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Introduccin
Esto supone una clara intervencin del juez, quien plantea sus argumentos de
ley, ya que desde el ordenamiento jurdico, no pueden existir vacos, ya que
dicho ordenamiento est fundado en normas, principios o leyes, por lo tanto los
vacos no pueden ser posibles y es ah, en donde el juez cumple su funcin de
cubrirlos de acuerdo a sus procedimientos.
Este argumento, parte de que la teora del derecho positivista permite en cierta
forma el razonamiento jurdico, se llega a una incertidumbre entre lo que se
puede llamar formalismo, en donde la tesis se apoya en que los jueces no
tienen discrecin para resolver un determinado caso y, el escepticismo, caso
por el contrario, en que los jueces si tienen el derecho a la discrecin para
resolver un determinado caso.
Esto conlleva a definir tres respuestas frente a las lagunas en el derecho, las
mismas que tienen su razn de ser y que cumplen un objetivo. La primera, los
sistemas jurdicos son necesariamente completos en donde Hans Kelsen
plantea que en casa demanda, existe una sancin, debe cumplirse el
procedimiento legal. Es ah en donde el tribunal determina que el demandado o
acusado no ha cometido el delito, no habiendo lesionado, por ende, con su
conducta ninguna obligacin que el orden jurdico le impusiera. Entonces
corresponde que el tribunal rechace la demanda o absuelva al acusado, es
decir, que ordene que no se deba imponer sancin alguna contra el
demandado o acusado. (Kelsen, 1960, p. 251).
Esto quiere decir, que todas las decisiones judiciales van a depender
solamente de los jueces, o solamente de la ley; es en otras cosas, que la ley
depende en gran medida de una anarqua es decir, en la ausencia de un poder,
de la falta de autoridad, por la falta de organizacin; a lo que se puede concluir
que el derecho es creado por los mismos jueces en la prctica de sus
funciones pero, la realidad es una, el juez busca aplicar la norma segn lo
estipulado, por lo tanto, las laguna en el derecho pueden ser un detonante en
este caso.
Visto desde otro punto de vista, como lo afirman Atria y otros (2005), el
legislador aplica la constitucin y crea normas generales y el juez aplica la ley y
crea sentencias, es decir, normas individuales. (p. 36)
Esto hace reflexionar que la funcin del juez es apoyarse en la norma y no, de
poder tomar sus propias decisiones pero, la diferencia entre la funcin del
legislador y la del juez es, segn Kelsen, slo cuantitativa: el juez suele estar
ms limitado que el legislador, pero ambos crean derecho dentro del marco
establecido por la norma superior (la constitucin en el caso del legislador y la
ley en el del juez). (p. 31).
Esto es, la relacin lgica de una situacin particular, especifica y concreta con
la Previsin abstracta e hipottica de la ley. El caso se resuelve
subsumiendo los hechos que se juzgan, los de tal caso, bajo la regla as
resultante en el paso anterior.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con las lagunas normativas, se plantean
tres aspectos importantes, segn Atria y otros (2005), las teoras que
consideran que el derecho es necesariamente completo. (p. 35), esto quiere
decir que se niega en todo sentido la presencia de lagunas en el derecho, y
que en opinin, es la que ms acogida tiene.
En segundo lugar, segn Atria y otros (2005), estn las teoras que consideran
que aunque haya lagunas normativas, esto no impide que los jueces puedan
resolver todos los casos mediante la aplicacin de las normas preexistentes. (p.
35)
Esto da a lugar a que el juez tome sus decisiones frente a un determinado caso
pero, puede argumentarse en este caso de que si existen lagunas dentro del
derecho de que no permiten proceder a la toma de decisiones por parte del
juez de manera directa.
En tercer lugar, estn las teoras que sostienen que la existencia o inexistencia
de lagunas es una cuestin emprica y por lo tanto contingente. Para Atria y
otros (2005), los jueces tienen discrecionalidad para resolver los casos en los
que no hay regulacin jurdica (casos de lagunas normativas). (p. 35).
CONCLUSIONES
Como punto final, vale la pena agregar que las lagunas de la ley difieren de las
lagunas del derecho, ya que las primeras llegan a ser los supuestos que no han
sido regulados por la ley pero que no son ajenos a que no puedan reconocerse
dentro del derecho y, los vaciad del derecho, son los supuestos no regulados
por la ley y por otras fuentes del derecho.
BIBLIOGRAFIA
Atria, F., Bulygin, E., Moreso, J., Navarro, P. Rodrguez, J. Ruiz, J. (2005).
Lagunas en el Derecho Una controversia sobre el derecho y la funcin judicial.