.
446
GUERR
GUERRAA Y LIBERTAD
LIBERT
razonamientos contrarios a los de la mayora y adecuadas, porque estas mismas autorida-

uno de ellos, el juez Murphy, se atrevi a sea- des decidieron que la urgencia de la situa-
lar el paralelismo entre la actuacin del Gobier- cin desde el punto de vista defensivo re-
no norteamericano y la del rgimen nazi. quera que todos los ciudadanos de origen
japons fuesen temporalmente apartados de
En el segundo caso, que involucraba a otro ciu- aquella zona, y finalmente porque el Con-
dadano norteamericano, Fred Korematsu, la greso, depositando su confianza en nuestros
discusin no tena que ver con el toque de que- jefes militares, autoriz a adoptar la medida
da y su posible inconstitucionalidad, sino con de la deportacin. Existiendo pruebas de que
la orden de abandonar el propio domicilio para algunos ciudadanos de origen japons no eran
acudir a los campos de concentracin, dirigida leales a los Estados Unidos, las autoridades
solamente a ciudadanos japoneses en la costa militares consideraron que haba que actuar
oeste de los Estados Unidos. La Corte fue su- urgentemente. En este momento, desde la
mamente obsequiosa con el Gobierno y sostu- perspectiva que da juzgar con calma hechos
vo en su sentencia que solamente las autorida- pasados, no podemos afirmar que aquellas
des militares podan apreciar el grado de ries- medidas de deportacin carecan de funda-
go que supona la presencia de los japoneses mento. Se confirma la sentencia impugnada.
en las localidades costeras, en orden a prevenir
el espionaje y el sabotaje. No deja de ser irnico que el autor de esta sen-
tencia fuera el juez Hugo L. Black, quien a lo
La Corte reconoca en su sentencia que quiz largo de su prolongada carrera como juez de la
muchos de los ciudadanos desplazados eran Suprema Corte se caracteriz por abanderar las
leales a su nueva nacin, pero que les crea a interpretaciones ms progresistas en materia de
las autoridades militares cuando afirmaban que derechos humanos y, en particular, en materia
era imposible distinguir a los leales de los desde libertad de expresin27.
leales (y, en consecuencia, se podra agregar,
dichas autoridades prefirieron violar los dere- Fue nuevamente el juez Frank Murphy quien
chos de todos, por si las dudas)26. escribi un poderoso voto particular, denuncian-
do el sesgo racista de las medidas de deporta-
La Corte neg expresamente en Korematsu que cin y la falta de coherencia de la mayora de
la internacin de japoneses tuviera un sesgo sus colegas al legitimar la arbitrariedad con que
racista, utilizando una argumentacin que cuan- haban actuado el Congreso y las autoridades
do menos podemos calificar como cnica. La militares. Murphy afirm en su voto, refirindo-
mayora de integrantes de la Corte basan su ar- se a la medida de la deportacin, que Sostener
gumento medular en el siguiente prrafo: la constitucionalidad de esta medida, por bue-
El seor Korematsu no fue deportado de nas que fueran las intenciones de las autoridades
la zona militar por hostilidad hacia l o ha- militares de la costa oeste, sera dar validez a
cia los de su raza. Fue deportado porque uno de los comportamientos ms crueles, idn-
estamos en guerra contra el Imperio japo- tico a los que emplean nuestros enemigos para
ns, porque las autoridades militares teman aniquilar la dignidad de las personas, e impli-
una invasin en la costa oeste y se vieron cara adems fomentar las actuaciones discri-
obligadas a adoptar medidas de seguridad minatorias contra otros grupos minoritarios28.
26 Una muy buena narracin de los hechos en los que se sustentaron ambas sentencias, y una fuerte crtica a estas, puede verse
en IRONS, Peter. A peoples history of the Supreme Court. Penguin Books, Nueva York, 2000, p. 348 y ss.
27 Ver la que quiz sea la mejor de todas sus biografas: NEWMAN, Roger K. Hugo Black. A biography. Fordham University Press,
Nueva York, 1994. En las pginas 312 y siguientes se narran las peripecias de Black durante los eventos que le tocaron como
juez en el contexto histrico de la participacin de los Estados Unidos en la Segunda Guerra Mundial.
28 Tanto la parte de la sentencia que se ha trascrito como un extracto del voto particular de Murphy pueden verse en BELTRN DE
FELIPE, Miguel y GONZLEZ GARCA, Julio V. Ob. cit., pp. 266-273.
CETA 447
D OCTRINA
Fred Korematsu dedic el res- nos ofrecen el cuadro comple-

to de su vida a luchar por la to a travs del cual se ejempli-

reparacin de su honor y el de ... lleg al Senado de fica con claridad que una de-
los dems afectados. En 1998 los Estados Unidos Joe mocracia puede dejarse arras-
el presidente William J. Clin- McCarthy, quien em- trar por la locura y la fiebre de
ton le impuso la medalla pre- prendi una violenta la guerra, hasta destruir sus
sidencial de la libertad, que es cruzada contra perso- propios fundamentos y violar
la mxima distincin que se le nas y organizaciones derechos de sus ciudadanos.
puede otorgar a un civil en los que se consideraban
cercanas a los ideales La siguiente etapa se desarro-
Estados Unidos, como una for-
comunistas. Su locura lla durante la llamada guerra
ma simblica de reparar el
lleg hasta el extremo de fra, es decir durante el perio-
dao que le haban causado las
autoridades de las tres ramas solicitar que en las bido de tiempo en que la URSS
del Gobierno federal de su pro- bliotecas ... no hubieran y los Estados Unidos se dispu-
libros ni discos de auto- taban la hegemona poltica, eco-

pio pas29.
res comunistas ... nmica y militar del mundo. En
Cuando se dieron cuenta de la ese periodo de tiempo ambos
atrocidad que haba significa- potencias se esforzaban por
do el internamiento de japoneses, las autorida- ampliar su dominio y por espiar a la contrapar-
des norteamericanas decidieron reconocer su te, infiltrando agentes encubiertos cuya misin
error y promulgaron una ley que les daba dere- era espiarla y lograr conocer sus secretos mili-
cho a los afectados a solicitar una indemniza- tares y polticos. Haba una lgica permanente
cin econmica por la violacin de sus dere- de la sospecha, lo que siempre resulta ser un
chos. Para 1958, ms de diez aos despus de buen caldo de cultivo para emprender aventu-
expedida la ley, solamente 26,000 personas ras polticas y jurdicas que terminan recortan-
haban obtenido la compensacin a la que te- do las libertades.
nan derecho, la cual en promedio fue de 1,400
Fue eso precisamente lo que sucedi en los
dlares por persona30.
Estados Unidos cuando una comisin del Con-
La propia Suprema Corte ha puesto a Hiraba- greso dedicada a detectar actividades antiame-
yashi y Korematsu en su rincn ms oscuro y ricanas anunci un agresivo programa para ex-
nunca los ha vuelto a citar en ninguna de sus poner a los comunistas que haba en suelo nor-
sentencias. Son consideradas, con razn, como teamericano y a sus simpatizantes. Una de las
dos sentencias parias en la historia de la Cor- primeras medidas para tal fin fue la expedicin
te31, tal como sucede con otros bochornosos por el presidente Truman de una orden ejecuti-
fallos (como Dred Scott vs. Sanford o Plessy va que obligaba a todos los empleados federa-
vs. Ferguson, entre otros32). les a sujetarse a una investigacin de lealtad.
Pero la historia de ataques a las libertades du- La misma orden presidencial era muy clara al
rante el tiempo de guerra no termin ah para sealar que nadie poda seguir trabajando para
los norteamericanos. Stone narra tres etapas ms, el Gobierno federal si existan elementos que
cada una de ellas peculiares y horripilantes, que razonablemente pudieran hacer suponer que era

30 Ibd., p. 79.
31 Ibd., p. 82.
32 Sobre el contenido e implicaciones de estos dos casos me he detenido en CARBONELL, Miguel. Una historia de los derechos
fundamentales. Porra, CNDH, UNAM, Mxico, 2005, pp. 231-245.
448
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GUERRAA Y LIBERTAD
LIBERT
desleal. Esa deslealtad quedaba probada si Congreso requiri a todas las organizaciones
algn empleado federal perteneca o simpati- comunistas que hicieran pblicos los nombres
zaba con cualquier organizacin que el Aboga- de sus miembros. El presidente Truman, sin em-
do General de los Estados Unidos considerase bargo, ejerci su derecho de veto para detener
comunista o subversiva33. su entrada en vigor. Para esas fechas lleg al
Senado de los Estados Unidos Joe McCarthy,
El abogado general identific con gran rapidez
quien emprendi una violenta cruzada contra
a todo tipo de organizaciones como comunis-
personas y organizaciones que se consideraban
tas o subversivas (unas 250, entre las cuales se
encontraban organizaciones sindicales y comi- cercanas a los ideales comunistas. Su locura lle-
ts ciudadanos que procuraban asilo para los g hasta el extremo de solicitar que en las bi-
exiliados de la guerra civil espaola). Los crite- bliotecas sostenidas por el Gobierno federal no
rios del Abogado eran completamente vagos, de hubieran libros ni discos de autores comunistas
tal forma que los empleados federales solamen- o antiamericanos, entre los que se inclua a Jean-
te podan estar seguros de ser leales al Gobierno Paul Sartre, John Dewey, Dashiell Hammet,
si no pertenecan a ninguna de ellas (con la evi- Arthur Schlesinger Jr. (luego consejero presi-
dente violacin de su libertad de asociacin)34. dencial de John F. Kennedy), entre otros. La
intimidacin se extendi a los campus univer-
Los agentes del FBI se encargaban de vigilar la sitarios e incluso a los artistas de Hollywood.
membresa de los empleados federales en cual-
quier asociacin, y para tal efecto se entrevis- Las libertades de asociacin y de expresin, tan
taban con sus vecinos, amigos, profesores, com- queridas por el pueblo norteamericano que las
paeros de trabajo y empleadores. Preguntaban puso en cabeza de su Bill of Rights (ambas li-
por su pertenencia a asociaciones, pero tambin bertades figuran en la Primera Enmienda de la
se informaban de los peridicos y de los libros Constitucin de los Estados Unidos), estaban a
que lean, as como de las ideas que expresa- punto de periclitar. El miedo rojo se haba
ban en pblico. apoderado por completo del imaginario popu-
lar de los ciudadanos norteamericanos35.
No es difcil imaginar la histeria persecutoria
que tales indagaciones dispararon entre la so- En las entidades federativas se comenzaron a
ciedad norteamericana. Las autoridades facili- promulgar tipos penales que castigaban, inclu-
taron, en el colmo de su paranoia, la recepcin so con cadena perpetua, conductas tan impre-
de denuncias annimas, de tal forma que todo cisas como la deslealtad. En Texas se autori-
aquel ciudadano que tena un agraviado contra zaron penas de hasta 20 aos de prisin para
otro poda decir cualquier cosa que lo relacio- los miembros del partido comunista; en Ten-
nara con una organizacin comunista y ese solo nessee fueron ms lejos y permitieron que tales
hecho bastaba para ameritar una investigacin personas fueran sentenciadas a pena de muer-
por parte del FBI. Bajo ese esquema se produ- te. Ms de 11,000 personas fueron despedidas
jeron todo tipo de delaciones, bromas, ajustes de sus cargos en los Gobiernos federales, esta-
de cuentas personales e informes pagados. El tal o local bajo la acusacin de ser desleales.
resultado fue que todo el mundo sospechaba de
La Suprema Corte tambin se sum, bajo el gris
todo el mundo.
liderazgo de Fred Vinson, su entonces presiden-
Para 1950, la situacin avanz hacia un estado te, a la cruzada anticomunista y en el caso Den-
de mayor persecucin, cuando una ley del nis vs. United States ratific una sentencia de
33 STONE, Geoffrey R. Ob. cit., pp. 86-87.

34 Ibd., p. 89.
35 Vase la narracin que sobre esta declinacin del compromiso constitucional de los norteamericanos hace FINAN, Christopher
M. From the Palmer raids to the Patriot Act. A history of the fight for free speech in America. Beacon Press, Boston, 2007, p. 134
y ss.
CETA 449
D OCTRINA
cinco aos de prisin para 11 miembros de la humanos. Es tambin una reiteracin de lo til
junta directiva del partido comunista, por de- que puede ser el control de constitucionalidad
fender la idea de que haba que derrocar al como principio de contencin de las decisio-
Gobierno de los Estados Unidos (ojo: por denes democrticas, siempre y cuando existan jue-
fender la idea, no por haber realizado ningn ces que tengan la determinacin de hacer valer
acto en ese sentido o con ese objetivo)36. el contenido de la Carta Magna por encima de
cualquier otra circunstancia. La Suprema Cor-
Con el criterio contrario a la libertad de expre-
te de los Estados Unidos, en otro momento cru-
sin de los procesados Vinson decidi dejar
cial de su historia, volvi a fallar. Pero no sera
atrs el estndar formulado por Oliver Wendell
la ltima vez.
Holmes del peligro claro e inminente, de
acuerdo con el cual una expresin poda ser La siguiente etapa en la narracin que nos ofre-
sancionada solamente si tena por efecto el proce Stone corresponde a la guerra de Vietnam
ducir precisamente un peligro claro e inminen- en la que Estados Unidos se decidi a jugar una
te para las personas. Los jueces Douglas y Black arriesgada partida tctica para detener el avan-
reaccionaron (a diferencia de que lo sucedi en ce del comunismo internacional. Lo hizo en-
los casos de los internamientos de japoneses) y viando soldados para apoyar a los vietnamitas
votaron en contra del criterio de la mayora, del sur y evitar que fueran absorbidos por Viet-
escribiendo sendos votos particulares en los que nam del Norte que estaba gobernado por comu-
denunciaban que las condenas a los miembros nistas. Para finales de 1965 estaban en Vietnam
del partido comunista violaban la libertad de 184,000 soldados norteamericanos; para finales
expresin. de 1966 ya eran 385,000; y para finales de 1967
esa cifra haba subido hasta ms de 500,000.
La era McCarthy, sin embargo, estaba desti-
Cuando Estados Unidos decide abandonar esa
nada a terminar muy pronto. Sus compaeros
lucha, en 1973, ya haban muerto ms de 50,000
del Senado votaron una mocin en su contra y
norteamericanos en territorio vietnamita37.
sus aliados perdieron las elecciones de 1954.
Dos aos despus Joe McCarthy, punta de lan- Cuando Richard Nixon gana en 1968 la presi-
za de una moderna cacera de brujas, muri dencia de los Estados Unidos, comienza a de-
de cirrosis, vctima de su permanente estado sarrollar una serie de actividades ilcitas que
alcohlico, con 49 aos de edad. Una era oscu- terminaran, estando ya en su segundo periodo
ra en la historia de los Estados Unidos se ter- como presidente, con el escndalo Watergate y
minaba con esa muerte. Queda sin embargo la con su posterior renuncia al cargo.
duda de cmo pudo infundir su locura persecu-
Antes de esa renuncia y del consecuente es-
toria en tantos legisladores, miembros del Go-
cndalo que se produjo en todo el mundo,
bierno, jueces de todos los niveles e incluso sim-
Nixon tuvo que enfrentar un delicado trance
ples ciudadanos, sin que nadie hubiera adverti-
cuando el peridico The New York Times co-
do que se estaba poniendo en peligro el carc-
menz a publicar una serie de documentos
ter democrtico de los Estados Unidos y su com-
elaborados por agencias de inteligencia mili-
promiso histrico con las libertades civiles.
tar de los Estados Unidos que ponan de ma-
Es un buen ejemplo de cmo pocas personas, nifiesto la estrategia del Gobierno durante la
pero bien decididas a hacer dao, pueden tener guerra en Vietnam y demostraban que esta se
efectos devastadores sobre millones de seres pudo haber detenido varios aos antes de 1973,
36 Ver la narracin que sobre este caso y otros semejantes hace IRONS, Peter. Ob. cit., p. 365 y ss.
450
GUERR
GUERRAA Y LIBERTAD
LIBERT
ahorrando de esa manera muchas muertes en el En un pas donde rige ostensiblemente el

ejrcito americano. dogma de la soberana del pueblo, la censu-
ra no es solamente un peligro, sino un ab-
Se trataba de material que el Gobierno haba
surdo inmenso. Cuando se concede a cada
calificado como top secret sensitive, dndole
uno el derecho de gobernar a la sociedad,
el mximo rango de confidencialidad posible
es necesario reconocerle la capacidad de
(incluso a travs de una figura de clasificacin
escoger entre las diferentes opiniones que
documental que hasta entonces no exista). El
agitan a sus contemporneos, y de apreciar
Gobierno exigi al peridico que de inmediato
los diferentes hechos cuyo conocimiento
cesara en la publicacin de los documentos,
puede guiarle. La soberana del pueblo y la
pero el director se neg, aduciendo que se tra-
libertad de prensa son, pues, dos cosas en-
taba de documentos que tenan inters noticio-
teramente correlativas: la censura y el voto
so y que se referan a temas de inters general
universal son, por el contrario, dos cosas que
para los ciudadanos de los Estados Unidos.
se contradicen y no pueden encontrarse lar-
Unos das despus, los mismos documentos co-
go tiempo en las instituciones polticas de
menzaron a publicarse en el Washington Post.
un mismo pueblo39.
El Gobierno promovi un recurso ante la Su-
prema Corte para que ordenara detener la pu- Pero adems del aspecto vinculado con la li-
blicacin. De esa manera dio comienzo el caso bertad de prensa, haba otro asunto muy rele-
New York Times vs. United States, tambin co- vante en el caso de los papeles del Pentgono:
nocido como el caso Papeles del Pentgono38. hasta dnde llegaba el derecho del pueblo nor-
teamericano a conocer las actividades de sus
Con independencia de los argumentos jurdicos
gobernantes? Y viceversa: hasta dnde llegaba
vertidos tanto por el Gobierno de los Estados
el derecho del Gobierno a mantener bajo secre-
Unidos como por los abogados de los dos pe-
to decisiones o datos que pueden ser de inters
ridicos involucrados, lo cierto es que en este
pblico en la medida en que le permiten al ciu-
caso se debata sobre varios aspectos relacio-
dadano tomar decisiones polticas relevantes?
nados con la libertad.
La Suprema Corte estuvo a la altura del reto
Desde luego, un primer tema, el ms inmedia-
planteado y en una decisin muy complicada,
to, que tenan que resolver los jueces de la Su-
en la que hubo varios votos concurrentes y al-
prema Corte, era el relativo a la libertad de pren-
gunos minoritarios, decidi permitir la publi-
sa: se poda admitir que se ordenara dejar de
cacin de los documentos. La sentencia tiene
publicar cierta informacin, si la misma poda
solamente cuatro prrafos y en el segundo se
resultar a criterio del Gobierno perjudicial
citan dos precedentes de la propia Corte en los
para la seguridad nacional y para la paz en
que se seala: Todo sistema de censura previa
Vietnam?
del que conozca este Tribunal tiene una fuerte
Al prohibir la publicacin se estaba con toda presuncin de estar viciado de inconstituciona-
probabilidad legitimando una suerte de censu- lidad (precedente tomado del caso Bantam
ra previa. Era admisible en una democracia? Books Inc. vs. Sullivan de 1963), razn por la
Seguramente Alexis de Tocqueville, ese gran cual El Gobierno debe asumir la dura carga de
observador de la realidad poltica y social de justificar la necesidad de la censura (preceden-
los Estados Unidos, hubiera contestado que no. te tomado del caso Organization for a better
Tocqueville dijo sobre la censura lo siguiente: Austin vs. Keffe de 1971)40.
38 LEWIS, Anthony. Los papeles del Pentgono. En: Claves de razn prctica. N 153, Madrid, junio de 2005, p. 31 y ss.
39 TOCQUEVILLE, Alexis de. La democracia en Amrica. FCE, Mxico, 2001 (reimpresin), p. 199.
40 BELTRN DE FELIPE, Miguel y GONZLEZ GARCA, Julio V. Ob. cit., p. 361.
CETA 451
D OCTRINA
En el caso concreto el Gobierno no pudo supe- resuelto en 1927. Es un pasaje ms o menos

rar la carga de la prueba y la Corte no admiti largo, pero vale la pena transcribirlo en su inte-
el sistema de censura previa. El juez William gridad tanto por su belleza literaria, como por
O. Douglas en su voto particular concurrente la claridad con que su autor anuda la libertad
escribi: El secreto en relacin con el Gobier- de expresin con el sistema democrtico. Las
no es profundamente antidemocrtico, y un ins- palabras del voto de Brandeis fueron las siguien-
trumento para la perpetuacin de errores buro- tes, en la parte que ahora interesa:
crticos. Que exista un debate abierto y que se
Quienes ganaron nuestra independencia
discutan los asuntos pblicos son cosas vitales
crean que el propsito ltimo del Estado
para nuestra salud nacional41.
era dar a los hombres libertad para desarro-
El caso que estamos comentando tiene mucho llar sus facultades, y que en su gobierno las
que ver con la libertad en general, adems de la fuerzas deliberativas deban prevalecer so-
relacin que guarda con ciertas libertades en bre las arbitrarias. La libertad para ellos te-
particular. Cmo puede un ciudadano sentirse na un valor como medio y como fin. Crean
libre si no cuenta con la informacin necesaria que la libertad era el secreto de la felicidad;
para tomar las mejores decisiones con relacin y el coraje, el secreto de la libertad. Crean
a su gobierno? La guerra de Vietnam les cost que la libertad de pensar lo que se quiera y de
a los ciudadanos norteamericanos vidas huma- decir lo que se piensa son medios indispensa-
nas y muchsimo dinero de sus impuestos. No bles para el descubrimiento y la propagacin
tenan derecho a conocer todos los datos dis- de la verdad poltica; que sin libertad de
ponibles, siempre que la difusin de tales datos expresin y de reunin, el debate sera f-
no supusiera una amenaza real e inminente para til; que con ellos el debate normalmente
la vida de sus soldados? ofrece proteccin adecuada contra la dise-
minacin de doctrinas perniciosas; que la
La decisin de los peridicos New York Times
mayor amenaza a la libertad es un pueblo
y Washington Post no puede dejar de celebrar-
inerte; que el debate pblico es un deber
se, ya que sus directivos comprendieron bien la
poltico; y que esto debe ser el principio
necesidad de poner por encima de cualquier otra
fundamental del Gobierno norteamericano.
consideracin la libertad de prensa y el dere-
Reconocan los riesgos que corren todas las
cho del ciudadano a estar informado. Eso es lo
instituciones humanas. Pero saban que el
que hace de los Estados Unidos un rgimen
orden no se puede garantizar solamente por
democrtico muy slido, a pesar de todos los
el temor al castigo cuando ha sido infringi-
errores y atropellos que ha cometido durante
do; que es aventurado oponerse al pensa-
dcadas. Esos atropellos no oscurecen el he-
miento, la esperanza y la imaginacin; que
cho de que se reconozca que uno de los valores
el temor engrendra represin; que la repre-
ms altos de los que se precia la democracia
sin engrendra odio; que el odio amenaza
norteamericana es precisamente la libertad de
la estabilidad del gobierno; que el sendero
expresin.
de la seguridad se encuentra en la oportu-
Quiz sea oportuno recordar uno de los textos nidad de discutir libremente supuestos
cannicos que ponen en relacin dicha libertad agravios y los remedios que se propongan;
con la solidez del rgimen democrtico. Se tra- y que el mejor remedio para un mal conse-
ta del voto particular que hizo el juez Louis jo es uno bueno. Creyendo como crean en
Brandeis, de la Suprema Corte de los Esta- el poder de la razn aplicada por medio
dos Unidos, en el caso Whitney vs. California, del debate pblico, desecharon el silencio
41 Ibd., p. 364.
452
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GUERRAA Y LIBERTAD
LIBERT
impuesto por la ley, que es la peor forma en Estados Unidos fuera de sus fronteras, como el
que la fuerza se vuelve un argumento (). presidente del Partido Demcrata, Howard
Dean. Esto significa un avance en relacin con
El temor de dao grave no basta por s solo
experiencias pasadas como las que ya hemos
para justificar la supresin de la libertad de
referido en pginas anteriores.
expresin y de reunin. Los hombres teman
a las brujas y quemaban mujeres. La fun- Pero Stone se muestra preocupado por el he-
cin de la expresin es liberar al hombre de cho de que el presidente Bush ha utilizado a las
los grilletes del miedo irracional (). amenazas terroristas para mantener en un esta-
do de pnico a buena parte de la poblacin y ha
Quienes ganaron nuestra independencia con
utilizado el concepto de guerra para obtener
una revolucin no eran cobardes. No teman
autorizaciones y poderes que en tiempos de paz
los cambios polticos. No exaltaron el or-
le habran sigo negados.
den a expensas de la libertad. Para esos hom-
bres valerosos, confiados en s mismos y en Tambin repara Stone en la dificultad de man-
el poder de la razn aplicada libremente y tener una guerra infinita en la que ciertas res-
sin miedo a travs del gobierno popular, tricciones de derechos quiz se vuelvan perma-
ningn peligro que emane de la expresin nentes44. Fue el secretario de Defensa de Bush,
puede considerarse claro y presente, a me- Ronald Rumsfeld quien dio una idea muy cer-
nos que la incidencia del mal que se teme tera de la visin del gobierno acerca de la dura-
sea tan inminente que pudiera materializar- cin de la guerra y de la forma de terminarla:
se antes de que hubiera ocasin de debatir- La guerra se habr ganado, dijo Rumsfeld,
lo a fondo. Si hubiese tiempo para exponer cuando los estadounidenses vuelvan a sentirse
al debate las falsedades y falacias, para evi- tranquilos.
tar el mal a travs de la educacin, el medio
Es seguro que Rumsfeld no haba ledo, cuan-
que tendra que aplicarse no es el del silen-
do pronunci esa frase, el magnfico libro La
cio sino el de mayor expresin. Esa ha de
sociedad del riesgo que Ulrich Beck public
ser la regla, si la autoridad ha de conciliarse
en 1986, en el que se contiene una poderosa
con la libertad. Ese es, en mi opinin, el
argumentacin que demuestra que vivimos en
mandato de la Constitucin42.
sociedades del riesgo y que la presencia de
La narracin del profesor Stone termina con el peligros en el mundo actual ha llegado para que-
momento actual que est viviendo el Gobierno darse. De modo que no se comprende bien cun-
de los Estados Unidos, enfrascado en la guerra do se podr dar por ganada la guerra, si segui-
contra el terrorismo a la que ya hemos hecho mos la lgica de Rumsfeld. Quiz nunca.
referencia43.
Lo interesante para el tema de las libertades es
Por un lado, Stone se congratula de que en esta que la guerra contra el terrorismo emprendida
etapa de guerra nadie ha defendido la idea de por Bush ha terminado por hacer pedazos a
que se busque acallar a los opositores, incluso varias de ellas, pues el gobierno ha realizado
a aquellos que han demostrado una oposicin actos ilcitos que han quedado impunes, entre
feroz y radical a las actuaciones armadas de los los que se puede citar las detenciones secretas
42 Algunos autores se han preguntado por el origen de la inspiracin de Brandeis; se han cuestionado de dnde extrajo estos
conceptos, que se han convertido en una referencia clsica en el entendimiento contemporneo de la libertad de expresin y de
su importancia para el sistema democrtico; algunos han encontrado sus races remotas en la Oracin Fnebre pronunciada por
Pericles en Grecia, durante el sigo V A.C.; para una reflexin sobre este asunto ver: LEWIS, Anthony. Ninguna ley. El caso
Sullivan y la Primera Enmienda. SIP, Miami, 2000, p. 76.
43 STONE, Geoffrey R. Ob. cit., p. 128 y ss.
44 Ibd., pp. 129-130.
CETA 453
D OCTRINA
de miles de extranjeros, la de- analizando solamente aspectos

portaciones en secreto, la vigi- formales de procedimiento re-

lancia intensiva sobre grupos Lo interesante para lativos a la competencia para
religiosos, las intercepciones de el tema de las liberta- conocer del recurso de hbeas
llamadas telefnicas sin auto- des es que la guerra corpus promovido por Padilla,
rizacin judicial y la denega- contra el terrorismo sin entrar al fondo de la viola-
cin de derechos a los deteni- emprendida por Bush cin de derechos46.
dos en Guantnamo45. ha terminado por hacer
El juez John Paul Stevens, de-
pedazos a varias de
Uno de los casos ms graves cano de la Corte y lder de su
ellas, pues el gobierno
que cita Stone es el que se pro- ha realizado actos ilci- cada vez ms exigua a la libe-
dujo contra Jos Padilla, ciuda- tos que han quedado ral, escribi un voto particular

dano norteamericano al que el impunes ... en el que reconoce expresa-
Gobierno hizo literalmente des- mente el tamao de la atroci-
aparecer durante meses. Padi- dad realizada por el Gobierno
lla fue detenido en el aeropuer- contra la libertad de un ciuda-
to OHare en Chicago, bajo la acusacin de dano norteamericano. Sus palabras son las si-
participar en la fabricacin de una bomba su- guientes47:
cia. Fue arrestado y enviado a la Prisin Me-
Lo que est en juego en este caso es nada
tropolitana de Nueva York, en la que su aboga-
menos que la esencia de una sociedad libre.
da de oficio adujo que su detencin era incons-
Aun ms importante que la manera mediante
titucional. Antes de que se pudiera tramitar el
la que el pueblo selecciona a quien le go-
correspondiente recurso de hbeas corpus, Pa-
bierna son los lmites que el Estado de Dere-
dilla fue llevado por rdenes del secretario
cho y el imperio de la ley imponen al poder
Rumsfeld a una prisin militar en Carolina del
ejecutivo. Si el ejecutivo puede detener li-
Norte, bajo la calificacin de combatiente ene-
bremente a un ciudadano para investigarlo y
migo de los Estados Unidos. No se le dio avi-
para impedir actividades subversivas, enton-
so a nadie del traslado. Ni a sus familiares, ni a
ces estamos ante la esencia caracterizada de
sus amigos, ni a sus compaeros de trabajo. Lo
la arbitrariedad inquisitorial. Garantizar a los
mantuvieron incomunicado, sin derecho a te-
ciudadanos el derecho a un abogado es pro-
ner un defensor o a promover un recurso en su
tegerlos de las ilegalidades y arbitrariedades
defensa, y sin que se hubiera realizado ninguna
del poder (). La detencin por el gobierno
audiencia para determinar la legalidad de su de-
de ciudadanos subversivos, al igual que la
tencin. Su desaparicin dur tres aos. Sto-
detencin de los soldados enemigos para
ne no duda en describir esta agresin como una
apartarlos del campo de batalla, puede en
muy parecida al estilo Gestapo.
ocasiones estar justificada para evitar que
Cuando el caso finalmente lleg a la Suprema continen combatiendo y disparen misiles
Corte, la administracin norteamericana decide destruccin (o que se conviertan ellos
di poner fin a los 44 meses de cautiverio de mismos en una de estas armas). Pero no se
Padilla y le abri un proceso penal bajo cargos puede en ningn caso justificar con la nica
que no tenan nada que ver con la bomba su- finalidad de arrancarles informacin me-
cia. El caso Padilla vs. Rumsfeld lleg hasta diante procedimientos ilegales e injustos.
la Suprema Corte, la cual emiti una sentencia Uno de estos procedimientos es la detencin
45 Ibd., p. 130.
46 Ronald Dworkin, ha analizado la sentencia de este caso y de otros similares en su ensayo Guantnamo y la Corte Suprema de
EE.UU.. En: Claves de Razn Prctica. N 146, Madrid, octubre de 2004, pp. 4-11.
47 BELTRN DE FELIPE, Miguel y GONZLEZ GARCA, Julio V. Ob. cit., pp. 669-670.
454
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GUERRAA Y LIBERTAD
LIBERT
incomunicada durante meses. Resulta irrele- volmenes. El exceso de su respuesta inicial, la

vante que la informacin que as se haya ob- mala conduccin de las guerras en Afganistn e
tenido sea ms o menos fiable que la que se Irak, el desprecio por los derechos humanos den-
consiga mediante formas de tortura ms ex- tro y fuera de sus fronteras, la cnica utilizacin
tremas. Si esta nacin quiere permanecer fiel poltica de los niveles de alerta, la instrumenta-
a los ideales que su bandera simboliza, no lizacin del discurso del miedo, la falta de res-
debe emplear procedimientos propios de ti- peto a las Naciones Unidas y al Derecho Inter-
ranos, ni siquiera para defenderse del ataque nacional, etctera, son episodios que merece-
de las fuerzas de la tirana. ran un profundo anlisis por separado.
Otro episodio funesto de la guerra de Bush con- La vida intelectual de los Estados Unidos y
tra el terrorismo se produjo mediante el siste- muchos otros pases tambin se ha cimbrado
ma de vigilancia autorizado por el Fiscal Ge- luego de los atentados contra las Torres Geme-
neral John Ashcroft, quien en el 2002 permiti las. Los ms destacados juristas y cientficos
que se vigilara a grupos religiosos y sociales, aun sociales han debatido con gran intensidad acer-
si no haba evidencia alguna de que estuvieran ca de las mejores vas de respuesta al terroris-
relacionados con actividades ilcitas. Es decir, mo y han defendido puntos de vista no sola-
los vigilaban nada ms porque s, con base en mente distantes, sino completamente opuestos.
sus creencias religiosas. Por primera vez en ms Esa participacin tan activa nos ha permitido
de un cuarto de siglo el FBI quedaba autorizado contar con herramientas de anlisis para com-
para espiar actividades polticas y religiosas. prender el tamao del reto, las posibles salidas,
los errores de las partes, la falsedad o verdad
La Agencia Nacional de Seguridad (NSA, por de ciertos discursos y, en definitiva, el papel de
sus siglas en ingls) tambin fue autorizada para cada uno de nosotros en este debate49.
intervenir comunicaciones privadas sin contar
con una orden judicial, as como para guardar Al final, ms all de la comprensible confusin
el contenido de esas comunicaciones por un que se genera cuando se tiene que enfrentar un
tiempo indeterminado. La medida, que resulta desafo que pone en peligro el futuro mismo de
evidentemente inconstitucional, fue severamen- toda una civilizacin, creo que hoy en da con-
te cuestionada por un nmero considerable de tamos con las bases conceptuales suficientes
profesores de Derecho Constitucional48, entre para formarnos nuestro propio criterio y para
los que se encontraban intelectuales tan distin- actuar en consecuencia, lo que equivale a decir
guidos como Ronald Dworkin, Laurence Tri- que somos ms libres y podemos ejercer nues-
be, el propio Geoffrey Stone, Richard Epstein tra autonoma para pensar y actuar frente al te-
y Kathleen Sullivan. rrorismo y frente a la guerra.
La narracin de los abusos que se han perpetra- IV. LA RESPUESTA (JURDICAMENTE)

do por parte del Gobierno de los Estados Uni- CORRECTA A LA GUERRA
dos durante su guerra infinita contra el terro- La narracin de las vicisitudes histricas que
rismo podra prolongarse hasta abarcar varios ha sufrido Estados Unidos cuando ha tenido que
48 COLE, David y otros. On NSA spying: a letter to Congress. En: The New York Review of Books. N 2, volumen LIII, 9 de febrero
de 2006, pp. 42-44.
49 No es posible ofrecer una bibliografa ni siquiera bsica alrededor del fenmeno del terrorismo. Para quienes prefieran los
estudios desde una ptica jurdico-poltica quiz encuentren interesantes las siguientes referencias, adems de algunas de las
que ya se han citado: POSNER, Eric A. y VERMEULE, Adrian. Terror in the balance. Security, liberty, and the courts. Oxford
University Press, Nueva York, 2007; ACKERMAN, Bruce. Antes de que nos ataquen de nuevo. La defensa de las libertades en
tiempos de terrorismo, Pennsula, Madrid, 2007; POSNER, Richard A. Not a suicide pact. The constitution in a time of national
emergency, Oxford University Press, Nueva York, 2006; TUSHNET, Mark (editor), The constitution in wartime. Beyond alarmism
and complacency, Duke University Press, Durham, 2005.
CETA 455
D OCTRINA
enfrentarse a los dilemas suscitados por la gue- La respuesta de las autoridades espaolas fue
rra, nos ponen ante la evidencia de que quie- la de emplear a fondo a sus fuerzas de seguri-
nes gobiernan un pas deben tener la cabeza dad, perseguir y capturar a los presuntos res-
fra antes de dar rienda suelta a sus pasiones o ponsables a travs de un ejercicio de inteligen-
a sus miedos. cia policiaca y de coordinacin con otros pa-
ses, para despus juzgarlos a travs del tribu-
La mejor respuesta que se puede dar al terro- nal competente previamente sealado por la ley.
rismo es la que se basa en el Estado de Derecho Nada de declararle la guerra a otros pases, nada
y en la aplicacin estricta de las leyes. Si un de crear crceles clandestinas para encerrar en
pas democrtico decide cruzar la lnea que lo secretos a combatientes enemigos, nada de in-
separa de los terroristas y se convierte l mis- vasiones, ni de torturas, tribunales militares o
mo en violador de derechos fundamentales, no interrogatorios por medio de la fuerza50.
solamente estar tirando a la basura la legitimi-
dad poltica con la que ejerce sus funciones, Hay que dejar claro que existe una distancia
sino que les estar haciendo el juego a los pro- considerable entre la respuesta militar y la res-
pios terroristas. En efecto, la violencia terroris- puesta policiaca a los actos terroristas. La gue-
ta lo que busca es generar mayor violencia y rra contra el terrorismo comporta correr mu-
obtener un reconocimiento poltico por parte chos de los riesgos que ya se han visto al repa-
de sus enemigos. sar la historia de los Estados Unidos: violacin
de derechos fundamentales, persecucin de los
La respuesta serena y contundente que consiste disidentes, ahogamiento de la libertad de ex-
en la aplicacin de la ley es la mejor alternativa presin, intrusiones indebidas en domicilios o
para poner freno a las acciones terroristas por intervencin de comunicaciones, etctera.
un lado, pero tambin para restarles legitimi-
Adems, si la guerra es llevada ms all de las
dad poltica a sus objetivos homicidas. De esa
fronteras del Estado en cuestin, entonces se pro-
manera, adems, el Estado que ha sido atacado
ducir de forma casi inexorable una violacin
pone una gruesa franja de separacin, basada
del Derecho Internacional. Cuando se emprende
en la legalidad, entre los terroristas y sus fuer-
una accin militar contra grupos que actan so-
zas de seguridad. bre la base de pequeas clulas, cuyos integran-
Creo que lo anterior queda bien ilustrado si se tes evidentemente no portan uniformes, es pro-
contrapone la respuesta que el Gobierno de los bable que aumenten las muertes de civiles, sin
Estados Unidos dio a los atentados de las To- que la cantidad de dao infringido guarde mu-
rres Gemelas y la del Gobierno de Espaa con chas veces relacin con el dao producido por
motivo del atentado en cuatro trenes de Ma- los terroristas.
drid, producido el 11 de marzo de 2004. No Basta pensar en que los atentados a las Torres
faltar quien diga que ambos atentados no guar- Gemelas produjeron casi 3,000 muertos, pero
dan proporcin alguna y que el de Nueva York la invasin norteamericana a Irak ha generado
fue mucho ms sangriento y devastador. Desde ms de 120,000, muchos de ellos civiles sin
luego que hay una gran diferencia entre las dos responsabilidad alguna en el conflicto, vctimas
catstrofes, pero no cabe minimizar el atentado de la mala suerte que supone el haber nacido
de Madrid, puesto que con sus casi 200 vctimas en el pas equivocado y en el momento equivo-
mortales y ms de 1,000 heridos fue el hecho cado (adems de 4,000 militares estadouniden-
ms sangriento de su tipo producido en suelo ses muertos, cifra que incluye las bajas estima-
europeo despus de la Segunda Guerra Mundial. das hasta comienzos del 2008).
50 GREPPI, Andrea. La respuesta a los atentados del 11-M. En: Nexos. N 363, Mxico, marzo de 2008, p. 31 y ss.
456
GUERR
GUERRAA Y LIBERTAD
LIBERT
Una desproporcin tan grande entre el dao su- durante los periodos de guerra. Como se puede
frido y el dao infringido no tiene justificacin ver al repasar la historia de los Estados Unidos,
alguna, por ms que se acepte que una sola muerte los abusos de los poderes ejecutivo y legislativo
es ya de por s una catstrofe y que el nmero de han sido confrontados mediante acciones judi-
vctimas no es el nico parmetro con el que se ciales. En algunos casos la respuesta de los tri-
puede medir la crueldad de los asesinos. Pero bunales ha sido decepcionante, pero en muchos
tenemos que reconocer que la asimetra entre un otros los jueces han estado a la altura de su tiem-
atentado terrorista y una respuesta militar es un po y han puesto un dique a las pulsiones autori-
dato relevante, si se le analiza a la luz del nme- tarias de las autoridades civiles y militares.
ro de vctimas de cada uno.
No cabe duda de que cuando un pas enfrenta
A menos que se piense que hay unas vctimas las convulsiones naturales de la guerra, su es-
que son ms importantes que otras, lo que se- tructura constitucional se ve afectada y sus au-
guramente es una idea muy difundida en varios toridades requieren del uso de facultades ex-
pases. Las muertes de personas que viven en traordinarias para hacer frente a situaciones ex-
pases considerados enemigos no son impor- traordinarias. Pero incluso durante una guerra
tantes y da igual si eran mujeres, nios u hom- las autoridades tienen que respetar ciertos de-
bres que iban pasando por la zona de guerra. rechos. Stone da en el blanco del dilema cuan-
En cambio una vctima propia, una vctima del do seala que no se trata de preguntarnos si los
pas de la libertad tiene un valor superior que derechos fundamentales deben ser protegidos
llega a justificar, incluso, que se siga matando durante un periodo de guerra (la respuesta es
a los extranjeros enemigos o que se les degrade indubitablemente s), sino la mejor forma de
al rango de no personas a travs de la abyecta proteger esos derechos sin evitar que el Gobier-
prctica de la tortura. no responda efectivamente a una crisis52.
Adems de lo anterior, no es difcil constatar La evidencia histrica nos permite concluir,
que las armas con que cuentan los ejrcitos seala Stone, que el Congreso y el presidente
modernos son especialmente inadecuadas para han tendido con cierta frecuencia a minar los
combatir el terrorismo; como lo ha sealado derechos de los ciudadanos a travs de sus
Zygmunt Bauman, Dado el carcter de las ar- desproporcionadas respuestas frente a las ame-
mas modernas de que disponen los ejrcitos, nazas externas e internas, pero nunca se ha vis-
las respuestas a actos terroristas de esa clase to una respuesta excesiva de los tribunales de-
solo pueden resultar torpes, burdas y confusas; fendiendo ms all de lo razonable tales dere-
afectan un rea mucho ms amplia que la que chos. Es decir, los tribunales nunca se han ex-
padeci el acto terrorista inicial, causan un n- cedido al frenar los abusos de los poderes p-
mero cada vez mayor de vctimas colaterales blicos en defensa de los ciudadanos, de manera
y de daos colaterales y generan ms terror tal que sus sentencias hayan lesionado la segu-
del que los terroristas habran podido producir ridad nacional o hayan minado la capacidad de
por s solos con las armas que tenan a su dis- respuesta del Gobierno frente a los desafos de
posicin51. la guerra. Por tanto, el problema no ha sido el
Aparte de lo anterior, tambin cabe preguntar- exceso de celo judicial al momento de proteger
se, a la luz de lo que se ha expuesto en el apar- los derechos fundamentales, sino ms bien lo
tado anterior, sobre el papel de los tribunales contrario53.
51 BAUMAN, Zygmunt. Tiempos lquidos. Conaculta, Mxico, 2008, pp. 33-34.

53 Ibd., p. 180.
CETA 457
D OCTRINA
A fin de cuentas, la respuesta ms adecuada a las V. GUERRA AL NARCOTRFICO Y ABU-

amenazas de la guerra y del terrorismo requiere SOS INCONSTITUCIONALES
de la conjuncin de una serie de factores y de la No hay duda de que la gran mayora de la
responsabilidad de los actores polticos. humanidad ha sacrificado la libertad a la me-
nor ocasin por otros fines: seguridad, po-
En el ltimo prrafo de su magnfico libro Sto- sicin, prosperidad, poder, virtud, recom-
ne seala que para lograr el balance adecuado pensas en la vida futura; o justicia, igual-
entre proteccin de los derechos y eficacia de dad, fraternidad y muchos otros valores que
las autoridades para combatir las amenazas se parecen incompatibles, en su totalidad o
debe contar con lderes polticos que distingan parcialmente, con el logro del mayor grado
entre el bien y el mal, jueces que sepan mante- de libertad individual, y que desde luego no
nerse firmes frente a la furia de los tiempos que la necesitan como precondicin de su pro-
les toca vivir, abogados y acadmicos que nos pia realizacin.
auxilien a comprender con claridad la situacin,
una prensa sensata, libre y responsable, miem- Isaiah Berlin
bros del poder legislativo que sean celosos guar- La destruccin violenta de la vida y de la
dianes de la divisin de poderes y que insistan propiedad a causa de la guerra, el continuo
en la transparencia del ejecutivo y en su rendi- esfuerzo y la alarma que provoca un estado
cin de cuentas, jueces de la Suprema Corte de peligro sostenido, llevarn a las naciones
que tengan la sabidura de detectar los excesos amantes de la libertad a buscar el reposo y la
y el coraje para preservar la libertad cuando se seguridad ponindose en manos de institu-
ponga en peligro, pero sobre todo lo que qui- ciones con tendencia a socavar los derechos
z es ms importante que el resto ciudadanos civiles y polticos. Para estar ms seguros,
informados y tolerantes que valoren no sola- corrern el riesgo de ser menos libres.
mente sus propias libertades, sino tambin las
libertades de los dems54. Alexander Hamilton
Cualquier lector mexicano seguramente podra La ltima parte del apartado anterior nos per-
estar tentado, leyendo estas palabras, a pregun- mite entrar a un aspecto concreto de la relacin
tarse si en nuestro pas podemos contar con al- entre la libertad y la guerra: la forma en que se
guno o algunos de estos elementos. Podramos utiliza el concepto de guerra y la respuesta que
y deberamos preguntarnos por el papel que han frente a los desafos de la criminalidad organi-
jugado, en la proteccin de nuestras libertades, zada ha tenido el Estado mexicano. Hacer este
los lderes polticos, los jueces, los abogados anlisis en Mxico es mucho ms complicado
litigantes, los acadmicos encargados de anali- que hacerlo en los Estados Unidos, dada la fal-
zar nuestro desarrollo democrtico, los medios ta de cultura de la transparencia, la escasa ren-
de comunicacin, los diputados y senadores, los dicin de cuentas en sede parlamentaria y el
ministros de la Suprema Corte e incluso los pro- muy bajo grado de compromiso de los tribuna-
les en la contencin de los excesos por parte de
pios ciudadanos. Es posible que un examen ri-
los poderes Legislativo y Ejecutivo. Con todo,
guroso de cada uno de estos sujetos protago-
quiz valga la pena apuntar ciertos aspectos des-
nistas del debate pblico mexicano arrojara ms
tacados que nos permitan comprender mejor la
de alguna decepcin. En todo caso es impor-
realidad en los difciles tiempos que nos estn
tante contar con el estndar de lo que debera
tocando vivir a principios del siglo XXI.
hacer cada uno ellos, a fin de confrontarlo con
lo que realmente hace y poder sacar las con- En Mxico por fortuna hace mucho tiempo que
clusiones pertinentes. no se ha declarado la guerra contra ninguna
54 Ibd., p. 184.
458
GUERR
GUERRAA Y LIBERTAD
LIBERT
nacin extranjera. La ltima Pues bien, a raz de la lucha

vez fue con motivo de la entra- contra el narcotrfico, el pre-
da de nuestro pas en la Segun- Nadie puede ocultar sidente de la Repblica deci-
da Guerra Mundial, en cuyo la gravedad de las ame- di a partir del mes de diciem-
desenlace las fuerzas armadas nazas del crimen orga- bre del 2006 enviar a las fuer-
mexicanas jugaron un papel nizado y su abierto de- zas armadas a patrullar las ca-
menor y la poblacin no se vio safo a la institucionali- lles y a realizar tareas de segu-
dad del Estado mexica-
expuesta a los graves daos que no. Pero dicha grave- ridad pblica. Lamentablemen-
siempre se producen durante dad no justifica que se te fueron pocos los analistas
los conflictos armados. hable de guerra y mu- que cuestionaron esta incons-
Sin embargo, cabe advertir que cho menos que se reba- titucional decisin y la misma
sen los lmites constitu- actitud complaciente pudo ob-

s se ha hecho presente en cionales ... servarse en muchas instancias
Mxico la retrica de la guerra,
del poder pblico.
es decir, la utilizacin propa-
gandstica de conceptos blicos por parte de La poblacin, por su parte, se mostr por lo
algunos gobernantes y tambin por parte de al- general de acuerdo con la decisin del presi-
gunos lderes de opinin. En nuestro caso se le dente, seguramente como resultado del asedio
ha llamado guerra al frente de combate con- permanente de la criminalidad organizada so-
tra el narcotrfico que tienen abierto las autori- bre muchas comunidades y con la esperanza de
dades de todos los niveles de gobierno y que se que los soldados no resultaran tan ineficientes
ramifica hacia otras modalidades de la delin- y corruptos como los policas.
cuencia organizada (desde el lavado de dinero
Como era de esperarse, al poco tiempo del en-
hasta el robo de autos o el secuestro).
vo de efectivos militares a diversas entidades
Nadie puede ocultar la gravedad de las amena- federativas, se comenzaron a documentar todo
zas del crimen organizado y su abierto desafo tipo de abusos y violaciones de derechos funda-
a la institucionalidad del Estado mexicano. Pero mentales. Entrada en domicilios sin orden judi-
dicha gravedad no justifica que se hable de gue- cial, asesinato de familias en retenes, desempe-
rra y mucho menos que se rebasen los lmites o de sus funciones bajo influjo de varias dro-
constitucionales al utilizar herramientas de com- gas, etctera. La Comisin Nacional de los
bate al crimen que no estn permitidas por la Derechos Humanos tuvo que dedicar varias de
Constitucin. sus recomendaciones del ao 2007 al tema55.
Cabe recordar que el artculo 129 de la Consti- Cuando la opinin pblica comenz a cuestio-
tucin mexicana es muy claro cuando estable- nar la viabilidad de mantener al ejrcito en las
ce que En tiempo de paz, ninguna autoridad calles, los defensores de la idea citaron un pre-
militar puede ejercer ms funciones que las que cedente de la Suprema Corte de Justicia de la
tengan exacta conexin con la disciplina mili- Nacin que avalaba la constitucionalidad de las
tar (). Cualquiera que sea el mtodo de in- medidas. En efecto, en enero de 1996 un grupo
terpretacin que se aplique para determinar el de diputados de oposicin impugnaron ante el
significado y el alcance de esta frase, no se pue- Pleno de la Suprema Corte, por medio de la
de pasar por alto su clara y contundente prohi- interposicin de una accin de inconstitucio-
bicin de que las autoridades militares realicen nalidad, un par de fracciones del artculo 12 de
funciones distintas a las propias de la discipli- la Ley General que establece las Bases de la
na castrense y a aquellas otras que guarden con Coordinacin del Sistema Nacional de Seguri-
ella estrecha conexin. dad Pblica. La objecin de fondo de quienes
55 Todas ellas pueden verse en <www.cndh.org.mx>.
CETA 459
D OCTRINA
impugnaron la constitucionalidad de una parte Lo cierto, sin embargo, es que los mismos ar-
de ese precepto tena que ver con la posibilidad gumentos que se han dado en el apartado ante-
de que los militares se vieran involucrados en rior sobre la mejor forma de combatir al terro-
tareas de seguridad pblica, lo cual bajo su rismo, pueden tambin aplicarse a la lucha con-
ptica viola claramente la primera parte del tra el narcotrfico. Lo mejor que puede hacer
artculo 129 constitucional56, de acuerdo con lo un Estado de Derecho es hacer frente a los vio-
que ya hemos expuesto. lentos utilizando las armas de la legalidad.
Por lo que hace a la interpretacin del artculo Es comprensible que sea difcil combatir al nar-
129 (en la accin de inconstitucionalidad los cotrfico cuando corporaciones enteras de la po-
demandantes hicieron valer violaciones tambin lica estn infiltradas o son corrompidas por los
a otros preceptos constitucionales), la Suprema grandes capos del crimen organizado. Pero ha-
Corte sostuvo una visin de carcter histrico, cerlo por fuera de los cauces de la ley puede ser
estableciendo que al discutirse por el Constitu- tanto o ms peligroso. Todos los mexicanos de-
yente de 1857 el texto que sirvi de base al ar- seamos que el Estado combata con energa y de-
tculo 129 de la Constitucin de 1917, se trat cisin a quienes violan las leyes. En esto todos
de evitar que el ejrcito pudiera actuar por s y estamos con el presidente y lo apoyamos. Pero
ante s, y se busc que al hacerlo quedara sujeto creo que tiene sentido discutir la mejor forma de
a las rdenes de las autoridades civiles. Partien- lograr ese objetivo. Las autoridades civiles de-
do de la intencin atribuida al Constituyente de ben ser las encargadas de investigar, detener y
1857, la Corte sostuvo que las autoridades mien su caso procesar a los presuntos narcotrafi-
litares podan actuar en auxilio de las civiles cantes, sin que haya para ello ninguna excusa.
siempre que estas ltimas las requirieran para Apelar a las Fuerzas Armadas tiene un costo
tal efecto57; la Corte se apoy tambin en lo dis- poltico considerable. Por un lado se corre el
puesto en la fraccin VI del artculo 89 consti- riesgo ya mencionado de que los militares vio-
tucional que faculta al presidente de la Rep- len derechos fundamentales y utilicen herra-
blica para disponer de la totalidad de la Fuerza mientas propias de la guerra para perseguir a
Armada o sea del Ejrcito, de la Armada y de la delincuentes comunes y corrientes (como su-
Fuerza Area para la seguridad interior y defensa cedi en Michoacn durante un ataque a una
exterior de la Federacin, y en criterios ms bien casa en la que se haban refugiado un grupo de
pragmticos y consecuencialistas58. presuntos narcotraficantes, contra la que el Ejr-
cito prefiri utilizar fuego de tanquetas y armas
Si hacemos a un lado los abusos contra los dere-
de alto calibre en vez de ejercer la disuasin para
chos humanos, que ya han costado la vida de
que se rindieran; el resultado fue que todos los
familias enteras incluyendo la de menores de
que estaban dentro de la casa murieron).
edad, lo peor de utilizar al ejrcito para comba-
tir al narcotrfico ha sido la legitimacin en el Por otra parte, al tener un papel poltico ms
discurso pblico de la lgica de la guerra. Eso ha relevante, las Fuerzas Armadas pueden poner-
producido, entre otras consecuencias, que se haya se en una posicin de exigir beneficios, privi-
difundido la percepcin de que, como estamos legios y prebendas al poder civil. Por ejem-
en guerra, todo vale. Adems, el discurso ha plo, pueden exigir que el fuero castrense para
servido para reforzar un liderazgo personal del juzgar a militares sea lo ms amplio posible,
presidente de la Repblica, quien ha aparecido tal como viene sucediendo en los ltimos aos,
en decenas de ocasiones junto a los jefes mili- dado que algunos militares acusados de co-
tares, incluso ataviado con uniforme castrense. meter delitos contra civiles son investigados y
56 Una muy apretada pero completa sntesis de los planteamientos y de las respuestas de las autoridades demandadas se puede
ver en: COSSO, Jos Ramn. La pluralidad de sentidos de las normas constitucionales, las Fuerzas Armadas y la seguridad
pblica. En: Constitucin, tribunales y democracia, Themis, Mxico, 1998, pp. 99-104.
57 Ibd., p. 103.
58 dem.
460
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GUERRAA Y LIBERTAD
LIBERT
procesados por autoridades militares, violando proporcionadas a la situacin de peligro por la

de esa forma el artculo 13 constitucional cuan- que se estn suspendiendo los derechos.
do dispone que Subsiste el fuero de guerra para
La decisin de decretar una suspensin de dere-
los delitos y faltas contra la disciplina militar;
chos debe ser siempre revisable por los tribuna-
pero los tribunales militares en ningn caso y
les nacionales e internacionales, ya que la mejor
por ningn motivo, podrn extender su jurisdic-
forma de evitar abusos por parte del gobierno,
cin sobre personas que no pertenezcan al Ejr-
utilizando esta figura, es a travs de su judiciali-
cito. Cuando en un delito o falta del orden mili-
zacin, como lo ha propuesto Hctor Fix Zamu-
tar estuviese complicado un paisano, conocer
dio59. De esta manera se someten las decisiones
del caso la autoridad civil que corresponda.
gubernativas en la materia a un control de cons-
VI. LA ALTERNATIVA RADICAL titucionalidad y legalidad a cargo de los jueces
y, sobre todo, se pone de manifiesto que no se
Hay una forma radical, aunque poco aconse- trata de una cuestin poltica que queda fuera
jable, para hacer a un lado las libertades a fin del mbito de supervisin del Poder Judicial. El
de enfrentar sin obstculos el terrorismo o el mismo autor afirma que la revisin judicial de
narcotrfico: apelar a la suspensin de dere- la inconstitucionalidad de las disposiciones le-
chos, prevista en Mxico en el artculo 29 de gislativas puede utilizarse durante las situacio-
la Constitucin. nes de emergencia o de excepcin, para exami-
La suspensin de derechos dentro de un Esta- nar la concordancia y proporcionalidad de las
do Democrtico es una medida que debe ser medidas generales que se adoptan con motivo
utilizada con mucha precaucin. La experien- de las declaraciones de los estados de excepcin,
cia histrica nos indica que, a pesar de que su incluyendo las declaraciones mismas, en cuanto
finalidad consiste en la proteccin excepcional afectan la normalidad constitucional y los dere-
del Estado cuando se deben enfrentar retos ma- chos fundamentales de los gobernados60.
ysculos, muchas veces se ha utilizado para lo Aunque la Constitucin no lo establece expre-
contrario; es decir, en diversos momentos de la samente, en Mxico no todos los derechos pue-
historia sobre todo en Amrica Latina se ha den suspenderse. No lo pueden ser por manda-
acudido a la suspensin de derechos para liqui- to de la Convencin Americana de Derechos
dar sistemas democrticos e imponer gobier- Humanos, que en su artculo 27.2, no permite
nos de facto de corte autoritario o dictatorial. la suspensin de los derechos previstos en sus
Conviene recordar que la suspensin de dere- artculos 3 (derecho al reconocimiento de la per-
chos es una institucin que no tiene por efecto sonalidad jurdica), 4 (derecho a la vida), 5 (de-
aumentar los poderes de los gobernantes, sino recho a la integridad personal61), 6 (prohibicin
permitir tomar medidas de carcter extraordi- de la esclavitud), 9 (principios de legalidad y re-
nario dentro del marco de las reglas del Esta- troactividad), 12 (libertad de conciencia y reli-
do de Derecho. No es una invitacin a la arbi- gin), 17 (proteccin a la familia), 18 (derecho
trariedad, sino justamente su mecanismo de al nombre), 19 (derechos de la niez), 20 (dere-
contencin bajo situaciones de emergencia. cho a la nacionalidad) y 23 (derechos polti-
Debe en todo caso estar fundada y motivada. cos), as como de las garantas judiciales indis-
Debe tambin disponer medidas de respuesta pensables para la proteccin de tales derechos62.
59 FIX ZAMUDIO, Hctor. Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento jurdico mexicano. Porra, Mxico, 2005,
p. 136.
60 dem.
61 Ver el artculo 5 de la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, que establece la prohibicin de justificar la
tortura aun en estados de guerra, emergencia, sitio, conmocin interior, etctera.
62 En sentido parecido debe verse el artculo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como las Opiniones
Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 8/87 El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (artculos
27.2, 25.1 y 7.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) y 9/87 Garantas judiciales en estados de emergencia
CETA 461
D OCTRINA
Durante muchos aos el tema de combinacin letal. Las frases

la suspensin de derechos y ga- de Isaiah Berlin y de Alexan-

rantas ha tenido un desarrollo El desafo que la der Hamilton que encabezan
menor al que hubiera sido opor- criminalidad organiza- el presente apartado nos ad-
tuno dentro de la teora constitu- da ha lanzado ... ameri- vierten de una experiencia
cional mexicana. Este fenmeno ta [la] suspensin de universal: los pueblos prefie-
quiz est justificado por el he- derechos ... acotada ...? ren ceder su libertad a favor
cho, ciertamente plausible, de Aunque la situacin es de mayor seguridad.
que en Mxico no se ha acudido realmente grave ... creo
a las medidas de suspensin con que todava puede ser Cuando las personas no se
manejada utilizando las sienten seguras, prefieren ce-
la frecuencia que lo han hecho vas normales que ya
otros pases de Amrica Latina . 63 der parte de sus derechos fun-
estn previstas en el

Si bien es deseable que nuestro sistema jurdico ... damentales y permitir ciertos
pas se mantenga en esa posicin abusos de las autoridades,
y no caiga en tentaciones repre- pensando que de esa manera
sivas de corte autoritario, lo cier- se podrn combatir mejor las
to es que hay elementos en el contexto interna- causas de su miedo y de su zozobra. Lo cierto
cional que nos permiten sostener la pertinencia es que hay que estar advertidos de los riesgos
de reflexionar con una mirada nueva sobre el que eso supone. Las libertades civiles han sido
tema. De hecho, como ya se ha visto, algunos conquistadas precisamente como una forma de
de los tericos ms destacados a nivel mundial poner lmites al poder pblico desptico.
dentro del campo de constitucionalismo han de-
dicado importantes esfuerzos a replantear la re- Las reglas del debido proceso legal no son in-
presentacin tradicional que tenemos de la for- ventos literarios ni artificios acadmicos sin sig-
ma en que el Estado constitucional debe respon- nificado ni contenidos prcticos. Por el contra-
der frente a las emergencias, sobre todo frente a rio, son el resultado de siglos de reflexin acer-
las derivadas de posibles ataques terroristas. ca de la mejor forma de acercarse a la verdad de
los hechos dentro de un proceso o de una inves-
El desafo que la criminalidad organizada ha tigacin criminal. Son escudos de proteccin de
lanzado al Estado mexicano amerita una sus- los ms dbiles frente al poder del Estado.
pensin de derechos, aunque sea de forma aco-
tada temporal y geogrficamente? Aunque la Los derechos de libertad son los que nos per-
situacin es realmente grave en muchos muni- miten vivir como personas autnomas, que pue-
cipios y en algunas entidades federativas, creo den desarrollar sus planes de vida sin tener el
que todava puede ser manejada utilizando las permanente temor a que el ejrcito se meta en
vas normales que ya estn previstas en el sis- sus casas, que intervenga sus llamadas de tel-
tema jurdico mexicano, sin recurrir a la figura fono o que los detenga sin causa alguna para
de la suspensin. llevarlas a una prisin militar. Nada de eso es
compatible con una sociedad democrtica y ni
Con todo, no hay que olvidar que el factor del siquiera el enorme desafo del crimen organi-
miedo de la poblacin y la desmesura de los zado justifica un recorte de nuestras libertades,
polticos pueden suponer, en este tema, una que tanto ha costado ganar.
(artculos 27.2, 25 y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos); ambas opiniones consultivas se pueden consul-
tar en: CARBONELL, Miguel; MOGUEL, Sandra y PREZ PORTILLA, Karla (compiladores). Derecho Internacional de los Dere-
chos Humanos. Textos Bsicos, Tomo II, 2 edicin, Porra, CNDH, Mxico, 2003, p. 869 y ss.
63 FIX ZAMUDIO, Hctor, en referencia al siglo XIX latinoamericano, apunta que () en una poca de inestabilidad poltica en
Latinoamrica, debido a las continuas revueltas y los golpes de Estado auspiciados por los caudillos, predominantemente
militares, abundaron las represiones extraconstitucionales, ya que las declaraciones de emergencia se utilizaron con el fin
contrario a su regulacin, es decir, en lugar de la conservacin del orden constitucional se produjeron largos periodos de gobier-
nos autoritarios (). Ob. cit., p. 130.
462
LABOR ALES
ABORALES
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Los derechos humanos laborales

El ncleo duro de derechos (core rights)
y el ius cogens laboral*
Miguel F. CANESSA MONTEJO**
En el presente artculo se revisan las distintas propuestas de la doctrina y

la OIT sobre el contenido de los ncleos duros de los derechos huma-
nos laborales, observndose que estas no tienen solidez debido a que exis-
te una disparidad en la identificacin de los derechos y no tienen sustento
en el ordenamiento internacional. En tal sentido, el autor opina que, en
vez de formularse un ncleo duro, resultara de mayor provecho resal-
RESUMEN
tar la existencia del ius cogens laboral, referido a aquellos derechos huma-
nos laborales recogidos en normas imperativas o de ius cogens del Derecho
Internacional general, que gozan de un carcter imperativo sobre los orde-
namientos internacional y nacional, y que en el actual estado de la jurispru-
dencia internacional y prctica de los Estados se encontrara conformado
por dos derechos humanos laborales: la prohibicin de la esclavitud y de la
servidumbre, y la prohibicin de la discriminacin en el mbito laboral.
Uno de los grandes logros jurdicos en el pasa- Los derechos laborales contribuyeron de ma-
do siglo XX fue el reconocimiento de que la nera importante a este logro jurdico. En el pla-
persona humana con independencia de su nano nacional, la Constitucin mexicana (1917)
cionalidad, gnero, raza, color, idioma, religin y la Constitucin de Weimar (1919) fueron los
o conviccin, origen tnico o social, edad, si- primeros textos constitucionales que elevaron
tuacin econmica, patrimonio, estado civil, los derechos laborales a la cspide del ordena-
opinin poltica o cualquier otra condicin es miento interno. Luego fueron seguidos por la
titular de un conjunto de derechos bsicos que casi totalidad de las constituciones nacionales
deben ser respetados, protegidos y cumplidos del siglo XX. Simultneamente en el tiempo,
por los Estados y por la comunidad internacio- en el plano internacional, se constituy la Or-
nal en su conjunto. As, los derechos humanos ganizacin Internacional del Trabajo (1919) por
se convirtieron en una referencia esencial en medio del Tratado de Versalles, que tambin
los ordenamientos jurdicos. recogi una serie de principios fundamentales
* El presente artculo tambin ha sido publicado en la Revista del Ministerio del Trabajo e Inmigracin. N 72, 2008.
** Doctor en Derechos Humanos de la Universidad Carlos III. Abogado y socilogo de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
CETA 463
D OCTRINA
para el mundo del trabajo. Posteriormente, casi la informacin y a la consulta en el seno de la

al final de la Segunda Guerra Mundial, los Es- empresa, el derecho a la informacin y a la con-
tados Miembros de la OIT elaboraron la De- sulta en los procedimientos de despido colecti-
claracin de Filadelfia (1944), donde amplia- vo, el derecho a la tutela de los crditos en caso
ron las funciones del organismo internacional de insolvencia de sus empleadores, la libertad
y especialmente sealaron la importancia del sindical, el derecho a la proteccin de los re-
respeto de los derechos laborales bsicos en las presentantes de los trabajadores y facilidades
sociedades contemporneas. para el ejercicio de sus funciones, la negocia-
cin colectiva, el derecho a la huelga, el derecho
Por eso no fue una sorpresa que un grupo se- a la seguridad social (la asistencia mdica, las
lecto de derechos laborales fuese incluido en la prestaciones monetarias o seguros de desempleo,
Declaracin Universal de Derechos Humanos enfermedad, invalidez, viudedad, vejez y otros
(1948). Se entendi que el mundo del trabajo casos, las prestaciones por accidentes de tra-
en el que se desenvuelven los seres humanos bajo y enfermedades profesionales, las pres-
tena que ser protegido por un conjunto de de- taciones de maternidad, etc.), la proteccin
rechos laborales bsicos que asegurasen el res- especial a los menores de edad, a las mujeres
peto de la dignidad humana. Su inclusin se trabajadoras, a los trabajadores migrantes y a
reafirm en posteriores instrumentos interna- los minusvlidos.
cionales de derechos humanos tales como los
Pactos Internacionales de 1966, la Declaracin Hay que considerar que estos derechos labora-
Americana de los Derechos del Hombre (1948), les bsicos se encuentran recogidos en diferen-
la Convencin Americana de Derechos Huma- tes instrumentos internacionales de derechos
nos (1969), el Protocolo de San Salvador humanos, con lo que estn sujetos al tipo de
(1988), el Convenio Europeo para la protec- obligaciones jurdicas dispuesto por el instru-
cin de los Derechos Humanos y de las Liber- mento internacional. A modo de ejemplo, no
tades Fundamentales (1950), las Cartas Socia- son equiparables en trminos de exigencia para
les Europeas (1961 y 1988), la Carta Africana un Estado americano la libertad sindical reco-
de los Derechos Humanos y de los Pueblos gida en el artculo XXII de la Declaracin Ame-
(1981). ricana de los Derechos del Hombre y la esta-
blecida en el artculo 16.1 de la Convencin
Este selecto grupo de derechos laborales bsi- Americana de Derechos Humanos cuando ha
cos recogidos en instrumentos internacionales sido ratificada. Asimismo, algunos de estos de-
de derechos humanos son: la libertad de traba- rechos solo son recogidos en algunos de los sis-
jo, la prohibicin de la esclavitud y de la ser- temas regionales de derechos humanos por lo
vidumbre, la prohibicin del trabajo forzoso u que no pueden ser extendidos a Estados que es-
obligatorio, el derecho al trabajo, la proteccin tn fuera de su mbito de aplicacin. As, el
contra el desempleo, la proteccin contra el derecho a la informacin y a la consulta en el
despido, la prohibicin de la discriminacin en seno de la empresa o el derecho a la informa-
materia de empleo y ocupacin, la igualdad de cin y a la consulta en los procedimientos de
remuneracin por un trabajo de igual valor, la despido colectivo son recogidos exclusivamente
prohibicin de la discriminacin de personas en el sistema regional europeo. Ms all de es-
con responsabilidades familiares, la seguridad tas particularidades de los derechos laborales
e higiene en el trabajo, el derecho a condicio- bsicos, lo sustancial es que conforman un seg-
nes justas, equitativas y satisfactorias del tra- mento de los derechos humanos recogidos en
bajo (la jornada mxima de trabajo, el descan- instrumentos internacionales.
so semanal remunerado, el descanso remune- Ante la disparidad de trminos que se usan para
rado en feriado y las vacaciones peridicas pa- identificar a este importante grupo de derechos,
gadas), el derecho a una remuneracin mnima, he seleccionado el trmino derechos humanos
el derecho a la promocin en el empleo, el de- laborales como el ms apropiado, en razn de
recho a la formacin profesional, el derecho a que no se trata de una denominacin nueva o
464
LABOR ALES
ABORALES
reciente en el Derecho Internacional. Su uso es un listado excesivamente amplio que debilita

continuo por las organizaciones internaciona- su obligatoriedad.
les y los organismos privados. A su vez, es un
Sobre este punto se desarrolla el presente tra-
trmino que se usa indistintamente en los idio-
bajo que tiene por finalidad analizar las conse-
mas como equivalentes (derechos humanos la-
cuencias jurdicas de la formulacin de un n-
borales en castellano; labour human rights en
cleo de derechos laborales para el ordenamien-
ingls; droits humains de travail en francs).
to internacional y confrontarlo con el ius co-
De esta manera, se facilita su comprensin y se
gens laboral.
reducen eventuales confusiones. Asimismo, se
debe resaltar que se trata de una expresin re- Tomando en consideracin el objetivo de la
cogida por la jurisprudencia internacional para investigacin, he dividido el artculo en cuatro
referirse precisamente a los derechos laborales partes. La primera de ellas se aboca al estudio
sealados en los instrumentos internacionales sobre las propuestas de ncleos duros plan-
de derechos humanos. Adems, es un trmino teados desde la doctrina jurdica laboral. En
funcional que permite incluir el listado com- la segunda parte se ubica el ncleo duro
pleto de los derechos laborales bsicos, sin re- dentro de la Organizacin Internacional del
chazar que la tcnica jurdica formule catego- Trabajo (en adelante OIT), dada la centrali-
ras, distingos o jerarquas dentro de sus com- dad del organismo internacional dentro del
ponentes. As se supera en flexibilidad a otros Derecho Internacional del Trabajo. En la ter-
trminos afines. Finalmente, es un trmino que cera parte se estudia el ius cogens en el Dere-
expresa con claridad la titularidad universal de cho Internacional general. Finalmente, en la
la persona sobre esos derechos. ltima parte se plantea el ius cogens laboral
As entiendo que los derechos humanos labo- como figura jurdica dentro del ordenamiento
rales son todos aquellos derechos en materia internacional diferencindolo de las propues-
laboral consagrados en instrumentos internacio- tas de ncleos duros.
nales de derechos humanos que reconocen uni- En trminos metodolgicos se han fijado dos
versalmente como titular a la persona, respe- criterios en la presente investigacin. En pri-
tando la dignidad humana y satisfaciendo las mer lugar, la investigacin se enfoca en el n-
necesidades bsicas en el mundo del trabajo. cleo duro de los derechos humanos laborales
El reconocimiento de los derechos humanos formulados desde el Derecho Internacional del
laborales en el ordenamiento internacional no Trabajo, excluyendo las propuestas que provie-
ha sido bice para que se planteen una serie de nen del resto del Derecho Internacional. En se-
crticas al respecto, especialmente la que resal- gundo lugar, los derechos laborales recogidos
ta la excesiva amplitud del listado de derechos, en instrumentos internacionales de derechos
porque esto le restara verosimilitud en su apli- humanos son el campo de interseccin entre el
cacin dentro de los Estados1. Por ello, se ha Derecho Internacional de los Derechos Huma-
planteado que resulta preferible contar con un nos y el Derecho Internacional del Trabajo, por
ncleo duro de derechos (core labour rights) lo que un correcto anlisis no puede agotarse
ms preciso y fundamental que continuar con en las categoras del Derecho Laboral.
1 Un buen ejemplo lo resumen las palabras del profesor Hayek, cuando afirma: Al parecer, no se les ocurri a los autores de esta
declaracin (se refiere a la declaracin universal) que no todo el mundo es empleado de una organizacin, y que el derecho a
una justa y conveniente remuneracin, incluida una razonable limitacin de las horas de trabajo, as como vacaciones pagadas
(artculo 24), es algo que en modo alguno cabe garantizar. La concepcin de un derecho universal que asegure al campesino,
al esquimal y, presumiblemente, hasta al mismsimo Abominable Hombre de las Nieves la posibilidad de disfrutar de vacaciones
pagadas pone de relieve lo absurdo de semejante pretensin. El ms elemental sentido comn debera haber sugerido que el
contenido de lo que de este modo se declaraba derechos universales era algo que ni en la actualidad ni en un futuro previsible
puede llevarse a la realidad; que, al proclamar solemnemente como derechos tales aspiraciones se tergiversaba irresponsable-
mente el concepto de derecho hasta extremos que solo pueden contribuir a la desaparicin de todo respeto a cualquier dere-
cho (el primer parntesis es mo) (HAYEK 1985, Vol.II:189).
CETA 465
D OCTRINA
I. EL NCLEO DURO DE LOS DERECHOS En mi opinin, aqu reside el punto controver-

LABORALES EN LA DOCTRINA sial en razn de que se usan equivocadamente
El ncleo duro es un trmino proveniente de la como sinnimos las normas imperativas o de
fsica que se refiere al elemento central del to- ius cogens y el ncleo duro (core rights);
mo y en su traslado al mundo jurdico de los cuando los primeros provienen de la dogmti-
derechos humanos se alude a los derechos esen- ca jurdica (el ordenamiento internacional)
ciales dentro de su listado. Se trata de una cate- mientras que los segundos son una categora
gora jurdica formulada desde la doctrina y no elaborada desde la doctrina jurdica. Del mis-
desde la dogmtica jurdica internacional. mo modo, cuando se analizan los derechos que
Con la nocin de ncleo duro se plantea la pro- conforman el ncleo duro o los derechos
puesta de que hay un conjunto de derechos hu- humanos fundamentales, nos enfrentamos a
manos que resultan necesarios, indispensables, una amplia variedad de listados lo que le resta
esenciales, constitutivos al interior del listado. solidez. As, un derecho humano puede ser con-
Un rasgo que se postulaba en general a los de- siderado dentro un ncleo duro mientras en
rechos humanos, en este caso se le vincula ex- otro listado es descartado y, sin embargo, to-
clusivamente a un grupo de ellos, en razn de dos los listados de derechos supuestamente se
que subyace la idea de que la extensin del lis- apoyan en las normas imperativas del Derecho
tado de derechos humanos ha desvalorizado a internacional.
la propia categora. Por ello, se requiere un gru- Para evidenciar esta equivocacin conceptual,
po ms pequeo de derechos que respondan a he seleccionado algunas propuestas formuladas
esa esencialidad de los derechos humanos. de ncleos duros en el mbito laboral.
Desde un sector de los internacionalistas se ha En 1979, Edgren plantea un sistema general de
impulsado la elaboracin de una nocin del preceptos que puedan utilizarse como normas
ncleo duro de los derechos humanos tam- equitativas de trabajo, que respondan al inter-
bin denominado derechos humanos fundamen- cambio comercial internacional y a la evalua-
tales2, como la denominacin que aluda a este cin general de derechos y condiciones de los
grupo especial de derechos humanos que estara trabajadores. Para ello, se propone un sistema
asentado en las normas imperativas o de ius co- normativo que sea satisfactorio en la proteccin
gens del Derecho internacional general3. de los trabajadores, basndose en la aplicacin
2 En la sentencia de Barcelona Traction, la Corte Internacional de Justicia utiliza el trmino derechos fundamentales de la persona
humana para referirse a aquellos derechos que gozan de obligaciones erga omnes. La sentencia es criticada por el profesor
Meron por las confusiones que puede provocar: El pronunciamiento reseado (los prrafos 33 y 34 de la sentencia de Barcelona
Traction de la CIJ) no lo hace claro, aunque, si los derechos bsicos de la persona humana, los cuales se elevan a obligaciones
erga omnes, son sinnimos con los derechos humanos tout court, o estn limitados a los derechos ntimamente asociados con
la persona humana o la dignidad humana y generalmente aceptados, tales como la proteccin de la esclavitud y la discrimina-
cin racial. Adems, la distincin entre derechos bsicos de la persona humana y derechos humanos ordinarios no es autoevi-
dente. Si la CIJ intent fijar un criterio de los derechos bsicos de la persona humana, la inclusin de algunos derechos humanos
entre ellos quizs dependera en su aceptacin dentro del cuerpo del Derecho Internacional general o su incorporacin dentro de
instrumentos de un carcter universal o cuasi universal, pero una caracterizacin ms subjetiva y difcil tendra tambin que ser
hecha, por ejemplo en la naturaleza de su asociacin con la persona humana y la dignidad humana (la traduccin es ma)
(MERON 1986:185).
3 El internacionalista espaol Villn Durn quiere poner de relieve que existen ciertos derechos fundamentales que constituyen un
ncleo duro inderogable bajo cualquier circunstancia o excepcin, que estn protegidos por normas imperativas del DIDH
(normas de ius cogens) que generan para los Estados obligaciones erga omnes cuya violacin en gran escala hara incurrir al
Estado infractor en un crimen internacional ante la CI de Estados en su conjunto (...). Pues bien, en DIDH este ncleo duro de
normas imperativas de DI general se identifica con las que no deben ser derogadas en ninguna circunstancia, ni siquiera bajo la
vigencia de un estado de excepcin. Estn expresamente sealadas en el artculo 4 del PIDCP, el artculo 15 del CEDH y el
artculo 27 de la CADH. A partir de este ncleo duro mnimo y universal que nos ofrece el DIDH positivo y que corresponde al
actual momento histrico de la CI, la tarea hacia el futuro consistir en ir ampliando progresivamente el contenido material del
mismo, de modo que las normas imperativas y, por consiguiente, universales del DIDH alcance a todos los derechos humanos
reconocidos a nivel universal (VILLN DURN 2002: 9091).
466
LABOR ALES
ABORALES
de un segmento de los convenios de la OIT ya forzoso. En esa misma lnea, se elaboraron las
elaborados (Edgren, 1979: 366-367). normas internacionales para restringir el trabajo
de menores. Igualmente, se ha luchado contra la
Las normas equitativas de trabajo de Edgren
competencia comercial basada en el recurso de
parten de la dificultad que cuesta establecer sa-
una duracin excesiva de la jornada de trabajo,
larios en trminos internacionales por los dis- no es por ello casual que el primer Convenio de
tintos niveles de vida que existen en el mundo, la OIT regulase la duracin del trabajo. Asimis-
resulta preferible asegurar el derecho de sindi- mo, siempre ha existido un consenso mundial
cacin y negociacin colectiva al ser un mto- en proteger la seguridad y salud de los trabaja-
do ms prctico para alcanzar salarios ms jus- dores, esto explica los tempranos acuerdos con-
tos. A su vez, la discriminacin en materia de tra el fsforo blanco (1906). Tambin el tema
contratacin y promocin mantiene salarios ba- salarial ha estado en el debate internacional, des-
jos en los grupos vulnerables, por eso se hace de propuestas por implementar un salario mni-
necesario prohibirlos. La limitacin del trabajo mo mundial (1927) pasando por el salario equi-
de los menores es necesaria para evitar la ex- tativo (1943) hasta el salario inferior a la nor-
plotacin de los nios dentro de las relaciones ma (1954), todos ellos con el objetivo de ga-
laborales, por ello se requiere regular la edad rantizar un nivel de vida a los trabajadores (Char-
mnima para el ingreso a laborar y las reglas novitz 1988: 74-78). El autor norteamericano
concretas sobre el empleo de menores en ta- muestra con su investigacin que, con indepen-
reas pesadas y peligrosas. Resulta tambin pro- dencia del debate sobre la implementacin de clu-
blemtico aplicar normas mnimas en materia sulas sociales, la vinculacin entre normas labo-
de horario de trabajo, esto se produce especial- rales y comercio mundial siempre ha existido.
mente por el pago de las horas extraordinarias.
La prohibicin del trabajo forzoso se justifica por Ya en la dcada de los noventa y con la cele-
motivos de derechos humanos en general. Tam- bracin del 75 aniversario de la OIT, impor-
bin son importantes las normas relativas a segu- tantes juristas plantean sus reflexiones sobre el
ridad e higiene en el trabajo porque es injustifi- porvenir de los derechos laborales y del orga-
cable exponer la salud y la vida de los trabajado- nismo internacional. Uno de ellos es el profe-
res. Por ltimo, ninguna de las materias mencio- sor uruguayo Pl, quien propone un listado de
nadas puede ser eficaz en los ordenamientos ju- derechos humanos propios del derecho labo-
rdicos sino viene acompaada por una inspec- ral, que est dividido en dos dimensiones: indi-
cin de trabajo bien organizada (Edgren, 1979: vidual y colectiva. En la primera dimensin in-
367369). Este listado de materias laborales re- cluye el derecho a la intimidad (que se subdivi-
sultan para nuestro autor esenciales para poder de en el derecho de adopcin de decisiones per-
gozar de normas equitativas en el trabajo. sonalsimas, el derecho a disponer del compor-
tamiento extralaboral y el derecho a ser protegi-
Casi una dcada despus Charnovitz, analizando frente a los avances de la tcnica), el derecho
do la influencia de las normas internacionales a la libertad de trabajo mediante la abolicin de
del trabajo en el sistema del comercio mundial, toda forma de trabajo forzoso, el derecho a no
resalta que los pases a lo largo de la historia sufrir discriminacin en el empleo por razones
han vinculado el respeto de determinados de- de raza, credo, sexo, opinin poltica, ascen-
rechos laborales con el intercambio comercial. dencia nacional u origen social, el derecho a la
A partir de esta comprobacin, Charnovitz sos- proteccin de la persona en el orden biolgico
tiene que las normas internacionales del trabajo (que comprende el derecho a la limitacin de la
han garantizado determinadas condiciones de jornada, el derecho a descansos y vacaciones,
trabajo en el mundo entero. As se ha conside- el derecho a mejores condiciones de trabajo, el
rado desleal en el comercio internacional la pro- derecho a estar protegido contra los riesgos y
duccin de mercancas con el trabajo de reclu- la insalubridad), el derecho a la proteccin de
sos, por ello se ha buscado restringir este tipo la persona en el orden econmico (que abarca
de labor, de all la regulacin contra el trabajo el derecho al trabajo, el derecho a obtener una
CETA 467
D OCTRINA
retribucin que le permita al trabajador y su fa- deben existir dificultades para que el derecho
milia llevar una vida digna y el derecho a estar a la igualdad y la prohibicin de toda discrimi-
protegido contra los riesgos que le significan un nacin, los derechos de libre sindicacin y aso-
desequilibrio econmico). En la dimensin co- ciacin y los derechos de negociacin y accin
lectiva, considera el derecho a la agremiacin colectiva accedan a la declaracin de derechos
con todo lo que significa en un triple plano: li- fundamentales, unitaria e indivisiblemente inte-
bertad sindical, derecho a la negociacin co- grada por derechos civiles, polticos y sociales,
lectiva y el derecho a la huelga (Pl, 1994: 16). que deber contener el TUE reformado. Los de-
rechos a la educacin, al trabajo y a la seguridad
El laboralista francs Javillier postula que ante
social y proteccin social debern engrosar tam-
los profundos cambios que se vienen producien-
bin esa declaracin europea de derechos fun-
do en el mundo existe la necesidad de que las
damentales (Casas Baamonde, 1996: 71).
normas internacionales del trabajo sean dividi-
das entre aquellas que contienen reglas funda- La jurista norteamericana Learly en el contex-
mentales y las normas que no son de esencial to del comercio internacional y los acuerdos
importancia. Muestra de esa necesidad es que econmicos, considera que la libertad de aso-
las reglas fundamentales deben aplicarse en to- ciacin o libertad sindical y la prohibicin del
das las relaciones laborales, incluyendo al sec- trabajo forzoso son los derechos mnimos4.
tor no estructurado de la economa, aseguran-
El profesor uruguayo Ermida preguntndose por
do con ello una vida decorosa para todos los
identificar cules son los derechos laborales
trabajadores. En ningn caso se puede permi-
calificables como derechos humanos o funda-
tir que queden a un lado del camino (econmi-
mentales, concluye que: Por supuesto que lo
co) las normas (internacionales) relativas a los
son, sin lugar a dudas, aquellos derechos que
derechos fundamentales de la persona humana
estn expresamente consagrados en los pactos
abolicin del trabajo forzoso, igualdad de
o declaraciones universales sobre derechos hu-
oportunidades y de trato, y libertad sindical, o
manos y, en los respectivos pases, los conteni-
las que procuran eliminar formas intolerables
dos en instrumentos regionales. Segn Barba-
de explotacin el trabajo infantil y asegurar
gelata, lo son, asimismo, los previstos en conve-
mejores condiciones de salud y seguridad a los
nios internacionales del trabajo que desarrollan
trabajadores (Javillier, 1994: 564).
a algunos de los proclamados en los instrumen-
El jurista argentino Ackerman reconociendo la tos de derechos humanos (Ermida, 2003: 127).
importancia de los derechos humanos funda- Posteriormente, en su reflexin sostiene que hay
mentales de la OIT: la libertad sindical, la li- una interpretacin en notoria expansin (...),
bertad de trabajo y la igualdad de oportunida- postula que en tanto parte del ius cogens, los
des y de trato, propone ampliar ese listado con derechos humanos reconocidos como tales por
otros derechos humanos bsicos: derecho al tra- la comunidad internacional en esas grandes
bajo, derecho a un ingreso mnimo, derecho a declaraciones y pactos integran el orden pbli-
condiciones de vida y de trabajo satisfactorias y co internacional y por tanto, gozan de impe-
a la proteccin social (Ackerman, 1994: 47-48). rium ms all de todo acto de ratificacin, con-
validacin o recepcin nacional (Ermida,
La profesora espaola Casas Baamonde parti-
2003: 128).
cipando en el debate sobre los derechos labo-
rales fundamentales que deben ser incluidos en Todas estas propuestas jurdicas sobre el conte-
el Tratado de la Unin Europea, seala que no nido del ncleo duro de los derechos laborales
4 Un planteamiento mnimo debera ser tomado hacia el significado de esos conceptos en el contexto de acuerdos econmicos y
negocios internacionales sin negar la importancia de la panoplia completa de los derechos de los trabajadores. En ese
contexto, el concepto de los derechos laborales podra ms apropiadamente y productivamente ser limitado a la libertad de
asociacin y la prohibicin del trabajo forzoso (la traduccin es ma) (LEARY 1996: 38).
468
LABOR ALES
ABORALES
presuponen un consenso sobre su aceptacin organizaciones sindicales y del ejercicio de las

en el escenario internacional. Aunque esto no huelgas, hasta normativas legales que vacan de
resulta tan claro en todos los casos. contenido al Derecho.
La lucha contra la esclavitud siempre ha con- Con independencia de las restricciones reales
vocado un amplio consenso mundial, la masiva de los derechos laborales en el mundo, eso no
ratificacin de la Convencin sobre la Esclavi- desmerece el intento por universalizar un n-
tud (1929) y la Convencin Suplementaria cleo duro de derechos laborales, la labor de la
(1956) as lo evidencian. De igual modo, los OIT y de los dems rganos internacionales han
convenios de la OIT sobre la abolicin del tra- estado siempre en esa lnea de trabajo.
bajo forzoso (nms. 29 y 105) han recibido un Las dificultades en el plano terico del conte-
significativo nmero de ratificaciones en el nido del ncleo duro de los derechos laborales
mundo. Sin embargo, modalidades como el tra- continan siendo la disparidad de opiniones al
bajo carcelario no se encuentran prohibidas por respecto, hay una mencin comn por la liber-
las normas internacionales, convirtindose en tad sindical y la prohibicin del trabajo forzoso
un tema controversial por las masivas denun- u obligatorio, pero los dems derechos labora-
cias de su explotacin en crceles de pases asi- les son incluidos o excluidos del listado depen-
ticos5. Al lado de esto, la propia libertad de tra- diendo del autor. A esto debe agregarse que se
bajo tambin enfrenta serias dificultades en su hace poca mencin a una justificacin jurdica
ejercicio. Los pases africanos han argumenta- sobre el contenido, se apela a criterios o trminos
do que no es posible su implementacin por los como la proteccin satisfactoria de los trabajado-
serios problemas de desempleo que sufren, por res (Edgren), la prctica internacional de los pa-
lo que se tiene que ejercer un control sobre la ses (Charnovitz) y las formas intolerables de ex-
eleccin del empleo. As se adoptan medidas plotacin (Javiller) para fundamentarlos.
como el servicio civil obligatorio para los des-
empleados, la obligacin de desarrollar un tra- En resumen, hay profundas diferencias en la
bajo til para la comunidad, la obligacin de doctrina jurdica sobre el contenido de un even-
trabajar la tierra en conformidad con un plan de tual ncleo duro en el mbito laboral6. Inclusive,
desarrollo, la imposibilidad de elegir en el mo- los argumentos presentados no son respaldados
mento de acudir a la enseanza profesional, etc. con ejemplos en el ordenamiento internacional,
(Marks, 1984: 268). La libertad sindical sufre ma- con la salvedad del profesor Ermida7, sino que
sivas violaciones en los distintos pases del mun- se justifican en criterios morales o en la prcti-
do, desde asesinatos o encarcelamientos de diri- ca de algunos Estados, pero no en la prctica
gentes sindicales, pasando por la prohibicin de generalizada de la comunidad internacional.
5 Como reconoce Valticos, las dificultades en este campo resultan sobre todo de la imposicin del trabajo penal o correccional a
personas condenadas en razn de ciertos actos o actividades (como la expresin de opiniones, infracciones a la disciplina del
trabajo o participacin en huelgas). En efecto, en cierto nmero de pases existen disposiciones penales de amplio alcance que
podran permitir la imposicin de penas acompaadas de la obligacin de trabajar, como medida de coercin poltica o como
castigo a las personas que tienen o expresan ciertas opiniones. Se trata, por ejemplo, de disposiciones que prohben la manifes-
tacin de toda oposicin de carcter poltico o ideolgico o reprimen doctrinas o tendencias ideolgicas particulares. Asimismo,
pueden originar problemas los amplios poderes discrecionales de control preventivo, no sometidos a recurso judicial, que la
legislacin de ciertos pases acuerda al ejecutivo o a diversas autoridades administrativas. La aplicacin del convenio puede,
igualmente verse menoscabada por el recurso demasiado general o prolongado a poderes de excepcin y por la suspensin de
las garantas constitucionales (VALTICOS 1977: 267).
6 Como afirma el profesor Pl, hasta ahora, no hay un acuerdo generalizado sobre la forma de la enumeracin y especialmente,
sobre la clasificacin de los derechos humanos en el mbito laboral (PL 1994: 14).
7 Aparentemente, el profesor uruguayo entiende que los derechos humanos estn recogidos en normas imperativas del Derecho
Internacional, por lo que solo un segmento de los derechos humanos son recogidos en las normas de ius cogens. Sin embargo,
detrs de ese planteamiento se esbozara la idea de un ius cogens laboral en el ordenamiento internacional, materia que se
analiza posteriormente en el presente captulo.
CETA 469
D OCTRINA
II. EL NCLEO DURO DE LOS DERECHOS resolucin hace mencin que es poltica insti-
HUMANOS LABORALES DENTRO DE tucional colaborar con las Naciones Unidas para
LA OIT fomentar el respeto y la observancia universa-
La doctrina laboral apoya sus propuestas de les de los derechos humanos y de las libertades
ncleo duro de derechos laborales en los con- fundamentales basadas en la dignidad y el va-
venios de la OIT, en tanto las normas interna- lor de la persona humana. Dicha resolucin de
cionales del trabajo y los pronunciamientos de la conferencia es abordada por el consejo de
los rganos de control son una referencia obli- administracin, quien siguiendo el dictado de
gada para ese tipo de anlisis. Es en el espacio la asamblea, realiza el estudio para evaluar la
institucional de la OIT donde con mayor rigu- implementacin de un procedimiento especial de
rosidad podemos discutir sobre la existencia de proteccin contra los casos de violacin a los
un ncleo duro y su contenido. convenios de discriminacin (nms. 100 y 111).
Ese estudio equipara las materias de libertad sin-
Los informes Ventejol (1979 y 1987) y la De- dical, trabajo forzoso y discriminacin en el mis-
claracin de la OIT de 1998 utilizan los trmi- mo estatus: Han ocurrido dos casos en materia
nos derechos humanos fundamentales y de- de derechos humanos, que podran considerarse
rechos fundamentales del trabajo respectiva- anlogos, respecto de los cuales el consejo de
mente, para referirse a un ncleo duro institu- administracin ha considerado apropiado com-
cional de derechos. pletar otros procedimientos constitucionales or-
1. La nocin de derechos humanos fun- dinarios mediante disposiciones especiales, a sa-
damentales dentro de la OIT ber, en lo tocante a la libertad sindical y al trabajo
Resulta difcil rastrear exactamente en qu do- forzoso (OIT, 1961: prrafo 16). Al final el es-
cumento se introduce por primera vez el trmi- tudio concluye que hay serias dificultades para
no derechos humanos fundamentales dentro implementar un procedimiento especial sobre
de la OIT8, pero se produce con anterioridad a discriminacin, pero la evaluacin de una simi-
la elaboracin de los Pactos Internacionales de litud entre estas tres materias queda asentada.
1966. La primera referencia clara la tenemos Otro hito importante es la mencionada resolu-
en la Primera Conferencia Regional Africana cin de la 52 Reunin de la Conferencia por el
de la OIT, en Lagos, donde se adopt una reso- cincuenta aniversario del Organismo (1969), en
lucin que resalta entre los convenios interna- la que se menciona la promocin de los conve-
cionales del trabajo existentes, aquellos relativos nios de la OIT sobre derechos humanos, alu-
a la proteccin de ciertos derechos humanos diendo a los tres derechos10.
fundamentales (OIT, 1961: prrafo 7)9.
Este criterio de agrupar en una sola categora a
En la 44 Reunin de la Conferencia (1960), se los tres derechos, luego se traslada a la doctri-
adopt la resolucin que solicita evaluar medina. As el jurista Valticos, en su famosa obra
das para extender con un procedimiento especial Derecho Internacional del Trabajo, donde ana-
la proteccin de los casos de discriminacin. La liza la labor institucional de la OIT, acoge el
8 El trmino derechos humanos fundamentales utilizado dentro de la OIT no coincide con el formulado por los internacionalistas,
por lo que no se les debe confundir aunque recurran a la misma denominacin.
9 Algunos autores han interpretado que Jenks consolida esa perspectiva dentro del Derecho Internacional del Trabajo cuando
sostiene que se puede dividir el Cdigo Laboral Internacional (los convenios y las recomendaciones de la OIT) en tres grandes
grupos, siendo el primer grupo los convenios que protegen determinados derechos humanos bsicos: los convenios 29 y 105
sobre la prohibicin del trabajo forzoso; los convenios 11, 87 y 98 sobre la libertad sindical; y los convenios 100 y 111 sobre la
prohibicin de la discriminacin (JENKS 1963:103104).
10 En su artculo por el cincuenta aniversario de la OIT, Valticos resalta lo siguiente: Fue respecto de estos tres grupos de conve-
nios que U. Thant, Secretario General de Naciones Unidas, declar ante la Conferencia Internacional del Trabajo que la OIT se
ha mantenido a la vanguardia del esfuerzo por definir algunos derechos fundamentales, que ha enunciado esas libertades en
convenios ampliamente ratificados y que ha elaborado un nuevo procedimiento para la proteccin de los derechos humanos
(aludiendo al de libertad sindical) (el parntesis es mo) (VALTICOS 1969: 243).
470
LABOR ALES
ABORALES
trmino derechos humanos fundamentales en grave, porque el consejo de administracin, r-

referencia a estos tres derechos laborales: la li- gano que ha solicitado el informe, no tiene la
bertad sindical, la abolicin del trabajo forzo- competencia para modificar el estatuto de los
so y la eliminacin de la discriminacin en ma- instrumentos internacionales (OIT, 1977a: p-
teria de empleo y ocupacin11. rrafo 8). El pronunciamiento de los trabajado-
A fines de los setenta, la OIT considera impor- res busca resaltar sus justificados temores de
tante realizar una evaluacin institucional que que la clasificacin de las normas internacio-
permita establecer las pautas para sus labores nales del trabajo termine siendo una jerarqui-
en los prximos aos, por eso se encarga en zacin no deseada.
1977 a la comisin de programa, presupuesto y Otro pronunciamiento que merece destacarse
administracin que sobre la base de los conve- fue el sealado por el representante guberna-
nios y recomendaciones existentes, se elabora- mental de la Unin Sovitica, quien estim
sen categoras que permitiesen dividirlos y es- que seguan existiendo considerables carencias
tablecer prioridades temticas para el organis- en las normas de la OIT relativas a derechos
mo internacional. La comisin pidi al grupo humanos. No haba disposicin alguna que ga-
de trabajo sobre normas internacionales del tra- rantizase el derecho de cada individuo al em-
bajo que cumpliese esa labor (OIT, 1979: p- pleo, cuestin que revesta especial importan-
rrafos 1 y 2). cia (OIT, 1977a: prrafo 29). Lo que se destaca
El grupo de trabajo eligi al Sr. Gabriel Ven- con este pronunciamiento son las dificultades
tejol, representante gubernamental de Fran- que se presentan al interior del grupo de traba-
cia, como presidente, iniciando sus sesiones jo para definir un listado completo sobre los
en febrero de 1977 con la participacin de los derechos humanos.
representantes de los gobiernos, trabajadores y La respuesta a este tipo de demandas se seala
empresarios respectivamente. A lo largo de dos en la sesin de mayo de 1977, en la que se pos-
aos de labores el grupo pudo arribar a sus con- tula como criterio de la clasificacin de las nor-
clusiones que se plasmaron en su informe final mas internacionales de trabajo su carcter prag-
de 1979. En esos dos aos resulta importante mtico. Para ello se proponen tres grandes gru-
mencionar una serie de aspectos que permiten pos: los instrumentos que siguen siendo actua-
comprender las conclusiones de su informe final. les, los menos actuales cuya revisin debe con-
En la reunin de marzo de 1977 del grupo de siderarse y los dems. Asimismo, la clasifica-
trabajo, los representantes de los trabajadores cin no busca limitar la libertad de las labores
manifiestan que una clasificacin de las nor- del consejo de administracin respecto a la fi-
mas internacionales del trabajo puede terminar jacin del orden del da de la conferencia (OIT,
en una incansable discusin por clasificarlos, 1977b: prrafo 3). La clasificacin no pretende
en razn que los distintos criterios que se pre- ser rigurosa ni impide que los propios Estados
sentan caen en la subjetividad de sus autores. A miembros efecten su propia clasificacin de
las normas internacionales de trabajo (OIT,
ello debe agregarse la preocupacin de que la
1977b: prrafo 4).
clasificacin se convierta en la materializacin
de una jerarqua de los instrumentos interna- El representante gubernamental de Canad in-
cionales, lo que sera un problema jurdico muy troduce en el debate del grupo de trabajo el tema
11 En efecto, los principios contenidos en la Constitucin de la OIT y las normas ms precisas establecidas en numerosos conve-
nios y recomendaciones no se han limitado a reglamentar las condiciones materiales de trabajo. Tambin han intentado proteger
ciertos valores fundamentales de libertad y de igualdad y asegurar, al mismo tiempo que su bienestar material, la dignidad
personal de los trabajadores. De esta forma, las normas internacionales de trabajo han tratado los derechos fundamentales y las
libertades pblicas desde tres puntos de vista: en materia de libertad sindical, de trabajo forzoso y de discriminacin en el
empleo y la profesin (VALTICOS 1977: 239).
CETA 471
D OCTRINA
de la prioridad de conseguir la ratificacin de los estudios regionales sobre la aplicacin de

determinados convenios internacionales por su estas, la eleccin de instrumentos para que se
alcance amplio y general, como los instrumen- informe sobre los mismos de acuerdo con el
tos relativos a los derechos fundamentales del artculo 19 de la Constitucin y la accin enca-
hombre y la poltica de empleo, y los instru- minada a fomentar la aplicacin y ratificacin
mentos prioritarios consagrados a problemas de normas, sino tambin en relacin con otros
ms especficos o a grupos particulares de tra- problemas de la OIT como son, por ejemplo,
bajadores (OIT, 1977b: prrafo 7). las actividades de cooperacin tcnica en las
que, en determinados mbitos, las normas pue-
Bajo ese marco de discusin, el grupo de tra-
den servir para definir los objetivos de un pro-
bajo adopta en esa sesin cuatro categoras:
yecto y proporcionar directrices para su reali-
1. Instrumentos existentes cuya ratificacin y
zacin (OIT, 1979: prrafo 6).
aplicacin conviene promover con prioridad.
2. Instrumentos existentes que conviene revi- En el propio informe final tambin se hace
sar. 3. Otros instrumentos existentes. 4. Cues- mencin al cuestionamiento del trmino de-
tiones sobre las que debera preverse la elabo- rechos humanos fundamentales por algunos
racin de nuevos instrumentos (OIT, 1977b: delegados. El representante gubernamental de
prrafo 10). la Repblica Democrtica Alemana expuso la
opinin de que el encabezamiento derechos
En la siguiente sesin (febrero de 1978), con la
humanos fundamentales era errneo o no en-
adopcin de la clasificacin del documento
teramente apropiado cuando se utilizaba para
anterior se inicia la distribucin de convenios y
referirse nicamente a la libertad sindical, tra-
recomendaciones en funcin de las categoras
bajo forzoso y discriminacin. Al clasificar las
establecidas. Asimismo, no todas las normas
normas de la OIT deba tenerse en cuenta lo
internacionales del trabajo que desarrollan una
que era vlido para el sistema de las Naciones
misma materia son agrupadas en la misma cate-
Unidas en su conjunto. En las Naciones Unidas
gora de la clasificacin, inclusive las de dere-
se haba llegado a aceptar, en general, que los
chos humanos fundamentales. Con la sesin de
derechos polticos, econmicos, sociales y cul-
abril de 1978, se concluye la distribucin de las
turales deban considerarse como una unidad,
normas internacionales del trabajo dentro de las
como derechos estrechamente vinculados que
categoras ya mencionadas. Dentro de la prime-
deben tambin aplicarse como conjunto nico.
ra categora se establece el rubro derechos hu-
El derecho al trabajo, a la seguridad social, a
manos fundamentales en donde se incluyen los
las vacaciones, etc., eran derechos humanos
convenios y recomendaciones relativos a la li-
fundamentales, exactamente iguales a los enu-
bertad sindical, la abolicin del trabajo forzoso
merados bajo ese tema. La clasificacin debe-
y la prohibicin de la discriminacin.
ra poner de relieve que el trabajo de la OIT
El informe final del grupo de trabajo es someti- para el establecimiento de normas era un ele-
do al consejo de administracin que lo aprueba mento importante en el fomento de la aplica-
en su 209 reunin de marzo de 1979. Conforme cin cada vez ms cabal de los derechos huma-
al informe final, el propsito de la categora 1 nos en su conjunto. Esta idea debera haberse
es de identificar los instrumentos que constitu- expuesto en un lugar adecuado del documento.
yen objetivos vlidos en el plano universal y fa- Propuso que se omitiese el tema derechos hu-
cilitar una lista de las principales normas moder- manos fundamentales, que la libertad sindi-
nas en cada mbito (OIT, 1979: prrafo 4). A cal se considerase como tema separado y que
esto se agrega que la clasificacin genera venta- los convenios y recomendaciones enumerados
jas: Para la Organizacin Internacional del Tra- en trabajo forzoso y discriminacin se tras-
bajo, las normas de la categora 1 facilitarn un ladasen al tema poltica de empleo, de la cual
marco para sus polticas y programas. Esto ser constituyen aspectos o, en otro caso, que to-
as no solamente con las actividades que tienen dos los subtemas se transformasen en temas
que ver directamente con las normas, tales como (OIT, 1979: prrafo 15).
472
LABOR ALES
ABORALES
Detrs de los cuestionamientos se trasluce el listado se ampla a los convenios 122 (poltica
malestar de los delegados de los pases comu- de empleo) y 144 (consulta tripartita), adems
nistas, por considerar que el trmino puede pres- del recientemente elaborado convenio 154 so-
tarse a confusiones y provocar una deslegiti- bre la negociacin colectiva de 1981 (OIT,
macin de los dems derechos. 1984: 77).
En el anexo I del informe final se plasma la En ese mismo ao, el consejo de administracin
distribucin de los convenios y recomendacio- de la OIT convoca nuevamente un grupo de tra-
nes entre las cuatro categoras adoptadas por bajo para que actualice el primer informe Vente-
el consejo de administracin, ubicndose den- jol, estableciendo su mandato en examinar la cla-
tro de la primera categora el tema Derechos sificacin de los convenios y recomendaciones
humanos bsicos que incluye los temas: li- existentes y de los temas sobre los que se po-
bertad sindical, trabajo forzoso y discrimina- dran elaborar nuevas normas. Asimismo, formu-
cin. En el caso de la libertad sindical se esta- lar recomendaciones al consejo de administra-
blece como instrumentos prioritarios: los con- cin sobre la futura poltica normativa, incluyen-
venios 87 (libertad sindical), 98 (derecho de do el ritmo de la elaboracin de normas, la revi-
sindicacin y de negociacin colectiva), 135 sin de las normas ya existentes y sugerir un or-
(representantes de los trabajadores), 141 (orden de prioridades (OIT, 1987: prrafo 1).
ganizaciones de trabajadores rurales) y 151
El grupo de trabajo sobre normas internaciona-
(relaciones de trabajo en el servicio pblico).
les del trabajo es presidido nuevamente por el
En el caso del trabajo forzoso se establece
como instrumentos prioritarios: los convenios Sr. Gabriel Ventejol, desarrollando sus labores
29 y 105 (abolicin del trabajo forzoso). En el hasta febrero de 1987, fecha en que presenta su
caso de la discriminacin se establece como ins- informe final.
trumentos prioritarios: los convenios 100 (igual- En lneas generales el segundo informe Vente-
dad de remuneracin para hombres y mujeres) jol es muy similar al anterior, pero hay algunos
y 111 (igualdad en el empleo y la ocupacin) aspectos que merecen destacarse en sus deba-
(OIT, 1979: 15). tes. En primer lugar, hay un consenso generali-
zado entre los representantes gubernamentales
El significado del primer informe Ventejol no es
y de las organizaciones de empleadores y tra-
plantear una redefinicin de los derechos labo-
bajadores sobre la inconveniencia de estable-
rales, se trata de clasificar los convenios y reco-
cer medidas de flexibilizacin entre los conve-
mendaciones de la OIT con criterios de priori-
nios que desarrollan la materia de derechos fun-
dad interno, buscando que las normas interna-
damentales12. En segundo lugar, se define con
cionales del trabajo reciban un mayor nmero
mayor claridad que la propuesta es indicativa y
de ratificaciones. Su mbito se reduce a ser un
temporal, simplemente pretende promover con
documento interno del organismo internacional.
carcter prioritario la ratificacin de determi-
En la Memoria del Director General de 1984 (las nados convenios (OIT, 1987: prrafo 14 del
Normas Internacionales del Trabajo), el director Anexo I). En tercer lugar, se sigue discutiendo
general (Francis Blanchard) analizando las rati- sobre el listado de los derechos fundamentales,
ficaciones de los convenios, equipara dentro de si en el anterior informe se mencionaba el em-
la categora de los derechos humanos fundamen- pleo, en este caso se hace mencin a la salud,
tales a las normas del tripartismo, con lo que su seguridad e higiene en el trabajo13.
12 El grupo de trabajo pudo observar que la propia nocin de flexibilidad estaba mal definida y que poda tener acepciones
diferentes. Esta incertidumbre quiz podr explicar, en cierta medida, el recurso limitado a las clusulas de flexibilidad incorpo-
radas en algunos convenios. Consider en forma unnime que la flexibilidad no tena cabida en los convenios sobre las liberta-
des y los derechos fundamentales humanos (OIT 1987: prrafo 7).
13 Un punto de acuerdo, ya comprobado por el grupo de trabajo, se refiere a los lmites naturales de la flexibilidad de las normas.
Los gobiernos de diferentes pases en desarrollo (Burundi, Chipre, Tnez) o de pases industrializados (Irlanda, Suiza) afirman
que, en la esfera de los derechos fundamentales, las normas deben tener una aplicacin universal; no pueden estar sujetas a
CETA 473
D OCTRINA
En el anexo III del informe final se mencionan Javillier considera que se ha establecido una
tres aspectos importantes. En primer lugar, se jerarqua entre las normas. Gracias a un rigu-
reitera el propsito de la categora 1, como en roso trabajo de reflexin sobre las prioridades
el primer informe, que consiste en identificar de toda accin normativa, se ha establecido una
los instrumentos que constituyen los objetivos jerarqua de normas y se ha buscado la articula-
vlidos en el plano universal y facilitar una lis- cin entre esta y la cooperacin tcnica (Javi-
ta de las principales normas modernas cuya llier, 1994: 558). Similar argumento comparte la
aplicacin y ratificacin deberan constituir un jurista norteamericana Leary quien considera que
fin de la poltica social (OIT, 1987: prrafo 2 la OIT ha establecido una prioridad en funcin
del Anexo III). En segundo lugar, existen dis- de los derechos humanos bsicos. En esa lnea
posiciones de derechos fundamentales que se argumental, la autora norteamericana sostiene
ubican en varios convenios que no han sido es- que los derechos incluidos en las convencio-
tablecidos dentro de dicho tema14. En tercer lunes de derechos humanos bsicos deberan
gar, los delegados de los trabajadores, en la l- lgicamente ser considerados el cuerpo de
nea expuesta por la memoria general de 1984, normas laborales mnimas internacionales
sealan que el convenio 154 sobre negociacin (Leary, 1996: 28).
colectiva de 1981 debe considerarse que trata Si los informes Ventejol pretenden establecer
la materia de derechos humanos fundamenta- prioridades entre las normas internacionales del
les (OIT, 1987: prrafo 16 del Anexo III). trabajo por la importancia del tema que abor-
Sin embargo, la clasificacin del informe final dan, y desde ese criterio consagran las materias
repite en los mismos trminos la categora 1 con de derechos humanos fundamentales (la liber-
el tema derechos humanos fundamentales con tad sindical, la abolicin del trabajo forzoso y
los tres derechos laborales: la libertad sindical, la prohibicin de la discriminacin en el em-
el trabajo forzoso y la discriminacin. Sin agre- pleo), no se puede producir un traslado de va-
gar ningn nuevo convenio al listado original, loracin de los derechos a los convenios. Cuan-
con lo que el convenio 154 sobre negociacin do se menciona en los debates del grupo de tra-
colectiva no se encuentra incluido dentro de l, bajo que no todos los derechos que regulan es-
siendo ubicado dentro del rubro relaciones de tas materias se concentran en determinados con-
trabajo (OIT, 1987: pp. 31-32). venios, sino que se encuentran esparcidos en
distintos convenios internacionales del traba-
Si bien se reconoce que los informes Ventejol jo, se est resaltando que la clasificacin nor-
son documentos internos que no menoscaban mativa es referencial, indicativa y no sustan-
la importancia de los derechos laborales con- cial o excluyente. Por ello, si la libertad sindi-
sagrados como derechos humanos en los ins- cal se considera un derecho del ncleo duro
trumentos internacionales. Tampoco deja de ser institucional no se puede postular que solo los
cierto que tienen una importante influencia den- convenios 87 y 98 de la OIT gozan de este ras-
tro y fuera de la propia OIT. go, sino todos los convenios internacionales que
Ejemplo de esa influencia la encontramos en dos regulen la materia. De igual forma en los casos
importantes laboralistas. El profesor francs de los otros dos derechos. Asimismo, no todo
modificacin en funcin al nivel de desarrollo; no deben adolecer de ningn debilitamiento capaz de privarlas de su carcter
obligatorio mnimo. Adems, para el gobierno de la Repblica Federal de Alemania, la flexibilidad debera excluirse de otras
disposiciones importantes como la proteccin de la salud. Los comentarios de las organizaciones de trabajadores son igualmen-
te categricos respecto de tales limitaciones. De este modo se expresan en el mismo sentido la Confederacin Japonesa del
Trabajo (DOMEI), que se refiere en particular a los derechos sindicales, y la Confederacin Internacional de Organizaciones
Sindicales Libres (CIOSL), que trata igualmente de satisfacer las exigencias fundamentales en materia de seguridad e higiene
(OIT 1987: prrafo 43 del Anexo I).
14 Una serie de disposiciones que protegen a los sindicatos en estas esferas figuran en los convenios sobre libertad sindical
existentes y tambin en varias otras normas; por ejemplo, disposiciones para proteger a los trabajadores contra la terminacin
de su empleo a causa de su afiliacin o actividades sindicales, o por actuar como representantes de los trabajadores, figuran en
el convenio sobre la terminacin de la relacin de trabajo, 1982 (nm. 158) (OIT 1987: prrafo 8 del Anexo III).
474
LABOR ALES
ABORALES
lo regulado en los convenios fundamentales tie- 2. La nocin de derechos fundamenta-

ne relacin directa con su materia, a modo de les en el trabajo dentro de la OIT
ejemplo las regulaciones sobre su aplicacin en Este trmino se inserta en el organismo inter-
los pases careceran de esa fundamentalidad. nacional con la declaracin de la OIT relativa
Al lado de esto, tambin es importante recono- a los principios y derechos fundamentales en
cer que derechos como la seguridad e higiene el trabajo y su seguimiento de 1998. En este
en el trabajo o el empleo son mencionados acpite pretendo concentrarme con mayor pro-
como partcipes de la naturaleza de los dere- fundidad en su significado y si representa la
chos humanos fundamentales por diferentes reformulacin de un ncleo duro institucional de
presentantes. Si bien son excluidos del listado los derechos laborales.
final y ubicados en otras materias o temas, no
se argumenta con claridad cul es el distingo El contenido de los derechos fundamentales
jurdico que los distancia de los tres sealados. en el trabajo se asienta en el listado expuesto
En resumen, lo que hay detrs de la nocin de en la nocin de derechos humanos fundamen-
derechos humanos fundamentales es la au- tales: la libertad sindical, la abolicin del tra-
sencia de una justificacin jurdica clara para bajo forzoso y la prohibicin de la discrimina-
plantearla como un ncleo duro de los derechos cin en el empleo, agregndose la abolicin
humanos laborales. efectiva del trabajo infantil durante las discu-
Debemos reconocer junto a Leary, que no to- siones que concluyen con la declaracin.
das las normas internacionales del trabajo son El primer documento en que se menciona los
normas laborales mnimas15, pero que dentro
derechos fundamentales en el trabajo es la
de ellas hay materias de derechos humanos la-
borales que requieren ser valoradas como ta- resolucin sobre el 75 aniversario de la OIT y
les. La formulacin de una categora al interior su orientacin futura del 22 de junio de 1994.
de la OIT como los derechos humanos funda- All se seala que tienen especial importancia
mentales no puede hacernos perder la perspec- para el organismo internacional los convenios
tiva del listado de los derechos humanos labo- que se ocupan de derechos fundamentales, in-
rales, eso sera caer en el cuestionamiento que cluidos los Convenios nms. 29, 87, 98, 100,
ya formulaban algunas delegaciones dentro de 105 y 111, que se refieren a la abolicin del
los grupos de trabajo que elaboraron los infor- trabajo forzoso, la libertad sindical y la discri-
mes Ventejol. minacin en el empleo (OIT, 1994: 3). Se reite-
Los informes Ventejol son la consolidacin de ra el vnculo entre derechos fundamentales y
una clasificacin administrativa que le permite un selecto grupo de convenios internacionales.
a la OIT establecer sus prioridades instituciona- La Cumbre Mundial Social de Copenhague
les, pero no un documento que plantee divisio-
(1995) avanza en ese criterio cuando en su pro-
nes jerrquicas al interior del listado de derechos
humanos laborales. Lo que s representan los grama de accin, establece que la proteccin y
informes Ventejol es el trazado original de la ela- el fomento de los derechos bsicos de los traba-
boracin de un ncleo duro institucional, toda- jadores (la prohibicin del trabajo forzado y el
va carece de una justificacin jurdica para plan- trabajo de los nios; la libertad de asociacin y
tearla como tal, pero el propio desarrollo institu- el derecho de organizacin y negociacin colec-
cional que culminar en la Declaracin de la OIT tiva, y la no discriminacin en el empleo) signi-
de 1998 asienta sus bases en ellos. fica aplicar plenamente los convenios de la OIT
15 Convenciones adoptadas por la OIT da la mayor referencia para definir los derechos laborales internacionalmente reconoci-
dos. Sin embargo, la OIT ha adoptado 177 convenios estableciendo normas laborales en una multitud de temas que oscilan del
ms general (la libertad de asociacin) a ms especficos relacionados a condiciones laborales en particulares sectores econ-
micos (transporte por carretera, marineros, industria del vidrio). Adems, han adoptado cientos de recomendaciones, cdigos y
lineamientos que establecen normas laborales. Claramente es inapropiado considerar todas esas normas como normas labora-
les mnimas internacionales (la traduccin es ma) (LEARY 1996: 28).
CETA 475
D OCTRINA
en el caso de los Estados que ha alcanzado la comunidad

lo han ratificado, y en el caso internacional con respecto a
de los Estados que no sean par- La declaracin de los derechos fundamentales
1998 es un documento
tes en esos convenios los prin- adoptado por la conferen- y expresar el compromiso
cipios consagrados en ellos. cia internacional con el de los Estados en reforzar la
Se trata de la primera expresin objetivo claro de mostrar aplicacin universal de esos
clara que vincula los principios el consenso que ha al- derechos (OIT, 1997: prra-
canzado la comunidad fo 6). No se trata de un do-
con los derechos fundamenta- internacional con respec- cumento interno aprobado
les en el trabajo. Los Estados to a los derechos funda- por el consejo de adminis-
que no han ratificado los con- mentales y expresar el tracin para establecer sus
venios fundamentales deposi- compromiso de los Esta- prioridades en el plano de
tarios de los derechos fundados en reforzar la aplica-
cin universal de esos las normas internacionales

mentales estn obligados a
derechos ... del trabajo.
respetar los principios consa-
grados en ellos. Asimismo, en Asimismo, en las discusiones
palabras de Trebilcolck, la de la Declaracin de 1998 se
cumbre mundial lanz el surgimiento de un con- formulan los argumentos que distinguen estos
senso en la identificacin de las normas inter- derechos fundamentales sobre el resto de los
nacionales del trabajo (Trebilcolck, 2002: 18). derechos humanos laborales. Aquel dficit de los
informes Ventejol se ventila en este periodo.
Luego, seguirn la Cuarta Conferencia Mun-
dial sobre la Mujer en Beijing (1995) y la Con- La justificacin de los derechos fundamentales
ferencia Ministerial de la OMC en Singapur en el trabajo se formula en cuatro argumentos.
(1996), en los mismos trminos: el respeto de En primer lugar, existe un consenso mundial so-
los derechos fundamentales, sealando expre- bre la importancia de estos derechos, hecho que
samente, en el caso del primer evento, el lista- se ha materializado con los altos ndices de rati-
do de los cuatro derechos. ficacin que siempre han gozado estos conve-
Cuando se llega a la elaboracin de la declara- nios. En segundo lugar, los derechos fundamen-
cin de 1998 ya existe un consenso internacio- tales se asientan en los principios constituciona-
nal e institucional sobre el listado de los dere- les del organismo internacional la Constitucin
chos fundamentales en el trabajo. Esto se va a y la Declaracin de Filadelfia. En tercer lugar,
reflejar en que la discusin dentro de la comi- los derechos fundamentales representan el piso
sin de cuestiones jurdicas del consejo de Ad- mnimo de respeto que permite el goce de los
ministracin no se centra en el listado de los dems derechos laborales. Finalmente, en cuar-
derechos fundamentales, sino en la propuesta to lugar, se sostiene que los derechos fundamen-
de extender procedimientos especiales para tales en el trabajo son suficientes para asegurar
ellos del mismo modo que existe en el caso de que los trabajadores disfruten de su libertad de
la libertad sindical. autonoma en el mercado laboral. A continua-
cin desarrollo cada uno de los argumentos.
Hay detrs del contenido de los derechos fun-
damentales en el trabajo su antecedente con- El primer argumento sostiene que el masivo
sensuado de los derechos humanos fundamen- nmero de ratificaciones que han recibido los
tales del periodo anterior. La declaracin de convenios fundamentales demuestran la impor-
1998 sigue en la misma lnea desarrollada por tancia que han adquirido para los Estados. Ya
los informes Ventejol aprobados por el consejo en la Memoria del Director General de 1968 se
de administracin. Pero existen profundas di- menciona: Entre los convenios objeto del mayor
ferencias cualitativas entre ambos. nmero de ratificaciones se cuentan los que con-
La declaracin de 1998 es un documento sagran la libertad sindical, la prohibicin del tra-
adoptado por la conferencia internacional con bajo forzoso y la discriminacin en materia de
el objetivo claro de mostrar el consenso que empleo y ocupacin, convenios todos referentes
476
LABOR ALES
ABORALES
a libertades fundamentales a las que la Organi- Si bien el nmero de ratificaciones es una bue-
zacin distingue especialmente entre los dere- na referencia para identificar los convenios que
chos humanos que figuran en su esfera de com- han alcanzado una mayor universalidad para los
petencia (OIT, 1968: 11). Estados Miembros de la OIT, puede ser un ar-
gumento dbil cuando se le quiere vincular con
Desde la campaa del Director General en 1995, la centralidad de la materia adoptada por el con-
este grupo de convenios ha elevado notablemente venio internacional del trabajo. As, el Conve-
su nmero de ratificaciones, vindose reforzado nio 138 relativo a la edad mnima que es un
este incremento con la Declaracin de 1998. En convenio fundamental, no era un convenio que
un futuro cercano los convenios fundamentales destacase por su nmero de ratificaciones an-
tendrn el alcance universal deseado por la OIT. tes de la campaa de la OIT, sin que esto sea
bice para cuestionar su importancia dentro de
La dificultad del argumento es que si bien estos los derechos humanos laborales.
convenios han recibido un importante nmero
El segundo argumento postula que los derechos
de ratificaciones, mucho antes que se iniciase
fundamentales en el trabajo se encuentran con-
la campaa, no es menos cierto que otro grupo sagrados como principios dentro del texto cons-
de convenios tambin tiene un significativo titucional de la OIT, diferencindolos del resto
nmero de ratificaciones. As, de los 187 conde derechos laborales17. La Constitucin de la
venios internacionales de trabajo elaborados, OIT y la Declaracin de Filadelfia que son los
40 convenios han obtenido ms de 50 ratifica- instrumentos centrales del organismo interna-
ciones (excluyendo los 8 convenios fundamen- cional establecen los principios fundamenta-
tales) y dentro de ellos hay 6 convenios que han les en la materia.
recibido ms de 100 ratificaciones. As tene-
En el caso de la libertad sindical, se le ubica
mos el convenio 11 sobre el derecho de asocia-
tanto en el Prembulo como en la Declaracin
cin (agricultura) con 122 ratificaciones; el
de Filadelfia. El principio de no discriminacin
convenio 14 sobre descanso semanal (industria)
en el empleo se desprende de la Declaracin de
con 119 ratificaciones; el convenio 19 sobre la Filadelfia cuando seala que todos los seres sin
igualdad de trato (accidentes) con 121 ratifica- ningn tipo de distincin persiguen el bienes-
ciones; el convenio 26 sobre los mtodos para tar material y su desarrollo espiritual en condi-
la fijacin de salarios mnimos con 103 ratifi- ciones de libertad y dignidad, de seguridad eco-
caciones; el convenio 81 sobre la inspeccin nmica y en igualdad de oportunidades. Ade-
de trabajo con 137 ratificaciones; y el conve- ms, hay una mencin expresa al principio de
nio 144 sobre la consulta tripartita (normas in- salario igual por un trabajo de igual valor en el
ternacionales del trabajo) con 121 ratificacio- Prembulo. El trabajo forzoso presenta dificul-
nes. Algunos de estos convenios se integran tades porque no existe una mencin expresa en
dentro del mbito de los derechos fundamenta- los textos constitucionales18, pero se le puede
les, como los convenios 14 y 19, pero otros presuponer por la serie de prohibiciones que
desarrollan materias distintas16. plantea la Declaracin de Filadelfia19.
16 El nmero de ratificaciones de los convenios internacionales del trabajo se encuentra actualizado hasta agosto de 2007.
17 El Consejo de Administracin y la Conferencia han considerado que la no discriminacin y la prohibicin del trabajo forzoso y
del trabajo infantil constituyen, junto con la libertad sindical, los principios fundamentales de la OIT en materia de derechos
humanos. En efecto, los principios de la eliminacin de la discriminacin y del trabajo forzoso estn arraigados en la Constitu-
cin de la OIT vanse, en particular, el Prembulo y el apartado a) de la Parte II de la Declaracin de Filadelfia, y la Conferen-
cia Internacional del Trabajo ha adoptado instrumentos relativos a estos temas en los que toman cuerpo dichos principios
fundamentales (OIT 1995: prrafo 18).
18 En efecto, resulta claro que la posibilidad de instaurar un procedimiento anlogo al utilizado para salvaguardar la libertad
sindical podra verse en cierto modo cegada porque ni en la Constitucin ni en la Declaracin de Filadelfia se menciona expre-
samente el trabajo forzoso (OIT 1996: prrafo 17).
19 El fundamento jurdico de esta formulacin parece ser, segn lo ha advertido la propia OIT y de manera muy particular la
Comisin de Cuestiones Jurdicas y Normas Internacionales del Trabajo, la constatacin de que dichos derechos sociolabora-
les fundamentales, por su propia naturaleza, se constituyen en principios fundamentales de la OIT deducibles de la Constitucin
de la OIT y la Declaracin de Filadelfia (BONET 1999: 23). Ver tambin (MAUPAIN 2005: 444).
CETA 477
D OCTRINA
La OIT es muy firme sobre la vinculacin entre textualmente como principios por la Constitu-
los principios constitucionales y los derechos cin de la OIT y por ende los nicos con carc-
fundamentales: El contenido de esos Conve- ter obligatorio para los Estados miembros de la
nios corresponde a los principios que figuran OIT, en directa contradiccin con lo formulado
en el Prembulo de la Constitucin, en el artcu- por la propia Declaracin de 1998.
lo 41 de la versin de la Constitucin anterior a
la Segunda Guerra Mundial, o en la Declaracin A esto debemos agregar que dicha interpreta-
de Filadelfia. Aunque la prohibicin del trabajo cin entrara en oposicin con los principios
forzoso no se menciona expresamente en ningn generales de la OIT establecidos en el texto
texto constitucional, parecera desprenderse ne- original de la Constitucin, en donde se seala-
cesariamente de los valores y principios enuncia- ron una serie de principios: el trabajo no es un
dos en los mismos (OIT, 1997: prrafo 18). artculo de comercio, el derecho de asociacin,
el pago de un salario que le asegure un nivel de
El inconveniente del argumento es que bajo esta vida conveniente, la adopcin de una jornada
interpretacin no puede restringirse la justifica- mxima diaria y semanal, la adopcin de un
cin solo a los casos de la libertad sindical, la descanso semanal, la supresin del trabajo de
prohibicin de la discriminacin en el empleo, la
los nios, el establecimiento de normas mni-
abolicin del trabajo forzoso y del trabajo infan-
mas en condiciones de trabajo, etc.21. Estos prin-
til, sino tambin debera incluir otra serie de dere-
cipios generales marcaron el primer periodo de
chos humanos laborales. Cuando la Declaracin
labores del organismo internacional y forman
de Filadelfia seala el principio: el trabajo no es
parte de su tradicin institucional, lo que hace
una mercanca, est introduciendo el sustento de
difcil dejarlos a un lado en un tema tan impor-
los derechos laborales. La naturaleza humana del
trabajo es lo que subyace en ese principio, y como tante como los principios de la OIT.
hemos visto, esto resulta siendo la fundamenta- Finalmente, la exclusin de algunos derechos
cin central de los derechos laborales. humanos laborales dentro del listado tambin
Con la mencin del prembulo a la necesidad responde a una situacin poltica existente den-
de mejorar o implementar una serie de dere- tro del organismo internacional: la dificultad de
chos: la reglamentacin de las horas de traba- que los Estados estn dispuestos a tener un lis-
jo, la fijacin de la duracin mxima de la jor- tado ms amplio dentro de la categora de de-
nada y de la semana, contratacin de la mano rechos fundamentales en el trabajo. Eso se deja
de obra, etc., resulta difcil distinguir exclusi- traslucir en el siguiente prrafo: Hay por con-
vamente a los derechos fundamentales dentro siguiente una firme base constitucional para
del mandato constitucional de la OIT. Salvo que incluir el enunciado de esos cuatro grupos de
se interprete que estas menciones en los textos principios en la Declaracin. Aunque otros prin-
constitucionales son el planteamiento de obje- cipios comprendidos en las normas de la OIT
tivos institucionales en vez de la formulacin son tambin importantes, no parecera aconse-
de principios20, pero si seguimos este criterio jable extender la lista ms all del acuerdo exis-
concluiramos que solo la libertad sindical y el tente acerca de lo que se considera como dere-
salario igual por un trabajo igual son recogidos chos fundamentales (OIT, 1997: prrafo 19).
20 Este es el criterio que parecera plantear Maupain cuando afirma en su polmica con Alston que: La caracterizacin de Alston
de derechos en general y en particular aplicado al prembulo de la Constitucin de la OIT es equivocado. El intento del
prembulo aparece para dar forma al mandato de la Organizacin por la justicia social, identificando (no exhaustivamente) reas
de legtima competencia. El reconocimiento de derechos y su corolario de deberes est dejado a las normas de los convenios
internacionales del trabajo tambin su subsecuente articulacin por medio de los convenios revisados y los protocolos, y la
elaboracin por medio del sistema de control (MAUPAIN 2005: 447).
21 Vase el artculo 387 del Tratado de Versalles que desarrolla los Principios Generales de la OIT. Esto fue analizado en el
apartado 3.1. La Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo del captulo 4 de la investigacin.
478
LABOR ALES
ABORALES
El tercer argumento afirma que estos cuatro sobre el fomento del empleo si se permitiera
derechos fundamentales son imprescindibles en que contine habiendo trabajo infantil? (Brett,
cualquier ordenamiento jurdico, porque permi- 2001: 3)22.
ten que sean asequibles los dems derechos la-
Similar criterio plantea Maupain, al considerar
borales y posibilitan que los trabajadores se
que los derechos fundamentales en el trabajo
beneficien del progreso social.
disfrutan de una coherencia funcional relacio-
La OIT lo formula en los siguientes trminos: nada con su impacto sobre los logros de otros
Las razones para considerar que ciertos dere- derechos. En la medida que son derechos faci-
chos son en efecto fundamentales, independien- litadores (enabling rights) o derechos proce-
temente de los niveles de desarrollo, han que- dimentales; estos derechos permiten empode-
dado ms claras como resultado del debate que rar a los trabajadores con los instrumentos ne-
ha suscitado la creciente interdependencia de cesarios para la conquista de otros derechos
las economas y las sociedades. Esos derechos (Maupain, 2005: 448).
son en cierto sentido una condicin previa para Coincido con la argumentacin que postula a
todos los dems porque proporcionan los ele- los derechos fundamentales designados por la
mentos necesarios para luchar libremente por OIT como necesarios e imprescindibles en cual-
la mejora de las condiciones de trabajo indivi- quier ordenamiento laboral. No es posible con-
duales y colectivas, de acuerdo con las circuns- cebir una relacin laboral digna sin que el tra-
tancias de los pases de que se trate (OIT, 1997: bajador haya ejercido su libertad de establecer-
prrafo 16). Es lo que el director general en su la. Nadie puede verse forzado a cumplir una
Memoria de 1997 denominaba la condicin determinada labor o trabajo. El trabajo infan-
esttica para lograr la justicia social dentro de til representa no solo la explotacin de inde-
la globalizacin de la economa. Esto se tradu- fensos seres humanos sino que tambin los
ce en que el respeto de ciertas reglas laborales condena a la pobreza permanente. Tampoco
favorecen una mejor distribucin de la riqueza resulta aceptable que se presenten discrimina-
nacional y del progreso social. ciones al interior de la relacin laboral por
Para Brett se las considera fundamentales por distinciones como la raza, el sexo, la religin,
cuanto sin el respeto de esas normas, otras pa- etc. Las discriminaciones envilecen el trabajo
saran a ser inaccesibles o correran peligro. Los y sustentan profundas desigualdades entre los
derechos fundamentales de los trabajadores son trabajadores. La libertad sindical permite que
derechos bsicos sin los cuales otras metas co- los trabajadores se organicen y defiendan sus
rren peligro. Qu posibilidades habra de que intereses. Sin la libertad sindical se manten-
se respeten las normas de la OIT sobre protec- dran sujetos al poder empresarial y no ten-
cin social, sobre proteccin de la maternidad, dran acceso a regular conjuntamente con el
sobre trabajadores migrantes, sobre salud y se- empleador las condiciones laborales, ni ejer-
guridad en el trabajo o sobre la prevencin de citar la huelga. Tambin resulta imprescindi-
accidentes laborales si, en primer lugar, se de- ble proteger a los trabajadores que son objeto
negara a los trabajadores el derecho de formar de un despido antisindical. Sin la proteccin
sindicatos o de realizar negociaciones colecti- en su empleo, los trabajadores estaran intimi-
vas? Qu oportunidades habra para mejorar dados para organizarse y constituir organiza-
las condiciones de trabajo de las mujeres si se ciones sindicales.
permitiera la discriminacin en el empleo? Qu Pero si bien todo este conjunto de derechos
posibilidades de xito tendran los convenios resultan bsicos para establecer condiciones
22 El mismo autor agrega: Los derechos y principios fundamentales de los trabajadores son al mismo tiempo un medio y un fin en
s mismos, son derechos humanos en el trabajo que se deben respetar. Y son tambin la nica manera de conseguir progreso
social en todos los mbitos laborales para todas las personas (BRETT 2001: 34).
CETA 479
D OCTRINA
laborales dignas, el argumento me parece que El cuarto argumento, muy cercano al anterior,
tiene dos limitantes. Por un lado, se parte de plantea que los derechos fundamentales en el
una premisa que no necesariamente resulta ser trabajo son suficientes para asegurar que se res-
real en las relaciones laborales, que consiste en pete la libertad de autonoma de los trabajado-
asumir que la libertad sindical y el derecho a la res, con lo que pueden actuar libremente en el
negociacin colectiva son suficientes para con- mercado laboral y lograr por medio de negocia-
sagrar condiciones laborales dignas dentro de ciones individuales o colectivas con sus emplea-
las empresas. Para que esto se cumpla se re- dores ms y mejores derechos laborales.
quiere un escenario permisible a ese proceso,
que lamentablemente no se produce en una bue- Desde este punto de vista, Langille sostiene:
na cantidad de pases, a pesar de que han ratifi- Por muchos aos el reflector de los procedi-
cado los convenios fundamentales. Una prueba mientos (de control) ha sido la libertad sindi-
de ello se produce anualmente con los pronun- cal. La elevacin de la OIT a la libertad sindi-
ciamientos de los rganos de control de la OIT cal con un especial estatus constitucional en los
(la Comisin de Expertos y el Comit de Liber- ltimos 50 aos est exactamente en la lnea
tad Sindical), en donde se retratan las graves con el mapa conceptual de los derechos labo-
violaciones que se producen en el mbito de la rales. Pero como all se presentan (y ha sido
libertad sindical. De all que resulte sustancial por un largo tiempo las convenciones de tra-
consagrar los dems derechos humanos labo- bajo forzoso que se remontan de 1929) otros
rales dentro de los ordenamientos nacionales aspectos sin libertad del mercado de trabajo,
para asegurar condiciones laborales dignas y otras barreras para la libre participacin, otras
un sistema de proteccin que fortalezca su cum- barreras para un proceso de negociacin en el
plimiento. cual ambas partes son actores en vez de obje-
tos. Los seres humanos pueden ser tanto exclui-
Por otro lado, si la mejora en los salarios y las dos del mercado (por la discriminacin) o for-
condiciones laborales se puede lograr con los zados (literalmente) a entrar dentro de l. Esos
convenios colectivos hay derechos que por su aspectos de falta de libertad son reales y dra-
propia naturaleza estaran fuera del mbito de mticos y son la razn para responder a ellos
su concretizacin porque escapan a la relacin de la misma forma como en el caso de la liber-
directa entre empleadores y trabajadores. Me tad sindical y la libertad de la negociacin co-
refiero al derecho al trabajo o a los derechos de lectiva. Recordar que la negociacin colecti-
proteccin social, como la seguridad social. Se
va no es garanta de ningn particular resulta-
trata de derechos laborales prestacionales que
do sustantivo esto es puramente procedimen-
requieren la participacin activa del Estado para
tal y para trabajadores inexpertos en momentos
su goce.
de alto desempleo no puede (y no est diseado
Asimismo, el piso mnimo de los derechos fun- para) lograr mucho respecto de lo sustancial. La
damentales en el trabajo puede ser objeto de libertad sindical es una condicin necesaria para
manipulaciones para profundizar la debilidad la justicia en el empleo. Como tambin las pro-
de los trabajadores en el mundo, especialmente hibiciones a la discriminacin, trabajo forzoso y
en el actual contexto de la globalizacin de la trabajo infantil (la traduccin y el primer pa-
economa. Si bien la Declaracin de 1998 bus- rntesis son mos) (Langille, 2005: 430).
ca fortalecer un contenido mnimo universal
de derechos laborales que asegure condicio- Se trata de asegurar que las restricciones para
nes de trabajo dignas para el trabajador, ese piso el libre desenvolvimiento de la negociacin en
mnimo puede convertirse en un techo jurdico el mercado desaparezcan, esto se logra en el
para muchos trabajadores en el mundo23. caso de los trabajadores por medio de los de-
23 Maupian resalta que la Declaracin de 1998 es el piso del trabajo decente y no su techo (MAUPIAN 2005: 461).
480
LABOR ALES
ABORALES
rechos fundamentales del tra- Me parece la exclusin del de-

bajo porque estos responden a recho a la seguridad y la salud
una lgica de derechos proce- ... el piso mnimo de en el trabajo dentro del listado
dimentales que garantizan la los derechos fundamenta-
les en el trabajo puede ser de los derechos fundamentales
autonoma de las personas. Sin objeto de manipulaciones de la Declaracin de 1998
embargo, esta argumentacin para profundizar la debili- como un buen ejemplo para
peca, en mi opinin, de dos de- dad de los trabajadores en mostrar la restringida visin de
bilidades. el mundo, especialmente autonoma que se plantea. Re-
En primer lugar, asume (al igual en el actual contexto de la sulta difcil pensar que un tra-
globalizacin de la econo- bajador que no tiene asegura-
que el tercer argumento) que los ma ... ese piso mnimo
derechos fundamentales en el das condiciones laborales que
puede convertirse en un
trabajo son suficientes para que techo jurdico para mu- protejan su integridad fsica en
los trabajadores puedan lograr chos trabajadores en el el trabajo pueda ser considera-

ms y mejores derechos por mundo. do una persona libre de actuar
medio de la negociacin de sus y que goza de una real autono-
contratos a nivel individual ma. No obstante esto, tanto
o convenios colectivos a nivel grupal. Como Langille como Maupain justifican descartarlo.
se ha sealado, esto no corresponde a la reali- Para el profesor canadiense la seguridad y la
dad y como resalta Alston, el goce de la liber- salud en el trabajo no forman parte de los dere-
tad individual no te conduce automticamente chos fundamentales en el trabajo o el ncleo
a los dems derechos sociales sustantivos24. de derechos porque no se ubican dentro de
los derechos que aseguran la condicin de actor
En segundo lugar, adopta una concepcin res-
en el lugar del trabajo (Langille, 2005: 431).
trictiva de la libertad de autonoma que exclu-
ye a otros derechos humanos laborales. Si en- En el caso del jurista francs dicho derecho se
tendemos por autonoma que las personas pue- encuentra excluido porque no forma parte de
dan actuar libremente, esto presupone que no los derechos facilitadores (enabling rights)
deben existir ningn tipo de impedimentos para (Maupain, 2005: 448-449). En ambos autores,
el ejercicio de esa libertad. Efectivamente, la la seguridad y la salud en el trabajo representa
prohibicin de la discriminacin, la prohibicin un derecho importante pero excluido del n-
del trabajo forzoso y la libertad sindical son cleo duro porque no resulta necesario para que
derechos necesarios para lograr ese fin, pero el trabajador acte libremente en una negocia-
estos resultan insuficientes para asegurar la au- cin con su empleador. Nuevamente, se refleja
tonoma de los individuos en su capacidad de una visin restrictiva procedimental de los dere-
decidir. Se requiere previamente lo que Haber- chos, en donde la inclusin o exclusin de un
mas denomina un derecho general, que garan- derecho humano laboral dentro del ncleo duro
tice las condiciones de vida (Habermas, 1998: est condicionado a que este signifique un punto
189); sin este derecho fundamental se viciara de soporte jurdico para la negociacin con el
cualquier acuerdo entre las partes25. empleador. Curiosamente se pretende asegurar
24 En el Derecho Internacional de los derechos humanos, la interdependencia de estos dos conjuntos de derechos sociales y
polticos, para usar un trmino sencillo es axiomtico. Aceptando la vital importancia de la libertad individual y su empodera-
miento, no obstante, esto no nos lleva a la conclusin que la otra mitad de la ecuacin ser conseguida automticamente si la
libertad est asegurada. De hecho, quien no participa de la fe liberal de Langille y Maupain, el cambio importante es precisamen-
te encontrar formas de asegurar que el respeto por los derechos procedimentales, con los cuales esos autores estn satisfe-
chos, puedan ser complementados por el respeto de los derechos sociales sustantivos (ALSTON 2005: 477478).
25 Hay que tener presente que el planteamiento habermasiano coloca a los derechos procedimentales en el centro de los dere-
chos fundamentales, por lo que su propuesta de un derecho fundamental que garantice las condiciones de vida de las personas
como paso previo para cualquier acuerdo no tiene porque considerarse ajeno a la propia perspectiva planteada por Langille. Por
el contrario, la lectura del profesor canadiense parecera restringida o incompleta a la luz de lo formulado por Habermas.
CETA 481
D OCTRINA
que sea un actor libre en el mercado de trabajo su objetivo central. El trabajo decente significa
y, sin embargo, no se considera previamente que el respeto a los principios y derechos en el traba-
ese actor libre tiene que tener asegurada su pro- jo, la proteccin social, el empleo y el dilogo
pia sobrevivencia en el puesto de trabajo. El social. Para el organismo internacional no pue-
estrecho vnculo entre el derecho a la seguri- de plantearse un trabajo digno en el mundo sin
dad y la salud en el trabajo y el derecho a la cubrir los cuatro objetivos estratgicos.
vida pone en tela de juicio cualquier exclusin
En resumen, los derechos fundamentales del
justificable26.
trabajo representan un ncleo duro institu-
Con independencia de la fortaleza o debilidad cional de los derechos humanos laborales, con
de los argumentos reseados, me parece que la independencia de la debilidad o fortaleza de sus
Declaracin de 1998 postula la formulacin de argumentos. Hay que tomar en consideracin
un ncleo duro institucional dentro de los dere- que este ncleo duro institucional es muy dis-
chos humanos laborales. Los derechos funda- tinto a los que son formulados desde la doctri-
mentales en el trabajo representan ese conjunto na, ya sea aquella que la postula como la iden-
de derechos laborales indisponibles, esencia- tificacin de las normas imperativas como la
les, necesarios para las relaciones de trabajo. que lo justifica sobre la prctica internacional
Diversos autores coinciden con esta conclusin de algunos Estados. El ncleo duro de la OIT
aunque la critican27. no tiene como referencia los instrumentos in-
ternacionales de derechos humanos sino sus
El significado de un ncleo duro de derechos
propios convenios internacionales del trabajo.
fundamentales en el trabajo de la OIT puede
El objetivo es lograr la universalizacin de los
ser objeto de diversas interpretaciones, desde
ocho convenios fundamentales con la ratifica-
aquellas que lo consideran una retirada del or-
cin de todos sus Estados miembros. Sin em-
ganismo internacional28 o ms bien una respues-
bargo, el ncleo duro institucional puede
ta que favorece el fortalecimiento de las nor-
ensombrecer al resto de derechos humanos la-
mas internacionales del trabajo29.
borales porque se interpretara que estos cuatro
Ms all de este tipo de interpretaciones, no pue- derechos laborales son los esenciales para cual-
de olvidarse que la OIT hace del trabajo decente quier relacin laboral, cuando en realidad es el
26 En mi opinin, ambos autores no toman en consideracin que estos derechos laborales se encuentran ubicados dentro del
listado de los derechos humanos, lo que le concede un redimensionamiento sustancial de su significado. Por ello, un enfoque
que reduzca los elementos de anlisis a una visin meramente instrumental de los derechos est en oposicin a los valores que
fundamentan los derechos humanos laborales (la dignidad humana y la satisfaccin de las necesidades bsicas en el mundo del
trabajo). En otras palabras, la lectura jurdica de estos derechos debe partir inicialmente desde el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y verse complementada por el Derecho del Trabajo, y no viceversa.
27 Para Rodrguez-Piero Royo: La OIT ha pasado de hablar de un Cdigo Internacional del Trabajo, una regulacin omnicom-
prensiva de las relaciones laborales, a hablar de unos derechos fundamentales de los trabajadores; de un estatuto completo del
trabajador a un ncleo de derechos esenciales. Lo que se est haciendo en ltima instancia es identificar un ncleo duro de
derechos (core rights) que forman parte de un determinado orden pblico internacional, y que debern ser respetados en cual-
quier caso por todos los Estados de la Comunidad Internacional (sin necesidad incluso de ratificacin previa) (...). Se est
pasando de la opcin reguladora a una ptica ms constitucional, en trminos de derechos fundamentales en el trabajo; como
por cierto est haciendo cada vez ms la propia Unin Europea, que desde 1989 tiene su Carta Comunitaria de los Derechos
Sociales Fundamentales de los trabajadores. Lo que puede tener ms efectos a largo plazo de lo que pudiera parecer (RODR-
GUEZ-PIERO ROYO 2000: 99). Ver tambin (LEARY 2001: 5) y (ALSTON 2004: 458).
28 Se est llevando a cabo un curioso fenmeno que podemos llamar de constitucionalizacin de determinadas normas de la OIT,
procediendo a una priorizacin o jerarquizacin de las aprobadas hasta ahora segn su contenido. Se tiende a hablar de identi-
ficar un ncleo de normas y de principios bsicos, lo que se llama el ncleo duro de las normas internacionales, el corazn de
toda la actividad normativa de la OIT hasta el momento. A esto se le ha calificado como una autntica retirada de la OIT hacia
su centro (RODRGUEZ-PIERO ROYO 2000: 97).
29 La finalidad de una Declaracin adoptada en 1998 no fue ni podr ser en el futuro debilitar las dems normas ni tampoco, como
es evidente, el sistema de control del conjunto de normas. Por el contrario, esa Declaracin es un valiossimo instrumento en el
camino de la ratificacin de las normas internacionales del trabajo (...). Se puede adivinar toda la sinergia necesaria para que
esto se traduzca en la prctica (JAVILLIER 2001: 7).
482
LABOR ALES
ABORALES
conjunto de los derechos humanos laborales los principios fundamentales. En otras palabras, si
que aseguran la dignidad en el trabajo y la satis- lo establecido en los convenios fundamentales
faccin de las necesidades bsicas en el mundo son el contenido postulado por los principios.
del trabajo.
Para la OIT, los objetivos bsicos de los princi-
3. El significado del ncleo duro institu- pios se encuentran recogidos en el caso del tra-
cional de los derechos fundamentales bajo infantil dentro del artculo 1 del convenio
en el trabajo de la OIT 13831; la libertad sindical en los artculos 2 del
Hay un tema que me parece importante abor- convenio 87 y 1.1 del convenio 98; el trabajo
dar y se encuentra en directa relacin con el forzoso en el artculo 1.1 del convenio 29 y el
ncleo duro postulado por la Declaracin de artculo 2 del convenio 105; la no discriminacin
1998, que consiste en el vnculo entre los prin- en el artculo 2.1 del convenio 100 y el artculo 2
cipios y derechos fundamentales con los con- del convenio 111 (OIT, 1997: prrafos 2223).
venios internacionales.
Conforme a este criterio institucional, Bonet
La Declaracin de 1998 seala que los princi- responde a esta interrogante en los siguientes
pios y derechos han sido expresados y desarro- trminos: Ms all de confirmar la existencia
llados en forma de derechos y obligaciones es- de un contenido necesario e indisponible de
pecficos en convenios que han sido reconoci- cada derecho, abren un dilema en torno al pro-
dos como fundamentales dentro y fuera de la pio contenido jurdico de los derechos sociola-
Organizacin, por lo que los Estados miem- borales fundamentales: si el conjunto de Con-
bros de la OIT, aun cuando no hayan ratificado venios fundamentales reflejan efectivamente
los convenios aludidos, tienen el compromiso este, tal y como es deducible de la Constitucin
de respetar, promover y hacer realidad, de de la OIT y de la Declaracin de Filadelfia. Es
buena fe y de conformidad con la Constitucin, factible acordar una respuesta afirmativa: pri-
los principios relativos a los derechos funda- mero, por la redaccin de la Declaracin de
mentales que son objeto de esos convenios. A 1998, que parece asumir esa identificacin; se-
continuacin, se mencionan los cuatro derechos gundo, porque los Convenios fundamentales no
fundamentales: a) la libertad de asociacin y agotan en s mismos la configuracin jurdica
la libertad sindical y el reconocimiento efecti- del derecho sociolaboral fundamental pues son
vo del derecho de negociacin colectiva; b) la objeto de complementacin, de manera que
eliminacin de todas las formas de trabajo for- puede entenderse que reflejan los elementos
zoso u obligatorio; c) la abolicin efectiva del bsicos y mnimos de su contenido jurdico; y,
trabajo infantil; y, d) la eliminacin de la dis- tercero, porque los Convenios de la OIT tien-
criminacin en materia de empleo y ocupacin. den precisamente a conformarse como instru-
mentos jurdicos de mnimos por lo que a la
Esto se ha interpretado como la vinculacin fundamentalidad de los ocho Convenios se les
directa entre los principios fundamentales con unira como determinante su voluntad de perfi-
determinado grupo de convenios internaciona- lar unos estndares jurdicos mnimos. Sin
les30. Ya he sealado anteriormente como se embargo, es factible igualmente mantener una
identifican esos 8 convenios fundamentales posicin que objete la argumentacin anterior,
(convenios 29, 87, 98, 100, 105, 111, 138 y ya que el contenido necesario e indisponible que
182). La interrogante es si el contenido de los se desprende de la Constitucin de la OIT y la
convenios fundamentales corresponde a los Declaracin de la Filadelfia no tendra por qu
30 De la Declaracin surge que los Estados miembros reconocen que tienen obligaciones jurdicas derivadas de la ratificacin de
la Constitucin de la OIT, que, por ello, no son solo de carcter formal. Estas obligaciones se refieren a los principios relativos a
los derechos fundamentales que son objeto de los convenios fundamentales de la OIT (SWEPSTON 1999: 120). Ver tambin
(KELLERSON 1998: 245), (BONET 1999: 2526) y (ALSTON 2004: 490491).
31 A esto deben agregarse los artculos 1, 2 y 3 del convenio 182 sobre las peores formas de trabajo infantil.
CETA 483
D OCTRINA
coincidir en su totalidad con el estndar jurdi- del trabajo infantil de 1999, el cual se inserta
co de mnimos de los Convenios fundamenta- desde su adopcin por la Conferencia Interna-
les pudiendo ser ms reducido, y podra ser cional en un nuevo convenio fundamental. En
diferenciado a los efectos de distinguir las obli- el segundo caso, tenemos todo ese conjunto de
gaciones jurdicas constitucionales de todos los convenios internacionales del trabajo que re-
Estados miembros de las derivadas para los Es- gulan en trminos generales o para un grupo de
tados partes de los Convenios fundamentales trabajadores especficos, materias de derechos
(...). En la prctica, todo parece apuntar clara- fundamentales en el trabajo. As, el convenio
mente a que la OIT identifica ese contenido 11 sobre el derecho de asociacin en la agricul-
necesario e indisponible con los principios ju- tura; el convenio 135 sobre representantes de
rdicos contenidos en los Convenios fundamen- los trabajadores; el convenio 141 sobre organi-
tales (Bonet, 2006: 176-177). zaciones de trabajadores rurales; el convenio
151 sobre las relaciones de trabajo en la Admi-
En una posicin opuesta, Alston sostiene: [Si]
nistracin Pblica; el convenio 154 sobre la
el ncleo de normas son sinnimos en todo res-
negociacin colectiva; y, el convenio 156 so-
pecto con el contenido de los convenios rele-
bre los trabajadores con responsabilidades fa-
vantes. Esto significara que cada precepto del
miliares32.
convenio podra ser ledo dentro del ncleo de
la norma y cada gobierno sera requerido para Por eso me parece que se puede interpretar la
cumplirlo. Pero si esta ha sido la intencin, nin- Declaracin de 1998 en trminos ms amplios,
guno de los gobiernos que han faltado en ratifi- en donde los 8 convenios fundamentales sean
car por largo tiempo los convenios en cuestin los centrales pero sin excluir los dems conve-
habran apoyado la adopcin de la Declaracin. nios internacionales que regulen de manera clara
Este es ciertamente el caso de los Estados Uni- y precisa los principios constitucionales. Re-
dos, uno de los principales defensores de la conozco que esta interpretacin enfrenta serias
Declaracin, pero estaba apenas solo en este dificultades, tomando en cuenta todo el proce-
punto (la traduccin y el corchete son mos) so institucional que est detrs de los conve-
(Alston, 2004: 491). nios fundamentales y el rechazo de determina-
dos Estados y representantes empresariales.
Swepston resalta un ejemplo en que los princi-
pios derivados de la Constitucin no coinciden III. EL IUS COGENS EN EL DERECHO IN-
con lo estipulado por uno de los convenios fun- TERNACIONAL GENERAL
damentales: Aunque se trata de principios de- Si bien los derechos fundamentales en el traba-
rivados de la Constitucin, no tienen la misma jo son un ncleo duro institucional de los
formulacin que en ella. Por ejemplo, la Cons- derechos laborales elaborados en la Organiza-
titucin habla solo de la discriminacin sobre cin Internacional del Trabajo, este ncleo
la base del sexo, la raza y la religin, mientras duro no se apoya en las normas imperativas
que el Convenio 111 cubre cuatro modalidades del Derecho Internacional general, por lo que
ms (Swepston, 1999: 120-121). su obligatoriedad sobre los Estados no resulta
Pero as como el convenio fundamental podra equiparable a la que proviene de este impor-
superar el contenido necesario del principio tante grupo de normas.
constitucional, as tambin los convenios fun- Las normas imperativas o de ius cogens en el
damentales pueden resultar siendo insuficientes, Derecho Internacional general es uno de los te-
por lo que merece ampliarse el listado de los mas ms estudiados por la doctrina jurdica, por
convenios o vincularlos con convenios ya exis- lo que no pretendo analizarlo en profundidad sino
tentes. En el primer caso, tenemos la elabora- apoyarme en autores que ya lo han hecho, pre-
cin del convenio 182 sobre las peores formas sentndolo de una manera breve y resaltando sus
32 La OIT califica a los convenios 135, 141, 151 y 156 como normas bsicas de derechos humanos.
484
LABOR ALES
ABORALES
aspectos ms sustanciales, especialmente con re- En primer lugar, son normas imperativas del
ferencia a los derechos humanos. Derecho Internacional general. Esto significa
La definicin formal de una norma de ius co- que en caso de conflicto tienen preponderancia
gens se encuentra en el artculo 53 de la Con- sobre cualquier norma convencional, declaran-
vencin de Viena (1969): Es nulo todo tratado do la nulidad de esta por su contradiccin con
que, en el momento de su celebracin, est en la norma de ius cogens. La justificacin de su
oposicin con una norma imperativa de Dere- imperatividad reside en que son normas que
cho Internacional general. A efectos de la pre- consagran valores fundamentales de la Comu-
sente Convencin una norma imperativa de nidad Internacional y, por ende, deben recibir
Derecho Internacional general es una norma especial proteccin36.
aceptada y reconocida por la comunidad inter- As, las normas imperativas pueden ser identi-
nacional de los Estados en su conjunto como ficadas como uno de los pilares del ordenamien-
una norma que no admite acuerdo en contrario to internacional37.
y que solo puede ser modificada por una norma
ulterior de Derecho Internacional general que En segundo lugar, son normas aceptadas y re-
tenga el mismo carcter33. conocidas por la Comunidad Internacional en
su conjunto. Lo que no debe interpretarse que
El artculo 53 es el resultado de un largo proce- se requiere la unanimidad de sus miembros para
so de discusin, primero dentro de la Comisin aceptarla y reconocerla38. Como afirm el pro-
de Derecho Internacional (CDI) y posteriormen- pio presidente del Comit de Redaccin de la
te en la Conferencia de Estados en Viena, don- Convencin de Viena (1969), el reconocimien-
de se aprob la redaccin de la Convencin to por la comunidad internacional en su conjun-
(1969)34. La CDI elabor el artculo dentro de to, no significa necesariamente el reconocimien-
una definicin formal con la finalidad de que to por parte de todos y cada uno de los miem-
fuese la propia prctica de los Estados y la ju- bros de la comunidad internacional para otorgar
risprudencia de la Corte Internacional de Justi- el carcter de ius cogens a una norma, lo que
cia quienes establecieron su contenido material se requiere es una amplia mayora que refleje
(CDI, 1963: prrafo 231)35. los componentes esenciales de la comuni-
A partir de la lectura del artculo 53 se despren- dad internacional. Como consecuencia, un
de, en mi opinin, tres elementos de las normas Estado aislado o un nmero pequeo de Esta-
de ius cogens. dos no pueden impedir que una norma general
33 A su vez, el artculo 64 de la Convencin de Viena formula la definicin formal del ius cogens superveniens: Si surge una nueva
norma imperativa de Derecho Internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en
nulo y terminar".
34 Una excelente investigacin histrica sobre el proceso de elaboracin de la Convencin de Viena (1969) se encuentra en El Ius
Cogens Internacional (Estudio histrico-crtico) de GMEZ ROBLEDO, Antonio. UNAM, Mxico DF, 1982.
35 Efectivamente, la Comisin de Derecho Internacional cuando prepar el proyecto de artculos que sirvi de base a los trabajos
de la Conferencia, decidi no incluir ni siquiera ejemplos de normas de ius cogens, dejando su determinacin a la prctica y a la
jurisprudencia internacional (PASTOR RIDRUEJO 2002: 43). Ver tambin (CASADO 2001: 2627); (LI 2001: 510).
36 La razn porque determinadas normas poseen tal cualidad imperativa es por ser vistas en el reconocimiento universal de que
esas normas consagran valores, las cuales no pueden estar a disposicin de los Estados de manera individual. Ese es cierta-
mente el caso con las normas de derechos humanos fundamentales. Por tanto, el patrn de la formacin de las normas de ius
cogens es realmente difcil (la traduccin es ma) (SIMMA 1994: 292). Vase tambin (GMEZ ROBLEDO 1982: 113).
37 Puede afirmarse que, consideradas en su conjunto, expresan, se integran o constituyen el desarrollo de la prctica del ncleo
esencial positivo de los principios constitucionales o fundamentales del orden jurdico internacional (MARIO 2005: 81). Vase
tambin (TOMUSCHAT 1993: 307).
38 As, de acuerdo a la Convencin, una norma imperativa necesariamente opera conforme para todos los Estados, y esto sobre
la base de que la norma habiendo sido aceptada y reconocida como imperativa por la Comunidad Internacional de los Estados
en su conjunto. Hay un acuerdo general entre los intrpretes que la ausencia de aceptacin o hasta la oposicin por parte de uno
o varios Estados no es obstculo para que la norma llegue a ser imperativa (la traduccin es ma) (GAJA 1981: 283). Vase
tambin (MARIO 2005: 371).
CETA 485
D OCTRINA
del Derecho Internacional adquiera carcter im- Estados. En mi opinin, la norma imperativa o
perativo (citado por Simma, 1994: 290291). de ius cogens es obligatoria para todos los Es-
Con lo cual se rechazara la eficacia jurdica de tados al ser reconocida y aceptada por la co-
cualquier objecin persistente sobre una nor- munidad internacional en su conjunto. Por lo
ma de ius cogens, en tanto representara poner que no debe confundirse la regulacin que cum-
en tela de juicio su carcter imperativo39. ple la Convencin de Viena sobre la materia y
En tercer lugar, son normas inderogables que el reconocimiento de la existencia de las nor-
solo pueden ser sustituidas por otra norma im- mas imperativas que es obligatoria para todos
perativa. En la traduccin al castellano de las los Estados42.
Convenciones se utiliza el trmino una norma El siguiente paso es tratar de identificar cules
que no admite acuerdo en contrario, que debe son las normas de ius cogens aceptadas y reco-
interpretarse como la inderogabilidad de la nor- nocidas por la comunidad internacional en su
ma40. La inderogabilidad de una norma de ius conjunto. Como se ha sealado, queda en ma-
cogens no tiene un carcter absoluto porque nos de la prctica de los Estados y la jurispru-
puede ser sustituida o reemplazada solo por otra dencia de la Corte Internacional de Justicia es-
norma imperativa posterior. Lo sustancial es que tablecer cules son las normas de ius cogens.
la norma de ius cogens no puede ser derogada Si seguimos los pronunciamientos de la CIJ tan-
ni modificada por una simple norma conven- to antes como despus de la elaboracin de la
cional o consuetudinaria, o por un acto unilate- Convencin de Viena (1969) podemos concre-
ral de los Estados41. tizar un listado de normas de ius cogens.
En mi opinin, estas tres caractersticas tienen En el periodo previo a la Convencin de Viena
que ser concurrentes para identificar una nor- sobre el Derecho de los Tratados (1969), la
ma de ius cogens, no basta que se manifieste Corte Internacional de Justicia se concentr en
una sola caracterstica para calificarla como tal. formular la existencia de principios del Dere-
cho Internacional asentados en la humanidad
Existe la polmica acerca de si las normas im- que resultan obligatorios para los Estados, pero
perativas del Derecho Internacional general se sin precisar ejemplos claros sobre cul es el
aplican solo para los Estados que han ratificado contenido de esos principios. El primer pronun-
o se han adherido a la Convencin de Viena, o ciamiento relevante proviene de la sentencia del
si tambin se extiende a la generalidad de los caso Canal de Corf (9 de abril de 1949), en
39 El verdadero concepto de ius cogens hace razonable argumentar que las normas imperativas no admiten ninguna objecin
persistente. Si la finalidad de la norma imperativa es permitir que el inters de los Estados prevalezca sobre el inters conflictivo
de un singular Estado o un pequeo grupo de Estados, esta finalidad se frustrara si un Estado o un pequeo nmero de Estados
les fuera permitido escapar de la aplicacin de la norma imperativa sobre la base de la objecin persistente (la traduccin es
ma) (RAGAZZI 1997: 67). Vase tambin (BYERS 1997: 217).
40 Tanto el texto en ingls (as a norm from which no derogation is permitted) y en francs (en tant que norme laquelle aucune
drogation nest permise) se refieren expresamente a una norma inderogable.
41 Las normas internacionales imperativas priman incondicionalmente sobre cualesquier otra, con independencia de sus respec-
tivos modos de positivacin (...). En este sentido, un tratado posterior no puede derogar a una norma consuetudinaria de ius
cogens, y una costumbre particular tampoco puede derogar a una norma convencional imperativa (PASTOR RIDRUEJO 2002:
165). Vase tambin (RAGAZZI 1997: 58).
42 Una norma de ius cogens cual ha sido reconocida y aceptada por la comunidad internacional en su conjunto conforme con el
artculo 53 de la Convencin de Viena y desde el cual ninguna derogacin es permitidao sera una norma del Derecho Interna-
cional Universal. Ningn Estado, incluyendo los que no son parte de la Convencin, puede rechazar su fuerza obligatoria sobre
ellos por medio de cualquier declaracin u objecin. Esto es el resultado natural del inherente carcter en una norma de ius
cogens. Por tanto, esta forma sera una excepcin para la norma de que un tratado no puede imponer una obligacin a un tercer
Estado. Ms especficamente, porque de su importancia, una norma de ius cogens requiere que cada Estado se compromete
con la Comunidad Internacional en su conjunto sobre la obligacin absoluta de cumplirla, y no solo se compromete con la
obligacin relativa de cumplirla entre los Estados partes. Por tanto, esto sera obligatorio para todas las naciones (la traduccin
es ma) (LI 2001: 514).
486
LABOR ALES
ABORALES
donde la corte seala que existen obligaciones tratado se alude a normas imperativas que son
internacionales que estn basadas en determi- aceptadas y reconocidas por la comunidad in-
nado principio general y bien reconocido, a sa- ternacional en su conjunto. Un importante sec-
ber: consideraciones elementales de humanidad, tor de la doctrina lo ha interpretado como una
hasta ms exigibles en tiempos de paz que en la alusin indirecta a las normas de ius cogens44.
guerra (CIJ, 1949: 22)43. Luego, en la opinin
consultiva sobre las Reservas a la Convencin Con su opinin consultiva sobre las Conse-
para la prevencin y sancin contra del delito cuencias jurdicas para los Estados de la conti-
de genocidio (28 de mayo de 1951), la corte nuada presencia de Sudfrica en Namibia (21
resalta que existen principios fundamentales de de junio de 1971), la CIJ resalt que el rgimen
la Convencin que son reconocidos por las na- de apartheid dentro de Namibia supone no res-
ciones civilizadas como vinculantes para los petar los derechos humanos y las libertades fun-
Estados (CIJ, 1951: 23). damentales sin distincin de raza (CIJ, 1971:
prrafos 129-131). En la sentencia sobre el caso
Despus de la redaccin de la Convencin, la del Personal diplomtico y consular de Esta-
CIJ inicia una mayor concretizacin sobre las dos Unidos en Tehern (24 de mayo de 1980),
normas de ius cogens. Es el caso Barcelona la CIJ seala dos puntos importantes sobre esta
Traction (5 de febrero de 1970), que se con- materia. Por un lado, el reconocimiento del ca-
vierte en la sentencia paradigmtica sobre el rcter fundamental del principio de inviolabili-
tema. La corte resalta que debe establecerse dad, estableciendo que hasta en el caso de un
una distincin esencial entre las obligaciones conflicto armado o en el caso de una violacin
de los Estados respecto de la comunidad inter- de las relaciones diplomticas, esas normas re-
nacional en su conjunto y las que nacen con quieren que tanto la inviolabilidad de los miem-
relacin a otro Estado dentro del marco de la bros de la misin diplomtica como de los lo-
proteccin diplomtica. Por su naturaleza, las pri- cales, propiedades y archivos de la misin de-
meras conciernen a todos los Estados. Dada la ban ser respetados por el Estado receptor (CIJ,
importancia de los derechos en cuestin, todos 1980: prrafo 86). Por otro lado, que la priva-
los Estados pueden ser considerados como po- cin abusiva de la libertad a los seres humanos
seedores de un inters jurdico en que tales de- y someterlos a condiciones penosas son en s
rechos sean protegidos, las obligaciones de que mismas manifiestamente incompatibles con los
se trata son obligaciones erga omnes. Estas obli- principios de la Carta de las Naciones Unidas,
gaciones derivan, por ejemplo, en el Derecho as como con los principios fundamentales
Internacional contemporneo, de la puesta fue- enunciados en la Declaracin Universal de
ra de la ley de los actos de agresin y de geno- Derechos Humanos (CIJ, 1980: prrafo 91).
cidio, pero, asimismo, los principios y normas
concernientes a los derechos fundamentales de Posteriormente, con la sentencia sobre el caso
la persona humana, incluida la proteccin con- Asunto de las actividades militares y parami-
tra la prctica de la esclavitud y la discrimina- litares en y contra Nicaragua (27 de junio de
cin racial (CIJ, 1970: 33-34). La sentencia 1986), la CIJ resalta que en los diversos traba-
es coincidente con lo expresado en el artculo jos de la Comisin de Derecho Internacional se
53 de la Convencin de Viena (1969) respecto reconoce como una norma de ius cogens la pro-
de que existen obligaciones hacia la comuni- hibicin del uso o amenaza de la fuerza (CIJ,
dad internacional en su conjunto, aunque en el 1986: prrafo 190). Igualmente, la sentencia
43 Para Gmez Robledo, el trmino utilizado por la sentencia tiene que ser visto como un sinnimo de ius cogens (GMEZ ROBLE-
DO 1982: 195).
44 La sentencia de fondo del Tribunal Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, dictada el da 5 de febrero de 1970,
contiene un dictum en el que se habla de las obligaciones de los Estados hacia la Comunidad Internacional en su conjunto para
caracterizar determinado tipo de obligaciones que denomina erga omnes, y que como ha dicho el maestro Miaja de la Muela, son
en realidad las derivadas de normas de ius cogens (PASTOR RIDRUEJO 1979: 581). Vase tambin (BYERS 1997: 230).
CETA 487
D OCTRINA
sobre el caso Timor Oriental (30 de junio de Asimismo, en la sentencia sobre el caso Acti-
1995) resulta muy ilustrativa porque la CIJ su- vidades militares en el territorio del Congo (3
braya que el derecho de autodeterminacin de de febrero de 2006), la corte vuelve a reafirmar
los pueblos es una norma imperativa: En opi- que los principios subyacentes de la Conven-
nin de la corte, la afirmacin de Portugal que cin [del Genocidio] son principios que son
el derecho de autodeterminacin de los pueblos, reconocidos por las naciones civilizadas como
como est desarrollado desde la Carta y desde vinculantes para los Estados, aun sin obligacin
la prctica de las Naciones Unidas, tiene un ca- convencional y que una consecuencia de esa
rcter erga omnes, es irreprochable. El princi- concepcin es el carcter universal tanto de
pio de autodeterminacin de los pueblos ha sido la condena del genocidio y la cooperacin re-
reconocido por la Carta de las Naciones Uni- querida para liberar a la humanidad de un fla-
das y en la jurisprudencia de la corte; este es gelo tan odioso (Prembulo de la Conven-
uno de los principios esenciales del Derecho cin). De esto se sigue que los derechos y
Internacional contemporneo (CIJ, 1995: p- obligaciones amparados por la Convencin son
rrafo 29). derechos y obligaciones erga omnes (CIJ,
2006: prrafo 64)46.
En la Opinin Consultiva sobre la Legalidad
de la amenaza o uso de armas nucleares (8 de A estos pronunciamientos de la Corte Interna-
julio de 1996), la corte recuerda su pronuncia- cional de Justicia quiero agregar tambin los
miento sobre el caso Canal de Corf, resal- sealados por los tribunales y rganos de con-
tando que las normas del Derecho Internacio- trol de derechos humanos, as como los desa-
nal humanitario son tan fundamentales para el rrollados por la propia Comisin de Derecho
respeto de la persona humana y las considera- Internacional, quienes por su propia labor tie-
ciones elementales de la humanidad. Agregando nen que analizar en profundidad esta materia.
que estas normas fundamentales son para ser En el caso de los tribunales regionales de dere-
respetadas por todos los Estados hayan o no ra- chos humanos, destaca la Opinin Consultiva
tificado las convenciones que los contienen, de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
porque ellos constituyen principios intrasgre- nos sobre la Condicin Jurdica y Derecho de
dibles del Derecho Internacional consuetudina- los Migrantes Indocumentados, en donde:
rio (CIJ, 1996: prrafo 79)45. En la Opinin Este Tribunal considera que el principio de
Consultiva sobre Consecuencias jurdicas de igualdad ante la ley, igual proteccin ante la ley
la construccin de un muro en el territorio pa- y no discriminacin, pertenecen al ius cogens,
lestino ocupado (30 de setiembre de 2004), la puesto que sobre l descansa todo el andamiaje
CIJ reitera el carcter erga omnes del derecho jurdico del orden pblico nacional e interna-
de autodeterminacin de los pueblos: La cor- cional y es un principio fundamental que per-
te hizo claro que el derecho de autodetermina- mea todo ordenamiento jurdico. Hoy en da no
cin de los pueblos es un derecho erga omnes se admite ningn acto jurdico que entre en
(CIJ, 2004: prrafo 88) y que Israel ha violado conflicto con dicho principio fundamental, no
determinadas obligaciones erga omnes: Las se admiten tratos discriminatorios en perjui-
obligaciones erga omnes violadas por Israel son cio de ninguna persona, por motivos de gne-
la obligacin de respetar el derecho del pueblo ro, raza, color, idioma, religin o conviccin,
Palestino a la autodeterminacin y determina- opinin poltica o de otra ndole, origen na-
das obligaciones bajo el Derecho Internacional cional, tnico o social, nacionalidad, edad, si-
Humanitario (CIJ, 2004: prrafo 155). tuacin econmica, patrimonio, estado civil,
45 Posteriormente, la corte reitera el carcter erga omnes de estos postulados: En opinin de la corte, estas normas incorporan
obligaciones las cuales son esencialmente de un carcter de erga omnes (CIJ 2004: prrafo 157).
46 En la reciente sentencia sobre La aplicacin de la Convencin de la prevencin y sancin contra el delito de genocidio (Bosnia
y Herzegovina vs. Serbia y Montenegro) de fecha 26 de febrero de 2007, la Corte Internacional de Justicia reitera que la norma
que prohbe el genocidio fue sin duda una norma imperativa del Derecho Internacional (ius cogens) (CIJ 2007: prrafo 161).
488
LABOR ALES
ABORALES
nacimiento o cualquier otra condicin. Este encarcelar arbitrariamente a las personas, de

principio (igualdad y no discriminacin) forma denegar la libertad de pensamiento, conciencia
parte del Derecho Internacional general. En la y religin, de presumir que una persona es cul-
actual etapa de evolucin del Derecho Interna- pable hasta que demuestre su inocencia, de eje-
cional, el principio fundamental de igualdad y cutar a mujeres embarazadas o a nios, de per-
no discriminacin ha ingresado en el dominio mitir el fomento del odio nacional, racial o re-
del ius cogens (Corte IDH, 2003: prrafo 101). ligioso, de denegar a las personas en edad n-
Respecto de los tribunales penales especiales, bil el derecho a contraer matrimonio o el de
el Tribunal Penal Internacional para la antigua denegar a las minoras el derecho a gozar de su
Yugoslavia afirma que: La expresa prohibicin propia cultura, profesar su propia religin o uti-
de la esclavitud en el Protocolo Adicional II de lizar su propio idioma. Y, aunque las reservas a
1977, el cual comprende a los conflictos arma- clusulas concretas del artculo 14 puedan ser
dos internos, confirma la conclusin de que la aceptables, no lo sera una reserva general al
esclavitud est prohibida por el Derecho con- derecho a un juicio con las debidas garantas
suetudinario humanitario internacional ms all (Comit DD.HH., 1994: prrafo 8).
del contexto de un crimen contra la humani- En el caso de la Comisin de Derecho Interna-
dad. La Sala considera que la prohibicin de la cional, hay una serie de comentarios sobre las
esclavitud en situaciones de conflicto armado normas imperativas en sus diversos documentos
es inalienable, inderogable y un derecho fun- de trabajo. He seleccionado dos temas aborda-
damental, una de las normas del ncleo de la
dos por la Comisin donde se concentran esos
costumbre general y del Derecho Internacional
comentarios: la propia elaboracin del proyec-
convencional (TPIY, 2002a: prrafo 353). De
to de la Convencin de Viena (1969) y el pro-
igual forma, el Tribunal Especial Independien-
yecto de la Responsabilidad del Estado por he-
te para Sierra Leona sostiene que: La prohibi-
chos internacionalmente ilcitos (2001)47.
cin de la esclavitud es una norma consuetudi-
naria del Derecho Internacional y el estableci- En cuanto a los trabajos preparatorios de la
miento de esclavizar como un crimen contra la Convencin de Viena (1969), los diferentes re-
humanidad est firmemente consolidado. As, la latores responsables del tema dentro de la CDI
esclavitud con la finalidad del abuso sexual es fueron elaborando distintas propuestas que ter-
una prohibicin ius cogens de la misma manera minaron materializndose en el proyecto pre-
como la esclavitud con la finalidad del trabajo sentado a la Conferencia de Estados. Merece
fsico (TEISL, 2007: prrafo 705). atencin el proyecto del relator Waldock, en el
El Comit de Derechos Humanos al abordar el que se propone expresamente como causa de
tema de las reservas al PIDCP, seal que las nulidad por violacin de una norma imperati-
disposiciones del Pacto que son de Derecho va: el uso o amenaza de la fuerza en contraven-
Internacional consuetudinario (y a fortiori cin de la Carta de las Naciones Unidas; cual-
cuando tienen el carcter de normas perento- quier acto u omisin calificado por el Derecho
rias) no pueden ser objeto de reservas. As Internacional de delito internacional; o cual-
pues, un Estado no puede reservarse el dere- quier acto u omisin a cuya eliminacin o san-
cho de practicar la esclavitud, de torturar, de cin deba contribuir todo Estado por exigirlo
someter a personas a tratos o castigos crueles, as el Derecho Internacional (citado por Gmez
inhumanos o degradantes, de privar arbitraria- Robledo, 1982: 40)48. Dicha propuesta fue su-
mente a las personas de la vida, de detener y primida dentro de las discusiones al interior de
47 Tambin hay material muy valioso en los documentos de la CDI sobre el proyecto de las Reservas a los tratados. Vase (CDI
2002: prrafos 59100).
48 Esta propuesta estaba recogida en el artculo 13 prrafo 2 del proyecto de Waldock.
CETA 489
D OCTRINA
la CDI por considerar que era preferible no de los tratados. Esas normas imperativas que
establecer un listado de casos de ius cogens49. son claramente aceptadas y reconocidas com-
prenden las prohibiciones de agresin, genoci-
Respecto del proyecto de la Responsabilidad
dio, esclavitud, discriminacin racial, delitos
del Estado por hechos internacionalmente ilci-
contra la humanidad y tortura, y el derecho a la
tos50, se deben destacar especialmente los art-
libre determinacin (CDI, 2001: 216-217).
culos 26 (Cumplimiento de normas imperati-
vas)51 y 40 (Aplicacin del presente captulo a Igualmente, la CDI reitera que es inconvenien-
las violaciones graves de obligaciones emana- te establecer ejemplos sobre las normas impe-
das de normas imperativas de derecho interna- rativas dentro del propio articulado del proyec-
cional general)52, en donde la CDI considera to54. Por eso los ejemplos son planteados dentro
que la violacin grave de las normas imperati- de los comentarios a los artculos. As, sobre el
vas generan una responsabilidad de los Esta- artculo 40 seala: Se conviene generalmente
dos53. En sus comentarios al artculo 26 del pro- que, entre esas prohibiciones, la prohibicin de
yecto, la CDI seala que los criterios para iden- la agresin ha de considerarse imperativa. Esto
tificar las normas imperativas de Derecho In- lo corroboran, por ejemplo, el comentario de la
ternacional general son exigentes. El artculo Comisin a lo que luego fue el artculo 53, las
53 de la Convencin de Viena no solo requiere declaraciones no contradichas de los Gobier-
que la norma rena todos los criterios necesa- nos durante la Conferencia de Viena, las expo-
rios para ser reconocida como de Derecho In- siciones de ambas partes en el asunto relativo a
ternacional general, vinculante como tal, sino las actividades militares y paramilitares y la po-
que haya sido reconocida como de carcter im- sicin de la propia corte en ese asunto. Tam-
perativo por la comunidad internacional de los bin parece haber un amplio acuerdo respecto
Estados en su conjunto. Hasta la fecha, son re- de otros ejemplos citados en el comentario de
lativamente pocas las normas imperativas rela Comisin al artculo 53: por ejemplo, la pro-
conocidas como tales. Sin embargo, diversos hibicin de la esclavitud y la trata de esclavos,
tribunales, tanto nacionales como internaciona- el genocidio y la discriminacin racial y el apar-
les, han afirmado la idea de las normas impera- theid. Esas prcticas han sido prohibidas en tra-
tivas en contextos que no se limitan a la validez tados y convenciones internacionales que han
49 Propuso tambin Brigs y fue aceptado as desde entonces la supresin total del prrafo 2 del artculo 13, estimando, y con
razn, que era mejor no ejemplificar el ius cogens en casos concretos, no fuera a creerse que otros casos no listados all no
podran ser igualmente, a despecho de dicha omisin, iuris congentis. Waldock, por lo dems, no haba tenido la intencin, ni con
mucho, de presentar una lista exhaustiva, y debe reconocrsele el mrito de haber presentado la prohibicin del uso o amenaza
del empleo de la fuerza (artculo 2.4 de la Carta) como uno de los preceptos de ius cogens absolutamente indiscutibles, y as se
le considera hasta el momento actual (GMEZ ROBLEDO 1982: 41).
50 El proyecto fue aprobado por la Comisin de Derecho Internacional en sus sesiones 2702 a 2709 celebradas del 6 a 9 de
agosto de 2001, remitindolo a la Asamblea General de Naciones Unidas, que lo aprob bajo la Resolucin N 56/82 (12 de
diciembre de 2001), en la que toma nota de los artculos presentados por la CDI.
51 El artculo 26 establece: Ninguna disposicin del presente captulo excluir la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no
est de conformidad con una obligacin que emana de una norma imperativa de Derecho Internacional general.
52 El artculo 40 establece: 1. El presente captulo se aplicar a la responsabilidad internacional generada por una violacin grave
por el Estado de una obligacin que emane de una norma imperativa del Derecho Internacional general. 2. La violacin de tal
obligacin es grave si implica el incumplimiento flagrante o sistemtico de la obligacin por el Estado responsable.
53 Como parte de ese entendimiento, las referencias anteriores a violaciones graves de obligaciones debidas a la comunidad
internacional en su conjunto y esenciales para la proteccin de sus intereses fundamentales, que en su mayora se referan a la
cuestin de la invocacin tal como fue expresada por la Corte Internacional de Justicia en el asunto de la Barcelona Traction, se
sustituiran por la categora de las normas imperativas. Era preferible utilizar esta categora, ya que se refera al alcance de las
obligaciones secundarias y no a su invocacin. Otra ventaja del mtodo era que el concepto de normas imperativas estaba ya
bien establecido en la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados (CDI 2001: prrafo 49).
54 No es apropiado dar ejemplos de las normas imperativas a las que se hace referencia en el texto del propio artculo 40, como
tampoco se hizo en el texto del artculo 53 de la Convencin de Viena. Las obligaciones a que se refiere el artculo 40 dimanan de
aquellas normas sustantivas de comportamiento que prohben lo que ha llegado a considerarse intolerable porque representa una
amenaza para la supervivencia de los Estados y sus pueblos y para los valores humanos ms fundamentales (CDI 2001: 305).
490
LABOR ALES
ABORALES
gozado de amplia ratificacin y que no admi- agresin, uso o amenaza de la fuerza, la prohi-
ten excepciones. En la Conferencia de Viena bicin de la esclavitud, el principio de igual-
hubo acuerdo general entre los Gobiernos en dad de las personas ante la ley, la prohibicin
cuanto al carcter imperativo de esas prohibi- de la discriminacin, la privacin abusiva de la
ciones. En lo que se refiere al carcter impera- libertad, la prohibicin de la tortura, el derecho
tivo de la prohibicin del genocidio, est apo- a la autodeterminacin de los pueblos, los prin-
yado por diversas decisiones de tribunales na- cipios del Derecho Internacional humanitario55.
cionales e internacionales. Aunque no se men-
ciona especficamente en el comentario de la Merece destacarse que solo un grupo de dere-
Comisin al artculo 53 de la Convencin de chos humanos recogidos en los instrumentos in-
Viena, tambin parece ser aceptado generalmente ternacionales se ubican en las normas de ius
el carcter imperativo de ciertas otras normas. cogens. Por tanto, no se puede afirmar en la
Esto se aplica a la prohibicin de la tortura tal actual etapa del Derecho Internacional que
como se define en el artculo 1 de la Convencin todos los derechos humanos son recogidos en
contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crue- normas de ius cogens56. Por supuesto, esto no
les, Inhumanos o Degradantes, de fecha 16 de impide que conforme evolucione el Derecho
diciembre de 1984. El carcter imperativo de esta Internacional se reconozca a la totalidad del lis-
prohibicin ha sido confirmado por las decisio- tado de los derechos humanos dentro de esta
nes de rganos internacionales y nacionales. Te- categora de la dogmtica jurdica.
niendo presente que la Corte Internacional ha En resumen, las normas de ius cogens del De-
definido como inconculcables las normas recho Internacional general son las normas im-
bsicas de Derecho Internacional humanitario
perativas aceptadas y reconocidas por la comu-
aplicables en los conflictos armados, parecera
nidad internacional en su conjunto, que siendo
estar justificado que se considerasen tambin
inderogables establecen la nulidad de las nor-
imperativas. Por ltimo, merece ser menciona-
mas internacionales que estn en contradiccin
da la obligacin de respetar el derecho a la li-
con ellas. Quedando su identificacin a la prc-
bre determinacin. Como lo seal la Corte In-
tica de los Estados y a la jurisprudencia inter-
ternacional en el asunto relativo a Timor Orien-
nacional.
tal, el principio de libre determinacin (...) es
uno de los principios fundamentales del Dere- IV. EL IUS COGENS LABORAL
cho Internacional contemporneo, que da lu- En el listado de normas imperativas destacan
gar a la obligacin de la comunidad internacio- para el mbito laboral dos derechos humanos:
nal en su conjunto de permitir y respetar su ejer- la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin
cicio (CDI, 2001: 305-307). de la discriminacin racial. Entendiendo que
Con todos estos pronunciamientos podemos estos dos derechos humanos laborales estn
establecer un listado de normas de ius cogens, recogidos en normas imperativas del Derecho
que en algunos casos consagran principios del Internacional.
Derecho Internacional y en otros recogen dere- Como se ha sealado, la prohibicin de la es-
chos humanos: la prohibicin del genocidio, el clavitud es identificada por la Corte Internacio-
principio de inviolabilidad de los diplomticos nal de Justicia en el caso Barcelona Traction
y de sus locales, la prohibicin de los actos de como una de las obligaciones erga omnes. Por
55 Tambin la doctrina se ha pronunciando sobre ejemplos de normas de ius cogens que en general coinciden con las menciona-
das. Vase a manera de ejemplos: (ALEXIDZE 1981: 262-263); (CASSESE 1993: 77, 241); (GMEZ ROBLEDO 1982: 102,
155, 185); (MARIO 2005: 83-87); (MERON 2003: 418); (RAGAZZI 1997: 49-50); (VILLN DURN 2002: 100,111).
56 Dudaramos ciertamente en pretender la naturaleza imperativa del cuerpo entero de los derechos humanos y humanitarios de
hoy ntegramente (la traduccin es ma) (SIMMA y ALSTON 1992: 103). Ver tambin (VILLN DURN 227228). Aunque para el
Instituto de Derecho Internacional en su resolucin del Congreso de Santiago de Compostela en 1989, se sostiene que los
derechos humanos en general gozan de ser obligaciones erga omnes (citado por RAGAZZI 1997: 141-142).
CETA 491
D OCTRINA
lo que es indiscutible que se trata de un derecho (1998): Por esclavitud se entender el ejer-
humano recogido en una norma imperativa del cicio de los atributos del derecho de propiedad
Derecho Internacional57. El punto que merece sobre una persona, o de algunos de ellos, in-
analizarse es si la prohibicin de la esclavitud cluido, el ejercicio de esos atributos en el trfi-
incluye tambin la prohibicin de la servidum- co de personas, en particular mujeres y nios
bre, tomando en cuenta que ambas prohibicio- (Artculo 7, 2, c). En el caso del concepto ser-
nes suelen ser consagradas conjuntamente en vidumbre lo podemos ubicar en la Convencin
los instrumentos internacionales58. Suplementaria sobre la Esclavitud (1956), bajo
el artculo 1: a) La servidumbre por deudas, o
En primer lugar, ambos conceptos de esclavi- sea, el estado o la condicin que resulta del
tud y de servidumbre pueden ubicarse dentro hecho de que un deudor se haya comprometido
de las ms graves violaciones de la libertad de a prestar sus servicios personales, o los de al-
trabajo. Para la OIT la esclavitud y la servi- guien sobre quien ejerce autoridad, como ga-
dumbre son dos modalidades del trabajo for- ranta de una deuda, si los servicios prestados,
zoso u obligatorio59. Sin embargo, existen dife- equitativamente valorados, no se aplican al pago
rencias entre ambas figuras jurdicas por la dis- de la deuda, o si no se limita su duracin ni se
tinta formulacin legal de las prohibiciones. Por define la naturaleza de dichos servicios. b) La
un lado, la esclavitud y la servidumbre se refie- servidumbre de la gleba, o sea, la condicin de
ren a los sujetos que sufren esa condicin, mien- la persona que est obligada por la ley, por la
tras que las prohibiciones del trabajo forzoso costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar
se refieren al tipo de relacin existente entre el sobre una tierra que pertenece a otra persona y
trabajador y su empleador60. Por lo que no se a prestar a esta, mediante remuneracin o gra-
podra extender la prohibicin de la esclavitud tuitamente, determinados servicios, sin libertad
a las dems modalidades prohibidas del traba- para cambiar su condicin. Al comparar am-
jo forzoso u obligatorio. Posteriormente, se bos conceptos existe una raz comn que es la
muestra que existe una tendencia a superar di- ausencia de libertad en la persona que ejercita
cho lmite. el trabajo. En ambos conceptos la persona se
En segundo lugar, el concepto de esclavitud lo convierte en un objeto que est a disposicin
encontramos en el artculo 1 de la Convencin de un tercero, ya sea como el ejercicio de atri-
butos del derecho de propiedad o como el esta-
sobre la Esclavitud (1926), cuando seala: La
do en que se ejerce autoridad sobre l.
esclavitud es el estado o condicin de un indi-
viduo sobre el cual se ejercitan los atributos del En mi opinin, podra interpretarse que la men-
derecho de propiedad o algunos de ellos. Esto cin de la prohibicin de la esclavitud sealada
se complementa con el Estatuto de Roma por la Corte Internacional de Justicia incluye
57 Se ha interpretado que la sentencia Barcelona Traction de la CIJ al sealar la prohibicin de la esclavitud se extiende tambin a
la prohibicin del comercio de esclavos (RAGAZZI 1997: 106). Criterio que fue asumido por el Relator Especial de la CDI en su
Quinto Reporte.
58 El artculo 4 de la DUDH; el artculo 8 prrafos 1 y 2 del PIDCP; el artculo 4.1 del CEDH; el artculo 6.1 de la CADH; el artculo
5 de la CAfDH. Al lado de estos instrumentos internacionales mencionados, especficamente se han elaborado tratados univer-
sales sobre la materia. La Convencin sobre la Esclavitud (25 de septiembre de 1926), el Convenio para la represin de la trata
de personas y de la explotacin de la prostitucin ajena (2 de diciembre de 1949), el Protocolo para modificar la Convencin
sobre la Esclavitud (23 de octubre de 1953) y la Convencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de
esclavos y las instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud (7 de septiembre de 1956). Mencin aparte es el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional (17 de julio de 1998) que dentro de sus artculos ubica a la esclavitud y otros actos
inhumanos de carcter similar como crmenes de lesa humanidad (artculo 7, 1, c y k).
59 Tanto en el Informe Global de 2001 como en el de 2005 sobre el trabajo forzoso, se consideran a la esclavitud y la servidumbre
por deudas como formas tradicionales del trabajo forzoso (OIT 2001: prrafo 1 y OIT 2005: prrafos 26 y 27).
60 Naturalmente, algunas manifestaciones de la esclavitud (por ejemplo, la servidumbre) a menudo se yuxtaponen con el trabajo
forzoso, pero ellos deberan ser tomados separadamente debido a las diferencias esenciales en las formulaciones legales de
sus prohibiciones (la traduccin es ma) (DRZEWICKI 2001: 229). (Ver tambin OIT, 2005: prrafo 16).
492
LABOR ALES
ABORALES
tambin a la prohibicin de la servidumbre, en general, la evolucin de la jurisprudencia de los

razn de que los instrumentos internacionales los tribunales penales internacionales apuntara en
equiparan conjuntamente dentro de sus textos y esa direccin63.
porque comparten una raz comn en sus defini-
ciones. En conclusin, postulara que tanto la Respecto de la prohibicin de la discrimina-
prohibicin de la esclavitud y la prohibicin de cin, igualmente la Corte Internacional de Jus-
la servidumbre se encuentran recogidas en una ticia la seala como una de las obligaciones
norma imperativa del Derecho Internacional erga omnes, pero refirindose especficamente
general. a la prohibicin de la discriminacin racial. Lo
que fundamenta la prohibicin de la discrimi-
Un tema colindante, como se ha sealado, es la nacin es asegurar que las personas no sufran
relacin entre la prohibicin de la esclavitud y ningn tipo de humillacin en su dignidad hu-
la prohibicin del trabajo forzoso, especialmen- mana motivadas por diferencias o distingos pe-
te la pregunta de si son figuras jurdicas equi- yorativos. Sin duda, la discriminacin racial ha
parables o si son sustancialmente diferentes.
sido la modalidad que ms se ha presentado en
Esto es ms relevante desde que la Comisin
la civilizacin hasta extremos como el apar-
de Derecho Internacional se pronunci en sus
theid. Por eso, no es extrao que la CIJ se haya
comentarios a su proyecto de Cdigo de Cr-
pronunciado precisamente sobre ella. Pero no
menes en contra de la Paz y de la Humanidad
(1996). Conforme a su artculo 18: Enslave- debemos interpretar que las dems modalida-
ment61 es un crimen de lesa humanidad62 y Ens- des discriminatorias son excluidas del mbito
lavement significa el establecer o mantener so- de las normas imperativas.
bre personas un estatus de esclavitud, servidum- El pronunciamiento de la Corte Interamericana
bre o trabajo forzoso contrario a las bien esta- de Derechos Humanos respalda esta interpre-
blecidas y ampliamente reconocidas normas del tacin, al establecer el tribunal regional que la
Derecho Internacional (CIJ, 1996: 48). Si- prohibicin de la discriminacin en sus dife-
guiendo a la CDI podramos entender que Ens- rentes modalidades es recogida por las normas
lavement agrupa a las tres figuras jurdicas,
de ius cogens del Derecho Internacional gene-
aunque siendo distintas entre ellas. Con poste-
ral. As, seala que no se admiten tratos dis-
rioridad al comentario de la Comisin, el Tri-
criminatorios en perjuicio de ninguna persona,
bunal Penal Internacional para la antigua Yu-
goslavia, apoyndose en el referido comenta- por motivos de gnero, raza, color, idioma, re-
rio, considera: [que las] formas contempor- ligin o conviccin, opinin poltica o de otra
neas de esclavitud forman parte de enslavement ndole, origen nacional, tnico o social, nacio-
como un crimen en contra de la humanidad bajo nalidad, edad, situacin econmica, patrimonio,
el Derecho consuetudinario internacional (la estado civil, nacimiento o cualquier otra condi-
cursiva es ma) (TPIY, 2002b: prrafo 117). cin (Corte IDH, 2003: prrafo 101).
Si bien no existe un pronunciamiento judicial es- Apoyndome en el pronunciamiento de la CIJ

tableciendo que la prohibicin del trabajo for- y de la Corte Interamericana se puede afirmar
zoso se encuentra recogido en una norma impe- que la prohibicin de la discriminacin en sus
rativa o de ius cogens del Derecho Internacional diferentes modalidades se encuentra recogida
61 Enslavement ha sido traducido oficialmente al castellano como esclavitud, aunque en sentido estricto no existe una traduccin
para dicha palabra en nuestro idioma. Ms an cuando existe el trmino en ingls slavery al que le correspondera dicha
traduccin. Salvo que entendamos que ambos trminos son intercambiables, pero esto traera importantes consecuencias jur-
dicas.
62 Posteriormente, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional lo recogi en su artculo 8,1,c).
63 Vase las sentencias (TPIY 2001: prrafos 539543), (TPIY 2002a: prrafos 349360), (TPIY 2002b: prrafos 116124), (TPIY
2003: 191203) y (TEISL 2007: 739749).
CETA 493
D OCTRINA
en una norma imperativa del Derecho Interna- del ntegro listado de derechos humanos labora-
cional general. les no puede estar condicionada por frmulas
ajenas al Derecho Internacional positivo.
As, la prohibicin de la esclavitud y de la ser-
vidumbre como la prohibicin de la discrimi- En el caso de la OIT, la formulacin de un n-
nacin en el mbito laboral, constituyen en la cleo duro de derechos se refiere exclusivamen-
etapa actual del Derecho Internacional los dos te al mbito de sus normas internacionales del
derechos humanos laborales recogidos en nor- trabajo y no a los instrumentos internacionales
mas imperativas o de ius cogens. En otras pala- de derechos humanos. Este es un distingo sus-
bras, son las dos prohibiciones que constituyen tancial porque el organismo internacional defi-
el ius cogens laboral. ne claramente que es dentro de su marco nor-
mativo donde se postula el ncleo duro. En su
V. CONCLUSIN Declaracin de 1998, la OIT seala que exis-
La inclusin de los derechos laborales en los ten cuatro derechos fundamentales en el traba-
instrumentos internacionales de los derechos jo: la libertad de asociacin, la libertad sindi-
humanos supuso colocar a este selecto grupo cal y el derecho a la negociacin colectiva; la
de derechos en la cspide del ordenamiento in- eliminacin del trabajo forzoso u obligatorio;
ternacional, con obligaciones vinculantes para la abolicin del trabajo infantil; y, la elimina-
los Estados y sometidos a procedimientos de cin de la discriminacin en materia de empleo
control internacional. y ocupacin.
Sin embargo, se plantearon crticas que resalta- El primer argumento para justificarlo reside en
ban la amplitud del listado de derechos huma- que estos derechos recogidos en convenios in-
ternacionales fundamentales han recibido un
nos laborales que provocaba su desvalorizacin
nmero masivo de ratificaciones de sus Esta-
normativa. Por ello, un sector de la doctrina
jurdica ha venido planteando distintas frmu- dos miembros. Sin embargo, no se le puede
las que recuperen la naturaleza bsica de los considerar como un argumento slido porque
derechos humanos, seleccionando a un nmero tambin existen otros convenios internaciona-
reducido de ellos que por su importancia resul- les del trabajo que han recibido un significati-
vo nmero de ratificaciones y no forman parte
tara difcil cuestionarlos, denominando a es-
de los derechos fundamentales en el trabajo.
tos listados como el ncleo duro de derechos
laborales (core labour rights). Adems, el criterio del nmero de ratificacio-
nes de un instrumento internacional no est
No obstante, se presenta una gran disparidad vinculado necesariamente a la importancia de
sobre la identificacin de los derechos que me- los derechos. El segundo argumento, sostiene
recen ser seleccionados en el ncleo duro, por que los derechos fundamentales en el trabajo
lo que resulta difcil establecer cul es el lista- se encuentran recogidos como principios en la
do de los derechos laborales esenciales. Asi- Constitucin de la OIT y la Declaracin de Fi-
mismo, estas propuestas no se apoyan sobre los ladelfia. No obstante, ambos instrumentos in-
instrumentos internacionales para ser formula- ternacionales recogen un mayor nmero de de-
das, se tratan ms bien de criterios como la pro- rechos laborales y no se reduce solo a los cua-
teccin satisfactoria de los trabajadores, la prc- tro establecidos en la Declaracin de la OIT de
tica internacional de algunos Estados o, las for- 1998. El tercer argumento afirma que los cua-
mas intolerables de explotacin, las cuales sir- tro derechos fundamentales en el trabajo son im-
ven como argumentos para definir la inclusin o prescindibles en cualquier ordenamiento jurdi-
exclusin de un derecho laboral dentro del n- co y son derechos que van a facilitar (enabling
cleo duro. En mi opinin, mientras no se formu- rights) la consecucin de los dems derechos
le un ncleo duro asentado sobre la propia nor- laborales esenciales. En efecto, no cabe un or-
mativa internacional laboral, se deberan dejar denamiento jurdico que respete la dignidad
de lado este tipo de propuestas. La proteccin en el trabajo si es que no incluye estos cuatro
494
LABOR ALES
ABORALES
derechos. Sin embargo, los cuatro derechos no la seguridad social y las condiciones de traba-
lo aseguran. Resultara difcil sostener que el jo. En todo caso, es el conjunto de los derechos
derecho a la seguridad y salud en el trabajo humanos laborales los que aseguran la digni-
directamente vinculado al derecho a la vida y a dad en el trabajo y la satisfaccin de las necesi-
la integridad fsica y moral de la persona pue- dades bsicas en el mundo del trabajo.
da ser excluido dentro de un listado de dere-
En mi opinin, en vez de formular un ncleo
chos laborales imprescindibles en cualquier or-
duro de derechos humanos laborales resulta
denamiento jurdico. Ni tampoco se puede ase-
ms importante para el Derecho Internacional
gurar que sobre la base de estos cuatro dere-
del Trabajo resaltar la existencia de un ius co-
chos fundamentales en el trabajo se pueden
gens laboral. En ese listado de normas impera-
conseguir los otros derechos esenciales. El cuar-
tivas del Derecho Internacional general estable-
to argumento sostiene que los derechos funda-
cido por la jurisprudencia internacional y la
mentales en el trabajo son los necesarios para
prctica de los Estados, se ubican dos derechos
asegurar la libertad de autonoma de los traba-
humanos laborales: la prohibicin de la escla-
jadores en el mercado laboral, afirmando que
vitud y la prohibicin de la discriminacin. En
los derechos procedimentales hacen desapa-
el primer caso se puede extender a la prohibi-
recer los impedimentos que no permiten el li-
cin de la servidumbre en razn de que los ins-
bre desenvolvimiento de las negociaciones a
trumentos internacionales de derechos huma-
nivel individual y colectiva que materializan los
nos los equiparan y ambos conceptos esclavi-
otros derechos esenciales. Detrs de este argu-
tud y servidumbre tienen una raz comn que
mento, se muestra un concepto restringido de
es la ausencia de libertad en la persona que ejer-
la autonoma de las personas que no satisface
cita el trabajo. En el segundo caso, la Corte In-
las condiciones previas de su ejercicio, es decir
teramericana ha sido clara en afirmar que las
que se encuentren aseguradas por medio de un
diversas causas que provocan la discriminacin
derecho general la satisfaccin de las necesi-
se encuentran prohibidas por una norma de ius
dades bsicas de la persona.
cogens. As, la prohibicin de la esclavitud y
Con independencia de la debilidad o fortaleza de la servidumbre como la prohibicin de la
de los argumentos, los derechos fundamentales discriminacin en el mbito laboral constitu-
en el trabajo son la formulacin de un ncleo yen en la etapa actual del Derecho Internacio-
duro institucional de derechos laborales dentro nal los dos derechos humanos laborales reco-
de la OIT. Su objetivo es lograr la universaliza- gidos en normas imperativas o de ius cogens.
cin de los ocho convenios fundamentales con
La importancia del ius cogens laboral reside en
la ratificacin de todos sus Estados miembros
que cualquier tratado internacional o acto uni-
y asegurar su proteccin por medio de los pro-
lateral de los Estados sera nulo si est en con-
cedimientos de control institucional. No obs-
flicto con los derechos humanos laborales re-
tante, el ncleo duro institucional termina
cogidos en las normas imperativas del Derecho
ensombreciendo al resto de los derechos huma-
Internacional general. As, el ius cogens labo-
nos laborales no considerados por la Declara-
ral gozara de un carcter imperativo sobre los
cin de la OIT. En el plano internacional, se
ordenamientos internacional y nacionales.
viene interpretando que los cuatro derechos la-
borales de la Declaracin son los esenciales para BIBLIOGRAFA
cualquier relacin laboral, sin considerar el lis- ACKERMAN, Mario E. 1994: La OIT 75 aos des-
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CETA 497
D OCTRINA
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ria vs. Sudfrica). La Haya, sentencia de 18 de julio TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA LA
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mera Sala de 22 de febrero de 2001.
dos de la continuada presencia de Sudfrica en Nami-
bia (Sudoeste de frica) pese a la resolucin 276 - 2002a: Caso Krnojelac. La Haya, sentencia de la
(1970) del Consejo de Seguridad . La Haya, Opinin Segunda Sala del 5 de marzo de 2002.
Consultiva de 21 de junio de 1971. - 2002b: Caso Kunarac. La Haya, sentencia de la
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tados Unidos en Tehern (Estados Unidos vs. Irn). - 2003: Caso Krnojelac. La Haya, sentencia de la
La Haya, sentencia de 24 de mayo de 1980. Cmara de Apelaciones de 17 de septiembre de 2003.
498
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
Y COMPARADA
Jurisprudencia extranjera
GAC E TA
constitucional
ESTADO DE COS
ESTADO AS INCONSTITUCIONAL
COSA
JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL Y COMPARADA
Estado de cosas inconstitucional

Acceso a prestaciones sociales
SENTENCIA SU.559/97
CASO: Dlfida Carrascal Sandoval y otros
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
FECHA DE LA SENTENCIA: 11 de noviembre de 1997
TEMAS CLAVE: Tratamiento de un estado de cosas contrario a la Constitucin Poltica,
distribucin del situado fiscal en materia educativa, afiliacin de los docentes de las entida-
des territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, derecho a la vida,
derecho a la salud, derecho a la seguridad social, derecho a la educacin.
En este caso, los demandantes inician una accin de tutela con la finalidad de que se
les afilie a alguna caja o fondo de prestacin social. Afirman que llevan varios aos
trabajando para los municipios demandados como docentes y an no han recibido
las respectivas prestaciones sociales en materia de salud; todo ello a pesar de que se
les descuenta de su sueldo como aporte al pago de estas prestaciones. Sealan que
los municipios demandados tienen la obligacin de asegurarlos en el Fondo de Pres-
taciones Sociales del Magisterio. Se logr comprobar, a travs de la prctica de di-
versas diligencias entre las que se cuenta exmenes periciales sobre el estado de
salud de los profesores, solicitud de informes a diversas entidades estatales, entre
otros, la veracidad de los hechos, vulnerndose con ello los derechos a la vida, a la
salud, a la seguridad social y al trabajo. En ese sentido, la Corte Constitucional, tras
analizar los hechos y verificar la inactividad estatal, declara la existencia de un esta-
do de cosas inconstitucional sobre la materia, ordenndose la correccin de los he-
chos dentro del marco de sus funciones. As, se revocaron los fallos de las instancias
anteriores, concedindose a los actores tutela de su derecho a la igualdad.
SENTENCIA SU.559/97 Candelaria Causado, Minerva Tobas, Wilson Carey

Referencia: Expedientes acumulados T-115839 y T- Palencia, Briggitte Torres, Asuncin Simanca, Glo-
116052. ria Surez Herrera, Orlando Beltrn, Rosario Mul-
Actores: Dlfida Carrascal Sandoval, Francisca ford Hernndez, Jenny Acosta, Gehovanny Barcas,
Correa Padilla, Francia Cassiani Pea, Carmen Ce- Yarlis Cabarcas, Amaury Guzmn, Marina Merca-
cilia Cueto Navarro, Mara Victoria Julio Meza, Pe- do, Daici Rodrguez, Tatiana Torres, Martha Arza-
dro Carval San Martn, Carmen Rosario Torres Ace- ys, Jorge Rosales, Wilmer Madera, Hildeberto
vedo, Merlyn Vanegas lvarez, Carmen Serrano vila, Amarilda Vergara De vila, Jos Herrera Es-
Espaa, Mara Isabel Arcia Herrera, Miladys Va- quivel, Emiro Mercado Moreno, Dalgy Hernndez
negas Batista, Josefina Fuentes Prez, Wilson Ca- Cotes, Ana Del C. Hernndez, Donaldo Gamarra,
beza Arroyo, Edilberto Caldern Polanco, Alberto Alberto Montes, Margarita Durn, Ana Hernndez
Montes, Jos lvarez Larios, Xiomara Cantillo, e Ivonne Lozano.
CETA 501
J URISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMP
INTERNACIONAL AR
COMPAR AD
ARAD A
ADA
Magistrado Ponente: alguna de la amenaza a un derecho fundamental de

Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ los actores. Igualmente, manifiesta que estos no de-
mostraron haber estado vinculados al municipio an-
La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada tes de la vigencia del Decreto 196 de 1995, condicin
por su Presidente Antonio Barrera Carbonell, y por necesaria para que exista la obligacin de afiliarlos a
los Magistrados Jorge Arango Meja, Eduardo Ci- un fondo. Asimismo, expresa que los docentes dispo-
fuentes Muoz, Carlos Gaviria Daz, Jos Gregorio nen de otros medios judiciales para obtener la afilia-
Hernndez Galindo, Hernando Herrera Vergara, Ale- cin a un fondo de prestaciones sociales.
jandro Martnez Caballero, Fabio Morn Daz y
Vladimiro Naranjo Mesa El Juzgado Civil del Circuito de Carmen de Bol-
var manifest que dado que no exista conexidad
EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDA- entre el derecho a la salud de los actores y su dere-
TO DE LA CONSTITUCIN cho a la vida, la proteccin de su salud no era tute-
la siguiente lable. Expres que la afiliacin al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio constituye
SENTENCIA una obligacin legal del Municipio, pero que la
() omisin del alcalde no vulneraba el derecho al tra-
FUNDAMENTOS JURDICOS bajo de los actores.
1. Los actores consideran que el hecho de que los Problema jurdico
alcaldes municipales de Mara la Baja y Zambrano 5. Se trata de establecer si los alcaldes de Mara la
no los hayan afiliado a ningn fondo o caja de pres- Baja y Zambrano vulneraron los derechos fundamen-
tacin social, a pesar de que mensualmente se les tales de los actores docentes a su servicio a travs
descuenta el 5% del salario para ese efecto, consti- de la omisin de su afiliacin a un fondo de presta-
tuye una vulneracin de sus derechos a la vida, a la ciones sociales, todo ello a pesar de la obligacin
salud, a la seguridad social y al trabajo. Afirman que legal de afiliarlos y de que, adems, a los educado-
dada su calidad de docentes tienen derecho a ser afi- res se les descuenta un porcentaje de su salario men-
liados a un fondo, segn lo establecido por el De- sual para tal fin.
creto 196 de 1995.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
2. El alcalde de Mara la Baja reconoce que los do- Magisterio
centes del municipio no estn afiliados a ningn fon-
do. Manifiesta que el municipio no tiene recursos 6. En el artculo 3 de la Ley 91 de 1989 se dispuso la
suficientes para hacerlo y que si el resultado de la creacin del Fondo Nacional de Prestaciones Socia-
demanda de tutela fuera favorable a los demandan- les del Magisterio, constituido como una cuenta es-
tes no habra posibilidad de darle cumplimiento. A pecial de la Nacin, cuyos recursos seran maneja-
su vez, el tesorero municipal manifiesta que el 5% dos por una entidad fiduciaria estatal o de economa
que se descuenta del salario de los docentes es utili- mixta.
zado para pagarles cuentas mdicas. Los objetivos del Fondo quedaron consagrados en
Tambin el alcalde de Zambrano acepta que los do- el artculo 5 de la misma ley:
centes no estn afiliados a ningn fondo y que el Artculo 5: El Fondo Nacional de Prestaciones
municipio descuenta un 5% de su salario mensual para Sociales del Magisterio, tendr los siguientes ob-
prestarles el servicio de salud. Aade, sin embargo, jetivos:
que la alcalda se encuentra adelantando los trmites
1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales
pertinentes para afiliar a los docentes al fondo.
del personal afiliado.
3. Los Juzgados Promiscuos Municipales de Mara
2. Garantizar la prestacin de los servicios mdi-
la Baja y Zambrano denegaron la tutela de los dere-
co-asistenciales, que contratar con entidades de
chos invocados por cuanto consideraron que exis-
acuerdo con instrucciones que imparta al Consejo
ten otros medios judiciales para lograr su proteccin.
Directivo del Fondo.
El Juzgado de Zambrano aadi que, puesto que no
se haba podido demostrar una amenaza grave para 3. Llevar los registros contables y estadsticos
la vida de los actores, no se requera la proteccin necesarios (....)
de su salud a travs de la tutela. 4. Velar para que la Nacin cumpla de forma opor-
4. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Car- tuna con los aportes que le corresponde e igual-
tagena expone que en el proceso no existe prueba mente transfiera los descuentos de los docentes.
502
ESTADO DE COS
COSA
5. Velar para que todas las entidades deudoras compatibles con pensiones o cualesquiera otra cla-
del fondo cumplan oportunamente con el pago de se de remuneraciones. El personal docente de vin-
sus obligaciones. culacin departamental, distrital y municipal debe
El artculo 4 de la ley estableci que el Fondo se ser incorporado al Fondo Nacional de Prestacio-
encargara de las prestaciones sociales de los docen- nes Sociales del Magisterio, respetando el rgi-
tes nacionales y nacionalizados, caractersticas que men prestacional vigente de la entidad territorial
reuna la inmensa mayora de los educadores, luego que los haya vinculado.
de que la Ley 43 de 1975 dispusiera que la Nacin 9. La Ley General de la Educacin - Ley 115 de 1994
asumira la responsabilidad sobre la educacin pri- se ocup nuevamente del tema del Fondo Nacional
maria y secundaria en el pas. El artculo comentado de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su ar-
precis, igualmente, que los docentes nacionales y tculo 176, en el cual estableci que los docentes que
nacionalizados que estuviesen vinculados a la fecha laboraban en los establecimientos pblicos educati-
de promulgacin de la ley seran afiliados automti- vos oficiales podan tambin ser afiliados al Fondo.
camente al Fondo Nacional de Prestaciones Socia- 10. El Decreto 196 de 1995 reglament, parcialmen-
les del Magisterio, sin tener que cumplir con diver-
te, los mencionados artculos 6 de la Ley 60 de 1993
sos requisitos econmicos que se establecan para el
y 176 de la Ley 115 de 1994, en lo referido a la
ingreso al Fondo.
afiliacin de docentes al Fondo Nacional de Presta-
7. Mediante las Leyes 24 de 1988 y 29 de 1989 se ciones Sociales del Magisterio. El decreto diferen-
asign al alcalde mayor de Bogot y a los alcaldes cia en su artculo 2 las diferentes clases de docentes:
municipales la facultad de nombrar, trasladar, remo-
Artculo 2. Definiciones. Para los efectos de la apli-
ver, controlar y, en general, administrar el personal
cacin del presente decreto, los siguientes trminos
docente y administrativo de los establecimientos
tendrn el alcance indicado en cada uno de ellos:
educativos nacionales y nacionalizados, y de las pla-
zas oficiales de los colegios cooperativos, privados Docentes nacionales y nacionalizados. Son aque-
y de las jornadas adicionales. Todo ello, sin embar- llos que han venido siendo financiados con recur-
go, bajo la condicin de que se respetasen las nor- sos de la Nacin y que se financian con recursos
mas del Estatuto Docente y de la Carrera Adminis- del situado fiscal, a partir de la entrada en vigen-
trativa y de que esa funcin se ajustase a los cargos cia de la Ley 60 de 1993.
vacantes de la planta de personal aprobada por el
Docentes departamentales, distritales y municipales:
Gobierno Nacional y a las disponibilidades presu-
puestales existentes. a) Son los docentes vinculados por nombramiento
de la respectiva entidad territorial con cargo a su
8. Posteriormente, la Ley 60 de 1993 le asign a los
propio presupuesto y que pertenecen a su planta
municipios y a los departamentos tanto facultades
de personal, y
en el campo de la administracin de los servicios
estatales de educacin como la obligacin de contri- b) Son igualmente los docentes financiados o
buir en la financiacin de esos servicios y en la cofi- cofinanciados por la Nacin-Ministerio de Edu-
nanciacin de programas y proyectos educativos cacin Nacional, mediante convenios y que se
(arts. 2 y 3). Ello implic que los departamentos, los encuentran vinculados a plazas departamentales
distritos y los municipios pasaran tambin a financiar o municipales.
docentes con cargo al situado fiscal y a los recursos Docentes de establecimientos pblicos oficiales.
propios, contando dentro los ltimos, de acuerdo con Son aquellos que pertenecen a la planta de perso-
el artculo 41 de la ley, las participaciones en favor nal del respectivo establecimiento pblico educa-
de los municipios ordenadas por el artculo 357 de tivo nacional o territorial, laboran en los niveles
la Constitucin. de preescolar, de educacin bsica en los ciclos
Con respecto a las prestaciones sociales de los do- de primaria y secundaria y de educacin media y
centes de las entidades territoriales, el inciso tercero son pagados con recursos del presupuesto del es-
del artculo 6 de la Ley 60 de 1993 estableci: tablecimiento (...).
El rgimen prestacional aplicable a los actuales A continuacin, el decreto establece que los do-
docentes nacionales o nacionalizados que se in- centes nacionales y nacionalizados continuarn afi-
corporen a las plantas departamentales o distrita- liados al Fondo y que los departamentales, distrita-
les sin solucin de continuidad y las nuevas vin- les y municipales deben ser incorporados al mis-
culaciones, ser el reconocido por la Ley 91 de mo. De esta manera, actualmente solo los educa-
1989 y las prestaciones en ellas reconocidas sern dores vinculados a los establecimientos pblicos
CETA 503
INTERNACIONAL AR
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ADA
oficiales pueden decidir libremente acerca de su monto de la deuda de la entidad territorial con el
vinculacin al Fondo. Fondo por concepto de las obligaciones ya causadas
Con respecto a los docentes departamentales, distri- en materia de prestaciones sociales, las cuales son asu-
tales y municipales financiados con recursos propios midas por el Fondo al afiliar a los docentes; el sumi-
de esas entidades territoriales precisa el artculo 5: nistro de la informacin sobre cada uno de los do-
centes por afiliar; la suscripcin de un convenio in-
Artculo 5. Docentes departamentales, distritales teradministrativo que fije la deuda de la respectiva
y municipales financiados con recursos propios. entidad territorial para con el Fondo y establezca las
Los docentes departamentales, distritales y muni- cuotas de pago, los intereses y las garantas; la esti-
cipales financiados con recursos propios de las pulacin de las sumas que la entidad territorial debe
entidades territoriales que estn vinculados a la girar peridicamente al Fondo por concepto de las
fecha de vigencia del presente decreto, sern in- prestaciones de los docentes que se causen en el fu-
corporados al fondo nacional de prestaciones so- turo; y el giro de por lo menos una quinta parte de la
ciales del magisterio, previo el procedimiento es- deuda resultante del estudio actuarial al cual se ha
tablecido en el captulo IV de este decreto y el aludido.
cumplimiento de los requisitos econmicos fija-
dos para afiliacin, siempre y cuando se encuen- Cabe aclarar que el artculo 12 establece que los re-
tren vinculados a una caja de previsin o entidad cursos que integran el Fondo son: el 5% del sueldo
que haga sus veces. A estos docentes se les respe- bsico mensual del personal docente afiliado al Fon-
tar el rgimen prestacional que tengan al momen- do, las cuotas personales para ingresar a l, los apor-
to de la incorporacin y no se les podr imponer tes de las entidades territoriales o de los estableci-
renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la mientos pblicos oficiales, las sumas que le adeu-
ley y las entidades antecesoras, las cuales recono- dan los anteriores entes por concepto de las presta-
cern su respectivo valor en los convenios inte- ciones sociales causadas a favor de los docentes an-
radministrativos a que se refiere el artculo 9 del tes de su vinculacin al Fondo, los aportes de los
presente decreto. pensionados, los bonos pensionales y los recursos
que se reciban por cualquier otro concepto.
Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio con pos- ()
terioridad a la incorporacin de que trata el inci- La inequitativa distribucin del situado fiscal
so inmediatamente anterior, debern cumplir con 16. La inmensa mayora de los docentes oficiales en
todos los requisitos de afiliacin de naturaleza el pas son pagados a travs de recursos transferidos
formal o normativa y econmica y se afiliarn por la Nacin, es decir a travs del situado fiscal o
con sujecin al rgimen establecido en la Ley 91 de las participaciones municipales en los ingresos
de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las corrientes de la Nacin1 . En el informe del Departa-
disposiciones que los modifiquen, adicionen o mento Nacional de Planeacin acerca de la aplica-
sustituyan. cin de la Ley 60 de 1993, en relacin con el situado
En relacin con las prestaciones sociales de los do- fiscal en 1995, se expresa que el 85.97% de la finan-
centes departamentales, distritales y municipales que ciacin de los docentes provino de recursos del si-
se hubiesen causado antes de su afiliacin al Fondo tuado fiscal y el 7.57 de recursos de las transferen-
Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, el cias ()
artculo 7 establece que ellas son de responsabilidad
Asimismo, (), el Ministerio de Educacin expre-
directa de las entidades territoriales o de las cajas de
sa que el 74.9% de los docentes oficiales son paga-
previsin o entidades que hagan sus veces, en donde
dos con recursos del situado fiscal.
se hayan efectuado los correspondientes pagos.
17. Estas cifras demuestran claramente la importan-
A rengln seguido, el artculo 9 establece el proce-
cia que tienen los recursos del situado fiscal para la
dimiento que ha de cumplirse para la incorpora-
actividad educativa en el pas. ()
cin de estos docentes al Fondo. La norma deter-
mina que debe cumplirse con los siguientes pasos: la [E]l subsidio educativo que otorga la Nacin a las
realizacin de un estudio actuarial para determinar el entidades territoriales a travs del situado fiscal para
1 Las transferencias por participacin en los ingresos corrientes de la Nacin se consideran como recursos propios de los munici-
pios, si bien frecuentemente los mismos municipios se refieren a ellas como si no lo fueran.
504
ESTADO DE COS
COSA
el pago de los docentes oficiales es distribuido de el pago de sus docentes se requiere realmente de tan-
manera muy desigual. Ciertamente, mientras en altos educadores. Es decir, cabra interrogarse si el n-
gunos departamentos ese subsidio supera en ms de mero de docentes que labora en cada uno de los men-
diez veces la contribucin que en punto al pago de cionados municipios responde realmente a las nece-
los docentes deben hacer los municipios como ocu- sidades objetivas del servicio educativo.
rre en Antioquia y Quindo, en otros ese subsidio es Una respuesta precisa a este cuestionamiento solo
superior en ms de 7 veces como en Santander, Bo- puede darse con base en estudios municipales indivi-
yac, Caldas, Huila y Meta, y en diferentes departa- dualizados. Sin embargo, la duda a la que l se refie-
mentos apenas excede el doble de lo que tienen que re, acerca de si el nmero de docentes que laboran en
aportar los municipios para la remuneracin de los esos municipios es excesivo para las necesidades
educadores oficiales, como se presenta en Sucre, educativas de la localidad, s puede ser despejada a
Nario, Choc, Crdoba y Cauca. travs de la comparacin de la relacin alumnos
Pero las diferencias ms sobresalientes se dan en re- por docente oficial existente en los distintos depar-
lacin con el departamento de Bolvar, el nico en el tamentos. En efecto, de acuerdo con una tabla remi-
cual es mayor el nmero de docentes pagados con tida por el Ministerio de Educacin, departamentos
recursos propios de los municipios que con recursos como Bolvar, Sucre y Crdoba, cuyos municipios
del situado fiscal. En efecto, mientras en Bolvar 4.304 tienen que realizar un esfuerzo presupuestal de mu-
educadores son pagados con dineros del situado fis- cha mayor magnitud que el que realizan otros para
cal y 4.807 con recursos propios de los municipios, el pago de su planta docente, presentan una relacin
en departamentos como Antioquia la relacin es de alumnos por docente oficial superior a la del prome-
28.323 pagados por el situado fiscal contra 2.531 pa- dio nacional. En efecto, mientras que esta ltima es
gados por los municipios, en Meta de 3.623 contra de 24, la relacin en Bolvar asciende a 27, en Sucre
367, y en Quindo de 3.960 educadores remunerados a 28 y en Crdoba a 26. Esto significa que la distri-
con recursos del situado fiscal contra ninguno paga- bucin del situado entre los departamentos, para el
do con recursos propios de sus municipios. pago de los docentes oficiales, no est orientada por
las necesidades de los distintos entes departamenta-
La conclusin salta a la vista: existen enormes dife- les en materia de docentes.
rencias entre los municipios del pas en relacin con
la carga que deben soportar sus presupuestos para ()
sufragar los gastos que les demanda el pago de los 19. Mas la distribucin desigual de los recursos del
docentes. Las diferencias se explican, en primera situado fiscal no se da nicamente entre los distin-
instancia, porque la distribucin entre los departa- tos departamentos, sino tambin en su interior. ()
mentos del subsidio educativo nacional, representa-
do en el situado fiscal, se realiza en forma notoria- [L]os municipios de Bolvar presentan porcentajes
mente desigual. Ello significa que los municipios de dismiles de docentes pagados con recursos del si-
varios departamentos tienen que hacer un esfuerzo tuado fiscal y de los municipios. En efecto, en loca-
lidades como Calamar, Morales y Regidor el nme-
presupuestal mucho mayor que los de otros, en lo
relacionado con la prestacin del servicio educati- ro de educadores pagados con el situado es tres y
hasta cuatro veces superior al de los docentes pa-
vo, puesto que ellos deben asumir una parte consi-
gados con recursos de los municipios, al tiempo que
derablemente importante del pago de sus docentes.
en municipios como Ach, Momps, El Guamo, San
La exposicin anterior delata la existencia de una Juan Nepomuceno, Soplaviento y Villanueva los
gran inequidad en la distribucin del situado fiscal docentes remunerados con recursos del situado fis-
entre los departamentos. Indudablemente, el depar- cal doblan el nmero de los que son pagados con
tamento ms perjudicado con el sistema actual de ingresos propios de los municipios. Por el contra-
reparticin del situado es Bolvar, situacin que re- rio, en poblaciones como Cicuco, Carmen de Bol-
percute, obviamente, sobre las finanzas de sus mu- var, El Pen, Hatillo de Loba y Montecristo la ma-
nicipios, entre los cuales se encuentran los dos que yor parte de la planta docente es pagada con recur-
fueron objeto de la demanda que dio origen al presos propios de los municipios.
sente proceso de tutela. En el acta de acuerdo suscrita, el 29 de septiembre
18. Ahora bien, se podra preguntar si en los departa- de 1996, por los gobiernos nacional y departamen-
mentos ms desfavorecidos en el proceso de distribu- tal y los campesinos del Sur de Bolvar que reali-
cin del situado fiscal con la consabida consecuen- zaron marchas de protesta contra la situacin de
cia de que sus municipios tienen que asumir una pro- abandono en la que se encontraban, se reconoci
porcin considerablemente superior que los dems en precisamente que los recursos del situado fiscal
CETA 505
INTERNACIONAL AR
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ADA
asignados al departamento de Bolvar para el servi- municipales ms grandes, todo ello en perjuicio de
cio educativo se distribuan de manera desigual e las zonas rurales y de los municipios ms pobres2.
inequitativa entre los distintos municipios del de- Al respecto es indicativo lo sealado por el gober-
partamento. Por eso, en el punto 4 del aparte desti- nador de Bolvar acerca de la distribucin del situa-
nado al tema de la educacin se convino la do fiscal entre los municipios del departamento. El
[R]evisin inmediata de la asignacin de las plazas afirma: Los criterios establecidos en la ordenanza
docentes por parte del departamento con recursos N 20 del 3 de noviembre de 1997 [acerca de la re-
del situado fiscal para lograr una distribucin equi- particin del situado] busca que los recursos del si-
tativa con respecto al Sur de Bolvar. En conse- tuado fiscal sean distribuidos de manera equitativa,
cuencia, entre las medidas aceptadas para cumplir pero la distribucin actual de la Planta de Personal
con este cometido se dispuso que a. El Departa- no es equitativa, debido a que la asignacin de pla-
mento de Bolvar revisar la distribucin actual del zas en el pasado no se haca teniendo en cuenta cri-
situado fiscal entre los municipios atendiendo los terios tcnicos, lo cual genera en la prctica una in-
criterios aprobados en la ordenanza que establece equidad.
las reglas de distribucin del Situado.
En igual sentido se pronunci el Ministerio de Edu-
La situacin descrita no es exclusiva del departa- cacin, cuando, al ser preguntado si se poda con-
mento de Bolvar. () cluir que la distribucin a nivel departamental de
Lo anterior significa que la distribucin desigual del los recursos del situado fiscal entre los usuarios ac-
situado fiscal en materia educativa no se limita al tuales y potenciales del servicio educativo se reali-
orden interdepartamental, sino que tambin se re- zaba en forma equitativa, respondi: La distribu-
produce en la distribucin que realizan los departa- cin de acuerdo con la ordenanza [departamental]
mentos entre sus municipios. incluye criterios de equidad, pero si se realiza sobre
20. Las cifras y porcentajes mencionados anterior- una situacin inicial en atencin a los gastos de n-
mente ponen de presente la inequidad existente en mina municipal de docentes y administrativos, pue-
la distribucin de los recursos del situado fiscal. de presentar desigualdades, las cuales no pueden
Puesto que, como se advirti atrs, el situado fiscal corregirse de manera inmediata, por esta razn se
es de lejos la mayor fuente de recursos para la hace necesaria la aplicacin de la ordenanza por parte
financiacin de la educacin oficial en el pas, la de la Secretara de Educacin, con el fin de que la
inequidad en su reparticin constituye a la vez una asignacin se lleve a cabo de acuerdo a la demanda
violacin al principio de igualdad de todos los co- educativa actual y potencial de los municipios.
lombianos consagrado en la Constitucin. Es esta la Asimismo, el Departamento Nacional de Planeacin,
razn para que la Corte se detenga en el estudio de en oficio del 2 de abril de 1997 dirigido a esta Cor-
este fenmeno. poracin, expresa que entre las causas que explican
De acuerdo con los estudios realizados, la causa prin- las deficiencias en la prestacin del servicio educa-
cipal del reparto inequitativo de los dineros del sitivo en el pas se destacan la inequidad y la inefi-
tuado obedece a que la distribucin de estos se rea- ciencia en la distribucin de recursos humanos, fsi-
liza con base en la planta de personal docente vigen- cos y monetarios (...). Luego, aade que es inefi-
te en 1993 ao en el que fue expedida la Ley 60, ciente (...) el sistema de asignacin de recursos ba-
que fij el procedimiento para la distribucin del sado principalmente en el nmero de docentes exis-
situado fiscal y de las participaciones en los ingre- tentes, independientemente del nmero de nios
sos corrientes de la Nacin, y no de acuerdo con atendidos o por atender.
las necesidades de cada departamento o municipio. 21. El procedimiento para la distribucin del situa-
La distribucin geogrfica de los docentes no res- do fiscal est fijado en la misma Constitucin y en
ponde a las necesidades del servicio educativo. Por la Ley 60 de 1993. Es as como el artculo 356 de la
eso, se puede observar que ellos se concentran en Carta establece directamente que un quince por cien-
las zonas urbanas, y dentro de estas en las cabeceras to del situado fiscal se distribuir por partes iguales
2 Ver sobre este tema: Unidad Administrativa Especial de Desarrollo Territorial del Departamento Nacional de Planeacin: Situa-
do fiscal 1995. Informe sobre aplicacin de la Ley 60 de 1993, en: Planeacin & desarrollo, Vol. XXVII, N 3, 1996. Departamen-
to Nacional de Planeacin, Bogot; Comisin de racionalizacin del gasto y las finanzas pblicas: Racionalizacin del gasto
pblico en educacin bsica (agosto de 1996), Mimeo; Divisin de Educacin y Cultura de la Unidad de Desarrollo Social del
Departamento Nacional de Planeacin: Caractersticas de los docentes y el personal administrativo colombiano en 1995, Bogo-
t, mimeo.
506
ESTADO DE COS
COSA
entre los departamentos, el Distrito Capital y los dis- la fuerza de la inercia de la distribucin regional
tritos de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, al geogrfica de los docentes en el pas. Puesto que
tiempo que el resto se asignar en proporcin al n- el numerador de la operacin de divisin est cons-
mero de usuarios actuales y potenciales de los servi- tituido fundamentalmente por el situado fiscal ad-
cios de educacin y salud, teniendo en cuenta, ade- judicado el ao anterior al departamento o distrito
ms, el esfuerzo fiscal ponderado y la eficiencia ad- y que la mayor parte del situado fiscal para educa-
ministrativa de la respectiva entidad territorial. cin est destinado al pago de los servicios de los
El artculo 11 de la Ley 60 de 1993 determina el docentes, la aplicacin de la frmula para extraer
procedimiento para el reparto del 85% restante de el situado fiscal mnimo ha tendido a perpetuar la
los recursos del situado fiscal entre los departamen- distribucin inequitativa existente en el situado fis-
tos y distritos3. En el pargrafo 7 se contempl un cal y, por ende, una distribucin de los docentes no
rgimen de transicin para el periodo 1994-1996, acorde con las necesidades del servicio de educa-
lapso que ya transcurri, razn por la cual se aplica cin en el pas.
ahora enteramente la frmula de distribucin. El 23. En la sentencia C-115 de 1995, M.P. Fabio Mo-
mencionado artculo precisa que una vez asignada rn, se declar la constitucionalidad del artculo 11
la parte alcuota a cada departamento y distrito es de la ley 60 de 1993, es decir del procedimiento para
decir, cuando se ha distribuido el 15% del total de la distribucin del situado fiscal. Sin embargo, la
los recursos por partes iguales, se debe calcular para mencionada declaracin de exequibilidad parte de
cada departamento y distrito cul es su situado fis- la base de que cuando en el primer pargrafo del
cal mnimo, requerido para solventar los gastos de artculo 11 se habla del procedimiento para la ob-
atencin de los usuarios actuales de los servicios de tencin del situado fiscal mnimo y del gasto per
educacin. Luego, una vez cumplido este paso, se cpita en educacin de los departamentos o distritos
distribuye el remanente de los recursos del situado se est atendiendo a las necesidades del servicio de
de acuerdo con la poblacin potencial por atender y educacin, pues como bien se establece en el aludi-
con el esfuerzo fiscal que en materia de educacin do pargrafo el situado fiscal mnimo es el requeri-
demuestra cada departamento y distrito. do para financiar los gastos de prestacin del servi-
22. Sin embargo, el rubro del situado fiscal mnimo cio a la poblacin actual.
copa casi todos los recursos restantes del situado, es El artculo 356 de la Carta establece, en su inciso 2,
decir del 85% que queda por asignar luego del pri- que los recursos del situado fiscal se destinarn, en
mer reparto por cuotas iguales. Es as como en la materia educativa, a financiar la educacin preesco-
distribucin correspondiente a 1994 ascendi al lar, primaria, secundaria y media. Luego, en el inci-
84.6%4, y en la de 1997 a 82.6%5. so 5, precisa que el 85% del monto del situado fiscal
Ahora bien, en la frmula para establecer el situado se asignar en proporcin al nmero de usuarios
fiscal mnimo se calcula inicialmente un gasto per actuales y potenciales de los servicios mencionados
cpita, el cual se extrae de dividir el situado fiscal [educacin y salud], teniendo en cuenta, adems, el
asignado el ao inmediatamente anterior al departa- esfuerzo fiscal ponderado y la eficiencia adminis-
mento o distrito, ajustado por un ndice de creci- trativa de la respectiva entidad territorial. As, pues,
miento salarial determinado por el Gobierno Nacio- a la luz de la Constitucin el criterio que debe regir
nal, entre la cifra equivalente a la poblacin atendi- el proceso de distribucin del situado fiscal es el re-
da en el mismo ao en la mencionada entidad terri- lacionado con las necesidades del servicio de edu-
torial. Las operaciones adicionales se realizan con cacin en los departamentos y distritos. Por consi-
base en el gasto per cpita al que se llega. Pues bien, guiente, un reparto del situado que atienda a facto-
es precisamente en este punto en el que ha actuado res diferentes no tiene sustento constitucional.
3 La distribucin por municipios de los recursos del situado fiscal que reciben los departamentos es regulada por el artculo 13 de
la Ley 60 de 1993. Este establece que son criterios mnimos para la distribucin del situado fiscal entre los municipios los
mismos previstos por el artculo 11 para la distribucin entre departamentos y distritos, excepto la alcuota del 15%. Se tendr en
cuenta como criterio especial, un porcentaje de los recursos del situado fiscal que se repartir entre los municipios que hubieran
asumido descentralizadamente las competencias de salud o educacin.
4 Ver Documento Conpes social N 20 Departamento Nacional de Planeacin - UDT, noviembre 11 de 1993 sobre distribucin
territorial y sectorial del situado fiscal y de la participacin municipal en los ingresos corrientes, para 1994. La cifra no atiende ni
a las modificaciones a la distribucin del mismo ao ni al reaforo fiscal, consignados en los documentos Conpes social 25 -
MINEDUCACION-DNP: UDT S25, enero de 1994, y Conpes 2805-DNP: UDT, septiembre de 1995, respectivamente.
5 Ver Documento Conpes social N 36-DNP: UDT, enero de 1997: Distribucin del situado fiscal 1997.
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Una interpretacin del pargrafo primero del artculos de los nios. En efecto, el inciso final del ar-
lo 11 que parta de la base de que el situado fiscal tculo 44 expresa de manera tajante que los dere-
mnimo debe atender en primera instancia a la dis- chos de los nios prevalecen sobre los derechos de
tribucin geogrfica de los docentes vulnera el ob- los dems. Si bien esta norma no implica que en
jetivo constitucional del instituto del situado fiscal. estos casos no se deba intentar armonizar los dis-
La distribucin regional de los educadores debe res- tintos derechos que colisionan, lo cierto es que s
ponder a las necesidades de la educacin, es decir seala una prioridad evidente para todas las situa-
de los alumnos y de los potenciales beneficiarios del ciones de conflictos de derechos que se pueden
servicio. Si ese no es el caso, como parece que ocu- presentar6.
rre actualmente en el pas, la mencionada distribu- 26. Adems, la Corte ya ha sealado que la adminis-
cin geogrfica de los docentes pagados con recur- tracin goza de un margen adecuado de discrecio-
sos del situado fiscal debe ser modificada en fun- nalidad para modificar la ubicacin territorial de sus
cin de las urgencias del servicio educativo. funcionarios, con miras a una adecuada y mejor pres-
24. Esta Sala es consciente de que la redistribucin tacin del servicio. Es lo que se llama el jus varian-
de los docentes oficiales de acuerdo con las necesi- di, es decir la atribucin de que dispone la adminis-
dades del servicio puede acarrearle trastornos a mu- tracin para alterar las condiciones de trabajo de sus
chos educadores. Sin embargo, es ese un costo in- funcionarios y empleados, con el objeto de poder
evitable si se desea dar cumplimiento a las rdenes cumplir a cabalidad con las funciones que le han
constitucionales de destinar los recursos del situado sido asignadas. Este marco de discrecionalidad se
fiscal a la educacin y a la salud (C.P. art. 357), de ampla con respecto a determinadas actividades es-
asegurar que todas las personas, y, en particular, las tatales, entre las cuales debe contarse el servicio edu-
de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los cativo. En efecto, el servicio pblico de la educa-
bienes y servicios bsicos (C.P., art. 334) y de solucin tiene una ntima relacin con los derechos fun-
cionar las necesidades insatisfechas de la poblacin damentales de los nios y debe ser prestado a nivel
en materia de educacin (C.P. art. 366). nacional, sin importar la categora ni el grado de
desarrollo de los municipios o de las regiones. En
25. Se podra argumentar, sin embargo, que trasla- estas condiciones, y en atencin a la orden constitu-
dar a los docentes desde centros urbanos en los que cional impartida al Estado de solucionar las necesi-
cuentan con mayores posibilidades para su desarro- dades insatisfechas de la poblacin en materia de
llo personal, profesional y familiar hacia localida- educacin, es apenas natural que la administracin
des pequeas o zonas rurales significara un desme- pblica pueda contar con posibilidades amplias para
joramiento en sus condiciones laborales, situacin trasladar a sus funcionarios de acuerdo con las exi-
que implicara la violacin de los artculos 53 y 58 gencias del servicio.
de la Constitucin. Empero, esta objecin no es de
recibo. Como ya se ha expresado reiteradamente por Lo anterior no significa, sin embargo, que la discre-
esta Corporacin, los derechos no son absolutos y, cionalidad de la administracin para variar el sitio
por ende, cuando varios derechos entran en conflic- de trabajo de los docentes no tenga lmites. La juris-
to debe procederse a ponderar el peso de cada uno prudencia de la Corte ha precisado que la libertad
de ellos en la circunstancia especfica con el objeto de la administracin de reubicar a sus funcionarios
de intentar armonizarlos o, en caso de no ser posi- se ve limitada por diversos factores7. Uno de ellos
ble, darle prioridad a uno de ellos. Pues bien, para el se refiere a que el traslado debe hacerse a un cargo
caso del conflicto entre el derecho de los nios a la de la misma categora y con funciones afines. Este
educacin y los derechos laborales de los educado- lmite debe ser destacado, pues l constituye una
res, es claro que debe darse precedencia al primero, frmula prctica de armonizacin de los derechos
pues la funcin del docente se orienta precisamente laborales de los educadores con el derecho de los
al servicio educativo a favor de los nios. Adems, nios a la educacin.
la misma Carta Poltica estableci una regla general La resolucin de la solicitud de tutela elevada por los
para la resolucin de los conflictos entre derechos actores: el problema de los dos municipios demanda-
cuando entre los derechos en pugna se encuentran dos y el derivado del estado de cosas existente
6 Sobre la prevalencia de los derechos de los nios ver, entre otras, las siguientes sentencias :C-459 de 1995, C-041 de 1994,
T-029 de 1994, T-283 de 1994, T-298 de 1994 y T-598 de 1993.
7 Sobre el tema del jus variandi ver, entre otras, las sentencias T-615 de 1996, T-016 de 1995, T-514 de 1996 y T-181 de 1996.
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ESTADO DE COS
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27. De acuerdo con la descripcin normativa arriba Nacin constituyen un altsimo porcentaje de sus
realizada, todos los docentes departamentales, dis- ingresos. En el caso de Zambrano representan el 80%
tritales y municipales que son financiados con los de los ingresos del municipio y en el de Mara la
recursos propios de estas entidades territoriales de- Baja el 95%. En los dos informes se asevera que se
ben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones cumple con el porcentaje mnimo de inversin en
Sociales del Magisterio. El transcrito artculo 5 del educacin (30%) que est sealado en la Ley 60 de
Decreto 196 de 1995 establece que el procedimien- 1993 y que las obligaciones salariales para con los
to de afiliacin de los educadores que ya estaban docentes pagados con recursos del municipio son
vinculados laboralmente al momento de entrar en sufragadas con recursos de la participacin en los
vigencia el decreto sera diferente al trmite a seguir ingresos corrientes de la Nacin. El alcalde de Ma-
por los docentes que se vincularan con posteriori- ra la Baja manifiesta, sin embargo, que estos recur-
dad. Sin embargo, en contra de lo manifestado en la sos no son suficientes para atender todos los gastos
sentencia de segunda instancia del Juzgado Segun- que demanda la planta de personal docente. Por esta
do Penal del Circuito de Cartagena, esta diferen- razn, el municipio declara que no le cancela a sus
ciacin no modifica la obligacin de incorporar al docentes ni las primas de alimentacin y vacacional,
Fondo a los docentes departamentales, distritales y ni los auxilios de transporte y movilizacin. Asimis-
municipales. mo, el jefe de presupuesto municipal de Zambrano
28. Segn las informaciones recibidas de parte de asevera que el municipio no ha designado docentes
los mismos municipios, Mara la Baja cuenta con con recursos propios distintos de las participaciones,
346 docentes, de los cuales 167 (48.26%) son paga- en vista de las carencias de su presupuesto.
dos con recursos del situado fiscal, 13 (3.75%) por 29. En las declaraciones recibidas dentro del proce-
el departamento y 166 (47.97%) con recursos del so se manifiesta que a los docentes de Mara la Baja
municipio, provenientes de la participacin del mu- y Zambrano se les deduce el 5% de su sueldo bsico
nicipio en los ingresos corrientes de la Nacin. A su mensual, porcentaje que cada educador debe desti-
vez, Zambrano dispone de 117 educadores, de los nar como aporte mensual al Fondo Nacional de Pres-
cuales 46 (39.31%) son pagados a travs de medios taciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con el
del situado fiscal, 18 (15.38%) por el departamento artculo 12 del Decreto 196 de 1995. Sin embargo,
y 53 (45.29%) por el municipio8. las administraciones municipales todava no han
En el informe de Zambrano se destaca que todos los vinculado a sus docentes al Fondo y, por supuesto,
docentes que son pagados con recursos del munici- tampoco emplean el dinero deducido para hacer apor-
pio ocupan plazas aprobadas, es decir comprendi- tes al mismo, si bien en el informe de Zambrano se
das dentro de la planta del personal docente de la afirma que en estos momentos el municipio est rea-
lizando las reservas presupuestales para cancelar el
localidad. All se expresa que en la actualidad no
20% del pasivo prestacional de los docentes.
existen docentes contratados. Aquellos que venan
con este tipo de vinculacin fueron cobijados por la Segn los testimonios, el dinero retenido a los do-
Ley 60 y el fallo de la Corte Constitucional y en centes es utilizado por los municipios para atender
estos momentos estn vinculados en propiedad, pues las necesidades mdicas de los mismos educadores,
ya se profesionalizaron. situacin que, en la prctica, equivale a que las ad-
ministraciones municipales hubieran creado sus pro-
Tambin el municipio de Mara la Baja expone que
pios sistemas de salud para los docentes. Con todo,
en la localidad no existen docentes vinculados bajo
la disposicin del Decreto 196 de 1995 es clara en el
la categora de contratados. Es decir, el total de edu-
sentido de determinar que todos los educadores de
cadores del municipio corresponde a la planta de
los entes departamentales, distritales y municipales
personal docente aprobada, si bien cuatro de ellos
deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestacio-
se encuentran en situacin de provisionalidad, mien- nes Sociales del Magisterio, obligacin que no pue-
tras se convoca el respectivo concurso. de ser soslayada a travs de la instauracin en los
Los dos municipios expresan que las transferencias municipios de mecanismos informales de seguridad
por participacin en los ingresos corrientes de la social. Al respecto debe tambin tenerse en cuenta
8 En este punto se advierte nuevamente la inexactitud en las cifras disponibles. En efecto, los datos que sobre este punto ofrecen
la gobernacin de Bolvar y el Ministerio de Educacin divergen de los presentados por los municipios. Si bien, se podra
argumentar que las diferencias se explicaran por el hecho de que las cifras sealadas por los municipios son actualizadas, lo
cierto es que las disparidades son protuberantes en algunos casos, razn por la cual ese argumento no es de recibo.
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que el Fondo, al igual que las dems entidades de Sociales del Magisterio, los jueces competentes y,
seguridad social, opera con base en el principio de en su momento, la Corte darn curso a las respecti-
la solidaridad (CP, art. 1). Ello implica que las per- vas demandas. Con todo, se pregunta la Corte si,
sonas vinculadas a estas instituciones realizan apor- desde ahora, de verificarse que el comportamiento
tes peridicos a ellas, con miras a conformar un pa- omisivo indicado viola la Constitucin Poltica, es
trimonio social que permita sufragar las prestacio- posible que la Corporacin, en razn de sus funcio-
nes actuales y futuras de los diferentes afiliados. Pero nes, pueda emitir una orden a las autoridades pbli-
para que las entidades de seguridad social sean via- cas competentes, con el objeto de que a la mayor bre-
bles econmicamente y puedan cumplir con las obli- vedad adopten las medidas conducentes a fin de eli-
gaciones que les corresponden, es imprescindible que minar los factores que inciden en generar un estado
renan un nmero mnimo de asociados y que, ade- de cosas que resulta abiertamente inconstitucional. La
ms, todos ellos cumplan con sus contribuciones. Corte considera que debe responder de manera afir-
Por eso, la no afiliacin de un nmero significativo mativa este interrogante, por las siguientes razones:
de docentes de distintas entidades territoriales al
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Ma- 1. La Corte Constitucional tiene el deber de colabo-
gisterio no solamente atenta contra las disposicio- rar de manera armnica con los restantes rganos
nes legales, sino que tambin constituye una amena- del Estado para la realizacin de sus fines (C.P.
za para la supervivencia de dicho Fondo. art., 113). Del mismo modo que debe comunicar-
se a la autoridad competente la noticia relativa a
30. De acuerdo a lo expuesto, la situacin planteada la comisin de un delito, no se ve por qu deba
por los actores tiene que examinarse desde una do- omitirse la notificacin de que un determinado
ble perspectiva. De una parte, se trata de un proble- estado de cosas resulta violatorio de la Constitu-
ma general que afecta a un nmero significativo de cin Poltica.
docentes en el pas y cuyas causas se relacionan con
la ejecucin desordenada e irracional de la poltica 2. El deber de colaboracin se torna imperativo si el
educativa. De otra parte, la accin de tutela compro- remedio administrativo oportuno puede evitar la
mete a dos municipios que por falta de recursos no excesiva utilizacin de la accin de tutela. Los
han dado cumplimiento efectivo a sus obligaciones recursos con que cuenta la administracin de jus-
frente a los educadores que han instaurado la accin ticia son escasos. Si instar al cumplimiento dili-
de tutela. gente de las obligaciones constitucionales que
pesan sobre una determinada autoridad contribu-
31. La accin de tutela constituye un medio proce- ye a reducir el nmero de causas constitucionales,
sal de defensa de los derechos fundamentales, cuyo que de otro modo inexorablemente se presenta-
mbito se restringe a las partes. Sin embargo, en cir- ran, dicha accin se erige tambin en medio leg-
cunstancias excepcionales, las pretensiones de de- timo a travs del cual la Corte realiza su funcin
fensa de los derechos se predican de un conjunto de guardiana de la integridad de la Constitucin y
muy amplio de personas. La Corte Constitucional, de la efectividad de sus mandatos.
tradicionalmente, ha recurrido en estas oportunida-
des a dos instituciones de ndole procesal que para Ahora bien, si el estado de cosas que como tal no se
el efecto son adecuadas : la acumulacin de proce- compadece con la Constitucin Poltica, tiene rela-
sos y la reiteracin de jurisprudencia. Los indicados cin directa con la violacin de derechos fundamen-
mecanismos no pueden, empero, operar sin que los tales, verificada en un proceso de tutela por parte de
interesados instauren la respectiva demanda. la Corte Constitucional, a la notificacin de la regu-
laridad existente podr acompaarse un requerimien-
Los hechos analizados ilustran el origen de la situa- to especfico o genrico dirigido a las autoridades
cin singular que es objeto de la accin de tutela. De en el sentido de realizar una accin o de abstenerse
prosperar la accin de tutela, se pone de manifiesto de hacerlo. En este evento, cabe entender que la no-
que la condicin actual de varias decenas de miles tificacin y el requerimiento conforman el reperto-
de maestros, vinculados a las plantas de personal de rio de rdenes que puede librar la Corte, en sede de
las entidades territoriales, es semejante a la de los revisin, con el objeto de restablecer el orden fun-
actores y, por lo tanto, merecedora de proteccin damental quebrantado. La circunstancia de que el
constitucional. estado de cosas no solamente sirva de soporte cau-
Si los restantes educadores individualmente inter- sal de la lesin iusfundamental examinada, sino que,
ponen acciones de tutela contra la conducta de los adems, lo sea en relacin con situaciones semejan-
alcaldes y dems autoridades que se encuentran en tes, no puede restringir el alcance del requerimiento
mora de afiliarlos al Fondo Nacional de Prestaciones que se formule.
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32. El decreto ley 2277 de 1979 el llamado estatu- cul sea su fuente de financiacin. Ello significa que
to docente tuvo por objeto fijar condiciones uni- su no afiliacin al Fondo Nacional de Prestaciones
formes mnimas de trabajo para todos los educado- Sociales del Magisterio constituye una vulneracin
res que se desempeaban en los distintos niveles y al derecho de igualdad, mxime si se tiene en cuenta
modalidades que integraban el sistema educativo del que la gran mayora de los docentes que son finan-
orden nacional, excepto los de los centros de educa- ciados con recursos del situado fiscal ya han sido
cin superior, los cuales se ceiran a normas espe- afiliados al Fondo, al igual que los docentes de un
ciales. Para el efecto, en el decreto se estableci el nmero considerable de municipios.
rgimen especial que gobernara a estos servidores 33. Ahora bien, la extensa exposicin que ha hecho
pblicos, el cual comprenda la creacin del escala- la Corte, ha puesto de presente las causas que han
fn nacional docente, las reglas para el ingreso y llevado a una situacin irregular que compromete a
ascenso y los derechos, estmulos, deberes prohibi- las autoridades del sistema educativo. El generali-
ciones y rgimen disciplinario. zado incumplimiento de la obligacin de afiliar a
La Ley 60 de 1993 extendi el radio de aplicacin los educadores de los municipios al F.N.P.S.M., obe-
de las normas del estatuto docente a los educadores dece, entre otros motivos, a los siguientes, los cua-
del orden territorial. En su artculo 6, inciso 6, ex- les configuran un determinado estado de cosas que
pres que [E]l rgimen de remuneracin y las esca- contraviene los preceptos constitucionales: (1) am-
las salariales de todos los docentes de los servicios pliacin de las plantas de personal municipal, sin
educativos estatales, que en adelante tendrn el ca- contar con la capacidad presupuestal necesaria para
rcter de servidores pblicos de rgimen especial, pagar y garantizar la remuneracin completa ( pres-
de los rdenes departamental, distrital o municipal, taciones ) a los docentes; (2) inadecuada forma de
se regir por el decreto ley 2277 de 1979 y dems clculo y distribucin del situado fiscal que, en lu-
normas que lo modifiquen y adicionen. Igualmente, gar de otorgarle peso decisivo a las necesidades rea-
sus reajustes salariales sern definidos de conformi- les de educacin de la poblacin escolar, toma en
dad con la Ley 4 de 1992. Esta norma fue refren- consideracin la distribucin geogrfica de los do-
dada por el pargrafo del artculo 175 de la Ley Ge- centes; (3) concentracin irracional e inequitativa de
neral de Educacin (Ley 115 de 1994). La misma los educadores pblicos en los grandes centros ur-
ley estableci, en el artculo 115, que el rgimen banos, lo que deja sin atender las necesidades de
prestacional de los educadores estatales es el esta- muchas poblaciones que, para llenar el vaco, se ven
blecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 forzadas a sobrecargar sus finanzas pblicas a causa
y en la presente ley. del incremento de sus plantas de educadores y de la
Finalmente, como ya se advirti, el Decreto 196 de demanda insatisfecha por este servicio esencial.
1995 dispuso, reiterando lo expresado en el inciso 2 La Corte Constitucional tiene la seguridad de que
del artculo 6 de la Ley 60 de 1993, que todos los mientras no se tomen medidas de fondo sobre los
educadores de los entes territoriales deban ser afi- factores enunciados y los otros que los expertos pue-
liados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales dan determinar, el problema planteado, que de suyo
del Magisterio. expresa un estado de cosas que pugna con la Cons-
De las normas sealadas se deduce que las relacio- titucin Poltica y sujeta a un grupo significativo de
nes laborales de los docentes estatales se gobiernan educadores a sufrir un tratamiento indigno, se tor-
por un rgimen mnimo general. Inicialmente, ese nar de ms difcil solucin y propiciar la sistem-
rgimen no era aplicable a los educadores de las tica y masiva utilizacin de la accin de tutela. Jus-
entidades territoriales, pero esta situacin fue modi- tamente, con el objeto de que el derecho a la igual-
ficada a partir de la Ley 60 de 1993. Ella estatuy, dad de los educadores municipales no afiliados to-
entre otras cosas, que los docentes del orden territo- dava al Fondo no se lesione, la Corte notificar la
rial deban ser tambin incorporados al Fondo Na- situacin irregular que ha encontrado a las autorida-
cional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal des pblicas competentes con miras a que estas en
como se vena haciendo con los docentes nacionales un trmino razonable le pongan efectivo remedio,
y nacionalizados. para lo cual deber obrarse sobre las causas reales
De lo anterior se concluye que los docentes de los del fenmeno descrito.
municipios de Mara la Baja y Zambrano que son 34. En relacin con los actores de la presente tutela,
pagados con recursos propios de esos municipios dada la patente violacin de su derecho a la igualdad,
tienen derecho a ser tratados en igualdad de condi- la Corte no puede menos de revocar los fallos de ins-
ciones respecto de los dems docentes, sin importar tancia y, en su lugar, conceder la tutela impetrada.
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Sin embargo, en vista de la complejidad de la situa- Crdito Pblico, al Director del Departamento Na-
cin que enfrentan los municipios demandados, de cional de Planeacin y a los dems miembros del
la magnitud de las erogaciones que deben efectuar- CONPES Social; a los Gobernadores y las Asam-
se con miras a la afiliacin de los educadores al Fon- bleas Departamentales; y a los Alcaldes y los Con-
do Nacional de Prestaciones Sociales del Magiste- cejos Municipales.
rio y de la serie de trmites que exige el proceso de Tercero.- En consecuencia, REVOCAR los fallos
afiliacin, se otorgar un plazo de un ao, a partir
proferidos por el Juzgado Segundo Penal del Cir-
del primero (1) de enero de 1998, para que la mis- cuito de Cartagena y por el Juzgado Civil del Cir-
ma se lleve a cabo. cuito de Carmen de Bolvar, los das 28 y 30 de oc-
Por lo dems, los actores, dada su relacin laboral- tubre de 1996, respectivamente. En su lugar, se
administrativa, se encuentran en estado de subordi- CONCEDE a los demandantes la tutela de su dere-
nacin en relacin con los municipios demandados. cho a la igualdad. En consecuencia, los municipios
La accin de tutela, en este caso, es procedente, in- demandados debern, dentro del ao siguiente a par-
dependientemente de la viabilidad de otros medios tir del primero (1) de enero de 1998, adelantar y
ordinarios de defensa judicial, en razn de que se culminar el trmite de afiliacin de los actores al
cuestiona en el proceso una conducta pblica desde Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Ma-
una perspectiva constitucional que trasciende los gisterio.
aspectos puntuales de mera aplicacin de la ley.
Cuarto.- Para lo de su competencia, enviar copia de
DECISIN esta sentencia al Procurador General de la Nacin,
En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional al Defensor del Pueblo y al Contralor General de la
Repblica.
RESUELVE
Quinto.- Lbrense por Secretara las comunicaciones a
Primero.- DECLARAR que el estado de cosas que que se refiere el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991,
origin las acciones de tutela materia de esta revi- y todas las dems comunicaciones que sean necesarias
sin no se aviene a la Constitucin Poltica, por las para dar efectivo cumplimiento a este fallo.
razones expuestas en esta providencia. Como, al
parecer, la situacin descrita se presenta en muchos Copiese, notifiquese, comuniquese, insertese en la
municipios, se advierte a las autoridades competen- Gaceta de la Corte Constitucional y cumplase.
tes que tal estado de cosas deber corregirse dentro ANTONIO BARRERA CARBONELL; JORGE ARAN-
del marco de las funciones que a ellas atribuye la GO MEJA; EDUARDO CIFUENTES MUOZ; CAR-
ley, en un trmino que sea razonable. LOS GAVIRIA DAZ; JOS GREGORIO HERNNDEZ
GALINDO; HERNANDO HERRERA VERGARA; ALE-
Segundo.- ORDENAR que para los efectos del nu- JANDRO MARTNEZ CABALLERO; FABIO MORN
meral primero se enve copia de esta sentencia al DAZ; VLADIMIRO NARANJO MESA; MARTHA VIC-
Ministro de Educacin, al Ministro de Hacienda y TORIA SACHICA DE MONCALEANO
512
ESTADO DE COS
COSA
JURISPRUDENCIA

Condiciones carcelarias
SENTENCIA T-153/98
CASO: Manuel Jos Duque Arcila, Jhon Jairo Hernndez y otros
FECHA DE LA SENTENCIA: 28 de abril de 1998
TEMAS CLAVE: Condiciones de hacinamiento en las crceles, estado de cosas
inconstitucional en los centros de reclusin colombianos, funcin resocializadora de la pena,
principio de presuncin de inocencia, derechos a la salud, igualdad, privacidad e intimidad
de los internos.
En esta oportunidad, diversos reclusos de centros penitenciarios colombianos inter-

ponen acciones de tutela contra el Ministerio de Justicia y el Inpec, debido a las
condiciones de vida precarias y de hacinamiento en dichos establecimientos, lo que
atenta contra sus derechos a la salubridad, igualdad, privacidad e intimidad, entre
otros. La Corte Constitucional, unificando estas demandas y tras verificar el estado
que presentan las crceles demandadas, adems de las deficiencias administrativas y
judiciales que presenta el sistema penitenciario colombiano y las graves omisiones
en las que han incurrido las autoridades, declara el estado de cosas inconstitucional
que se presenta en las crceles colombianas. En efecto, esta conducta resulta incons-
titucional y exige una actuacin inmediata del Estado en uso de sus facultades cons-
titucionales a fin de remediar la situacin comprobada.
SENTENCIA T-153/98 EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO

Referencia: Expedientes acumulados T-137.001 y DE LA CONSTITUCIN
143.950. la siguiente
Actores: Manuel Jos Duque Arcila, Jhon Jairo SENTENCIA
Hernndez y Otros. ()
Magistrado ponente: FUNDAMENTOS JURDICOS
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUOZ El problema jurdico
La Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitu- 2. Se trata de establecer si las condiciones en que se
cional, integrada por los Magistrados Eduardo Ci- encuentran albergados los reclusos de las Crceles
fuentes Muoz, Carlos Gaviria Daz y Jos Grego- Nacionales Modelo, de Bogot, y Bellavista, de Me-
rio Hernndez Galindo, ha pronunciado delln, constituyen una vulneracin de los derechos
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fundamentales de los internos y, en caso de ser as, la noche. Ello permiti obtener una imagen real de
si la accin de tutela es procedente para demandar el la situacin de hacinamiento. En el caso de Bogot,
remedio a las condiciones sealadas. la comisin judicial pudo observar cmo algunas zo-
nas comunes colindantes con los pasillos donde se
El hacinamiento en la Crcel Nacional Modelo,
encuentran las celdas que originalmente estaban
de Bogot, y en la Crcel Distrital de Bellavista,
destinadas para realizar actividades durante el da y
de Medelln
reciben el nombre de rotondas estaban atestadas de
3. Las dos acciones de tutela que son objeto del pre- personas acostadas directamente sobre el piso, cu-
sente proceso tienen como denominador comn la biertas con una simple frazada, y expuestas al fro
acusacin contra las condiciones de hacinamiento1 propio de la noche en la ciudad. Incluso en las zonas
en que se encuentran los internos de las Crceles de los baos se encontraba un gran nmero de per-
Bellavista y Modelo, ubicadas en Medelln y Santa sonas durmiendo sobre el suelo. La congestin de
Fe de Bogot, respectivamente. Con el objeto de esas zonas era tal que la persona que deseara movi-
establecer la situacin real de estos dos centros car- lizarse por all tena que poner mucha atencin en
celarios la Sala de decisin orden la prctica de los pasos que daba para no golpear a los reclusos
sendas inspecciones judiciales. Asimismo, con mi- que dorman.
ras a obtener una informacin global sobre la situa- El hacinamiento se evidenciaba tambin en los pasi-
cin carcelaria en el pas, en punto al hacinamien- llos. En los corredores aledaos a las celdas yacan
to, dispuso que se enviaran cuestionarios a las si- tambin muchos reclusos, y en las celdas mismas se
guientes entidades: Ministerio de Justicia y del De- observaba que dorman, dependiendo del patio, en-
recho, Instituto Nacional Penitenciario y Carcela- tre 3 y 6 internos, a pesar de que haban sido disea-
rio - Inpec, Defensora del Pueblo, Procuradura Ge- das para albergar a una sola persona.
neral de la Nacin, Ministerio de Salud, Ministerio
de Hacienda y Crdito Pblico y Polica Nacional2. Cabe aclarar que en algunos pabellones el grado de
Todas las entidades dieron respuesta a los interro- hacinamiento era superior al corriente, por cuanto
gantes formulados. Asimismo, el da 20 de abril de los reclusos de algunos patios que estaban siendo
1998 se recibi un memorial presentado por distin- refaccionados haban sido trasladados a los patios
tos miembros de la Comisin Colombiana de Juris- colindantes. Sin embargo, este hecho no desvirta
tas, en calidad de amicus curiae. las apreciaciones formuladas acerca del estado de
congestin del establecimiento carcelario. En efec-
En vista del gran volumen de informacin obtenido to, tambin en los pabellones que mantenan su po-
no se har un resumen de los escritos remitidos a blacin normal se pudo observar gran cantidad de
esta Corporacin. En su lugar, se har referencia a personas durmiendo en las llamadas rotondas. Inclu-
cada escrito en el momento en el que se haga uso de so en el pabelln 1 se pudo ver cmo varios internos
sus datos. haban labrado un hueco en la base del cuerpo de la
4. Las inspecciones oculares a las crceles Modelo escalera para poder dormir dentro de l. Asimismo,
y Bellavista, en Bogot y Medelln, se realizaron los en el ltimo piso de este pabelln los internos haban
das 14 y 21 de noviembre de 1997, respectivamen- clausurado los baos, para hacer dormitorios en ellos.
te. En los informes sobre estas visitas, que hacen El bao lo haban trasladado, entonces, hacia el tnel
parte de los antecedentes de esta sentencia, se han por donde corran las tuberas y los cables. Pero, ade-
consignado las impresiones e informaciones recibi- ms, cerca de una docena de internos, acuciados por
das, razn por la cual no es necesario volver a tratar la necesidad, haban trasladado a ese tnel hmedo
sobre ellas en forma extensa. y oscuro sus efectos de dormir.
5. Las inspecciones judiciales se iniciaron en horas 6. Tambin en la Crcel de Bellavista se observ una
de la maana y se prolongaron hasta altas horas de situacin extrema de hacinamiento, aun cuando se
1 De acuerdo con la definicin ofrecida por el Ministerio de Justicia, por hacinamiento o congestin carcelaria se entiende la
ocupacin de un espacio por un nmero de individuos que excede la capacidad funcional del mismo.
2 Todos los cuestionarios fueron respondidos debidamente por las distintas entidades. El Ministerio de Justicia y del Derecho lo
hizo mediante Oficio del 12 de diciembre de 1997; el Inpec, a travs de Oficios del 15 de diciembre de 1997 y 11 de febrero de
1998; la Defensora del Pueblo, mediante informe del 3 de diciembre de 1997; la Procuradura General de la Nacin, por informe
del da 16 de enero de 1998; el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico contest el 12 de diciembre de 1997; el Departamento
de Planeacin Nacional, en respuesta a preguntas que le haba remitido el Ministerio de Hacienda, el 25 de noviembre de 1997;
el Ministerio de Salud, el 9 de febrero de 1998; y la Polica Nacional, el 10 de febrero de 1998.
514
ESTADO DE COS
COSA
manifiesta de otra manera. Contrariamente a lo ob- hacinamiento. Incluso los directores de las crceles
servado en la Modelo, en este centro las zonas co- aludidas, los directores del Inpec, el Ministerio de
munes estn despobladas durante la noche. Sin em- Justicia y el gobierno en general reconocen que las
bargo, en distintos pasillos los corredores anejos a condiciones de albergue en esos penales no respon-
las celdas se encuentran absolutamente copados de den a los requerimientos mnimos para poder fun-
personas durmiendo. A lo largo de los corredores se cionar como tales.
observan filas interminables de internos acostados, Por lo tanto, resulta verdaderamente inoficioso pre-
a tan poca distancia el uno del otro que se hace muy tender describir nuevamente las circunstancias en las
difcil caminar hasta el final del corredor. que viven los reclusos. Los adjetivos y expresiones
Adems, las celdas que fueron diseadas para cua- utilizados para exponer las circunstancias de vida
tro personas y son por lo tanto ms amplias que las en esos centros de reclusin se han convertido ya en
de la Modelo estn saturadas de cubculos de ma- lugares comunes, en frases de cajn. Por eso, para
dera y cartn, construidos por los mismos reclusos. esta sentencia bastar con confirmar las aseveracio-
Se llegaron a contar hasta 30 camastros en una nes formuladas en los distintos informes y remitir a
celda. Al observar esa situacin no se puede menos ellos a los interesados. La reconstruccin de esta
que compartir las apreciaciones del actor recluido realidad dolorosa le corresponder quizs a la lite-
en esa crcel, acerca de la dificultad para respirar y ratura, despiadada acusadora de las sociedades ante
del sofocante calor que se experimenta en las celdas. la historia.
Y lo peor es que a pesar de las medidas tomadas, 9. De lo hasta ahora expuesto se puede deducir con
como los traslados de reclusos la situacin de haci- claridad meridiana que las crceles Modelo y Bella-
namiento carcelario sigue empeorndose mes por vista presentan impresionantes condiciones de haci-
mes (). namiento. Pero si el problema se redujera a estos
7. Las inspecciones le permitieron a la comisin judos reclusorios podra pensarse en solucionarlo con
dicial llegar a la conclusin de que las condiciones base en algunas rdenes de traslado de internos.
de reclusin en las dos crceles citadas son absolu- Lastimosamente, estas dos crceles son simplemen-
tamente infrahumanas, indignas de una persona hu- te exponentes destacados de una situacin generali-
mana, cualquiera sea su condicin personal. Las zada, como se ver a continuacin.
condiciones de albergue de los internos son motivo La situacin general de hacinamiento carcelario
de vergenza para un Estado que proclama su respe- en el pas
to por los derechos de las personas y su compromiso
10. De acuerdo con el informe estadstico suminis-
con los marginados.
trado por la Oficina de Planeacin del Inpec, para el
8. Las conclusiones extradas por la comisin judi- da 31 de octubre de 1997 la poblacin carcelaria
cial no representan una gran novedad. En efecto, las del pas ascenda a 42.454 personas, de las cuales
visitas no hicieron ms que confirmar las afirmacio- 39.805 eran hombres y 2.649 mujeres, 19.515 eran
nes que, desde hace algn tiempo, haban sido ex- sindicadas, 12.294 haban sido condenadas en pri-
puestas por distintos organismos estatales acerca de mera instancia y 10.645 lo haban sido en segunda
las condiciones infrahumanas que reinaban en estos instancia. Puesto que el total de cupos existentes en
y en otros centros de reclusin3. Adems, para nin- las crceles ascenda a 29.217, el sobrecupo pobla-
gn colombiano que mire la televisin, oiga la radio cional era de 13.237 personas, con lo cual el hacina-
o lea la prensa constituye un secreto que las crceles miento se remontaba en trminos porcentuales al
colombianas atraviesan por situaciones infernales de 45.3%.
3 Ver, por ejemplo, el documento elaborado por la Oficina Permanente de Derechos Humanos de la Procuradura General de la
Nacin, de noviembre 24 de 1997, titulado Situacin penitenciaria y carcelaria del centro carcelario del Distrito Judicial Santa Fe
de Bogot La Modelo; el Informe evaluativo general de las visitas interinstitucionales a la Crcel del Distrito Judicial de
Bellavista, elaborado por la Direccin General de Investigaciones Especiales de la Procuradura General de la Nacin, seccio-
nal Antioqua, en 1996; el Informe General Crcel Bellavista, elaborado por la Defensora del Pueblo, regional Medelln, en
1996; el escrito elaborado por la Personera de Medelln, en 1995, titulado Informe sobre la crcel del distrito judicial de
Medelln, BELLAVISTA; el informe sobre centros carcelarios en Colombia denominado Proyecto piloto para la creacin de las
condiciones mnimas de rehabilitacin de los reclusos en Colombia, elaborado por la Procuradura General de la Nacin, en
1994; los informes anuales de la Defensora del Pueblo; el informe presentado por la Comisin de la Cmara de Representantes
encargada de realizar un diagnstico de la situacin carcelaria en el pas, publicado en la Gaceta del Congreso N 279, de julio
22 de 1997; el documento CONPES N 2797 de julio de 1995, etc.
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Con todo, cabe hacer la aclaracin de que tanto el respecto: de las 9 penitenciaras Nacionales 5 pre-
Inpec como el Ministerio de Justicia expresan que sentan hacinamiento; de las 10 reclusiones de muje-
existen dificultades para determinar la real capaci- res 6 presentan hacinamiento; de las 23 crceles del
dad de albergue de las crceles, razn por la cual la distrito 19 presentan hacinamiento y de las 125 cr-
cifra de cupos presentada debe ser entendida como celes del circuito 67 presentan hacinamiento4.
una aproximacin. De acuerdo con las dos entida- Por razones administrativas, los 170 establecimien-
des mencionadas, los siguientes factores explicaran tos carcelarios existentes se encuentran agrupados
el desconocimiento del verdadero nmero de plazas en 6 regionales, a saber: La noroeste, la central, la
en las crceles: norte, la occidental, la oriental y la del Viejo Caldas.
La mayora de las crceles presentan celdas co- Pues bien, el fenmeno de la sobrepoblacin carce-
lectivas y no siempre se toma como norma estan- laria se manifiesta tambin en todas ellas, aun cuan-
darizada los 3.5 m2 por individuo y sus respecti- do no siempre con la misma gravedad. ()
vos 3 m3 de aire en clima fro o 4 en clima clido. 12. En el informe de la Defensora se precisa que, a
A la mayora de las crceles construidas se les octubre 31 de 1997, los establecimientos carcela-
proyect una capacidad y luego se les asign otra, rios con el mayor ndice de hacinamiento eran: La
dadas las adecuaciones o ampliaciones. crcel del distrito Judicial de Medelln Bellavista,
A la mayora de las crceles adaptadas no se les con capacidad para 1500 personas y alberg a 5146
calcul tcnicamente una capacidad instalada y internos; Crcel del Distrito Judicial de Santa Fe de
una de funcionamiento. Bogot, la Modelo, con una capacidad para 1920
personas y acogi a 4926 internos; penitenciara cen-
Las mejoras y ampliaciones cambiaron todo re- tral de Colombia la Picota en la capital del pas,
gistro y opcin de racionalizacin cuantitativa de con un cupo para 700 personas, habitaron 1410 re-
los cupos, aun en aquellos sitios donde la cons- clusos; crcel del Distrito Judicial de Cali Villaher-
truccin es reciente. mosa con solo 900 cupos y estaban recluidos 2846
A estos factores habr de aadirse un hecho, men- personas, y en la Crcel del Distrito Judicial de Va-
cionado en distintos informes y estudios, cual es el lledupar que con una capacidad para 150 cupos, per-
de que el deficiente mantenimiento de las construc- maneca una poblacin de 525 reclusos.
ciones tiene por efecto que muchas celdas no pue- ()
dan ser empleadas. Sobre este tema seala el escrito
enviado por la Defensora del Pueblo: La mayora De otro lado, es importante tener en cuenta la apre-
de los establecimientos carcelarios fueron construi- ciacin del Inpec acerca de que el problema de haci-
dos hace muchos aos y de ah el deterioro que pre- namiento es ms agudo en el caso de los estableci-
sentan sus instalaciones, las redes hidrulicas y los mientos que tienen una poblacin superior a 50 in-
sistemas elctricos. En esas condiciones, los centros ternos y estn ubicados en zonas clidas, a causa de
de reclusin pierden su capacidad de albergue y se las deficientes condiciones de ventilacin y de la
inutiliza un nmero apreciable de celdas y reas para insuficiente infraestructura de servicios pblicos.
talleres, aulas, seccin de sanidad, etc.. ()
Tambin sobre este tema se expresa la Contralora Algunas causas explicativas de la situacin de con-
en su informe sobre aspectos penitenciarios, de ju- gestin carcelaria
nio de 1997, en el cual resalta que con datos de 21. En su respuesta al cuestionario que le fuera re-
mayo de 1997, suministrados por 20 centros carce- mitido por esta Corporacin, el Inpec sintetiz de la
larios que representan el 12% de la totalidad de la siguiente manera los fenmenos que han contribui-
infraestructura carcelaria (169 a nivel nacional), se do a la sobrepoblacin de los penales del pas: Cre-
reportan 532 celdas sin ocupar. cimiento demogrfico y crimingeno; crisis so-
11. La congestin carcelaria se evidencia en todos cioeconmica, poltica, de cultura y de valores de la
los tipos de establecimientos, si bien en distintas sociedad; lento proceso de reposicin de centros car-
proporciones. En el informe del Inpec se expresa al celarios con alto grado de envejecimiento o diseos
4 Debe mencionarse que el hacinamiento se ha trasladado tambin a las estaciones de polica, algunas de las cuales albergan un
nmero de reclusos superior en ms de tres veces a la capacidad de las estaciones. Sobre el caso de Bogot, ver El Tiempo, 20
de abril de 1998, p. 1F.
516
ESTADO DE COS
COSA
antifuncionales; proceso paulatino de recuperacin la pena. Con todo, resalta que el gobierno no haba
de cupos en crceles existentes y ampliacin de los adoptado ninguna medida al respecto.
mismos; concentracin del hacinamiento en crce- Tambin los internos de las crceles visitadas y sus
les preventivas sin opcin de traslados a crceles de directivos destacaron los efectos que en el nivel del
menor categora por tamao, por falta de garantas hacinamiento ha producido la aplicacin de la Ley
de seguridad; congestin judicial; auge vertical de 228 de 1995. Sin embargo, la Oficina de Planeacin
la detencin preventiva, principalmente de la justi- del Inpec no le concede tanta importancia a las con-
cia regional, y en fin la expedicin de legislaciones secuencias de la ley en ese campo, puesto que sea-
represoras del delito como la Ley 228 de 1995, Ley la que para el 31 de diciembre de 1997 se encontra-
40 de 1993 y ley anticorrupcin, entre otras. Algu- ban privadas de la libertad por obra de la misma 144
nos de estos factores merecen ser destacados, tal sindicados y 178 condenados.
como se hace a continuacin.
23. Acerca de los efectos de la Ley 228 es importan-
22. En los ltimos aos han sido expedidas distintas te tambin tener en cuenta lo sealado por el ex Mi-
normas dirigidas a sancionar con mayor rigidez una nistro de Justicia Carlos Medelln, en el marco de
serie de conductas delictivas. Ello ha implicado el una citacin al Senado de la Repblica, el 9 de abril
ingreso de un nmero siempre mayor de internos a de 1997, acerca de que muchas entidades territoria-
las crceles, y una ms larga permanencia en ellas. les haban abandonado sus obligaciones para con las
Esta nueva situacin no ha sido acompaada de un propias crceles, con el argumento de que los con-
aumento proporcional en los cupos carcelarios, ra- traventores deban estar a cargo del Inpec puesto que
zn por la cual el hacinamiento que ya se observaba las contravenciones especiales eran competencia de
en la llamada poca del reposo hubo de incremen-
los jueces municipales. Deca as el Ministro:
tarse en la forma que es conocida por todos.
[s]obre las contravenciones sucedi (...) un pro-
Al igual que en el informe del Inpec, en el escrito de
blema con las entidades territoriales y municipa-
la Procuradura se resaltan los efectos que han teni-
les, y es que las alcaldas interpretaron la Ley 228
do en el fenmeno de la congestin carcelaria las
como que el cambio de competencia hacia los jue-
leyes que contemplan aumentos de penas, la tipifi-
ces municipales implicaba que la responsabilidad
cacin de conductas contravencionales como deli-
de la crcel y del tratamiento penitenciario y car-
tos y la eliminacin de la posibilidad de obtener la
celario era del Inpec porque los jueces eran muni-
libertad provisional y condicional para determina-
cipales. La ley no dice que pasen a las crceles
das conductas, tal como ocurre con las Leyes 40 de
nacionales porque hay infinidad de crceles mu-
1993, 190 de 1995, 228 de 1995 y 30 de 1986.
nicipales que cumplen esa funcin en relacin con
La Defensora del Pueblo sostiene en su informe que las contravenciones. Qu sucedi? Que nos ce-
la Ley 228 de 1995 influy de manera decisiva en el rraron la mayora de las crceles municipales por-
acelerado hacinamiento que se present en 1996. Al que ya no iban a recibir ms contraventores, noso-
respecto seala: De acuerdo a estadsticas del Inpec, tros dijimos la ley nunca dijo eso, hemos tenido
remitidas a esta Delegada, la poblacin carcelaria que afortunadamente, repito, pues, entrar en con-
que ingres por la comisin de algunos de los deli- versaciones con las alcaldas para lograr convertir
tos contemplados en la Ley 228 de 1995 fue 3.833 y poder que el municipio y el departamento tam-
internos, en el periodo comprendido entre enero y bin se involucre con la redencin, con la resocia-
agosto de 1996. En trminos globales, en 1996 la lizacin y con la administracin de las crceles5.
poblacin reclusa aument en 9.372 reclusos, mien-
tras que en 1994 y 1995 el incremento haba sido de Sobre las crceles municipales interesa tambin des-
1.000 internos anuales. La misma entidad recuerda tacar que en el informe del Inpec se comenta que
que el artculo 40 de la ley 228 haba autorizado al ellas poco podan contribuir a solucionar los pro-
Gobierno para efectuar los traslados presupuestales blemas de hacinamiento, dadas sus carencias fsicas
y las operaciones financieras necesarias para ampliar y presupuestales.
las crceles existentes y establecer las nuevas que se 24. Entre las causas del hacinamiento se seala tam-
requirieran para dar cumplimiento a lo dispuesto por bin el incremento del nmero de personas detenidas
la ley, velando porque ellas ofrezcan a los internos preventivamente, hecho que se explica parcialmente
condiciones dignas, que permitan lograr los fines de por la prohibicin expresa de la ley de conceder la
5 Gaceta del Congreso N 105, del 24 de abril de 1997, p. 19.
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libertad provisional para un amplio espectro de de- ()

litos, y el bajo uso de los subrogados penales. La 26. Para terminar este aparte, importa, adems, pre-
Defensora resalta al respecto que en el pas se precisar que la Procuradura manifiesta que el hacina-
senta un abuso en la adopcin de la medida de de- miento provocado por el uso frecuente de las medi-
tencin preventiva, y una mnima o nula aplicacin
das de aseguramiento se ve agravado por el incum-
de los subrogados penales: la condena de ejecucin plimiento de los trminos por parte de las autorida-
condicional y la libertad condicional. Para la De-
des judiciales, situacin que impide definir la situa-
fensora, la poca aplicacin de los subrogados pena-
cin jurdica de los sindicados con la celeridad de-
les obedece en parte, a la formacin profesional de
bida y los obliga a permanecer en el centro carcela-
sus aplicadores, a la concepcin que ellos tengan
rio durante periodos prolongados.
sobre la funcin de la privacin de la libertad, a los
conceptos obsoletos que todava manejan sobre la La infraestructura carcelaria
peligrosidad penal y la reincidencia y a los criterios 27. Dentro del tema de las causas del hacinamiento
que adoptan sobre la determinacin de la personali- carcelario merece especial atencin el relacionado
dad del recluso para fallar sobre la concrecin de un con la infraestructura carcelaria. Como ya se ha evi-
determinado subrogado. denciado, esta no responde, en su generalidad, a las
Sobre este punto basta nicamente recordar que de necesidades de la poblacin carcelaria, y su estado
las 42.454 personas que se encontraban confinadas de deterioro general determina que muchas celdas y
en los penales colombianos el 31 de octubre de reas destinadas a distintas actividades no puedan
1997, 19.515 eran sindicadas, es decir el 46% de la ser utilizadas.
poblacin reclusa. Esta alta cifra de personas sin- Los problemas de infraestructura hacen ms difci-
dicadas recluidas parece responder a una tenden- les las condiciones de hacinamiento. Sobre el tema
cia judicial y penitenciaria en el pas, ahora algo seala la Procuradura: El estado fsico de las cr-
menguada, pues en el ya mencionado Plan de desa-
celes es preocupante, pues la mayora de las cons-
rrollo y rehabilitacin del sistema penitenciario
trucciones son antiguas, vetustas y obsoletas, el ta-
nacional, publicado en 1989, se resalta que la po-
mao de las celdas es reducido, carentes de luz, ai-
blacin carcelaria sindicada ascenda al 58% del
reacin y servicios sanitarios, lo cual agrava an ms
nmero total de internos. En la misma obra se se-
las actuales condiciones de hacinamiento. Es comn
ala, con base en datos de la Direccin General de
encontrar problemas en el suministro de agua, en la
Prisiones, que en 1986 el 61.9% de los internos
evacuacin de aguas residuales, caeras obstruidas
eran sindicados, mientras que el 5.77% haban sido
y deficiente presentacin de los servicios pblicos,
condenados en primera instancia y el 32.24% en la
entre otros.
segunda instancia. Igualmente, se destaca que los
datos del censo penitenciario nacional de 1977 arro- En relacin con los servicios pblicos en las crce-
jaron que del total de los reclusos un 61.97% eran les objeto de esta tutela, cabe decir que las carencias
sindicados, mientras que el restante 38.11% ya ha- del acueducto son resaltadas por los reclusos y los
ban sido condenados en primera o en segunda ins- directivos de la Modelo y Bellavista. Tambin el al-
tancia6. cantarillado presenta serios problemas en la Crcel
25. Mencin aparte merece el tema de la justicia Modelo. Adems, el desordenado manejo de las ins-
regional. En efecto, en todos los delitos de su com- talaciones elctricas en las dos crceles crea serios
petencia nicamente procede como medida de ase- riesgos de incendios, de consecuencias imprevisibles7.
guramiento la detencin preventiva (C.P.P., art. 28. Muchos de los establecimientos carcelarios que
388), la cual no puede ser suspendida (art.1 del existen en el pas no fueron erigidos con fines de re-
decreto ley 99 de 1991) ni convertida en detencin clusin, circunstancia que explica muchas de sus fa-
parcial en el lugar de trabajo o domicilio (C.P.P., lencias. Adems, la mayora de ellos fueron construi-
art. 409). Estas y otras normas referidas a los dete- dos hace muchos aos, hecho que, aunado a la falta
nidos y condenados por cuenta de la justicia regio- de mantenimiento, explica las malas condiciones en
nal hacen que el porcentaje de los reclusos sindica- que se encuentran muchos penales. La antigedad
dos y condenados a cargo de esta justicia sea muy de los centros de reclusin fue puesta de relieve en el
elevado. ya mencionado Plan de desarrollo y rehabilitacin del
6 Ver las pginas 220 y 81-82.

7 Ver al respecto el informe de la comisin del Congreso, pp. 8-9.
518
ESTADO DE COS
COSA
sistema penitenciario nacional, de 1989, en el cual lugares impropios y nada motivadores, dormito-
se seala8: rios colectivos, etc., son comn denominador de
Las construcciones datan en promedio de 1721, la infraestructura carcelaria, dificultando la presta-
con 267 aos de edad, y presentan un alto ndice cin de los servicios que, como oferta de la reso-
promedio de envejecimiento relativo de 1.11. Si cializacin y la reinsercin, son garantizados por
no se tienen en cuenta las edificaciones ms anti- la legislacin y la razn de ser del sistema peni-
guas (1500-1700), el ao promedio es 1840, con tenciario.
un ndice de 1.089. Esta anomala se agrava, por La vetustez de los establecimientos carcelarios en
cuanto existen 91 establecimientos [de los 166 que el pas fue tambin puesta de relieve por la comi-
se haban encuestado, siendo que en ese momen- sin de la Cmara de Representantes encargada de
to se contaba con un total de 186] que no cum- presentar un diagnstico de la situacin carcelaria
plen con los requerimientos mnimos de dotacio- en el pas, en 1997. En su informe, la comisin re-
nes (cantidad, calidad y estado) y no cuentan con salta que en sus visitas encontr un marcado dete-
dependencias de rehabilitacin, entre los cuales rioro en las estructuras locativas, a tal punto que
hay 19 en situacin crtica. algunas de las secciones se encontraban destrui-
El mismo Plan de desarrollo llega a las siguientes das, y seala que la mayora de las instalaciones
conclusiones acerca de la infraestructura carcelaria: tenan una antigedad que oscilaba entre los 21 y
los 60 aos.
El anlisis de las variables muestra las siguien-
tes conclusiones: ()
- El 54.8% de los establecimientos encuestados 29. En el aludido documento Conpes se expresa que
est en malas condiciones de infraestructura f- la inversin en estructura fsica carcelaria tuvo una
sica y dotacin de equipos, muebles y enseres tendencia ascendente en el periodo 1988-1993, pero
(11.4% en situacin crtica). disminuy para los aos 1994 y 1995. Seala que
de la inversin total en prisiones en los ltimos 5
- (...) Solo el 15% cuenta con dependencias ade- aos, el 23.7% ha estado dirigida a los penales de
cuadas para rehabilitacin. alta seguridad. En este sector se crearon 434 cu-
- El 17.5% necesita urgentes reparaciones loca- pos, con un costo per cpita de 45.096.000 pesos
tivas. (de 1994).
- El 41.0% presenta un envejecimiento de ms ()
de 50 aos de construccin. Sobre el punto de los porcentajes en la inversin en
Asimismo, en el documento Conpes 2797 de julio alta seguridad y en crceles comunes importa re-
de 1995, sobre poltica penitenciaria y carcelaria, saltar que el ex Ministro de Justicia Carlos Mede-
poca en la que el Inpec contaba con 170 recluso- lln present cifras muy distintas a las ofrecidas por
rios, se resalta: Planeacin, en su intervencin ante el Senado en
abril de 1997. Deca l en aquella ocasin: Recor-
El Inpec cuenta con un importante nmero de demos que hay cuatro pabellones de alta seguridad
establecimientos que difcilmente cumplen los fi- y hay 167 establecimientos carcelarios. En el ao
nes que las instituciones penitenciarias persiguen, 90 la inversin total de alta seguridad fue del 47%
a pesar de las inversiones efectuadas en los lti- y en crceles del 53% del presupuesto destinado
mos aos. El 50% de las construcciones carcela- para la construccin de nuevos cupos; en el 91 se
rias y penitenciarias presenta alto ndice de enve- destin el 98% para inversin en alta seguridad y
jecimiento y deterioro; el 54% de los estableci- el 2% en adecuacin de las crceles (...); en el 92
mientos funcionan en edificaciones de ms de 40 se invirti en alta seguridad el 31% y en el resto de
aos y 37 establecimientos tienen ms de 80 aos crceles el 69, y la proporcin se fue invirtiendo
de existencia. (...) En el 93 la construccin de crceles normales
Finalmente, la falta de espacios comunes, la impo- fue del 48% y en alta seguridad 52%; en el 94, 62%
sibilidad de creacin de talleres, reas educativas en crceles normales, 38 alta seguridad; en el 95, 85%
8 P. 220.
9 En el informe mismo se seala, en la pgina 254, que en la medida en que el ndice sea superior a 1.025, las edificaciones
tienen un envejecimiento y deterioro relativos equivalentes a ms de 50 aos de construccin, cifra considerada crtica.
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crceles normales, 15% alta seguridad; y en el 96, De otra parte, para finales del gobierno del presi-
86% crceles normales, 14% alta seguridad10. dente Samper se prevea la construccin de las cr-
Pero, ms all de las diferencias que se observan en celes de Ibagu (1.000 cupos), de Cali (2.500 cu-
los informes sobre porcentajes de inversin, lo que pos) y de Valledupar (400 cupos), as como de una
cabe destacar es que, a pesar de los esfuerzos de in- crcel de mxima seguridad para 300 internos. Igual-
versin en infraestructura carcelaria, las deficiencias mente, se contaba con la terminacin de la peniten-
en este campo continan11. Por eso, el documento ciara de El Bosque en Barranquilla y de las crceles
Conpes propone incluir este aspecto dentro de los de Caicedonia, de San Andrs, de Santa Rosa de
puntos que deben conformar la poltica penitencia- Viterbo y de Florencia y con la adecuacin, remode-
ria a seguir, as: lacin y mantenimiento de muchas otras.
9. Desarrollar la poltica penitenciaria y carcela- 30. Los proyectos de ampliacin del nmero de cu-
ria de construccin, reposicin, adecuacin, re- pos en la de penitenciaria del pas no se han cumpli-
cuperacin y mejoramiento de la infraestructura do. ()
de los centros carcelarios, de acuerdo con los pa- El Ministerio de Justicia expresa que actualmente,
rmetros internacionales que garanticen la segu- se estn construyendo 4 nuevos centros de reclusin,
ridad, el hbitat y el tratamiento de los reclusos, en Girardot, Santa Rosa de Viterbo, Apartad y Va-
en concordancia con las prioridades enunciadas lledupar. Los dos primeros tendran que haber en-
en el diagnstico. Este desarrollo se llevar a cabo trado en funcionamiento a finales de 1997 o comien-
en tres etapas. En la primera etapa se adelantar la zos de 1998. Asimismo, informa que en el momento
construccin de 2 centros penitenciarios (Com- se realizan trabajos de ampliacin en las crceles
plejos Metropolitanos de Santaf de Bogot y An- Modelo de Bogot y Vistahermosa de Cali, y en las
tioquia) y la construccin de establecimientos es- ubicadas en Montera y Buga. Las obras deberan
peciales para dar cumplimiento al artculo 29 crear 3.139 cupos.
de la Ley 65 de 1993, que ordena la organizacin Por su parte, el Inpec expresa que actualmente se
de centros especiales para funcionarios pblicos construyen dos nuevos reclusorios, a saber la Peni-
particularmente; y la terminacin de 6 centros car- tenciara Nueva de Apartad y la de Santa Rosa de
celarios (Barranquilla, San Andrs, Girardot, Santa Viterbo. Igualmente, seala que en 1997 debieron
Rosa de Viterbo, Caicedonia y Florencia). La se- ampliarse los penales la Modelo, Picalea, Santa Rosa
gunda etapa contempla la construccin de 3 cen- de Viterbo, Acacas, Villavicencio, Calarc, Montera
tros carcelarios para reponer los existentes en Iba- y Buga, y que en 1998 deban ensancharse las crce-
gu, Cali y Valledupar, dado el grado de envejeci- les de Turbo, Acacas, Barranquilla, Cali, Girardot,
miento y deterioro; y la construccin de un esta- Manizales, Tunja, Cartagena, Valledupar e Ipiales y
blecimiento carcelario de mxima seguridad. La las penitenciaras de Ccuta, Apartad y Tunja.
tercera etapa contempla la construccin de 4 cen-
tros carcelarios en Arauca, Pereira, Barrancaber- Como se observa, las dos entidades no coinciden
meja y Yopal, para reemplazar los existentes que, completamente en los datos que aportaron. Pero ms
como los anteriores, se encuentran deteriorados, all de esto, lo cierto es que no se han cumplido las
sin la seguridad requerida y sin posibilidades de metas propuestas en el documento Conpes y que es
adecuarlos. muy posible que tampoco se cumplan las que se pro-
ponen por parte del Ministerio y el Inpec.
La construccin del Complejo Metropolitano de
Santaf de Bogot deba generar 3.000 cupos e ini- 31. Lamentablemente, debe sealarse que al proble-
ciarse inmediatamente. Igual suceda con la peni- ma de la deficiente infraestructura carcelaria al que
tenciara de Antioquia, que tendra capacidad para ya se hizo mencin se le aade el de las permanentes
1.500 cupos. La reclusin especial se erigira en deficiencias en relacin con la administracin de los
Chiquinquir. penales y de las obras en construccin. Los casos
10 Gaceta del Congreso N 105, de abril 24 de 1997, p. 16.

11 El Ministerio de Justicia expresa que una parte importante de la inversin se destina a mejorar aquellos centros carcelarios que
presentan alto deterioro a causa de la antigedad de los inmuebles y dar mantenimiento a las crceles que han sufrido destruc-
cin como resultado de los amotinamientos y disturbios presentados en el pas durante los ltimos dos aos. Esta situacin
podra explicar parcialmente la poca productividad en materia de deshacinamiento de las inversiones realizadas hasta ahora
en materia de infraestructura carcelaria.
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ESTADO DE COS
COSA
que fundamentan esta aseveracin abundan: para 52 casas fiscales que haban sido ocupadas desde
1979 existan 21 obras paralizadas; en 1975 se pone haca aos por guardianes y particulares. Los gastos
en funcionamiento la Crcel de Bellavista, en Me- de expropiacin e indemnizacin a los tenedores
delln, y se abandona completamente la Crcel de la ascendieron a $347 millones. Luego se decidi de-
Ladera, que es prontamente desmantelada, a pesar moler 23 casas y adecuar 27. Los costos de remodela-
de que esta crcel, como bien lo seala el estudio cin de estas ltimas, sumados a la construccin de
histrico de la Oficina de Planeacin del Inpec, po- un edificio de servicios y un muro de cerramiento fue-
dra haberse remodelado para convertirla en la tan ron de 750 millones de pesos. Las obras habran fina-
necesitada penitenciara de Antioquia; de la crcel lizado el 7 de septiembre de 1996, pero hasta el 1 de
de La Catedral, en Envigado, no queda nada; la an- junio de 1997 ninguno de los detenidos por el proce-
tigua Crcel Modelo de Ccuta es objeto del mayor so 8.000 haba sido trasladado a esas casas. De esta
descuido; el penal del Bosque, en Barranquilla, ne- manera, 13 de las 27 casas refaccionadas se encuen-
cesit 40 aos para llegar a su terminacin, en 1993, tran abandonadas, 12 albergan personas que no tie-
y sin embargo sufre an de serias deficiencias; tam- nen ninguna relacin con el proceso 8.000 y las otras
bin las obras de la crcel de Florencia se extendie- dos sirven de gimnasio y lugar de la guardia.
ron durante dcadas, etc. Igualmente, se seala que se invirtieron 145 millones
32. Un informe de la Contralora General de la Re- de pesos en la remodelacin del anexo psiquitrico
pblica sobre aspectos penitenciarios, escrito en de la Modelo, a pesar de que los internos inimputa-
1997, expresa que las deficiencias administrativas bles pasarn en pocos meses a ser responsabilidad del
persisten. Segn el informe, los objetivos del Inpec Ministerio de Salud, que los habr de retirar de los
en materia de construccin, mantenimiento y repa- penales para trasladarlos a centros especializados12.
racin de los centros carcelarios no se han cumplido La Contralora cuestiona la justificacin de tales ade-
debido a la forma poco eficiente como se han asig- cuaciones, puesto que en un futuro prximo los anexos
nado y utilizado los recursos presupuestales y a la van a ser utilizados por usuarios con otras caracters-
falta de oportunidad y calidad en las obras realiza- ticas y necesidades a las de los inimputables.
das, la no aplicacin de criterios de economa en la En el informe se menciona tambin que, en 1993, el
contratacin de las obras y la falta de controles ade- Inpec dispuso la construccin de una nueva crcel
cuados en la ejecucin de las mismas. Seala el en Fusagasug, con el fin de recluir en ella funcio-
informe que, en los ltimos tres aos, la inversin narios pblicos, indgenas y ancianos. Para el efecto
del Inpec en este campo ($54.000 millones) sirvi se adquirieron los terrenos seleccionados y se fir-
para que se incrementara la capacidad de reclusin maron contratos de obra y de interventora, como
en 80 internos, es decir, de 28.252 en enero de 1993 resultado de los cuales se erigi el muro de encerra-
a 28.332 en abril de 1997. Adems, sostiene que miento. Sin embargo, la poblacin de Fusagasug
gran parte de esta inversin se destin a construir se opuso a la construccin y, en consecuencia, la
Pabellones de Mxima Seguridad que no aportan autoridades municipales no expidieron la licencia de
solucin al hacinamiento [y que] el aumento de cu- construccin, razn por la cual el proyecto se sus-
pos de reclusin con los proyectos de construccin pendi desde el ao de 1995, ao en el que tambin
se vio afectado por la prdida de estos por los cie- se dispuso la liquidacin de los contratos. La Con-
rres de celdas por falta de mantenimiento, lo que tralora concluye: Del anlisis de los contratos y
demuestra la ineficacia del instituto para manejar un segn registros presupuestales, se estableci que el
presupuesto de inversin que le permita aumentar Instituto invirti en la compra, estudios y construc-
su capacidad de operacin. cin $635.1 millones, representados en terrenos por
La Contralora ofrece tambin distintos ejemplos de $53.6 millones y en el muro de encerramiento por
inversiones sin sentido. As, relata que, con el obje- $581.5 millones. Actualmente, el predio se encuen-
to de albergar a las personas detenidas por cuenta tra abandonado, las construcciones deterioradas y el
del proceso 8.000, se decidi recuperar y adecuar antiguo vigilante del terreno ha devenido poseedor.
12 En efecto, el artculo 24 del Cdigo Penitenciario prescribe que el tratamiento psiquitrico de los inimputables debera ser
asumido por los establecimientos especializados del Sistema Nacional de Salud, en un trmino de 5 aos, que vence en 1998.
De acuerdo con el informe presentado por el Ministerio de Salud, en cuatro penales del pas se cuenta actualmente con anexos
psiquitricos, con cupo para 170 personas. El informe destaca tambin que, en cumplimiento de lo ordenado por el Cdigo, en
los ltimos aos se han firmado varios convenios con entidades de salud, para que estas asuman el cuidado y tratamiento de los
inimputables. A raz de estos convenios ya han sido retirados de las crceles decenas de inimputales, y se espera poder culmi-
nar el proceso durante al ao de 1998.
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El informe se refiere tambin a distintas irregulari- penal se incrementar el nmero de cupos de 1.920
dades en materia de contratacin administrativa que a 3.840. Sin embargo, el mismo Inpec reconoce que
se han presentado en varios proyectos, tales como no se pueden crear cupos en pabellones nuevos ya
los de las crceles de Girardot, Barranquilla, Santa que el centro carcelario no cuenta con rea libre para
Rosa de Viterbo y Buenaventura. la construccin de los mismos. Esto significa que
33. Sobre este punto llama tambin la atencin lo los nuevos cupos deben crearse a partir de un redi-
sealado en el Informe de la Comisin Oficial de la seamiento de las celdas actuales, tal como lo han
Cmara de Representantes que visit distintos cen- denunciado los internos y la Defensora del Pueblo.
tros penitenciarios del pas, durante el primer semes- En el pasado, cada celda tena un camastro, aun
tre del ao 199713. En efecto, en el aparte relaciona- cuando alojaba a ms internos, que dorman sobre
do con las construcciones y remodelaciones encon- el suelo. De acuerdo con lo que observ la comisin
tradas (p. 9) se manifiesta: judicial en su inspeccin, las obras que se adelantan
estn dirigidas a unir las celdas vecinas de manera
- En la Crcel del Distrito Judicial Villa Hermosa tal que una celda actual equivale a dos celdas ante-
(Cali) se constat que la construccin del pabe- riores e incluir dentro de cada nueva celda 4 ca-
lln de alta seguridad, dotado de algunos equipos mastros. De esta forma se logra doblar el cupo de
electrnicos de seguridad, planta elctrica y pa- albergue de la crcel, pues en el rea donde se aco-
neles de control, con una capacidad instalada de modaban antes dos camastros se incluyen ahora
36 cupos, y la estructura de un nuevo pabelln, 4. Sin embargo, el rea y el volumen de aire por
con una inversin del orden de $89.490.975.11, cada preso sigue siendo la misma. En realidad, a la
se encuentran abandonados, mostrando desidia y celda solo se le ha aumentado el espacio correspon-
despilfarro institucional, para su pronta termina- diente al bao, pero con el agravante de que en su
cin y adecuacin se estima una nueva inversin construccin, por lo menos en las primeras etapas,
de mil millones de pesos ($1.000.000.000). no se tuvo en cuenta la necesidad de dotarlo de una
- En la Penitenciara Nacional El Bosque (Barran- ventilacin adecuada.
quilla) encontramos que la estructura del aloja- Los internos manifiestan que las nuevas celdas ten-
miento de la guardia y obras en nuevo pabelln se drn un rea total de 6.60 m2, lo que significa que
encuentran abandonadas, siendo su inversin ini- para cada uno de sus cuatro ocupantes habra 1.65
cial de $1706.094.350.46, en la actualidad se m2. En su informe, el Inpec replica que el rea total
declar la caducidad del contrato 454 de 1995 de cada celda, incluyendo la del bao, ser de 8.73
mediante resolucin nmero 5318 de octubre de m2. Ello implicara que cada interno tendra 2.18
1996, para su conclusin la aseguradora est en m2 a su disposicin. Pero las diferencias acerca del
proceso de iniciar los trmites necesarios para asu- rea real de cada celda no tienen importancia en este
mir la terminacin de la obra. caso, pues lo cierto es que, de cualquier modo, el
- En la remodelacin de la Penitenciara Nacional espacio de las celdas no se ajusta a las prescripcio-
de Ccuta, en las celdas se encontr que la ltima nes. En efecto, si bien existen diferencias acerca de
litera construida, se encuentra a una altura aproxi- cul es el espacio mnimo de alojamiento de un in-
mada de 2.10 metros del suelo (casi pegada al te- terno, el mismo Inpec precisa que debe ser de 4.4
cho), cabe anotar que mejoraron substancialmen- m2, sin contar con los servicios sanitarios, cuya rea
te las condiciones de vida con la adecuacin de debe ser de 1.04 m214.
baos al interior de estas al igual que las remode-
De acuerdo con lo anterior, la pregunta que surge es
laciones efectuadas en la Modelo de Bogot.
si, desde la perspectiva de la accin contra el haci-
34. Como se observa, la Comisin del Congreso hace namiento carcelario, tiene sentido el alto gasto reali-
referencia al refaccionamiento de la Crcel Modelo zado en la remodelacin de las celdas. En efecto, el
de Bogot. El Inpec manifiesta que, entre otras cosas, hacinamiento continuar dndose en la misma for-
con el programa de remodelacin y ampliacin del ma, pues el nmero de metros cuadrados por interno
13 Gaceta del Congreso del martes 22 de julio de 1997, ao VI, N 279.

14 El Ministerio de Justicia expone tambin que, de acuerdo con estudios realizados en Espaa, Portugal y Norteamrica, un
interno debe tener un espacio mnimo de alojamiento de 3.5 metros en celda individual o 4.5 metros en celda doble, con alturas
de 3 metros para climas clidos y de 2,50 para climas fros ; a partir de estos mnimos se empieza a contemplar reas comunes
para circulacin, comedor, seguridad, etc.
522
ESTADO DE COS
COSA
seguir inalterado. Por eso s se puede concluir con es la de que la sobrepoblacin carcelaria impide la
los demandantes que las obras no estn generando separacin de los internos por categoras, tal como
ms espacio para los reclusos, sino apenas organi- lo ordenan distintos artculos de la Ley 65 de 1993.
zando el hacinamiento. En efecto, la ley ordena que los sindicados estn se-
parados de los condenados; que los reincidentes de
Consecuencias del hacinamiento carcelario
los primarios, los miembros de la Fuerza Pblica,
35. Todos los intervinientes resaltan que las condi- los funcionarios pblicos y los indgenas de los de-
ciones de hacinamiento impiden el cumplimiento de ms reclusos, etc.
los objetivos del sistema penitenciario. Estos han sido
37. El artculo 21 de la Ley 65 de 1993 establece
fijados de manera general en el artculo 10 de la Ley
que las crceles deben albergar nicamente perso-
65 de 1993, el cual reza:
nas sindicadas. A su vez, el artculo 22 seala que
Artculo 10. Finalidad del tratamiento peniten- las penitenciaras estn destinadas nicamente para
ciario. El tratamiento penitenciario tiene la finali- ejecutar las penas impuestas en la sentencia de con-
dad de alcanzar la resocializacin del infractor de la dena. Estas dos normas son vulneradas de manera
ley penal, mediante el examen de su personalidad y general: todos reconocen que en las penitenciaras
a travs de la disciplina, el trabajo, el estudio, la for- se encuentran sindicados y en las crceles condena-
macin espiritual, la cultura, el deporte y la recrea- dos, y atribuyen ese hecho a la sobrepoblacin car-
cin, bajo un espritu humano y solidario. celaria. La violacin de estas normas legales es tan
protuberante que no es necesario extenderse sobre
Evidentemente, las condiciones de hacinamiento im-
este punto.
piden brindarle a todos los reclusos los medios dise-
ados para el proyecto de resocializacin (estudio, ()
trabajo, etc.). Dada la imprevisin y el desgreo que 38. De otro lado, el Cdigo de Procedimiento Penal
han reinado en materia de infraestructura carcelaria, (art. 402), el Cdigo Penal Militar (art. 631) y el
la sobrepoblacin ha conducido a que los reclusos ni Cdigo Penitenciario y Carcelario (art. 27) dispo-
siquiera puedan gozar de las ms mnimas condicio- nen que los miembros de la Fuerza Pblica cumpli-
nes para llevar una vida digna en la prisin, tales como rn su detencin preventiva en centros de reclu-
contar con un camarote, con agua suficiente, con ser- sin especialmente establecidos para ellos y a falta
vicios sanitarios, con asistencia en salud, con visitas de estos en las instalaciones de la unidad a la que
familiares en condiciones decorosas, etc. pertenezcan. Sin embargo, de las pruebas decreta-
Las condiciones actuales en las prisiones colombia- das se deduce que existe un nmero importante de
nas implican que los bienes mnimos para garanti- miembros de la Fuerza Pblica recluidos en centros
zar una vida digna en la prisin (una celda, un ca- penitenciarios ordinarios.
mastro, oportunidad de trabajar y de estudiar) sean ()
absolutamente escasos. En el medio carcelario ello
significa que la distribucin y asignacin de esos Puesto que la mayor parte de los miembros de la
bienes se realice a travs de los mecanismos de la Fuerza Pblica que se encuentran recluidos en cr-
corrupcin y la violencia. Esta situacin es precisa- celes ordinarias pertenecen a la Polica Nacional, la
da por el Inpec, el cual, luego de resaltar que la con- Corte le envi un cuestionario a esta institucin, con
gestin carcelaria atenta contra el principio de que el objeto de indagar las causas de esta situacin. Esta
el tratamiento penitenciario debe ser individualiza- respondi que cuenta nicamente con tres centros
do, seala: La congestin dificulta la seguridad y de reclusin para sus miembros y ex miembros, con
el manejo de espacios libres; el hacinamiento refuerza un cupo total de 366 internos, y que los tres centros
ya se encuentran en condiciones de hacinamiento.
los factores de riesgo para la desocializacin (sic);
As, seala que el Centro de Reclusin de Facatati-
tratar en la congestin tiene altos costos sociales,
v, que presenta problemas de servicios pblicos,
institucionales y econmicos y bajo impacto y co-
tiene capacidad para 256 internos, pero actualmente
bertura ; por ltimo, la congestin genera corrup- alberga 300; que el Centro Carcelario Beln de Me-
cin y privilegios en la asignacin de beneficios o delln, que es una construccin antigua, que no ofrece
recursos individuales. las garantas de seguridad necesarias, tiene 70 cu-
36. Como se observa, de manera general se puede pos y cuenta en el momento con 71 internos; y que
concluir que el hacinamiento desvirta de manera el Centro Piloto de Cali, que no tiene la infraestruc-
absoluta los fines del tratamiento penitenciario. Con tura de un centro de reclusin y no cuenta con la
todo, la Corte quiere concentrar su atencin en una seguridad necesaria, tiene capacidad para 40 inter-
consecuencia que considera de mucha gravedad, cual nos y alberga 60.
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La detencin preventiva de los miembros y ex miem- En un informe rendido luego de una visita realizada
bros de la Polica Nacional en los centros ordinarios a la Crcel Distrital Modelo, en noviembre de 1997,
de reclusin es justificada a partir de la situacin de la Procuradura General de la Nacin destac lo si-
hacinamiento que tendran las crceles policiales. guiente sobre este punto:
Precisamente en atencin a esa circunstancia, el Respecto a los CAI, debemos precisar que no son
Inpec expidi la circular 182 de 1995, en la cual se pabellones especiales como lo contempla la ley
seal: 65 de 1993 en su artculo 27, en la medida que se
Comoquiera que por disposicin de los artculos encuentran en el mismo pabelln 1, y solo una reja
402 y 403 del Cdigo de Procedimiento Penal se los separa de los dems internos del pabelln, au-
dispone un sitio de reclusin especial para los nado al hecho de que estos internos por la misma
miembros de la Fuerza Pblica, los funcionarios seguridad que requieren no salen del pasillo por lo
y empleados de la Rama Judicial, Ministerio P- tanto muchos de ellos no gozan ni siquiera de una
blico, Personal de Prisiones y Cuerpo de Polica hora de sol, pues es casi imposible sacarlos al pa-
Judicial, y en atencin a que no existe ese centro tio, en donde se encuentra el resto de los reclusos,
de reclusin especial en todas las ciudades del pas ni pueden realizar ningn otro tipo de actividad.
que pueda llegar a albergar a todas las personas Igualmente, la Defensora del Pueblo se manifest
detenidas que hallan pertenecido a alguna de es- sobre esta materia en su escrito de contestacin al
tas entidades se hace necesario que a partir de la cuestionario enviado por esta Corporacin. Para el
fecha y previendo el ingreso de alguna de estas objeto de esta sentencia es de inters transcribir al-
personas a los establecimientos carcelarios del gunos apartes de su intervencin:
pas, los seores Directores de establecimientos
carcelarios tanto de Distrito como de Circuito de- (...)[sobre los lugares donde se encuentran reclui-
bern adecuar segn sus posibilidades un pabe- dos los miembros de la fuerza pblica] hemos
lln o sitio especial destinado nica y exclusiva- constatado que no se trata de instalaciones espe-
mente para albergar en ellos a las personas a que ciales, sino de dos pasillos corrientes denomina-
se refieren los artculos mencionados, evitando con dos popularmente CAI, en alusin a los miem-
ello que entren en contacto con el resto de la po- bros de la Fuerza Pblica.
blacin reclusa. Estos pasillos se encuentran tambin en ostensi-
39. En la inspeccin judicial realizada en la Crcel ble condicin de hacinamiento, situacin que se
Modelo, la comisin judicial pudo observar uno de agrava por la falta de seguridad ya que estos colin-
los dos sitios especiales en los que se encuentran los dan a travs de una reja con el patio del pabelln
miembros de la Fuerza Pblica, los llamados CAI, primero (antes noveno), lugar donde permanece
ubicados en un pasillo del pabelln dos. En el men- durante el da la poblacin reclusa asignada a ese
cionado pasillo se encuentran tanto condenados pabelln, lo que genera que los miembros de la fuer-
como sindicados y en l tambin se presenta la si- za pblica sean reconocidos por aquellos que una
tuacin de hacinamiento. Lo ms grave de todo es, vez fueron objeto de su persecucin y captura. Cir-
sin embargo, que los internos del denominado CAI cunstancia que trae como consecuencia que estas
se encuentran separados de los dems reclusos ni- personas recluidas en el CAI sean objeto de cons-
camente por una reja. Este hecho significa para ellos tantes amenazas y agresiones verbales y fsicas.
un riesgo permanente para la vida e integridad per-
Esta situacin ha llevado a los internos en co-
sonal, pues en el cumplimiento de sus anteriores
mento a vivir en circunstancias nicas, ya que no
actividades como miembros de la Fuerza Pblica se
pueden desplazarse como cualquier interno aten-
enfrentaron frecuentemente con reclusos de los otros
diendo el llamado de sus abogados, no pueden
pasillos y pabellones. Por esta razn, los internos
acudir a secciones de talleres, educativas, sani-
del CAI permanecen durante todo el da en el pasi-
dad, culto, y ni siquiera pueden disfrutar de las
llo, sin salir al patio a tomar el sol.
dos horas reglamentarias de sol, sin correr el ries-
Las condiciones de reclusin de estos internos han go de que se atente contra su vida e integridad
sido denunciadas por la Procuradura y la Defenso- personal, vindose de esta manera sometidos a un
ra, instituciones que consideran que los llamados gnero de vida que, por el carcter marginal, do-
CAI no constituyen instalaciones especiales, como loroso, perturbador e infrahumano, representa para
lo prevn las leyes, y que los miembros de la Fuerza quienes lo padecen una verdadera punicin adi-
Pblica all internados son objeto de vulneracin de cional, impuesta de facto, sin proceso, sin juez y
sus derechos fundamentales. sin fallo.
524
ESTADO DE COS
COSA
La situacin que deben soportar los miembros de distintos derechos fundamentales, condiciones
de la Fuerza Pblica recluidos en la Crcel Mode- sobre las cuales debe aadirse que deben ajustarse a
lo de Bogot se observa en todos los estableci- las prescripciones del examen de proporcionalidad16.
mientos carcelarios del territorio nacional en donde Ahora bien, esta misma Corporacin tambin ha
han sido ubicados esta clase de internos. manifestado que el Estado tiene deberes especiales
Los derechos de los internos para con los reclusos, con miras a que estos puedan
ejercer plenamente los derechos fundamentales que
40. En su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha
no les han sido suspendidos, y parcialmente aque-
expresado de manera reiterada que, si bien algunos
llos que les han sido restringidos. Y estos deberes
derechos fundamentales de los reclusos son suspen-
no implican simplemente que el Estado no debe in-
didos o restringidos desde el momento en que estos
terferir en la esfera de desarrollo de estos derechos
son sometidos a la detencin preventiva o son con-
como ocurrira en el caso de la libertad religiosa,
denados mediante sentencia, muchos otros derechos
sino tambin y de manera especial que el Estado
se conservan intactos y deben ser respetados nte-
debe ponerse en accin para garantizarle a los inter-
gramente por las autoridades pblicas que se encuen-
nos el pleno goce de otros derechos, tales como la
tran a cargo de los presos. As, por ejemplo, eviden- dignidad, la salud, la alimentacin, el trabajo, etc.
temente los derechos a la libertad fsica y a la libre Esta conclusin se deriva de la misma relacin es-
locomocin se encuentran suspendidos y, como con- pecial de sujecin de los penados frente al Estado, y
secuencia de la pena de prisin, tambin los dere- del hecho de que las condiciones que se imponen a
chos polticos. Asimismo, derechos como los de la los reclusos les impide que puedan satisfacer por
intimidad personal y familiar, reunin, asociacin, cuenta propia una serie de necesidades mnimas, cuya
libre desarrollo de la personalidad y libertad de ex- atencin garantiza la posibilidad de llevar una vida
presin se encuentran restringidos, en razn misma digna17.
de las condiciones que impone la privacin de la
libertad. Con todo, otro grupo de derechos, tales 42. La Jurisprudencia de la Corte Constitucional
como la vida e integridad personal, la dignidad, la acerca de los derechos de los reclusos y de los debe-
igualdad, la libertad religiosa, el derecho al recono- res especiales del Estado para con ellos en muchos
cimiento de la personalidad jurdica, a la salud y al aspectos no hace sino ratificar distintas prescripcio-
debido proceso, y el derecho de peticin, mantienen nes incluidas en los Cdigos de Procedimiento Pe-
su incolumidad a pesar del encierro a que es someti- nal el decreto 2700 de 1991, con sus reformas y
do su titular15. Lo mismo cabe aseverar acerca del Penitenciario y Carcelario, la ley 65 de 1993. En
derecho a la presuncin de inocencia, el cual, aun efecto, diferentes disposiciones de estos cdigos es-
cuando no imposibilita la expedicin de medidas de tn dirigidas a garantizar los derechos fundamenta-
aseguramiento, s obliga a los jueces a justificar en les de los internos. As, los artculos 3 y 408 del
cada caso la orden de detencin precautelativa, y a Cdigo de Procedimiento Penal y 5 del Cdigo Pe-
la administracin a mantener separados a los sindi- nitenciario y Carcelario preceptan:
cados y a los condenados. Art. 3 [C P P]. Reconocimiento de la dignidad
41. Como consecuencia de lo anterior, la Corte tam- humana. Toda persona a quien se atribuya la co-
bin ha manifestado de manera recurrente que los misin de un hecho punible, tiene derecho a ser
reclusos se encuentran vinculados con el Estado tratada con el respeto debido a la dignidad inhe-
por una especial relacin de sujecin. Ello signifi- rente al ser humano.
ca que este ltimo puede exigirle a los internos el Se respetarn las normas internacionalmente re-
sometimiento a un conjunto de condiciones que conocidas sobre derechos humanos, y en ningn
comportan precisamente la suspensin y restriccin caso podr haber violacin de las mismas.
15 Sobre el tema de los derechos de los reclusos ver, entre otras, las sentencias T-424 de 1992, M.P. Fabio Morn Daz; T-522 de
1992, MP Alejandro Martnez Caballero; T-596 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barn; T-219 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbone-
ll; T-273 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Daz; T-388 de 1993, M.P. Hernando Herrera; T- 437 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Daz; T-
420 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz; T-705 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
16 Sobre el punto del estado de sujecin especial de los reclusos frente al Estado ver, entre otras, las sentencias T-596 de 1992,
M.P. Ciro Angarita Barn; C-318 de 1995, M.P. Alejandro Martnez Caballero; T-705 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz; T-
706 de 1996, MP. Eduardo Cifuentes Muoz; y T-714 de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.
17 Acerca de los deberes especiales del Estado para con los reclusos ver, entre otras, las sentencias T-522 de 1992, M.P. Alejandro
Martnez Caballero; T-374 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Daz; T-388 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-420 de 1994,
M.P. Eduardo Cifuentes Muoz; y T-741 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
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Art. 408. [C.P.P.]. Derechos de la persona pri- espiritual, la cultura, el deporte y la recreacin bajo
vada de la libertad. Todo sindicado privado de un espritu humano y solidario.
su libertad tendr derecho a recibir en el lugar de En concordancia con ellos, el artculo 142 precisa
la reclusin un tratamiento acorde con el respeto que [e]l objeto del tratamiento penitenciario es pre-
a los derechos humanos, como los de no ser vcti- parar al condenado, mediante su resocializacin para
ma de tratos crueles, degradantes o inhumanos ; a la vida en libertad. Y a continuacin, el artculo
ser visitado por un mdico oficial y en su defecto 143 establece que [e]l tratamiento penitenciario
por uno particular, cuando lo necesite ; a tener una debe realizarse conforme a la dignidad humana y a
adecuada alimentacin, a que se le faciliten todos las necesidades particulares de la personalidad de
los medios y oportunidades de ocuparse en el tra- cada sujeto. Se verifica a travs de la educacin, la
bajo y el estudio ; a tener un intrprete de su len- instruccin, el trabajo, la actividad cultural, recrea-
gua si lo necesitare al momento de recibir notifi- tiva y deportiva y las relaciones de familia. Se basa-
cacin personal de toda providencia, todo lo cual r en el estudio cientfico de la personalidad del in-
se compendia en el respeto por su dignidad hu- terno, ser progresivo y programado e individuali-
mana. zado hasta donde sea posible. Luego, en el artculo
Artculo 5 [C. Pen. y Car.]. Respeto a la digni- 144, se diferencian las distintas fases del tratamien-
dad humana. En los establecimientos de reclu- to y, en el 145, se contempla que la realizacin del
sin prevalecer el respeto a la dignidad humana, a sistema progresivo estar a cargo de grupos inter-
las garantas constitucionales, y a los derechos hu- disciplinarios integrados por abogados, psiquiatras,
manos, universalmente reconocidos. Se prohibe psiclogos, pedagogos, trabajadores sociales, mdi-
toda forma de violencia squica, fsica o moral. cos, terapistas, antroplogos, socilogos, crimin-
43. De la misma manera, con el objeto de garantizar logos, penitenciaristas y miembros del cuerpo de
el derecho fundamental de los sindicados a la pre- custodia y vigilancia.
suncin de inocencia, los artculos 21 del Cdigo Actualmente, se acepta que las penas no tienen un
Penitenciario y 400 del Cdigo de Procedimiento fin nico. Por eso, el Cdigo Penal determina en su
Penal determinan que los sindicados debern estar artculo 12 que la pena tiene funcin retributiva,
separados de los condenados. Las mencionadas nor- preventiva, protectora y resocializadora. Sin em-
mas establecen, respectivamente, que las crceles son bargo, como bien lo seala el Cdigo Penitenciario
establecimientos de detencin preventiva, previs- la funcin primordial de ella s debe ser la resociali-
tos exclusivamente para retencin y vigilancia de zacin. Ello por cuanto esta funcin es la que mate-
sindicados y que ninguna persona podr ser re- rializa en mejor forma, en este campo, la definicin
cluida en establecimiento para cumplimiento de pena, del Estado colombiano como social de derecho y el
mientras no exista sentencia condenatoria ejecuto- principio de la dignidad de la persona humana, una
riada. Asimismo, los artculos 506 del Cdigo de de las piedras angulares de la Constitucin Poltica.
Procedimiento Penal y 22 del Cdigo Penitenciario Del derecho a la dignidad y del concepto de Estado
precisan que las penitenciaras estn destinadas para social de derecho, se deduce el derecho de los reclu-
alojar exclusivamente a las personas condenadas a sos a contar con centros carcelarios que les garanti-
penas de privacin de la libertad. cen la posibilidad de reinsertarse en la sociedad.
Tambin la bsqueda de la garanta de los derechos Por eso, el anlisis del sistema penitenciario debe
a la vida y a la integridad personal, as como la con- siempre girar en torno de la pregunta sobre si este
sideracin especial para determinados grupos que cumple con la funcin resocializadora, a la cual se
han infringido la ley, han conducido a que tanto en debe fundamentalmente. Sobre este punto es impor-
el Cdigo Penitenciario como en el de Procedimiento tante sealar que la labor de resocializacin no con-
Penal se establezcan categoras adicionales de sepa- siste en imponer determinados valores a los reclu-
racin de los reclusos, tales como el gnero, la edad, sos, sino en brindarles los medios para que, hacien-
la reincidencia, la calidad de miembro de la fuerza do uso de su autodeterminacin, establezca cada in-
pblica o de servidor pblico, etc. terno el camino de su reinsercin al conglomerado
44. Igualmente, los artculos 9 y 10 del Cdigo Pe- social. Como bien lo seal esta Corporacin en su
nitenciario establecen con claridad que el fin funda- sentencia C-261 de 1996, M.P. Alejandro Martnez
mental de la pena es la resocializacin de las perso- Caballero, la idea de resocializacin se opone, ante
nas condenadas y que este objetivo se alcanzar todo, a penas y condiciones de cumplimiento que
mediante el examen de su personalidad y a travs sean en esencia, por su duracin o sus consecuen-
de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formacin cias, desocializadoras. El Estado debe brindar los
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ESTADO DE COS
COSA
medios y las condiciones para no acentuar la deso- 46. Los tratados sealados tambin imponen el res-
cializacin del penado y posibilitar sus opciones de peto al principio de la presuncin de inocencia -
socializacin (...) La funcin de reeducacin y rein- consagrado en el artculo 29 de la Constitucin Po-
sercin social del condenado debe entenderse como ltica. Este principio, como ya se precis, tiene dos
obligacin institucional de ofrecerle todos los medios consecuencias: la primera es que la privacin de li-
razonables para el desarrollo de su personalidad, y bertad para los sindicados es una medida extrema, a
como prohibicin de entorpecer ese desarrollo. la que no se debe recurrir sino en los casos que real-
Pues bien, precisamente desde la perspectiva de la mente lo ameriten. De acuerdo con las reglas de To-
dignidad de los reclusos y de la obligacin del Esta- kio las reglas mnimas de las Naciones Unidas so-
do de brindarles los medios necesarios para su reso- bre las medidas no privativas de la libertad, adopta-
cializacin se deben interpretar distintos artculos del das mediante la resolucin 45/110 de la Asamblea
Cdigo Penitenciario que regulan las condiciones de General, el 14 de diciembre de 1990 ello significa
albergue de los internos (art. 64), y sus derechos al que solo se recurrir a la prisin preventiva como
trabajo (arts. 79 ss.), a la educacin y enseanza (arts. ltimo recurso, teniendo debidamente en cuenta la
94 ss.), al servicio de sanidad (arts. 104 ss.), a la co- investigacin del supuesto delito y la proteccin de
municacin con el exterior y la recepcin de visitas la sociedad y de la vctima.
(arts. 110 ss.), a la atencin social (arts. 151 ss.), etc. La segunda consecuencia es que en los casos en los
45. De otro lado, la doctrina de la Corte acerca de que se determine la detencin preventiva no se debe
los derechos de los internos responde a las obliga- mezclar a los sindicados con los condenados.
ciones internacionales que ha asumido Colombia a Sobre el carcter especial de la detencin preventi-
travs de la suscripcin de tratados internacionales va seala el Pacto Internacional de Derechos Civi-
de derechos humanos, tratados que, como ya se sabe, les y Polticos, en su artculo 9: (...) La prisin pre-
hacen parte del bloque de constitucionalidad y, en ventiva de las personas que hayan de ser juzgadas
consecuencia, sirven tambin de parmetro para exa- no debe ser la regla general, pero su libertad podr
minar la constitucionalidad de las leyes y los actos estar subordinada a garantas que aseguren la com-
administrativos. En efecto, tanto la Convencin parecencia del acusado en acto del juicio, o en cual-
Americana sobre Derechos Humanos tambin co- quier otro momento de las diligencias procesales y,
nocida como el Pacto de San Jos, y que fue aproba- en su caso, para la ejecucin del fallo.
da por el Congreso mediante la Ley 16 de 1972 De otra parte, con respecto a la separacin de los
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y detenidos y los condenados, el literal a) del numeral
Polticos, aprobado mediante la Ley 74 de 1968, 2 del artculo 10 expresa que [l]os procesados esta-
establecen que los reclusos tienen el derecho a ser rn separados de los condenados, salvo en circuns-
tratados en una forma digna, de acuerdo con el valor tancias excepcionales, y sern sometidos a un trata-
que les confiere su calidad de personas, y que el miento distinto, adecuado a su condicin de perso-
objeto de la pena es la resocializacin. nas no condenadas. La obligacin de la adminis-
As, el inciso 2 del artculo 5 de la Convencin tracin penitenciaria de mantener apartados los sin-
Americana establece que [n]adie debe ser someti- dicados de los condenados se establece en forma si-
do a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos milar en el numeral 4 del artculo 5 de la Conven-
o degradantes. Toda persona privada de libertad ser cin Americana de Derechos Humanos.
tratada con el respeto debido a la dignidad inherente 47. Las Naciones Unidas han acordado, adems, una
al ser humano, y el inciso 6 determina que [l]as serie de principios que deben guiar la relacin del
penas privativas de la libertad tendrn como finali- Estado con los penados, a travs de los cuales se
dad esencial la reforma y la readaptacin social de reafirma, entre otras cosas, que deben ser tratados
los condenados. de acuerdo con la dignidad que le corresponde a toda
A su vez, el numeral 1 del artculo 10 del Pacto persona, que la pena tiene como funcin la prepara-
Internacional de Derechos Civiles y Polticos prescin para el reingreso a la sociedad y que en todos
cribe que [t]oda persona privada de libertad ser los casos se debe separar a los reclusos por catego-
tratada humanamente y con el respeto debido a la ras, tales como el gnero, la calidad de sindicado o
dignidad inherente al ser humano, mientras que el condenado, la edad, etc. Es as como el Primer Con-
numeral 3 consagra que [e]l rgimen penitencia- greso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del
rio consistir en un tratamiento cuya finalidad esen- Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado en
cial ser la reforma y la readaptacin social de los 1955, acord las Reglas Mnimas para el Tratamiento
penados (...). de los Reclusos, atinentes a los parmetros mnimos
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que deben cumplir las administraciones penitencia- muerta. Las condiciones de vida en los penales co-
rias en los ms distintos campos, tales como la dife- lombianos vulneran evidentemente la dignidad de
renciacin entre los reclusos, las condiciones de los los penados y amenazan otros de sus derechos, tales
locales destinados a ellos, la alimentacin, los servi- como la vida y la integridad personal, su derecho a
cios mdicos, etc. Igualmente, mediante la resolu- la familia, etc. Nadie se atrevera a decir que los es-
cin 43/173 de 1988, la Asamblea General dict el tablecimientos de reclusin cumplen con la labor de
Conjunto de Principios para la proteccin de todas resocializacin que se les ha encomendado. Por lo
las personas sometidas a cualquier forma de deten- contrario, la situacin descrita anteriormente tiende
cin o prisin; y con la resolucin 34/169 de 1979 ms bien a confirmar el lugar comn acerca de que
se expidi el Cdigo de conducta para funcionarios las crceles son escuelas del crimen, generadoras de
encargados de hacer cumplir la ley18. ocio, violencia y corrupcin.
Para la situacin bajo anlisis no es ocioso transcri- En este proceso se ha hecho hincapi en el asunto
bir algunas de las pautas contenidas en las reglas del hacinamiento carcelario, el objeto de las tutelas
mnimas para el tratamiento de los reclusos: incoadas. Y, obviamente, la sobrepoblacin en los
9.1.) Las celdas o cuartos destinados al aislamien- centros de reclusin del pas constituye una vulne-
to nocturno no debern ser ocupados ms que por racin grave de la obligacin del Estado de brindar
un solo recluso. Si por razones especiales, tales condiciones dignas de vida a los internos. Sobre este
como el exceso temporal de poblacin carcelaria, punto no puede haber gran discusin cuando se cons-
resultara indispensable que la administracin pe- tata que los presos duermen sobre el mismo suelo,
nitenciaria central hiciera excepciones a esta re- que los lugares destinados a actividades comunes y
gla, se deber evitar que se alojen dos reclusos en los propios baos se convierten en dormitorios, etc.
cada celda o cuarto individual. Adems, es claro que el hacinamiento genera corrup-
cin, extorsin y violencia, con lo cual se compro-
2.) Cuando se recurra a dormitorios, estos debe- meten tambin los derechos a la vida e integridad
rn ser ocupados por reclusos cuidadosamente personal de los internos. En un lugar donde la de-
seleccionados y reconocidos como aptos para ser manda por una habitacin es mucho ms alta que la
alojados en estas condiciones. oferta y donde la guardia no est en capacidad de
(...) imponer el respeto a las normas establecidas, solo
cabe esperar que se imponga la ley del ms fuerte,
10. Los locales destinados a los reclusos, y espe- con todas sus consecuencias.
cialmente aquellos que se destinan al alojamiento
de los reclusos durante la noche, debern satisfa- Para todos es conocido que la vulneracin de los
cer las exigencias de higiene, habida cuenta del derechos de los reclusos va ms all del hacinamiento
clima, particularmente en lo concerniente al volu- y se extiende a distintas reas en buena parte debi-
men de aire, superficie mnima, alumbrado, cale- do tambin a las condiciones de sobrepoblacin,
faccin y ventilacin. tales como el trabajo, la educacin, la alimentacin,
la salud, la familia, la recreacin, etc. En efecto, los
(...) puestos de trabajo y de educacin son escasos en
19. Cada recluso dispondr, en conformidad con relacin con la demanda sobre ellos, lo cual signifi-
los usos locales o nacionales, de una cama indivi- ca, nuevamente, que en estas reas se impone la ley
dual y de ropa de cama individual suficiente, man- del ms fuerte y campea la corrupcin y la extor-
tenida convenientemente y mudada con regulari- sin. Igualmente, es evidente para todos que los pro-
dad a fin de asegurar su limpieza. cedimientos para las visitas con las esperas inter-
minables, la falta de espacio para las visitas conyu-
La existencia notoria de un estado de cosas incons-
gales y familiares, etc. no facilitan la unidad e inte-
titucional en el sistema penitenciario
gracin familiar. Asimismo, se conoce de muchos
48. Con todo, las prescripciones de los Cdigos Pe- casos de personas enfermas que requieren tratamiento
nal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y Car- hospitalario, pero no pueden ser trasladados a los
celario, de los tratados y acuerdos internacionales centros mdicos por carencia de personal de guar-
citados y la misma jurisprudencia de la Corte acerca dia. Hechos similares ocurren con las diligencias
de los derechos de los reclusos constituyen letra judiciales, etc.
18 Los tres documentos fueron recopilados en una publicacin de la Defensora del Pueblo, en el ao 1995.
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ESTADO DE COS
COSA
49. Denuncias sobre las condiciones de vida en las 51. La racionalidad constitucional es diferente de la
crceles ha habido muchas. Tanto los organismos de las mayoras. Los derechos fundamentales son
nacionales como los internacionales han llamado la precisamente una limitacin al principio de las ma-
atencin sobre este problema. Al respecto se pueden yoras, con el nimo de garantizar los derechos de
observar los informes de la Defensora del Pueblo, las minoras y de los individuos. El juez constitu-
de la Procuradura, de los organismos de derechos cional est obligado a asumir la vocera de las mino-
humanos, del Observatorio Internacional de Prisiones ras olvidadas, es decir de aquellos grupos que dif-
con sede en Ginebra, etc. Adems, los medios de cilmente tienen acceso a los organismos polticos.
comunicacin se encargan peridicamente de recor- Por esta razn, la Corte Constitucional est llamada
darle a los colombianos la situacin de las crceles. a actuar en ocasiones como la presente, llamando la
atencin sobre el estado de cosas inconstitucional
Asimismo, como se vio en el aparte acerca del haci-
que se presenta en el sistema penitenciario colom-
namiento desde una perspectiva histrica, el fen-
biano y que exige la toma de medidas por parte de
meno de la congestin carcelaria ha sido recurrente,
las distintas ramas y rganos del poder, con miras a
e incluso han existido periodos en los que la sobre-
poner solucin al estado de cosas que se advierte
poblacin ha alcanzado grados mucho ms extre-
reina en las crceles colombianas.
mos que el actual. A pesar de ello no se percibe de
parte del Estado el diseo de polticas destinadas a 52. Los juzgados de instancia denegaron las accio-
evitar situaciones como la actual. Del anlisis hist- nes de tutela, manifestando que, para lograr la efec-
rico surge la conclusin de que la actitud del Estado tividad de las normas legales cuya violacin se adu-
ante estas situaciones es siempre reactiva, es decir ca, los demandantes podan acudir a la accin de
que solamente ha actuado en este campo cuando se cumplimiento. Asimismo, con respecto al amparo
encuentra en presencia de circunstancias explosivas, solicitado por los internos de la Crcel Modelo, se
como la actual. En esas circunstancias ha recurrido expres que ellos podan acudir al recurso de nuli-
tanto a la despenalizacin o la rebaja de penas, como dad ante la jurisdiccin contencioso administrativa,
a la construccin apurada de centros de reclusin. con el fin de obtener la invalidacin del contrato de
remodelacin del centro.
50. De todo lo dicho hasta ahora cabe extraer la si-
guiente conclusin: el problema de las crceles y de La remisin al recurso de nulidad no toma en cuenta
las condiciones de vida dentro de ellas no ocupa un las condiciones extremas de violacin del derecho a
lugar destacado dentro de la agenda poltica. A pe- la dignidad de los reclusos, y las inminentes amena-
sar de que desde hace dcadas se conoce que la in- zas contra su vida e integridad personal. El recurso
fraestructura carcelaria es inadecuada, que los dere- ante la jurisdiccin contencioso administrativa no
chos de los reclusos se vulneran, que los penales no es eficaz en este caso. Las obras de remodelacin
cumplen con su funcin primordial de resocializa- terminaran mucho antes de que finalizara el proce-
cin y que los centros carcelarios del pas rebosan so, y estn en capacidad de generar un mayor am-
de sindicados no se observa una actitud diligente de biente de violencia en la crcel, poniendo en grave
los organismos polticos del Estado con miras a po- riesgo la vida e integridad personal de los reclusos.
ner remedio a esta situacin. Por otra parte, los jueces argumentan que, dado que
La actitud de los gestores de las polticas pblicas muchas de las situaciones descritas constituyen una
frente al problema de las crceles obedece a la lgi- clara violacin de la ley, los demandantes habran
ca del principio de las mayoras, que gobierna los debido recurrir a la accin de cumplimiento, y no a
regmenes democrticos. Los reclusos son personas la accin de tutela. Al respecto debe recordarse que
marginadas por la sociedad. El mismo hecho de que esta Corporacin ya ha sealado que en los casos
sean confinados en establecimientos especiales, di- extremos de omisin de sus obligaciones por parte
fcilmente accesibles, hace grfica la condicin de de las autoridades situacin que se expresa tam-
extraamiento de los presos. En estas condiciones, bin cuando se presenta un craso, grave, reiterado y
los penados no constituyen un grupo de presin que prolongado incumplimiento de la ley, los afecta-
pueda hacer or su voz. Por eso, sus demandas y dos pueden tambin recurrir a la tutela, siempre y
dolencias se pierden entre el conjunto de necesida- cuando la actitud negligente de la administracin
des que agobian las sociedades subdesarrolladas, vulnere o amenace en forma inminente sus derechos
como la colombiana. fundamentales19. Este es el caso de las situaciones
19 Ver al respecto las sentencias SU 474 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, y T-622 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
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bajo anlisis. En efecto, la inaccin de las autorida- los reclusos han de soportar prolongadas esperas,
des ha significado la violacin sistemtica de los bajo las inclemencias del clima, para poder ingresar
derechos de los reclusos, durante dcadas, y a pesar al centro, y que dificultan en grado extremo las visi-
de las muchas solicitudes y crticas elevadas con res- tas conyugales y familiares ; el derecho a la salud se
pecto al sistema penitenciario no se percibe ninguna conculca dadas las carencias infraestructurales de las
poltica oficial para modificar de raz la gravsima reas sanitarias, la congestin carcelaria, la deficien-
situacin carcelaria del pas. cia de los servicios de agua y alcantarillado y la es-
53. En las sentencias SU-559 de 1997 y T-068 de casez de guardia para cumplir con las remisiones a
1998 esta Corporacin ha hecho uso de la figura del los centros hospitalarios; los derechos al trabajo y a
estado de cosas inconstitucional con el fin de buscar la educacin son violados, como quiera que un alt-
remedio a situaciones de vulneracin de los dere- simo porcentaje de los reclusos no obtiene oportu-
chos fundamentales que tengan un carcter general nidades de trabajo o de educacin y que el acceso a
en tanto que afectan a multitud de personas, y estos derechos est condicionado por la extorsin y
cuyas causas sean de naturaleza estructural es de- la corrupcin; el derecho a la presuncin de inocen-
cir que, por lo regular, no se originan de manera ex- cia se quebranta en la medida en que se mezcla a los
clusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su sindicados con los condenados y en que no se esta-
solucin exige la accin mancomunada de distintas blecen condiciones especiales, ms benvolas, para
entidades. En estas condiciones, la Corte ha consi- la reclusin de los primeros, etc.
derado que dado que miles de personas se encuen- 54. Durante muchos aos, la sociedad y el Estado se
tran en igual situacin y que si todas acudieran a la han cruzado de brazos frente a esta situacin, obser-
tutela podran congestionar de manera innecesaria vando con indiferencia la tragedia diaria de las cr-
la administracin de justicia, lo ms indicado es dic- celes, a pesar de que ella representaba da a da la
tar rdenes a las instituciones oficiales competentes transgresin de la Constitucin y de las leyes. Las
con el fin de que pongan en accin sus facultades circunstancias en las que transcurre la vida en las
para eliminar ese estado de cosas inconstitucional. crceles exigen una pronta solucin. En realidad, el
Las crceles colombianas se caracterizan por el ha- problema carcelario representa no solo un delicado
cinamiento, las graves deficiencias en materia de asunto de orden pblico, como se percibe actual-
servicios pblicos y asistenciales, el imperio de la mente, sino una situacin de extrema gravedad so-
violencia, la extorsin y la corrupcin, y la carencia cial que no puede dejarse desatendida. Pero el reme-
de oportunidades y medios para la resocializacin dio de los males que azotan al sistema penitenciario
de los reclusos. Razn le asiste a la Defensora del no est nicamente en las manos del Inpec o del
Pueblo cuando concluye que las crceles se han con- Ministerio de Justicia, los demandados en los pro-
vertido en meros depsitos de personas. Esta situa- cesos bajo estudio. Por eso, la Corte tiene que pasar
cin se ajusta plenamente a la definicin del estado a requerir a distintas ramas y rganos del Poder P-
de cosas inconstitucional. Y de all se deduce una blico para que tomen las medidas adecuadas en di-
flagrante violacin de un abanico de derechos fun- reccin a la solucin de este problema.
damentales de los internos en los centros peniten- 55. Las crceles colombianas se han convertido en
ciarios colombianos, tales como la dignidad, la vida un problema de orden pblico y en centros donde se
e integridad personal, los derechos a la familia, a la violan sistemticamente los derechos fundamenta-
salud, al trabajo y a la presuncin de inocencia, etc. les de los internos. Por esta razn, la Corte debe poner
En efecto, tanto el derecho a la dignidad como el de en conocimiento del Presidente de la Repblica la
no recibir tratos o penas crueles, inhumanos o de- existencia del mencionado estado de cosas inconsti-
gradantes se ven quebrantados por el hacinamiento tucional en materia penitenciaria. Ello con el objeto
y las malas condiciones de la estructura fsica y de de que, haciendo uso de sus facultades como supre-
servicios pblicos que se encuentra en los centros ma autoridad administrativa del pas y participante
de reclusin ; los derechos a la vida y la integridad fundamental del proceso legislativo, realice todas las
fsica son vulnerados o amenazados de manera in- actividades necesarias para poner pronto fin a esta
minente por el mismo hacinamiento, por la mixtu- delicada situacin, vinculada con la conservacin del
ra de todas las categoras de reclusos y por la ca- orden pblico y con la violacin crnica y sistemti-
rencia de los efectivos de guardia requeridos ; el ca de los ms elementales derechos humanos.
derecho a la familia es quebrantado por la sobrepo- Asimismo, la Corte comunicar de la existencia de
blacin carcelaria y las deficiencias administrativas, este estado de cosas inconstitucional a los presiden-
condiciones estas que implican que los visitantes de tes del Senado de la Repblica y de la Cmara de
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Representantes; a los presidentes de la Sala Penal derechos fundamentales. Pero al mismo tiempo su-
de la Corte Suprema Justicia y de las Salas Adminis- pone que el Estado adquiere deberes especiales para
trativa y Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo con los internos, con miras a garantizarles el desa-
Superior de la Judicatura ; al Fiscal General de la rrollo de una vida digna y posibilidades para su re-
Nacin; a los gobernadores y los alcaldes ; a los pre- socializacin. A pesar de ello, salvo la poca de la
sidentes de las Asambleas Departamentales y de los construccin de las crceles de alta seguridad, la asig-
Concejos Distritales y Municipales ; y a los perso- nacin de dineros para las prisiones ha sido escasa.
neros municipales. Esto con el objeto de que hagan Desde el punto de vista constitucional, es imperioso
uso de las facultades que les conceden la Constitu- destinar el presupuesto necesario para convertir a
cin y las leyes para corregir el sealado estado de las prisiones en centros donde los derechos funda-
cosas que atenta contra la Carta Poltica. mentales tengan vigencia. La inversin en las pri-
56. Los reclusos deben ser alojados en condiciones siones no puede ser objeto de transacciones. Tam-
dignas. Como se sabe, la capacidad actual de los poco caben objeciones en contra de ella. El Estado
centros carcelarios no lo permite. Por lo tanto, es tiene la obligacin constitucional de ofrecerle a los
imperiosa la construccin de nuevos establecimien- reclusos condiciones dignas de vida. El gasto en pri-
tos. Al mismo tiempo, los penales existentes deben siones relacionado con el deber correlativo al de-
ser refaccionados, para que puedan cumplir con los bido proceso y al derecho a la tutela judicial efecti-
requisitos mnimos para ofrecer una vida digna a los va tiene un carcter ms perentorio incluso que el
reclusos. gasto pblico social, el cual, como lo dispone el ar-
En este sentido, se ordenar que, en un trmino de tculo 350 de la Carta, tiene prioridad sobre cual-
tres meses, se elabore un plan de construcciones y quier otra asignacin.
refacciones, con el cual se pueda hacer frente a la La Corte es consciente de que el gasto pblico en el
situacin de hacinamiento y se adecen los penales mejoramiento de la situacin carcelaria en el pas
actuales a los requerimientos mnimos para el aloja- acarrea necesariamente reducciones en la inversin
miento de los internos. El plan deber ser elaborado en otros campos. Sin embargo, la Corte considera
por el Inpec, el Ministerio de Justicia y el Departa- que el sacrificio que ello impone sobre los dems
mento Nacional de Planeacin. La Defensora del ciudadanos no es desproporcionado, en razn de su
Pueblo y la Procuradura General de Nacin super- carcter temporal, de la deuda de la Nacin para con
vigilarn que los proyectos para las nuevas cons- los reclusos dada la inveterada violacin de sus
trucciones y para las adecuaciones de las ya existen- derechos fundamentales, y de las obligaciones es-
tes se ajusten a los parmetros mnimos para la edi- peciales del Estado con los reclusos. Adems, este
ficacin de penales. El plan deber ejecutarse en un sacrificio es exigible en el marco del deber ciudada-
trmino mximo de 4 aos a partir de la notificacin no de solidaridad social (C.P. art. 95.2.).
de esta sentencia.
Ahora bien, habida cuenta del desgreo administra-
En armona con lo anterior, y teniendo en cuenta tivo que ha reinado en el campo de las construccio-
que la remodelacin que se adelanta en las celdas de nes en el Inpec, situacin que puede desvirtuar los
la Crcel Distrital Modelo de Bogot no contribuye esfuerzos de inversin que se realizarn en este cam-
a ofrecerle a los reclusos condiciones de alojamien- po, el Gobierno y los organismos de control debern
to dignas pues, como lo reconoce el mismo Inpec, ejercer una estricta supervisin sobre el manejo de
en ellas los internos no dispondrn del espacio m- los recursos pblicos dentro del plan de construc-
nimo necesario se dispondr la suspensin inme- cin y readecuacin de las prisiones existentes.
diata de la remodelacin de las celdas de la crcel.
58. Con todo, el problema de la infraestructura car-
57. En el Estado social de derecho le est permitido celaria no es solamente de las entidades nacionales.
al Estado suspenderle a algunos ciudadanos, en con- El artculo 17 del Cdigo Penitenciario y Carcelario
diciones muy especiales, su derecho a la libertad. establece que tambin a los departamentos, muni-
Pero esto implica, como contrapartida, que el Esta- cipios, reas metropolitanas y al Distrito Capital
do debe garantizarle a los reclusos las condiciones de Santa Fe de Bogot les corresponde la crea-
para una vida digna. cin, fusin o supresin, direccin, organizacin,
Como ya se ha expresado, los internos se encuen- administracin, sostenimiento y vigilancia de las
tran en una relacin de especial sujecin frente al crceles para las personas detenidas preventivamente
Estado. Eso significa que los penados deben acep- y condenadas por contravenciones que impliquen
tar la suspensin y restriccin de algunos de sus privacin de la libertad, por orden de autoridad
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policiva. El mismo artculo seala que en los pre- violacin del derecho de los primeros a que se pre-
supuestos municipales y departamentales se inclui- suma su inocencia, y atendiendo al hecho de que la
rn las partidas necesarias para los gastos de sus cr- confusin de los mismos impide desarrollar las po-
celes, y que los gobernadores y alcaldes, respectiva- lticas de resocializacin de los condenados, se dis-
mente, se abstendrn de aprobar o sancionar, segn pondr que en un trmino no mayor de cuatro aos a
el caso, los presupuestos departamentales y munici- partir de la notificacin de esta sentencia deber ha-
pales que no incluyan las mencionadas partidas. berse agotado en su totalidad un proceso de separa-
cin de los sindicados y los condenados.
Empero, segn se expres atrs, las crceles de las
entidades territoriales se encuentran abandonadas y, 60. La Corte es consciente de que el problema de
en muchos casos, fueron clausuradas. Esta situacin las prisiones no se soluciona nicamente con di-
ha impedido el traslado de reclusos en detencin nero y construcciones. Todo parece indicar que
preventiva o condenados por contravenciones a esen el pas sigue primando una concepcin carce-
tas crceles. De esta manera, la Nacin ha tenido laria del derecho penal. Mientras esta concepcin
que asumir todo el peso de la crisis carcelaria. contine imperando nunca habr suficiente espa-
La actitud asumida por los departamentos y munici- cio en la prisiones.
pios contribuye a la vulneracin de los derechos fun- Por eso, la Corte considera importante llamar la aten-
damentales de los internos, pues conduce al desarrai- cin acerca de que el principio de la presuncin de
go de los presos locales o regionales y al hacina- inocencia exige que la detencin preventiva se apli-
miento de los establecimientos del orden nacional. que nicamente como medida extrema, tal como lo
Por esta razn, la Corte ordenar a los gobernadores determina el Pacto Internacional de Derechos Civi-
y los alcaldes, y a los miembros de las Asambleas les y Polticos y las Reglas Mnimas sobre las Medi-
Departamentales y de los Concejos Distritales y das no Privativas de la Libertad, conocidas tambin
Municipales que den cumplimiento estricto a lo es- como las reglas de Tokio. Igualmente, estima funda-
tablecido por el artculo 17 del mencionado Cdigo mental recordar que en cada proceso penal es im-
Penitenciario y Carcelario. portante reflexionar acerca de si la persona conde-
59. Los Cdigos de Procedimiento Penal y Peniten- nada requiere para su resocializacin el tratamiento
ciario y Carcelario contienen distintas normas desti- penitenciario, o si sus mismas caractersticas permi-
nadas a asegurar la separacin de los reclusos por ten proceder con otro tipo de sanciones. Al respecto,
categoras. Ello con el fin de garantizar los derechos cabe mencionar que las mismas reglas de Tokio re-
a la vida e integridad personal de los reclusos, la comiendan que antes de tomar la decisin de impo-
presuncin de inocencia y la preservacin de la iden- ner la pena de prisin en establecimientos carcela-
tidad cultural en el caso de los indgenas. Igual- rios es importante poner en consideracin, las ne-
mente, la clasificacin de los reclusos contribuye a cesidades de rehabilitacin del delincuente, la pro-
disear programas diferenciados para la resocializa- teccin de la sociedad y los intereses de la vctima.
cin de los condenados. La Corte tambin es conocedora de que muchas nor-
La disposicin que ordena la separacin de los in- mas del Cdigo de Procedimiento Penal no se ade-
ternos por razones de sexo y de edad es acatada. Sin cuan al concepto de la detencin preventiva y de la
embargo, las que determinan que los miembros de pena de prisin como medidas extremas. Ello cons-
la Fuerza Pblica sern recluidos, para efectos de la tituye, obviamente, una camisa de fuerza para las
detencin preventiva, en establecimientos especia- decisiones de los funcionarios judiciales que, sin
les es vulnerada en forma manifiesta. Igual ocurre embargo, es superable en la medida en que se adop-
con la separacin de los sindicados y los condena- te una poltica legislativa adecuada que contenga un
dos. Como ya se ha sealado, este incumplimiento repertorio de alternativas a esas medidas extremas.
de la ley entraa una grave amenaza para los dere- 61. El artculo 2 de la Carta establece que las autori-
chos a la vida y la integridad personal de los miem- dades pblicas estn instituidas para proteger la vida,
bros de la Fuerza Pblica detenidos. Por eso, la Cor- honra, bienes y dems derechos de los ciudadanos.
te ordenar que estos internos sean trasladados, en De aqu se deriva la obligacin constitucional del
un plazo no mayor de tres meses a la notificacin de Estado de velar por la seguridad de los ciudadanos.
esta sentencia, a establecimientos especiales, tal Esta obligacin es ineludible. Recurdese que, des-
como lo dispone la ley, independientemente del de- de el punto de vista de la filosofa poltica, ella es
lito que hayan cometido. una de las razones fundamentales para la creacin
Igualmente, dado que la reclusin indiscriminada de de las sociedades polticas. Sin embargo, la visin
los sindicados y los condenados constituye una clara expuesta acerca de la detencin preventiva y de la
532
ESTADO DE COS
COSA
prisin no entraa la denegacin del derecho de los objetivo de mejorar las condiciones de vida en las
ciudadanos a que el Estado vele por su seguridad. crceles, de manera que los derechos fundamentales
De lo que se trata es de evitar los excesos, de que la tengan en ellas plena vigencia y que las penitencia-
aplicacin de estas dos instituciones penales se re- ras cumplan con su labor de resocializacin. El ejem-
duzca a los casos en los que sea necesaria. plo de las mesas de trabajo y de los Comits de De-
rechos Humanos es ilustrativo en este sentido. Por
62. El Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo
lo tanto, la Corte har un llamado a las autoridades
Penitenciario y Carcelario contemplan la figura de los
penitenciarias y a los organismos estatales de con-
jueces de penas y de medidas de seguridad, entre cuyas
trol para continuar implementando los procesos de
funciones se encuentra ocuparse de todo lo relacionado
participacin en los centros de reclusin.
con la libertad de los condenados que deba otorgarse
despus de la sentencia, y verificar las condiciones 65. Ante la gravedad de las omisiones imputables a
en que se debe cumplir la pena o la medida de segu- distintas autoridades pblicas, la Corte debe decla-
ridad (C.P.P., art. 75; C. P. y Car.. art. 51). Los inter- rar que el estado de cosas que se presenta en las pri-
nos de las Crceles Modelo y Bellavista expusieron siones colombianas, descrito en esta sentencia, es
que los jueces de penas negaban sistemticamente las inconstitucional y exige de las autoridades pblicas
solicitudes de libertad condicional, con el argumento el uso inmediato de sus facultades constitucionales,
de que los peticionarios requeran an del tratamiento con el fin de remediar esta situacin. Para ello pro-
penitenciario. Ello a pesar de que los funcionarios ceder a impartir las respectivas rdenes.
de la administracin penitenciaria abogaban por la DECISIN
concesin del subrogado penal y de que, como lo con-
firmaron los directores de las dos crceles, los jueces En mrito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revi-
de penas a cargo de sus reclusos no haban acudido a sin,
esos establecimientos en los ltimos meses. RESUELVE
En principio, la Corte no tiene nada que objetar con- Primero.- ORDENAR que se notifique acerca de
tra la decisin de los jueces de negar la libertad pro- la existencia del estado de cosas inconstitucional en
visional. Pero esa decisin debe ser fundamentada las prisiones al Presidente de la Repblica; a los pre-
en el conocimiento del recluso y de su comporta-
sidentes del Senado de la Repblica y de la Cmara
miento en el centro penitenciario. Por eso, la no pre-
de Representantes; a los presidentes de la Sala Pe-
sencia de los jueces de penas y medidas de seguri-
nal de la Corte Suprema Justicia y de las Salas Ad-
dad en las penitenciaras es inexcusable. Si bien pa-
ministrativa y Jurisdiccional Disciplinaria del Con-
rece claro que el nmero de jueces de penas es redu-
sejo Superior de la Judicatura; al Fiscal General de
cido en relacin con el nmero de reclusos que de-
ben atender, este hecho no justifica la ausencia de la Nacin; a los gobernadores y los alcaldes; a los
los jueces en los centros penitenciarios. Por eso, se presidentes de las Asambleas Departamentales y de
le solicitar a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del los Concejos Distritales y Municipales; y a los per-
Consejo Superior de la Judicatura que investigue la soneros municipales.
razn de esta situacin. Segundo.- REVOCAR las sentencias proferidas por
63. La Corte es consciente de las carencias de perso- la Sala de Casacin Civil y Agraria de la Corte Su-
nal especializado para las tareas de resocializacin prema de Justicia, el da 16 de junio de 1997, y el
en los centros de reclusin. Igualmente, sabe de la Juzgado Cincuenta Penal Municipal de Bogot, el
necesidad de incrementar el personal de la Guardia da 21 de agosto de 1997, por medio de las cuales se
Penitenciaria, con el objeto de recobrar el orden y denegaron las solicitudes de tutela interpuestas por
hacer cumplir la ley en los establecimientos carcela- Manuel Jos Duque Arcila y Jhon Jairo Hernndez
rios, condicin fundamental para garantizar los de- y otros, respectivamente. En su lugar se conceder
rechos de los reclusos y la labor de resocializacin a el amparo solicitado.
la que estn destinados los centros penitenciarios. Tercero.- ORDENAR al Inpec, al Ministerio de
Por eso, ordenar al Ministerio de Justicia y del Justicia y del Derecho y al Departamento Nacional
Derecho, al Inpec y al Ministerio de Hacienda que de Planeacin elaborar, en un trmino de tres meses
tomen las medidas presupuestales necesarias para a partir de la notificacin de esta sentencia, un plan
superar esa situacin. de construccin y refaccin carcelaria tendente a ga-
64. Para finalizar, la Corte considera importante re- rantizar a los reclusos condiciones de vida dignas en
calcar que tanto la guardia penitenciaria como los los penales. La Defensora del Pueblo y la Procura-
reclusos pueden hacer un importante aporte para el dura General de Nacin ejercern supervigilancia
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sobre este punto. Adems, con el objeto de poder Octavo.- ORDENAR a la Sala Jurisdiccional Dis-
financiar enteramente los gastos que demande la eje- ciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que
cucin del plan de construccin y refaccin carcela- investigue la razn de la no asistencia de los jueces
ria, el Gobierno deber realizar de inmediato las di- de penas y medidas de seguridad de Bogot y Mede-
ligencias necesarias para que en el presupuesto de la lln a las crceles Modelo y Bellavista.
actual vigencia fiscal y de las sucesivas se incluyan Noveno.- ORDENAR al Inpec, al Ministerio de
las partidas requeridas. Igualmente, el Gobierno de-
Justicia y del Derecho y al Ministerio de Hacienda
ber adelantar los trmites requeridos a fin de que el que tomen las medidas necesarias para solucionar
mencionado plan de construccin y refaccin carce- las carencias de personal especializado en las pri-
laria y los gastos que demande su ejecucin sean
siones y de la Guardia Penitenciaria.
incorporados dentro del Plan Nacional de Desarro-
llo e Inversiones. Dcimo.- ORDENAR a los gobernadores y alcal-
des, y a los presidentes de las Asambleas Departa-
Cuarto.- ORDENAR al Ministerio de Justicia y del
mentales y de los Concejos Distritales y Municipa-
Derecho, al Inpec y al Departamento Nacional de
les que tomen las medidas necesarias para cumplir
Planeacin, en cabeza de quien obre en cualquier
con su obligacin de crear y mantener centros de
tiempo como titular del Despacho o de la Direccin,
reclusin propios.
la realizacin total del plan de construccin y refac-
cin carcelaria en un trmino mximo de cuatro aos, Undcimo.- ORDENAR al Presidente de la Rep-
de conformidad con lo establecido en el Plan Nacio- blica, como suprema autoridad administrativa, y al
nal de Desarrollo e Inversiones. Ministro de Justicia y del Derecho que, mientras se
ejecutan las obras carcelarias ordenadas en esta sen-
Quinto.- ORDENAR al Inpec y al Ministerio de Jus-
tencia, tomen las medidas necesarias para garantizar
ticia y del Derecho la suspensin inmediata de la eje-
cucin del contrato de remodelacin de las celdas de el orden pblico y el respeto de los derechos funda-
la Crcel Distrital Modelo de Santaf de Bogot. mentales de los internos en los establecimientos de
reclusin del pas.
Sexto.- ORDENAR al Inpec que, en un trmino
mximo de tres meses, recluya en establecimientos Cpiese, notifquese, comunquese, cmplase e in-
especiales a los miembros de la Fuerza Pblica que srtese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
se encuentran privados de la libertad, con el objeto EDUARDO CIFUENTES MUOZ; CARLOS GAVIRIA
de garantizar su derecho a la vida y a la integridad DAZ; JOS GREGORIO HERNNDEZ GALINDO;
personal. MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
(Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisin, en la
Sptimo.- ORDENAR al Inpec que, en un trmino ciudad de Santa Fe de Bogot, D.C., a los veintiocho (28)
mximo de cuatro aos, separe completamente los das del mes de Abril de mil novecientos noventa y ocho
internos sindicados de los condenados. (1998).
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ESTADO DE COS
COSA
JURISPRUDENCIA

Reconocimiento y clculo de pensiones de
jubilacin
SENTENCIA T-068/98
CASO: Jos Alirio Montoya Restrepo
FECHA DE LA SENTENCIA: 5 de marzo de 1998
TEMAS CLAVE: Principios de eficiencia y de eficacia de la funcin pblica, principio
de efectividad de los derechos, principio de eficiencia de la seguridad social, estado de cosas
inconstitucional frente a la ineficiencia administrativa, tutelas de personas de la tercera edad
ante Cajanal, derecho de peticin.
En esta oportunidad, la Corte Constitucional resuelve una serie de demandas de

tutela interpuestas contra la Caja Nacional de Previsin y la Subdireccin de Presta-
ciones Econmicas, al considerarse vulnerados los derechos a la igualdad, a la
seguridad social y a la salud de los demandantes, toda vez que no se resolvieron las
peticiones efectuadas en relacin con reliquidaciones, reconocimiento y pago de la
pensin de jubilacin que les corresponde. As, estos aducen que ante la ausencia de
manifestacin por parte de las autoridades administrativas correspondientes se
producen situaciones de inconstitucionalidad patentes. Finalmente, para adoptar esta
decisin, la Corte verifica los hechos alegados, declarando que el estado de cosas
que llev a los actores a demandar es contrario a la Constitucin; y, a su vez,
ordena a las autoridades correspondientes que corrijan las fallas de organizacin y
procedimiento que afectan la pronta resolucin de solicitudes de reconocimiento y
reliquidacin de pensiones, adems de que se adecuen las relaciones laborales, debido
a que la omisin detectada atenta contra los derechos fundamentales de los actores.
SENTENCIA T-068/98 Santa Fe de Bogot, D.C., cinco (5) de marzo de mil

Referencia: Expedientes T-144.670, T-146.357, novecientos noventa y ocho (1998).
T-146.730, T-149.307 y T-149.514 (acumulados). La Sala Sptima de Revisin de la Corte Consti-
Accionantes: Jos Alirio Montoya Restrepo, Elba tucional, integrada por los Magistrados Fabio
Morn Daz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejan-
del Carmen Romero Hernndez, Hctor Enrique
dro Martnez Caballero, quien la preside, en
Mercado Guardiola, Luis Fernando Torres Vela y
ejercicio de sus competencias constitucionales y
Luis Alfonso Melo Silva.
legales
Demandada: Caja Nacional de Previsin.
EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO
Magistrado Ponente: DE LA CONSTITUCIN
Dr. ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO Ha pronunciado la siguiente
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SENTENCIA o privado, dejndola en el mismo estado de desorien-

() tacin inicial. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quin-
ta de Revisin. Sentencia T-228 del 13 de mayo de
IV. FUNDAMENTOS JURDICOS 1997).
() Quien eleva una peticin, en tanto sea respetuosa,
Procedencia de la accin de tutela frente al expe- tiene derecho a la respuesta y esta debe ser oportuna
diente T-149.514 dentro de los trminos sealados en la ley, entrar
al fondo del asunto planteado por el peticionario y
4. En razn a que dentro del material probatorio que resolver sobre l, desde luego siempre que el fun-
se aport al proceso se encontr que la peticin del cionario sea competente para ello.
seor Luis Alfonso Melo Silva, actor de la tutela
T-149.514, an no se ha resuelto, esta Sala de Revi- No constituye respuesta y, por lo tanto, salvo el caso
sin debe reiterar su amplia jurisprudencia que dis- excepcionalsimo que debe hallarse justificado res-
pone la obligacin de todas las autoridades pblicas pecto de la peticin individual de que se trate pre-
de otorgar una respuesta oportuna y eficaz de las visto en la segunda parte del artculo 6 del Cdigo
peticiones, comoquiera que hace parte del ncleo Contencioso Administrativo, implica flagrante des-
esencial del derecho de peticin la prontitud de la conocimiento del derecho del peticionario aquella
resolucin definitiva, clara y certera de la solicitud manifestacin verbal o escrita en el sentido de que
presentada. Ahora bien, en relacin con el trmino se le resolver despus, como ha acontecido en esta
de aproximadamente 8 meses segn el cual la Caja ocasin.
Nacional de Previsin se fija para resolver la peti- En efecto, dice el artculo citado:
cin, la jurisprudencia de la Corte Constitucional1
ha establecido que esta es una aplicacin errnea Las peticiones se resolvern o contestarn den-
del artculo 23 de la Constitucin, pues dijo: tro de los quince (15) das siguientes a la fecha de
su recibo. Cuando no fuere posible resolver o con-
Para esta Sala, las respuestas evasivas o las simple- testar la peticin en dicho plazo, se deber infor-
mente formales, aun producidas en tiempo, no satis- mar as al interesado, expresando los motivos de
facen el derecho de peticin, pues en realidad, me- la demora y sealando a la vez la fecha en que se
diante ellas, la administracin elude el cumplimien- resolver o dar respuesta (se subraya).
to de su deber y desconoce el principio de eficacia
que inspira la funcin administrativa, de conformi- Una interpretacin laxa de esta disposicin llevara
dad con el artculo 209 de la Constitucin. al palmario desconocimiento del artculo 23 de la
Carta Poltica, que, como ya se ha visto, exige
En efecto, la respuesta aparente pero que en realidad pronta respuesta.
no niega ni concede lo pedido, desorienta al peticio-
nario y le impide una mnima certidumbre acerca de Por tanto, su aplicacin ha de ser excepcional, ex-
la conducta que debe observar frente a la administra- traordinaria, alusiva exclusivamente a la imposibili-
cin y respecto de sus propias necesidades o inquie- dad de la administracin de contestar dentro del tr-
tudes: no puede hacer efectiva su pretensin, pero tam- mino una determinada y especfica peticin. Esto es,
la autorizacin legal en comento debe entenderse con
poco tiene la seguridad de que ella sea fallida.
criterio restrictivo y de ninguna manera general.
Tal circunstancia hace intil el derecho fundamental
Por eso, no puede convertirse en mecanismo usual y
del que se trata y, por tanto, cuando ella se presenta,
generalizado como el puesto en vigencia por la Caja
debe considerarse vulnerado el artculo 23 de la Carta
Nacional de Previsin, entidad que, segn se apre-
Poltica. (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de
cia en las pruebas aportadas, ha mandado imprimir
Revisin. Sentencia T-206 del 26 de abril de 1997).
formatos en computador (ver folios 9 y 10 del expe-
El peticionario no queda satisfecho cuando, siendo diente), que consagran indiscriminadamente tal
competente la autoridad a quien dirige su peticin, frmula, extensivos invariablemente a todas las so-
ella se limita a enviar una contestacin vaca de con- licitudes o, cuando menos, a un buen nmero de ellas.
tenido, en la que finalmente, aparentando que se No, la apreciacin acerca de la pertinencia de la nor-
atiende a la persona, en realidad no se decide sobre ma transcrita debe hacerse en el caso concreto y
el tema objeto de su inquietud, sea en inters pblico expresando las dificultades que l ofrece para que,
1 Sobre el tema pueden consultarse las sentencias T-368, T-370, T-498, T-505, T-506, T-544 y T-545, todas de 1997.
536
ESTADO DE COS
COSA
en ese evento, la resolucin de la peticin no tenga 6. En este orden de ideas, el logro de los objetivos y
lugar en tiempo. fines del Estado requieren de una funcin adminis-
Con este tipo de argucias se busca mantener vigente trativa eficiente que responda a las exigencias del
el concepto equivocado de que la exigencia consti- Estado Social de Derecho. Ello, con mayor razn
tucional resulta satisfecha con una contestacin for- cuando se trata del derecho a la seguridad social de
mal pero en verdad se ha dejado a la persona sin personas de la tercera edad quienes por sus condi-
saber a qu atenerse sobre su peticin y se ha pro- ciones de debilidad manifiesta requieren de atencin
longado abusivamente el trmino sealado por el oportuna y eficaz de sus derechos. As pues, el ar-
legislador para resolver. tculo 48 de la Constitucin precepta como uno de
El artculo 9 del Cdigo Contencioso Administrati- los principios de la seguridad social el de la eficien-
vo (Decreto 01 de 1984) remite, en todos aquellos cia en la prestacin del servicio pblico, de tal for-
aspectos que su Captulo III no consagra para las ma que a la Caja Nacional de Previsin se le impo-
peticiones en inters particular, a las disposiciones ne, como entidad administradora de la seguridad
del Captulo II peticiones en inters general. Den- social, un grado de eficiencia que sea competitivo
tro de este, el artculo 6, con la salvedad excepcio- en el mercado y que concrete la efectividad de sus
nal ya comentada, contempla un trmino de quince deberes jurdicos.
(15) das para decidir peticiones como la que consti- Estado de cosas inconstitucionales por la ineficien-
tuye materia de examen2 cia administrativa para resolver los derechos de
Estado Social de Derecho, principios de eficacia los jubilados
de la funcin pblica y de eficiencia de la seguri-
dad social 7. No obstante lo anteriormente expuesto, la estruc-
tura y el comportamiento de la Caja Nacional de
5. La legitimidad del Estado Social de Derecho ra- Previsin viene siendo cuestionado muy seriamente
dica, por un lado en el acceso y ejecucin del poder por el aparato judicial, pues es evidente y bastante
en forma democrtica, y por otro lado en su capaci- frecuente la vulneracin del derecho fundamental de
dad para resolver las dificultades sociales desde la peticin, lo cual se traduce en la gran cantidad de
perspectiva de la justicia social y el derecho, lo cual acciones de tutela que se tramitan contra esa entidad
indudablemente depende de la capacidad del Estado
y que, bsicamente se originan en iguales supuestos
para cumplir, de manera efectiva, con sus fines de
fcticos y jurdicos. En relacin con esta preocupa-
servicio a la sociedad. De ah pues, que los manda-
cin, en una ocasin la Corte Constitucional dijo:
tos contenidos en los artculos 2 y 209 de la Consti-
tucin imponen a las autoridades la obligacin de En febrero de 1996, el Ministerio de Justicia y del
atender las necesidades, hacer efectivos los derechos Derecho public el informe de investigacin elabo-
de los administrados y asegurar el cumplimiento de rado por el Centro de Investigaciones Jurdicas de la
las obligaciones sociales. Universidad de los Andes, titulado Incidencia So-
Ahora bien, la efectividad de los derechos se desarro- cial de la Accin de Tutela, en cuya pgina 70, se
lla con base en dos cualidades, la eficacia y la eficien- dice : las entidades territoriales son los demanda-
cia administrativa. La primera relativa al cumplimiento dos ms frecuentes (17,88%), principalmente las al-
de las determinaciones de la administracin y la se- caldas (9,82%). Les siguen en orden las entidades
gunda relacionada con la eleccin de los medios ms de previsin social (16,62%), dentro de las cuales se
adecuados para el cumplimiento de los objetivos. Es encuentra la entidad individual ms demandada del
por ello que las dos cualidades permiten la verifica- pas: la Caja Nacional de Previsin Social (8,06%).
cin objetiva de la distribucin y produccin de bie- La gran mayora de estas demandas buscan conmi-
nes y servicios del Estado destinados a la consecu- nar a Cajanal a responder una peticin.
cin de los fines sociales propuestos por el Estado
Social de Derecho. Por lo tanto, la administracin Si se toma en cuenta este indicador, el desempeo
necesita un apoyo logstico suficiente, una infraes- de la Caja Nacional de Previsin Social en lugar de
tructura adecuada, un personal calificado y la moder- mejorar o siquiera mantenerse, empeor durante 1996.
nizacin de ciertos sectores que permitan suponer la Como puede verse en el cuadro y el grfico adjuntos,
transformacin de un Estado predominantemente le- de 8.223 procesos de tutela tramitados durante el pri-
gislativo a un Estado administrativo de prestaciones. mer trimestre, 1.233 (el 14,99%) fueron instaurados
2 Sentencia T-296 del 17 de junio de 1997. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
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en contra de Cajanal; de 6.413 correspondientes al quebranta los artculos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Carta.

segundo trimestre, 961 (el 14,98%) fueron dirigidos La Corte aadi:
en su contra; de los 7.892 procesos del tercer tri- en gracia del principio de primaca de la realidad
mestre, en 1.108 (el 14,03%) aparece esta entidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos
como demandada ; y de los 8.686 del cuarto trimes- de las relaciones laborales, se llegue a desestimar
tre, en 2.025 (el 23,31% !) se pretendi obtener el un aparente contrato de prestacin de servicios que
amparo judicial frente a violaciones atribuidas a esta en su sustancia material equivalga a un contrato
entidad3. de trabajo, en cuyo caso la contraprestacin y de-
De acuerdo con estadsticas que presenta la misma ms derechos de la persona se regirn por las nor-
entidad demandada, durante los aos 1995, 1996 y mas laborales ms favorables....
1997 se instauraron cerca de 14.086 acciones de tu- En el mismo sentido, la sentencia C-154 de 19975
tela en contra de la Caja Nacional de Previsin y, si consider que:
se realiza un cotejo con la totalidad de expedientes
de tutela que se remitieron para eventual revisin a No es cierto, entonces, como lo indican los accio-
esta Corporacin en esos aos (aproximadamente nantes que cada vez que una entidad presente una
94,000), se observa como casi un 16% de todas la insuficiencia de personal en su planta, pueda acu-
tutelas del pas se dirigen contra esa entidad. Esto dirse como remedio expedito de la misma al con-
significa que existe un problema estructural de in- trato de prestacin de servicios a fin de solventar
eficiencia e inoperancia administrativa, lo cual se la crisis que se pueda generar; la contratacin de
considera un inconveniente general que afecta a un personas naturales por prestacin de servicios in-
nmero significativo de personas que buscan obte- dependientes, nicamente, opera cuando para el
ner prestaciones econmicas que consideran tener cumplimiento de los fines estatales la entidad con-
derecho. tratante no cuente con el personal de planta que
garantice el conocimiento profesional, tcnico o
8. Asimismo, como se constat en la inspeccin cientfico que se requiere o los conocimientos es-
judicial, la accin de tutela es prcticamente un re- pecializados que se demanden.
quisito para que se resuelva la solicitud dentro del
trmino legal, la cual genera un procedimiento 10. Por todo lo anterior, esta Sala de Revisin con-
administrativo paralelo que produce un desgaste del cluye que la situacin presentada en la entidad de-
aparato judicial y una tergiversacin del objetivo de mandada produce un estado de cosas inconstitucio-
la accin de tutela, lo cual afecta gravemente el inte- nal, lo cual no solo afecta derechos individuales
rs general y el inters particular de quienes vienen tendientes a viabilizar las pretensiones, a travs de
siendo afectados de manera directa por la ineficien- tutela, sino tambin afecta a todo el aparato juris-
cia de la Caja Nacional de Previsin, pese a que se diccional que se congestiona y lo afecta en la efecti-
aprecia una superacin en comparacin con el caos vidad del cumplimiento oportuno de sus obligacio-
anterior, de todas maneras tratndose de jubilados el nes. El estado de cosas contrario a la Constitucin
esfuerzo estatal debe ser el mximo. se explic por la Sala Plena de la Corte Constitucio-
nal de la siguiente manera:
9. Sumado a lo anterior, la inspeccin judicial reali-
zada a la Caja Nacional de Previsin tambin evi- Se pregunta la Corte si, desde ahora, de verificar-
denci que existe una gran cantidad de trabajadores se que el comportamiento omisivo indicado viola
que prestan sus servicios laborales bajo una relacin la Constitucin Poltica, es posible que la Corpora-
de subordinacin, pero que a pesar de eso se vincu- cin, en razn de sus funciones, pueda emitir una
lan mediante contrato de prestacin de servicios, lo orden a las autoridades pblicas competentes, con
cual de acuerdo con la sentencia C-056 de 19934 el objeto de que a la mayor brevedad adopten las
transgrede la Constitucin. En esa providencia se medidas conducentes a fin de eliminar los factores
dispuso que la administracin no est legalmente que inciden en generar un estado de cosas que re-
autorizada para celebrar un contrato de prestacin sulta abiertamente inconstitucional. La Corte con-
de servicios que en su formacin o en su ejecucin sidera que debe responder de manera afirmativa esta
exhiba las notas de un contrato de trabajo, pues se interrogante, por las siguientes razones:
3 Sentencia T-246 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Daz.

4 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.
5 M.P. Hernando Herrera Vergara.
538
ESTADO DE COS
COSA
(1) La Corte Constitucional tiene el deber de co- impone la necesidad de adecuar su estructura institu-
laborar de manera armnica con los restantes cional a las nuevas exigencias de la Constitucin.
rganos del Estado para la realizacin de sus fi- Decisin a tomar
nes (CP. art., 113). Del mismo modo que debe co-
municarse a la autoridad competente la noticia re- 11. En relacin con el estado de cosas inconstitucio-
lativa a la comisin de un delito, no se ve por qu nal, esta Corporacin, como guardiana de la supre-
deba omitirse la notificacin de que un determi- maca de la Constitucin, debe advertir sobre la ne-
nado estado de cosas resulta violatorio de la Cons- cesidad de tomar medidas encaminadas a superar la
titucin Poltica. transgresin de las normas superiores. Adems, el
deber de colaboracin entre las ramas del poder p-
(2) El deber de colaboracin se torna imperativo blico, todas dirigidas a favorecer la efectividad a los
si el remedio administrativo oportuno puede evi- derechos fundamentales (art. 2, 113 C.P.) y al cum-
tar la excesiva utilizacin de la accin de tutela. plimiento de los fines y objetivos del Estado Social
Los recursos con que cuenta la administracin de de Derecho, lleva a que la Corte Constitucional
justicia son escasos. Si instar al cumplimiento di- exhorte a las autoridades, con poder de decisin, para
ligente de las obligaciones constitucionales que que ellos adecuen los recursos econmicos y huma-
pesan sobre una determinada autoridad contribu- nos necesarios para que la Caja Nacional de Previ-
ye a reducir el nmero de causas constitucionales, sin cumpla con sus obligaciones legales y constitu-
que de otro modo inexorablemente se presenta- cionales y adopten decisiones dirigidas a impedir que
ran, dicha accin se erige tambin en medio leg- se contine transgrediendo la Carta.
timo a travs del cual la Corte realiza su funcin
de guardiana de la integridad de la Constitucin y Por ello, como en otra oportunidad se dijo la Corte
de la efectividad de sus mandatos. Constitucional est convencida que mientras no se
tomen medidas de fondo sobre los factores enuncia-
Ahora bien, si el estado de cosas que como tal no se dos y los otros que los expertos puedan determinar,
compadece con la Constitucin Poltica, tiene rela- el problema planteado, que de suyo expresa un esta-
cin directa con la violacin de derechos fundamen- do de cosas que pugna con la Constitucin Poltica
tales, verificada en un proceso de tutela por parte de y sujeta a un grupo significativo de educadores a
la Corte Constitucional, a la notificacin de la regu- sufrir un tratamiento indigno, se tornar de ms dif-
laridad existente podr acompaarse un requerimien- cil solucin y propiciar la sistemtica y masiva uti-
to especfico o genrico dirigido a las autoridades lizacin de la accin de tutela7. Por eso, tal y como
en el sentido de realizar una accin o de abstenerse se resolvi en esa misma sentencia, esta Sala noti-
de hacerlo. En este evento, cabe entender que la no- ficar la situacin irregular que ha encontrado a las
tificacin y el requerimiento conforman el reperto- autoridades pblicas competentes con miras a que
rio de rdenes que puede librar la Corte, en sede de estas en un trmino razonable le pongan remedio
revisin, con el objeto de restablecer el orden fun- efectivo, para lo cual deber obrarse sobre las cau-
damental quebrantado. La circunstancia de que el sas reales del fenmeno descrito.
estado de cosas no solamente sirva de soporte cau-
sal de la lesin iusfundamental examinada, sino que, Asimismo, en procura de que se verifique el cumpli-
adems, lo sea en relacin con situaciones semejan- miento de los objetivos trazados por la Constitucin
tes, no puede restringir el alcance del requerimiento que se denuncian en esta sentencia, se oficiar a la
que se formule6. Procuradura General de la Nacin para que se en-
cargue de velar por el ejercicio diligente y eficiente
Por lo tanto, el juez constitucional no puede ser inde las funciones administrativas y para que vigile el
diferente a la situacin irregular que se presenta, pues cumplimiento de esta decisin judicial (C.P. artcu-
todas las entidades del Estado, lo que incluye a la Caja lo 277 incisos 5 y 1). De igual manera se oficiar a
Nacional de Previsin, son instrumentos al servicio la Contralora General de la Repblica para que eva-
de la comunidad y se instituyen no como fin en s le el grado de eficiencia, eficacia y economa con
mismas sino como medio para cumplir con los fines que obre la Caja Nacional de Previsin en este pro-
del Estado. Por consiguiente, si una entidad incum- ceso de adecuacin de esa entidad a los postulados
ple parte de los objetivos para lo que se cre se le del Estado Social de Derecho (C.P. artculo 268).
6 Sobre el contenido de esa expresin puede verse la sentencia SU-559 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
7 Sentencia SU-559 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.
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Finalmente, se oficiar a la Defensora del Pueblo COMUNICARSE la presente providencia al Mi-

para que, en su funcin de salvaguardia y protec- nistro de Hacienda y Crdito Pblico, al Ministro
cin de los derechos humanos, vigile el cumplimiento del Trabajo y Seguridad Social, al jefe del Departa-
y efectividad de los derechos cuya vulneracin se mento Administrativo de la Funcin Pblica, a la
denunciaron en esta sentencia. As, una vez transcu- gerencia de la Caja Nacional de Previsin, a la Sub-
rrido el trmino sealado para que las autoridades direccin de prestaciones econmicas de la Caja Na-
administrativas acaten las rdenes que se impartie- cional de Previsin, para que dentro de los seis (6)
ron en esta providencia, la Defensora del Pueblo meses siguientes a la fecha de esta sentencia, corri-
deber rendir un informe ante la Sala Sptima de la jan en la prctica, dentro de los parmetros legales,
Corte Constitucional. las fallas de organizacin y procedimiento que afec-
DECISIN tan la pronta resolucin de solicitudes de reconoci-
miento y reliquidacin de pensiones y se adecuen
En mrito de lo expuesto, la Sala Sptima de Revi- las relaciones laborales, de acuerdo con lo sealado
sin de la Corte Constitucional, administrando jus- en la parte motiva de esta sentencia.
ticia en nombre del pueblo y por mandato de la Cons-
titucin Sptimo.- COMUNICAR la presente sentencia al
Procurador General de la Nacin para que vigile el
RESUELVE cumplimiento de esta sentencia y el ejercicio dili-
Primero.- CONFIRMAR, la sentencia de julio 30 gente y eficiente de las funciones de reconocimiento
de 1997, proferida dentro del expediente T-144.670 y reliquidacin de pensiones de jubilacin que han
por el Juzgado 44 Penal Municipal de Santa Fe de sido encomendadas a la Caja Nacional de Previsin.
Bogot, pero por los motivos expuestos en esta sen- Para lo cual deber recibir el informe que presenta-
tencia. rn las autoridades descritas en el numeral anterior.
Segundo.- CONFIRMAR, la sentencia de octubre Octavo.- COMUNICAR la presente sentencia al
16 de 1997, proferida dentro del expediente Contralor General de la Repblica para que vigile la
T-149.307 por el Consejo de Estado, pero por los eficiencia y diligencia con que obre la Caja Nacio-
motivos expuestos en esta sentencia. nal de Previsin en el cumplimiento de sus funcio-
nes de reliquidacin y reconocimiento de pensiones
Tercero.- CONFIRMAR, la sentencia del 22 de sep- de jubilacin.
tiembre de 1997, proferida dentro del expediente
T-146.730 por el Tribunal Superior de Santa Marta, Noveno.- COMUNICAR la presente sentencia al
pero por los motivos expuestos en esta sentencia. Defensor del Pueblo para que vele por la promocin
y ejercicio de los derechos humanos relacionados
Cuarto.- CONFIRMAR, la sentencia de septiem- con la reliquidacin y reconocimiento de pensiones
bre 24 de 1997, proferida dentro del expediente de jubilacin. El Defensor del Pueblo deber rendir
T-146.357 por el Juzgado 31 Civil Municipal de un informe a la Sala Sptima de Revisin de la Cor-
Santa Fe de Bogot, pero por las razones expuestas te Constitucional, en los trminos establecidos en la
en esta sentencia. parte motiva de este fallo.
Quinto.- REVOCAR, la sentencia del 22 de octu- Dcimo.- COMUNICAR al Registrador Nacional
bre de 1997, proferida dentro del expediente del Estado Civil y al Jefe del Departamento Admi-
T-149.514 por la Sala Penal del Tribunal Superior nistrativo de Seguridad, para que inicien o continen
de Cali. En su lugar, CONCEDER la tutela del dere- con las gestiones necesarias, para que dentro del tr-
cho de peticin del seor Luis Alfonso Melo Silva mino ms rpido posible colaboren con la Caja Na-
y, en consecuencia, ORDENAR a la Subdireccin cional de Previsin en asuntos relativos a su compe-
de prestaciones econmicas de la Caja Nacional de tencia.
Previsin que, en un trmino de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificacin de la pre- Dcimo Primero.- LBRESE por Secretara la co-
sente sentencia, resuelva de fondo la peticin de re- municacin de que trata el artculo 36 del Decreto
liquidacin de pensin de jubilacin presentada por 2591 de 1991, para los efectos all contemplados.
el accionante. Cpiese, notifquese, comunquese, cmplase e in-
Sexto.- DECLARAR que el estado de cosas que srtese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
origin las acciones de tutela objeto de revisin es ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO; FABIO MO-
contrario a la Constitucin, en consecuencia por Se- RN DIAZ; VLADIMIRO NARANJO MESA; MARTHA
cretara General de la Corte Constitucional deber VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
540
ESTADO DE COS
COSA
JURISPRUDENCIA

Desplazamiento forzado de personas
SENTENCIA T-025/04
CASO: Abel Antonio Jaramillo y otros
FECHA DE LA SENTENCIA: 22 de enero de 2004
TEMAS CLAVE: Desplazamiento forzado interno de personas, derecho a recibir en
forma urgente un trato preferente, vulneracin continua de los derechos fundamentales de los
desplazados, poltica pblica de atencin a la poblacin desplazada, principio de legalidad
de gasto pblico, estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado
(evolucin de criterio jurisprudencial, factores que lo determinan, elementos, declaracin
formal), deberes del Estado, derechos sociales prestacionales.
En esta ocasin, la Corte Constitucional resuelve la tutela (acumulacin de tutelas)

interpuesta por ncleos familiares que forman parte de la poblacin interna despla-
zada de Colombia contra diversas autoridades colombianas, por considerar que es-
tas no estn cumpliendo con sus deberes de tutela frente a esa poblacin, adems de
la falta de respuesta oportuna y eficaz ante sus solicitudes de vivienda, acceso a
proyectos productivos, atencin de salud, educacin y ayuda humanitaria. Se trata de
personas vctimas de desplazamiento forzado, la mayora de las cuales recibieron
algn tipo de ayuda humanitaria de emergencia durante los tres meses siguientes a su
desplazamiento, pero esta no lleg a todos y no siempre fue oportuna y completa. As,
la Corte tras advertir las deficiencias del sistema de atencin que debera prestarse a
esta poblacin, as como la escasez de recursos para la implementacin de polticas
de atencin a la poblacin desplazada, verific la existencia de un estado de cosas
inconstitucional en la materia.
SENTENCIA T-025/04 Pblico, el Ministerio de Proteccin Social, el Mi-

1
nisterio de Agricultura, el Ministerio de Educacin,
Referencia: expediente T-653010 y acumulados . el Inurbe, el Incora, el SENA, y otros
Accin de tutela instaurada por Abel Antonio Jara- Magistrado Ponente:
millo, Adela Polana Montao, Agripina Mara Nu-
ez y otros contra la Red de Solidaridad Social, el Dr. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA
Departamento Administrativo de la Presidencia de Bogot, D. C., veintids (22) de enero de dos mil
la Repblica, el Ministerio de Hacienda y Crdito cuatro (2004).
1 Los detalles particulares de cada expediente acumulado al proceso T-653010 aparecen relacionados en el cuadro Anexo 1 del
presente fallo, el cual hace parte integral del mismo.
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La Sala Tercera de Revisin de la Corte Constitu- ()

cional, integrada por los magistrados Manuel Jos 5. La jurisprudencia constitucional relacionada con
Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio y Rodri- la vulneracin de los derechos de la poblacin des-
go Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
plazada. rdenes dictadas para proteger sus dere-
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
chos constitucionales y persistencia de los patrones
SENTENCIA de desconocimiento de tales derechos.
() 5.1. Derechos fundamentales de la poblacin des-
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS plazada reiteradamente protegidos en casos con-
cretos por esta Corte
()
Por la magnitud del problema que se ha acreditado
2.1. Problemas jurdicos en los mltiples expedientes acumulados en el pre-
Por lo tanto, la Sala considera que los problemas sente proceso, y por el nmero de personas que han
jurdicos a resolver en esta oportunidad son los si- acudido a la accin de tutela para reclamar la pro-
guientes: teccin del Estado frente a su situacin, es indispen-
sable que la Corte se detenga a estudiar en detalle
1. Procede la accin de tutela para examinar las
cules son los derechos fundamentales de los que
acciones y omisiones de las autoridades pblicas
son titulares las personas en situacin de desplaza-
respecto de la atencin integral a la poblacin des-
plazada para determinar si problemas en el diseo, miento, as como el mbito de las obligaciones de
implementacin, evaluacin y seguimiento de la res- las autoridades a este respecto. Es necesario preci-
pectiva poltica estatal contribuyen de manera cons- sar el alcance de las garantas en comento, para as
titucionalmente relevante a la violacin de sus dere- resolver el interrogante sobre la gravedad de su vio-
chos constitucionales fundamentales? lacin en los casos que se revisan.
2. Se vulnera el derecho de los desplazados al m- Desde 1997, cuando la Corte abord por primera
nimo vital y a recibir pronta respuesta a sus peticio- vez la gravsima situacin de los desplazados en
nes en particular respecto a la ayuda humanitaria, Colombia, la Corte ha proferido 17 fallos para pro-
al restablecimiento econmico, a la reubicacin, a teger alguno o varios de los siguientes derechos: (i)
la vivienda, a la atencin integral de salud y a la en 3 ocasiones para proteger a la poblacin despla-
educacin cuando dicho acceso est supeditado por zada contra actos de discriminacin; (ii) en 5 even-
las propias autoridades (i) a la existencia de recur- tos para proteger la vida e integridad personal; (iii)
sos que no han sido apropiados por el Estado; (ii) al en 6 ocasiones para garantizar el acceso efectivo a
rediseo del instrumento que determina la forma, los servicios de salud; (iv) en 5 casos para proteger
alcance y procedimiento para la obtencin de la ayu- el derecho al mnimo vital garantizando el acceso a
da,; (iii) a que se defina qu entidad asumir el su- los programas de restablecimiento econmico; (v)
ministro de la ayuda, dado que quien lo haca se en- en 2 eventos para proteger el derecho a la vivienda;
cuentra en proceso de liquidacin? (vi) en un caso para proteger la libertad de locomo-
cin; (vii) en 9 ocasiones para garantizar el acceso
3. Se vulneran los derechos de peticin, al trabajo, al derecho a la educacin; (viii) en 3 casos para pro-
al mnimo vital, a la vivienda digna, a la atencin en teger los derechos de los nios; (ix) en 2 casos para
salud, al acceso a la educacin de los actores en el proteger el derecho a escoger su lugar de domicilio;
presente proceso, cuando las entidades encargadas (x) en 2 oportunidades para proteger el derecho al
de otorgar las ayudas previstas en la ley para su aten- libre desarrollo de la personalidad; (xi) en 3 ocasio-
cin, (i) omiten dar respuesta de fondo, concreta y nes para proteger el derecho al trabajo; (xii) en 3
precisa sobre la ayuda solicitada; o (ii) se niegan a eventos para garantizar el acceso a la ayuda humani-
otorgar la ayuda solicitada (a) por la falta de apro- taria de emergencia; (xiii) en 3 casos para proteger
piacin de recursos suficientes para atender las soli- el derecho de peticin relacionado con la solicitud
citudes; (b) por falta de cumplimiento de requisitos de acceso a alguno de los programas de atencin a la
legales para acceder a dicha ayuda; (c) por existir un poblacin desplazada; y (xiv) en 7 ocasiones para
lista de solicitudes que deben ser atendidas previa- evitar que la exigencia del registro como desplaza-
mente; (d) por falta de competencia de la entidad
do impidiera el acceso a los programas de ayuda.
ante la cual se presenta la solicitud; (e) por cambio
de los requisitos y condiciones definidos por el le- No obstante la importancia de la lnea jurispruden-
gislador para acceder a la ayuda solicitada; (f) por- cial en materia de desplazamiento forzado, la pre-
que la entidad ante la cual se presenta la solicitud se sente seccin no tiene como objetivo hacer un re-
encuentra actualmente en liquidacin? cuento exhaustivo de la jurisprudencia de la Corte
542
ESTADO DE COS
COSA
en la materia, sino, en primer lugar, determinar el que debe ser afrontado solidariamente por todas las
alcance de los derechos de la poblacin desplazada personas, principiando, como es lgico, por los fun-
que han sido protegidos por esta Corporacin, te- cionarios del Estado4; (b) un verdadero estado de
niendo en cuenta tanto el marco constitucional y le- emergencia social, una tragedia nacional, que afec-
gal, como la interpretacin del alcance de tales de- ta los destinos de innumerables colombianos y que
rechos que fue compilado documento internacional marcar el futuro del pas durante las prximas d-
de los Principios Rectores del Desplazamiento For- cadas y un serio peligro para la sociedad poltica
zado Interno de 19982. Este ltimo documento com- colombiana5; y, ms recientemente, (c) un esta-
pendia lo dispuesto sobre desplazamiento interno en do de cosas inconstitucional que contrara la ra-
el derecho internacional de los derechos humanos, cionalidad implcita en el constitucionalismo, al
en el derecho internacional humanitario y por ana- causar una evidente tensin entre la pretensin de
loga en el derecho internacional de los refugiados, organizacin poltica y la prolfica declaracin de
y contribuye a la interpretacin de las normas que valores, principios y derechos contenidas en el Tex-
hacen parte de este sistema de proteccin3 (). to Fundamental y la diaria y trgica constatacin
En segundo lugar, esta seccin tiene como finalidad de la exclusin de ese acuerdo de millones de co-
lombianos6.
identificar el tipo de problemas que han sido resuel-
tos por la Corte y precisar el tipo de rdenes dicta- Tambin ha resaltado esta Corporacin que, por las
das hasta el momento para atender esta problemti- circunstancias que rodean el desplazamiento inter-
ca. (). no, las personas en su mayor parte mujeres cabe-
za de familia, nios y personas de la tercera edad
5.2. Gravedad del fenmeno del desplazamiento in-
que se ven obligadas a abandonar intempestiva-
terno por los derechos constitucionales que resultan mente su lugar de residencia y sus actividades eco-
vulnerados y la frecuencia con que se presenta tal nmicas habituales, debiendo migrar a otro lugar
vulneracin. dentro de las fronteras del territorio nacional7 para
El problema del desplazamiento forzado interno en huir de la violencia generada por el conflicto arma-
Colombia, cuya dinmica actual tuvo su inicio en la do interno y por el desconocimiento sistemtico de
dcada de los aos ochenta, afecta a grandes masas los derechos humanos o del derecho internacional
poblacionales. La situacin es tan preocupante, que humanitario, quedan expuestas a un nivel mucho
en distintas oportunidades la Corte Constitucional la mayor de vulnerabilidad8, que implica una viola-
ha calificado como (a) un problema de humanidad cin grave, masiva y sistemtica de sus derechos
2 Naciones Unidas, Doc E/CN.4/1998/53/Add.2, 11 de febrero de 1998. Informe del Representante Especial del Secretario Gene-
ral de Naciones Unidas para el tema de los Desplazamientos Internos de Personas, Francis Deng.
3 Diversos organismos e instancias internacionales han recomendado la aplicacin de estos principios por parte de las diversas
autoridades de los Estados en los que se presente el problema del desplazamiento interno forzado, tales como la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, la Comisin de Derechos Humanos del Consejo Econmico y Social de la Organizacin
de Naciones Unidas, el Secretario General de la Organizacin de Naciones Unidas, la Organizacin de la Unin Africana, la
Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa, la Organizacin del Commonwealth y diversos gobiernos.
4 Corte Constitucional, Sentencia T-227 de 1997, MP: Alejandro Martnez Caballero, donde la Corte tutel los derechos de un
grupo de desplazados de la Hacienda Bellacruz que luego de invadir las instalaciones del Incora firman un acuerdo con el
gobierno para ser reubicados en un predio. Mientras se lograba la ejecucin del acuerdo, se propone el alojamiento temporal de
los campesinos en un hotel del municipio de la Mesa, pero a raz de las declaraciones de la gobernadora de Cundinamarca en
donde acusaba a los desplazados de estar vinculados a la guerrilla, de generar problemas de orden pblico, y de ordenar a los
alcaldes del departamento tomar medidas para evitar problemas de orden pblico, incluida la limitacin a la circulacin de los
campesinos desplazados, se frustra el proceso de reubicacin de los campesinos de Bellacruz.
5 Las tres expresiones fueron usadas en la sentencia SU-1150 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Muoz.
6 Las tres expresiones fueron usadas en la sentencia T-215 de 2002, MP: Jaime Crdoba Trivio.
7 T-1346 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil). En la sentencia T-268 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) se acogi la
definicin de desplazados que consagran los Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno.
8 Los motivos y las manifestaciones de esta vulnerabilidad acentuada han sido caracterizados por la Corte desde diversas pers-
pectivas. As, por ejemplo, en la sentencia T-602 de 2003 se precisaron los efectos nocivos de los reasentamientos que provoca
el desplazamiento forzado interno dentro de los que se destacan (i) la prdida de la tierra y de la vivienda, (ii) el desempleo, (iii)
la prdida del hogar, (iv) la marginacin, (v) el incremento de la enfermedad y de la mortalidad, (vi) la inseguridad alimentaria,
(vii) la prdida del acceso a la propiedad entre comuneros, y (viii) la desarticulacin social., as como el empobrecimiento y el
deterioro acelerado de las condiciones de vida. Por otra parte, en la sentencia T-721 de 2003 (i) se seal que la vulnerabilidad
de los desplazados es reforzada por su proveniencia rural y (ii) se explic el alcance de las repercusiones psicolgicas que surte
el desplazamiento y se subray la necesidad de incorporar una perspectiva de gnero en el tratamiento de este problema, por la
especial fuerza con la que afecta a las mujeres.
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fundamentales9 y, por lo mismo, amerita el otorga- 1. El derecho a la vida en condiciones de dignidad

miento de una especial atencin por las autoridades: dadas (i) las circunstancias infrahumanas asociadas
Las personas desplazadas por la violencia se en- a su movilizacin y a su permanencia en el lugar
cuentran en un estado de debilidad que los hace me- provisional de llegada, y (ii) los frecuentes riesgos
recedores de un tratamiento especial por parte del que amenazan directamente su supervivencia12. Los
Estado10. En ese mismo orden de ideas, ha indica- Principios Rectores del Desplazamiento Forzado que
do la Corte la necesidad de inclinar la agenda po- contribuyen a la interpretacin de este derecho en el
ltica del Estado a la solucin del desplazamiento contexto del desplazamiento forzado interno son los
interno y el deber de darle prioridad sobre muchos Principios 1, 8, 10 y 13, que se refieren, entre otras
otros tpicos de la agenda pblica11, dada la inci- cosas, a la proteccin contra el genocidio, las ejecu-
dencia determinante que, por sus dimensiones y sus ciones sumarias y prcticas contrarias al derecho
consecuencias psicolgicas, polticas y socioeco- internacional humanitario que pongan en riesgo la
nmicas, ejercer este fenmeno sobre la vida na- vida de la poblacin desplazada.
cional. 2. Los derechos de los nios, de las mujeres cabe-
Entre los derechos constitucionales fundamentales za de familia, los discapacitados y las personas de
que resultan amenazados o vulnerados por las situa- tercera edad, y de otros grupos especialmente pro-
ciones de desplazamiento forzoso, la jurisprudencia tegidos en razn de las precarias condiciones que
de esta Corte ha sealado los siguientes: deben afrontar las personas que son obligadas a
9 Ver, entre otras, las sentencias T-419 de 2003, SU-1150 de 2000.

10 Corte Constitucional, Sentencia SU-1150 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Muoz. En esta tutela se acumulan tres demandas.
La primera corresponde a un grupo de desplazados por la violencia estaba compuesto por 26 familias que haban ocupado un
predio de alto riesgo de propiedad de Corvide y que iban a ser desalojados por las autoridades municipales de Medelln, sin que
se les hubiera ofrecido atencin humanitaria y sin que existiera un plan de atencin a la poblacin desplazada. El segundo grupo
estaba compuesto por una familia de desplazados que solicitaba ayuda a las autoridades de Cali para tener acceso a los
beneficios de vivienda que se otorgaban a personas ubicadas en zonas de alto riesgo, pero a quienes se les niega dicho auxilio
con el argumento de que no estaba diseado para atender poblacin desplazada que solo podan recibir ayuda de carcter
temporal. El tercer grupo, tambin unifamiliar, interpuso la accin de tutela contra la Red de Solidaridad, pues a pesar de haber
firmado un acuerdo de reubicacin voluntaria y haberse trasladado al municipio de Guayabal, la Red no haba cumplido con la
ayuda acordada para adelantar proyectos productivos y para obtener una solucin de vivienda definitiva. La ayuda pactada para
el proyecto productivo fue finalmente entregada al actor por orden del juez de tutela, pero la ayuda para vivienda no se le dio
porque estaba sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos.
11 Sentencia T-215 de 2002, MP: Jaime Crdoba Trivio.
12 Por ejemplo en la sentencia SU-1150 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes, precitada, donde la Corte dijo: Cuando mujeres, nios
y ancianos se ven precisados a dejar sus hogares y recorrer grandes distancias desafiando toda clase de peligros, viendo sufrir
y an morir a sus compaeros, como les ha ocurrido a los colonos de la hacienda Bellacruz, la explicable huida no es un
problema de orden pblico propiciado por quienes desean seguir viviendo sino un problema de humanidad que debe ser afron-
tado solidariamente por todas las personas, principiando, como es lgico, por los funcionarios del Estado. No puede una autori-
dad local calificar a los desplazados como agentes perturbadores por el solo hecho de tratar de salvar la vida. Ver tambin, las
sentencias T-1635 de 2000, MP: Jos Gregorio Hernndez Galindo. A raz de la falta de atencin de sus solicitudes, los despla-
zados, especialmente los menores de edad se encontraban en deficiente estado nutricional, presentaban afecciones tanto
fsicas como squicas y las condiciones de salubridad de dicho lugar eran muy precarias; adems su educacin se haba visto
afectada. A pesar de haber sido atendidos en diferentes centros hospitalarios, no haba sido posible que se les suministraran las
drogas recetadas ni que se les prestara la atencin de salud que requeran. Tampoco haban logrado cupos en las escuelas
distritales, ni se les haba dado una solucin definitiva sobre su reubicacin o sobre proyectos que generaran condiciones de
sostenibilidad econmica y social. Adicionalmente, solicitaron un lugar temporal para su reubicacin en condiciones de dignidad;
T-327 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra donde la Corte resuelve la situacin de una persona desplazada por parami-
litares en el departamento del Choc, quien se encontraba inscrita en el registro de desplazados que llevaba el personero
municipal de Condoto, pero a quien se le niega tres veces su inscripcin en el Sistema nico de Registro de Poblacin despla-
zada, por no aportar pruebas de su condicin y, por ende, el acceso a toda la ayuda que requeran el desplazado y su familia; T-
1346 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil, en donde la Corte ampara los derechos de una mujer cabeza de familia y de sus hijos,
quienes hacan parte del grupo de personas desplazadas que ocupaban un predio de propiedad del municipio de Villavicencio e
iban a ser desalojados del mismo, sin ofrecerles una reubicacin alternativa en el corto plazo; y T-268 de 2003, MP: Marco
Gerardo Monroy Cabra, donde la Corte protegi los derechos de un grupo de 65 ncleos familiares que haba huido de sus
viviendas en la Comuna 13 de Medelln, a raz de los enfrentamientos entre distintos grupos armados que operaban en dicha
zona. La Red de Solidaridad les haba negado la inscripcin en el Sistema nico de Registro de Poblacin Desplazada y el
consiguiente otorgamiento de ayudas por tres razones: 1) por considerar que no se concibe el desplazamiento forzado cuando
la vctima no ha abandonado su localidad, asimilando el trmino localidad al de municipalidad; 2) porque varios de los ncleos
familiares desplazados ya haban recibido ayuda cuando se desplazaron por primera vez; y 3) por no haberse remitido al
Ministerio del Interior copia de las declaraciones obtenidas a raz de los hechos violentos ocurridos en la Comuna 13, para que
este decidiera si el hecho constitua desplazamiento.
544
ESTADO DE COS
COSA
desplazarse13. La interpretacin de estos derechos El alcance mnimo de estos derechos ha sido inter-
deber hacerse de conformidad con lo que estable- pretado de conformidad con los Principios 3, 18, 19,
cen los Principios 2, 4 y 9 sobre proteccin especial y 23 a 27, que se refieren a condiciones para garan-
a ciertos grupos de desplazados. tizar un nivel de vida digna, y el acceso a la educa-
3. El derecho a escoger su lugar de domicilio, en la cin, la salud, el trabajo, entre otros derechos.
medida en que para huir del riesgo que pesa sobre 6. En no pocos casos, el desplazamiento implica una
su vida e integridad personal, los desplazados se ven dispersin de las familias afectadas, lesionando as
forzados a escapar de su sitio habitual de residencia el derecho de sus miembros a la unidad familiar17 y a
y trabajo14. Los Principios 5, 6, 7, 14 y 15 contribu- la proteccin integral de la familia18. Los Principios
yen a la interpretacin de este derecho, en particular, 16 y 17 estn dirigidos, entre otras cosas, a precisar el
a la determinacin de prcticas prohibidas por el de- alcance del derecho a la reunificacin familiar.
recho internacional que impliquen una coaccin al 7. El derecho a la salud, en conexidad con el dere-
desplazamiento de las personas, o su confinamiento cho a la vida, no solo porque el acceso de las perso-
en lugares de los cuales no puedan salir libremente. nas desplazadas a los servicios esenciales de salud
4. Los derechos al libre desarrollo de la personali- se ve sustancialmente dificultado por el hecho de su
dad, a la libertad de expresin y de asociacin, dado desplazamiento, sino porque las deplorables condi-
el ambiente intimidatorio que precede a los despla- ciones de vida que se ven forzados a aceptar tienen
zamientos15 y las consecuencias que dichas migra- un altsimo potencial para minar su estado de salud
ciones surten sobre la materializacin de los pro- o agravar sus enfermedades, heridas o afecciones
yectos de vida de los afectados, que necesariamente preexistentes19. Los Principios 1, 2 y 19 precisan el
debern acoplarse a sus nuevas circunstancias de alcance de este derecho en el contexto del desplaza-
desposeimiento. En la interpretacin de estos dere- miento forzado interno.
chos en el contexto del desplazamiento forzado in- 8. El derecho a la integridad personal20, que resul-
terno son pertinentes los Principios 1 y 8. ta amenazado tanto por los riesgos que se ciernen
5. Por las caractersticas propias del desplazamien- sobre la salud de las personas desplazadas, como
to, quienes lo sufren ven sus derechos econmi- por el alto riesgo de ataques al que estn expues-
cos, sociales y culturales fuertemente afectados16. tos por su condicin misma de desposeimiento21.
13 Ver, por ejemplo, las sentencias T-215 de 2002, MP: Jaime Crdoba Trivio, en donde la Corte tutela los derechos de 14
menores de edad a quienes se les niega el cupo para estudiar en el Colegio Sol de Oriente de la Comuna Centro Oriental de
Medelln, por razones de edad, ausencia de cupos disponibles e imposibilidad de asumir los costos generados; T-419 de 2003,
MP: Alfredo Beltrn Sierra, donde la Corte concede el amparo de los derechos a dos mujeres cabeza de familia desplazadas y
a sus hijos, a quienes en un caso, no se le haba dado la ayuda humanitaria a la que tenan derecho, y en el otro, la ayuda
humanitaria recibida resultaba claramente insuficiente dadas las urgentes necesidades de la familia.
14 Ver, por ejemplo, las sentencias T-227 de 1997, MP: Alejandro Martnez Caballero, donde la Corte adopt medidas para proteger
a la poblacin desplazada contra actos discriminatorios y de intolerancia cometidos por las autoridades de Cundinamarca,
quienes alegando que se generaba una alteracin grave del orden pblico, intentaban impedir la reubicacin de estas personas
en el territorio de ese departamento.
15 Sentencia SU-1150 de 2000, precitada.
16 Ver por ejemplo, la sentencia T-098 de 2002, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en donde la Corte protege los derechos de 128
ncleos familiares, compuestos principalmente por mujeres cabeza de familia, menores, ancianos y algunos indgenas, cuyas
solicitudes de atencin en salud, estabilizacin econmica y reubicacin, no haban sido atendidas por la Red de Solidaridad,
por falta de recursos suficientes.
17 Sentencia SU-1150 de 2000, precitada.
18 Sentencia T-1635 de 2000, precitada.
19 Corte Constitucional, Sentencia T-645 de 2003, MP: Alfredo Beltrn Sierra, en este fallo, la Corte tutela el derecho a la salud de
una mujer cabeza de familia desplazada del Municipio de San Jos de Guaviare y ubicada en Villavicencio, quien padeca de un
tumor en el brazo que le causaba mucho dolor y le impeda trabajar. La actora, quien se encontraba inscrita en el Sistema nico
de Registro de Poblacin Desplazada, acude a la Red de Solidaridad que la remite a la UAO y posteriormente al Hospital de
Villavicencio para valoracin y programacin de ciruga, el cual se neg a atenderla porque el carn que portaba corresponda al
Sisbn de San Jos de Guaviare y no al de Villavicencio.
20 Sentencias T-1635 de 2000, T-327 de 2001 y T-1346 de 2001.
21 Ver, por ejemplo, la sentencia T-327 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, donde la Corte resuelve la situacin de una
persona desplazada por paramilitares en el departamento del Choc, quien se encontraba inscrita en el registro de desplazados
que llevaba el personero municipal de Condoto, pero a quien se le niega tres veces su inscripcin en el Sistema nico de
Registro de Poblacin desplazada, por no aportar pruebas de su condicin y, por ende, el acceso a toda la ayuda que requeran
el desplazado y su familia.
CETA 545
INTERNACIONAL AR
COMPAR AD
ARAD A
ADA
A este derecho se refieren los Principios rectores 5, habituales. Para la interpretacin de estos derechos
6 y 11, resultan relevantes los principios 1 a 3, 18, 21, 24 y
9. El derecho a la seguridad personal22, puesto que 25, que establecen criterios para garantizar medios
el desplazamiento conlleva riesgos especficos, in- para la obtencin de un nivel de vida adecuado y la
dividualizables, concretos, presentes, importantes, proteccin de sus propiedades o posesiones.
serios, claros y discernibles, excepcionales y des- 12. El derecho a una alimentacin mnima26, que
proporcionados para varios derechos fundamenta- resulta insatisfecho en un gran nmero de casos por
les de los afectados. Para la interpretacin del alcan- los altsimos niveles de pobreza extrema a los que
ce de este derecho en el contexto del desplazamien- llegan numerosas personas desplazadas, que les im-
to forzado interno son pertinentes los Principios rec- piden satisfacer sus necesidades biolgicas ms esen-
tores 8, 10, 12, 13 y 15. ciales y repercuten, por ende, sobre el disfrute cabal
10. La libertad de circulacin por el territorio nacio- de todos sus dems derechos fundamentales, en par-
nal23 y el derecho a permanecer en el sitio escogido ticular sobre los derechos a la vida, a la integridad
para vivir24, puesto que la definicin misma de des- personal y a la salud. Ello es especialmente grave
plazamiento forzado presupone el carcter no vo- cuando el afectado es un menor de edad. Para la in-
luntario de la migracin a otro punto geogrfico para terpretacin del alcance de este derecho son perti-
all establecer un nuevo lugar de residencia. Los prin- nentes los Principios 1 a 3, 18 y 24 a 27, relativos al
cipios 1, 2, 6, 7 y 14 resultan relevantes para la in- nivel de vida adecuado que se debe garantizar a la
terpretacin del alcance de estos derechos en rela- poblacin desplazada y a la asistencia humanitaria.
cin con la poblacin desplazada. 13. El derecho a la educacin, en particular el de los
11. El derecho al trabajo25 y la libertad de escoger menores de edad que sufren un desplazamiento for-
profesin u oficio, especialmente en el caso de los zado y se han visto obligados, por ende, a interrum-
agricultores que se ven forzados a migrar a las ciu- pir su proceso de formacin27. En relacin con este
dades y, en consecuencia, abandonar sus actividades derecho, resultan relevantes los Principios13 y 23.
22 Ver por ejemplo, las sentencias T-258 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, donde la Corte protege el derecho a la vida de
un docente amenazado por las FARC, que es obligado a desplazarse a Manizales junto con su familia y a solicitar su traslado
como docente a otro municipio dentro del mismo departamento. La nica oferta que haba recibido fue para reubicarse en un
lugar donde operaba el mismo frente que le haba amenazado inicialmente; T-795 de 2003, MP: Clara Ins Vargas Hernndez.
Dado que el servicio de educacin est descentralizado, la Corte deniega la tutela para ordenar el traslado de los docentes,
debido a la falta de desarrollo de la Ley 715 de 2001 en lo concerniente al traslado y reubicacin de docentes amenazados,
pertenecientes a distintas secretaras de educacin departamentales.
23 Sentencias T-1635 de 2000, T-327 de 2001, T-1346 de 2001 y T-268 de 2003, precitadas.
24 Sobre el derecho de permanencia en la sentencia T-227 de 1997, precitada, dijo la Corte lo siguiente: Los campesinos tienen
derecho a su permanencia en la parcela que posean, por eso el INCORA inici el proceso de adjudicacin de tierras, por ello su
primer lugar de refugio fue la casa campesina en el municipio. (...) Era un derecho de esas personas a permanecer en paz en su
propio hogar, en su propia tierra, algo que ha sido reconocido por las Naciones Unidas en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos. (....) Solo el legislador puede restringir ese derecho de las personas a permanecer o a circular y la restriccin
solo puede tener los objetivos all sealados, es decir, que la ley restrictiva no puede alejarse de los parmetros fijados en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. (...) Esta doble faz,
permanecer y circular, y la nica posibilidad restrictiva: Limitacin establecida por la Ley, est tambin recogida en nuestra
Constitucin Poltica. (...) Es finalidad del Estado garantizar la efectividad de esos derechos, luego, tratndose de desplazados,
a quienes se les afecta su derecho primario a residir en el lugar que deseen dentro de la Repblica, es inhumano a todas luces
afectarles tambin la posibilidad de circular para salvar sus vidas propias y las de sus familiares..
25 Ver por ejemplo, la sentencia T-669 de 2003, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, donde la Corte examina el caso de una mujer
cabeza de familia desplazada, madre de cinco hijos menores de edad y con un nieto, analfabeta, a quien no se le da acceso a los
programas de estabilizacin econmica al omitir una respuesta efectiva a su peticin. La Corte analiza la poltica estatal en
materia de proyectos productivos para la poblacin desplazada y concluye que la peticin para ser incluida en un proyecto
productivo no ha sido respondida por la Red de solidaridad, violando con ello los derechos de peticin y trabajo. Ver tambin las
sentencias T-1635 de 2000, T-327 de 2001, T-1346 de 2001, y T-268 de 2003, precitadas.
26 En la sentencia T-098 de 2002,precitada, la Corte seala la necesidad de precisar las rdenes teniendo en cuenta la normativi-
dad y programas existentes. As, en cuanto a la proteccin de menores desplazados, la Corte resalt entre otros derechos los
siguientes: i) a mantenerse unido con su grupo familiar; ii) a la atencin gratuita por parte de las instituciones de salud que
reciban aportes del Estado, para los menores de un ao (Artculo 50, CP), iii) a recibir un subsidio alimentario en la forma como
lo determinen los planes y programas del ICBF y con cargo a este; iv) a la proteccin en jardines y hogares comunitarios; v) a
tener acceso a los programas de alimentacin que provee el ICBF con el apoyo de las asociaciones de padres, de la empresa
privada o los Hogares Juveniles campesinos; vi) en materia de atencin de salud, los hijos menores de desplazados tienen
derecho a atencin prioritaria, rpida e inmediata de salud.
27 Sentencia T-215 de 2002, MP: Jaime Crdoba Trivio, precitada.
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ESTADO DE COS
COSA
14. El derecho a una vivienda digna28, puesto que como la identificacin de los representantes legales,
las personas en condiciones de desplazamiento tie- cuando se trata de menores de edad que son separa-
nen que abandonar sus propios hogares o lugares dos de sus familias31. El alcance de este derecho en
habituales de residencia y someterse a condiciones el contexto del desplazamiento forzado interno se
inapropiadas de alojamiento en los lugares hacia encuentra expresamente consagrado en el Principio
donde se desplazan, cuando pueden conseguirlas y rector 20.
no tienen que vivir a la intemperie. En relacin con 17. El derecho a la igualdad32, dado que (i) a pesar
este derecho, los Principios 18 y 21 establecen cri- de que la nica circunstancia que diferencia a la po-
terios mnimos que deben ser garantizados a la poblacin desplazada de los dems habitantes del te-
blacin desplazada a fin de proveerles vivienda y rritorio colombiano es precisamente su situacin de
alojamiento bsicos. desplazamiento, en virtud de esta condicin se ven
15. El derecho a la paz29, cuyo ncleo esencial abar- expuestos a todas las violaciones de los derechos
ca la garanta personal de no sufrir, en lo posible, los fundamentales que se acaban de resear, y tambin
efectos de la guerra, y mucho menos cuando el con- a discriminacin y (ii) en no pocas oportunidades,
flicto desborda los cauces trazados por el derecho el hecho del desplazamiento se produce por la per-
internacional humanitario, en particular la prohibi- tenencia de la persona afectada a determinada agru-
cin de dirigir ataques contra la poblacin civil30. pacin o comunidad a la cual se le atribuye cierta
Para la interpretacin de este derecho son pertinen- orientacin respecto de los actores en el conflicto
tes los Principios 6, 7, 11, 13 y 21 que prohben el armado y por sus opiniones polticas, criterios todos
desconocimiento de las normas de derecho interna- proscritos como factores de diferenciacin por el
cional humanitario que protegen a los no comba- artculo 13 de la Carta. Lo anterior no excluye, como
tientes. se ha visto, la adopcin de medidas de accin afir-
mativa a favor de quienes se encuentren en condi-
16. El derecho a la personalidad jurdica, puesto que ciones de desplazamiento, lo cual de hecho consti-
por el hecho del desplazamiento la prdida de los tuye una de las principales obligaciones reconoci-
documentos de identidad dificulta su registro como das por la jurisprudencia constitucional en cabeza
desplazados y el acceso a las distintas ayudas, as del Estado33. Los alcances de este derecho han sido
28 Ver, por ejemplo, la sentencia T-602 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentera. La actora, una mujer desplazada de 73 aos de edad,
quien solicitaba que dado su edad avanzada, la vinculacin a un proyecto productivo se hiciera a travs de su hija, quien no
estaba inscrita como desplazada. La actora tambin solicitaba a la Red que se le otorgaran subsidios de vivienda, pero la Red
le contesto que deba dirigirse al Inurbe a fin de tramitar el formulario de postulacin e informarse de las diferentes modalidades
de vivienda a las que puede aplicar el subsidio. La Corte analiza la poltica de vivienda y de proyectos productivos existente para
la poblacin desplazada, y luego de confrontar el diseo de poltica pblica, la Constitucin y los Principios Rectores del Despla-
zamiento Interno con las acciones concretas adoptadas por las entidades en el caso concreto, concluye que hubo vulneracin
de los derechos a la vivienda digna y al mnimo vital de la actora por parte de las entidades demandadas, las cuales se han
limitado a entregar informacin a la demandante sin acompaarla en el proceso de restablecimiento, es decir, sin asesorarla
para que logre acceder efectivamente a los servicios que prestan las distintas entidades que constituyen el SNAIPD.
29 Ver, por ejemplo, la sentencia T-721 de 2003, MP: lvaro Tafur Galvis. En esta tutela, adems de reiterar la lnea jurisprudencial
en materia de proteccin de los derechos de la poblacin desplazada, la Corte se refiere a dos temas adicionales: (i) la perspec-
tiva de gnero en la atencin a la poblacin desplazada, en particular el impacto especialmente grave del conflicto armado sobre
las mujeres; y (ii) la sensibilidad de las autoridades para evaluar las circunstancias que afectan a la poblacin desplazada, en
particular cuando se examine una posible temeridad en la interposicin de la accin de tutela.
30 Sentencia C-328 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Muoz.
31 En la sentencia T-215 de 2002, la Corte rechaza que las autoridades hubieran exigido que el registro de los menores lo hicieran
sus padres o representantes legales, pues ese tipo de condiciones dificultan el acceso a los programas de atencin a la pobla-
cin desplazada. Con esa lgica, aquellos menores que en razn del conflicto armado han perdido a sus padres y allegados y
que se ven forzados a abandonar el lugar en el que se encuentran radicados para no correr la misma suerte, no podran ser
incluidos en el registro nacional de desplazados por no tener quin los represente. Es claro que con tales exigencias, las
instituciones concebidas para apoyar a los desplazados y para proyectarles un nuevo horizonte, se convierten en un obstculo
para el reconocimiento, al menos, de sus ms elementales derechos.
32 Sentencia T-268 de 2003, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, precitada.
33 Ver, pro ejemplo, la sentencia T-602 de 2003, precitada, donde la Corte enfatiz que siempre que no sea posible el retorno al
lugar de origen de los desplazados en condiciones de dignidad, voluntariedad y seguridad, la respuesta estatal debe articularse
en torno a acciones afirmativas (...) que garanticen (i) el acceso a bienes y servicios bsicos en condiciones de no discrimina-
cin, (ii) la promocin de la igualdad, y (iii) la atencin a minoras tnicas y a grupos tradicionalmente marginados, ya que no
puede obviarse que Colombia es un pas pluritnico y multicultural y que buena parte de la poblacin desplazada pertenece a los
distintos grupos tnicos, as como tampoco puede olvidarse que dentro de la poblacin afectada un gran porcentaje son mujeres
y, bien sabido es que estas padecen todava una fuerte discriminacin en las reas rurales y en las zonas urbanas marginales.
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definidos por los Principios 1 a 4, 6, 9 y 22, que con su deber bsico de preservar las condiciones
prohben la discriminacin a la poblacin desplaza- mnimas de orden pblico necesarias para prevenir
da, recomiendan la adopcin de medidas afirmati- el desplazamiento forzado de personas y garantizar
vas a favor de grupos especiales dentro de la pobla- la seguridad personal de los asociados. Segn se sin-
cin desplazada y resaltan la importancia de que a tetiz en la sentencia T-721 de 2003, esta Corpora-
los desplazados se les garantice un trato igualitario. cin ha considerado que al Estado le compete impe-
En razn de esta multiplicidad de derechos consti- dir que el desplazamiento se produzca, porque las
tucionales afectados por el desplazamiento, y aten- autoridades han sido establecidas para respetar y
diendo a las aludidas circunstancias de especial de- hacer respetar la vida, honra y bienes de los asocia-
bilidad, vulnerabilidad e indefensin en la que se dos, pero tambin ha dicho que si no fue capaz de
encuentran los desplazados, la jurisprudencia cons- impedir que sus asociados fueran expulsados de sus
titucional ha resaltado que estos tienen, en trminos lugares de origen, tiene por lo menos que garanti-
generales, un derecho a recibir en forma urgente un zarle a los cientos de miles de colombianos que han
trato preferente por parte del Estado, en aplicacin tenido que abandonar sus hogares y afrontar condi-
del mandato consagrado en el artculo 13 Superior: ciones extremas de existencia la atencin necesaria
el grupo social de los desplazados, por su condi- para reconstruir sus vidas37. Lo anterior comporta
cin de indefensin merece la aplicacin de las me- que la situacin de cada una de las personas y fami-
didas a favor de los marginados y los dbiles, de lias desplazadas por la violencia deba ser un asunto
acuerdo con el artculo 13 de la Constitucin Pol- prioritario de las autoridades38.
tica, incisos 2 y 3 que permiten la igualdad como Ahora bien, el alcance de las medidas que las autori-
diferenciacin, o sea la diferencia entre distintos34. dades estn obligadas a adoptar se determina de
Este punto fue reafirmado en la sentencia T-602 de acuerdo tres parmetros principales, que fueron pre-
2003, en la cual se dijo que si bien el legislador y cisados en la sentencia T-268 de 2003, as: (i) el prin-
las entidades gubernamentales deben tratar de igual cipio de favorabilidad en la interpretacin de las
modo a todas las personas, pues as lo estipula el normas que protegen a la poblacin desplazada, (ii)
artculo 13 de la Constitucin, las vctimas del fe- los Principios Rectores del Desplazamiento Forza-
nmeno del desplazamiento forzado interno s me- do Interno, y (iii) el principio de prevalencia del
recen atencin diferencial. Este derecho al trato derecho sustancial en el contexto del Estado Social
preferente constituye, en trminos de la Corte, el de Derecho. En sntesis, las medidas especiales a
punto de apoyo para proteger a quienes se hallan favor de los desplazados facilitan que estos se tor-
en situacin de indefensin por el desplazamiento nen menos vulnerables, agencian la reparacin de
forzado interno35, y debe caracterizarse, ante todo, las injusticias derivadas del desplazamiento involun-
por la prontitud en la atencin a las necesidades de tario y se orientan a la realizacin efectiva de ciertos
estas personas, ya que de otra manera se estara derechos de bienestar mnimo que constituyen la base
permitiendo que la vulneracin de derechos funda- para la autonoma y el autosostenimiento de los su-
mentales se perpetuara, y en muchas situaciones, se jetos de desplazamiento39.
agravara36. 5.3. Las rdenes dictadas para la proteccin de
Adems de encontrar soporte en el artculo 13 de la los derechos de las poblacin desplazada
Carta, el deber estatal que se seala encuentra su La Corte se ha pronunciado en 17 ocasiones sobre
fundamento ltimo, segn la jurisprudencia consti- los derechos de la poblacin desplazada. Las sen-
tucional, en la inhabilidad del Estado para cumplir tencias han estado dirigidas principalmente a: (i)
Para expresarlo en otros trminos, la atencin a la poblacin desplazada debe basarse en acciones afirmativas y en enfoques
diferenciales sensibles al gnero, la generacin, la etnia, la discapacidad y la opcin sexual. Las medidas positivas, entonces,
deben estar orientadas a la satisfaccin de las necesidades de los grupos ms vulnerables, tales como los nios, los adultos
mayores o las personas discapacitadas.
34 Sentencia T-098 de 2002, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
37 Sentencia SU- 1150 de 2000 MP: Eduardo Cifuentes Muoz.
38 Sentencia T-721 de 2003, MP: lvaro Tafur Galvis.
39 Sentencia T-602 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentera.
548
ESTADO DE COS
COSA
corregir actuaciones negligentes o discriminatorias40 Con el fin de garantizar una proteccin efectiva de
y omisiones de las autoridades encargadas de aten- la poblacin desplazada, la Corte ha ordenado (i) a
der a la poblacin desplazada;41 (ii) sealar las res- las distintas autoridades que participan en la protec-
ponsabilidades institucionales en la atencin de la cin de la poblacin desplazada, incluir a los accio-
poblacin desplazada;42 (iii) precisar los derechos nantes en los programas y polticas existentes en un
constitucionales de la poblacin desplazada;43 (iv) plazo breve que va desde las 48 horas a los 3 meses
fijar criterios para la interpretacin de las normas siguientes a la notificacin de la sentencia;51 (ii) al
que regulan la ayuda para esta poblacin, de tal ma- Presidente de la Repblica, coordinar con los dis-
nera que se garanticen efectivamente sus derechos;44 tintos ministerios y entidades encargadas de la aten-
(v) rechazar el retardo injustificado o la omisin de cin de la poblacin desplazada, las acciones indis-
las autoridades para atender a quienes se ven afecta- pensables para garantizar, en un plazo de mximo
dos por el desplazamiento forzado;45 (vi) urgir el de 30 das, la solucin definitiva de los problemas
desarrollo de polticas y programas adecuados para que enfrentaban los accionantes;52 (iii) adelantar en
la atencin de este fenmeno;46 (vii) precisar los ele- un plazo de 48 horas todas las gestiones necesarias
mentos que determinan la condicin de desplaza- para trasladar al accionante a un lugar donde su vida
do;47 (viii) sealar los obstculos que impiden una e integridad no corran peligro;53 (iv) a la Red de
atencin adecuada de la poblacin desplazada y que Solidaridad Social, incluir al accionante en el Re-
favorecen o agravan la vulneracin de sus derechos;48 gistr nico de Poblacin Desplazada; (v) que se
(ix) indicar falencias u omisiones en las polticas y constituya el Comit Municipal de Atencin Inte-
programas diseados para atender a la poblacin gral de la Poblacin Desplazada en un plazo de 10
desplazada;49 y (x) otorgar una proteccin efectiva a das, a fin de que ese Comit estableciera en un pla-
la poblacin desplazada, en particular cuando se trata zo mximo de 20 das, el programa de reubicacin y
de personas especialmente protegidas por la Consti- estabilizacin de los accionantes;54 (vi) a la Red de
tucin como son los nios, la mujeres cabezas de Solidaridad Social coordinar con el Instituto de Bien-
familia, las personas de la tercera edad y las mino- estar Familiar la inclusin de los menores deman-
ras tnicas50. dantes en los programas existentes en dicha entidad
40 Ver, por ejemplo, la sentencia T-227 de 1997, MP: Alejandro Martnez Caballero, donde la Corte rechaz actuaciones discrimina-
torias de las autoridades de Cundinamarca contra la poblacin desplazada.
41 Ver, por ejemplo, la sentencia T-1635 de 2000, MP: Jos Gregorio Hernndez Galindo, donde la Corte tutela los derechos de un
grupo de desplazados que se toman pacficamente las instalaciones del Comit Internacional de la Cruz Roja ante la omisin de
las autoridades para prestarles la asistencia que requeran.
42 Ver, por ejemplo, las sentencias SU-1150 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Muoz; T-258 de 2001, MP: Eduardo Montealegre
Lynett, donde la Corte seala las responsabilidades de las distintas entidades encargadas de atender a la poblacin desplazada.
43 Ver, por ejemplo, la sentencia T-268 de 2003, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, donde la Corte precis los derechos de los
desplazados en el caso de desplazamiento forzado intraurbano.
44 Ver, por ejemplo, la sentencia T-098 de 2002, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, donde la Corte precisa las normas aplicables
en el caso de desplazamiento forzado y algunos de los derechos mnimos de la poblacin desplazada.
45 Ver por ejemplo, la sentencia T-790 de 2003, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, donde la Corte tutela los derechos de una mujer
desplazada a quien se le haba retardado de manera injustificada la atencin de salud que requera.
46 Ver por ejemplo, la sentencia SU-1150 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Muoz, ya citada.
47 Ver por ejemplo, la sentencia T-227 de 1997, MP: Alejandro Martnez Caballero, donde la Corte seala que los dos elementos
esenciales del desplazamiento son la coaccin que obliga al desplazamiento y que el desplazamiento se realice dentro de las
fronteras del Estado.
48 Ver por ejemplo, las sentencias T-419 de 2003, MP: Alfredo Beltrn Sierra, donde la Corte rechaza que se le haya negado, por
insuficiencia presupuestal, la ayuda humanitaria solicitada por los actores; y T-645 de 2003, MP: Alfredo Beltrn Sierra, donde la
Corte resalta el peregrinaje innecesario a que es sometida una desplazada que solicita atencin mdica.
49 Ver por ejemplo, la sentencia T-602 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentera, donde la Corte resalta algunas de las falencias de los
programas de vivienda diseados para la poblacin desplazada.
50 Ver, por ejemplo, la sentencia T-215 de 2002, MP: Jaime Crdoba Trivio, donde la Corte protegi a varios menores de edad a
quienes se les haba negado el cupo para educacin.
51 Ver, entre otras, las sentencias 215 de 2002, MP: Jaime Crdoba Trivio; SU-1150 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Muoz; T-
327 de 2001 y T-098 de 2002, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
52 Ver, por ejemplo, la sentencia SU-1150 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Muoz, y T-1635 de 2000, MP: Jos Gregorio Hernn-
dez Galindo.
53 Corte Constitucional, Sentencia T-258 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett.
54 Corte Constitucional, Sentencia T-1346 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Gil.
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y tramitar de manera preferencial y rpida, ante la comprenden varios ncleos familiares, que se han
entidad que corresponda la solicitud de subsidio fa- repetido a veces hasta en nueve ocasiones y que por
miliar de vivienda;55 (vii) a la Red de Solidaridad su extrema gravedad ameritaron la intervencin de
Social otorgar la ayuda humanitaria de emergencia esta Corte, muestra que el patrn de violacin de los
solicitada;56 (viii) al Director Nacional de la Red de derechos de la poblacin desplazada ha persistido
Solidaridad Social que incluya a los accionantes en en el tiempo, sin que las autoridades competentes
un proyecto productivo articulado a un programa de hayan adoptado los correctivos suficientes para su-
seguridad alimentaria;57 (ix) a la Red de Solidaridad perar esas violaciones, y sin que las soluciones pun-
Social para que en un plazo de 48 horas realice las tuales ordenadas por la Corte frente a las violacio-
gestiones necesarias ante las entidades competentes nes detectadas en las sentencias dictadas hasta el
para que se suministre la atencin integral de salud momento, hayan contribuido a impedir la reinciden-
requerida por la actora;58 (x) a la Red de Solidaridad cia de las autoridades demandadas en tutela. Inclu-
Social, brindar en un plazo de 48 horas la asesora sive, se ha llegado a agravar la situacin de afecta-
necesaria a la actora sobre las distintas alternativas cin de los derechos de la poblacin desplazada ante
de consolidacin econmica;59 (xi) que la Red de la exigencia impuesta por algunos funcionarios66 de
Solidaridad Social asista y asesore efectivamente a la interposicin de acciones de tutela como requisi-
la actora;60 (xii) a la Defensora del Pueblo disear y to previo para que las autoridades encargadas de su
dictar cursos de promocin de derechos humanos y atencin cumplan con sus deberes de proteccin.
de respeto de los derechos de la poblacin desplaza- 6. Identificacin de las acciones u omisiones esta-
da a las distintas autoridades, con el fin de sensibili- tales que configuran una violacin de los derechos
zarlas frente a esta problemtica;61 (xiii) al Gobier- constitucionales de los desplazados
no Nacional, para que en un plazo razonable regla-
mente la Ley 715 de 2001 en lo concerniente al tras- Las polticas pblicas de atencin a la poblacin
desplazada no han logrado contrarrestar el grave
lado y reubicacin de docentes amenazados;62 (xiv)a
deterioro de las condiciones de vulnerabilidad de los
la Defensora del Pueblo, velar por la divulgacin y
desplazados, no han asegurado el goce efectivo de
promocin de los derechos de la poblacin despla-
sus derechos constitucionales ni han favorecido la
zada63; (xv) al Procurador General de la Nacin, ejer-
superacin de las condiciones que ocasionan la vio-
cer la vigilancia del cumplimiento de lo ordenado
lacin de tales derechos. Segn un estudio recien-
en la sentencia;64 y (xvi) a la Defensora del Pueblo,
te67, las condiciones bsicas de vida de dichas per-
instruir a la poblacin desplazada sobre sus dere- sonas distan mucho de satisfacer los derechos reco-
chos y deberes constitucionales65. nocidos nacional e internacionalmente. El 92% de
La anterior descripcin de los derechos vulnerados la poblacin desplazada presenta necesidades bsi-
y de la respuesta del juez de tutela en casos que cas insatisfechas (NBI), y el 80% se encuentra en
55 Corte Constitucional, Sentencia T-268 de 2003, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
56 Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2003, MP: Alfredo Beltrn Sierra.
57 Corte Constitucional, Sentencia T-602 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentera.
58 Corte Constitucional, Sentencia T-645 de 2003, MP: Alfredo Beltrn Sierra.
59 Corte Constitucional, Sentencia T-669 de 2003, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
60 Corte Constitucional, Sentencia T-721 de 2003, MP: lvaro Tafur Galvis.
61 Corte Constitucional, Sentencia T-227 de 1998, MP: Alejandro Martnez Caballero.
62 Corte Constitucional, Sentencia T-795 de 2003, MP: Clara Ins Vargas Hernndez.
63 Corte Constitucional, Sentencia T-1635 de 2000, MP: Jos Gregorio Hernndez Galindo.
64 Corte Constitucional, Sentencia T-1635 de 2000, MP: Jos Gregorio Hernndez Galindo.
65 Corte Constitucional, Sentencia T-721 de 2003, MP: lvaro Tafur Galvis.
66 As lo reiter en comunicacin dirigida a esta Corte, Henry Rivera Acosta, agente de un grupo de desplazados que llevaba aos
esperando respuesta estatal a sus peticiones (ver Expediente T-699715).
67 Naciones Unidad, Programa Mundial de Alimentos PMA, Vulnerabilidad a la Inseguridad Alimentaria de la Poblacin desplazada
por la violencia en Colombia, informe de 2003. Estudio contratado por el PMA, consistente en encuestas y pruebas fisiolgicas
(permetro braquial, que mide la reserva grasa y la protena somtica o muscular del individuo) realizadas a 1503 hogares
desplazados, seleccionados aleatoriamente en 41 municipios. Los indicadores para dicho estudio fueron realizados por la firma
Econometra SA, y tienen un nivel de confianza del 99% y un error absoluto mximo del 3% calculado sobre el total de la
muestra. Adicionalmente el estudio se realiz una investigacin cualitativa con 18 grupos focales compuestos por 148 jefes de
hogar o cnyuges y 22 entrevistas a lderes comunitarios. (P.1 del estudio).
550
ESTADO DE COS
COSA
situacin de indigencia68. Igualmente, el 63.5% de si el Estado, a travs de acciones u omisiones en el

la poblacin desplazada tiene una vivienda inade- diseo, la implementacin, el seguimiento o la eva-
cuada69, y el 49% no cuenta con servicios idneos70. luacin de estas, ha contribuido de una manera cons-
En cuanto a la situacin alimentaria de la poblacin titucionalmente significativa al desconocimiento de
desplazada, se concluye que la brecha en caloras71 los derechos fundamentales de las personas en con-
de los hogares desplazados es del 57%, es decir, que dicin de desplazamiento. La Sala se fundamentar
solo consumen el 43% de los niveles recomendados en (i) varios de los documentos de anlisis y evalua-
por el PMA72. Igualmente se encontr que el 23% cin de la poltica de atencin a la poblacin despla-
de los nios y nias menores de seis aos desplaza- zada y de sus distintos programas, aportados a este
dos estn por debajo del estndar alimenticio mni- proceso por entidades gubernamentales, organiza-
mo. A su vez, las insuficiencias alimenticias menciones de derechos humanos y organismos interna-
cionadas se traducen en un estado desnutricin que cionales, y (ii) las respuestas al cuestionario formu-
tiene como consecuencias, entre otras, retraso de la lado por la Sala Tercera de Revisin, que aparecen
talla para el peso y del peso para la edad, dficit en resumidas en el anexo 2.
atencin escolar, predisposicin a las infecciones Dada la extensin de esos documentos y su referen-
respiratorias y a la diarrea, disminucin de la visin, cia a aspectos no relacionados directamente con la
y aumento de la morbilidad infantil. supuesta vulneracin de los derechos de la pobla-
En relacin con el grado de acceso a la educacin de cin desplazada que dieron lugar a la presente tute-
la poblacin escolar desplazada, se observa que el la, la Sala tomar en consideracin solo algunos de
25% de los nios y nias entre 6 y 9 aos no asiste a los reparos efectuados, basados en las principales
un establecimiento escolar, mientras que esta pro- observaciones, sin pretender hacer una revisin ex-
porcin para las personas entre 10 y 25 aos es de haustiva.
54%. Por ltimo, en relacin con la salud de las vc- Ante todo, la Sala aprecia que en los ltimos aos
timas del desplazamiento forzado, la tasa de morta- algunas entidades estatales, dentro de las que se en-
lidad para la generalidad de la poblacin desplazada cuentra la Red de Solidaridad Social, han realizado
es 6 veces superior al promedio nacional73. esfuerzos considerables para mitigar los problemas
Ahora bien, la grave situacin de la poblacin desde la poblacin desplazada y han obtenido avances
plazada no es causada por el Estado, sino por el con- importantes. Como se observar posteriormente en
flicto interno, y en particular, por las acciones de los este documento, entre los aos 1998 y 2003 el n-
grupos armados irregulares. Sin embargo, en virtud mero de personas desplazadas a quienes se propor-
del artculo 2 de la Carta, el Estado tiene el deber de cion atencin humanitaria de emergencia o se prest
proteger a la poblacin afectada por este fenmeno, algn tipo de ayuda tendiente a su restablecimiento
y de esta manera, est obligado a adoptar una res- socioeconmico aument considerablemente. Igual-
puesta a dicha situacin. mente durante el ao 2003 se observ una dismi-
nucin del nmero de nuevos desplazados en el
Por lo tanto, la Corte al analizar las polticas pbli- pas74. La Sala no profundizar en los elementos a
cas de atencin a la poblacin desplazada, determinar partir de los cuales se han obtenido estos resultados
68 La situacin de la poblacin desplazada se constata significativamente peor que la del quintil ms pobre urbano en Colombia. En
este sentido se observa que el 30% del quintil ms pobre presenta necesidades bsicas insatisfechas, mientras que el 39% de
este grupo se encuentra en situacin de indigencia.
69 Dicha proporcin para el quintil ms pobre urbano es de 7.1%. La adecuacin de la vivienda y de los servicios a los que tienen
acceso la poblacin desplazada, es un criterio utilizado por el PMA, en el que se mide que la vivienda o los servicios cumplan
con ciertos requisitos mnimos.
70 6% para el quintil pobre urbano.
71 La brecha alimentaria mide la carencia alimentaria de una persona en comparacin de las cantidades de nutrientes recomendados.
72 Tambin se observan brechas alimenticias en cuanto a cantidad de protenas y micro nutrientes consumidos por los desplazados.
73 Especficamente, para los menores de 12 aos la tasa de mortalidad es de 3.32 por cada mil, mientras que dicha proporcin es
de 2.0. para el promedio nacional; la tasa es de 24.28 para los desplazados entre los 12 y los 25 aos, en tanto que asciende a
2.0 para el promedio nacional; y de 53.42 para los mayores de 25 aos, mientras que dicho ndice es de 6.8 para el promedio
nacional.
74 Segn datos de la Red de Solidaridad Social, el nmero de personas desplazadas (expulsados durante el correspondiente
periodo de tiempo) pas de 378479 en diciembre de 2002 a 130157 en agosto 31 de 2003 (-65%). Dicha tendencia a la baja
continu durante los ltimos meses del ao 2003. Ver Fuente: Sistema nico de Registro S.U.R. Fecha de corte: Septiembre 29/
2003 Fecha de reporte: Noviembre 7/2003 Acumulado total de hogares y personas incluidos por departamento y municipio como
expulsor y receptor. Incluye desplazamientos individuales y masivos.
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positivos75. En el anexo 5 de esta sentencia la Corte 1995 realiz una descripcin general de las conse-
analiza de manera ms detallada la respuesta estatal cuencias socioeconmicas, polticas y psicosociales
al fenmeno del desplazamiento, y las diferentes ob- del fenmeno del desplazamiento forzado en Colom-
servaciones formuladas por las entidades y organi- bia. As mismo, el Documento CONPES 3057 de
zaciones, respecto de las polticas pblicas de aten- 1999 defini, tambin de manera general, la magni-
cin a la poblacin desplazada. tud y las caractersticas del desplazamiento forzado.
() Adicionalmente, tanto la Ley 387 de 1997 como el
Decreto 2569 de 2000 definen la condicin de des-
Para este anlisis, la Corte har un resumen (i) de la plazado76, y establecen el sistema nico de registro,
respuesta estatal al fenmeno, (ii) de los resultados que al manejarse en una base de datos, encaminada
de dicha poltica, y (iii) de sus problemas ms pro- a incluir la totalidad de personas a las cuales se presta
tuberantes. El anlisis detallado de cada aspecto se algn tipo de atencin, refleja la magnitud del pro-
encuentra en el anexo 5 de esta sentencia. blema en trminos cuantitativos. Por ltimo, la Ley
6.1. La respuesta estatal al fenmeno del despla- 387 de 1997 dispone los principios y los derechos
zamiento forzado de los desplazados a partir de los cuales debe ser
interpretada la normatividad concerniente a los de-
La Corte constata que la poltica pblica sobre des- beres estatales respecto de los desplazados77.
plazamiento forzado existe. Una multiplicidad de
leyes, decretos, documentos Conpes; resoluciones, 6.1.2. En cuanto a las finalidades de las polticas, la
circulares acuerdos y directivas presidenciales plas- Ley 387 de 1997 y el Decreto 173 de 1998 sealan
man una respuesta institucional encaminada a en- los objetivos del Plan Nacional para la Atencin In-
frentar la problemtica de la poblacin desplazada y tegral a la Poblacin Desplazada78. Por su parte, tanto
regulan de manera concreta, tanto la atencin a la la Ley 387 de 1997, como el Decreto 2569 de 2000
poblacin desplazada en sus diferentes componen- indican los fines bsicos buscados en cada uno de
tes, como la actuacin exigida a los distintos orga- los componentes de la atencin. Por ltimo, el De-
nismos y servidores pblicos. La Corte har un bre- creto 173 mencionado dispone las estrategias para
ve resumen del contenido de dicha poltica de acuer- la ejecucin de cada uno de los componentes, den-
do a los siguientes elementos: i) La definicin del tro de las cuales se encuentran las acciones, progra-
problema, (ii) los objetivos y metas establecidos, (iii) mas y proyectos que deben desarrollar las entidades
los medios dispuestos para el cumplimiento de los estatales. Tales fines son diferentes en cada una de
fines, y (iv) las personas u organismos con los cua- las tres etapas en que ha sido legalmente definida la
les las entidades gubernamentales deben participar poltica del Estado: ayuda humanitaria, estabiliza-
en el desarrollo de las polticas. cin socioeconmica y retorno o restablecimiento.
6.1.1. En cuanto a la definicin del problema, va- 6.1.3. Las normas tambin definen los medios para
rios documentos estatales contienen una descripcin lograr los fines planteados y sealan, al menos de
genrica de este. El Documento Conpes 2804 de manera general, los organismos responsables de su
75 Los resultados positivos se han dado an cuando el diseo y la implementacin de las polticas de atencin a la poblacin
desplazada son especialmente difciles. Dicha dificultad se da por dos razones fundamentales: por causa de dos factores princi-
pales: (i) No existen antecedentes precisos, en el orden nacional, acerca de una prestacin adecuada de los servicios necesa-
rios para las comunidades en condicin de desplazamiento. Las polticas internacionales de atencin de refugiados y desplaza-
dos se caracterizan por la ayuda a un volumen alto de personas, pero durante periodos de tiempo relativamente cortos. Dada la
larga duracin, y la intensidad de las hostilidades del conflicto colombiano, el fenmeno del desplazamiento en nuestro pas se
da de manera ms lenta (la cantidad de personas afectadas se eleva de manera gradual) pero en un periodo de tiempo mucho
ms prolongado. (ii) El nmero excepcionalmente elevado de desplazados lleva a que las entidades responsables de prestar a
la ayuda se vean avasalladas en cuanto a su capacidad, tanto institucional como presupuestal.
76 El artculo 1 de la Ley 387 de 1997 establece que es desplazada toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del
territorio nacional, abandonando su localidad de residencia o actividades econmicas habituales, porque su vida, su integridad
fsica, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasin de
cualquiera de las siguientes situaciones: conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada,
violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias ema-
nadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drsticamente el orden pblico. En los mismos trminos, ver el
artculo 2 del Decreto 2569 de 2000.
77 Artculo 2 de la Ley 387 de 1997.
78 Artculo 10 de la Ley 387 de 1997 y numeral 1 del artculo 1 del Decreto 173 de 1998 precitados. Ver tambin el artculo 4 de la
Ley 387 de 1997 que seala los objetivos del Sistema Nacional de Atencin a la Poblacin Desplazada.
552
ESTADO DE COS
COSA
cumplimiento y los requisitos, procedimientos y conde 2001 establece los requisitos y los procedimientos
diciones para la prestacin de dichos servicios. para acceder a los subsidios de vivienda y dispone
Las funciones de atencin a la poblacin desplaza- las funciones y responsabilidades de las entidades
da en sus diferentes niveles y componentes, son que intervienen en la prestacin de este componente
atribuidas, por un lado a las entidades que compo- de la atencin (el Inurbe, por ejemplo). Los progra-
nen el Sistema Nacional de Atencin a la Poblacin mas de generacin de proyectos productivos y el
Desplazada (SNAIPD), y por otro, a las entidades acceso a programas de capacitacin laboral se en-
territoriales. A su vez, desde la expedicin del De- cuentran regulados de manera general en el Decreto
creto 2569 de 2000, la coordinacin del Smaipd, an- 2569 de 2000. Por ltimo, el Decreto 2007 de 2001
teriormente en manos del Ministerio del Interior, pas regula el programa de acceso y tenencia de la tierra
a ser responsabilidad de la Red de Solidaridad So- de la poblacin desplazada, cuyo cumplimiento est
cial79. Adems la Ley atribuy al Consejo Nacional a cargo, entre otros organismos, de las entidades te-
para la Atencin de la Poblacin Desplazada, entre rritoriales, el desaparecido INCORA y las oficinas
otras, la funcin de garantizar la asignacin presu- de registro de instrumentos pblicos.
puestal de los programas que las entidades respon- 6.1.4. Por ltimo, en referencia a las personas o los
sables del funcionamiento del Sistema Nacional de organismos particulares o internacionales con cuya
atencin integral a la poblacin desplazada por la participacin debe ser diseada e implementada la
violencia, tienen a su cargo80. A dicho Consejo con- poltica de atencin a la poblacin desplazada, las
curren los principales ministerios, con responsabili- normas relevantes establecen lo siguiente: Primero,
dades directas en la materia. el diseo y la ejecucin de las polticas deben ser
La atencin humanitaria de emergencia debe ser su- realizados contando con la participacin de las co-
ministrada por la Red de Solidaridad Social, ya sea munidades desplazadas83. Segundo, las entidades es-
de manera directa, o a travs de convenios con orga- tatales pueden concluir convenios con organizacio-
nizaciones no gubernamentales, entidades particu- nes no gubernamentales ONG84. Tercero, las normas
lares y organizaciones internacionales. El acceso a establecen que el Estado podr solicitar ayuda a los
dicho componente est limitado a tres meses prorro- organismos internacionales85. Por ltimo, las direc-
gables excepcionalmente por otros tres. Este aspec- tivas presidenciales estipulan que el Estado deber
to que ser analizado en el apartado 9 de esta sen- buscar un mayor compromiso de la sociedad civil86.
tencia. Adicionalmente, el monto de los recursos 6.2. Los resultados de la poltica pblica de aten-
destinados a este componente depende de la dispo- cin a la poblacin desplazada
nibilidad presupuestal. A pesar de que la poltica pblica de atencin a la
Por su parte, la ejecucin de programas de estabili- poblacin desplazada, ha sido desarrollada nor-
zacin socioeconmica81 depende de la disponibili- mativamente desde el ao 1997, segn los infor-
dad presupuestal82, aun cuando las entidades estata- mes aportados a este proceso, sus resultados no
les pueden contar con la ayuda de organismos hu- han logrado contrarrestar la situacin de vulnera-
manitarios, tanto de carcter nacional como internacin de los derechos constitucionales de la mayo-
cional. A su vez, los bienes y servicios incluidos en ra de la poblacin desplazada. Tales resultados
este componente deben ser suministrados por varias pueden analizarse de acuerdo a (i) los datos acerca
autoridades, ya sea del gobierno nacional o de las de la cobertura de cada uno de los componentes de
entidades territoriales. As, para las soluciones de vila atencin, y (ii) el grado de satisfaccin de la po-
vienda para la poblacin desplazada, el Decreto 951 blacin desplazada.
79 Artculo 1 del Decreto 2569 precitado.

81 Artculos 25 del Decreto 2569 de 2000. Tambin, ver los artculos 26 a 28 del mismos decreto y el artculo 17 de la Ley 387 de
1997.
82 Artculo 25 del Decreto 2569 de 2000.
83 Pargrafo 3 del numeral 1 del artculo 1 del Decreto 173 de 1998, precitado.
84 Ver por ejemplo las normas de la Ley 387 de 1997 y del Decreto 2569 de 2000, y Directiva Presidencial No 7 de 2001.
85 Por ejemplo, el artculo 23 del Decreto 2569 de 2000 precitado.
86 Ver por ejemplo, las recomendaciones de la Directiva Presidencial N 6 de 2001.
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6.2.1. De acuerdo a la Unidad Tcnica Conjunta87, excepcin de los proyectos de capacitacin laboral,
los avances en la formulacin de las polticas no se los resultados son valorados por los informes pre-
han traducido en la generacin de resultados con- sentados a este proceso como ms que insuficientes.
cretos. Por ejemplo, si se toman en cuenta las metas En los proyectos de capacitacin laboral se han ob-
establecidas en el Documento Conpes 3057 y en el tenido resultados elevados, pero su cobertura ha sido
Plan Estratgico, es posible concluir que no se baja, pues la accin estatal se ha enfocado en mayor
lograron los resultados esperados. medida en los proyectos productivos.
As lo reconocen los estudios de la propia Red de En el resto de los componentes, los resultados son
Solidaridad Social, entidad pblica de orden nacio- inferiores. Por ejemplo, la Unidad Tcnica Conjun-
nal, adscrita al Departamento Administrativo de la ta estima que en el periodo 1998-2002, los progra-
Presidencia de la Repblica88. Segn datos de la Red mas en materia de vivienda han cumplido solamente
de Solidaridad Social, el 61 por ciento de la pobla- el 11.4% de las metas planteadas y se ha satisfecho
cin desplazada no recibi ayuda del gobierno en el el 3.7% de la demanda potencial. Se constata que
periodo comprendido entre enero de 2000 y junio las viviendas construidas no cumplen con las condi-
de 2001. Igualmente, solo el 30 % de las personas ciones mnimas de acceso a servicios pblicos do-
que se desplazaron individualmente o en grupos pe- miciliarios, ubicacin, calidad de los materiales y
queos recibieron asistencia gubernamental en los distribucin de los espacios.
primeros once meses del gobierno actual89. 6.2.2. De otra parte, existe un alto grado de insatis-
Los niveles de cobertura de todos los componentes faccin con los resultados de las polticas. Primero,
de la poltica son insuficientes. La atencin humani- los documentos analizados por la Corte son prueba
taria de emergencia, que, como se dijo, es el compo- de un amplio y generalizado descontento de los or-
nente que mejores resultados ha registrado, entre ganismos, tanto pblicos como privados, que eva-
1998 y 2002 tuvo una cobertura del 43% de hogares lan la respuesta institucional. Segundo, lo mismo
desplazados registrados por la Red de Solidaridad puede decirse de las comunidades desplazadas, lo
Social, del 25% de familias reportadas por Codhes, cual se hace evidente con la interposicin de un n-
y ha cumplido con el 36% del nivel establecido como mero bastante elevado de acciones de tutela, a tra-
meta en el Plan Estratgico90. Al analizar nicamen- vs de las cuales dichas personas intentan acceder a
te los casos de desplazamiento individual, se obser- la oferta institucional, la cual es inalcanzable por
va que los datos son peores. En este caso, la cober- medio de los programas estatales ordinarios.
tura es del 33% de los desplazados registrados por 6.3. Los problemas ms protuberantes de la pol-
la Red de Solidaridad Social, y del 15.32% de los tica de atencin a la poblacin desplazada
reconocidos por Codhes.
Esta Sala encuentra que los bajos resultados de la
Los resultados de los proyectos de generacin de respuesta estatal, segn los cuales no ha sido posi-
ingresos por cuenta propia son an ms bajos. Fren- ble proteger integralmente los derechos de la pobla-
te a la poblacin desplazada registrada por la Red de cin desplazada, se pueden explicar de acuerdo a
Solidaridad Social la cobertura es del 19.5%. As dos problemas principales. (i) La precariedad de la
mismo, frente a las metas del Plan Estratgico, es capacidad institucional para implementar la polti-
del 31,6 %91. Ahora bien, si se tienen en cuenta los ca, y (ii), la asignacin insuficiente de recursos. Di-
resultados concernientes, no a la cobertura, sino al chos problemas se resumen a continuacin. Para un
nivel de xito de los programas de estabilizacin anlisis ms detallado de los problemas de la polti-
socioeconmica a los cuales han tenido acceso al- ca pblica de atencin a la poblacin desplazada ver
gunas personas desplazadas, se constata que, con la seccin 2 del Anexo 5 esta sentencia.
87 La Unidad Tcnica Conjunta est compuesta por tcnicos representantes de la Red de Solidaridad Social y el ACNUR. Dentro
de sus tareas se encuentran asesorar a las entidades que implementan las polticas de atencin a la poblacin desplazada,
evaluar los resultados de la poltica, e identificar sus problemas.
88 Ley N 368 de 1997.
89 Red de Solidaridad Social, Poblacin y Territorios afectados: Demanda de atencin al Estado Colombiano, en www.red.gov.co,
citado por la International Crisis Group, La Crisis Humanitaria en Colombia, Informe de Amrica Latina N 4, 9 de julio de 2003,
p. 19.
90 Entre 1998 y 2002, la Red de Solidaridad Social prest atencin humanitaria de emergencia a 69054 hogares, lo cual represen-
ta el 36% de las 194000 familias que pretendi el Plan estratgico.
91 Frente a 100000 hogares propuestos en el plan estratgico la cobertura de estos proyectos fue de 31623 hogares.
554
ESTADO DE COS
COSA
6.3.1. Los problemas de la capacidad institucio- fundamentales por los que aportaron informes a este
nal para proteger a la poblacin desplazada proceso. En este sentido, (a) no se establecen plazos
La Corte constata que en todos los niveles de la po- para el cumplimiento de los objetivos propuestos,
ltica pblica de atencin a la poblacin desplazada (b) no se seala el nivel necesario de apropiaciones
existen problemas graves relacionados con la capa- para el cumplimiento de los fines propuestos, (c) no
cidad institucional del Estado para proteger los de- se prev concretamente el equipo humano necesario
rechos de la poblacin desplazada. Dichos proble- para la implementacin de las polticas, y (d), tam-
mas han sido sealados por entidades gubernamen- poco se disponen los recursos administrativos id-
tales y particulares desde los inicios de la poltica neos para la ejecucin de las polticas.
pblica, sin que hayan tenido solucin, a pesar de (v) Varias de las polticas de atencin a la poblacin
algunos avances importantes. Se analizar (i) el di- desplazada no han contado con un desarrollo sufi-
seo y el desarrollo reglamentario de la poltica p- ciente. En particular, esto sucede en los siguientes
blica dirigida a responder al desplazamiento forza- aspectos, segn los informes presentados: (a) No ha
do; (ii) la implementacin de la poltica, y (iii), el sido regulada la participacin de las poblacin des-
seguimiento y la evaluacin de la gestin realizada plazada en el diseo y la ejecucin de las polticas.
en la ejecucin de la poltica. En el Anexo 5 seccin No se han diseado mecanismos eficientes dirigi-
2, se encuentran las fuentes especficas que en las dos a la intervencin real de la poblacin desplaza-
que se basaron las siguientes conclusiones. da. (b) La poblacin desplazada no cuenta con in-
6.3.1.1. En cuanto al diseo y el desarrollo regla- formacin oportuna y completa acerca de sus dere-
mentario de la poltica, se evidencian los siguientes chos, la oferta institucional, los procedimientos y
problemas. requisitos para acceder a ella, y las instituciones res-
ponsables de su prestacin. (c) Existe un manejo
(i) No existe un plan de accin actualizado acerca desagregado y desordenado de la consecucin y
del funcionamiento del SNAIPD, que permita una manejo de los recursos provenientes de la comuni-
mirada integral de la poltica. dad internacional. (d) Tampoco se observa un desa-
(ii) No se han fijado metas especficas o indicadores rrollo integral y concreto de las polticas encamina-
que permitan detectar si los fines de las polticas se das a que la sociedad civil no desplazada adquiera
han cumplido. No existen prioridades e indicadores conciencia de la magnitud del fenmeno, y a que el
claros. sector empresarial se involucre en programas dirigi-
(iii) La asignacin de funciones y responsabilidades dos a su solucin. (e) No ha habido un desarrollo
a las distintas entidades es difusa. Esto se evidencia integral de programas o proyectos encaminados a la
en que (a) aunque a las entidades que componen el preparacin de funcionarios. Sobre todo a nivel te-
SNAIPD y las entidades territoriales se les designan rritorial, los funcionarios pblicos no se encuentran
funciones de acuerdo a sus competencias, la norma- adecuadamente informados acerca de sus funciones
tividad no es precisa acerca de qu debe cumplir cada y responsabilidades, de las caractersticas del fen-
una de ellas y en muchas ocasiones, las responsabi- meno del desplazamiento, ni de los requerimientos
lidades se encuentran duplicadas; (b) la Red de So- de la poblacin desplazada. Tampoco son entrena-
lidaridad, que se supone tiene funciones de coordi- dos para tratar con personas en condicin de despla-
nacin, pero no tiene instrumentos adecuados para zamiento. (f) No han sido reglamentadas las polti-
ejercer una coordinacin de manera efectiva respec- cas que faciliten el acceso a la oferta institucional a
to de las dems entidades integrantes del SNAIPD. los grupos desplazados en situacin de mayor debi-
Estas carencias obstaculizan la coordinacin de ac- lidad, tales como las mujeres cabeza de familia, los
ciones entre las diferentes entidades, impiden el se- nios, o los grupos tnicos92. No existen programas
guimiento adecuado de la gestin, dificultan la prio- especiales que respondan a las especificidades de
rizacin de las necesidades ms urgentes de la po- los problemas que aquejan a dichos grupos.
blacin desplazada y estimulan la ausencia de ac- (vi) El diseo de la atencin humanitaria de emer-
cin de las entidades integrantes del SNAIPD y de gencia, que hace nfasis en el factor temporal, resulta
los entes territoriales. demasiado rgido para atender de manera efectiva a la
(iv) Se ha registrado la ausencia o grave insuficien- poblacin desplazada. El lmite temporal de tres me-
cia de algunos elementos de la poltica considerados ses no responde a la realidad de la continuacin de la
92 Ver por ejemplo los numerales 1-6 y 1-8 del artculo 1 del Decreto 173 de 1998, precitados.
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vulneracin de sus derechos, de tal forma que la pro- (d) En cuanto a la educacin de la poblacin escolar
longacin en el tiempo de dicha prestacin no depen- desplazada, a la escasez de cupos en algunos luga-
de de las condiciones objetivas de la necesidad de la res se suma la falta de programas que faciliten apo-
poblacin, sino del simple paso del tiempo. yo en cuanto a libros, materiales y elementos mni-
mos exigidos por los distintos planteles, los cual es-
(vii) No es clara la adjudicacin de funciones con
timula la desercin escolar. (e) Los programas de
los proyectos productivos urbanos, pues el IFI est
estabilizacin socioeconmica y adjudicacin de tie-
en proceso de fusin. Lo mismo ocurre con los pro-
rras y vivienda se facilitan a un nmero mnimo de
gramas de adjudicacin de tierras, Incora se encuen-
desplazados. En los pocos casos en los cuales se otor-
tra en liquidacin. La evidencia apunta a que en el
gan facilidades de crdito, las entidades responsa-
momento presente no existen entidades que inclu-
bles se abstienen de prestar la asesora y acompaa-
yan dentro de sus funciones los componentes rela-
miento necesarios. (f) En cuanto al componente de
cionados con la adjudicacin de tierras y los pro-
retorno, no se han aplicado los programas de reacti-
yectos productivos a nivel urbano.
vacin econmica, ni proporcionado los elementos
6.3.1.2. En cuanto a la implementacin de la polti- que permitan que las comunidades que intentan vol-
ca de atencin a la poblacin desplazada, las organi- ver a sus lugares de origen puedan sobrevivir de
zaciones que enviaron documentacin en el presen- manera autnoma. Tampoco se han implementado
te proceso sealan, de manera consistente, que la los mecanismos que protegen la propiedad o la po-
poltica pblica de atencin a la poblacin despla- sesin de las tierras de las personas desplazadas.
zada contina centrada en la formulacin y que existe
(ii) En cuanto a la adecuacin y efectiva conducen-
una brecha excesivamente amplia entre la expedi-
cia de los distintos componentes de la poltica, la
cin de normas y la redaccin de documentos, por
Sala observa que en ciertos casos, los medios utili-
un lado, y los resultados prcticos, por el otro. Los
zados para alcanzar los fines de las polticas no son
problemas de la implementacin pueden ser agrupa-
idneos segn los informes presentados: (a) En la
dos de acuerdo a los siguientes criterios.
estabilizacin socioeconmica de los desplazados,
(i) En cuanto al grado de la implementacin de las los requisitos y las condiciones para acceder a capi-
polticas de atencin a la poblacin desplazada se tal no son consistentes con la realidad econmica de
observa una insuficiencia de acciones concretas por las personas en condicin de desplazamiento. Por
parte de las entidades a las cuales se han asignado ejemplo, para acceder a algunos de los programas
funciones. Varias de las entidades que componen el ofrecidos, la poblacin desplazada deba probar ser
SNAIPD, no han creado programas especiales para propietaria de vivienda o tierra en la cual desarrolla-
la poblacin desplazada, a pesar de que estos fueron ra el proyecto. De la misma manera, los criterios
definidos como necesarios. Por su parte, algunas de tcnicos de evaluacin de los proyectos productivos
las entidades territoriales, se abstienen de asignar los presentados como candidatos para ser financiados
recursos financieros o humanos necesarios para cum- no se ajustan a las condiciones y habilidades de los
plir con sus obligaciones, y no han conformado los desplazados. Adicionalmente, el establecimiento de
comits territoriales93. Lo anterior se evidencia en montos mximos para la financiacin de alternati-
casi todos los componentes de la atencin: (a) Los vas productivas excluye la posibilidad de tener en
mecanismos de prevencin, i.e. el sistema de Aler- cuenta las particularidades sociodemogrficas y eco-
tas Tempranas y el Decreto 2007 en relacin con la nmicas de cada proyecto. (b) En materia de aten-
congelacin de los procesos de enajenacin de pre- cin en salud, el trmite para que las personas des-
dios rurales en reas de riesgo de desplazamiento, plazadas accedan al servicio, por un lado, y para que
no se han aplicado de manera integral, y no han lo- las entidades prestadoras del servicio puedan cobrar
grado prevenir el fenmeno. (b) Los sistemas de in- por estos al Fosyga, por el otro, han obstruido el
formacin no incluyen la totalidad de ayudas recibi- acceso de la poblacin desplazada a la salud. (c) Los
das por la poblacin registrada, ni los bienes inmue- requisitos y condiciones para acceder a los crditos
bles abandonados en razn al desplazamiento. (c)La de vivienda no se ajustan a las carencias econmi-
atencin humanitaria de emergencia se presta en for- cas de los hogares desplazados. La exigencia de tiem-
ma demorada y en grados de cobertura muy bajos. pos de ahorro, referencias personales y comerciales,
93 Como se observ, algunos de los documentos estiman que este problema tiene raz en el diseo de la poltica, ya que la
estructura de los comits territoriales lleva a que su funcionamiento dependa de la voluntad poltica de los alcaldes y gobernado-
res, y adems, incentiva la descoordinacin entre las autoridades descentralizadas y el gobierno central.
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COSA
as como otros requisitos, son en muchos casos, im- Circular 042 de 2002, a pesar de estar diseada para
posibles de cumplir para la poblacin desplazada. evitar la duplicidad de pagos y para reintegrar parte
Tales exigencias resultan discriminatorias y consti- de la poblacin desplazada al sistema de seguridad
tuyen barreras de entrada para el acceso a este tipo social en salud, gener en su tiempo una barrera al
de ayudas. (d) En cuanto a la educacin, la exigen- acceso al servicio de salud. (b) En cuanto a la aten-
cia a los hogares desplazados de pagar un valor m- cin humanitaria de emergencia se observa que los
nimo costeable para que las personas desplazadas requisitos de visita domiciliaria impuestos para la
en edad escolar puedan acceder a cupos educativos prestacin de dicho servicio han contribuido a la
ha sido una barrera, frecuentemente infranqueable, demora en su prestacin. (c) En los programas de
para la inscripcin de los menores. subsidio para la adquisicin de vivienda, la falta
adecuada de informacin sobre las zonas aptas para
(iii) En cuanto al cumplimiento y la continuidad de
la construccin de vivienda ha generado reasenta-
la poltica, dado que no existen mecanismos de se-
mientos en barrios marginales que no cuentan con
guimiento de la gestin de las distintas entidades que
servicios pblicos domiciliarios bsicos, o en zonas
hacen parte del SNAIPD, ni plazos de evaluacin
de alto riesgo. (d) Las lneas de crdito agrarias han
del cumplimiento de los objetivos fijados para cada sido desarrolladas de tal forma que la responsabili-
componente de la atencin a la poblacin desplaza- dad del pago de la deuda no es asumida por las per-
da, no es posible evaluar la puntualidad de las enti- sonas desplazadas, sino por organizaciones que in-
dades responsables en la ejecucin de los progra- tegran a la poblacin desplazada en el proyecto pro-
mas. No obstante, se observan algunas carencias en ductivo, de lo cual se genera un desincentivo para
la implementacin de las polticas, en lo concerniente que estas personas jurdicas participen activamente
al tiempo de su ejecucin. Por ejemplo, los desem- en la implementacin de dichas soluciones. A su vez,
bolsos de dinero necesarios para iniciar los proyec- esto ha tornado extremadamente difcil que la po-
tos productivos son demorados y no son realizados blacin desplazada acceda a programas de genera-
en concordancia con los ciclos productivos de los cin de ingresos.
negocios que lograron acceder a la ayuda crediticia.
Adems las ayudas y la prestacin de servicios en 6.3.1.3. En cuanto al seguimiento y la evaluacin de
las distintas etapas del proceso de atencin a la po- la poltica, se observa los siguiente:
blacin desplazada se hace de manera discontinua y (i) En relacin con los Sistema de Informacin, (a)
demorada. Subraya la Corte que, segn los infor- subsiste el problema del subregistro, en particular
mes, no existe una concatenacin adecuada entre cuando se trata de desplazamientos menores, o indi-
algunas etapas y componentes de la atencin. Este viduales, en los que no se acude a la Red para solici-
problema est presente en casi todos los componen- tar su inscripcin. Esta debilidad impide dimensio-
tes de la poltica. As, la prestacin de la atencin nar el esfuerzo futuro que ser necesario para dise-
humanitaria de emergencia puede tardar hasta seis ar las polticas de retorno y devolucin de propie-
meses, mientras que los periodos de espera para ac- dades o reparacin de perjuicios causados a la po-
ceder a programas de estabilizacin socioeconmi- blacin desplazada; obstaculiza el control sobre las
ca y a soluciones de vivienda son an ms prolonga- ayudas entregadas por otras agencias; y dificulta la
dos (dos aos). En este sentido, el periodo de transi- evaluacin del impacto de la ayuda entregada. (b) El
cin entre la prestacin de atencin humanitaria de Sistema nico de Registro no comprende la ayuda
emergencia, y la ayuda en materia de estabilizacin que no es entregada por la Red de Solidaridad Social,
socioeconmica es excesivamente demorado, lo cual lo cual excluye del registro el seguimiento de la pres-
lleva a que la poblacin desplazada deba sobrelle- tacin de los servicios de educacin, salud y de vi-
var unas condiciones de vida muy precarias. vienda. (c) Los sistemas de registro no son sensibles
a la identificacin de necesidades especficas de los
(iv) La implementacin de la poltica en algunos de
desplazados que pertenecen a grupos bajo un mayor
sus componentes ha sido en exceso inflexible, por
nivel de vulnerabilidad, tales como las mujeres cabe-
ejemplo, en el campo de la contratacin, lo que im- za de familia y los grupos tnicos. (d) Los sistemas de
pide una respuesta institucional expedita al proble- registro no incluyen informacin acerca de las tierras
ma, que corresponda a la situacin de emergencia abandonadas por los desplazados. (e) La informacin
de la poblacin desplazada. sobre cada desplazado disponible no est encamina-
(v) Por ltimo, ciertas herramientas utilizadas para da a identificar sus posibilidades de generacin aut-
implementar las polticas han generado efectos ne- noma de ingresos en la zona de recepcin, lo cual
gativos en el cumplimiento de los objetivos: (a) En entraba la implementacin de las polticas de estabi-
el caso de la atencin en salud, la expedicin de la lizacin socioeconmica.
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(ii) No existen sistemas de evaluacin de la polti- garantizar los derechos fundamentales de las vcti-
ca94. La poltica no prev un sistema diseado para mas del desplazamiento. La insuficiencia de recur-
detectar los errores y obstculos de su diseo e im- sos ha afectado la mayora de los componentes de la
plementacin, y mucho menos, que permita una co- poltica y ha llevado a que las entidades que inte-
rreccin adecuada y oportuna de dichas fallas. Ni en gran el SNAIPD no puedan adelantar acciones con-
el mbito nacional, ni en el territorial se dispone de cretas adecuadas para cumplir los objetivos traza-
sistemas o indicadores de verificacin, seguimiento dos en la poltica. Es por ello que el nivel de ejecu-
y evaluacin de los resultados. cin de las polticas es insuficiente frente a las nece-
6.3.1.4. En conclusin, la Corte estima que la res- sidades de la poblacin desplazada y que los ndices
puesta del Estado sufre de graves deficiencias en de cobertura de sus distintos componentes son tan
cuanto a su capacidad institucional, que abarcan to- bajos.
dos los niveles y componentes de la poltica, y por Si bien existi un aumento considerable de los re-
lo tanto, que impiden, de manera sistemtica, la pro- cursos destinados a la atencin de la poblacin des-
teccin integral de los derechos de la poblacin desplazada entre los aos 1999 y 2002, el nivel absolu-
plazada. No puede el juez de tutela solucionar cada to de los montos asignados contina siendo insufi-
uno de estos problemas, lo cual corresponde tanto al ciente, y muy inferior a los niveles necesarios para
Gobierno Nacional y a las entidades territoriales, (a) satisfacer la demanda de las personas desplaza-
como al Congreso de la Repblica, dentro de sus das, (b) proteger los derechos fundamentales de las
respectivos mbitos de competencia. No obstante, vctimas de este fenmeno, y (c) desarrollar e im-
lo anterior no impide que al constatar la situacin de plementar efectivamente las polticas previstas en la
vulneracin de los derechos fundamentales en casos ley y desarrolladas por el ejecutivo en normas regla-
concretos, la Corte adopte correctivos encaminados mentarias y documentos Conpes. Adicionalmente,
a asegurar el goce efectivo de los derechos de los esta Sala constata que para el ao 2003 la asigna-
desplazados, como lo har en esta sentencia, e iden- cin de recursos expresa y especficamente orienta-
tifique remedios para superar estas falencias estruc- da a la ejecucin de dichas polticas se redujo. Por
turales que comprometen diversas entidades y rga- ejemplo, en el ao 2002 fueron asignados en el Pre-
nos del Estado. supuesto General de la Nacin $103'491 millones
6.3.2. Insuficiencia en la apropiacin de recursos de pesos a la poblacin desplazada, mientras que
para la implementacin de polticas de atencin a para el ao 2003 dicho monto fue de $70'783 millo-
la poblacin desplazada nes, producindose una disminucin del 32 % de
los dineros asignados95.
La escasez de recursos ha sido sealada consistente-
mente por los documentos aportados al proceso, Sin embargo, la Ley 387 de 1997 prev en varias
publicados en distintos momentos y elaborados por disposiciones que la poltica de atencin a la pobla-
entidades tanto de carcter pblico como particular, cin desplazada no solo es prioritaria96 sino que no
como la causa central de las fallas en la implementa- condiciona el cumplimiento de las prestaciones en
cin de las polticas de atencin a la poblacin des- ella previstas para proteger los derechos de la po-
plazada. El gobierno central ha destinado recursos blacin desplazada a la disponibilidad de los recur-
financieros inferiores a las necesidades de la polti- sos. As, el artculo 3 de la Ley establece, sin condi-
ca y muchas de las entidades territoriales no han des- ciones, la responsabilidad del Estado colombiano
tinado recursos propios para atender los distintos pro- de formular las polticas y adoptar las medidas para
gramas, a pesar de que los Documentos Conpes de- la prevencin del desplazamiento forzado; la aten-
terminaron un volumen de recursos necesarios para cin, proteccin y consolidacin y estabilizacin
94 La existencia de dichas herramientas es por decir lo menos, muy difcil si se tiene en cuenta que no existen objetivos precisos,
metas claras, plazos para el cumplimiento de dichas metas ni responsables concretos acerca de su cumplimiento.
95 La Direccin General del Presupuesto Pblico Nacional envi por solicitud de la Corte un cuadro que contiene los recursos
asignados en el Presupuesto General de la Nacin durante el periodo comprendido entre 1995 y 2003, destinados a atender a la
poblacin desplazada. Ver el apartado 1.1 del Anexo 4 de esta sentencia. En particular, ver las salvedades hechas por el
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, segn las cuales, el monto asignado para el ao 2003 es parcial, dado que las
entidades que componen el SNAIPD realizan operaciones individuales para atender a la poblacin desplazada de acuerdo a los
recursos en sus presupuestos.
96 Al respecto, es importante recordar que la sentencia SU-1150 de 2000 (MP Eduardo Cifuentes Muoz) afirm que el gasto en el
cuidado a los desplazados debe ser considerado, inclusive, como ms perentorio que el gasto pblico social, al cual el artculo
350 de la Carta Poltica le asign prioridad sobre los dems.
558
ESTADO DE COS
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socioeconmica de los desplazados internos por la Por su parte, el artculo 25 dispone que el Gobier-
violencia97. Su artculo 4 establece los objetivos del no Nacional har los ajustes y traslados presupues-
SNAIPD, los cuales incluyen, sin condiciones de tales correspondientes en el Presupuesto General de
orden financiero, atender de manera integral a la la Nacin para dejar en cabeza del Fondo las apro-
poblacin desplazada por la violencia para que, en piaciones necesarias para el cumplimiento de sus
el marco del retorno voluntario o el reasentamien- objetivos.
to, logre su reincorporacin a la sociedad colom- No obstante, los artculos 16, 17, 20, 21, 22, 25, 26
biana. y garantizar un manejo oportuno y eficiente y 27 del Decreto 2569 de 200099, al reglamentar la
de todos los recursos humanos, tcnicos, adminis- Ley 387 de 1997, condicionaron el acceso a la ayu-
trativos y econmicos que sean indispensables para da humanitaria de emergencia y a los programas de
la prevencin y atencin de las situaciones que se estabilizacin socioeconmica a la disponibilidad
presenten por causa del desplazamiento forzado por presupuestal. Por ejemplo, el artculo 22 dispone:
la violencia. En atencin a los principios de solidaridad y de
Por el contrario, en cuanto a las restricciones finan- proporcionalidad, la Red de Solidaridad Social des-
cieras, el artculo 6 de la Ley 387 de 1997 dispone tinar de los recursos que para tal fin reciba del pre-
que el Consejo Nacional para la Atencin Integral a supuesto nacional y de manera proporcional al ta-
la Poblacin Desplazada por la Violencia, est en- mao y composicin del grupo familiar, un monto
cargado, entre otras cosas, no de buscar o promover mximo equivalente en bienes y servicios, de acuer-
sino de garantizar la asignacin presupuestal de los do con la disponibilidad presupuestal. Igualmente
programas que las entidades responsables del fun- el artculo 25 seala: Se entiende por la estabiliza-
cionamiento del Sistema Nacional de atencin inte- cin socioeconmica de la poblacin desplazada por
gral a la poblacin desplazada por la violencia, tie- la violencia, la situacin mediante la cual la pobla-
nen a su cargo (subraya fuera de texto). Dicho cin sujeta a la condicin de desplazado, accede a
Consejo est integrado por un delegado del Presi- programas que garanticen la satisfaccin de sus ne-
dente de la Repblica, el Consejero Presidencial para cesidades bsicas en vivienda, salud, alimentacin y
los Desplazados (o quien haga sus veces), el Minis- educacin a travs de sus propios medios o de los
tro del Interior, el Ministro de Hacienda y Crdito programas que para tal efecto desarrollen el Gobier-
Pblico, el Ministro de Defensa Nacional, el Minis- no Nacional, y las autoridades territoriales, en el
tro de Salud, el Ministro de Agricultura y Desarrollo mbito de sus propias competencias y de acuerdo
Rural, el Ministro de Desarrollo Econmico, el Di- con la disponibilidad presupuestal (Subrayas fuera
rector del Departamento Nacional de Planeacin, el de texto). De esta forma, la Ley 387 de 1997 esta-
Defensor del Pueblo, el Consejero Presidencial para bleci un nivel de proteccin integral para los des-
los Derechos Humanos (o quien haga sus veces), el plazados y que orden garantizar los recursos nece-
Consejero Presidencial para la Poltica Social (o sarios para cumplir con esa atencin integral, pero
quien haga sus veces), el Gerente de la Red de Soli- el Decreto en mencin, condicion los mandatos le-
daridad Social (o quien haga sus veces) y el Alto gales a la disponibilidad de recursos. Estima la Sala
Comisionado para la Paz (o quien haga sus veces)98. que un decreto reglamentario no puede tener el al-
As mismo, el artculo 22 de la Ley 387 de 1997 cance de modificar las leyes ni desconocer las nor-
seala que el Fondo Nacional para la Atencin Inte- mas constitucionales que ordenan a las autoridades
gral a la Poblacin Desplazada por la Violencia tie- proteger efectivamente los derechos de todos los
ne por objeto financiar y/o cofinanciar los progra- habitantes del territorio nacional. La condicin es-
mas de prevencin del desplazamiento, de atencin tablecida en el decreto es la obvia relativa a la dis-
humanitaria de emergencia, de retorno, de estabili- ponibilidad efectiva de recursos en cada caso, en
zacin y consolidacin socioeconmica y la instala- armona con el principio de legalidad. Por lo tanto,
cin y operacin de la Red Nacional de Informacin. las normas que orientarn a esta Sala para asegurar

98 El pargrafo del artculo 6 dispone que Pargrafo 1. Los Ministros del Despacho que, de acuerdo con el presente artculo,
conforman el Consejo Nacional, pondrn delegar su asistencia en los Viceministros o en los Secretarios Generales de los
respectivos Ministerios. En el caso del Ministerio de Defensa Nacional, este podr de legar en el Comandante General de las
Fuerzas Militares. En el caso del Director del Departamento Nacional de Planeacin podr delegar en el Subdirector del mismo
Departamento, y en el evento de la Red de Solidaridad, en el Subgerente de la misma.
99 Precitados.
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la concordancia entre la proteccin integral asumi- hasta el ao 2002, es bastante inferior al necesario,
da en la Ley 387 de 1997 y los recursos que debern segn los documentos Conpes mencionados, para
apropiarse sern principalmente las constituciona- cumplir los mandatos de la Ley 387 de 1997.
les, desarrolladas por el Congreso de la Repblica.
El Documento Conpes 3057 de 1999 recomend que
Dentro de estas se encuentran las que desarrollan el para los aos 2000, 2001 y 2002, en total, fueran
principio constitucional de legalidad del gasto p- apropiados 360 millones de dlares, sin incluir la
blico (artculos 6, 113, 345, 346 y 347, CN). Segn adjudicacin de tierras y la vivienda. Por su parte, el
este principio, no se podrn hacer erogaciones con documento, Conpes 3115 de 2001 recomend apro-
cargo al tesoro que no se encuentren previstas en el bar partidas por 145 mil millones de pesos para el
presupuesto de gastos y no hayan sido aprobadas ao 2001, y 161 mil millones de pesos para el ao
por el Congreso, las asambleas departamentales y 2002. No obstante, de acuerdo a los datos aportados
los consejos municipales, ni incluir partida alguna por la Red de Solidaridad Social y el Acnur, la asig-
en la ley de apropiaciones que no corresponda a un nacin de recursos por parte del gobierno nacional
crdito judicialmente reconocido, a un gasto de- para la atencin del desplazamiento forzado ()
cretado conforme a una la ley anterior, a uno pro- ascendi (entre enero de 1999 y junio de 2002) a
puesto por el gobierno para atender el funciona- 126.582 millones102, monto bastante inferior a lo
miento de las ramas del poder pblico, el servicio requerido por los Documentos analizados. Adicio-
de la deuda, o a dar cumplimiento al plan nacional nalmente, la Corte constata que los recursos asigna-
de desarrollo100. dos en el Presupuesto General de la Nacin para aten-
Sobre dicho principio, tambin ha dicho la jurispru- der a la poblacin desplazada para el ao 2003
dencia que, opera en dos momentos distintos del disminuyeron en un 32% en comparacin de los di-
proceso presupuestal: uno primero, al elaborarse la neros asignados para el ao anterior103.
ley anual, cuando solo deben incorporarse en el pro- Cabe preguntarse si una decisin plasmada en la Ley
yecto respectivo aquellas erogaciones previamente Anual del Presupuesto representa una modificacin
decretadas por la ley (CP art. 346). Posteriormente, de la Ley 387 de 1997 en cuanto a que introduce
en la etapa de ejecucin del presupuesto, el princi- una condicin financiera a todas las normas legales
pio de legalidad indica adems que para que los gas- sobre derechos de la poblacin desplazada. El que
tos puedan ser efectivamente realizados, las corres- las leyes anuales del presupuesto limiten la asigna-
pondientes partidas deben haber sido aprobadas por cin de recursos dirigidos a la ayuda de la poblacin
el Congreso al expedir la ley anual de presupuesto desplazada, es un indicativo de la realidad fiscal y
(C.P art. 345). Finalmente, para verificar el princi- macroeconmica en la que se encuentra el pas. Sin
pio de legalidad del gasto en esta fase de ejecucin, embargo, ello no significa que las leyes de presu-
la ley exige la constancia de disponibilidad presupuesto constituyan una modificacin de los alcan-
puestal previa a la realizacin del mismo, la cual ces de la Ley 387 de 1997. Esto por las siguientes
acredita no solamente la existencia de la partida co- razones. Primero, mientras que la ley anual del pre-
rrespondiente en la ley anual de presupuesto, sino la supuesto incluye, de manera general, todas las par-
suficiencia de la misma al momento de hacer la ero- tidas y apropiaciones que se planean gastar en una
gacin, es decir, que no se encuentre agotada101. vigencia fiscal, la Ley 387 de 1997 establece nor-
En el Presupuesto General de la Nacin, el Gobier- mas jurdicas especficas acerca de la poltica p-
no Nacional y el Congreso de la Repblica, han asig- blica de atencin a la poblacin desplazada. Por lo
nado para la atencin de la poblacin desplazada un tanto, la ley presupuestal carece de la especificidad
nivel de recursos que, a pesar de haber aumentado material necesaria, para poder ser considerada como
100 Corte Constitucional, Sentencia C-428 de 2002, MP: Rodrigo Escobar Gil. Ver tambin las sentencias C-553/93, MP: Eduardo
Cifuentes Muoz; y C-685/96, MP: Alejandro Martnez Caballero.
101 Sentencia C-442 de 2001 M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
102 ACNUR y Red de Solidaridad Social, Balance p. 5
103 La Direccin General del Presupuesto Pblico Nacional envi por solicitud de la Corte un cuadro que contiene los recursos
asignados en el Presupuesto General de la Nacin durante el periodo comprendido entre 1995 y 2003, destinados a atender a la
poblacin desplazada. Ver el apartado 2.1.1 del Anexo 5 de esta sentencia. En particular, ver las salvedades hechas por el
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, segn las cuales, el monto asignado para el ao 2003 es parcial, dado que las
entidades que componen el SNAIPD realizan operaciones individuales para atender a la poblacin desplazada de acuerdo a los
recursos en sus presupuestos.
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ESTADO DE COS
COSA
una modificacin de los mandatos concernientes a desplazada por la violencia. Es este rgano, inte-
la ayuda a las vctimas del desplazamiento y a los grado por los distintos funcionarios con responsabi-
derechos jurdicamente reconocidos. En este orden lidad en la atencin de la poblacin desplazada, in-
de ideas, una norma de orden legal que reforme lo cluido el Ministro de Hacienda y Crdito Pblico
dispuesto en la Ley 387 de 1997 debe referirse ex- quien tiene la responsabilidad de delinear la dimen-
plcita y especficamente a esa materia. Segundo, la sin del esfuerzo presupuestal que se requiere para
jurisprudencia constitucional104 ha dispuesto que la garantizar la efectividad de la proteccin diseada
ley anual de presupuesto contiene autorizaciones, y por el Legislador a travs de la Ley 387 de 1997.
no rdenes, para que sean realizados ciertos gastos. No obstante, ello no ha sucedido y de esta forma se
Por su parte, la Ley 387 de 1997 contiene una orden ha desconocido la Carta Poltica, lo ordenado por el
dirigida a ciertas autoridades de garantizar la con- Congreso de la Repblica y lo dispuesto en las polti-
secucin de los recursos que sean necesarios para cas de desarrollo adoptadas por el propio Ejecutivo.
cumplir sus mandatos referentes a la atencin de la
poblacin desplazada. Por lo tanto, la asignacin de Con el fin de corregir esta situacin, es necesario que
recursos efectuada en el presupuesto general no pue- las distintas entidades nacionales y territoriales en-
de ser tomada como un enunciado que modifique lo cargadas de la atencin de la poblacin desplazada,
ordenado por la Ley de 1997. cumplan a cabalidad con sus deberes constituciona-
les y legales y adopten, en un plazo razonable, y den-
De otra parte, los recursos destinados por personas tro de las rbitas de sus competencias, los correctivos
particulares por organizaciones no gubernamenta- que aseguren una suficiente apropiacin presupues-
les y por la comunidad internacional para atender a tal. Al ordenar este tipo de medidas, no est descono-
la poblacin desplazada no compensan la insuficiente ciendo la Corte la separacin de poderes que estable-
asignacin estatal. Adems, no se han previsto me- ce nuestra Constitucin, ni desplazando a las dems
canismos para suplir en el largo plazo los faltantes autoridades en el cumplimiento de sus deberes.
que puedan resultar de que los recursos de dichas
fuentes sean menores que los presupuestados o no No se trata en este caso de que a travs de la accin
lleguen a tiempo. de tutela se est ordenando un gasto no presupues-
tado o que se est modificando la programacin pre-
Desde el punto de vista constitucional, es imperioso supuestal definida por el Legislador. Tampoco est
destinar el presupuesto necesario para que los dere- definiendo nuevas prioridades, ni modificando la
chos fundamentales de los desplazados tengan ple- poltica diseada por el Legislador y desarrollada
na realizacin. La obligacin constitucional del Es- por el Ejecutivo. Por el contrario, la Corte, teniendo
tado de garantizar una proteccin adecuada a quie- en cuenta los instrumentos legales que desarrollan
nes por razn del desplazamiento forzado interno se la poltica de atencin a la poblacin desplazada, as
encuentran en condiciones indignas de vida no pue- como el diseo de la poltica y los compromisos asu-
de ser aplazada indefinidamente. Tal como lo dispo- midos por las distintas entidades, est apelando al
ne el artculo 350 de la Carta el gasto pblico social, principio constitucional de colaboracin armnica
tiene prioridad sobre cualquier otra asignacin. La entre las distintas ramas del poder, para asegurar el
Ley 387 de 1997 reconoci que la atencin de la cumplimiento de los deberes de proteccin efectiva
poblacin desplazada es urgente y prioritaria. La de los derechos de todos los residentes en el territo-
jurisprudencia de esta Corporacin ha reiterado la rio nacional. Esa es la competencia del juez consti-
prelacin que tiene la asignacin de recursos para tucional en un Estado Social de Derecho respecto
atender a esta poblacin y solucionar as la crisis de derechos que tienen una clara dimensin presta-
social y humanitaria que representa este fenmeno. cional, como pasa a verse.
Como se anot, el artculo 6 de la Ley 387 de 1997, La Corte concluye que la respuesta estatal no ha te-
el Consejo Nacional para la Atencin Integral a la nido como resultado el goce efectivo de los dere-
Poblacin Desplazada por la Violencia, es el en- chos constitucionales por parte de todos los despla-
cargado de formular la poltica y garantizar la asig- zados. A continuacin se resaltan algunos ejemplos:
nacin presupuestal de los programas que las enti-
dades responsables del funcionamiento del Siste- La atencin humanitaria de emergencia, que busca la
ma Nacional de atencin integral a la poblacin satisfaccin de las necesidades bsicas de la poblacin
104 Ver, entre otras, las sentencias C-360 de 1993, MP Eduardo Cifuentes Muoz, C-695 de 1996, MP: Alejandro Martnez Caballe-
ro; C-442 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
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desplazada, tiene una cobertura del 43% de la pode los desplazados, incluidos los accionantes en el
blacin registrada. De esta forma, se desconocen los presente proceso, la Corte se pregunta si procede
derechos a la vida, al mnimo vital, a la igualdad y a declarar un estado de cosas inconstitucional.
la salud de las personas que no acceden a dicha ayu-
Cuando se constata la vulneracin repetida y cons-
da, es decir ms de la mitad de la poblacin despla-
tante de derechos fundamentales, que afectan a mul-
zada registrada. Las medidas destinadas a ejecutar
titud de personas, y cuya solucin requiere la inter-
la poltica relativa a la generacin de ingresos por
los mismos desplazados tienen una cobertura del vencin de distintas entidades para atender proble-
19.5% de la poblacin registrada. A su vez, la impo- mas de orden estructural, esta corporacin ha decla-
sibilidad de generar ingresos impide que las perso- rado la existencia de un estado de cosas inconstitu-
nas desplazadas puedan satisfacer autnomamente cional y ha ordenado remedios que cobijen no solo
sus necesidades bsicas de alimentacin, vivienda, a quienes acuden a la accin de tutela para lograr la
salud y educacin en el caso de los menores. Esto proteccin de sus derechos, sino tambin otras per-
alarga y agrava la situacin de vulnerabilidad de las sonas colocadas en la misma situacin, pero que no
personas desplazadas. Por ltimo, que la poblacin han ejercido la accin de tutela105.
desplazada retorne sin condiciones mnimas de se- El concepto de estado de cosas inconstitucional ha
guridad y sin que sea acompaada su estabilizacin evolucionado jurisprudencialmente desde 1997 cuan-
socioeconmica en el lugar de retorno, los expone do se declar por primera vez. En las sentencias ms
claramente a amenazas en contra de sus derechos a recientes sobre este fenmeno, de conformidad con
la vida digna, a la integridad personal, al mnimo la doctrina de esta Corporacin, se est ante un esta-
vital, a la igualdad y al trabajo. De otra parte, a la do de cosas inconstitucional cuando (1) se presen-
ayuda en vivienda ordenada en la ley nicamente ta una repetida violacin de derechos fundamenta-
accede el 3.7% de la demanda potencial. De la mis- les de muchas personas que pueden entonces recu-
ma manera, no han sido implementadas las polticas rrir a la accin de tutela para obtener la defensa de
de proteccin de la posesin o la propiedad de los sus derechos y colmar as los despachos judiciales
bienes abandonados por causa del desplazamiento, y (2) cuando la causa de esa vulneracin no es im-
o los programas dirigidos a la adjudicacin de tie- putable nicamente a la autoridad demandada, sino
rras. Por ltimo, el Estado no ha desarrollado ins- que reposa en factores estructurales106.
trumentos sistemticos de evaluacin de los resulta-
dos, que identifiquen los problemas en el diseo e Dentro de los factores valorados por la Corte para
implementacin de la poltica y disponga de meca- definir si existe un estado de cosas inconstitucional,
nismos dirigidos a darles solucin. cabe destacar los siguientes: (i) la vulneracin masi-
va y generalizada de varios derechos constituciona-
7. La constatacin de un estado de cosas inconsti- les que afecta a un nmero significativo de perso-
tucional en la situacin de la poblacin desplazada nas107; (ii) la prolongada omisin de las autoridades
Ante la magnitud del problema del desplazamiento en el cumplimiento de sus obligaciones para garan-
y su grave incidencia en la proteccin de los derechos tizar los derechos108; (ii) la adopcin de prcticas
105 Ver entre otras, las sentencias T-068 de 1998, MP: Alejandro Martnez Caballero; T-153 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muoz;
SU-250 de 1998, MP: Alejandro Martnez Caballero; T-590 de 1998, MP: Alejandro Martnez Caballero; T-606 de 1998, MP: Jos
Gregorio Hernndez Galindo; SU-090 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Muoz; T-847 de 2000, MP: Carlos Gaviria Daz; T-1695
de 2000, MP: Marta Victoria Schica Mndez.
106 SU-090 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Muoz (estado de cosas inconstitucional por la omisin en el pago de pensiones en el
Departamento del Choc).
107 Por ejemplo en la sentencia SU-559 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muoz, donde la Corte declar un estado de cosas
inconstitucional por la omisin de dos municipios de afiliar a los docentes a su cargo al Fondo Nacional de Prestaciones del
Magisterio, a pesar de que se hacan los descuentos respectivos de los salarios devengados para el pago de dichos aportes, al
encontrar que la vulneracin a muchos maestros de todo el pas. Dijo la Corte: 30. De acuerdo a lo expuesto, la situacin
planteada por los actores tiene que examinarse desde una doble perspectiva. De una parte, se trata de un problema general que
afecta a un nmero significativo de docentes en el pas y cuyas causas se relacionan con la ejecucin desordenada e irracional
de la poltica educativa. De otra parte, la accin de tutela compromete a dos municipios que por falta de recursos no han dado
cumplimiento efectivo a sus obligaciones frente a los educadores que han instaurado la accin de tutela.
108 Por ejemplo, en la sentencia T-153 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muoz, que declar el estado de cosas inconstitucional por
el hacinamiento y las condiciones indignas de reclusin en las distintas crceles colombianas, dijo la Corte: Asimismo, como se
vio en el aparte acerca del hacinamiento desde una perspectiva histrica, el fenmeno de la congestin carcelaria ha sido
recurrente, e incluso han existido periodos en los que la sobrepoblacin ha alcanzado grados mucho ms extremos que el actual.
562
ESTADO DE COS
COSA
inconstitucionales, como la incorporacin de la ac- por el mismo problema acudieran a la accin de tute-
cin de tutela como parte del procedimiento para la para obtener la proteccin de sus derechos, se pro-
garantizar el derecho conculcado109; (iii) la no expe- ducira una mayor congestin judicial112.
dicin de medidas legislativas, administrativas o pre- Teniendo en cuenta estos elementos, la Corte ha
supuestales necesarias para evitar la vulneracin de declarado la existencia de varios estados de cosas
los derechos110; (iv) la existencia de un problema so- inconstitucionales. A continuacin se alude a al-
cial cuya solucin compromete la intervencin de gunas de esas sentencias tanto para ilustrar los al-
varias entidades, requiere la adopcin de un conjunto cances de este concepto como para mostrar que
complejo y coordinado de acciones y exige un nivel dicho estado ha sido declarado ante situaciones de
de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adi- vulneracin repetida de derechos que eran menos
cional importante111; (v) si todas las personas afectadas graves que la constatada por esta Sala respecto del
A pesar de ello no se percibe de parte del Estado el diseo de polticas destinadas a evitar situaciones como la actual. Del anlisis
histrico surge la conclusin de que la actitud del Estado ante estas situaciones es siempre reactiva, es decir que solamente ha
actuado en este campo cuando se encuentra en presencia de circunstancias explosivas, como la actual. En esas circunstancias ha
recurrido tanto a la despenalizacin o la rebaja de penas, como a la construccin apurada de centros de reclusin.
109 Por ejemplo, en la sentencia T-068 de 1998, MP: Alejandro Martnez Caballero, en la que se declar un estado de cosas
inconstitucional por la mora habitual de Caja Nacional de Previsin en resolver las peticiones presentadas por jubilados. La
Corte dijo: 8. As mismo, como se constat en la inspeccin judicial, la accin de tutela es prcticamente un requisito para que
se resuelva la solicitud dentro del trmino legal, la cual genera un procedimiento administrativo paralelo que produce un desgas-
te del aparato judicial y una tergiversacin del objetivo de la accin de tutela, lo cual afecta gravemente el inters general y el
inters particular de quienes vienen siendo afectados de manera directa por la ineficiencia de la Caja Nacional de Previsin,
pese a que se aprecia una superacin en comparacin con el caos anterior, de todas maneras tratndose de jubilados el
esfuerzo estatal debe ser el mximo.
110 Por ejemplo en la sentencia T-1695 de 2000, MP: Marta Victoria Schica Mndez, en donde la Corte declar la continuidad del
estado de cosas inconstitucional por la falta de convocatoria al concurso para el nombramiento de notarios, la Corte seala que
la falta de una disposicin que permitiera la convocatoria a un concurso general de mritos hacia que el estado de cosas
inconstitucional declarado en la sentencia SU-250 de 1998, MP: Alejandro Martnez Caballero, continuara. Dijo la Corte: En este
orden, cabe concluir, que si bien la convocatoria efectuada por el acuerdo N 9 de 1999 no vulnera frente a los dems aspirantes
el derecho a la igualdad de los actores para acceder al cargo de notario en los circuitos para los cuales se abri el concurso, lo
cierto es que s restringi la igualdad de oportunidades de los aspirantes al no incluir todas las plazas notariales, en abierto
desconocimiento del precepto constitucional, lo que sin duda configura una vulneracin de un derecho fundamental, que persis-
tir en tanto no se realice un concurso de mritos en las condiciones establecidas por la Carta Poltica y reiteradas por la
jurisprudencia constitucional (...). Por lo anterior, y reconocida la continuidad del estado de cosas inconstitucional declarado por
la Corte Constitucional desde la sentencia SU-250/98, al no poner en funcionamiento la carrera notarial, que si bien se trat de
subsanar por el rgano competente al convocar el concurso de mritos de que trata esta providencia, el mismo no se hizo
conforme a la Constitucin, pues deba haber incluido todas las plazas de notario existentes en el pas y garantizar no solo las
mismas oportunidades para todos los participantes, sino aplicacin plena de los preceptos constitucionales. As las cosas, el
restablecimiento de los derechos fundamentales de los actores y la observancia del ordenamiento superior solo puede producir-
se cuando la provisin de los cargos de notario se realice mediante la celebracin de un concurso de mritos abierto y pblico
que tenga como objeto cumplir el mandato constitucional tantas veces reseado. Para el efecto, no basta entonces, la simple
suspensin del proceso de concurso, hecho que ya se produjo, pues el estado de cosas inconstitucional persiste, lo que exige
que el Consejo Superior de la Carrera Notarial, en un trmino razonable, convoque a un concurso general y abierto para confor-
mar las listas de elegibles a la totalidad de los cargos de notario pblico en el pas, tal como habr de ordenarse en esta
providencia.
111 Por ejemplo, en la sentencia T-068 de 1998, MP: Alejandro Martnez Caballero, la Corte dijo: De acuerdo con estadsticas que
presenta la misma entidad demandada, durante los aos 1995, 1996 y 1997 se instauraron cerca de 14.086 acciones de tutela
en contra de la Caja Nacional de Previsin y, si se realiza un cotejo con la totalidad de expedientes de tutela que se remitieron
para eventual revisin a esta Corporacin en esos aos (aproximadamente 94000), se observa como casi un 16% de todas la
tutelas del pas se dirigen contra esa entidad. Esto significa que existe un problema estructural de ineficiencia e inoperancia
administrativa, lo cual se considera un inconveniente general que afecta a un nmero significativo de personas que buscan
obtener prestaciones econmicas a las que consideran tener derecho.Igualmente, en la sentencia T-153 de 1998, MP: Eduardo
Cifuentes Muoz, la Corte dijo lo siguiente: 53. En las sentencias SU-559 de 1997 y T-068 de 1998 esta Corporacin ha hecho
uso de la figura del estado de cosas inconstitucional con el fin de buscar remedio a situaciones de vulneracin de los derechos
fundamentales que tengan un carcter general - en tanto que afectan a multitud de personas -, y cuyas causas sean de natura-
leza estructural - es decir que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su
solucin exige la accin mancomunada de distintas entidades. En estas condiciones, la Corte ha considerado que dado que
miles de personas se encuentran en igual situacin y que si todas acudieran a la tutela podran congestionar de manera innece-
saria la administracin de justicia, lo ms indicado es dictar rdenes a las instituciones oficiales competentes con el fin de que
pongan en accin sus facultades para eliminar ese estado de cosas inconstitucional.
112 En la misma sentencia T-068 de 1998, se dijo: 10. Por todo lo anterior, esta Sala de Revisin concluye que la situacin presen-
tada en la entidad demandada produce un estado de cosas inconstitucional, lo cual no solo afecta derechos individuales tendien-
tes a viabilizar las pretensiones, a travs de tutela, sino tambin afecta a todo el aparato jurisdiccional que se congestiona y lo
afecta en la efectividad del cumplimiento oportuno de sus obligaciones.
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desplazamiento interno y que abarcaban a un n- igualdad, los derechos de quienes se encuentran en

mero menor de personas. una situacin similar a la demandada, pero no acu-
dieron a la accin de tutela. As, teniendo en cuenta
La Corte ha declarado en siete ocasiones la existen-
el deber de las autoridades de proteger a todas las
cia de un estado de cosas inconstitucional. La pri-
personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
mera vez, lo hizo ante la omisin de dos municipios
bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y
en afiliar a los docentes a su cargo al Fondo Nacio-
para asegurar el cumplimiento de los deberes socia-
nal de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pesar les del Estado y de los particulares (Artculo 2, CP),
de que se les hacan los descuentos para pensiones y as como el deber que tienen las ramas del poder
prestaciones sociales previstos en la ley113. Con pos- pblico de colaborar de manera armnica con los
terioridad a esta sentencia, la Corte ha declarado un restantes rganos del Estado para la realizacin de
estado de cosas inconstitucional en seis ocasiones sus fines (CP. art., 113), la Corte, ha declarado la
ms: 1) por la situacin de violacin continua de los existencia de un estado de cosas contrario a la Cons-
derechos de sindicados y procesados detenidos en titucin, para que las autoridades adopten, dentro
las distintas crceles del pas114; 2) debido a la falta de la rbita de sus competencias, los correctivos que
de un sistema de seguridad social en salud para los permitan superar tal situacin.
sindicados y reclusos115; 3) por la mora habitual en
el pago de mesadas pensionales, durante un periodo En consecuencia ha ordenado, entre otras cosas y,
prolongado de tiempo, en los departamentos del segn el caso, que (i) se diseen y pongan en mar-
Bolvar116 y 4) de Choc117; 5) por omisiones en la cha las polticas, planes y programas que garanticen
proteccin de la vida de defensores de derechos hu- de manera adecuada los derechos fundamentales
manos118 y 6) por la omisin en la convocatoria de cuyo goce efectivo depende de la superacin del es-
un concurso de mritos para el nombramiento de tado de cosas inconstitucional; (ii) se apropien los
notarios119. recursos necesarios para garantizar la efectividad de
tales derechos; (iii) se modifiquen las prcticas, las
Con base en el anterior recuento, se observa que fren- fallas de organizacin y de procedimiento que re-
te a violaciones masivas de derechos constituciona- sultan violatorias de la Constitucin; (iv) se reforme
les, una vez constatado el estado de cosas inconsti- el marco jurdico cuyas falencias han contribuido al
tucional, la Corte ha extendido los efectos de la tu- estado de cosas inconstitucional; y (v) se realicen
tela para ordenar remedios que tengan un alcance los trmites administrativos, presupuestales y de
material y temporal acorde con la magnitud de la contratacin que sean indispensables para superar
violacin y para proteger, en aras del principio de la vulneracin de los derechos.
113 SU-559 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muoz.

114 Corte Constitucional, Sentencia T-153 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muoz.
115 Corte Constitucional, Sentencias T-606 y T-607 de 1998, MP: Jos Gregorio Hernndez Galindo.
116 Corte Constitucional, Sentencia T-525 de 1999, MP: Carlos Gaviria Daz.
117 Corte Constitucional, Sentencia SU-090 de 2000, MP: Alejandro Martnez Caballero.
118 Corte Constitucional, Sentencia T-590 de 1998, MP: Alejandro Martnez Caballero. En este caso, el estado de cosas inconstitu-
cional se present por la omisin del Estado de adoptar medidas para garantizar los derechos de los defensores de derechos
humanos, frente a las amenazas permanentes contra la vida de estas personas. La Corte, luego de resaltar los atentados y
asesinatos cometidos contra miembros de ONGs de derechos humanos y hacer un recuento del contenido de las circulares
presidenciales emitidas para lograr el trabajo coordinado de las distintas entidades, seala que pese a las circulares presiden-
ciales, el ataque a los defensores de derechos humanos ha continuado (....) y hay conductas omisivas del Estado en cuanto a su
proteccin, mxime cuando se ha puesto en conocimiento de este el clima de amenazas contra dichos activistas. Esta es una
situacin abiertamente inconstitucional, a la cual el juez constitucional no puede ser indiferente.
119 Corte Constitucional, Sentencias SU-250 de 1998, MP: Alejandro Martnez Caballero; T-1695 de 2000, MP: Marta Victoria Schi-
ca Mndez. En cuanto a la falta de convocatoria a un concurso de mritos para el nombramiento de notarios, constatado el
estado de cosas inconstitucional en 1998, la Corte orden al Superintendente de Notariado y Registro y al Consejo Superior de
la Administracin de Justicia, que en el trmino de seis (6) meses, contados a partir de la notificacin de la sentencia convocara
los concursos abiertos para Notarios. Posteriormente, en el ao 2000, constatada la continuidad del estado de cosas inconstitu-
cional, la Corte orden al Consejo Superior de la Carrera Notarial, en cabeza de su presidente, el Ministro de Justicia y del
Derecho, para que a ms tardar en un trmino mximo de tres (3) meses contados a partir de la notificacin de este fallo, se
modifiquen y rehagan las bases del concurso convocado por el Consejo Superior en el Acuerdo 1 de 1998, para la provisin del
cargo de notario pblico en propiedad en todo el territorio nacional, que permita poner fin de una vez por todas al mencionado
estado de cosas inconstitucional. Para tal efecto, el rgano encargado de administrar la carrera notarial ha de dar estricto
cumplimiento no solo a la Ley 588 de 2000 sino a las sentencias de esta Corporacin, en especial a los fallos C-741 de 1998;
C-153 de 1999, C-155 de 1999 y C-647 de 2000, que son de obligatorio cumplimiento.
564
ESTADO DE COS
COSA
En el caso bajo estudio, si bien la Corte ha resaltado encuentran directamente amenazadas, con ocasin
la gravedad de la crisis humanitaria que representa de cualquiera de las siguientes situaciones: Con-
el desplazamiento forzado desde 1997, cuando emi- flicto armado interno, disturbios y tensiones inte-
ti su primera sentencia sobre el tema, y ha mencio- riores, violencia generalizada, violaciones masi-
nado en algunas de sus providencias que este fen- vas de los Derechos Humanos, infracciones al
meno podra constituir un estado de cosas inconsti- Derecho Internacional Humanitario u otras cir-
tucional, hasta ahora, tal estado no ha sido formal- cunstancias emanadas de las situaciones anterio-
mente declarado. En consecuencia, no se han dado res que puedan alterar o alteren drsticamente el
rdenes dirigidas a superarlo. orden pblico (subrayado fuera de texto).
Desde la expedicin misma de la Ley 387 de 1997, En segundo lugar, otro elemento que confirma la
y de su desarrollo normativo, as como desde que la existencia de un estado de cosas inconstitucional en
Corte se pronunciara por primera vez sobre la pro- materia de desplazamiento forzado, es el elevado
blemtica del desplazamiento forzado interno en las volumen de acciones de tutela presentadas por los
sentencias T-227 de 1997 y SU-1150 de 2000, tanto desplazados para obtener las distintas ayudas y el
el Legislador y el Ejecutivo como la Corte Constitu- incremento de las mismas121, as como la constata-
cional han sealado la gravedad de esa situacin y cin que se hace en algunos de los documentos de
la urgencia de adoptar medidas que aseguren una anlisis de la poltica, de haber incorporado la ac-
atencin adecuada a la poblacin desplazada y la cin de tutela al procedimiento administrativo como
efectividad de sus derechos. paso previo para la obtencin de las ayudas122.
No obstante la complejidad de las acciones que se Adems de lo anterior, si bien ha habido una evolu-
precisan para rectificar tal situacin y la urgencia de cin en la poltica, tambin se observa que varios de
tales medidas, ya han transcurrido varios aos sin que los problemas que han sido abordados por la Corte,
se hayan adoptado los correctivos necesarios para son de vieja data y que frente a ellos persiste la omi-
garantizar el goce efectivo de sus derechos a la pobla- sin de las autoridades para adoptar los correctivos
cin desplazada, a pesar de las mltiples sentencias necesarios (ver apartado 6 de esta sentencia).
de esta Corte donde se ha encontrado una violacin
Entre estos se destacan la insuficiencia de recursos
de los derechos fundamentales de los desplazados.
destinados efectivamente para la atencin de los dis-
Varios elementos confirman la existencia de un es- tintos componentes de la poltica y los problemas de
tado de cosas inconstitucional respecto de la situa- capacidad institucional que afectan el desarrollo,
cin de la poblacin internamente desplazada. implementacin y seguimiento de la poltica estatal
En primer lugar, la gravedad de la situacin de vul- (ver apartado 6 de la presente sentencia).
neracin de derechos que enfrenta la poblacin des- En tercer lugar, los procesos acumulados en la pre-
plazada fue expresamente reconocida por el mismo sente accin de tutela, confirma ese estado de cosas
legislador al definir la condicin de desplazado, y inconstitucional y sealan que la vulneracin de los
resaltar la violacin masiva de mltiples derechos120. derechos afecta a buena parte de la poblacin des-
En efecto, el inciso primero del artculo 1 de la Ley plazada, en mltiples lugares del territorio nacional
N 387 de 1997 dice: y que las autoridades han omitido adoptar los co-
Artculo 1. Del desplazada Es desplazado toda per- rrectivos requeridos (ver apartado antecedentes de
sona que se ha visto forzada a migrar dentro del la presente sentencia). Tal como se seal en el apar-
territorio nacional abandonando su localidad de tado 6 y en el Anexo 5, las distintas entidades encar-
residencia o actividades econmicas habituales, gadas de atender a la poblacin desplazada han iden-
porque su vida, su integridad fsica, su seguridad tificado varias de las omisiones y falencias de la pol-
o libertad personales han sido vulneradas o se tica y de los programas desarrollados. Igualmente, las
120 Ley 387 de 1997, Artculo 1.

121 Este volumen se constata por el nmero de acciones de tutela interpuestas por los desplazados que han sido objeto de revisin
por la Corte Constitucional hasta la fecha, por el nmero de expedientes acumulados al presente proceso que son representati-
vos del tipo de problemas que enfrenta la poblacin desplazada en todo el pas, y por el total de acciones de tutela interpuestas
por los desplazados contra la Red de Solidaridad desde 1999 hasta la fecha y que segn el sistema de informacin de la Corte
Constitucional supera las 1200.
122 Tal es el caso de la asignacin del auxilio de vivienda que hace el Inurbe, pues los recursos entregados corresponden exclusiva-
mente a quienes interpusieron acciones de tutela. Ver Anexo 5 sobre las observaciones a la poltica pblica respectiva.
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organizaciones de derechos humanos han identifi- ()

cado los problemas de coordinacin, la insuficiente 10. Las rdenes
apropiacin de recursos, los obstculos administra-
tivos, los trmites y procedimientos innecesarios, el Esta Corporacin ha emitido dos tipos de rdenes,
diseo deficiente de algunos de los instrumentos de dependiendo de la magnitud del problema que ge-
la poltica, as como la omisin prolongada de las nera la vulneracin de los derechos objeto de tutela.
autoridades para adoptar los correctivos considera- Ha proferido rdenes de ejecucin simple, general-
dos como necesarios. Tal situacin ha agravado la mente referidas a rdenes de abstencin o de accin
condicin de vulnerabilidad de esta poblacin y de que pueden ser efectuadas por una autoridad sin el
violacin masiva de sus derechos (ver apartado 6 y concurso de otras. Tambin ha dictado rdenes com-
Anexo 5 de esta sentencia). plejas, que exigen procesos de ejecucin compleja,
involucran a varias autoridades y requieren accio-
En cuarto lugar, la continuacin de la vulneracin nes coordinadas123.
de tales derechos no es imputable a una nica enti-
En el caso presente, la Sala Tercera de Revisin dar
dad. En efecto, como se advirti anteriormente va-
dos tipos de rdenes. Unas rdenes de ejecucin
rios rganos del Estado, por accin u omisin, han
compleja, relacionadas con el estado de cosas in-
permitido que contine la vulneracin de los dere- constitucional y dirigidas a garantizar los derechos
chos fundamentales de los desplazados, especialmente de toda la poblacin desplazada, independientemente
las entidades nacionales y locales encargadas de ase- de que hayan o no acudido a la accin de tutela para
gurar la disponibilidad de recursos para asegurar que la proteccin de sus derechos. Tales rdenes tienen
los distintos componentes de la poltica beneficien en como finalidad que las entidades encargadas de aten-
igualdad de condiciones a la poblacin desplazada der a la poblacin desplazada establezcan, en un pla-
(ver apartado 6 y Anexo 5 de esta sentencia). zo prudencial, y dentro de la rbita de sus compe-
En quinto lugar, la vulneracin de los derechos de tencias, los correctivos que sean necesarios para su-
los desplazados reposa en factores estructurales perar los problemas de insuficiencia de recursos des-
enunciados en el apartado 6 de esta providencia den- tinados y de precariedad de la capacidad institucio-
tro de los cuales se destaca la falta de corresponden- nal para implementar la poltica estatal de atencin
cia entre lo que dicen las normas y los medios para a la poblacin desplazada.
cumplirlas, aspecto que adquiere una especial dimen- Las rdenes de carcter simple que tambin se dic-
sin cuando se mira la insuficiencia de recursos dada tarn en este proceso estn dirigidas a responder las
la evolucin del problema de desplazamiento y se peticiones concretas de los actores en la presente
aprecia la magnitud del problema frente a la capaci- accin de tutela, y resultan compatibles con la lnea
dad institucional para responder oportuna y eficaz- jurisprudencial de la Corte Constitucional para la
mente a l (ver apartado 6.3.2.) proteccin de los derechos de la poblacin en situa-
cin de desplazamiento.
En conclusin, la Corte declarar formalmente la
existencia de un estado de cosas inconstitucional 10.1. rdenes para la superacin del estado de
relativo a las condiciones de vida de la poblacin cosas inconstitucional
internamente desplazada, y adoptar los remedios En cuanto a las rdenes necesarias para superar la
judiciales correspondientes respetando la rbita de vulneracin masiva y continua de los derechos de la
competencia y el experticio de las autoridades res- poblacin desplazada originada en factores estructu-
ponsables de implementar las polticas correspon- rales, la Corte declarar la existencia de un estado de
dientes y ejecutar las leyes pertinentes. Por ello, cosas inconstitucional y lo comunicar a las autori-
tanto las autoridades nacionales como las territo- dades con responsabilidades en el tema, para que
riales, dentro de la rbita de sus competencias, ha- adopten, dentro de la rbita de sus competencias, y
brn de adoptar los correctivos que permitan superar en un tiempo razonable, los correctivos que sean
tal estado de cosas. necesarios.
123 En la sentencia T-595 de 2002, MP: Manuel Jos Cepeda Espinosa, la Corte hizo la siguiente distincin doctrinaria: En sntesis,
las prestaciones programticas que surgen de un derecho fundamental le imponen un derrotero a la administracin en el diseo
de polticas pblicas que gradualmente aseguren el cumplimiento de las mismas. Estas prestaciones son tambin garantas
puesto que no son meros enunciados de buenos propsitos y buenas intenciones que la administracin, si as lo desea, puede
tratar de alcanzar. Precisamente el avance progresivo en el cumplimiento de estas prestaciones se garantiza mediante procesos
de ejecucin compleja de los mandatos constitucionales, a diferencia de las garantas que impiden hacer las cuales son gene-
ralmente de ejecucin simple puesto que se realizan en virtud de una orden de abstencin dirigida al Estado que con su accin
estaba violando o amenazando un derecho.
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ESTADO DE COS
COSA
Estas rdenes estn dirigidas a que se adopten deci- comunicar especialmente esta sentencia a tales al-
siones que permitan superar tanto la insuficiencia tos los funcionarios mencionados para que dentro
de recursos, como las falencias en la capacidad ins- de la rbita de sus competencias adopten decisiones
titucional. Ello no implica que por va de tutela, el conducentes a la superacin del estado de cosas in-
juez est ordenando un gasto no presupuestado o est constitucional. La obtencin de tales recursos debe-
modificando la programacin presupuestal definida r realizarse dentro del ao siguiente a la comunica-
por el Legislador. Tampoco est delineando una pol- cin de la presente sentencia y, de no ser posible, se
tica, definiendo nuevas prioridades, o modificando la aplicar lo dispuesto en esta sentencia.
poltica diseada por el Legislador y desarrollada por
el Ejecutivo. La Corte, teniendo en cuenta los instru- Teniendo en cuenta que uno de los factores que ha
mentos legales que desarrollan la poltica de atencin generado la insuficiencia de recursos es el bajo com-
a la poblacin desplazada, el diseo de esa poltica y promiso de las entidades territoriales en la destina-
los compromisos asumidos por las distintas entida- cin de recursos apropiados para atender a la pobla-
des, est apelando al principio constitucional de colacin desplazada, ya sea porque carecen de recursos
boracin armnica entre las distintas ramas del poder suficientes o porque no han colocado como tema
para asegurar que el deber de proteccin efectiva de prioritario de la agenda poltica la atencin de la
los derechos de todos los residentes del territorio na- poblacin desplazada. Por ello, es preciso que tales
cional, sea cumplido y los compromisos definidos entidades adopten decisiones que garanticen un ma-
para tal proteccin sean realizados con seriedad, yor compromiso, como lo ordena el artculo 7 de la
transparencia y eficacia. Ley 387 de 1997 al sealar que las autoridades terri-
toriales convocarn los Comits de Atencin a la
10.1.1. Por ello, en primer lugar y dado que el Con- Poblacin Desplazada. Dicha convocatoria es obli-
sejo Nacional de Atencin Integral a la Poblacin gatoria en los municipios en donde se presenten si-
Desplazada es el rgano encargado de formular la tuaciones de desplazamiento forzado, segn el par-
poltica y de garantizar la asignacin presupuestal grafo 3 de dicho artculo. El gobierno nacional, por
para los programas de atencin a la poblacin des-
intermedio del Ministerio del Interior, debe promo-
plazada, y que en dicho rgano participan las princi-
ver su creacin. Las autoridades territoriales com-
pales autoridades nacionales con responsabilidades
petentes determinarn el volumen de recursos que
en la materia, la Sala le comunicar del estado de
cosas inconstitucional para que sea esta instancia la destinarn a la atencin de la poblacin desplazada
que determine la forma como pueda superarse la in- y definirn los programas y componentes priorita-
suficiencia de recursos y las falencias en la capaci- rios de atencin que asumirn. Para lograr una ade-
dad institucional. cuada coordinacin entre las autoridades nacionales
y las territoriales, los alcaldes y gobernadores donde
En consecuencia, ordenar que a ms tardar el 31 de existan asentamientos de desplazados es necesario
marzo de 2004 ese rgano defina la dimensin del que tales decisiones sean adoptadas en un plazo bre-
esfuerzo presupuestal que es necesario para atender ve y que se informe al Consejo Nacional de las deci-
los compromisos definidos en la poltica y establez- siones adoptadas, a ms tardar el 31 de marzo de
ca la forma como contribuirn a dicho esfuerzo la 2004, a fin de que tales compromisos puedan ser
Nacin, las entidades territoriales y la cooperacin tenidos en cuenta por ese rgano.
internacional. Ello supone que tal instancia y sus
miembros, en cumplimiento del deber de proteccin Por otra parte, dada la importancia de la cooperacin
eficaz de los derechos de la poblacin desplazada, internacional como mecanismo para complementar los
determinen los mecanismos de consecucin de tales recursos que apropien la Nacin y las entidades terri-
recursos, adopten las decisiones que sean necesa- toriales para la atencin de la poblacin desplazada,
rias y establezcan alternativas viables para superar la Ministra de Relaciones Exteriores, dentro de la r-
los posibles obstculos que se presenten. bita de sus competencias, definir la estrategia de pro-
mocin de esta poltica para que esta reciba atencin
Con este mismo fin, y dada la importancia que tiene
prioritaria de la comunidad internacional.
la consecucin de recursos suficientes para la aten-
cin de la poltica como instrumento para superar el Si luego de establecer la dimensin del esfuerzo pre-
estado de cosas inconstitucional, es fundamental que supuestal requerido y de evaluar los mecanismos de
al logro de este objetivo concurran el Ministro de consecucin de tales recursos, el Consejo Nacional
Hacienda y Crdito Pblico y el Director de Planea- para la Atencin Integral a la Poblacin Desplazada
cin Nacional para que contribuyan a que las metas por la Violencia concluye que los compromisos asu-
presupuestales que requiere la poltica de atencin a midos en la poltica estatal no podrn ser cumplidos
la poblacin desplazada se alcancen. Por ello, se tal como han sido definidos por la Ley 387 de 1997
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y sus decretos reglamentarios, as como en los do- informes aportados al presente proceso y resumidas
cumentos Conpes, en aras de los principios de trans- en el apartado 6 y el Anexo 5 de esta sentencia.
parencia y eficacia podr redefinir tales compromi-
10.1.2. A lo largo de este proceso se hizo evidente
sos de tal manera que exista concordancia entre las
que buena parte de la poblacin desplazada se le
obligaciones jurdicas definidas mediante procesos
desconoce ese mnimo de proteccin que debe ser
democrticos por las autoridades competentes, de
siempre satisfecho. La tardanza en atender las soli-
un lado, y los recursos efectivamente destinados a
citudes de los desplazados y el tiempo demasiado
cumplir tales obligaciones. Dicha redefinicin de-
largo que le toma al Estado proveer la ayuda huma-
ber hacerse pblicamente, ofreciendo oportunida-
nitaria de emergencia, as como la baja cobertura de
des suficientes de participacin a los representantes
los distintos programas y la insuficiente informacin
de las asociaciones de desplazados, y expresando las
y orientacin que reciben los desplazados, resaltan
razones especficas que justifican tal decisin, siem-
esa vulneracin y la urgencia de adoptar los correc-
pre que se le asegure a todos los desplazados el goce
tivos necesarios. Por lo tanto, el Consejo Nacional
efectivo de sus derechos sealados en apartado 9 de
de Atencin Integral a la Poblacin Desplazada, en
esta sentencia. Esta redefinicin no tiene necesaria-
un plazo mximo de 6 meses, contados a partir de la
mente que conducir a una disminucin del alcance
comunicacin de la presente sentencia, deber con-
de los derechos de los desplazados. No obstante, si
cluir las acciones encaminadas a que todos los des-
ello fuera ineludible, despus de agotar todas las al-
plazados gocen efectivamente del mnimo de pro-
ternativas razonables, tales decisiones debern cum-
teccin de sus derechos a que se hizo referencia en
plir con las condiciones establecidas en el apartado
el apartado 9 de esta sentencia.
8 de esta sentencia, esto es, no podrn ser discrimi-
natorias, debern ser medidas necesarias, ser tem- Teniendo en cuenta la incidencia que pueden tener
porales y condicionadas a que en un futuro, cuando las decisiones que adopte el Consejo Nacional so-
las condiciones que llevaron a su adopcin desapa- bre los derechos de la poblacin desplazada, tam-
rezcan, se retome el camino del avance progresivo bin es vital que se permita a quienes puedan verse
de los derechos. Y en todo caso, deber asegurarse afectados por una decisin, tomar parte en el proce-
el goce efectivo de los mnimos de los cuales depen- so para su adopcin.
de el ejercicio del derecho a la vida en condiciones Por lo anterior, en la adopcin de las decisiones re-
de dignidad como seres humanos distintos y aut- lativas a la superacin del estado de cosas inconsti-
nomos. tucional, deber ofrecerse a las organizaciones que
Adicionalmente, en razn a que el otro factor que representan a la poblacin desplazada la oportuni-
contribuye al estado de cosas inconstitucional en dad de participar de manera efectiva. Ello implica,
materia de desplazamiento forzado interno son las como mnimo, conocer con anticipacin la decisin
falencias en la capacidad institucional para imple- proyectada, recibir la oportunidad para hacerle ob-
mentar la poltica de atencin a la poblacin despla- servaciones y que las observaciones que presenten a
zada, que ha llevado a que el Estado no responda de los proyectos de decisiones sean debidamente valo-
manera oportuna y eficaz a la situacin diferente y radas, de tal forma que haya una respuesta respecto
especial en que se encuentran los desplazados res- de cada observacin, pero sin que ello implique que
pecto del resto de la poblacin en cada una de las se deban concertar las decisiones124.
tres etapas en que se ha dividido, se ordenar al Conse- 10.1.3. La Corte constat a travs del estudio de los
jo Nacional para la Atencin Integral a la Poblacin expedientes que varias autoridades y entidades en-
Desplazada por la Violencia que dentro de los 3 cargadas de la atencin a la poblacin desplazada
meses siguientes a la comunicacin de la presente han incorporado la interposicin de la accin de tu-
sentencia, adopte un programa de accin, con un tela como requisito previo para acceder a los benefi-
cronograma preciso, encaminado a corregir las fa- cios definidos en la Ley 387 de 1997. Tal prctica
lencias en la capacidad institucional, por lo menos, resulta contraria al artculo 2 de la Carta, y da lugar
en lo que respecta a las que fueron expuestas en los a lo previsto en el artculo 24 del Decreto 2591 de
124 El inciso 2 del pargrafo 1 del Artculo 6, Ley 387 de 1997, prev la posibilidad de que Consejo Nacional para la Atencin Integral
de la Poblacin Desplazada, invite a representantes de las organizaciones de desplazados a participar en las reuniones de este
rgano, cuando la naturaleza del desplazamiento as lo aconseje. A falta de norma especfica para el caso de la poltica de
atencin a la poblacin desplazada, puee acudirse a las normas generales. Un ejemplo de tales disposiciones se encuentra en
el Decreto 2130 de 1992, expedido en desarrollo del artculo 20 transitorio de la Constitucin, estipul en su artculo primero que
corresponde a los Ministros, Directores de Departamentos Administrativos, Directores, Presidentes o Gerentes de entidades
descentralizadas, Superintendentes y Jefes de entidades u organismos administrativos de la rama ejecutiva nacional, ejercer las
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ESTADO DE COS
COSA
1991, que establece que el juez de tutela puede pre- encargadas de atenderlos no se aseguran que estas
venir a las autoridades para que no repitan las accio- personas reciban un trato digno y respetuoso de sus
nes u omisiones que generaron la violacin de los derechos, lo cual resulta contrario al deber de pro-
derechos. Por lo cual, en el caso presente, se pre- teccin constitucional de los derechos previsto en el
vendr a las distintas autoridades para que no incu- artculo 2 de la Carta y a los principios que orientan
rran de nuevo en dicha prctica manifiestamente la poltica de atencin a la poblacin desplazados
contraria a los deberes de cualquier autoridad admi- plasmados en el artculo 2 de la Ley 387 de 1997.
nistrativa cuya finalidad es servir a la comunidad En efecto, de los expedientes se deduce que algunos
(artculos 2 y 209 C.P.), por lo cual la Constitucin funcionarios administrativos los someten a un eter-
los considera servidores pblicos (artculos 123 y no peregrinaje institucional y a trmites innecesa-
124 C.P.) cuya responsabilidad es definida por la ley. rios, no les dan informacin oportuna y completa
acerca de sus derechos o simplemente ignoran sus
As, cuando las distintas autoridades reciban una solicitudes. A este problema contribuye el hecho que
peticin proveniente de un desplazado, en la cual se quien adquiere la condicin de desplazado en razn
solicite la proteccin de alguno de sus derechos, la de la violencia no conoce sus derechos derivados de
autoridad competente proceder a: 1) incorporarlo dicha condicin. De tal manera que se ordenar a la
en la lista de desplazados peticionarios, 2) informarle Red de Solidaridad Social que instruya a las perso-
al desplazado dentro del trmino de 15 das el tiem- nas encargadas de atender a los desplazados para que
po mximo dentro del cual le dar respuesta a la soles informen de manera inmediata, clara y precisa
licitud; 3) informarle dentro del trmino de 15 das cules son los derechos orientados a garantizarles
si la solicitud cumple con los requisitos para su tr- un tratamiento digno por parte de las autoridades y
mite, y en caso contrario, indicarle claramente cmo verifique que ello realmente suceda. Estos derechos
puede corregirla para que pueda acceder a los pro- han sido desarrollados por la ley y conforman una
gramas de ayuda; 4) si la solicitud cumple con los carta de derechos bsicos de toda persona que ha
requisitos, pero no existe la disponibilidad presu- sido vctima de desplazamiento forzado interno. As,
puestal, adelantar los trmites necesarios para ob- a cada desplazado se le informar que:
tener los recursos, determinar las prioridades y el
1. Tiene derecho a ser registrado como desplazado,
orden en que las resolver; 5) si la solicitud cumple solo o con su ncleo familiar.
con los requisitos y existe disponibilidad presupues-
tal suficiente, la informar cundo se har efectivo 2. Conserva todos sus derechos fundamentales y por el
el beneficio y el procedimiento se seguir para lo hecho del desplazamiento no ha perdido ninguno de
reciba efectivamente. En todo caso, deber abste- sus derechos constitucionales sino que por el con-
nerse de exigir un fallo de tutela para cumplir sus trario es sujeto de especial proteccin por el Estado;
deberes legales y respetar los derechos fundamenta- 3. Tiene derecho a recibir ayuda humanitaria inme-
les de los desplazados. Este mismo procedimiento diatamente se produzca el desplazamiento y por
deber realizarse en relacin con las peticiones de el trmino de 3 meses, prorrogables por 3 meses
los actores en el presente proceso de tutela, en par- ms y que tal ayuda comprende, como mnimo, a)
ticular para las solicitudes de otorgamiento de las alimentos esenciales y agua potable, (b) aloja-
ayudas previstas en los programas de vivienda y de miento y vivienda bsicos, (c) vestido adecuado,
restablecimiento socio econmico. y (d) servicios mdicos y sanitarios esenciales.
10.1.4. Otra de las quejas frecuentes contra la pol- 4. Tiene derecho a que se le entregue el documento
tica de atencin a los desplazados y detectado por que lo acredita como inscrito en una entidad pro-
la Sala al examinar los expedientes objeto de revi- motora de salud, a fin de garantizar su acceso efec-
sin, consiste en que con frecuencia las autoridades tivo a los servicios de atencin en salud;
siguientes funciones: 1. Sealar los proyectos de decisiones de carcter general que por razn de sus implicaciones sea
conveniente colocar en conocimiento de los ciudadanos y grupos interesados para escuchar previamente sus opiniones al
respecto; 2. Disponer que se informe pblicamente a los eventuales interesados, por los medios que estime adecuados, sobre
el contenido bsico, el propsito y los alcances de los proyectos de decisiones administrativas de carcter general a que hace
referencia el numeral anterior. En el respectivo informe deber sealarse el plazo dentro del cual se podrn presentar sus
observaciones. En todo caso la autoridad administrativa adoptar autnomamente la decisin que a su juicio sirva mejor el
inters general; 3. Disponer el registro pblico de tales observaciones y de las respuestas que la entidad hubiere dado a las
presentadas por quienes representen sectores significativos de la comunidad y por organizaciones no gubernamentales promo-
toras del inters pblico; 9. Elaborar un informe anual sobre el cumplimiento de estas funciones el cual deber ser anexado al
informe que presenten al Congreso de la Repblica o al Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente en
la oportunidad que este seale.
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5. Tiene derecho a retornar en condiciones de segu- la Poblacin Desplazada por la Violencia, para que
ridad a su lugar de origen y sin que se le pueda dentro de la rbita de su competencia y en cumpli-
obligar a regresar o a reubicarse en alguna parte miento de sus deberes constitucionales y legales ve-
especfica del territorio nacional. rifique la magnitud de esta discordancia y disee e
implemente un plan de accin para superarla dando
6. Tiene derecho a que se identifiquen, con su plena
especial prioridad a la ayuda humanitaria dentro de
participacin, las circunstancias especficas de su
los plazos que a continuacin se indican:
situacin personal y familiar para definir, mien-
tras no retorne a su lugar de origen, cmo puede a. A ms tardar el 31 de marzo de 2004, el Consejo
trabajar con miras a generar ingresos que le per- Nacional para la Atencin Integral a la Poblacin
mita vivir digna y autnomamente. Desplazada por la Violencia habr de (i) precisar
la situacin actual de la poblacin desplazada ins-
7. Tiene derecho, si es menor de 15 aos, a acceder
crita en el Sistema nico de Registro, determi-
a un cupo en un establecimiento educativo.
nando su nmero, ubicacin, necesidades y dere-
8. Estos derechos deben ser inmediatamente respe- chos segn la etapa de la poltica correspondien-
tados por las autoridades administrativas compete; (ii) fijar la dimensin del esfuerzo presupues-
tentes, sin que estas puedan establecer como con- tal que es necesario para cumplir con la poltica
dicin para otorgarle dichos beneficios que inter- pblica encaminada a proteger los derechos fun-
ponga acciones de tutela, aunque est en libertad damentales de los desplazados; (iii) definir el por-
para hacerlo. centaje de participacin en la apropiacin de re-
9. Como vctima de un delito, tiene todos los dere- cursos que corresponde a la Nacin, a las entida-
chos que la Constitucin y las leyes le reconocen des territoriales y a la cooperacin internacional;
por esa condicin para asegurar que se haga justi- (iv) indicar el mecanismo de consecucin de tales
cia, se revele la verdad de los hechos y obtenga de recursos, y (v) prever un plan de contingencia para
los autores del delito una reparacin. el evento en que los recursos provenientes de las
entidades territoriales y de la cooperacin inter-
Si bien esta carta de derechos del desplazado no im- nacional no lleguen en la oportunidad y en la cuan-
plica que sus dems derechos puedan ser desconoci- ta presupuestadas, a fin de que tales faltantes sean
dos, ni que el desplazado obtenga, por conocer dicha compensados con otros medios de financiacin.
carta, una proteccin automtica de sus derechos b-
sicos, s garantiza, por lo menos, que se le provea in- b. Dentro del ao siguiente a la comunicacin de la
formacin oportuna y completa sobre los deberes de presente sentencia, el Director de la Red de Soli-
las autoridades y respecto de la especial proteccin daridad Social, los Ministros de Hacienda y Cr-
que ha de recibir por el hecho del desplazamiento. dito Pblico y del Interior y de Justicia, as como
el Director del Departamento Nacional de Planea-
(). cin y los dems miembros del Consejo Nacional
IV. DECISIN para la Atencin Integral a la Poblacin Despla-
zada por la Violencia, realizarn todos los esfuer-
En mrito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisin zos necesarios para asegurar que la meta presu-
de la Corte Constitucional, administrando justicia en puestal por ellos fijada se logre. Si dentro del lap-
nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, so de ese ao, o antes, resulta evidente que no es
RESUELVE posible asignar el volumen de recursos establecido,
debern (i) redefinir las prioridades de esa poltica y
Primero.- DECLARAR la existencia de un estado (ii) disear las modificaciones que ser necesario
de cosas inconstitucional en la situacin de la po- introducir a la poltica estatal de atencin a la pobla-
blacin desplazada debido a la falta de concordan- cin desplazada. En todo caso, para la adopcin de
cia entre la gravedad de la afectacin de los dere- estas decisiones, deber asegurarse el goce efectivo
chos reconocidos constitucionalmente y desarrolla- de los mnimos de los cuales depende el ejercicio
dos por la ley, de un lado, y el volumen de recursos del derecho a la vida en condiciones de dignidad,
efectivamente destinado a asegurar el goce efectivo sealado en la seccin 9 de esta sentencia.
de tales derechos y la capacidad institucional para
implementar los correspondientes mandatos consti- c. Ofrecer a las organizaciones que representan a la
tucionales y legales, de otro lado. poblacin desplazada oportunidades para partici-
par de manera efectiva en la adopcin de las deci-
Segundo.- COMUNICAR, por medio de la Secre- siones que se tomen con el fin de superar el esta-
tara General, dicho estado de cosas inconstitucio- do de cosas inconstitucional e informarles men-
nal al Consejo Nacional para la Atencin Integral a sualmente de los avances alcanzados.
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ESTADO DE COS
COSA
Tercero.- COMUNICAR, por medio de la Secreta- competencia y ORDENARLE que instruya a las
ra General, el estado de cosas inconstitucional al personas encargadas de atender a los desplazados,
Ministro del Interior y de la Justicia, para que pro- para que les informen de manera inmediata, clara y
mueva que los gobernadores y alcaldes a que se re- precisa la carta de derechos bsicos de toda perso-
fiere el artculo 7 de la Ley 387 de 1997, adopten las na que ha sido vctima de desplazamiento forzado
decisiones necesarias para asegurar que exista cohe- interno sealada en el apartado 10.1.4. de esta sen-
rencia entre las obligaciones, constitucional y legal- tencia y establezca mecanismos para verificar que
mente definidas, de atencin a la poblacin desplaza- ello realmente suceda.
da a cargo de la respectiva entidad territorial y los
Dcimo.- En relacin con las rdenes puntuales para
recursos que debe destinar para proteger efectivamente
el otorgamiento de las ayudas previstas en los pro-
sus derechos constitucionales. En la adopcin de ta-
gramas de vivienda y de restablecimiento socioeco-
les decisiones ofrecern oportunidades suficientes de
nmico, la Red de Solidaridad Social, el Inurbe o
participacin efectiva a las organizaciones que repre-
senten los intereses de la poblacin desplazada. Las quien haga sus veces, Fuduifi o quien haga sus ve-
decisiones adoptadas sern comunicadas al Consejo ces, Incora o quien haga sus veces, as como las en-
Nacional a ms tardar el 31 de marzo de 2004. tidades encargadas de estos programas a nivel de-
partamental y municipal, debern contestar de fon-
Cuarto.- ORDENAR al Consejo Nacional para la do, de manera clara y precisa las peticiones presen-
Atencin Integral a la Poblacin Desplazada por la tadas por los actores en el presente proceso, tenien-
Violencia que dentro de los 3 meses siguientes a la do en cuenta los siguientes criterios:
comunicacin de la presente sentencia, adopte un
programa de accin, con un cronograma preciso, 1. Incorporar la solicitud en la lista de desplazados
encaminado a corregir las falencias en la capacidad peticionarios.
institucional, por lo menos, en lo que respecta a las 2. Informar al peticionario dentro del trmino de 15
que fueron expuestas en los informes aportados al das el tiempo mximo dentro del cual le dar res-
presente proceso y resumidas en el apartado 6 y el puesta a la solicitud.
Anexo 5 de esta sentencia.
3. Informar al peticionario dentro del trmino de 15
Quinto.- ORDENAR al Consejo Nacional de Aten- das si la solicitud cumple con los requisitos para
cin Integral a la Poblacin Desplazada, que en un su trmite, y en caso contrario, indicarle claramente
plazo mximo de 6 meses, contados a partir de la cmo puede corregirla para que pueda acceder a
comunicacin de la presente sentencia, concluya las los programas de ayuda.
acciones encaminadas a que todos los desplazados
4. Si la solicitud cumple con los requisitos, pero no
gocen efectivamente del mnimo de proteccin de
existe la disponibilidad presupuestal, adelantar
sus derechos a que se hizo referencia en el apartado
los trmites necesarios para obtener los recursos,
9 de esta sentencia.
determinar las prioridades y el orden en que las
Sexto.- COMUNICAR, por Secretara General, la resolver.
presente sentencia al Ministro de Hacienda y Crdi-
5. Si la solicitud cumple con los requisitos y existe dis-
to Pblico, y al Director del Departamento Nacional
ponibilidad presupuestal suficiente, la informar
de Planeacin, para lo de su competencia.
cundo se har efectivo el beneficio y el procedi-
Septimo. -COMUNICAR, por Secretara General, miento se seguir para que lo reciba efectivamente.
la presente sentencia a la Ministra de Relaciones
6. En todo caso, deber abstenerse de exigir un fa-
Exteriores, para lo de su competencia. llo de tutela para cumplir sus deberes legales y
Octavo.- PREVENIR a todas las autoridades na- respetar los derechos fundamentales de los des-
cionales y territoriales responsables de la atencin a plazados.
la poblacin desplazada en cada uno de sus compo- Dcimo primero.- ORDENAR a la Red de Solida-
nentes, que en lo sucesivo se abstengan de incorporar ridad, que a travs de las distintas seccionales de las
la interposicin de la accin de tutela como requisito zonas donde se encuentran los actores, adelante la
para acceder a cualquiera de los beneficios definidos evaluacin de la situacin de los peticionarios en un
en la ley. Tales servidores pblicos debern atender plazo no mayor a 8 das, contados a partir de la no-
oportuna y eficazmente las peticiones, en los trmi- tificacin de esta sentencia, para determinar si cum-
nos de la orden dcima de esta sentencia. plen las condiciones objetivas del desplazamiento y,
Noveno.- Comunicar la presente sentencia al Direc- en caso afirmativo, darles acceso inmediato a las
tor de la Red de Solidaridad Social para lo de su ayudas previstas para su proteccin ().
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Dcimo segundo.- ORDENAR a la Red de Solida- hecho, examine si de conformidad con lo sealado
ridad Social que respecto de quienes se encuentran en el apartado 9 de esta sentencia, el accionante se
inscritos en el Sistema nico de Registro de Des- encuentra en las condiciones de extrema urgencia o
plazados, realice todas las gestiones necesarias para de incapacidad para asumir su autosostenimiento,
que en un plazo no mayor de 8 das, contados a par- los cuales justifican la aplicacin preferente de la
tir de la notificacin de la presente sentencia, se en- Constitucin para la proteccin de sus derechos y,
tregue efectivamente, si an no lo ha hecho, la ayu- continuar prestando dicha ayuda mientras tales con-
da humanitaria solicitada, los oriente adecuadamen- diciones subsistan.
te sobre el acceso a los dems programas de aten- Dcimo sptimo.- ORDENAR a la Red de Solida-
cin para poblacin desplazada y, en caso de que ridad que, dentro de los 5 das siguientes a la notifi-
hayan presentado alguna otra solicitud para recibir cacin de la presente sentencia, proceda a separar a
acceso a los servicios de salud, medicamentos, edu- la accionante en el proceso T-686751, del ncleo
cacin para sus hijos menores, acceso a los progra- familiar bajo el cual qued registrada, y a inscribirla
mas de estabilizacin econmica o vivienda les res- bajo un nuevo ncleo con ella como madre cabeza
ponda de conformidad con la ordenado en los ordi- de familia, y dentro de los 8 das siguientes le entre-
nales dcimo a dcimo cuarto de esta sentencia (). gue la ayuda humanitaria de emergencia a que tiene
Dcimo tercero.- ORDENAR a la Red de Solidari- derecho y la oriente adecuadamente sobre el acceso
dad Social y a las Secretaras de Salud de las entida- a los dems programas de atencin para la pobla-
des territoriales en las cuales se encuentren ubicados cin desplazada.
los accionantes, para que en el plazo mximo de 15 Dcimo octavo.- COMUNICAR la presente deci-
das contados a partir de la notificacin de la presente sin al seor Defensor del Pueblo para que directa-
tutela, adelanten de manera coordinada, si an no lo mente o a travs de su delegado, efecte un segui-
han hecho, todas las acciones necesarias para garanti- miento de la manera como se de cumplimiento a las
zar el acceso efectivo de los accionantes al sistema de rdenes contenidas en los numerales anteriores y si
salud, y se les garantice el suministro de los medica- lo considera del caso, informe a la opinin sobre los
mentos que requieran para su tratamiento. avances y las dificultades encontradas.
Dcimo cuarto.- ORDENAR a la Red de Solidari- ()
dad Social y a las Secretaras de Educacin de las
entidades territoriales en las cuales se encuentren Vigsimo.- COMUNICAR la presente decisin al
ubicados los accionantes, para que en el plazo mxi- Defensor del Pueblo dentro de la rbita de sus com-
mo de un mes, contado a partir de la notificacin de petencias, haga un seguimiento del cumplimiento del
la presente tutela, adelanten de manera coordinada presente fallo.
todas las acciones necesarias para garantizar a los Vigsimo primero.- COMUNICAR la presente
accionantes que as lo hayan solicitado, el acceso decisin al Procurador General de la Nacin, para
efectivo al sistema de educativo. que, dentro de la rbita de sus competencias, haga
Dcimo quinto.- ORDENAR a la Red de Solidari- un seguimiento del cumplimiento del presente fallo
dad Social en relacin con el accionante en proceso y vigile la actuacin de las autoridades.
T-703130, quien se encuentra inscrito como despla- Vigsimo segundo.- INFORMAR al Director de la
zado que, dentro de los 5 das siguientes a la notifi- Red de Solidaridad Social que sin perjuicio que los
cacin de la presente sentencia, si an no lo ha he- trminos para dar cumplimiento a las rdenes relati-
cho, examine si de conformidad con lo sealado en vas al expediente T-653010 y sus acumulados se
el apartado 9 de esta sentencia, el accionante se en- cuenten a partir de la notificacin de la sentencia,
cuentra en las condiciones de extrema urgencia o de podr adelantar todas las acciones que considere
incapacidad para asumir su autosostenimiento, los necesarias para agilizar el cumplimiento del presen-
cuales justifican la aplicacin preferente de la Cons- te fallo.
titucin para la proteccin de sus derechos y, conti-
nuar prestando dicha ayuda mientras tales condicio- Vigsimo tercero.- Levantar los trminos suspendi-
nes subsistan. dos mediante auto de 11 de abril de 2003.
Dcimo sexto.- ORDENAR a la Red de Solidari- Por Secretara General, lbrense las comunicaciones
dad Social en relacin con el accionante en el procede que trata el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.
so T- 680670, quien se encuentra inscrito como des- SS. MANUEL JOS CEPEDA ESPINOSA; JAIME CR-
plazado que, dentro de los 5 das siguientes a la no- DOBA TRIVIO; RODRIGO ESCOBAR GIL; IVN
tificacin de la presente sentencia, si an no lo ha HUMBERTO ESCRUCERA MAYOLO
572
Informe prctico
Informe jurisprudencial
Actualidad constitucional
GAC E TA
constitucional
EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE HBEAS CORPUS
HBEAS
INFORME PRCTICO
El proceso constitucional
de hbeas corpus
Especiales consideraciones sobre
el hbeas corpus innovativo
Jefferson ZAPATA CHANG*
La STC Exp. N 0106-2004-HC/TC emitida por el Tribunal Constitucional

(TC) en materia de hbeas corpus nos permitir dilucidar de una manera
precisa el mbito de proteccin de este recurso constitucional; asimismo, nos
dar la oportunidad de poder comentar los diversos tipos de hbeas corpus
que nuestro ordenamiento constitucional, a travs de nuestro Cdigo Proce-
RESUMEN sal Constitucional, recoge. No solo los comnmente vistos, como son el h-
beas corpus reparador y preventivo, sino que adems de ellos encontramos el
correctivo, el restringido, traslativo, instructivo, innovativo, excepcional y el
conexo; siendo el innovativo al que mayor relevancia le daremos en el pre-
sente trabajo, recurriendo para ello a fuentes bibliogrficas y otras senten-
cias vinculadas con el tema. Sin ms prembulo, pasemos al anlisis de nues-
tra sentencia.
I. HECHOS PROCESALES-CONSTITUCIO- Torres Briceo, alegando que desde el 4 de ju-

NALES RELEVANTES lio de 2003 los demandados cerraron con una
En el presente caso encontramos hechos impor- tranquera de hierro el cruce de la carretera al
tantes a tener en cuenta sobre la procedencia centro poblado menor de Algamarca, impidien-
del hbeas corpus en situaciones especiales, do de esta manera el libre trnsito de l y del
como lo indic el Tribunal Constitucional, para personal de la empresa agraviada. Siendo fa-
ello y en forma breve destacamos unos hechos vorecido por la decisin que emitiera el Juzga-
que son importantes: do Mixto de Cajabamba el 11 de octubre de
2003, que declara fundada la demanda.
As, el Sr. Csar Martn Salaverry Pajares, re-
presentando a la Minera Algamarca S.A., inter- Posteriormente al elevarse en apelacin es re-
pone demanda de hbeas corpus contra Juan vocada por la Sala Especializada en lo Penal
* Egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
CETA 575
P RCTICA CONSTITUCIONAL
de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, apropiada, un proceso constitucional que tiene

por existir un proceso judicial de interdicto de por objeto tutelar tanto la libertad fsica, cor-
retener seguido entre las mismas partes, y por- poral, como la conocida como de locomocin,
que a la fecha en que revis la sala la tranquera esto de manera concreta y puntual como lo se-
ya no exista y la caseta de vigilancia se en- ala Andrs Gil Domnguez1, pues la existen-
cuentra en abandono. cia del HC como de las otras garantas recogi-
das en nuestro cdigo se explican en la protec-
Al llegar al TC, este declara fundado el hbeas
cin que merecen algunos derechos considera-
corpus, considerando la existencia de una ame-
dos relevantes por nuestra Constitucin, as y
naza, a pesar de que tal hubiese desaparecido,
recogiendo por lo dicho por Hauriou2 en ma-
como lo seala en su punto sexto, () a pesar
teria jurdica es preciso buscar siempre garan-
de haber cesado o haberse convertido en irre-
tas y seguridades. No basta que un derecho sea
parable la violacin de la libertad individual,
reconocido y declarado; es necesario garantizar-
sera legtimo que se plantee un hbeas corpus
lo, porque llegarn ocasiones en que ser discu-
innovativo () el hbeas corpus debe interpo-
tido y violado () y por tanto, no debemos con-
nerse contra la amenaza y la violaron de este
fundir ni mezclar lo que son los derechos con las
derecho, aun cuando este ya hubiese sido con-
garantas que buscan protegerlos, puesto que
sumado.
estas son una consecuencia de los derechos3.
Entonces nos preguntamos: puede proceder el
hbeas corpus, una garanta constitucional, 1. mbito de proteccin
cuando ha cesado la violacin o resulta irrepa- En cuanto a los derechos que se encuentran pro-
rable, siendo por tanto contrario al artculo 5, tegidos por el HC, hicimos en un inicio una
inciso 5 del CPConst.? En todo caso, si nos re- mencin a tres supuestos especficamente tute-
ferimos a una amenaza, no sera factible ha- lados (libertad fsica, corporal y de locomo-
blar de un hbeas corpus preventivo?, o qui- cin), estos son, bajo el nombre general de li-
zs sea aplicable el concepto del hbeas corpus bertad personal, los comnmente conocidos que
restringido, que se encarga de impedir que se se encuentran bajo su custodia, puesto que an-
afecte entre otros supuestos el de libre trnsito, tiguamente la institucin protega solamente a
que es el que se afecta en el presente caso al la libertad, y en el presente caso en particular
poner la tranquera? Es acaso que sobre la base es precisamente este, el derecho que se busca
de este tipo podremos amparar toda violacin proteger, pero no por eso es el nico que se
as haya cesado? Conforme vayamos avanzan- puede proteger por el HC, as tenemos que se
do en este informe podremos resolver estas in- protegen tambin la integridad de la persona
terrogantes. ante acciones de otros particulares, bajo la de-
nominacin de derechos conexos a la libertad
II. ANLISIS PROCESAL CONSTITUCIO- personal. As pues en su momento cuando no se
NAL DEL PROBLEMA mencionaba que por el HC se pudiera defender
El hbeas corpus (que en adelante lo sealare- el derecho a la integridad personal, no exista
mos con sus iniciales: HC), recogido en el Ttu- otro proceso judicial a travs del cual se le pro-
lo II de nuestro Cdigo Procesal Constitucional tegiera de manera adecuada, efectiva y sencilla
(CPConst.) y con su parte general en el Ttulo I ante hechos, como por ejemplo, tortura o trato
del mismo, es, para decirlo de una manera cruel4, pero ya el TC en ese entonces haba
1 GIL DOMNGUEZ, Andrs. Derecho Procesal Constitucional. Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2005, p. 190.
2 HAURIOU, Maurice. Principios de Derechos Pblico y Constitucional. Reus S.A. Madrid, 1927, p. 119.
3 DANGJOND FLORES, Jorge. Hbeas Corpus. Bogot, 1960, p. 39.
4 COMISIN ANDINA DE JURISTAS. Garantas Constitucionales. Lima, 1998, p. 15.
576
HBEAS
sealado que se poda proteger un derecho dis- clara al derecho al libre trnsito, impidindose
tinto de la libertad personal, como es el caso que ni siquiera el personal de dicha minera pue-
del derecho a la vida y la salud (expediente 318- da acudir a su centro de trabajo; ms an cuan-
96-HC, del 12 de noviembre de 1996). do en autos se comprueba que la medida reali-
zada por la Compaa Minera Sulliden Shauin-
Este problema se ve resuelto al hacer una lec-
do S.A.C. de contratar a Stephane Amireault,
tura de la constitucin en su artculo 200, inci-
Gerente del Proyecto Shauindo, quien declar
so 1, donde deja establecido que el HC proce-
que fue autorizado para no dejar transitar a los
der cuando se vulnere o amenace la libertad
seores de la Mina Algamarca, construyendo
individual o los derechos constitucionales co-
para tal efecto la tranquera sin el permiso judi-
nexos. As y en concordancia con el CPConst.
cial, evidencindose por tanto de manera clara
que establece en su artculo 25 ltimo prrafo;
la intencin de vulnerar su derecho al libre trn-
este mismo artculo nos propone un listado en
sito de una manera arbitraria.
los casos procede el HC, en donde a manera de
comparacin con la ley anterior que la regula- Es decir, nos enmarcamos al supuesto de una
ba (Leyes Ns 23506 y 25398), han sido supri- afectacin a la libertad personal que por decir-
midos entre otros el derecho de las personas a lo de alguna manera, es el derecho protegido
guardar reserva sobre sus convicciones polti- por excelencia del HC.
cas, filosficas entre otras, pero esto no impide
a juicio de Luis Senz R. Dvalos tutelar nue- 2. Especial naturaleza del hbeas corpus
vos derechos, puesto que el listado no tiene un Debido a su especial relevancia en nuestro an-
carcter taxativo, sino meramente enunciativo, lisis, ms aun en lo que se refiere al cese de la
por lo que cabria posibilidad de individualizar- amenaza o violacin, y cuando el agravio se
lo, siempre que los mismos se encuentren, por convierte en irreparable (artculo 5, inciso 5 del
la naturaleza de las cosas, indisolublemente li- CPConst.) que es el que interesa a efectos de
gados a su ejercicio5. este estudio es necesario identificar el objeto
Sin embargo, no era ese el nico lmite que del HC. De esta forma, es necesario distinguir-
afrontaba el legislador al momento de aplicar lo de las otras garantas constitucionales, tal
antiguamente el HC, sino que adems en su como lo hizo el TC en una sentencia de incons-
acepcin tradicional, segn lo refiere Sages6, titucionalidad7. As tenemos:
surga este como un remedio contra una deten- a. Las sentencias que versen sobre asuntos de
cin; as pues, sin arresto el HC no parecera inconstitucionalidad, cumplimiento y con-
tener razn de ser, posteriormente su desarro- flictos de competencia, en principio se apli-
llo lo ha hecho proyectar hacia situaciones y cir- can con efectos irretroactivos (ex nunc).
cunstancias que no siendo el arresto en s, son
prximas a la misma, como hoy la conocemos. b. Las sentencias sobre demandas de hbeas
corpus, amparo y hbeas data se aplicarn
Habiendo delimitado el mbito de proteccin con efectos retroactivos (ex tunc).
del proceso de HC y precisando que para nues-
tro caso no se necesita alguna interpretacin ex- Qu se quiere decir con esto de los efectos y
tensiva, puesto que la restriccin a que es sujeta qu relacin tiene con el objeto? Pues que sea
la Minera Algamarca S.A., la construccin de uno retroactivo, en el caso especfico del HC,
la tranquera de metal constituye una afectacin nos indica que su objeto es reponer las cosas al
5 SENZ R. DVALOS, Luis y MELNDEZ SENZ, Jorge. El mbito de proteccin de los procesos constitucionales y el hbeas
corpus. Centro de Estudios Constitucionales, Lima, 2004, pp. 11-14.
6 SAGES, Nstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Hbeas corpus. Segunda edicin, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 145.
7 Exp. N 0024-2003-AI/TC.
CETA 577
estado anterior a la violacin cuando: (.) A la presentacin

de un derecho constitucional; de la demanda ha cesado la
as, si deviene en irreparable ... parece controverti-
amenaza o violacin de un de-
do que pueda interponer-
no tendr sentido acudir a esta se una demanda de HC recho constitucional o se ha
garanta. innovativo a fin de no ver convertido en irreparable y
Este efecto reparatorio que vulnerado un derecho a cuando en la sentencia venida
acabamos de precisar se ve re- futuro, a pesar de haber- a anlisis seala que, a pesar
flejado en la sentencia que la se consumado la violacin de haber cesado o haberse con-
o haber cesado. Este tipo vertido en irreparable la vio-
declara fundada, pues la mis- de HC es aplicado hoy en
ma deber ordenar reponer lacin de la libertad individual,
da en nuestra legislacin,
las cosas al estado anterior a y en particular en el caso sera legtimo que se plantee

la violacin. Sin embargo, ... sometido a anlisis. un hbeas corpus innovativo
esta expresin de reponer las () el hbeas corpus debe in-
cosas al estado anterior a la terponerse contra la amenaza
violacin o amenaza no es y la violacin de este derecho,
muy acertada a criterio del autor Wilvelder Za- aun cuando este ya hubiese sido consumado(el
valeta8, y propone que se debi decirse res- resaltado es nuestro). Es decir, respecto a lo que
taurar el derecho, para lo cual el autor cita se sera inicialmente una improcedencia del HC,
como ejemplo un amparo lo que me parece el tribunal parece opinar porque se plantee una
preciso mencionar y seala que la Constitu- demanda frente a este supuesto material y jur-
cin nos permite reunirnos pacficamente y sin dicamente irreparable.
armas. Si se solicitase permiso para un mitin a
realizarse el 15 de enero y la autoridad poltica Ante esto, parece controvertido que pueda in-
impide el acto en forma arbitraria, hay induda- terponerse una demanda de HC innovativo a
blemente una violacin de un derecho consti- fin de no ver vulnerado un derecho a futuro, a
tucional y por tanto, es viable la accin de am- pesar de haberse consumado la violacin o ha-
paro, pero la sentencia no podr mandar repo- ber cesado. Este tipo de HC es aplicado hoy en
ner las cosas al estado anterior, ya que resulta da en nuestra legislacin, y en particular en el
imposible porque la fecha del mitin ya pas en caso de la Minera Algamarca S.A., sometido a
el tiempo en forma inexorable. Entonces, cabe anlisis.
hablar de una restauracin del derecho, per- 4. Clasificacin de hbeas corpus
mitiendo al ciudadano ejercitar su derecho de Este punto tiene, entre otros objetivos, analizar
reunin en cualquier otra oportunidad que crea por qu no se aplica el HC preventivo antes que
conveniente. Trmino que encontramos acorde el innovativo, si el supuesto de la amenaza es
con una sentencia que emitiera el Tribunal Cons- igual para ambos.
titucional, en la que seal: todos los proce-
sos constitucionales de la libertad () solo tie- Sin mayor prembulo pasemos a ver cmo al-
nen por finalidad restablecer el ejercicio de un gunos autores llegan a clasificarlos. Si hacemos
derecho constitucional, esto es, tiene una fina- una lectura en primer trmino de la Constitu-
lidad eminentemente restitutiva 9. cin en su artculo 200, inciso 1, notaremos que
recoge solo dos tipos de HC; as pues, al men-
3. Improcedencia cionar nuestra constitucin que el HC procede
Al respecto, tenemos que dar lectura al artculo ante el hecho u omisin que vulnere o amenace
5 de nuestro CPConst. en el inciso 5 seala: la libertad individual, recoge en buena cuenta
No proceden los procesos constitucionales el HC preventivo y el reparador. Luego, como
8 ZALAYETA G. Wilvelder. Derecho Procesal Constitucional. Lima, 1997, p. 145.

9 Exp. N 2209-2002-AA/TC, del 12 de mayo de 2003.
578
HBEAS
lo hace notar Susana Castaeda Otsu, la Ley personal; siendo por tanto su finalidad el
N 25398 introduce el HC traslativo y median- cese de maltratos inhumanos, y no el obte-
te la jurisprudencia, continuando con la autora, ner la libertad; precisando que ac la perso-
se han ido introduciendo otros dos tipos, el res- na se encuentra detenida legalmente y se
tringido y el correctivo; posteriormente vere- otorga para lograr, sin suspender la medida
mos que en la actualidad no solo se limita a de restriccin a la libertad, que esta se cum-
estos cinco tipos, sino a otros ms. pla conforme a su regulacin constitucio-
nal; este tipo de HC sera extensible al caso
Pasaremos a definir de manera breve cada una:
de retencin por violencia domstica o fa-
- HC reparador: es el HC clsico o princi- miliar hacia las mujeres menores de edad,
pal; contemplado en nuestro, CPConst. en ancianos y otros dependientes15.
su artculo 25, inciso 7. Esta conceptuado,
- HC instructivo: se encuentra en el artcu-
como dira Jorge Melndez Senz10, para
lo 25, inciso 16 del CPConst. Es un meca-
evitar detenciones arbitrarias, es decir, aque-
nismo de indagacin del paradero de per-
llos casos en que la persona es detenida fuera
sonas desaparecidas y determinacin de
de los presupuestos y de la forma que pres-
quienes resulten responsables, en estos ca-
criben la Constitucin y la ley, sea ya por
sos se vulnera derechos como es el de la
orden policial, judicial, civil, militar o de
libertad, a la defensa, a la comunicacin,
un particular; buscando este HC reponer las
producidas por la desaparicin forzada.
cosas al estado anterior a la violacin; es la
Este HC tiene una connotacin ms huma-
clsica institucin romana interdictum ho-
nitaria, ya que la desaparicin forzada fue
mine libero exhibendo11.
de inters en la Corte Interamericana de
- HC traslativo: lo encontramos en el artcu- Derechos Humanos en el caso Velsquez
lo 25, inciso 14 del CPConst. Es el instru- Rodrguez. Existiendo desaparicin forza-
mento de tutela frente a demoras en la trada segn Madrid-Malo Garizbal, autor
mitacin de los procesos, con el nico fin citado por Carlos Mesa, cuando se produ-
de excarcelar a quien indebidamente se le cen cuatro hechos de manera sucesiva: 1)
mantiene detenido, no obstante haberse la aprehensin de la persona de servidores
cumplido su condena o decretado su liber- pblicos o por particulares que obran bajo
tad12; pero no solo ante mora en el proceso la determinacin o con la complicidad de
judicial, sino, y como indica Domingo Gar- aquellos; 2) la reclusin de la persona apre-
ca Belaunde13, contra otras graves violacio- hendida, 3) la ocultacin de la persona
nes al debido proceso y tutela judicial efec- aprehendida, 4) la negativa dolosa de las
tiva. Esta vena recogida desde la Ley autoridades a reconocer la aprehensin, la
N 25398 en su artculo 18. reclusin, o uno y otro hecho.
- HC correctivo: tiene su base legal en el - HC excepcional: presente en el artculo
artculo 25, inciso 17 del CPConst. Este HC 23 del CPConst. Su caracterstica est dada
procede, como seala Castaeda Otsu14, por las circunstancias especiales en que se
contra los actos que afecten la integridad pide, esto es, cuando nos encontramos en
10 SENZ R. DVALOS, Luis y MELENDEZ SENZ, Jorge. Ob. cit., pp. 35-37
11 LANDA ARROYO, Csar. Modelo de Jurisdiccin Constitucional. Lima, 2004, pp. 25-26.
12 SENZ R. DVALOS, Luis y MELENDEZ SENZ, Jorge, Ob. cit., p. 15.
13 GARCA BELAUNDE, Domingo. El hbeas corpus en Amrica Latina. En: Revista de Estudios Polticos. N 97, CEC, Madrid,
julio-setiembre de 1997, p. 120 y ss.
14 CASTAEDA OTSU, Susana. Derecho Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2003, pp. 305-306.
15 LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 152.
CETA 579
un estado de excepcin, bajo reglas de ra- provenir de conjeturas, es decir, a criterio

zonabilidad para su aplicacin. Muchos de Castaeda Otsu que ya la hemos citado
autores no lo mencionan, pero autores como en nuestro trabajo, no debe dejar duda al-
Melndez Senz y Senz Dvalos lo toman guna de su ejecucin y propsito17. Al res-
como un tipo ms de HC. pecto, el TC ha dejado sentado de cundo
se habla de inminencia y cundo de certe-
Adems de estos, existe un HC residual a
za, sealando que inminencia se da cuando
los otros tipos, que recoge aquellos supues-
se trate de un atentado que est por suceder
tos no amparados por los diferentes tipos
prontamente o ya se encuentre en va de eje-
de HC analizados, en la doctrina se deno-
cucin, no entendindose para tales efectos
mina HC conexo, que recoge supuestos ta-
los actos preparatorios; y en cuanto a lo que
les como el no ser privado de asistencia de
se refiere a que debe ser cierta seal que
un abogado defensor, este tipo fue recogi-
debe existir un conocimiento seguro y cla-
do de manera enunciativa por el Tribunal
ro de su produccin, dejando de lado las
Constitucional, que entre otras cosas pun-
presunciones18.
tualiza que cabe utilizarse cuando se pre-
sentan situaciones no previstas en los ti- A estos supuestos de inminencia y certeza
pos anteriores16. se le debe agregar, segn Wilvelder Zava-
He querido dejar para el ltimo de esta cla- leta, que sea idnea, criterio que comparto.
sificacin los HC preventivo, restringido y As l cita un ejemplo claro para su expli-
el innovativo, a fin de poder hacer una com- cacin: pedir garantas frente a la sospe-
paracin basndose en los conceptos y su- cha de ser detenido algn da, la accin de-
puestos que estos implican, a fin de poder vendra en improcedente por no ser cierta
dar solucin al problema que en un inicio ni inminente. Pero si el vecino me amenaza
nos planteamos, as tenemos: clausurar mi Estudio de Abogado, no pro-
cede la accin de garanta porque no es id-
- HC preventivo: este tipo de HC lo encon- nea. Un vecino no tiene autoridad para clau-
tramos mencionado en nuestro CPConst. en surar oficinas.
su artculo 2, esta clase de HC surgi de la
mano con el reparador, que ya hemos expli- Pero esta amenaza real, a la que se hace re-
cado, puesto que desde la misma constitu- ferencia, es un asunto casustico donde el
cin en su artculo 200, inciso 1 recoga el juez tendr que interpretar en cada caso, con
supuesto de la amenaza; as se dispona del apego a los principios constitucionales de
HC preventivo frente a la amenaza de even- presuncin de inocencia, interpretacin ex-
tuales detenciones. En este caso en particu- tensiva de la defensa de la libertad y una
lar la actuacin del juez no es posterior al interpretacin restrictiva de su limitacin19.
acto violatorio, sino ms bien anterior a la
- HC restringido: este tipo lo encontramos
misma.
en el artculo 25, incisos 6 y 13, se emplea
Para entender su aplicabilidad se tiene que cuando la libertad fsica o de locomocin
hacer mencin de su elemento central que es objeto de molestias, perturbaciones o in-
salta a la vista, es decir, debe de existir una comodidades, llamaramos que ac se pro-
amenaza, la cual debe ser cierta e inminen- ducen restricciones en menor grado; as te-
te; no debe ser presunta ni mucho menos nemos por ejemplo que procederan ante
16 Exp. N 2663-2003-HC/TC.
17 CASTAEDA OTSU, Susana. Ob. cit., pp. 302-303.
18 Sentencia Exp. N 3171-2003-HC/TC, caso Arnauz Figueroa.
19 LANDA ARROYO, Csar. Ob. cit., p. 26.
580
HBEAS
prohibiciones de acceso o circulacin a de- En estos casos el juez, atendiendo al agravio

terminados lugares; los seguimientos per- producido, declarar fundada la demanda,
turbatorios carentes de fundamento legal o disponiendo que el infractor no vuelva a in-
provenientes de rdenes dictadas por auto- currir en el agravio a la libertad personal, en
ridades incompetentes; las reiteradas e in- caso contrario cabe la posibilidad, segn re-
justificadas citaciones policiales; la vigilan- fiere Melndez Senz, de disponer de cier-
cia domiciliaria arbitraria o injustificada. tas medidas coercitivas, como es por ejem-
Este HC se promueve ante conductas que plo de multas, e incluso, de ser el caso, de
no implican una detencin, pero afectas destitucin, pudindose remitir a su vez los
otros aspectos de la libertad individual; actuados al fiscal para los fines pertinentes.
como por ejemplo restricciones a la liber- Nuestra legislacin la recoge en su CPConst.
tad de trnsito por un particular o autori- en el artculo 1 en su segundo prrafo, don-
dad. Segn Nestor Pedro Sages20, en este de dice: () si luego de presentada la de-
caso no se trata de atender los supuestos de manda cesa la agresin o amenaza por de-
detencin o de su amenaza, sino el caso de cisin voluntaria del agresor, o si ella de-
molestias restrictivas (pero no extintivas) de viene en irreparable, el Juez, () declarar
la libertad personal, el sujeto se encuentra fundada la demanda precisando los alcan-
privado completamente de su libertad cor- ces de su decisin, disponiendo que el em-
poral, pero enfrenta hechos de vigilancia
plazado no vuelva a incurrir en las accio-
abusiva, de impedimento para acceder a
nes u omisiones que motivaron la interpo-
ciertos lugares.
sicin de la demanda, (), en la misma
- HC innovativo: ahora nos toca evaluar y norma menciona la posibilidad de aplica-
conocer el HC innovativo, que es el que se cin de medidas coercitivas en caso de in-
aplic en el caso venido a anlisis, este HC cumplimiento.
es novedoso, puesto que recoge criterios ba-
sados en una futura amenaza. Se promover Este tipo de HC tiene su justificacin en
este HC a pesar de haber cesado la conducta una concepcin propia de un Estado Cons-
transgresora o haberse convertido en irrepa- titucional de Derecho22, en la que los dere-
rable la violacin de la libertad individual, a chos fundamentales no son poseedoras ni-
criterio del constitucionalista Cesar Landa21, camente de un contenido subjetivo, sino
sera legtimo que se plantee un hbeas cor- tambin de uno objetivo, puesto que repre-
pus innovativo, siempre que el afectado no sentan los valores materiales de todo el sis-
vea restringida a futuro su libertad y dere- tema jurdico nacional, informando no solo
chos conexos, en efecto, contina diciendo a la legislacin, administracin y jurisdic-
el autor, debe interponerse contra la amena- cin, sino tambin al conjunto de ciudada-
za y la violacin de este derecho, aun cuan- nos. Por ello, pese a que se ha producido
do este ya hubiese sido consumado. Puesto el cese de la amenaza o agresin a un de-
que es necesaria todava la intervencin de recho individual, o esta se ha convertido
la autoridad jurisdiccional, a fin de que ta- en irreparable, el juez constitucional se
les situaciones no se repitan en el futuro encuentra obligado a pronunciarse respec-
contra la persona del accionante, con la fi- to de la responsabilidad del agresor, pues
nalidad de evitar la reiteracin de conduc- a la sociedad tambin le interesa la identi-
tas inconstitucionales similares o situacio- ficacin del acto arbitrario, de manera que
nes de agravamiento de la libertad. se evite posteriores actos similares.
20 SAGS, Nstor Pedro. Ob. cit., pp. 207-210.

21 LANDA ARROYO, Csar. Ob. cit., p. 27.
22 SENZ R. DVALOS, Luis y MELNDEZ SENZ. Jorge. Ob. cit., pp. 45-46.
CETA 581
As, para entender podemos citar dos de este derecho, aun cuando dicha trasgre-
ejemplos que nos ayudarn a entender: sin opere a futuro, () amenaza que ()
una persona que es detenida arbitraria- se atribuye a la inaccin y displicencia de
mente por la polica y expulsada del pas, los emplazados ()23.
entonces dado que el HC puede haberse
presentado extemporneamente, podra CONCLUSIONES AL CASO
ser declarado improcedente. No obstan- Nuestro problema en un inicio estaba centrado
te, como ha sido expulsada ilegalmente, en la procedibilidad del hbeas corpus innova-
se entendera fundado su HC, para que tivo en el caso concreto, pues de autos se hace
luego tenga el derecho de regresar libre- notar el cese de la violacin del derecho al li-
mente y no encuentre una ficha consular bre trnsito, al retirarse la tranquera que impe-
que le deniegue la visa. da el transito del personal y funcionarios de la
Otro ejemplo sera cuando ha cesado una Mina Algamarca, como hizo notar la Sala Es-
detencin policial, calificada de arbitra- pecializada en lo Penal de la Corte Superior de
ria, al haber sido liberada la persona afec- Justicia de Cajamarca. No obstante, ante ello
tada por propia decisin del agente poli- cabe recordar que la colocacin de la tranquera
cial, podra intervenir el juez constitucio- fue realizado por acto ilegal, por lo cual, y en
nal a fin de disponer las medidas pertinen- consonancia con lo expuesto en nuestro anli-
tes con el objeto que en el futuro el agre- sis procesal, el HC ve su justificacin en el Es-
sor no repita su conducta infractora al de- tado Constitucional de Derecho, puesto que se
recho a la libertad. busca evitar una futura violacin por actos si-
milares en agravio del recurrente. En tal senti-
Este especial tipo de HC se viene aplicando do podemos desprender a fin de entender de
a lo largo de la jurisprudencia de nuestro mejor manera la institucin, este HC acta
TC, el cual en una sentencia que declar in- como uno exhortativo, buscando influenciar en
fundado el HC solicitado hizo mencin de el agresor una conducta de no realizacin del
esta especial clase, en dicho caso la agra- mismo acto lesivo, pudiendo, en caso de incum-
viada fue detenida en un aeropuerto argen- plimiento, ser sancionado con las medidas es-
tino por delito de trafico de drogas, ante ello tablecidas en el artculo 22 del CPConst.
el estado peruano solicit la extradicin,
todo el proceso duro ms de 18 meses, ante Encargndonos ahora de su correcta aplica-
ello se interpuso un HC a fin de liberarse de cin, es decir, de si debi aplicarse uno pre-
la medida de detencin excesiva; en la eva- ventivo o restringido, en vez de uno innovati-
luacin del caso se demostr que no era vo, no queda sino concluir que, si bien en un
excesiva, y que era legitima la medida, pero inicio se muestra tentadora esta opcin, no se-
ante el suceso se hizo notar la inaccin del ra correcta su aplicacin por lo siguiente: pri-
Estado peruano a fin de acelerar el proceso, mero en el caso del HC preventivo menciona-
ante ello en el punto N 8 de sus fundamen- mos en nuestro anlisis que este se aplica pre-
tos seal: no obstante, es importante previo al acto violatorio, es decir, no se promue-
cisar que la doctrina establece que ser leve luego de la violacin, como es el caso del
gtima la interposicin de HC innovativo expediente, donde ya se instal la tranquera
cuando el afectado con la medida conside- de metal por parte de la Minera Sulliden
re que ha futuro se restringir su libertad y Shauindo SAC en afectacin de la Mina Alga-
derechos conexos. En efecto, () debe in- marca, impidiendo su libre trnsito, siendo ante
terponerse contra la amenaza y la violacin este hecho que se interpone el HC. Por ms
23 Sentencia recada en el Exp. N 1508-2004-HC/TC.
582
HBEAS
que por los hechos especiales seala Luis Castillo Crdova24,

nos encontremos, a efectos la actuacin tarda del juez
prcticos, ante una amenaza Esto ... nos sirve para puede convertir en irreparable
futura que se debe proteger. reflexionar en los casos la agresin del derecho, evitan-
lamentables en que la sido que por una actuacin de
En cuanto a la aplicacin de tuacin de irreparabilidad esta naturaleza el juez deba de-
un HC restringido, puesto que de la agresin deviene por clarar formalmente fundada la
el supuesto de afectacin al li- el transcurso del tiempo ...
debindose prestar mayor demanda (aunque inmaterial-
bre trnsito se encuentra am-
atencin, por parte de los mente improcedente), y sim-
parado por esta clase, tengo
que hacer hincapi en que son jueces, a los plazos que se plemente ordene que el agre-
sealan en el proceso de sor no vuelva a vulnerar el de-

las situaciones especiales que
hbeas corpus ... recho, como sucede con el HC
se dan en el caso lo que hace
bajo comentario.
que la solucin sea llevada por
medio del tipo innovativo; es Para terminar con el presente
decir, la afectacin al libre trabajo, considero necesario
transito se da en el presente caso con la exis- aclarar que la institucin del hbeas corpus es
tencia de un posterior cese de la violencia, exis- el gnero, y las clases que hemos descrito son
tiendo una futura amenaza al mismo derecho, las especies. Con esto queremos decir que ante
lo que nos permite llevarlo por el HC innovati- una demanda de hbeas corpus el juzgador ten-
vo, con el fin, como hemos dicho, de exhortar dr que evaluar todas las posibles clases apli-
al trasgresor, a fin que no vuelva a cometer el cables al caso, e ir desechando algunas por
acto lesivo. inaplicables, y si queda alguna aplicable al caso
concreto se declarar fundado el hbeas cor-
Para la solucin de su procedencia tendremos
pus. As, por ejemplo, en el presente caso si se
que prestar atencin a lo que seala el artculo
hubiera pretendido aplicar un HC restringido,
1 del CPConst. en su segundo prrafo, donde
al momento de la demanda tendra que conti-
se ha dispuesto que, si luego de presentada la
nuar el acto lesivo, puesto que lo que se busca
demanda cesa la agresin o amenaza por deci-
es evitar que se contine con la trasgresin, la
sin voluntaria del agresor, o si ella deviene en
cual se vio cesada con el retiro de la tranquera,
irreparable, el juez, atendiendo al agravio pro-
resultando de esta manera en improcedente.
ducido, declarar fundada la demanda.
Pero, como seal, los supuestos especficos
Entonces, en este supuesto los hechos que ha- que se dan en el caso hacen posible amparar el
cen imposible la restitucin o el cese de la agre- derecho, exhortando al trasgresor que no vuel-
sin deben devenir despus de la demanda de va a incurrir en la misma afectacin.
hbeas corpus; este efecto singular devino en lo
Con esto, termino contestando la ltima de las
que los miembros de la comisin encargada de
preguntas que surgieron al inicio, de si lo men-
redactar el anteproyecto de ley, que luego se
cionado se aplica a todos los casos en que ces
convertira en el Cdigo Procesal Constitucio-
la violencia o resultaron en irreparable. Ac ten-
nal, llamaron extensin del mbito de eficacia.
dremos que responder negativamente, pues ello
Esto, sin duda, nos sirve para reflexionar en tendr que ser evaluado por el juzgador basn-
los casos lamentables en que la situacin de dose en el segundo prrafo del artculo 1 CP-
irreparabilidad de la agresin deviene por el Const., que indica que el cese de la violencia o
transcurso del tiempo por situaciones dilato- su irreparabilidad deben surgir despus de pre-
rias; debindose prestar mayor atencin, por sentada la demanda. Con ello, se evita el posi-
parte de los jueces, a los plazos que se sealan ble amparo abusivo de un derecho, cuando di-
en el proceso de hbeas corpus, ya que, como cha tutela no fue solicitada en su momento.
24 CASTILLO CRDOVA, Luis. Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Grijley, Lima, 2008.
CETA 583
584
DERECHO AL AMBIENTE SANO Y EQUILIBR
SANO ADO
EQUILIBRADO
INFORME JURISPRUDENCIAL
Derecho al ambiente sano

y equilibrado
Anlisis jurisprudencial
Zarela REYES CUBAS*
A travs de un anlisis de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucio-

nal, la autora aclara conceptos, contenidos y principios relacionados con el
RESUMEN derecho a un ambiente sano y adecuado para el desarrollo de la vida como
derecho fundamental; asimismo, en este informe jurisprudencial pueden encon-
trarse interesantes casos ventilados en sede constitucional en los ltimos aos.
Nuestra Constitucin Poltica de 1993 estable- empleada1, el Tribunal Constitucional ha desa-

ce, en su artculo 2 inciso 22, el derecho funda- rrollado a travs de sus sentencias ambos te-
mental de la persona a gozar de un ambiente mas; en el siguiente Informe Jurisprudencial
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida veremos algunos de sus pronunciamientos re-
como parte de un conjunto de derechos de soli- ferentes a la definicin, contenidos, lmites y
daridad, como son tambin el derecho a la paz, a alcances pero tambin para conocer algunos ca-
la tranquilidad y al disfrute del tiempo libre. Este sos relevantes en torno al tema ambiental.
reconocimiento nos trae, de primera, dos mbi-
tos de anlisis: primero, la definicin del trmi- I. LA DEFINICIN DE AMBIENTE
no ambiente; y, segundo, su contenido, lmites y El trmino ambiente no tiene por el momento
alcances. Pues, si bien a nivel de doctrina no una definicin precisa y generalmente aceptada.
hay una definicin unnime de ambiente, ha- Ni dicho concepto ni los elementos que forma
biendo incluso discusin sobre la terminologa parte del mismo estn del todo determinados
* Miembro del Taller de Derecho Ambiental de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
1 Sobre el particular, se afirma que hablar de medio ambiente es una redundancia ya que ambos trminos significan lo mismo,
orientndose por la eleccin del trmino medio o ambiente, surgiendo el problema debido a que en nuestro idioma no existe
una palabra exacta para su traduccin, lo cual no ocurre con otros idiomas como el ingls (Environment) o el francs (Environne-
ment) por citar algunos ejemplos. Para muchos es ms adecuado hablar de ambiente en lugar de medio ambiente, ya que
incluir el vocablo medio tiene una mayor connotacin fsico-natural que le confiere un carcter ms restringido como un entorno
que rodea a un determinado objeto de estudio. JIMNEZ, Luis M. Trmino: medio ambiente. En: Diccionario Planeta de Econo-
ma, Tomo III, Barcelona, 1981. p. 478.
CETA 585
por nuestro Derecho. Sin embargo, para la ela- como una finalidad que se justifica en s mis-
boracin de un concepto jurdico es necesario ma, existen dos posiciones enfrentadas: para el
tener en cuenta los conceptos que la ciencia nos primer ejemplo, una centralidad de la actividad
brinda. del hombre (concepcin antropocntrica); y, para
el segundo, una situacin secundaria o, por lo
Cientficamente, el concepto de medio/ambiente
memos, en pie de igualdad con otros elementos
procede de la biologa y ms concretamente de
o recursos naturales (concepcin ecocntrica).
la zoologa, el cual ha ido evolucionando hasta
llegar a la tesis de Lovelkock, que en su con- II. LA DEFINICIN Y LOS ELEMENTOS
cepto de Gaia incluye como sistema vivo a QUE CONFORMAN EL AMBIENTE EN
todo el planeta, hoy en da hay discusin en tor- LA JURISPRUDENCIA
no a la denominacin Gaia pero cada vez me- Al respecto, el Tribunal Constitucional con
nos de sus fundamentos, que parecen slidos y ocasin de examinar la inconstitucionalidad de
racionales. la Ley General de Minera3 ha definido el tr-
Escobar Rocca define las notas esenciales del mino ambiente:
concepto de cientfico de medio ambiente dis- Desde la perspectiva constitucional, y a
tinguiendo tres aspectos2: efectos de su proteccin, se hace referen-
1. El medio ambiente es un concepto relacio- cia, de modo general, al medio ambiente
nal, siendo importante no la naturaleza en como el lugar donde el hombre y los seres
s misma, sino los elementos que sirvan al vivos se desenvuelven. En dicha definicin
mantenimiento del equilibrio ecolgico, es se incluye (...) tanto el entorno globalmen-
decir, que lo importante no sera la conside- te considerado espacios naturales y recur-
racin aislada de los recursos naturales, sino sos que forman parte de la naturaleza: aire,
su pertenencia a un sistema. agua, suelo, flora, fauna como el entorno
urbano; adems, el medio ambiente, as en-
2. En segundo lugar, se trata de un concepto tendido, implica las interrelaciones que en-
abierto, porque la importancia de dichos ele- tre ellos se producen: clima, paisaje, eco-
mentos en el proceso biolgico es variable, sistema, entre otros.
dependiendo sobre todo de la influencia del
Vemos cmo el Tribunal Constitucional remar-
hombre sobre el entorno.
ca el carcter transversal de medio ambiente,
3. Por ltimo, indica que cualquier aspecto de as, seala que este incide en otras materias en
la actividad humana debera quedar fuera cuanto estas tengan como objeto los elementos
del mismo, al tratarse de un concepto cir- integrantes del medio: aguas, la atmosfera, la
cunscrito el entorno fsico o natural. fauna y la flora y los minerales, o incluso, cier-
tas actividades humanas que generen agresio-
Los elementos que se incluyan o dejen de in-
nes al ambiente o riesgos potenciales para este,
cluir en la expresin ambiente dependern fun-
entre los que se incluyen la agricultura, indus-
damentalmente de la concepcin finalista que
tria, minera, urbanismo y transporte.
se tenga de este. As, se tiene claro que el am-
biente debe protegerse, pero dependiendo de Por otro lado, la discusin doctrinal se centra
qu se proteja, su definicin variar como lgi- fundamentalmente en si la clasificacin de ele-
ca consecuencia. Por ejemplo, si se concibe al mentos es suficiente o excesiva; en ese sentido,
ambiente como algo al servicio del hombre o vemos que las distintas posiciones doctrinales
2 ESCOBAR ROCCA, Guillermo. La ordenacin constitucional del medio ambiente. Dykinson, Madrid, 1995, p. 44.
3 Tribunal Constitucional, Resolucin N 0048-2004-PI/TC, del 1 de abril de 2005. Pronunciamiento sobre la pretendida inconsti-
tucionalidad de la Ley N 28258, Ley de Regala Minera.
586
SANO ADO
EQUILIBRADO
irn quitando o aadiendo ele- que la concepcin restrictiva

mentos conforme lo conside- de medio ambiente es insufi-

ren necesario, pero parece cla- ciente.
... el Tribunal Cons-
ro que el ambiente jurdica-
titucional remarca el Analicemos algunos de los ele-
mente relevante se configura carcter transversal de mentos enunciados en la defi-
desde luego como una activi- medio ambiente, as nicin de ambiente. Doctrina-
dad, y como una actividad seala que este incide riamente, existe considerable
transversal, que se integra en en otras materias en consenso sobre la inclusin del
muchas otras. Javier Domper4 cuanto estas tengan
como objeto los ele- clima como recurso natural.
clasifica las posiciones doctri-
mentos integrantes del As fue calificado por la Asam-
nales al respecto de la siguien-

te forma: medio ... blea General de las Naciones
Unidas en la Declaracin so-
1. Los que consideran inclui- bre Cambio Climtico de 1976
dos los recursos naturales: y su proteccin es patente des-
aire, agua, suelo, flora y de la Convencin de Cambio
fauna y recursos naturales no renovables. Climtico del 13 de junio de 1992, pasando lue-
go por el protocolo de Kyoto.
2. Los que aaden elementos artificiales crea-
dos por el hombre: patrimonio histrico- ar- Tambin es bastante extendida, al menos entre
tstico y dems aspectos o bienes naturales. algunos, la inclusin del patrimonio histrico-
cultural. Sin embargo, existen dos razones de
3. Aquellos que introducen expresamente en-
peso para excluir estos bienes jurdicos del con-
tre los elementos aspectos de contenido di-
cepto de ambiente. Por un lado, se trata de una
verso a los anteriores como el urbanismo y
categora donde pueden incluirse desde la Ca-
la ordenacin del territorio.
tedral de Lima hasta los documentos del ms
4. Los que tienen en cuenta el ruido y las vi- humilde de los archivos municipales, y por otro
braciones, los residuos, las radiaciones, a lado, tenemos que el patrimonio histrico y
las actividades industriales y clasificadas. cultural ya tiene proteccin de forma diferen-
ciada al derecho al ambiente sano y equilibra-
5. Quienes tienen como punto de referencia
do. Otro argumento es que los elementos cultu-
absoluto la vida humana y su entorno.
rales estn excluidos del concepto de ambiente
As, se observa que hay una gradacin del con- desde el momento en que se habla de perso-
tenido del medio ambiente a partir de una mera na y no de personalidad. Acertadamente nues-
referencia a los recursos naturales. tro Tribunal Constitucional no lo ha incluido
como elemento del ambiente.
Como bien lo entiende el Tribunal Constitucio-
nal, ha dejado sentado en su jurisprudencia que Existen otros elementos que en momentos de
el concepto de ambiente no puede consistir en la evolucin jurdica fueron incluidos en el con-
una separacin de sus elementos y en una concepto de patrimonio histrico o cultural y que
ceptuacin de algunos como bsicos para pro- hoy son susceptibles de una consideracin am-
ceder despus a una proteccin individualiza- biental. Ello ocurre en el mbito del paisaje.
da surgida del anlisis individual, sino que es As se da relevancia y amplitud al paisaje por-
ms bien un fenmeno global donde prima que es un elemento esencial medioambiental.
mucho ms la importancia de la interrelacin Aunque su proteccin respondera a un inters
entre los elementos. Por esa razn, afirmamos esttico humano, ms que a la conservacin de
4 DOMPER FERRANDO, Javier. El medio ambiente y las intervenciones administrativas en las actividades clasificadas. Vol.1,
Civitas, Madrid, 1992, pp. 72-74.
CETA 587
ecosistemas, es patente su influencia en la cali- y Garca Toma, se pronuncia en relacin con

dad de vida, si no de todas, al menos de una la demanda interpuesta por la Municipali-
gran parte de las personas. Su vinculacin, por dad Distrital de San Pedro de Lurn contra
tanto, sera ms al concepto de calidad de vida Sedapal:
que al concepto estricto de ambiente. Es objeto El agua constituye un elemento esencial
de tratamiento plural y sectorial en las normas para la salud bsica y el desarrollo de toda
urbansticas, forestales, de espacio natural y actividad econmica, por lo que resulta vital
minero. para la supervivencia de todo ser humano.
En el caso del urbanismo y la ordenacin del As, se ha comprobado que los servicios de-
territorio, es complicado distinguir si son ele- ficientes de agua y saneamiento son la causa
mentos protegibles o agentes perturbadores del directa del deterioro de las condiciones de
medio. Sin embargo, queda clara la eleccin salud, as como causa importante de enfer-
de un concepto abierto, el cual pone nfasis en medades originadas en el medio ambiente.
las diversas relaciones de sus elementos, los Por ello, se reconoce en los ciudadanos el
mismos que no constituyen una mera sumato- derecho al agua, que impone en los Estados
ria y que no estn estticamente determinados, los deberes de respetar, proteger y realizar
haciendo posible la necesidad de actualizar la tal derecho. El deber de respeto supone que
proteccin del ambiente frente a nuevos ries- los Estados aseguren que las actividades de
gos en una sociedad tecnolgicamente avan- sus instituciones, agencias y representantes
zada pero no concluida. Existe a su vez la ne- no interfieran con el acceso de las personas
cesidad del equilibrio entre los factores, equi- al agua; el deber de proteccin frente a ter-
librio que debe ser tanto esttico como din- ceros manifiesta la implementacin de me-
mico, y tanto espacial como temporal, basada didas a fin de evitar la contaminacin y que
en la Teora holstica de Gaia de Lovelock, en aseguren el abastecimiento, la seguridad y
el cual los organismos no se limitan a interac- la accesibilidad del agua para la poblacin;
tuar entre s, sino tambin con el medio, modi- y el deber de realizar implica implementar
ficndolo y adaptndose a l, utilizando la l- polticas que posibiliten progresivamente el
gica circular de los sistemas. Quedando claro acceso de la poblacin al agua potable se-
que el elenco de elementos que forman parte gura y a instalaciones de saneamiento.
del ambiente, particularmente aquellos suscep-
tibles de daarlo, dejan abierta una continua ()
remodelacin conforme el estado de la ciencia La calidad del agua, entonces, resulta un ele-
avance y se vayan generando nuevos riesgos a mento vital para asegurar el derecho a la
la sociedad. Por lo que la proteccin ambien- salud de la poblacin y tiene una repercu-
tal debe convertirse en algo dinmico. El am- sin directa en el medio ambiente.
biente no debe comprender meros elementos
separados, sino que como sistema global, es Respecto del mismo tema, el Alto Tribunal tam-
tambin el resultado de la interaccin de di- bin se pronunci sobre el tema del elemento
chos elementos, por cuanto la suma de los dis- agua en el Exp. N 06546-2006-PA/TC, donde
tintos elementos no es siempre el conjunto de la Segunda Sala del Tribunal Constitucional,
estos, sino algo ms trascendente. integrada por los magistrados Gonzales Ojeda,
Vergara Gotelli y Mesa Ramrez, emite sen-
Un elemento ms que podemos abordar es el tencia respecto de la demanda presentada por
agua, sobre el cual el Tribunal Constitucional Csar Augusto Ziga Lpez contra la Empre-
ha ahondado ms, definiendo incluso un desa Prestadora de Servicios de Saneamiento de
recho al agua. En la STC recada en el Exp. Lambayeque (Epsel S.A.), donde se vuelve a
N 02064-2004-AA/TC, la Sala Primera del reconocer el derecho al agua ahora como un
Tribunal Constitucional, integrada por los ma- derecho no enumerado y se desarrolla ms el
gistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen tema que en el pronunciamiento anterior:
588
SANO ADO
EQUILIBRADO
El derecho al agua potable, a la luz del con- como la reconocida en el artculo 3 de la

texto descrito, supondra, primariamente, un Constitucin Poltica del Per, sino que tam-
derecho de naturaleza positiva o prestacio- bin lo puede ser desde una frmula siste-
nal, cuya concretizacin correspondera pro- mtica o variante de contexto, deducible de
mover fundamentalmente al Estado. Su con- las clusulas contenidas en los instrumen-
dicin de recurso natural esencial lo con- tos internacionales relativos a derechos hu-
vierte en un elemento bsico para el mante- manos, muchas de las cuales no solo con-
nimiento y desarrollo no solo de la existen- tienen derechos adicionales a los expresa-
cia y la calidad de vida del ser humano, sino mente reconocidos en la Constitucin, sino
de otros derechos tan elementales como la que incluso ofrecen contenidos mucho ms
salud, el trabajo y el medio ambiente, resul- amplios para aquellos que ya cuentan con
tando prcticamente imposible imaginar que cobertura constitucional.
sin la presencia del lquido elemento, el in- El agua potable como derecho constitu-
dividuo pueda ver satisfechas sus necesida- cional no enumerado
des elementales y aun aquellas otras que,
En el caso especfico del derecho al agua
sin serlo, permiten la mejora y aprovecha-
potable, este Colegiado considera que aun-
miento de sus condiciones de existencia. que dicho atributo no se encuentra conside-
Igualmente, en la sentencia recada en el Exp. rado a nivel positivo, existen no obstante
N 06534-2006-PA/TC, la Sala Segunda del una serie de razones que justifican su con-
Tribunal Constitucional, integrada por los ma- sideracin o reconocimiento en calidad de
gistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y derecho fundamental. Asumir dicha premi-
lvarez Miranda, declara fundada la demanda sa supone perfilar su individualizacin den-
interpuesta por Santos Eresminda Tvara Ce- tro del contexto que ofrecen algunas de las
ferino contra Sedapal, ordenndose se restitu- perspectivas anteriormente enunciadas. A
ya el servicio de agua en el inmueble de pro- tales efectos, atendiendo a que no existe
piedad de la parte demandante. El mximo norma expresa que contenga dicho recono-
Colegiado Constitucional se vuelve a plantear cimiento a nivel interno y a que a nivel in-
la siguiente interrogante y desarrolla interesan- ternacional an se encuentran pendientes de
tes criterios: desarrollo muchos de los mbitos que com-
prendera dicho atributo, puede acudirse pri-
Existe un derecho constitucional al meramente a la opcin valorativa o princi-
agua potable? pialista y a la clusula de los derechos im-
plcitos que le permite servir de referente.
De primera intencin y a efectos de poder As las cosas, la utilizacin de la frmula
responder a la reflexin planteada, conviene de individualizacin permitira legitimar la
recordar que aunque la Norma Fundamental existencia de un derecho al agua potable en
no reconoce de manera expresa o nominal calidad de atributo fundamental no enume-
un derecho fundamental al agua potable, tal rado. Su reconocimiento se encontrara li-
situacin no significa ni debe interpretarse gado directamente a valores tan importan-
como que tal posibilidad se encuentra ener- tes como la dignidad del ser humano y el
vada. En efecto, como ha sido puesto de re- Estado Social y Democrtico de Derecho.
lieve en anteriores oportunidades, los dere-
chos fundamentales no solo pueden indivi- Contenido del derecho fundamental al
dualizarse a partir de una perspectiva estric- agua potable. Roles personales y extraper-
tamente gramatical o positiva. En la medida sonales
en que el ordenamiento jurdico no crea stric- El derecho al agua potable, a la luz del con-
to sensu los derechos esenciales, sino que texto descrito, supondra primariamente un
simplemente se limita a reconocerlos, su in- derecho de naturaleza positiva o prestacio-
dividualizacin puede operar no solo a par- nal, cuya concretizacin correspondera
tir de una opcin valorativa o principialista, promover fundamentalmente al Estado. Su
CETA 589
condicin de recurso natural esencial lo libre y al descanso, as como a gozar de un

convierte en un elemento bsico para el ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo
mantenimiento y desarrollo no solo de la de su vida. Este mismo concepto ha sido am-
existencia y la calidad de vida del ser hu- pliamente desarrollado por el Tribunal Consti-
mano, sino de otros derechos tan elementa- tucional en varias de sus sentencias.
les como la salud, el trabajo y el medio am-
biente, resultando prcticamente imposible En la STC Exp. N 00048-2004-AI/TC, el Tri-
imaginar que sin la presencia del lquido bunal Constitucional seala que el derecho a
elemento el individuo pueda ver satisfechas gozar de un medio ambiente adecuado para el
sus necesidades elementales y aun aquellas desarrollo de la vida comporta la facultad de
otras que, sin serlo, permiten la mejora y las personas de poder disfrutar de un medio
aprovechamiento de sus condiciones de ambiente en el que sus elementos se desarro-
existencia. llan e interrelacionan de manera natural y ar-
mnica; y, en el caso en que el hombre inter-
En esta misma sentencia5, nuestro Colegiado venga, no debe suponer una alteracin sustan-
Constitucional determina los supuestos mnimos tiva de la interrelacin que existe entre los ele-
del derecho al agua potable, sealando que es- mentos del medio ambiente. Por eso, en aten-
tos son: el acceso, la calidad y la suficiencia. cin al artculo 1 de la Constitucin6, el Alto
Respecto del primero, seala que el acceso debe Tribunal precisa que ese disfrute, no es el dis-
suponer que desde el Estado deben crearse, di- frute de cualquier entorno, sino nicamente del
recta o indirectamente (va concesionarios), con- adecuado para el desarrollo de la persona y de
diciones de acercamiento del recurso lquido a su dignidad. Pues, de lo contrario, dicho goce
favor del destinatario. La calidad, por su parte, se vera frustrado y el derecho quedara carente
ha de significar la obligacin de garantizar conde contenido.
diciones plenas de salubridad en el lquido ele-
mento, as como la necesidad de mantener en Al decir medio ambiente adecuado al desarro-
ptimos niveles los servicios e instalaciones con llo de su vida nuestra Constitucin y el Tribu-
los que ha de ser suministrado. La suficiencia, nal Constitucional adoptan claramente una po-
finalmente, supone la necesidad de que el re- sicin antropocntrica o, al menos ms antro-
curso natural pueda ser dispensado en condi- pocntrica que las condiciones naturales de la
ciones cuantitativas adecuadas que permitan vida. Visto esto, debemos tener en cuenta que,
cuando menos satisfacer las necesidades elemen- clsicamente, el Derecho es antropocntrico, es
tales o primarias de la persona, como aquellas decir, es un sistema de direccin de las conduc-
vinculadas a los usos personales y domsticos o tas libres, debido en buena cuenta al nfasis
aquellas referidas a la salud, pues de ellas de- que el constitucionalismo de posguerra tiene
pende la existencia de cada individuo. puesto en la dignidad del hombre como funda-
mento de todo el ordenamiento jurdico.
III. LA VISIN ANTROPOCNTRICA HA-
CIA UNA VISIN ECOCNTRICA? En una Constitucin considerada de forma sis-
Con relacin a la dicotoma entre antropocen- tmica, los bienes jurdicos protegidos se de-
trismo o ecocentrismo en el concepto de am- ben ponderar ente s a la hora de decidir sobre
biente, partiremos de lo que establece nuestra los mltiples conflictos que cualquier proble-
Constitucin, en el artculo 2 inciso 22, toda perma de aplicacin jurdica lleva consigo. Ve-
sona tiene derecho () al disfrute del tiempo lasco Caballero considera que la opcin por
5 Cfr. STC Exp. N 06534-2006-PA/TC ff. jj . 21-25.

Artculo 1.- Defensa de la persona humana
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
590
SANO ADO
EQUILIBRADO
una concepcin jurdica eco- los derechos humanos, no so-

cntrica del medio ambiente lamente se refieren al desen-

tendra una importante rele- volvimiento del hombre den-
... nuestro Colegia-
vancia para la aplicacin de tro de la vida social, sino tam-
do Constitucional deter-
estas tcnicas de ponderacin. mina los supuestos m- bin a la coexistencia e inte-
Resulta que del contexto sis- nimos del derecho al rrelacin de este con la natu-
temtico de una Constitucin, agua potable, sealan- raleza, en ltima instancia, el
un ambiente puramente antro- do que estos son: el derecho del ser humano a vi-
pocntrico ponderado frente a acceso, la calidad y la vir en un ambiente sano y eco-

otros bienes humanos (calidad suficiencia. lgicamente equilibrado 8.
de vida, salud, etc.) dara como Sin embargo, esa dicotoma
el resultado de esta pondera- hombre-naturaleza que se
cin, un enunciado constitucio- plantea solo sirve a efectos ex-
nal final puramente antropo- positivos y, desde luego ins-
cntrico. En cambio, partir de la ponderacin trumentales, siendo en realidad falsa, puesto que
constitucional de un concepto ecocntrico de biolgicamente el ser humano es inescindible
ambiente, nos permitira llegar a enunciados del medio en el que vive. Una perspectiva an-
constitucionales finales que necesariamente tropocntrica real no debe implicar hoy en
muestren equilibrio entre el hombre y la natu- da, en s misma, una mayor agresin al medio
raleza7. ambiente de lo que representa una perspectiva
ecocntrica. As, como indica Canosa Usera,
Por lo tanto, la postura antropocntrica del am-
quien seala que debido a la actual degrada-
biente parece ms incoherente que la ecocn-
cin del medio, que amenaza muy seriamente
trica. Dado que en esta ya se da, implcitamen-
nuestra calidad de vida, la proteccin del am-
te, una ponderacin entre la pretendida dicoto-
biente requiere, por primera vez, la restriccin
ma hombre-naturaleza, lo cual lleva finalmen-
de una libertad antes ilimitada, la de proyectar-
te a que los intereses naturales se ponderen dos
se sobre la naturaleza y aprovechar sus recur-
veces con los humanos, generndose por tanto
sos sin restricciones9.
un equilibrio que resta funcionalidad a toda pre-
tendida proteccin ambiental. IV. LOS PRINCIPIOS AMBIENTALES
Es preciso recordar lo que ocurri en el caso de En la jurisprudencia constitucional, este tema
tala de rboles del Campo de Marte, all el juez se trata en la sentencia recada en el Exp.
Vladimir Paz de la Barra estim: El someti- N 2002-2006-PC/TC, demanda contra el Mi-
miento de la naturaleza al servicio del hombre, nisterio de Salud y la Direccin General de
no constituye un proceso que se levanta sobre Salud Ambiental (Digesa). El Tribunal Consti-
la base de la destruccin de la naturaleza; por tucional, al resolver el Recurso de Agravio
cuanto as como no puede existir sociedad sin Constitucional interpuesto por don Carlos
personas, de la misma forma tampoco podr Eduardo Chirinos Arrieta, seal:
existir sociedad sin naturaleza; toda vez que
ambos constituyen un solo todo, es decir: el Entre los citados principios cabe desta-
medio humano. Que en tal sentido, estando a car que el principio de desarrollo sosteni-
que la vida de los hombres se encuentra ntima- ble o sustentable constituye una pauta ba-
mente ligada a la naturaleza, por consiguiente, silar para que la gestin humana sea capaz
7 VELASCO CABALLERO, Francisco. Proteccin del medio ambiente en el constitucionalismo europeo. En: Noticias de la Unin
Europea 190, 2000, p. 187.
8 CANOSA USERA, Ral. Constitucin y medio ambiente. Jurista editores, Lima, 2004. p. 470.
9 CANOSA USERA, Ral. Constitucin y medio ambiente, Dykinson, Madrid, 2000, p. 24.
CETA 591
de generar una mayor calidad y mejores Masicote Per, desarrolla al principio de pre-
condiciones de vida en beneficio de la po- vencin del siguiente modo:
blacin actual, pero manteniendo la poten- El principio de prevencin como defen-
cialidad del ambiente para satisfacer las ne- sa del derecho a un ambiente equilibra-
cesidades y las aspiraciones de vida de las do y adecuado al desarrollo de la vida
generaciones futuras. Por ende, propugna
que la utilizacin de los bienes ambientales Este principio garantiza que se tomen las
para el consumo no se financien incurrien- medidas necesarias a fin de evitar que los
do en deudas sociales para el porvenir. daos al ambiente se generen o que, en caso
se lleguen a producir, la afectacin sea m-
En la misma sentencia, con ocasin del vnculo nima. Es decir que, frente a un posible dao
existente entre la produccin econmica y el ambiental, se deben adoptar las medidas
derecho de la vida, se estableci la coexisten- destinadas a prevenir afectaciones al am-
cia de determinados principios para garantizar biente. Y es que esta es una de las formas a
de mejor manera su proteccin. travs de las que se plantea preservar el de-
En cuanto al vnculo existente entre la pro- recho bajo anlisis.
duccin econmica y el derecho a un am- De ah que la cristalizacin de este princi-
biente equilibrado y adecuado al desarrollo pio se encuentra en la accin que el Estado
de la vida, se materializa en funcin de los debe adoptar para prevenir un dao al me-
principios siguientes: a) el principio de de- dio ambiente que, en la actualidad, es po-
sarrollo sostenible o sustentable (...); b) el tencial (...).
principio de conservacin, en cuyo mrito
se busca mantener en estado ptimo los bie- ()
nes ambientales; c) el principio de preven- En suma, este principio de prevencin se
cin, que supone resguardar los bienes am- desprende de la faz prestacional inherente
bientales de cualquier peligro que pueda al derecho a gozar de un ambiente equili-
afectar su existencia; d) el principio de res- brado y adecuado, lo que ha sido concreti-
tauracin, referido al saneamiento y recu- zado por el legislador ordinario. En tal sen-
peracin de los bienes ambientales deterio- tido, es ineludible el deber del Estado de
rados; e) el principio de mejora, en cuya prevenir adecuadamente los riesgos ante los
virtud se busca maximizar los beneficios de cuales se encuentra el ecosistema, as como
los bienes ambientales en pro del disfrute los daos que se pueden causar al ambiente
humano; f) el principio precautorio, que como consecuencia de la intervencin hu-
comporta adoptar medidas de cautela y re- mana, en especial en la realizacin de una
serva cuando exista incertidumbre cientfi- actividad econmica. Ms an, el principio
ca e indicios de amenaza sobre la real di- de prevencin obliga al Estado a ejecutar
mensin de los efectos de las actividades acciones y adoptar medidas tcnicas que ten-
humanas sobre el ambiente; y, g) el princi- gan como fin evaluar los posibles daos que
pio de compensacin, que implica la crea- se pueda ocasionar al medio ambiente ().
cin de mecanismos de reparacin por la
explotacin de los recursos no renovables Adems de este fallo, tenemos el recado en el
(las cursivas son nuestras). Exp. N 03048-2007-PA/TC, demanda inter-
puesta por Importaciones Fukuroi Company
Veamos algunos casos donde el Tribunal Cons- E.I.R.L., que trata sobre la importacin de au-
titucional ha desarrollado con mayor precisin tos usados, el Tribunal expres respecto de los
algunos de los principios antes mencionados.
principios ambientales:
La sentencia del Tribunal Constitucional conte-
nida en el Exp. N 1206-2005-PA/TC, iniciado [L]a proteccin del medio ambiente sano
por la Asociacin de Promotores de Salud del y adecuado no solo es una cuestin de repa-
Vicariato San Jos del Amazonas Blandine racin frente a daos ocasionados, sino, y
592
SANO ADO
EQUILIBRADO
de manera especialmente relevante, de pre- justifique la necesidad de adoptar medidas

vencin de que ellos sucedan. De este modo, urgentes, proporcionales y razonables.
la proteccin del medio ambiente puede ha-
Pero no siempre la prohibicin absoluta de
cerse efectiva desde la previsin de medi-
determinada actividad es la nica va para
das reactivas que hagan frente a los daos
alcanzar determinado grado de proteccin,
que ya se han producido, pasando por me-
pues, dependiendo del caso, el mismo pue-
didas que hagan frente a riesgos conocidos
de ser alcanzado, mediante la reduccin de
antes de que se produzcan (prevencin),
la exposicin al riesgo, con el estableci-
hasta medidas que prevean y eviten amena-
miento de mayores controles y la imposi-
zas de daos desconocidos o inciertos (pre-
cin de ciertas limitaciones. En el presen-
caucin).
te caso, de los informes tcnicos solicita-
En el anlisis que hace sobre el ambiente y los dos por este Tribunal se concluye que no
campos electromagnticos en la Resolucin existe riesgo de exposicin radioelctrica,
N 04223-2006-AA/TC del 5 de noviembre de por lo que una decisin en el sentido de
2007, el Tribunal se pronuncia sobre el princi- ordenar el desmantelamiento de la antena
pio precautorio del siguiente modo: de Nextel, sera una medida irrazonable y
desproporcionada.
[Este] principio ha sido recogido por di-
versas normas nacionales relacionadas con V. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO
cambios climticos, diversidad biolgica, AL AMBIENTE SANO Y EQUILIBRADO
recursos naturales, y, en general, en todas La Constitucin de 1993 llev el derecho a un
las reas relacionadas con el medio ambiente ambiente sano al nivel de derecho fundamental
y su proteccin. El principio precautorio se de la persona. El Tribunal Constitucional res-
encuentra estrechamente ligado al principio pecto del tema se ha pronunciado en varias sen-
de prevencin. El primero se aplica ante la tencias, a saber, en las resoluciones recadas en
amenaza de un dao a la salud o medio los Exps. Ns 04223-2006-AA/TC, de setiem-
ambiente y ante la falta de certeza cientfi- bre de 2007; 0048-2004-PI/TC, de abril de 2005
ca sobre sus causas y efectos. La falta de (caso sobre la Ley de Regala Minera); y, la
certeza cientfica no es bice para que se Resolucin N 00964-2002-PA/TC, de marzo
adopten acciones tendentes a tutelar el de- de 2003, en el caso Alida Cortez Gmez de
recho al medio ambiente y a la salud de las Nano. En estas, el Tribunal seal que el con-
personas. El segundo exige la adopcin de tenido del derecho fundamental a un medio am-
medidas de proteccin antes de que se pro- biente equilibrado y adecuado para el desarro-
duzca, realmente, el deterioro al medio am- llo de la persona humana est determinado por
biente. los siguientes elementos:
()
(1) El derecho a gozar de ese medio ambiente:
En los fundamentos precedentes, se ha se- faz del derecho que comporta la facultad de
alado que el principio precautorio se apli- las personas de poder disfrutar de un medio
ca ante la amenaza de un dao a la salud o ambiente en el que sus elementos se desarro-
medio ambiente y ante la falta de certeza llan e interrelacionan de manera natural y ar-
cientfica sobre sus causas y efectos. Si bien mnica; y, en el caso de que el hombre inter-
el presupuesto esencial para la aplicacin venga, no debe suponer una alteracin sustan-
del principio precautorio es precisamente la tiva de la interrelacin que existe entre los ele-
falta de certeza cientfica aun cuando no mentos del medio ambiente. Esto supone, por
sea imprescindible demostrar plenamente la tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino
gravedad y realidad del riesgo, s resulta nicamente del adecuado para el desarrollo de
exigible que haya indicios razonables y sula persona y de su dignidad (artculo 1 de la
ficientes de su existencia y que su entidad Constitucin). De lo contrario, su goce se vera
CETA 593
frustrado y el derecho quedara, as, carente de privndolo de operatividad. Por ello es de la

contenido. opinin, de que la tutela de los intereses colec-
tivos ambientales solo pueden realizarse por
(2) El derecho a que ese medio ambiente se
ahora entre nosotros sobre la base de tcnicas
preserve: el derecho en anlisis se concretiza
ordinarias que el ordenamiento ya provee, sus-
en el derecho a que el medio ambiente se pre-
ceptibles de una cierta flexibilidad adaptativa
serve. El derecho a la preservacin de un me-
en cuanto a su manejo para nuestros fines. Cre-
dio ambiente sano y equilibrado entraa obli-
yendo que la solucin estriba en la expansin
gaciones ineludibles para los poderes pblicos,
de la tutela de los intereses ambientales a tra-
las de mantener los bienes ambientales en las con-
vs del concepto de inters legtimo.
diciones adecuadas para su disfrute. A juicio de
este Tribunal, tal obligacin alcanza tambin a Siguiendo esta postura, Moreno Trujillo sos-
los particulares, y con mayor razn a aquellos tiene que el derecho a disfrutar de un medio
cuyas actividades econmicas inciden, directa o ambiente adecuado es un principio rector de la
indirectamente, en el medio ambiente. poltica social y econmica; por ello no puede
considerarse como un derecho subjetivo, al ca-
Es claro que el desarrollo de este derecho pre-
recer de contenido, facultades y deberes preci-
senta un notable avance respecto de la Consti-
sos con que se enuncia y por la doble naturale-
tucin de 1979, en la que pese a reconocer el
za de las titularidades simultneas que lo com-
derecho a un ambiente sano, no se encontraba
ponen, ni como derecho de la personalidad, por
al nivel de derecho fundamental de la persona.
falta de reconocimiento expreso y de tutela es-
Fue el posterior desarrollo, a partir de la fun-
pecfica como tal.
cin jurisdiccional y como resultado del desa-
rrollo de acciones de garanta constitucional, De otro lado, Jess Jordano Fraga seala que s
que este derecho se pudo consolidar; sin em- constituye un derecho subjetivo, y que el dere-
bargo, hoy, en la redaccin del artculo 2 inciso cho al ambiente se puede alegar en la medida y
22, se ha eliminado el correlativo deber de pro- con el alcance en que lo dispongan las leyes
tegerlo, lo cual podra parecer una limitacin que lo desarrollen. Nuestra Constitucin ha re-
al ejercicio ciudadano para su defensa, enten- conocido este derecho como derecho fundamen-
dindose la carencia de una accin judicial ade- tal; como un derecho positivo, es decir por nor-
cuada para el ejercicio de este derecho, pues mas dictadas de conformidad con los precep-
con regularidad la defensa de estos se realiza a tos constitucionales; normas que se orientan a
travs de procesos ordinarios (de conocimien- eliminar, en la medida de lo posible, la discre-
to), pero es sabido que estos no se encuentran cionalidad, dando un marco objetivo de cum-
regulados para la defensa del ambiente; no obs- plimiento; normas que tienden a reducir el mar-
tante, es posible recurrir a procesos de amparo gen de error y normas que constituyen un mar-
como va destinada a detener la violacin del co legislativo estable.
derecho.
El Tribunal Constitucional peruano ha consi-
A pesar de lo ya dicho hasta ahora, es posible derado que el derecho a gozar del ambiente
encontrar opiniones que no consideren que el equilibrado y adecuado, se refiere a disfrutar
derecho al ambiente sea un verdadero derecho del bien, pero que este disfrute debe ser ade-
subjetivo. As, Martn Mateo no lo considera cuado para el desarrollo de su vida, es decir, no
un derecho subjetivo, debido a que a su pare- estamos ante cualquier derecho, sino ante uno
cer el precepto es simplemente inexpresivo, que establece determinadas consideraciones10.
10 Expediente N 00048-2004-PI/TC. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Jos Miguel Morales Dasso, en representa-
cin de cinco mil ciudadanos (demandante), contra el Congreso de la Repblica (demandado) y contra los artculos 1, 2, 3, 4 y
5 de la Ley N 28258, Ley de Regala Minera, sus modificatorias y las dems normas conexas.
594
SANO ADO
EQUILIBRADO
Esto lleva a que el Estado establezca obliga- aspecto positivo como negativo, es decir, por un
ciones destinadas a conservar el ambiente equi- lado establece el derecho a disfrutar de un am-
librado, las cuales se traducen, a su vez, en un biente sano y equilibrado; y por el otro, el deber
haz de posibilidades, entre las que cabe men- del Estado, el cual se hace extensivo a los par-
cionar, la de expedir disposiciones legislati- ticulares, de conservar ese ambiente, encontrn-
vas destinadas a que desde diversos sectores se dose este derecho unido al concepto de desarro-
promueva la conservacin del ambiente. En este llo sostenible y que fue reconocido en la Cum-
contexto, se establecen obligaciones jurdicas bre de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desa-
concretas cuyo incumplimiento se sanciona rrollo, donde se estableci:
administrativa o penalmente.
El derecho al desarrollo debe ejercerse en
En ese orden de ideas, la STC Exp. N 03510- forma tal que responda equitativamente a
2003-AA/TC seala que: las necesidades de desarrollo y ambientales
de las generaciones presentes y futuras.
[E]l derecho al ambiente equilibrado y ade-
cuado participa tanto de las propiedades de VI. OTROS CASOS RELEVANTES A LA
los derechos reaccionales como de los de- DEFENSA DEL AMBIENTE
rechos prestacionales. En su faz reaccional,
Respecto del tema, tenemos la Resolucin re-
este se traduce en la obligacin del Estado
cada en el Exp. N 04513-2007-PA/TC, que
de abstenerse de realizar cualquier tipo de
resuelve la revocatoria de la resolucin de la
actos que afecten al medio ambiente equili-
Corte Superior de Lima y ordena al Juzgado
brado y adecuado para el desarrollo de la
Mixto del Mdulo Bsico de El Agustino ad-
vida humana. En su dimensin prestacio-
mita a trmite la demanda interpuesta por el
nal, impone al Estado tareas u obligaciones
Sedapal; en dicha demanda se solicita la inapli-
destinadas a conservar el ambiente equili-
cacin de la Ordenanza expedida por la Muni-
brado, las cuales se traducen, a su vez, en
cipalidad de San Miguel ya que considera que
un haz de posibilidades. Desde luego, no
fue emitida con nombre propio. All, el Tri-
solo supone tareas de conservacin, sino
bunal Constitucional seala que lo que est en
tambin de prevencin que se afecte a ese
juego como teln de fondo son complejos de-
ambiente equilibrado. El Tribunal conside-
rechos relacionados al ambiente, la calidad de
ra que, por la propia naturaleza del dere-
vida y los denominados derechos difusos o co-
cho, dentro de las tareas de prestacin que
lectivos, los cuales constituyen legtimos inte-
el Estado est llamado a desarrollar, espe-
reses de la poblacin; por lo que en el funda-
cial relevancia tiene la tarea de prevencin
mento cinco, se considera que para una mejor y
y, desde luego, la realizacin de acciones
ms prudente valoracin de las supuestas afec-
destinadas a ese fin. Y es que si el Estado
taciones a los derechos alegados, as como para
no puede garantizar a los seres humanos que
permitir que la municipalidad demandada pue-
su existencia se desarrolle en un medio am-
da ofrecer sus argumentos de descargo, resulta
biente sano, estos s pueden exigir del Esta-
necesaria la admisin de la demanda.
do que adopte todas las medidas necesarias
de prevencin que lo hagan posible. En ese En una de sus primeras sentencias sobre ante-
sentido, este Tribunal estima que la protec- nas y campos electromagnticos, el Alto Co-
cin del medio ambiente sano y adecuado legiado Constitucional, declar fundada la de-
no solo es una cuestin de reparacin fren- manda de amparo presentada por doa Alida
te a daos ocasionados, sino, y de manera Cortez Gmez de Nano contra la empresa Nex-
especialmente relevante, de prevencin de tel del Per S.A., as en la STC Exp. N 00964-
que ellos sucedan. 2002-AA/TC seal que:
Como se puede apreciar, el Tribunal Constitu- () [E]l Tribunal Constitucional debe vol-
cional ha desarrollado de forma precisa el con- ver a recordar su doctrina, segn la cual los
tenido de este derecho, dotndole tanto de un derechos fundamentales que la Constitucin
CETA 595
ha reconocido no solo son sentido, que en la medida de

derechos subjetivos, sino lo posible tales equipos y an-
tambin constituyen el or- ... por lo que no pue- tenas se instalen en lugares
den material de valores en de considerarse como donde la gente no pase prolon-
un derecho subjetivo,
los cuales se sustenta todo gados periodos de tiempo. For-
por falta de contenido,
el ordenamiento constitu- facultades y deberes ma parte de ese denominado
cional (cfr. STC Exp. precisos con que se principio de precaucin, que
N 00976-2001-AA/TC). enuncia y por la doble el Estado prevea a travs de
Esta ltima dimensin ob- naturaleza de las titula- medidas de regulacin en la
ridades simultneas

jetiva de los derechos fun- prestacin de ese servicio p-
damentales se traduce, por que lo componen ... blico o mediante la regulacin
un lado, en exigir que las de la materia urbanstica, que
leyes y sus actos de aplica- la instalacin de tales equipos
cin se realicen conforme y antenas no se efecte cerca
a los derechos fundamentales (efecto de irra- de hospitales, escuelas o zonas residencia-
diacin de los derechos en todos los secto- les, y que se asegure que los que operan en
res del ordenamiento jurdico) y, de otro, el mercado, en la prestacin del servicio p-
en imponer, sobre todos los organismos p- blico en referencia, compartan torres para
blicos, un deber especial de proteccin de reducir su nmero. Lo anterior, desde lue-
dichos derechos. Desde luego que esta go, no excluye que se puedan considerar
vinculacin de los derechos fundamentales otras medidas y, entre ellas, a ttulo mera-
en la que se encuentran los organismos p- mente enunciativo, que con fines de preven-
blicos, no significa que tales derechos solo cin las empresas que operan con tales ser-
se puedan oponer a ellos, en tanto que las vicios, tengan como obligacin prestar
personas (naturales o jurdicas de Derecho directa o indirectamente servicios mdi-
Privado) se encuentren ajenas a su respeto. cos, estrictamente relacionados con los ries-
El Tribunal ha manifestado en mltiples oca-
gos propios de los servicios que prestan.
siones (algunas veces de manera implcita,
otras de manera expresa) que, en nuestro (...) [E]l Tribunal Constitucional conside-
sistema constitucional, los derechos funda- ra que debe estimarse la demanda y, como
mentales vinculan tanto al Estado como a lo hizo en la sentencia recada en el Caso
los particulares. Edelnor (Exp. N 1006-2002-AA/TC), dis-
(...) poner que se retiren las antenas y equipos,
as como todo los bienes muebles relacio-
Respecto de la posible afectacin del dere-
nados con ellos, entre tanto no se cuente con
cho a la salud y a un medio ambiente sano y
adecuado a consecuencia de la propagacin la autorizacin municipal correspondiente.
de ondas electromagnticas, este Tribunal () El hecho de que exista una necesidad
debe destacar que se trata de un tema en el de mejorar la prestacin de ciertos servicios
que, desde un punto de vista cientfico, no pblicos no significa que esta se satisfaga
existe actualmente consenso. S existe con- afectando los intereses de esos mismos ciu-
senso, sin embargo, en que a travs de la dadanos o de otros distintos, como parece
legislacin correspondiente se establezca ocurrir en el presente caso. () [A]l no ha-
una serie de precauciones destinadas a evi- ber obtenido la emplazada la autorizacin
tar que la carencia de resultados satisfacto- municipal para la ejecucin de la obra, no
rios en la investigacin sobre el tema, no se ha acreditado tcnicamente que esta no
termine generando problemas irreversibles representa una amenaza para los derechos
en la salud y el medio ambiente, y, en ese fundamentales invocados por la recurrente.
596
SANO ADO
EQUILIBRADO
Resolviendo, nuevamente respecto al tema de que pueda emitirse una sentencia estimati-
los campos electromagnticos y su incidencia va, dadas las actividades industriales de la
en el derecho al ambiente adecuado, el Tribu- accionada y su ubicacin colindante con el
nal se pronunci en la Resolucin N 02268- Hospital Naval y la zona residencial de den-
2007-AA/TC, demanda presentada por Santia- sidad media alta, se hace imprescindible, en
go G. Llop Ruiz y otros contra la empresa Nex- atencin a los principios de prevencin y
tel del Per S.A. (en adelante, Nextel) y la Mu- precaucin, que el Estado adopte acciones
nicipalidad Distrital de Miraflores, all vemos positivas para asegurar la salud e integri-
un giro en la posicin del Tribunal, en tanto dad de la poblacin asentada alrededor de
seala que: la planta industrial de la demandada, y que
esta d estricto cumplimiento a la normati-
[D]e la documentacin que obra en autos va ambiental que rige sus actividades.
se concluye que no existe riesgo de exposi-
cin al campo electromagntico de la esta- Otro interesante pronunciamiento de nuestro
cin base de Nextel, por lo que una deci- Tribunal Constitucional, est contenido en la
sin en el sentido de ordenar la suspensin sentencia recada en el Exp. N 01206-2005-
de transmisiones de telefona mvil o celu- AA/TC que deja sin efecto toda concesin rea-
lar, el desmantelamiento y la demolicin de lizada por Inrena en la cuenca del Mazn y se
dicha estacin sera una medida irrazona- ordena realizar una nueva evaluacin confor-
ble y desproporcionada. () No obstante, me al ordenamiento vigente. Se trata de un caso
ello no es bice para que se disponga la rea- presentado por la Asociacin de Promotores
lizacin permanente de mediciones, a fin de de Salud del Vicariato San Jos del Amazonas
que se garantice la no afectacin de los de- Blandine Masicote Per contra el Instituto
rechos fundamentales al medio ambiente y Nacional de Recursos Naturales (Inrena) y el
a la salud; de conformidad con el artculo Gobierno Regional de Loreto. En dicha sen-
5.1 del D.S. N 038-2003-MTC. tencia, se seala que las obligaciones impues-
tas tanto a particulares como al Estado, desti-
Como vemos, existen varios pronunciamientos nadas al cuidado y preservacin del ambiente,
del Tribunal respecto al tema ambiental, as en no solo pretenden conservar el ambiente para
la STC Exp. N 03510-2003-AA/TC que re- el goce inmediato de la ciudadana, sino que
suelve la demanda interpuesta por Julio Csar este cuidado se extiende a la proteccin del
Huayllasco Montalva contra la empresa Praxair disfrute de las generaciones futuras, fundamen-
Per S.A., se declar infundada la demanda en to del concepto de desarrollo sostenible. Por
atencin a que: lo tanto, en estos casos se asume un compro-
[T]omando en consideracin los diversos miso de justicia no solo para los ciudadanos
informes que obran en autos, y en especial que hoy deben aplicar las tcnicas de explota-
aquellos emanados por la autoridad ambien- cin e industria que causen el menor impacto
tal competente (Direccin de Asuntos Am- posible al ecosistema, sino tambin para las
bientales del Ministerio de la Produccin), futuras generaciones.
la demanda debe ser desestimada al no ha-
En ese caso, se solicita que suspendan los con-
berse acreditado que la empresa demanda-
da estuviera generando impactos negativos cursos pblicos de concesiones forestales con-
relevantes o significativos a la salud o el vocadas y se excluya del concurso a la cuenca
medio ambiente. del Mazn, zonificada como bosque de produc-
cin permanente; solicita tambin que se reali-
Este Tribunal no es ajeno al hecho de que si cen los estudios para evaluar el impacto de ta-
bien no existen elementos suficientes para les actividades forestales. En su sentencia11, el
11 Cfr. STC Exp. N 1206-2005-PA/TC, ff. jj. 24-25.
CETA 597
Tribunal estima que a pesar de las competen- para que esta descuide la proteccin y el cuida-
cias otorgadas al Inrena y al Ministerio de Agri- do de otras reas del ambiente conforme al prin-
cultura, el respeto de los derechos a gozar de cipio de prevencin, reas que puedan verse
un ambiente equilibrado y adecuado y la pre- afectadas por el acceso de particulares a los
servacin de la diversidad biolgica (artculo recursos forestales maderables, ni siquiera si
68 de la Constitucin), imponen la obligacin
ello hubiese sido aprobado en cumplimiento de
de no postergar el cuidado de otros aspectos
del ambiente que pueden verse afectados por la las formalidades reglamentarias. Y es que, ms
explotacin maderera efectuada bajo la super- all del cumplimiento formal de las normas le-
visin de la Administracin. En virtud de ello, gales, debe considerarse la fuerza normativa de
el colegiado seala que la competencia otorga- la Constitucin, que en este caso ordena la
da a la Administracin no es una franquicia proteccin del ambiente puesto en peligro.
598
DERECHO A L
LAA REPAR
REPAR
ARAACIN?
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
Derecho a la reparacin?
Una mirada a su concepto y los problemas
de su confusin con obligaciones estatales
A propsito del Informe Defensorial N 139
Piero VSQUEZ AGERO* **
Sin duda, la tarea de reparaciones y justicia en nuestro pas es compleja y

requiere de mucho esfuerzo. En el presente trabajo el autor analiza el ltimo
informe de la Defensora del Pueblo, criticando el contenido y la forma de
RESUMEN distribucin de las reparaciones referidas al periodo de violencia poltica
vivida en nuestro pas entre los aos 1980 y 2000, sealando que el Estado
confunde las dos acepciones del concepto de reparacin por violacin de los
derechos humanos.
INTRODUCCIN reparaciones, y no necesariamente por las re-

El 20 de diciembre del ao pasado, la Defenso- paraciones propiamente dichas, sino ms bien
ra del Pueblo public en el diario oficial El por los asuntos administrativos y burocrti-
Peruano la Resolucin Defensorial N 037- cos que parecen haber cercado un tema del
2008/DP mediante la cual aprob el Informe cual se comenta mucho, pero poco se entien-
Defensorial N 139: A cinco aos de los pro- de (y avanza).
cesos de reparacin y de justicia en el Per. Ba- Debemos entender las reparaciones, no como
lances y desafos de una tarea pendiente. un proceso necesariamente ordenado, sino ms
En su detallado informe, la Defensora se en- bien como una propuesta que es permeable al
carga de contrastar los avances reales en las mejor parecer de la administracin de turno. Un
reparaciones, de acuerdo con los objetivos problema con mltiples soluciones, sobre el que
planteados en los instrumentos legales respecti- mltiples cabezas tienen responsabilidad y de-
vos, as como los esfuerzos de los actores. De la cisin. Al ser tantos los sectores involucrados,
lectura del informe, rpidamente podemos no- muchas son las respuestas normativas a este
tar la complejidad que supone el proceso de problema que no refleja un trabajo ordenado
* Asistente de Investigacin en el Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica (IDEHPUCP).
** El autor desea agradecer los aportes e ideas que tuvo ocasin de intercambiar con los doctores Bruce Barnaby, Renata Brega-
glio, Mara Clara Galvis y Juan Carlos Ruiz a propsito de la redaccin de este informe de actualidad.
CETA 599
y concertado entre las diversas entidades del su aplicacin para que de verdad se instituyan
Estado1. Evidentemente, los afectados son los como polticas de reparacin por causa de la
destinatarios de las reparaciones que siguen em- violencia poltica, que a su vez dota de signifi-
padronndose, presentando sus escritos, con- cacin a la afirmacin de que el binomio repa-
curriendo a organizaciones defensoras de dere- racin-reconciliacin solo cobra sentido cuan-
chos humanos o esperando la ejecucin de una do los agraviados se sienten resarcidos.
sentencia.
I. DERECHO A LA REPARACIN?
En este escenario de complejidad normativa y La primera dificultad que enfrentamos, en el
poltica, un instrumento que ha servido para mbito del Derecho Interno, cuando se trata de
clarificar el panorama y plantear una hoja de identificar la naturaleza jurdica de las repara-
ruta para las polticas de reparacin fue el Plan ciones es que en nuestra Constitucin no existe
Integral de Reparaciones del ao 20052 y su una referencia directa al derecho general de ser
reglamento3 que estableci siete programas de resarcido cuando se genera un dao por viola-
reparacin y propuso cierta clasificacin entre cin de los derechos humanos.
los que sern considerados vctimas, beneficia-
De modo parcial encontramos tres referencias
rios y beneficiarios colectivos.
al deber de revertir un dao ante supuestos es-
Sin embargo, en esta telaraa de instituciones y pecficos: el primero de ellos corresponde al
decisiones se pueden perder de vista algunos artculo 2, inciso 7)4, segn el cual cualquier
asuntos importantes sobre la esencia de las re- afectacin al honor y la buena reputacin reali-
paraciones. En efecto, para lograr su objetivo, zada por un medio de comunicacin social debe
una medida reparatoria debe guardar relacin ser revertida por el mismo medio de manera
con la causa que la motiva, de otro modo esta- gratuita, inmediata y proporcional. El segundo
remos simplemente frente a una poltica estatal caso de reversin de un dao identificado por
como cualquier otra. nosotros es el reservado ante los casos de ex-
propiacin, que de acuerdo con el artculo 705,
El objetivo de este artculo es mostrar algunos solo podr ser realizada por causa de seguridad
casos, en los cuales las polticas de reparacin nacional o necesidad pblica y previo pago de
no cumplen con su objetivo subsanador. En este la indemnizacin justipreciada. El tercer caso
sentido, abordaremos la naturaleza de las repa- planteado como forma de reparacin, que en-
raciones desde su flanco constitucional y desde contramos en la Constitucin, se refiere a la
su regulacin en el Derecho Internacional. Esta imparticin de justicia, recogido en el artculo
aproximacin nos permitir identificar algunos 139, inciso 7), el que establece que ante errores
ejemplos sobre los cuales consideramos que es judiciales y detenciones arbitrarias se deber
necesario prestar atencin, o tal vez reenfocar pagar una indemnizacin al agraviado.
1 Defensora del Pueblo. Informe Defensorial N 139. A cinco aos de los procesos de reparacin y de justicia en el Per Captulo
1, p. 5. En <http://www.defensoria.gob.pe/inform-defensoriales.php>.
2 Ley N 28592.
3 Decreto Supremo N 015-2006-JUS.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
7) Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Toda persona
afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que este se rectifi-
que en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
Artculo 70.- Inviolabilidad del derecho de propiedad
El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley.
A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por
ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante
el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio.
600
DERECHO A L
LAA REPAR
REPAR
ARAACIN?
Entonces, de modo explcito hemos encontra- Interamericana de Derechos Humanos (Corte

do que estas son las referencias que la Consti- IDH), guardin ltimo de los derechos en la
tucin prev de modo directo con respecto a Regin7.
las reversiones de un dao, es decir, de una re-
paracin. Esto quiere decir que las reparacio- En estos trminos, la sentencia Velsquez Ro-
nes por cuestiones civiles o por violaciones de drguez vs. Honduras, del ao 1988, emitida
derechos humanos son en realidad ajenas a por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
nuestro derecho constitucional o supone que manos (CorteIDH), segn la cual el artculo
debemos entender que las reparaciones solo 1.18 de la Convencin Americana de Derechos
deben ser limitadas a los casos explicitados Humanos (CADH) contiene una doble obli-
anteriormente? De ninguna manera. Una inter- gacin para los Estados en materia de dere-
pretacin literal de este tipo pierde fuerza si chos humanos: su respeto y garanta. De este
tenemos en cuenta que es la misma Constitu- modo, la CIDH dispuso que la obligacin de
cin la que dispone en su artculo 44 que uno garanta implica el deber de los Estados Par-
de los deberes primordiales del Estado es ga- tes de organizar todo el aparato gubernamen-
rantizar la plena vigencia de los derechos hu- tal y, en general, todas las estructuras a travs
manos. de las cuales se manifiesta el ejercicio del po-
der pblico, de manera tal que sean capaces
Si tenemos en cuenta que la Constitucin es de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejer-
norma jurdica de aplicacin directa en los Es- cicio de los derechos humanos y como resul-
tados Constitucionales de Derecho, tal como lo tado lgico la CorteIDH le atribuye a los Es-
ha reconocido el Tribunal Constitucional6, y no tados cuatro deberes especficos: prevenir, in-
solamente enunciados de carcter poltico, cabe vestigar y sancionar toda violacin de los de-
preguntarnos por las implicancias que supone rechos reconocidos por la Convencin y pro-
esta garanta de proteccin. Para dotar de con- curar, adems, el restablecimiento, si es posi-
tenido a esta garanta es necesario recurrir a la ble, del derecho conculcado y, en su caso, la
cuarta disposicin final y transitoria que fun- reparacin de los daos producidos por la vio-
ciona como criterio hermenutico segn el cual lacin de los derechos humanos9.
los derechos y libertades deben ser interpreta-
dos de conformidad con los tratados interna- Concordando lo sealado con nuestra dinmi-
cionales en materia de derechos humanos sus- ca constitucional, el artculo 44 no es ni discur-
critos por el Estado peruano. Tal interpreta- so ni poesa, pues reviste la obligacin de pre-
cin conforme con los tratados sobre derechos venir, investigar, sancionar y reparar (restitu-
humanos contiene, implcitamente, una adhe- cin o reparacin propiamente dicha). Vemos,
sin a la interpretacin que de los mismos ha- pues, que el deber de reparar en materia de de-
yan realizado los rganos supranacionales de rechos humanos tiene un correlato constitucio-
proteccin de los atributos inherentes al ser nal, que aunque no explcito es parte de nues-
humano y, en particular, el realizado por la Corte tro Derecho nacional y tiene que ser cumplido.
6 STC Exp. N 5854-2005-PA/TC.

7 STC Exp. N 218-02-HC/TC, f. j. 2.
8 Convencin Americana de Derechos Humanos
Artculo 1. Obligacin de respetar los derechos
1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garan-
tizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, naci-
miento o cualquier otra condicin social.
9 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Sentencia de Fondo de 29 de julio de
1988, f. j. 166.
CETA 601
As las cosas, ser bueno repasar el concepto de crmenes que pueden ser clasificadas del
de la reparacin en el Derecho Internacional siguiente modo:
de los Derechos Humanos y hacia que tipo de
obligaciones apuntamos en materia de repara- Materiales
ciones. Por su contenido
Simblicas
De este modo, De Greiff10 seala que el trmi- Individuales
no reparaciones debe ser comprendido desde Por su forma de distribucin
Colectivos
una doble acepcin. La primera, que es la ms
usada en el Derecho Internacional es la que se
compone de todas aquellas medidas que pue- Las reparaciones materiales, entonces, pueden
den ser usadas para reparar los diferentes da- ser implementadas como pagos en dinero o pa-
os que las vctimas pueden haber sufrido como quetes de servicios en educacin, salud o vi-
consecuencia de la comisin de crmenes11. vienda. Las reparaciones simblicas pueden
Dentro de estas medidas clsicamente podemos incluir las disculpas oficiales, instauracin de
distinguir: das conmemorativos o cambio de nombre de
plazas, calles o espacios pblico, por ejemplo.
a. La restitucin: se trata de aquellas medi-
das que buscan reestablecer la situacin Entonces, estas reparaciones materiales y sim-
de la vctima antes de la conculcacin del blicas, por el modo de distribucin podrn ser
derecho. consideradas como individuales o colectivas.
Son, pues, categoras complementarias.
b. La compensacin: define a aquellas medi-
das que buscan cuantificar el dao econ- Nos hemos aproximado, entonces, a una doble
mico, fsico y mental, as como moral en acepcin del concepto de reparacin. Uno usa-
algunos casos. do clsicamente por el Derecho Internacional
c. La rehabilitacin: se entiende por este con- (por no decir que las categoras son perfecta-
cepto a aquellas medidas que buscan brin- mente trasladables al Derecho Civil y a las re-
dar cuidado mdico, psicolgico y social, paraciones de ndole civil en el Derecho Pe-
as como servicios legales. nal), y otro que tiene mayor relacin con los
periodos posconflicto en el marco de la justicia
d. La satisfaccin y garanta de no repeti- transicional.
cin: se trata de diferentes medidas que
buscan que cese la violacin, disculpas ofi- Es necesario reconocer un tipo especial de re-
ciales, as como medidas judiciales de san- paraciones en los periodos posconflicto? La-
cin a los perpetradores de las violaciones. plante13 seala que s, ya que los mecanismos
De otro lado, el autor propone una segunda tradicionales del derecho, debido a las realida-
definicin12 para el concepto de reparaciones des polticas y sociales que rodean a los perio-
como programas de cobertura masiva. En este dos posteriores a conflictos polticos y regme-
entendido, las reparaciones se implementan nes represores, resultan inadecuados. Es decir,
como programas (tal como sera el caso del Plan estos momentos reclaman un tratamiento ad hoc
Integral de Reparaciones) que buscan proveer sobre los cuales los mecanismos clsicos de
beneficios directos a las vctimas de cierto tipo reparacin podran no resultar efectivos.
10 DE GREIFF, Pablo. Justice and Reparations. En: The handbook of reparations, p. 451.
11 Ibd., p. 452.
12 Ibd., p. 453.
13 LAPLANTE, Lisa J. On the indivisibility of Rights: Truth Commissions, Reparations, and the Right to Development. En: Yale
Human Rights and Development Law Journal. 2007. p. 145 y ss. Ver: <http://www.accessmylibrary.com/coms2/summary_0286-
32522907_ITM>.
602
DERECHO A L
LAA REPAR
REPAR
ARAACIN?
La pregunta que de- proceso poltico y social estudiado por la Co-

... el sensible bemos responder aho- misin de la Verdad y Reconciliacin que dio
tema que suponen ra es si es que la Cor- lugar al Plan Integral de Reparaciones que a
las reparaciones teIDH en el ao 1988, continuacin comentaremos.
por la violencia po- cuando dot de con-
ltica ... crea un afn II. EL PLAN INTEGRAL DE REPARACIO-
reparatorio que tenido al deber de ga-
rantizar los derechos NES (PIR) Y LOS PROGRAMAS SOCIA-
puede provocar que LES COMO FORMAS DE REPARACIN
perdamos el paso y humanos propuesto
confunda la impor- en el artculo 1.1 de la Tal como explica el reglamento de la ley que
tante distincin en- CADH, se refera al aprob el PIR, este se define como el instru-
tre lo que es una re- concepto clsico de mento tcnico normativo que establece los prin-
paracin y lo que no

reparacin, o al con- cipios, enfoques, objetivos, polticas y accio-
lo es. nes que guan la accin del Estado para sus tres
cepto esbozado por
De Grieff referido a niveles de gobierno, en materia de reparacin a
las reparaciones rela- las vctimas de la violencia ocurrida durante el
cionado con la justicia transicional14. Creemos, periodo comprendido entre mayo de 1980 y no-
sin duda, que la CorteIDH en ese momento, se viembre del 200016. El reglamento define sie-
apoy en los conceptos clsicos del Derecho te programas que tienen como finalidad repa-
Internacional sobre reparaciones que, tal como rar17 a las vctimas de la violencia poltica del
recuerda Carrillo Salcedo15, desde sentencias periodo sealado anteriormente. Estos progra-
como la del asunto de la Fbrica de Chorzow mas son:
de la Corte Permanente de Justicia Internacio- a. El de restitucin de derechos ciudadanos.
nal, reconoce que es un principio de Dere-
cho Internacional, e incluso un concepto ge- b. El de reparaciones en educacin.
neral del Derecho, que cualquier incumpli- c. El de reparaciones en salud.
miento de un compromiso entraa la obliga-
cin de efectuar una reparacin (C.P.I.J. Srie d. El de reparaciones colectivas.
A, N 17, 1928, p. 29) . e. El de reparaciones simblicas.
Sin embargo, no podemos dejar de anotar que f. El de promocin y facilitacin al acceso
muchas de las reparaciones que establece la pro- habitacional.
pia CorteIDH se parecen ms al concepto de
reparacin de la justicia transicional que al con- g. El de reparacin econmica.
cepto clsico. A manera de ejemplo, podemos
El reglamento, adems, dispone cules son las
identificar en este difuso lmite las reparacio-
entidades gubernamentales encargadas de la
nes ordenadas para el Penal Miguel Castro Cas-
ejecucin del reglamento, identifica quines son
tro vs. Per en el que las reparaciones tambin
las vctimas, los beneficiarios (individuales y
han sido otorgadas de manera colectiva y sim-
colectivos) as como las exclusiones.
blica, a manera de programas sociales que in-
volucran salud o educacin, que guardan un Tal como advertimos en la parte introductoria
nexo de causalidad con el dao del cual los inde este trabajo, realizar una labor ordenada y
dividuos fueron vctimas. Este ltimo caso, de concertada sobre los programas de reparacio-
hecho, adems se enmarca claramente en el nes es todo un reto. Y de hecho, el sensible tema
14 Es necesario agradecer a la doctora Mariana Chacn del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Univer-
sidad Catlica del Per por la discusin de esta idea, sobre la que tiene documentos no publicados.
15 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Pblico. 2a Ed. Tecnos, Madrid, 1994.
16 Reglamento de la Ley N 28592, Ley que crea el Plan Integral de Reparaciones, PIR. Artculo 3.
17 Ibd., artculo 9.
CETA 603
que suponen las reparaciones por la violen- educacin, los problemas de salud fsica y men-
cia poltica que sacudi nuestro pas, crea un tal, la imposibilidad de trabajo, la indocumen-
afn reparatorio que puede provocar que tacin, entre otros. Para nuestro caso, el hecho
perdamos el paso y confunda la importante generador de todos estos males fue la violencia
distincin entre lo que es una reparacin y lo poltica, que a su vez encuentra su causa en los
que no lo es. patrones de exclusin social, econmica y cul-
tural de determinados ciudadanos21.
Esta dificultad en la distincin muchas veces
se hace evidente cuando se trata de las repara- A continuacin comentaremos, a manera de
ciones diseadas como programas sociales. En ejemplo, dos casos de programas de reparacin
este sentido, Laplante18 abord con anteriori- del PIR en el que identificamos su confusin
dad los problemas de mezclar reparaciones con con otros deberes del Estado.
desarrollo y lucha contra la pobreza. Si bien
ambas actividades estatales buscan conseguir 1. Restitucin de derechos: el caso de los
indocumentados
un beneficio en la poblacin, generalmente el
desarrollo est referido a programas y proyec- El Informe Defensorial N 139 seala en su
tos que construyen en comunidades locales una apartado 3.4.3 que el Estado ha diseado el Plan
infraestructura a nivel social y econmico tal Nacional documentando a los indocumenta-
como la construccin de postas mdicas y es- dos, el cual, si bien resulta beneficioso, pues
cuelas y el suministro de servicios de salud y reivindica el derecho a la identidad, no dife-
educacin y las reparaciones buscan compen- rencia entre personas que han sido vctimas de
sar un dao sufrido por una violacin de los violencia poltica y otro tipo de ciudadanos. El
derechos humanos19. La autora afirma que ya plan es de alcance nacional y ha sido prioriza-
durante el gobierno del presidente Alejandro do de la siguiente forma: a) personas con dis-
Toledo, el Programa Juntos20 caus confusin, capacidad; b) personas adultas mayores; c) per-
porque si bien este subsidio econmico se ubi- sonas en situacin de pobreza en zonas rurales,
c primero en la regin de Ayacucho, en la co- amaznicas y urbano-marginales; y, d) nios,
munidad de Chuschi (donde se realiz la pri- nias y adolescentes. En vista de que el PIR
mera incursin de Sendero Luminoso), el be- contempla como una forma de reparacin la
neficio se otorgaba solo con la condicin de que documentacin de los desaparecidos e injusta-
los hijos menores de edad fueran al colegio. mente requisitoriados por terrorismo y traicin
Entonces, no exista un verdadero nexo causal a la patria, entonces se convierte en una omi-
entre entregar un subsidio econmico con el sin que el programa documentando a los in-
hecho de ser vctima sobreviviente de la vio- documentados no incluya como uno de sus
lencia poltica, ya que finalmente todos aque- grupos prioritarios a las vctimas de la violen-
llos que cumplieran con la condicin sealada cia poltica que se encuentren registradas en el
anteriormente gozaban del subsidio estatal de Registro nico de Vctimas.
cien soles. Entendemos, junto con la autora, que
se confundi el concepto de reparacin con el Es necesario afirmar, adems, que tomar este
de programas de desarrollo social. programa como si fuera uno de reparaciones
no resulta del todo apropiado si no se acompa-
Vemos entonces que es necesario que los pro- a de otras medidas. Afirmamos esto porque
gramas de reparacin guarden un nexo causal los ciudadanos peruanos tenemos derecho a te-
especfico con el hecho que gener la falta de ner un documento que nos identifique. En ese
18 LAPLANTE, Lisa J. Ob. cit., p. 161.

19 dem.
20 Otro ejemplo citado por la autora es el Programa Agua para todos.
21 Ibd., p. 153.
604
DERECHO A L
LAA REPAR
REPAR
ARAACIN?
sentido, el pago de reparacin pierde sentido La Defensora tambin anota que los equipos
porque rompe con el nexo causal que lo con- permanentes de profesionales especializados en
vierte en reparacin. Es decir, el Estado no pue- salud mental que realizan una labor itinerante
de pagar una reparacin con un derecho que extienden su accin a todos los sectores de la
ya le corresponde al ciudadano, pues la repara- poblacin que visitan, a efectos de que no se
cin responde a un dao causado durante el produzca distincin alguna con pobladores que
periodo de violencia poltica. Siendo ello as, sin ser vctimas requieren igualmente de una
si debido al periodo de guerra interna los servi- atencin en salud23. La Defensora califica esta
cios de documentacin no pudieron llegar a las respuesta como acertada, pues la recomposicin
poblaciones ubicadas en lugares dominados por del soporte social de las comunidades afecta-
la subversin, estos ciudadanos no podran ser das por la violencia no puede ser segmentada.
reparados solamente con la entrega del docu- Sin embargo, tambin anotaron una salvedad
mento nacional de identidad (DNI), porque este con respecto al enfoque que estos programas
ya es un derecho del que gozan, y ms bien se deben tener, para no perder su naturaleza de
debera complementar con la toma de medidas reparacin. En este sentido, la Defensora ha
de no repeticin, reparaciones econmicas por identificado el nexo de causalidad claramente:
todos los problemas a los que se vieron envuel- las reparaciones en salud mental que realizan
tos por no tener un DNI. los grupos itinerantes cumplen su efecto repa-
rador, recomponiendo el soporte social de las
2. Las reparaciones en salud comunidades afectadas por la violencia polti-
De acuerdo con el PIR, y tal como lo recuerda ca, lo que requiere trabajar con la poblacin en
el Informe Defensorial N 139 en su apartado su conjunto y no un trabajo exclusivo con las
3.4.4., el programa de reparacin en salud in- vctimas.
cluye varios aspectos como la salud mental, la
incorporacin de las vctimas al Seguro Inte- 2.2. La cobertura mnima del Seguro In-
tegral de Salud (SIS)
gral de Salud (SIS), la capacitacin del perso-
nal de salud, sensibilizndolo a las secuelas de Tal como seala la Defensora24, uno de los pro-
la violencia poltica. A continuacin comenta- blemas que presenta el Seguro Integral de Sa-
remos los avances en dos casos: lud es que el mismo fue diseado y concebido
como un seguro de salud para poblacin pobre
2.1. La Estrategia sanitaria en salud y extremo pobre25. A este programa, diseado
mental y cultura de paz y el Plan para un sector de la poblacin en especial, se
Nacional de Salud Mental han aadido a las vctimas de la violencia. Des-
La Defensora da cuenta en su informe que es- de nuestro punto de vista, la lgica utilizada res-
tos dos planes se enmarcan perfectamente den- ponde a aprovechar un programa existente para
tro del espritu del PIR y que con ellos el Mi- lograr el cumplimiento de los programas de re-
nisterio de Salud (Minsa) ha procurado contri- paracin, cuando la solucin debera ser pro-
buir a la recuperacin fsica y mental de la po- puesta al revs: disear un programa ad hoc que
blacin afectada en los mbitos priorizados, a cubra las necesidades especiales de las vcti-
que se reconstituyan las redes de soporte social mas de la violencia poltica. En este mismo sen-
y al fortalecimiento de las capacidades para el tido, Laplante y Castelln constataron que exis-
desarrollo personal y social22. ten grupos que requieren atencin diferente de
22 Defensora del Pueblo. Ob. cit., captulo I, p. 24.

23 Ibd., p. 25.
24 Ibd., p. 28.
25 dem.
CETA 605
la que necesita la poblacin en inciso sealaba que los servi-

general, adems de que la Pese a no existir un cios sociales brindados por el
definicin de salud mental se desarrollo constitucio- gobierno a las vctimas, de
ha mantenido estrecha, en tr- nal explcito sobre el acuerdo con las normas y le-
minos relativos, lo que ha cau- derecho de exigir repa- yes vigentes, hacen parte de la
sado problemas a los grupos raciones por violacin reparacin y de la rehabilita-
minoritarios o de riesgo como de derechos humanos, cin. Sobre esto, la Corte se-
son los afectados y afecta- ... podemos determinar al que los servicios sociales
que parte del llamado
das26. son responsabilidad del Esta-
deber de garanta
que el Estado tiene con do que corre por cuerda sepa-
El problema, entonces, tam-
respecto de los dere- rada al de las reparaciones. En
bin tiene que ver con el enfo-
que que el Estado asume cuan- chos humanos incluye estos trminos, seal que no
el concepto de reparar puede confundirse la presta-

do se trata de la vigencia del
por los daos. cin de los servicios sociales
derecho a la salud, que inevi-
que el Estado debe brindar de
tablemente se manifiesta en el
manera permanente a todos los
programa de reparaciones.
ciudadanos sin atender a su
III. OBLIGACIONES ESTATALES O PRO- condicin y la atencin humanitaria que se pres-
GRAMAS DE REPARACIN? ta en forma temporal a las vctimas en situacio-
Entonces, podemos observar que cuando se trata nes calamitosas, con la reparacin debida a las
de programas de reparacin que plantean la rei- vctimas de tales delitos, que comprende tanto
vindicacin de ciertos derechos que tambin son el deber de procurar que sean los victimarios
incluidos en programas sociales, la lnea divi- quienes en primera instancia reparen a las vc-
soria se torna tenue y la hiperactividad para que timas, como de manera subsidiaria sea el Esta-
todo sea reparacin podra en verdad resul- do quien deba asumir esa reparacin en caso
tar contraproducente. de renuencia de los victimarios o insuficiencia
de la reparacin brindada por estos.
De este modo, Guillerot seala que los pro-
blemas de pobreza, exclusin o desigualdad tie- Vemos entonces la importante tendencia a que
nen carcter estructural, responden al funcio- mantengamos una separacin importante en lo
namiento del sistema econmico y poltico que que consideramos un programa de reparacio-
el Estado est en el deber de atender por otro nes y un programa social.
lado, deber que tiene frente al conjunto de la
CONCLUSIONES
sociedad, mas all del conflicto y de una con-
dicin de vctima . Por ello, la autora encuen- Pese a no existir un desarrollo constitucional
27
tra problemtico que el Estado pretenda reali- explcito sobre el derecho de exigir reparacio-
zar estos ventajosos atajos, pues desvirta las nes por violacin de derechos humanos, apo-
intenciones de las reparaciones. yados en la hermenutica constitucional, que
permite la integracin del Derecho Internacio-
En esta misma lnea, en diciembre del 2008, la nal de los Derechos Humanos, podemos deter-
Corte Constitucional de Colombia, en su sen- minar que parte del llamado deber de garan-
tencia C-1199/08, declar inexequible, el inci- ta que el Estado tiene con respecto de los de-
so 2) del artculo 47 de la Ley de Justicia y Paz28, rechos humanos incluye el concepto de reparar
que funciona algo as como el PIR peruano. Este por los daos.
26 CASTELLN, Roxana y LAPLANTE, Lisa J. Los afectados por el conflicto armado interno del Per. Exigiendo el derecho a la
salud mental. Consorcio de Investigacin Econmica y Social. Observatorio del Derecho a la Salud. Lima, 2005.
27 GUILLEROT, Julie. Reparar sin volver a discriminar. En: <http://www.aprodeh.org.pe/sem_verdad/documentos/reparar.pdf>.
28 Ley N 975 de 2005.
606
DERECHO A L
LAA REPAR
REPAR
ARAACIN?
Los contextos posconflicto poltico-social han la reparacin con algo que per se ya le pertene-
creado nuevas formas de asumir las reparacio- ce al ciudadano, como sus derechos econmi-
nes por violacin de derechos humanos. En este cos, sociales y culturales.
sentido, podemos reconocer dos formas de re-
Finalmente, solo queremos anotar que el PIR
parar, una venida desde el clsico Derecho In-
reconoce que las reparaciones simblicas tam-
ternacional y otra desde el lado de la justicia
bin pueden ser ejecutadas entre ciudadanos,
transicional que reclama ms bien programas
por lo que esperamos que el prximo informe
de reparacin. Adems, este concepto debe ser
defensorial d cuenta de cmo es que estamos
completado con una visin sociolgica.
reconociendo el dolor, la exclusin y el olvido
Muchas veces los programas de reparacin de aquellos peruanos que fueron vctimas de la
pueden coincidir con algunos programas so- violencia, que son revictimizados o que no apa-
ciales, por lo que resulta relevante que cuan- recen. Como dijo el ex presidente de la Comi-
do esto suceda, el rgano ejecutante no pierda sin de la Verdad y Reconciliacin (CVR), Salo-
de vista el nexo de causalidad entre la medida mn Lerner29, que es necesario que confronte-
de reparacin, el derecho conculcado y la vio- mos eso que debemos dejar de ser y pongamos
lencia poltica. De lo contrario, se corre el ries- nuestras manos sobre aquellas tareas que tene-
go de que la vctima no se sienta resarcida en mos pendientes con los peruanos ms golpea-
el dao causado, porque el Estado pagara dos durante los tiempos de violencia.
29 LERNER FEBRES, Salomn. La rebelin de la memoria. Seleccin de discursos 2001-2003. Instituto de Democracia y Derechos
Humanos de la PUCP, Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Centro de Estudios y Publicaciones. Lima, 2004. p.161.
CETA 607
608
NDICES DE SENTENCIAS
ndice por materias

ndice por normas
ndice por temas y voces
GAC E TA
constitucional
NDICE DE SENTENCIAS
POR MATERIAS
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Jueces deben gozar de credibilidad social para asegurar su imparcialidad
El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda interpuesta por el ex vocal de la Corte
Suprema, Jos Antonio Silva Vallejo, tras constatar que no se habran lesionado sus derechos funda-
mentales y que, sin embargo, este s infringi las exigencias propias de la funcin jurisdiccional,
como los principios de imparcialidad, independencia y autonoma, al haber concurrido a entrevistar-
se con una de las partes involucradas en un proceso que se encontraba bajo su juzgamiento. En ese
sentido, el Tribunal incide especialmente en la teora de las apariencias, segn la cual el juez es un
sujeto que debe gozar de credibilidad social debido a la importante labor que realiza en el sistema
democrtico, lo que no se aprecia en el caso. .................................................................................. 158
Se puede condicionar la concesin de un beneficio penitenciario como la semilibertad al

pago de la reparacin civil de un proceso penal anterior?
El principio de interdiccin de prisin por deudas, constitucionalmente establecido, dispone que
nadie podr ser privado de su libertad por tal motivo. No obstante ello, la propia Norma Funda-
mental ha establecido como excepcin aquellos casos en los cuales se trate del pago de obligacio-
nes de carcter alimentario. Por otro lado, el Colegiado Constitucional ha establecido que no ser
inconstitucional cuando se trate del pago de una reparacin civil producto de haberse hallado
responsabilidad penal en el demandante. Ciertamente, lo que se tutela en estos casos es la eficacia
del poder punitivo del Estado; as como el control y regulacin de las conductas antisociales de
acuerdo con los valores y bienes jurdicos que la sociedad considera deben ser tutelados. ........... 179
Es posible el rechazo in limine en el hbeas corpus?

En virtud de los principios de elasticidad y favor processum contenidos en el artculo III del Cdigo
Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional resuelve ordenar que se admita a trmite la deman-
da de hbeas corpus, en la que el beneficiario seala que vena siendo insultado de mantenido y
hostigado para que se retire de la casa de su padres. ......................................................................... 186
Normas objeto de control a travs del proceso competencial

Una de las atribuciones especficas que ha sido otorgada por la Constitucin al Tribunal Cons-
titucional es la de conocer los conflictos de competencias que se susciten entre los distintos
rganos del Estado. Esto es lo que se conoce por algn sector de la doctrina como jurisdiccin de
conflictos constitucionales; es decir, el control constitucional que se ejerce sobre las competencias
y atribuciones constitucionales. As, el Tribunal Constitucional se convierte en un Tribunal de
CETA 611
NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
conflictos. Justamente, en esta oportunidad el Colegiado Constitucional se pronuncia sobre la admi-

sibilidad de un proceso competencial iniciado por la Municipalidad Distrital de San Martn de Porres
en contra de la del distrito de Independencia. .................................................................................. 191
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
Competencia de la justicia constitucional para conocer casos sobre redencin de la pena

En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional considera que no se ha afectado derecho cons-
titucional alguno, por lo que en aplicacin del artculo 2 del CPConst., declara infundada la de-
manda. As, considera que aun cuando la determinacin de la pena del recurrente se realiz sobre
la base del delito ms grave, esto es, el delito de encubrimiento, ello no significa que se le haya
eximido de la pena por el de asociacin ilcita para delinquir; en tal sentido, para aplicar la reden-
cin de la pena, deber obedecerse tambin a los criterios establecidos para este ltimo delito
mencionado. ................................................................................................................................... 243
Sobre la constitucionalidad del traslado de reclusos al interior de los centros

penitenciarios
En esta resolucin, el Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la constitucionalidad de la
medida de traslado de reclusos tanto de un establecimiento penitenciario a otro como al interior
del penal. Al respecto, precisa que las autoridades penitenciarias no solo tienen la facultad legal de
aplicar medidas disciplinarias a los reclusos, sino que tambin tienen el deber de velar por la
seguridad de los internos y del mismo centro penitenciario. ......................................................... 250
El auto que abre instruccin debe contener claramente la imputacin efectuada al inculpado
El Tribunal Constitucional indica que si bien es cierto que las resoluciones que abren instruccin
deben contener la especificacin de los delitos que se imputan al procesado, tambin precisa que
no sera nula la resolucin que, aun cuando no exprese especficamente algunos elementos de la
imputacin, de ella pueda desprenderse cada una de las imputaciones formuladas, as como sus
elementos. Adems, aadi que una resolucin solo puede ser cuestionada por un proceso de
hbeas corpus, si la afectacin que alega ya ha sido resuelta por una sentencia firme de primera
instancia. ........................................................................................................................................ 256
Reiteran criterios sobre la naturaleza del pago de una suma de dinero que se estableci como
regla de conducta para suspender la ejecucin de la pena
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional reiter sus criterios sobre los alcances de la
prohibicin de la prisin por deudas como parte del contenido constitucional de la libertad perso-
nal. Precis que esta prohibicin tena como finalidad evitar que una persona quedara privada de
su libertad con ocasin del incumplimiento de una obligacin de origen civil. En ese sentido, esta
prohibicin no alcanza a la revocatoria de pena suspendida por incumplimiento de regla de con-
ducta constituida por la obligacin de cancelar una suma de dinero. Esta tiene naturaleza penal y
cumple una finalidad con relacin a ella. ...................................................................................... 262
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Reiteran y establecen precedentes vinculantes en materia previsional
Mediante la presente sentencia se reiteran los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal
Constitucional en materia pensionaria y se establecen algunos criterios obligatorios nuevos. Estos
se refieren a la no exigencia de la percepcin del subsidio de incapacidad temporal otorgado por
612
EsSalud, como condicin previa al otorgamiento de la pensin de invalidez del Seguro Comple-
mentario de Trabajo de Riesgo (SCTR); a la improcedencia del proceso de amparo cuando no se
presente la pericia, el dictamen o certificado mdico emitido por una comisin mdica evaluadora
o calificadora de incapacidades dentro de los sesenta das de requerido; o con la demanda, si esta
ltima se interpuso a partir del 19 de enero del 2008; y se fijan finalmente los casos en los que
resulta vlido imponer sanciones a las partes y abogados respecto de estos temas, por la no aplica-
cin de los precedentes vinculantes o por presentar demandas manifiestamente infundadas. ....... 281
Alcances constitucionales de la provisionalidad en la carrera fiscal o judicial

La suplencia no genera ms derechos que los inherentes al cargo que provisionalmente ejerce
quien no tiene titularidad. Siendo ello as no puede pretenderse, en sede constitucional, la protec-
cin de derechos que no corresponden a quien no ha sido nombrado conforme a lo establecido en
los artculos 150 y 154 de la Constitucin, sino que ejerce una funcin interina y de carcter
transitorio, razn por la cual, en estos casos, no existe una afectacin del derecho al trabajo. ..... 298
La medida cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo y la afectacin de la presuncin de

inocencia
La permanencia de una medida cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo durante un plazo
irrazonable constituye una vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia (inc. 24, lit. e, art.
2 de la Constitucin), dado que ocasiona que el servidor pblico se encuentre separado de su cargo
durante un tiempo prolongado sin que se emita un fallo definitivo en el que se demuestre su culpa-
bilidad o responsabilidad. .............................................................................................................. 302
Desnaturalizacin de los contratos a tiempo parcial

Los contratos de trabajo individuales a tiempo parcial, boletas de pago, la constatacin policial y
diversos informes acreditan que el trabajador labor para su empleador como supervisor de la
guardia ciudadana (polica municipal) de manera diaria, continua y subordinada, cumpliendo un
horario de trabajo; en consecuencia, dichos contratos a tiempo parcial se han desnaturalizado,
toda vez que el empleador pretenda encubrir una relacin laboral a plazo indeterminado. Asimis-
mo, se puede observar que de los diversos informes emitidos por el trabajador, dando cuenta sobre
las labores realizadas, se ha acreditado que su horario de trabajo ha sido de ocho horas y con
turnos rotativos. ............................................................................................................................. 308
Legitiman extensin judicial de medida cautelar a terceros adquirentes ajenos al proceso y

en aplicacin de la preferencia de cobro de crditos laborales
En ejecucin de sentencia de un proceso ordinario de cobro de beneficios sociales se traba una
medida de embargo que el juez extiende a determinados agentes que no eran parte en el proceso, en
aplicacin de la regla del privilegio y carcter persecutorio de los crditos laborales contemplada
en el Decreto Legislativo N 856 y en la Constitucin. Uno de los agentes afectados plantea enton-
ces un proceso de amparo por vulneracin de sus derechos a la tutela procesal efectiva, al debido
proceso y de defensa. El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda porque, a su
criterio, no le corresponde al juez constitucional el corregir o imponer una determinada forma
de entender las leyes o reglamentos, mxime si se apreciaba en el caso que la interpretacin judi-
cial del artculo 3 del Decreto Legislativo N 856 se hizo en concordancia con el artculo 24 de la
propia Constitucin. ...................................................................................................................... 312
Si una demanda de amparo laboral se declara improcedente, el juez constitucional no tiene

la obligacin de remitirla al juez competente?
Como es conocido, en el caso Bayln (STC Exp. N 0206-2005-PA) se hace referencia a las reglas
procesales establecidas en el caso Anicama (STC Exp. N 1417-2005-PA/TC), sealndose que las
demandas de amparo en trmite que sean declaradas improcedentes debern ser remitidas al juzgado
CETA 613
de origen, que deber enviar el expediente judicial al juez especializado o deber avocarse al conoci-
miento del proceso en los lugares en los que no existan jueces especializados. Se debe precisar que
las referidas reglas procesales solo son aplicables a los casos que se encontraban en trmite cuando
el caso Bayln fue publicado (22/12/2005), no pudindose aplicar a casos posteriores. ................. 321
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
Incremento patrimonial de origen ilcito se presume renta no declarada

El Tribunal Constitucional, ante la pretensin de que se anulen varias resoluciones del Tribunal
Fiscal, y de determinacin y de multa impuestas por la Sunat, reafirma su criterio sealando que, a
pesar de existir una sentencia penal firme al respecto, no se puede alegar la ilicitud de los ingresos
para excluirse de la presuncin del artculo 52 de la Ley de Impuesto a la Renta, que indica que
todo incremento patrimonial injustificado se presume renta neta no declarada a efectos impo-
sitivos y que dichos incrementos no pueden justificarse con utilidades derivadas de activida-
des ilcitas. .................................................................................................................................... 355
Ante el decomiso de recursos hidrobiolgicos es preciso sealar el agravio a los derechos

para acceder al amparo
La presente demanda fue declarada improcedente, en tanto su objeto no estaba referido a cuestionar
el acta de decomiso de recursos hidrobiolgicos, sino a que el Tribunal Constitucional determine si la
aplicacin de sanciones automticas sin proceso administrativo previo es constitucional. El Tribunal
no encontr cules actos de la Administracin son los cuestionados, ni las normas que amenazaban
los derechos invocados. .................................................................................................................. 364
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
Servidumbre de paso y derecho al libre trnsito

En el presente caso, la demandante considera que se afecta su derecho a la libertad de trnsito
debido a que el predio vecino no respeta la servidumbre de paso convenida a su favor, por lo que no
puede acceder a su propiedad. Al resolver, el Tribunal Constitucional indic que exista duda sobre
la titularidad del derecho de servidumbre; en tal sentido, no se acredit la existencia de un derecho
con sustento constitucional, por lo que la demanda fue declarada improcedente. ......................... 400
Improcedencia del amparo para controlar actividad de los fiscales ante presunta afectacin
de derechos constitucionales de menores de edad
En la presente resolucin el Tribunal Constitucional seala que no procede la demanda de hbeas
corpus, aunque en apariencia se pretenda la tutela de derechos a la vida ya la integridad fsica de
menores de edad, si en realidad lo que se busca es cuestionar resoluciones de un fiscal competente
que estableci medidas de proteccin. ........................................................................................... 406
614
NDICE POR NORMAS
NDICE POR NORMAS
CONSTITUCIN
Art. 2, inc. 11 : Res. Exp. N 02577-2008-PHC/TC (fundamento 2; 16/12/2008)

Art. 2, inc. 24, c : STC Exp. N 00456-2008-PHC/TC (fundamento 1; 18/11/2008)
STC Exp. N 00544-2008-PHC/TC (fundamento 3; 05/01/2009)
Art. 2, inc. 24, d : STC Exp. N 02250-2007-PA/TC (fundamentos 27 y 28; 29/12/2008)
Art. 2, inc. 24, e : STC Exp. N 02589-2007-PA/TC (fundamentos 8 y 9; 15/12/2008)
Art. 43 : STC Exp. N 02250-2007-PA/TC (fundamentos 45 al 47; 29/12/2008)
Art. 74 : STC Exp. N 05537-2007-PA/TC (fundamentos 5 y 6; 07/01/2009)
Art. 139, inc. 2 : STC Exp. N 02250-2007-PA/TC (fundamentos 36 y 37; 29/12/2008)
Art. 139, inc. 3 : STC Exp. N 00456-2008-PHC/TC (fundamento 3; 18/11/2008)
STC Exp. N 02589-2007-PA/TC (fundamento 5; 15/12/2008)
STC Exp. N 02250-2007-PA/TC (fundamento 54; 29/12/2008)
Art. 154, inc. 3 : STC Exp. N 02250-2007-PA/TC (fundamentos 2 y 3; 29/12/2008)
Art. 200, inc. 1 : Res. Exp. N 01503-2008-PHC/TC (fundamento 4; 15/12/2008)
Art. 200, inc. 3 : Res. Exp. N 0003-2008-CC/TC (fundamentos 3 al 7; 17/12/2008)
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Art. 4 : Res. Exp. N 9993-2006-HC/TC (fundamento 7; 07/01/2009)

Art. 22 : STC Exp. N 02513-2007-PA/TC (fundamento 29; 08/01/2009)
Art. 31 : Res. Exp. N 01503-2008-PHC/TC (fundamento 4; 15/12/2008)
Art. 109 : Res. Exp. N 0003-2008-CC/TC (fundamentos 3 al 7; 17/12/2008)
CETA 615
NDICE POR NORMAS
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS
Art. 14, inc. 3, c: STC Exp. N 02589-2007-PA/TC (fundamento 5; 15/12/2008)
CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
Art. 8, inc. 1 : STC Exp. N 02589-2007-PA/TC (fundamento 5; 15/12/2008)
LEYES
TUO DE LA LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL, D.S. N 017-93-JUS

LEY ORGNICA DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA-CNM,

LEY N 26397
SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DECRETO

LEY N 19990
Art. 25, inc. d) : STC Exp. N 02513-2007-PA/TC (fundamento 12; 08/01/2009)
SEGURO SOCIAL OBRERO ASUME EXCLUSIVAMENTE EL SEGURO POR ACCIDEN-

TES DE TRABAJO DE LOS OBREROS, DECRETO LEY N 18846
DECRETOS SUPREMOS
DECRETO SUPREMO N 011-74-TR; REGLAMENTO DEL DECRETO LEY N 19990; RE-

LATIVO AL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES DE SEGURIDAD SOCIAL
DECRETO SUPREMO N 003-98-SA; NORMAS TCNICAS DEL SEGURO COMPLEMEN-

TARIO DE TRABAJO DE RIESGO
616
NDICE POR NORMAS
DECRETO LEGISLATIVO N 817; LEY DEL RGIMEN PREVISIONAL A CARGO DEL

ESTADO
Cuarta Disp.
Compl. : STC Exp. N 02513-2007-PA/TC (fundamento 31; 08/01/2009)
DECRETO SUPREMO N 004-98-EF; REGLAMENTO DEL TUO DE LA LEY DEL SISTEMA

PRIVADO DE ADMINISTRACIN DE FONDOS DE PENSIONES
DECRETO SUPREMO N 009-97-SA; REGLAMENTO DE LA LEY DE MODERNIZACIN

DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
DECRETO SUPREMO N 179-2004-EF; TUO DE LA LEY DEL IMPUESTO A LA RENTA

CETA 617
NDICE POR TEMAS Y VOCES
C
CONFLICTO DE COMPETENCIAS - PROCESO COMPETENCIAL
- Legitimacin activa y representacin procesal
Res. N 0003-2008-CC/TC (Fundamentos 3 al 7; 17/12/2008)
CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
- CNM como institucin con competencias en la destitucin de magistrados supremos
STC N 02250-2007-PA/TC (Fundamento 18; 29/12/2008)
- Destitucin por responsabilidad disciplinaria
STC N 02250-2007-PA/TC (Fundamento 19 al 21; 29/12/2008)
- Inimpugnabilidad de las resoluciones del CNM en materia de ratificacin o destitucin de magistrados y
fiscales
STC N 02250-2007-PA/TC (Fundamentos 2 y 3; 29/12/2008)
- Funciones del CNM
- Lmites al ejercicio de las funciones del CNM: derechos fundamentales y principio de supremaca constitu-
cional
- Lmites a la funcin sancionadora del CNM: debida motivacin y audiencia previa del interesado
STC N 02250-2007-PA/TC (Fundamentos 13 al 15; 29/12/2008)
- Principios de unidad de la Constitucin, concordancia prctica y correccin funcional como parmetro de
armonizacin de las facultades del CNM
CORTE SUPREMA
- Destitucin de los vocales de la Corte Suprema por responsabilidad poltica
D
DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIN
- Como parte del contenido constitucional del derecho a la tutela procesal efectiva
- Contenido constitucional del derecho a la motivacin
STC N 00456-2008-PHC/TC (Fundamento 8; 18/11/2008)
STC N 02250-2007-PA/TC (Fundamentos 8, 54 y 55; 29/12/2008)
- Debida motivacin en las resoluciones del CNM
618
DERECHO A LA IMPARCIALIDAD EN LA FUNCIN JURISDICIONAL

- Contenido constitucional del derecho a la imparcialidad judicial
- Teora de las apariencias en la funcin jurisdiccional
DERECHO A LA INDEPENDENCIA EN LA FUNCIN JURISDICCIONAL
- Diferencias entre la independencia y autonoma en el ejercicio de la funcin jurisdiccional
- Independencia en la funcin jurisdiccional: doble dimensin
DERECHO A LA JURISDICCIN PREDETERMINADA POR LEY
- Contenido constitucional del derecho a la jurisdiccional predeterminada legalmente
- Competencia de los rganos jurisdiccionales no forman parte de su contenido constitucional
DERECHO A LA LIBERTAD DE TRNSITO
- Atributos de la libertad de trnsito: ius movendi et ambulandi
Res. N 02577-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 16/12/2008)
- Conflicto sobre la titularidad de la servidumbre de paso es discutida en la va ordinaria
- Vulneracin de derecho de servidumbre de paso en va constitucional requiere que se encuentre acreditada
Res. N 02577-2008-PHC/TC (Fundamentos 4 y 6; 16/12/2008)
- Lmites al derecho de propiedad y poder de polica de la Administracin Pblica
- Servidumbre de paso viabiliza la libertad de trnsito
DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
- Principio de interdiccin de la prisin por deudas
DERECHO A LA PENSIN
- ONP y a las compaas de seguros que incumplan precedentes se les aplicar las medidas coercitivas corres-
pondientes.
- Demandantes que interpongan demandas manifiestamente infundadas pagarn costos y costas del proceso.
- Abogados que patrocinen causas manifiestamente infundadas pagarn multas
- Demandas sobre pensin vitalicia o de invalidez sin certificado mdico de la comisin mdica evaluadora o
calificadora de incapacidades sern improcedentes a partir del 19/01/2008.
- Arbitraje voluntario es inconstitucional si lo inicia una aseguradora privada o la ONP contra el deseo del
asegurado o beneficiario
- Juez debe desestimar excepcin de arbitraje o convenio arbitral obligatorio en procesos de otorgamiento de
pensin de invalidez por cuestionar derechos de naturaleza indisponible
CETA 619
- Presuncin de nexo o relacin de causalidad para acreditar la enfermedad profesional

- Imprescriptibilidad para solicitar el otorgamiento de una pensin vitalicia conforme al D. Ley N 18846
- Inexigibilidad del subsidio por incapacidad temporal para acceder a una pensin de invalidez conforme a la
Ley N 26790
- Carga de la prueba sobre pensiones de invalidez corresponde a la compaa aseguradora o la entidad encar-
gada de la pliza de seguro
- Cobertura supletoria de la ONP respecto al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo tambin compren-
de al seguro por invalidez temporal e invalidez parcial permanente
- Fecha de contingencia e inicio del pago de la pensin vitalicia o pensin de invalidez ser aquella que figure
en el dictamen mdico emitido por la Comisin Mdica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades
- Suplencia y provisionalidad no generan ms derechos que los inherentes al cargo que provisionalmente
ejerce quien no tiene titularidad
STC N 02018-2007-AA/TC (Fundamentos 3 y 4; 15/12/2008)
- Jueces deben declarar inadmisibles demandas de otorgamiento de pensin vitalicia o de invalidez, conce-
diendo plazo de 60 das para acreditar invalidez o enfermedad profesional.
- Los montos de pensin mnima establecidos en el D. Leg. N 817 no son aplicables a la pensin vitalicia ni
a la pensin de invalidez
- Ningn asegurado que perciba pensin vitalicia podr percibir por el mismo accidente de trabajo pensin
por invalidez.
- No puede percibirse por el mismo accidente de trabajo pensiones de invalidez de la Ley N 26790 y del SPP
- No se pierde derecho a una pensin vitalicia por laborar como empleado, si previamente se trabaj como
obrero en el mismo centro de labores
- Para acreditar que la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional se necesita pruebas fehacientes
sin mediar presunciones
- Percepcin simultnea de pensin vitalicia o pensin de invalidez y remuneracin, compatibilidad e incom-
patibilidad
- Procede el reajuste automtico de la pensin vitalicia y pensin de invalidez ante el incremento de la incapa-
cidad o invalidez
- Ante certificados expedidos por entidades privadas el juez deber declarar improcedentes las demandas
previsionales presentadas
- Acreditacin de la enfermedad profesional para otorgamiento de pensin vitalicia es con examen o dictamen
mdico de la Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de Essalud o de una
EPS
620
DERECHO AL DEBIDO PROCESO

- Contenido constitucional del derecho al debido proceso
DERECHO AL PLAZO RAZONABLE
- Presupuestos que configuran la razonabilidad del plazo en un proceso
DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL
- Resolucin decretada a favor de menores de edad no es dilucidable en sede constitucional
Res. N 03110-2008-PHC/TC (Fundamentos 3 y 4; 08/01/2009)
DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL
- Afectacin del derecho de defensa cuando de la lectura conjunta del auto de abrir instruccin no se determi-
ne el tipo penal
Res. N 9993-2006-HC/TC (Fundamentos 5 y 6; 07/01/2009)
- Cumplimiento de la regla de conducta como condicin de la ejecucin de la sancin penal
- Interdiccin de prisin por deudas e inaplicabilidad por el ius puniendi del Estado
- Libertad condicional: denegatoria por falta de pago de la reparacin civil
- Procedencia del aumento del quantum de la pena por impugnacin del Estado
Res. N 9993-2006-HC/TC (Fundamento 7; 07/01/2009)
- Redencin de la pena para el otorgamiento de la excarcelacin
STC N 00454-2008-PHC/TC (Fundamentos 6 y 7; 08/01/2009)
- Traslado de un establecimiento penitenciario a otro
STC N 00620-2008-PHC/TC (Fundamentos 3 y 5; 18/12/2008)
H
HBEAS CORPUS
- Carcter finalista
- Hbeas corpus correctivo: procedencia
- Objeto del hbeas corpus: vulneracin de la dignidad de la persona e integridad personal
P
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
- Como criterio rector del poder punitivo del Estado
- Implicancias del principio de legalidad dentro del proceso sancionador
- Principios de legalidad y de tipicidad: diferencias
CETA 621
PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA

- Medida cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo durante un plazo irrazonable vulnera el principio de
presuncin de inocencia
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
- Concepto y similitudes con el principio de razonabilidad
- El principio de proporcionalidad analiza toda restriccin de los derechos fundamentales
- Principio de proporcionalidad como concretizacin de la justicia material
- Principio de proporcionalidad como lmite de la discrecionalidad de la Administracin Pblica
- Principio de proporcionalidad como parmetro de la correcta aplicacin de clusulas generales e indetermi-
nadas
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO-SANCIONADOR
- Medida cautelar de comiso de recursos hidrobiolgicos
Res. N 03045-2008-PA/TC (Fundamento 3; 18/12/2008)
- Suspensin del permiso de pesca
Res. N 03045-2008-PA/TC (Fundamentos 2 y 3; 18/12/2008)
PROCESOS CONSTITUCIONALES
- Supuesto de tutela urgente: medida cautelar de abstencin en el ejercicio del cargo sin goce de remuneraciones
T
TRABAJO
- Desnaturalizacin de los contratos de trabajo a tiempo parcial en contratos de trabajo a plazo indeterminado
- Principio de persecutoriedad y preferencia de los crditos laborales
Res. N 6411-2007-PA/TC (Fundamentos 3 y 4; 15/12/2008)
- Principio de primaca de la realidad
TRIBUTARIO
- Constitucionalidad de la determinacin de la deuda cuando no exista justificacin del patrimonio por parte
del contribuyente
- Diferente naturaleza de la sancin administrativo-tributaria y penal
- Interpretacin del artculo 52 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta: razones que justifican la irrelevan-
cia de la licitud e ilicitud de la renta
- Justificacin del cobro del Impuesto a la Renta es el incremento patrimonial
622

Tomo 13

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G A C E TA

Av. Angamos Oeste N 526 - Miraflores / Lima - Per

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 13)

ANLISIS Y CRTICA Ponderacin y proporcionalidad. Un esbozo como tcnicas de interpretacin

JURISPRUDENCIA Jueces deben gozar de credibilidad social para asegurar su imparcialidad

Se puede condicionar la concesin de un beneficio penitenciario como la

Es posible el rechazo in limine en el hbeas corpus?

Normas objeto de control a travs del proceso competencial

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 210

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

ANLISIS Y CRTICA Una interpretacin antigarantista del principio de culpabilidad. A propsito

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

JURISPRUDENCIA Alcances constitucionales de la provisionalidad en la carrera fiscal o judicial

Legitiman extensin judicial de medida cautelar a terceros adquirentes

Si una demanda de amparo laboral se declara improcedente, el juez

DERECHO PREVISIONAL 330

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

ANLISIS Y CRTICA La discrecionalidad para ejercer la facultad de fiscalizacin por parte de

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

La dimensin expansiva del constitucionalismo. Retos y exigencias

Los derechos humanos laborales. El ncleo duro de derechos (core rights)

Estado de cosas inconstitucional. Acceso a prestaciones sociales

Estado de cosas inconstitucional. Condiciones carcelarias

Estado de cosas inconstitucional. Reconocimiento y clculo de pensiones

Estado de cosas inconstitucional. Desplazamiento forzado de personas

El proceso constitucional de hbeas corpus. Especiales consideraciones

De sentencias por materias 611

Federico G. Mesinas Montero

Jueces constitucionales y principios

Sobre jueces constitucionales

El segundo especial es sobre el caso El Frontn uno de los expedientes ms controversiales en

Juan Manuel Sosa Sacio

Los criterios procesales en

Es este breve texto, el profesor Garca Belaunde explica el estado de la

debidamente, pensando que se trata de un de- porque precisamente el baremo de la actuacin

La autonoma procesal del

El autor, a partir de argumentos consistentes, se muestra a favor de la no-

PRESENTACIN sus fines constitucionales. Asimismo, conside-

sus fallos, en ltima y defini- Esta ltima afirmacin ha lle-

8 Al respecto ver: ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. cit., pp. 9-45.

consecuencia, en ejercicio de La autonoma del TC est tam-

conferidas. En consecuencia, en ejercicio de su los procesos constitucionales: garantizar prima-

26 RODRGUEZ-PATRN, Patricia. Ob. cit., pp. 155-156.

El rol de los principios procesales

Teniendo especialmente en cuenta los principios sealados en el artculo

INTRODUCCIN que ostenta un lugar privilegiado dentro de todo

* Magistrado del Tribunal Constitucional peruano.

proceso debe declararse concluido, el juez y el La frmula constitucional habilita al legislador

El Cdigo no ha extendido el no siempre van a ser los mismos

10 DEVIS ECHANDA, Hernando. Ob. cit., p. 36.

13 CARRIN LUGO, Jorge. Ob. cit., pp. 51-52.

Normalmente el proceso civil las actuaciones probatorias que

27 MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 93.

que persiguen los procesos determinados parmetros en

35 RAMOS MNDEZ, Francisco. Ob. cit., pp. 685-686.

Lmites al control judicial de

La Constitucin es una autntica norma jurdica; en tal sentido, es Dere-

La Norma Suprema enuncia: La Constitucin la norma constitucional aplicada a un caso con-

3 Constitucin Poltica del Per

No se trata, por consiguiente, de un control so- tal inconstitucionalidad, la Corte, simplemen-

amparo contra resoluciones ju- el intrprete supremo de la

Notas sobre el algunas veces

En un interesante anlisis que explica los alcances de una labor en constan-

A MODO DE INTRODUCCIN: LOS ACON- este ltimo aspecto, el de la supremaca de la