AC Abril 2016

Publicacin mensual del Instituto Pacfico
Volumen 22, Abril, 2016
Actualidad Civil es una publicacin especializada en derecho civil, procesal civil, registral, inmobiliario, arbitraje y
temas afines. Est dirigida a los jueces, fiscales, abogados e investigadores jurdicos. La misin de Actualidad Civil
es proporcionar una herramienta que contribuya con eficiencia y eficacia en el proceso de interpretacin y aplicacin
de las normas civiles, abordando las teoras consolidadas, a nivel nacional e internacional, que hayan servido como
fundamento de los pronunciamientos jurisprudenciales y de las iniciativas legislativas en nuestro pas.
COMIT DE REDACCIN INSTITUTO PACFICO

Alejandro Rojas Buleje (Presidente ejecutivo) Carlos
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nal Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Cat- (Director de publicaciones) Jhonny Snchez Retegui
lica del Per) Luciano Barchi Velaochaga (Universidad (Jefe de Pre prensa) Abel Ruiz Aguilar (Secretario
de Lima y Pontificia Universidad Catlica del Per) corrector) Jos Carrascal Quispe (Diagramador)
Juan Espinoza Espinoza (Universidad Nacional Mayor
Actualidad Civil N. 22
de San Marcos y Pontificia Universidad Catlica del
Per) Gastn Fernndez Cruz (Pontificia Universidad Edicin: Abril 2016
Catlica del Per) Tiraje: 3350 ejemplares
Registro de Proyecto Editorial: 31501051600437
Editores jurdicos: Silvia Morales Silva (Coordinadora ISSN (en lnea), ISSN (impresa)
general) Carlos Franco Montoya Castillo (Editor
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del
asociado) Jos Manuel Villegas Valenzuela (Editor Per:
asociado) Joan Manuel Cruz Espinoza (Editor asociado)
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Nacional Mayor de San Marcos) Ral Ferrero Costa Impresin a cargo de:
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Marcos) Fernando de Trazegnies Granda (Pontificia 619-3720
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Mario Tantalen Odar Daniel L. Ugarte Mostajo Crditos de los autores
Julio Martn Wong Abad Enrique Varsi Rospigliosi Por un criterio de uniformidad, debajo del nombre de cada
Yuri Vega Mere Juan Zrate Del Pino autor se incluye su casa de estudios.
Volumen 22 - Abril / 2016
ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
Resumen legislativo y jurisprudencial del mes

I Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales
publicadas en el ltimo mes....................................................................... 14
II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes............. 16
III Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales
del mes...................................................................................................... 21
especial del mes Valoracin judicial de los informes de control
Doctrina prctica
Luiggi V. Santy Cabrera: La calidad de prueba preconstituida de los informes de control

de la Contralora General de la Repblica. Anlisis normativo y jurisprudencial.... 26
Doctrina prctica
Helder Lujn Segura: La valoracin como prueba preconstituida de los informes

de Contralora de acuerdo con la Corte Suprema................................................ 40
Doctrina prctica
Juan Jos Linares San Romn: La valoracin judicial de los informes de control. 56
Sentencia
Cas. N. 1715-2014-LIMA.................................................................................. 66
Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Civil 3

Actualidad
Civil ndice general
civil
ACTO JURDICO
Doctrina prctica
Ricardo Geldres Campos: El plazo prescriptorio y la posicin de los terceros que

contratan con un cnyuge no legitimado........................................................... 74
Nos preguntan y contestamos
CONSULTA: Es vlido el acto de hipoteca constituido por un falsus procurator?...... 97
Resea de jurisprudencia
El acto de disposicin de bienes convivenciales realizado por un solo concubino es

nulo por falta de manifestacin de voluntad (Casacin N. 2348-2014-Cajamarca). 101
CONTRATOS
Doctrina Prctica
Diego Angelo Schiesaro: El contrato asimtrico. Presupuestos y consecuencias de un

nuevo paradigma contractual en el derecho italiano........................................... 106
CONSULTA: El contrato queda resuelto si se intima notarialmente a domicilio

distinto al pactado?........................................................................................... 136
Resolucin de contrato no se afecta aunque el requerimiento notarial se

concediera por un plazo de 48 horas para su cumplimiento (Casacin N. 1864-
2014-Hunuco).................................................................................................. 139
4 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

ndice general
RESPONSABILIDAD CIVIL
Doctrina prctica
Juan Espinoza Espinoza: Sobre los denominados actos lcitos daosos.............. 150
CONSULTA: El abogado que no apel oportunamente debe responder civilmente

por prdida de la chance?................................................................................. 160
No existe dao moral o personal derivado de la prdida dineraria la cual es

exclusivamente patrimonial (Casacin N. 2108-2014-Lima)............................. 163
procesal civil
POSTULATORIO
Comentario de jurisprudencia
Vicente A. Pinedo Coa: La prescripcin extintiva como signo de (in)seguridad

jurdica en la jurisprudencia............................................................................... 174
CONSULTA: Procede rechazar in limine la demanda si no se ha consignado en el

acta por falta de acuerdo conciliatorio una pretensin accesoria?........................ 188
Proceso penal pendiente de resolucin sobre el mismo evento daoso suspende el

plazo de prescripcin civil de la accin indemnizatoria (Casacin N. 2502- 2014-
La Libertad)...................................................................................................... 191

Actualidad
Civil ndice general
EJECUCIN
Doctrina prctica
F. Martn Pinedo Aubin: Facilitando la ejecucin de las actas de conciliacin ante

el juez competente............................................................................................ 196
CONSULTA: Cules son las consecuencias de adjudicarse un bien sobre el

que pesan una anotacin de demanda y un arrendamiento inscrito?.................. 205
Demanda ejecutiva debe notificarse al deudor en el domicilio consignado en el

pagar puesto a cobro (Casacin N. 1337-2014-Apurmac).............................. 208
PROCESOS
Doctrina prctica
Magali Jacqueline Soto Bardales: El derecho a la identidad del hijo como eje
de validez de la Ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad
extramatrimonial............................................................................................... 216
CONSULTA: Procede la suspensin del proceso de desalojo si el poseedor

inici un proceso de prescripcin adquisitiva pendiente de resolver?.................. 227
Para acreditar posesin continua los tributos del bien deben pagarse regularmente
y no con el solo propsito de iniciar un proceso de prescripcin (Expediente
N. 19120-2011-Lima)..................................................................................... 230

ndice general
ARBITRAJE
Doctrina prctica
Jhoel Chipana Cataln: La eleccin del nmero de rbitros en un proceso arbitral... 236
CONSULTA: Qu requisitos adicionales se pueden requerir al momento de presentar

una demanda de anulacin de laudo?............................................................... 251
No se vulnera el debido proceso si rbitro rechaza motivadamente pedido de

un nuevo peritaje (Expediente N. 94-2014-Lima)............................................ 254
DERECHO REGISTRAL y NOTARIAL
Doctrina prctica
Javier Anaya Castillo: La publicidad registral y la poltica del Open Government

Data . ................................................................................................................ 264
CONSULTA: En qu consiste el Certificado Registral Inmobiliario?.................... 289
Compraventa con reserva de propiedad (Resolucin N. 1226-2015-SUNARP-TR-L)..... 291

Actualidad
Civil ndice general
JURISPRUDENCIA FUNDAMENTAL
1. El proceso de mejor derecho de propiedad................................................. 306

2. Dao moral indemnizable en la Corte Superior de Piura.............................. 362

PRESENTACIN
Es grato ofrecerles en este nuevo nmero de Actualidad Civil un especial de

corte procesal que pretende generar la discusin acerca de cul es el valor probatorio
que a nivel judicial se le debera otorgar a los Informes de Control emitidos por los
rganos adscritos a la Contralora General de la Repblica, teniendo en cuenta que
la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control les otorga el carcter de prueba
preconstituida.
En el contexto descrito y a propsito de un reciente pronunciamiento casatorio
sobre el tema (Cas. N. 1715-2014-Lima) nuestros especialistas invitados abordarn
aspectos tericos y prcticos generados alrededor de la valoracin de los Informes
de Control en sede judicial concibiendo un tratamiento paritario entre estos y los
dems medios de prueba.
As, Helder Lujn Segura estima que los informes de control deben ser so-
metidos al contradictorio y a la valoracin judicial como cualquier otra prueba
dentro del proceso. En igual sentido, Juan Jos Linares San Romn conviene que
la regulacin existente en la normas de control no condiciona de ninguna manera
la libre apreciacin de la prueba por parte del juez a las conclusiones del informe;
y finalmente, Luiggi Santy Cabrera a la luz de la casacin citada considera que no
cabe confundir la clasificacin de las pruebas por el momento de su produccin
con la valoracin probatoria que de ellas se haga, toda vez que nuestro sistema se
afilia a la apreciacin razonada de la prueba.
En la seccin de civil, se presentan el desarrollo de las siguientes temticas: el
plazo prescriptorio y la posicin de los terceros que contratan con un cnyuge no
legitimado a propsito del VIII Pleno Casatorio Civil; un desarrollo dogmtico del
derecho comparado sobre el contrato asimtrico (presupuestos y consecuencias de
un nuevo paradigma contractual en el derecho italiano) y el anlisis crtico sobre
los denominados actos lcitos daosos.
En materia procesal, en un primer artculo, se abordan los problemas que vie-
ne generando en la praxis judicial el tema de determinar si la prescripcin civil se
suspende a causa de procedimiento administrativo, y si la sola presentacin de la
demanda ante el juez interrumpe el decurso prescriptorio. Asimismo, presentamos
un comentario que busca determinar quin es el juez competente por razn de la
materia para la ejecucin de las actas de conciliacin en el distrito judicial de Lima; y
por ltimo, difundimos un ensayo crtico que cuestiona la presuncin de paternidad
de tipo procesal que contiene la Ley de Filiacin de Paternidad Extramatrimonial
frente a la ausencia de la actuacin de la prueba de ADN, por atentar contra el
derecho a la verdad biolgica.
Por otro lado, en las secciones de arbitraje y registral, presentamos novedosos
anlisis y desarrollo de las siguientes temticas: la eleccin del nmero de rbitros
en un proceso arbitral y la publicidad registral y la poltica del Open Government
Data. Finalmente, como es habitual en cada una de nuestra ediciones, presentamos
un repertorio de sentencias que abordan aspectos claves del derecho civil y proce-
sal civil. En esta ocasin hemos elegido pronunciamientos de la Corte Suprema y
Cortes Superiores que explican de qu manera se puede hacer valer la pretensin de
mejor derecho de propiedad frente a eventualidades situaciones que muchas veces
son determinantes en incorporar la evaluacin de a quin debe preferirse como
propietario de un bien inmueble.
ABREVIATURAS
A. P. Acuerdo Plenario
Art. / Arts. Artculo /Artculos
BGB Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo civil alemn de 1900)
Cas. Casacin
CC Cdigo Civil (Decreto Legislativo 295 del 25 de julio de 1984)
C. de C. Cdigo de Comercio del Per (1902)
CdePP Cdigo de Procedimientos Penales (Ley 9024 del 16 de enero de 1940)
CEP Cdigo de Ejecucin Penal (Decreto Legislativo N. 654 del 2 de agosto de 1991)
Cfr. Confrntese
CIDH Comisin Interamericana de Derechos Humanos
Cir. Circular
cit. Obra citada
CJMP Cdigo de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo 961 del 11 de enero de 2006)
Const. Constitucin Poltica del Per
CP Cdigo Penal (Decreto Legislativos 635 del 8 de abril de 1991)
CPC Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil (Resolucin Ministerial 010-93-
JUS del 23 de abril de 1993)
CPCo Cdigo Procesal Constitucional (Ley 28237 del 31 de mayo de 2004)
CPP Nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957 del 29 de julio de 2004)
CSJLN Corte Superior de Justicia de Lima Norte
CT Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario (Decreto Supremo N. 133-2013-EF
del 22 de junio del 2013)
D. Leg. Decreto Legislativo
D. L. Decreto Ley
D. S. Decreto Supremo
DOEP Diario oficial El Peruano
DUDH Declaracin Universal de Derechos Humanos (Pars, 1948)
ed. Edicin
Exp. Expediente
f. / ff. Foja / fojas
f. j. /ff. jj Fundamento jurdico / fundamentos jurdicos
HC Hbeas corpus
inc. / incs. Inciso / incisos
LGS Ley General de Sociedades (Ley N. 26887, de 9 de Marzo de1997)
LIR Ley de Impuesto a la Renta

Actualidad
Civil Abreviaturas
LMV Texto nico Ordenado de la Ley del Mercado de Valores (Decreto Supremo 093-
2002-EF del 15 de junio del 2002)
LOMP Ley Orgnica del Ministerio Pblico (Decreto Legislativo 052 del 18 de marzo de
1981)
LOPJ Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial (Decreto Supremo
017-093-JUS del 2 de junio de 1993)
LOTC Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (Ley 28301 del 23 de julio del 2004)
LPAG Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444 del 11 de abril del 2001)
LPT Ley Procesal de Trabajo (Ley 26636 del 22 de Marzo de 1996)
LPVF Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar (Decreto
Supremo 006-97-JUS del 27 de junio de 1997)
LTV Ley de Ttulos Valores (Ley N. 27287 de 19 de junio del 2000).
n. Nmero marginal
NCPP Nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo 957 del 29 de julio de 2004)
Of. Cir. Oficio Circular
Ord. Ordenanza
p. / pp. Pgina / pginas
PA Proceso de amparo
PI Proceso de inconstitucionalidad
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
PJ Poder Judicial
R. / Res. Resolucin / Resoluciones
R. A. Resolucin Administrativa
R. D. Resolucin Directoral
reimpr. Reimpresin
R. J. Resolucin Jefatural
R. Leg. Resolucin Legislativa
R. M. Resolucin Ministerial
Res. Resolucin
RTC Resolucin de Tribunal Constitucional
RTF Resolucin de Tribunal Fiscal
R. VM Resolucin Viceministerial
s. / ss. Siguiente / siguientes
STC Sentencia de Tribunal Constitucional
T. Tomo
T. C. / T.C Tribunal Constitucional
T. P. Ttulo Preliminar
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TUO Texto nico Ordenado
Unidroit Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Roma, 2004)
Vol. Volumen

NORMAS PARA LOS COLABORADORES
La revista Actualidad Civil acepta artculos y comentarios de jurisprudencia inditos.

Las temticas que abordamos estn vinculadas con: derecho civil, procesal civil, registral, notarial,
arbitraje, inmobiliario y consumidor.
Artculo. Estudio que presenta de manera detallada los resultados de una investigacin sobre
una institucin o una materia jurdica. El texto se presenta desde una perspectiva analtica,
interpretativa o crtica, recurriendo a fuentes originales (doctrinaria, jurisprudencial y legisla-
tiva).
Comentario de jurisprudencia. Estudio que presenta el anlisis de una sentencia desde una
perspectiva interpretativa o crtica, recurriendo a fuentes originales (doctrinaria, jurisprudencial
y legislativa).
Forma de presentacin de los artculos o comentarios
Los artculos deben ajustarse a las siguientes caractersticas:

En la primera pgina de los manuscritos enviados para publicar debe aparecer el ttulo
conciso del trabajo, el subttulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor; al pie de
la pgina, sus grados acadmicos y procedencia universitaria, cargo e institucin a la que
pertenece y direccin electrnica.
Deben acompaarse de un resumen breve y global que sintetice el trabajo realizado (aprox.
100 palabras). Adems, deben sealarse tres o cuatro palabras clave que identifiquen el
campo y el rea en que se enmarca el artculo.
Los manuscritos tendrn una extensin de 10 pginas en promedio, fuente Times New
Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. En el caso de los comentarios de jurispru-
dencia se debe adjuntar la resolucin objeto del comentario.
Las referencias bibliogrficas debern aparecer al final del texto, ordenado alfabticamente.
Estas sern nicamente las citadas en el texto, y con los datos completos.
Los subttulos deben clasificarse en nmeros arbigos (como el modelo de las siguientes
pginas).
El contenido del manuscrito debe ser original y no haber sido copiado. El plagio, en todas
sus manifestaciones, constituye falta grave de tica, adems de configurar un delito, el
cual se considera fraude cientfico. Se deben usar las comillas para indicar las palabras de
otro, o cuando se parafrasee, se debe dar crdito al autor de la fuente.
Estructuracin del manuscrito
Elementos de la responsabilidad civil extracontractual

1. El hecho causante del dao
2. El dao o perjuicio
2.1. El objeto del dao
2.2. Sujetos del dao
2.2.1. El agente causante del dao o sujeto activo
2.2.2. Sujeto pasivo o vctima del dao
2.3. Entidad y magnitud del dao
2.4. Tipos de daos
2.4.1. Daos resarcibles
2.4.2. Daos no resarcibles
A. Daos autorizados o justificados
a. Daos ocasionados en ejercicio legtimo de un derecho
Referencias bibliogrficas
Libros con un autor

Espinoza Espinoza, Juan, Personas jurdicas y organizaciones de personas no inscritas,
Lima: Instituto Pacfico, 2014.
Libros con varios autores
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y Eduardo Roveda, Rgimen de bienes del matrimonio,
3. ed., Buenos Aires: La Ley, 2012.
Owen, David; Christopher Schroeder y Anthony Honor, Teora de la responsabilidad
civil extracontractual, Bogot: Siglo del Hombre, 2014.
Libros traducidos
Alpa, Guido, El contrato en general. Principios y problemas, traducido por Jaliya Retamozo,
Lima: Instituto Pacfico, 2015.
Artculos en libros colectivos
Mejorada Chauca, Martn, La transferencia de bienes comunes en el Rgimen de
Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn, en Pozo Snchez, Julio (coord.), Junta de
propietarios. Aspectos civiles, inmobiliarios y registrales, Lima: Instituto Pacfico, 2016, pp.
105-114.
Artculos en revistas
Fernndez Cruz, Gastn, La disposicin de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos
instituciones encontradas: la nulidad y la ineficacia sobre la venta de bienes conyugales.
Ponencia amicus curiae del VIII Pleno Casatorio, en Actualidad Civil, vol. 19, Lima:
enero del 2016, pp. 24-39.
Artculos online
Ortells Ramos, Manuel, Tratamiento de litigios masivos. A propsito de la litigiosidad
por la OPS de Bankia, en Revista General de Derecho Procesal, N. 38, Espaa: enero del
2016. Recuperado de <http://bit.ly/1XHwNWM>
Tesis
Ariano Deho, Eugenia, Hacia un proceso civil flexible. Crtica a las preclusiones rgidas del
Cdigo Procesal Civil peruano de 1993, tesis para optar el grado de magster con mencin
en Derecho Procesal, Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per, 2011.
Resoluciones
Sala Civil Permanente (ponente: Sr. Juez Francisco Cunya), Casacin N. 3440-2014
Lima Norte, Lima: 23 de junio del 2015.
Tribunal Constitucional, Expediente N. 01170-2012-PA/TC, Lima: 31 de marzo del
2015.
Corte Interamericana de Derecho Humanos, caso Usn Ramrez vs. Venezuela, San
Jos: 20 de noviembre del 2009.
Leyes
Congreso de la Repblica, Ley N. 30201: Ley que crea el registro de deudores judiciales
morosos, Lima: 27 de mayo del 2014.
Revisin de los artculos y comentarios
Los artculos y comentarios recibidos, antes de su publicacin, sern arbitrados annimamente (la
identidad de los autores de los manuscritos se oculta a los revisores durante el proceso de revisin),
para ello recurrimos a evaluadores externos a la revista.
En la etapa de revisin, el autor no podr enviar el manuscrito a otras revistas.
Los trabajos pueden remitirse a: actualidadcivil@institutopacifico.com.pe
Abril 2016
Ao 2 Volumen 22
ACTUALIDAD LEGAL Y
JURISPRUDENCIAL
Actualidad
Actualidad legal y jurisprudencial

Civil
rea Actualidad legal y jurisprudencial
Contenido
Resea de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales 14
I
publicadas en el ltimo mes
II Resumen de la jurisprudencia civil, procesal civil y registral del mes 16
Resumen de las principales normas civiles, procesales civiles y registrales 21
III
del mes
RESUMEN LEGISLATIVO Y
JURISPRUDENCIAL DEL MES
I RESEA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

CIVILES Y REGISTRALES PUBLICADAS EN EL LTIMO MES
1. Aprueban nuevo Reglamento de Cobranza de Multas Impuestas por el Poder Judicial
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, mediante Res. Adm. N. 059-2016-CE-

PJ, publicada el 16 de marzo en el diario oficial El Peruano, ha dispuesto la apro-
bacin de un nuevo Reglamento de Cobranza de Multas Impuestas por el Poder
Judicial, que modificar el anterior reglamento aprobado por Res. Adm. N.
177-2014-CE-PJ. Del mismo modo, la resolucin aprueba el Procedimiento
de Cobranza de Multas Impuestas por el Poder Judicial, la cual modificar el
anterior procedimiento, aprobado por Res. Adm. N. 178-2014-CE-PJ.
La razn de estas modificaciones se debe a la Ley N. 30293, la misma que
modific, en diciembre de 2014, el artculo 423 del Cdigo Procesal Civil (CPC),
otorgando facultades coactivas a la oficina encargada de la cobranza de las multas
impuestas por el Poder Judicial (la Secretara de Cobranza de Multas Secom).
* El presente resumen legislativo y jurisprudencial del mes comprende el periodo desde el 16 de marzo
al 15 de abril.

La resolucin seala que el objetivo de la Ley N. 30293 es dotar al Poder Judi-
cial de un mecanismo adecuado a fin de hacer efectivas las resoluciones de multas
expedidas por los jueces, logrando que al igual que otras entidades pblicas el
Poder Judicial cuente con un rgano especializado que le permita ejercer la funcin
de autotutela en la ejecucin de sus propias resoluciones para el cobro de las multas
impagas.
Adems, se precisa que los citados documentos normativos entrarn en vigen-
cia en los diferentes distritos judiciales a nivel nacional, una vez aprobado el Plan
de Implementacin para la Cobranza Coactiva de Multas Impuestas por el Poder
Judicial, que deber presentar la Gerencia de Servicios Judiciales y Recaudacin,
la Gerencia de Planificacin y la Gerencia de Informtica de la Gerencia General
del Poder Judicial, en un plazo no mayor a noventa das hbiles, contados a partir
de la fecha de la presente resolucin administrativa.
Cabe recordar que la multa es la sancin pecuniaria impuesta por el juez a las
partes y/o terceros involucrados en un proceso judicial, con la finalidad de conservar
una conducta procesal de respeto a la actividad judicial. Dichas facultades discipli-
narias y coercitivas conferidas al magistrado, tienen amparo legal en los artculos 52
y 53 del CPC. Adems, la regulacin de la multas se encuentra prevista en el ttulo
XVI, de la seccin tercera del CPC.
2. Se public el Reglamento del Contrato de Capitalizacin Inmobiliaria
El 22 de marzo se public en el diario oficial El Peruano el Reglamento del

Decreto Legislativo N. 1196, Decreto Legislativo que modifica la Ley N. 26702,
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Su-
perintendencia de Banca y Seguros, y la Ley N. 28364, Ley que Regula el Contrato
de Capitalizacin Inmobiliaria.
Como se recuerda, la capitalizacin inmobiliaria (CI) permite a las personas
naturales ocupar una vivienda alquilndola y simultneamente constituir una cuen-
ta de capitalizacin individual en una entidad financiera (regulada por la SBS), la
cual servir como cuota inicial de un futuro crdito hipotecario que permitir la
adquisicin de dicho inmueble.
En la norma se establece el contenido mnimo del Formato nico de Capita-
lizacin Inmobiliaria (FUCI), as como la forma de suscripcin e inscripcin del
mismo en el Registro Administrativo de Arrendamiento para Vivienda (RAV).
Adems, se determina cmo se debe ejercer la opcin de compra por parte de la
persona natural que suscribe el contrato de CI:

Actualidad
Civil Actualidad legal y jurisprudencial
7.1. El Cliente puede hacer ejercicio de la opcin de compra, cumpliendo con el pago de
las obligaciones establecidas en el Contrato de CI, para lo cual el Cliente debe comunicar
mediante comunicacin de fecha cierta su decisin del ejercicio de la opcin de compra a
la Empresa.
Recibida la comunicacin, la empresa dentro de los cinco das hbiles siguientes,

debe suscribir la correspondiente minuta de transferencia de propiedad a favor del
cliente.
Adems se regula la forma de resolucin del contrato, el pago de intereses y el
no ejercicio de la opcin de compra.
Cabe agregar que el reglamento tambin determina la opcin de aplicar el bono
del buen pagador (BBP) y el bono familiar habitacional (BFH), cuyo objetivo es el
apoyo por parte del Estado, en la adquisicin de una vivienda mediante el finan-
ciamiento del pago inicial o el ejercicio de la opcin de compra.
II RESUMEN DE LA JURISPRUDENCIA CIVIL, PROCESAL CIVIL Y

REGISTRAL DEL MES
1. Prescripcin extintiva debe computarse desde la fecha de elevacin a escritura pblica

de la minuta
As lo ha establecido la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia,

mediante Casacin N. 2622-2014-Lima Norte, publicada el 1 de febrero en el
diario oficial El Peruano, en el marco de un proceso de nulidad de acto jurdico.
El caso comienza cuando AES interpone una demanda de nulidad de acto jurdi-
co contra LMO, la misma persona con la que celebr un contrato de compraventa,
cuya minuta fue suscrita el 10.08.01 y cuya elevacin a escritura pblica se produjo
el 24.10.01. Admitida la demanda, LMO formula excepcin de prescripcin extin-
tiva por haber transcurrido ms de 10 aos desde la suscripcin de la minuta hasta
la presentacin de la demanda (20.09.11), conforme al artculo 2001, inciso 1 del
CC. Corrido el traslado respectivo, el demandante absuelve la excepcin alegando
que la prescripcin extintiva debe tomar como referencia el instrumento extendido
por el notario pblico, pues es este el que contiene fecha cierta.
Sin embargo, el a quo declar fundada la excepcin propuesta y, en consecuencia,
nulo todo lo actuado, al considerar como dies a quo la fecha de elaboracin de la
minuta de compraventa:

[L]a demanda fue interpuesta el [20.09.11] habindose efectuado el emplazamiento el

[2.11.11] segn cargo de notificacin [] transcurriendo por tanto ms de diez aos desde
la celebracin del contrato de transferencia de fecha [29.10.01] [] as como del documento
referente a la minuta de compraventa de fecha [10.08.01] que dio origen a la traslacin de
dominio [subrayado agregado].
El ad quem confirma la recurrida por el mismo motivo:
[E]l demandante pretende que se declare la nulidad de los actos jurdicos consistentes en la
minuta de compraventa celebrada con fecha [10.08.01] y la clusula adicional de intervencin
de fecha [24.10.01] resultando evidente en este contexto del sello de recibido que aparece
al margen derecho del escrito de demanda que el actor ha interpuesto la misma recin el
[20.09.11] esto es fuera del plazo de diez aos [] [subrayado agregado].
Finalmente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia decide casar

el auto de vista por considerar que el ad quem no se ha pronunciado sobre las alega-
ciones del demandante, es decir, sobre aquellas que pretenden desestimar el inicio
del plazo prescriptorio a partir de la suscripcin de la minuta (documento privado),
sino ms bien desde su fecha de elevacin a escritura pblica, por considerarse esta
como fecha cierta, conforme al artculo 245 del CPC:
[L]a Sala Superior ha determinado que la demanda presentada recin el [20.09.11] se ha

interpuesto fuera del plazo de diez aos a la fecha de la celebracin de la minuta de com-
praventa celebrada esto es al [10.08.01] y de la clusula adicional de intervencin de fecha
[24.10.01] por considerar la instancia de mrito el inicio del plazo prescriptorio a partir de
los documentos contenidos en documentos privados y correspondindole a dicho rgano
jurisdiccional establecer desde cundo han adquirido fecha cierta los mismos por tanto se
ha producido la eficacia jurdica en el proceso a efectos de determinar si en el presente caso
ha operado la prescripcin extintiva deducida por el codemandado [LMO] debe en todo
caso absolverse las alegaciones esgrimidas por el actor [] cuando aduce que la excepcin de
prescripcin extintiva opera recin el [24.10.11] tomndose como referencia el instrumento
extendido por el Notario Pblico lo cual tambin fue argumentado en el escrito de apelacin
[] [subrayado agregado].
2. Es posible interponer interdicto de retener aunque el propietario no sea poseedor
En este sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema

en la Casacin N. 1255-2014-Ayacucho, publicada el 1 de febrero en el diario
oficial El Peruano, en el marco de un proceso de interdicto de retener.
El caso que se presenta trata de los cnyuges ESH y LQE, quienes en 1998
iniciaron un proceso de separacin convencional y divorcio ulterior, el mismo que

Actualidad

concluy con la disolucin del vnculo matrimonial y la divisin en partes iguales
de un predio de 140 m2. La divisin del terreno permiti que LQE se quedara con
la parte frontal del predio y que ESH se quedara con la posterior, con acceso a un
pasadizo comn, que se constituy como una servidumbre de paso. En el 2010,
LQE decidi edificar sobre su terreno y dispuso para tal efecto de materiales de
construccin que dejaba en el pasadizo comn; asimismo, la edificacin de su pri-
mer piso inclua aleros que invadan los aires de la servidumbre de paso. Frente a
esta situacin, ESH decide iniciar un proceso de interdicto de retener, solicitando
el retiro de los materiales del pasadizo y la demolicin de los aleros, por constituir
estos, actos perturbatorios que con el transcurso del tiempo le generaran oscuridad
a su predio.
El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Huamanga de la Corte Su-
perior de Justicia de Ayacucho declar infundada la demanda al considerar que el
propietario no mantena la posesin actual e inmediata del bien:
[S]i bien uno de los presupuestos y requisitos para el ejercicio de la accin interdictal es la
acreditacin de la posesin actual e inmediata del bien [] sin embargo dichos hechos no
han sido evidenciados por la parte actora ya que conforme al Acta de Constatacin efectuada
a cargo del Ministerio Pblico de fecha uno de marzo de dos mil diez se ha dejado constancia
que en el predio de la demandante no haba persona alguna [subrayado agregado].
A su turno, la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de

Ayacucho confirma la apelada por el mismo fundamento:
[E]s de verse del Acta de Constatacin de fecha uno de marzo de dos mil diez que se dej
constancia que se viene realizando una construccin de material noble con reciente vaciado
de techo sealndose adems que en el predio del [denunciante] no habita persona alguna
reiterndose la no posesin de la demandada en el Informe Pericial en el cual se indica
que el inmueble se hallaba abandonado sin ocupante alguno establecindose en relacin al
primer requisito que la demandante incumple el mismo toda vez que afirma que a la fecha
que acaeci el hecho perturbatorio no mantena la posesin del bien [subrayado agregado].
Por el contrario, la Corte Suprema declara fundado el recurso de casacin inter-

puesto por ESH y casa la sentencia de vista, al considerar que para la interposicin
del proceso interdictal no debe tomarse en cuenta la calidad del poseedor (en este
caso, la de titular de una servidumbre y propietario del predio perturbado):
[C]onstituyen presupuestos elementales para demandar el interdicto de retener los siguientes:

1) Que el que intente se halle en posesin del inmueble por lo que debe entenderse que no
importa la calidad de poseedor; y, 2) Que se haya tratado de inquietarlo en ella por actos
materiales los cuales se expresarn en la demanda [nicamente subrayado agregado].

3. En un proceso de otorgamiento de escritura pblica es irrelevante si las partes han
celebrado un contrato preparatorio o definitivo
As lo ha establecido la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

mediante Casacin N. 1598-2014-Tacna, publicada el 30 de marzo en el diario
oficial El Peruano, en el marco de un proceso de otorgamiento de escritura pblica.
La demandante RMM haba celebrado un contrato preparatorio de compra-
venta con JCF, el 23 de septiembre del 2003. En l se indicaba el bien individua-
lizado (un predio) y el precio convenido (US$ 3 400). Durante la suscripcin del
contrato preparatorio, la demandante entreg como adelanto la suma de US$ 2
000, quedando lo restante pendiente para ser pagado dentro de los noventa das
siguientes, fecha en la que tambin se hara efectiva la celebracin del contrato de
compraventa definitivo, as como la entrega del bien inmueble. Posterior a ello, la
demandante cumple con pagar ntegramente el precio convenido, por lo que exige
el otorgamiento de la escritura pblica para su posterior inscripcin.
El Juzgado Especializado en lo Civil de Gregorio Albarracn de Tacna declara
fundada la demanda, por considerar que:
[E]ntre las partes existi la obligacin de celebrar un Contrato de Compraventa en mrito al

contrato preparatorio del trece de setiembre de dos mil tres, siendo exigencia de la demandada
la obligacin de formalizar su transferencia; transaccin que fue reconocida por la demandada
[], advirtindose del contrato preparatorio la individualizacin del bien, y el pago de la
acreencia, con la entrega de los dos mil dlares americanos (US$.2,000.00) consignados a
la celebracin del contrato, la suma de doscientos dlares americanos (US$.200.00) otor-
gados a la hija de la vendedora como forma de adelanto y el saldo de mil doscientos dlares
americanos (US$.1,200.00) consignado mediante depsito judicial (folios 375), por lo que
nicamente se encuentra pendiente la entrega del bien [subrayado agregado].
En apelacin, el ad quem revoca la sentencia, y reformndola, la declara im-

procedente, porque segn entiende, no existi un contrato definitivo, sino solo
preparatorio:
[C]on el Otorgamiento de Escritura Pblica lo que se busca es [revestir] de determinada

formalidad el acto jurdico, por lo que previamente debe existir el Acto Jurdico a formalizar,
lo que no sucede en el presente caso, ya que las partes celebraron solamente un Contrato
Preparatorio de Compraventa respecto al bien sub litis, no existiendo el contrato definitivo,
por lo que la obligacin existente entre las partes es la de la suscripcin del contrato (defini-
tivo), antes que la formalizacin del documento [subrayado agregado].
Finalmente, en sede casatoria, la Sala decide declarar fundada la demanda y

casar la sentencia de vista, por los siguientes motivos:

Actualidad
Habindose demandado a travs del proceso nicamente la obligacin de formalizar la

titulacin del contrato (artculo 1412 del Cdigo Civil), en el que no se discute si las partes
han cumplido o no sus prestaciones sino que est limitado a perfeccionar la titulacin del
contrato mediante el Otorgamiento de Escritura Pblica de la Compraventa, no existe im-
pedimento legal para cumplir con esta obligacin, ms an si la demandada, quien acept
la transaccin efectuada por su progenitora a favor de la demandante, no ha justificado su
negativa para otorgarla en la etapa postulatoria, [] adems durante el proceso se consign
el ntegro del importe adeudado por lo que no habra razn para no otorgarla, considerando
la inexistencia de alguna clusula que condicione el pago con la obligacin de escriturar la
Compraventa [subrayado agregado].
4. Cnyuge ms perjudicado debe probar que su situacin desfavorable es producto de la

separacin
En ese sentido se pronunci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de

Justicia, mediante Casacin N. 2846-2014-Lima, publicada el 30 de marzo en
el diario oficial El Peruano, en el marco de un proceso de divorcio por causal de
separacin de hecho.
El caso trata del oficial del Ejrcito peruano MRI, que contrajo matrimonio
con MTJ en el ao1991. Luego de siete aos de matrimonio, en el que MRI era
destacado continuamente a diversas partes del pas, MTJ decidi dejar el lugar en
el que ambos vivan tras considerar que estos periodos de ausencia hacan la vida
comn imposible. Ese mismo ao, MTJ interpone una demanda de alimentos ante
el Primer Juzgado Especializado de Familia de Huamanga, que concluye de forma
favorable para la demandante. Durante gran tiempo, MTJ recibi la pensin de
alimentos, incluso realiz estudios profesionales de derecho y pese a haberse gra-
duado de abogada, continuaba recibiendo la citada pensin, que era equivalente al
50 % de los haberes de MRI.
Frente a esta situacin, MRI, quien ya tena un nuevo hogar y una nueva fami-
lia, decide interponer una demanda de divorcio por causal de separacin de hecho,
conforme al inciso 12 del artculo 333 del CC. Por su parte, MTJ decidi en su
momento reconvenir la demanda solicitando una indemnizacin por los perjuicios
ocasionados por el demandante, conforme al segundo prrafo del artculo 345-A
del CC.
El a quo declara fundada la demanda de divorcio e infundada la reconvencin,
tras considerar la falta de pruebas para determinar al cnyuge ms perjudicado:

No se ha acreditado que la enfermedad de vitligo est relacionada con alguna afeccin que
haya sufrido la demandada, como consecuencia de la separacin de hecho; motivos por los
cuales, no puede ampararse la pretensin, no habindose acreditado la existencia del cnyuge
perjudicado por lo que no se fija indemnizacin [subrayado agregado].
El ad quem, a su vez, confirma la apelada, declarando infundada la pretensin

de indemnizacin por daos reconvenida por la demandada:
[N]o ha quedado acreditado que la cnyuge demandada sea la ms perjudicada por la

separacin, pues no obra prueba objetiva que establezca afectacin psicolgica o emocional
producida luego de la separacin, ni existe desproporcin econmica, pues no est acreditado
que hayan adquirido bienes durante la vigencia de la sociedad de gananciales, ms an, se le
asign a la demandada el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los ingresos brutos
del actor en su calidad de miembro del Ejrcito peruano, pensin que se mantuvo desde
marzo de mil novecientos noventa y nueve hasta el mes de diciembre del ao dos mil nueve,
consecuentemente corresponde desestimar la reconvencin planteada [subrayado agregado].
En sede casatoria, la Sala Suprema declara infundado el recurso, tras considerar

que s existieron suficientes motivaciones dadas por las instancias de mrito al mo-
mento de evaluar la pretensin de indemnizacin:
[L]a indemnizacin a que alude el artculo 345-A del Cdigo Civil, o en su caso, la ad-
judicacin de bienes de la sociedad conyugal, se debe establecer a favor del cnyuge ms
perjudicado con la separacin de hecho y la indemnizacin debe comprender tanto el menos-
cabo patrimonial como el dao a la persona, en el que se comprende al dao moral. En tal
sentido, lo alegado por la recurrente en este extremo tampoco puede prosperar, por cuanto,
la Sala Superior ha establecido claramente que la demandada no acredit ser la cnyuge ms
perjudicada por la separacin, razn por la cual no otorg indemnizacin alguna a favor de
dicha parte [subrayado agregado].
III RESUMEN DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

CIVILES Y REGISTRALES DEL MES
Poder Ejecutivo
Presidencia del Consejo de Ministros
D. S. N. 019-2016-PCM Aprueban el Reglamento de la Ley N. 30018, Ley de promocin del uso de la in-
(El Peruano, 20/03/2016) formacin de patentes para fomentar la innovacin y la transferencia de tecnologa.
Ministerio de Economa y Finanzas
Aprueban el Reglamento del Decreto Legislativo N. 1196, Decreto Legislativo
D. S. N. 051-2016-EF que modifica la Ley N. 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
(El Peruano, 22/03/2016) de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, y la Ley N.
28364, Ley que regula el Contrato de Capitalizacin Inmobiliaria.

Actualidad

Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables
R.M. N. 093-2016-MIMP Disponen la prepublicacin en el portal institucional del Ministerio, del Proyecto
(El Peruano, 13/04/16) de Reglamentacin del derecho a acceder libremente al transporte urbano e
interurbano de las personas con discapacidad severa.
rganos Autnomos
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
R.J. N. 45-2016/JNAC/ Incorporan la Oficina de Registros del Estado Civil que funciona en la Municipalidad
RENIEC Metropolitana de Lima al RENIEC, respecto al acervo documentario de la seccin
de nacimiento de los aos 1900 a 1950 y de 1956 a 1960, que comprende libros
(El Peruano, 30/03/16) de actas y ttulos archivados.
R.J. N. 49-2016/JNAC/ Prorrogan vigencia hasta el 10 de abril de los DNI caducos o por caducar de
RENIEC ciudadanos obligados a sufragar en las Elecciones Generales, solo para efectos
(El Peruano, 08/04/16) del ejercicio del derecho constitucional al sufragio.
Poder Judicial
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
Res. Adm. N. 059- Aprueban Reglamento de Cobranza de Multas Impuestas por el Poder Judicial
2016-CE-PJ y Procedimiento de Cobranza de Multas Impuestas por el Poder Judicial.
(El Peruano, 16/03/16)
Res. Adm. N. 028- Oficializan el lanzamiento del Plan Nacional de Acceso a la Justicia de las Per-
2016-P-CE-PJ sonas en Condicin de Vulnerabilidad - Poder Judicial del Per, a realizarse en
(El Peruano, 23/03/16) la ciudad de Lima.
RR. Adms. N.os 040, Crean Juzgados de Paz en centros poblados, caseros y comunidad campesina de
041,042, 0434, 044, diversos distritos judiciales.
045, 046, 047, 048 y
049-2016-CE-PJ
Res. Adm. N. 065- Aprueban Directiva sobre el tratamiento y Proteccin de Datos Personales en
2016-CE-PJ el Poder Judicial.
Res. Adm. N. 074- Modifican ejecucin de la tercera etapa de la Implementacin del Sistema de Noti-
2016-CE-PJ ficaciones Electrnicas (Sinoe) en el mbito nacional y en todas las especialidades.
Res. Adm. N. 076- Establecen disposiciones para la implementacin del Sistema de Notificaciones
2016-CE-PJ Electrnicas (Sinoe) en las Salas de la Corte Suprema de Justicia.
Corte Suprema de Justicia
Res. Adm. N. 62- Aprueban la Poltica de Proteccin de Datos Personales del Poder Judicial.
2016-P-PJ
Cortes Superiores de Justicia
Res. Adm. N. 116- Establecen conformacin de diversas salas de la Corte Superior de Justicia de
2016-P-CSJLI/PJ Lima, precisan designacin y dan por concluidas designaciones de magistrados.
Res. Adm. N. 118- Conforman la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
2016-P-CSJLI/PJ
Res. Adm. N. 308- Designan al Juzgado de Familia de Villa Mara del Triunfo como el rgano com-
2016-P-CSJLIMASUR/PJ petente a nivel de todo el distrito judicial de Lima Sur para conocer acciones
formuladas al amparo de la Convencin sobre aspectos civiles de la sustraccin
(El Peruano, 18/03/16) de menores.

Res. Adm. N. 076- Oficializan la realizacin de los Plenos Jurisdiccionales del distrito judicial de
2016-P-CSJV/PJ Ventanilla para el ao 2016, en materia penal, civil y familia.
Res. Adm. N. 135- Establecen conformacin de la Primera Sala Especializada de Familia y designan
2016-P-CSJLI/PJ juez supernumeraria en el 4 Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de
(El Peruano, 30/03/16) la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N. 153- Reasignan a magistrada como Jueza Supernumeraria del Segundo Juzgado Civil
2016-P-CSJLE/PJ de El Agustino y emiten otras disposiciones.
Res. Adm. N. 155- Reasignan y designan magistradas, y redistribuyen expedientes en trmite al
2016-P-CSJLE/PJ Segundo Juzgado Civil Transitorio (Lurigancho-Chaclacayo) de la Corte Superior
(El Peruano, 01/04/16) de Justicia de Lima Este.
Res. Adm. N. 152- Dan por concluida designacin y designan magistrados, y conforman rganos
2016-P-CSJLI/PJ jurisdiccionales de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Res. Adm. N. 171- Conforman la Primera Sala Civil de Lima y designan magistrado en la Corte
2016-P-CSJLI/PJ Superior de Justicia de Lima.

Abril 2016
Ao 2 Volumen 22
ESPECIAL DEL MES

Valoracin judicial de los informes de
control
Actualidad
Civil
rea Especial del mes
Valoracin Judicial de los informes de Control
Contenido
DOCTRINA PRCTICA Luiggi V. Santy Cabrera: La calidad de prueba preconstituida de los informes de control 26
de la Contralora General de la Repblica. Anlisis normativo y jurisprudencial
Helder Lujn Segura: La valoracin como prueba pre-constituida de los informes
DOCTRINA PRCTICA 40
de Contralora de acuerdo de la Corte Suprema
DOCTRINA PRCTICA Juan Jos Linares San Romn: La valoracin judicial de los informes de control 56
SENTENCIA CAS. N. 1715-2014 LIMA 66
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La calidad de prueba preconstituida de los informes de

control de la Contralora General de la Repblica
Anlisis normativo y jurisprudencial
Luiggi V. Santy Cabrera*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Introduccin
2. El informe de control como prueba preconstituida
SUMARIO
2.1. Criterio doctrinario

2.2. Criterio normativo
2.3. Criterio jurisprudencial
3. El informe de control como pericia institucional
4. Valoracin judicial del informe de control
5. La inimpugnabilidad de los informes de control
6. Conclusiones
7. Referencias bibliogrficas
* Docente universitario del curso de Derecho Administrativo Econmico en la Facultad de Derecho y

Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Doctorando en Derecho
Pblico por la Escuela Doctoral de la Universidad de Orleans (Francia). Magster en Derecho, Economa
y Gestin, con mencin en Derecho y Administracin Pblica por la Escuela de Derecho de la Universi-
dad de Orleans (Francia). Mster en Derecho, Economa y Gestin con finalidad en investigacin y con
especialidad en Derecho, Contencioso Pblico y Contratacin Pblica por la Escuela de Derecho de la
Universidad de Orleans (Francia). Abogado por la UNMSM con mencin Summa Cum Laude. Miembro

Luiggi V. Santy Cabrera Valoracin judicial de los informes de control
1. Introduccin
RESUMEN
En el presente trabajo, analizaremos
el carcter de prueba preconstituida de El autor hace importantes precisiones
los informes de control de la Contralora acerca del valor probatorio de los in-
General de la Repblica, desde el punto formes elaborados por los rganos de
control de la Contralora General de la
de vista normativo y jurisprudencial. Repblica a partir de la normativa exis-
No obstante, es importante mencionar tente de rango legal y administrativo, as
previamente que el denominado con- como de relevante jurisprudencia de la
trol gubernamental1 est referido a la Corte Suprema. Determina que cuando
supervisin, vigilancia y verificacin de se hace referencia a una prueba precons-
tituida, en realidad, estamos tomando
los actos y resultados de la gestin p- una fuente de prueba que puede ser
blica, en atencin al grado de eficiencia, posteriormente incorporada al proceso.
eficacia, transparencia y economa en el Finalmente, concuerda con una reciente
uso y destino de los recursos, y bienes del casacin civil que no cabe confundir
Estado. Ahora bien, en el contexto de la con la clasificacin de las pruebas por
el momento de su produccin con la
definicin del control gubernamental, valoracin probatoria que de ella se haga,
como resultado de la supervisin, vigilan- toda vez que nuestro sistema se afilia a
cia y verificacin de la gestin pblica y la apreciacin razonada de la prueba.
el uso de los recursos y bienes del Estado,
podemos identificar responsabilidad de PALABRAS CLAVE
Actividad de control / Informe de control /

del Centro de Investigaciones Jurdicas Pothier
Pericia institucional / Prueba preconsti-
de la Escuela de Derecho de la Universidad de tuida / Valoracin
Orleans (Francia). Estudios de especializacin en
Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho Recibido: 15/04/16
de la Universidad de La Sorbona de Pars (Universi-
Aceptado: 19/04/16
dad Pars 1 Panten-Sorbona), en el Centro de In-
vestigaciones en Derecho Administrativo de Pars, Publicado online: 02/05/16
en la Asociacin Francesa para la Investigacin en
Derecho Administrativo de Pars y en el Consejo
de Estado de Pars (Francia). Estudios de especia- carcter administrativo, civil o penal. Para
lizacin en Contrataciones Pblicas en la Facultad ello existe el mecanismo de control guber-
de Derecho de la Universidad Jean Moulin Lyon
III (Francia). Especialista en Derecho Pblico, y
namental para evaluar operaciones con
consultor en temas de Derecho Civil, Derecho posterioridad a su ejecucin y determinar
Administrativo, Derecho Pblico Econmico y responsabilidad administrativa, civil y
en Contrataciones Pblicas. Se ha desempeado penal contra los funcionarios involucra-
como asesor legal en la Contralora General de la
Repblica. dos denominada accin de control2,
1 Vase el artculo 6 de la Ley N. 27785; as como
el numeral 1.10 de la Resolucin de Contralora 2 En la Ley N. 27785 del 23 de julio de 2002,
N. 273-2014-CG, Normas Generales de Con- Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control
trol Gubernamental. y de la Contralora General de la Repblica,

Actualidad
Civil Especial del mes

o tambin conocida como auditora o control es el tipo de control guberna-
auditora gubernamental3. mental orientado a verificar y evaluar de
Asimismo, en el marco de la Ley manera objetiva y sistemtica, los actos
N. 27785, Ley Orgnica del Sistema y resultados producidos por una entidad
Nacional de Control y de la Contralora en la gestin y ejecucin de los recursos,
General de la Repblica, la accin de bienes y operaciones institucionales. Es
as que, como resultado de una accin
de control, se elabora un informe de
se seala: Artculo 10. Accin de control. La control, el cual tiene el valor de prueba
accin de control es la herramienta esencial del preconstituida, y que servir como ele-
Sistema, por la cual el personal tcnico de sus
rganos conformantes, mediante la aplicacin mento de prueba a fin de determinar la
de las normas, procedimientos y principios que responsabilidad que pueda identificarse
regulan el control gubernamental, efecta la ve- ante la constatacin de hechos irregula-
rificacin y evaluacin, objetiva y sistemtica, de
los actos y resultados producidos por la entidad
res que se expongan en el mencionado
en la gestin y ejecucin de los recursos, bienes informe de control.
y operaciones institucionales.
Las acciones de control se realizan con sujecin 2. El informe de control como prueba
al Plan Nacional de Control y a los planes
aprobados para cada rgano del Sistema de preconstituida
acuerdo a su programacin de actividades y
requerimientos de la Contralora General. 2.1. Criterio doctrinario
Dichos planes debern contar con la correspon-
diente asignacin de recursos presupuestales Con relacin al contenido doctri-
para su ejecucin, aprobada por el Titular de nario de la prueba preconstituida, la
la entidad, encontrndose protegidos por el doctrina procesal nos informa que el tr-
principio de reserva.
Como consecuencia de las acciones de control mino prueba preconstituida fue acuado
se emitirn los informes correspondientes, los por primera vez por el pensador ingls y
mismos que se formularn para el mejoramiento padre del utilitarismo Jeremas Bentham
de la gestin de la entidad, incluyendo el seala-
miento de responsabilidades que, en su caso, se
al desarrollar su quinta clasificacin de las
hubieran identificado. Sus resultados se exponen pruebas judiciales, diferenciado entre las
al Titular de la entidad, salvo que se encuentre pruebas instrumentales escritas causales
comprendido como presunto responsable civil y las pruebas instrumentales escritas
y/o penal.
preconstituidas4.
3 La Ley N. 27785, Ley Orgnica del Sistema
Nacional del Control y de la Contralora Ge-
neral de la Repblica, utiliza la denominacin Contralora N. 309-2011-CG, publicada el
accin de control, mientras que las Normas 9 de octubre del 2011, se utilizaba de forma
de Auditora Gubernamental (NAGU), en su indistinta informe de control, auditora, y
versin original aprobada por Resolucin de auditora gubernamental (norma actualmente
Contralora N. 162-95-CG, publicada el 26 de derogada por Resolucin de Contralora N.
setiembre de 1995, utilizaba exclusivamente la 273-2014-CG, Normas Generales de Control
expresin auditora y auditora gubernamen- Gubernamental).
tal. Hoy en da, en su versin actual, posterior 4 Morn Urbina, Juan Carlos, Los informes de
a la modificatoria aprobada por Resolucin de control y su calidad de prueba preconstituida:

29 de diciembre de 1992 (actualmente

IMPORTANTE derogado). Atribuciones del Sistema
Nacional de Control: Artculo 16. Son
La atribucin de revisin de oficio atribuciones del Sistema: f) Considerar
de los informes a cargo de la Con- que los informes y/o dictmenes resul-
tralora General de la Repblica, tado de una accin de control emitidos
constituye una manifestacin de su por cualquier rgano del Sistema cons-
condicin de rgano rector del Sis- tituyen prueba preconstituida para la
tema Nacional de Control, a travs iniciacin de las acciones administrati-
del cual dirige y supervisa el accio- vas y/o legales a que hubiera lugar.
nar de sus rganos conformantes. Ley N. 27785, Ley Orgnica del
Sistema Nacional de Control y de la
Asimismo, Gmez Orbaneja define Contralora General de la Repblica,
emitida el 22 de julio del 2002 (actual-
a la prueba preconstituida como aquella mente vigente):
en la que el medio o fuente de prueba [] Artculo 15. Atribuciones del
preexiste al proceso, o sea, la prueba me- sistema. Son atribuciones del Sistema:
diante la cual se trae al proceso una repre- f) Emitir, como resultado de las accio-
sentacin ya formada a fin de comunicar nes de control efectuadas, los Informes
respectivos con el debido sustento
al juez por ese medio sobre la existencia
tcnico y legal, constituyendo prueba
del hecho representado que constituye preconstituida para el inicio de las ac-
thema probandum, entonces, la prueba ciones administrativas y/o legales que
preconstituida preexiste al proceso, que sean recomendadas en dichos informes.
se prepara antes del mismo proceso con En el caso de que los informes generados
el propsito de acreditar en el futuro de una accin de control cuenten con la
participacin del Ministerio Pblico y/o
la existencia de una relacin jurdica y la Polica Nacional, no corresponder
se seala que suele identificarse con la abrir investigacin policial o indagatoria
prueba documental5. previa, as como solicitar u ordenar de
oficio la actuacin de pericias contables
2.2. Criterio normativo [].
La NAGU 4.106 defina al Informe
En la legislacin peruana, la cali- de control, como: [] el documento
ficacin de prueba preconstituida para escrito mediante el cual la Comisin de
los informes derivados de una accin de Auditora expone el resultado final de su
control surgi de las siguientes fuentes: trabajo, a travs de juicios fundamenta-
dos en las evidencias obtenidas durante
Decreto Ley N. 26162, Ley del Sis- la fase de ejecucin, con la finalidad de
tema Nacional de Control, emitido el brindar suficiente informacin a los
funcionarios de la entidad auditada
La posicin de la Corte Suprema al respecto, y estamentos pertinentes, sobre las
en Revista de Gestin Pblica y Desarrollo, Lima:
setiembre del 2011, p. C6. 6 Mediante Resolucin de Contralora N.
5 Citado por Neyra Flores, Jos Antonio, Ma- 162-95-GC, publicada el 26 de setiembre de
nual del nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral, 1995, se aprobaron las Normas de Auditora
Lima: Idemsa, 2010, p. 618. Gubernamental.

Actualidad

deficiencias o desviaciones ms signi- el tipo de responsabilidad incurrida, sea
ficativas, e incluir las recomendaciones administrativa funcional, civil o penal y
que permitan promover mejoras en la recomendando la adopcin de las accio-
conduccin de las actividades u ope- nes preventivas y correctivas necesarias
raciones del rea o reas examinadas para su implementacin.
[]. No obstante, la NAGU 4.10,
actualmente se encuentra derogada 2.3. Criterio jurisprudencial
por la Resolucin de Contralora N.
273-2014-CG, que aprueba las Normas La jurisprudencia instituida por la
Generales de Control Gubernamental, Corte Suprema de la Repblica, incurre
que en su numeral 7.34) seala que los en conceder valor de medio de prueba y
informes de auditora expone por escrito
los resultados y recomendaciones de la actos de prueba de manera indistinta a
accin de control, con la finalidad de los informes de auditora, conforme a las
brindar oportunamente informacin al citas jurisprudenciales siguientes:
titular de la entidad y otras autoridades
u organismos competentes que permita Ejecutoria Suprema del 1 de febrero
promover acciones de mejora, correcti- de 2005 recada en el Expediente
vas u otras necesarias en la conduccin y R.N. N. 2554-2004-Arequipa:
ejecucin de las actividades examinadas. [] Si bien es cierto que el exa-
Ahora bien, como producto de la accin men de Contralora General de la
de control, estos informes adquieren la
calidad de prueba preconstituida7, Repblica, constituye un medio pro-
calidad que alcanza a todos los infor- batorio, esto no puede considerarse
mes como consecuencia de una accin prueba plena y definitiva, puesto que
de control, incluyendo a los informes el juez en su condicin de Director
que revelan indicios de delitos y res-
ponsabilidades civiles y aquellos que del proceso puede incorporar otros
solo contienen medidas correctivas de medios probatorios a fin de corrobo-
gestin y responsabilidades adminis- rar si fuere el caso, para llegar a una
trativas. Ellos se emiten en ejercicio de certeza legal para definir la situacin
la facultad que le acuerda el artculo 15
jurdica del imputado [].
literal e) de la misma Ley, por la que
es atribucin del Sistema exigir a los Ejecutoria Suprema del 30 de mayo
funcionarios y servidores pblicos la de 2003 emitida por la Sala Penal
plena responsabilidad por sus actos en la Transitoria recada en el Expediente
funcin que desempean, identificando
R.N. N. 1285-2002-Lima: [] La
7 Ley N. 27785, Ley Orgnica del Sistema Na- Ley del Sistema Nacional de Control
cional del Control y de la Contralora General seala, que los informes resultados
de la Repblica. Artculo 15. Atribuciones del de una accin de control constituyen
sistema, [] f ) Emitir, como resultado de las
acciones de control efectuadas, los Informes prueba preconstituida, en consecuen-
respectivos con el debido sustento tcnico y cia, tienen eficacia valorativa [].
legal, constituyendo prueba preconstituida para el Ejecutoria Suprema del 18 de abril
inicio de las acciones administrativas y/o legales
que sean recomendadas en dichos informes de 2007 recada en Expediente R.N.
[]. N. 5667-2006-Lima: [] As no

obre en autos un informe pericial de Asesora Legal de la Direccin

contable, es de precisar que el carcter Regional de Salud de Huancaveli-
de prueba preconstituida del Informe ca, al cual le atribuye la calidad de
Especial de Contralora General de la prueba preconstituida, al amparo
Repblica, contrastado con los dems de lo dispuesto por el inciso f) del
medios de prueba, es factible de ge- artculo 15 de la Ley N. 27785, Ley
nerar conviccin y certeza respecto al Orgnica del Sistema Nacional de
ilcito materia del proceso []. Control y de la Contralora General
Ejecutoria Suprema del 18 de octubre de la Repblica. Al respecto, dicha
de 2007 recada en el Expediente norma contempla como atribucin
R.N. N. 1408-2007-Lima Norte: de los de rganos de control interno
[] Hemos expuesto que este tipo (OCI) integrantes del Sistema Na-
de pericias, tpicamente complejas y cional de Control emitir, como
que demandan un tiempo considera- resultado de las acciones de control
ble en su preparacin, comnmente efectuadas, los informes respectivos
tienen un carcter pre-procesal- como con el debido sustento tcnico y
es el caso del Informe Especial de Au- legal, constituyendo prueba precons-
ditora- o sumarial- como es el caso de tituida para el inicio de las acciones
la pericia contable policial- por lo que administrativas y/o legales que sean
no son reproducibles en juicio oral; recomendadas en dichos informes.
tienen el carcter de preconstituidas [...]. En ese sentido, es evidente que
[] Los informes periciales por su al no ser la oficina de Asesora Jurdi-
carcter pre-constituidos, son plena- ca un rgano de Control Interno, el
mente aceptables y valorables por el informe emitido no tiene la calidad
rgano jurisdiccional. Al haberlo he- de prueba preconstituida [].
cho as no se ha vulnerado el derecho Expediente N. 0078-2004-AA/
a la presuncin de inocencia, una de TC: [] En concreto, la nulidad
cuyas reglas de prueba es, precisamen- de los contratos debe ser declarada
te que el razonamiento del juez que en va judicial, y no mediante una
emita sentencia se base en verdaderos ley o norma con rango de ley; y
actos de prueba []. que Por consiguiente, en el presente
Expediente N. 3525-2004-AA/TC: caso, cualquier controversia deriva-
[] Respecto a la Resolucin Di- da de la validez de los contratos u
rectoral N. 222-2004-DRSH/DP, otras acciones legales a que hubiere
del 16 de febrero de 2004, corriente lugar, debern ser ventiladas en la
a fojas 8 de autos, se aprecia que ella va correspondiente de acuerdo a
tiene como fundamento el Informe ley. Sobre todo si se tiene que, del
N. 012-2004-DAL/DIRESA- Informe N. 065-2002-CG/LR,
HCVA, emitido por el Director denominado Examen Especial a la

Actualidad

Municipalidad Distrital de Ancn, del Reglamento de la Ley de Carrera
periodo enero 1999 a junio del 2001 Administrativa aprobado por De-
elaborado por la Contralora General creto Supremo N. 005-90-PCM;
de la Repblica documento con en tanto que dicho plazo est fijado
calidad de prueba preconstituida como mximo y no como mnimo,
para el inicio de acciones legales, se como lo considera el demandante.
evidencia una serie de irregularidades Asimismo, no est probado en autos
administrativas en el otorgamiento su nivel de funcionario de acuerdo a
de concesiones y en la firma de los los trminos concebidos en el artcu-
referidos contratos []. lo 4 del referido Reglamento [...].
Expediente N. 1233-97-AA/TC: Informe Tcnico N. 341-2013-SER-
[] Que, de autos se desprende que VIR/GPGSC del 12 de abril de
el demandante es sometido a proceso 2013: [] Carcter de prueba pre-
administrativo por recomendacin constituida del informe de control
del rgano de Control Interno de [] 2.9. Al respecto, la caractersti-
la Municipalidad demandada, reca de prueba preconstituida asignada
comendacin que, de conformidad legalmente a los informes de control
con el artculo 16, inciso f ) de la responde a la nocin bsica que son
Ley del Sistema Nacional de Con- elaborados previamente a cualquier
trol aprobada por Decreto Ley N. procedimiento administrativo o
26162, tiene calidad de prueba pre- proceso judicial, pero con el nico
constituida para la iniciacin de las propsito de ser empleado en estas
acciones administrativas y/o legales a vas. Es decir, el informe de control
que hubiere lugar. En efecto, en el in- posee un carcter pre procesal pero
forme de fecha seis de agosto de mil no es una prueba con valor proba-
novecientos noventa y seis, emitido torio pleno o definitivo. 2.10. Lo
por dicho rgano, que obra a fojas anterior supone, de un lado, que
cinco y siguientes, se seala que el el informe de control no limita ni
demandante es el responsable directo excluye la actuacin de otras pruebas
de la sustraccin de una moledora (incorporadas al proceso de oficio o
elctrica y de dos pesas metlicas a pedido de parte) para comprobar
del local de la carnicera popular, lo los hechos del proceso disciplinario;
que dio lugar a la instauracin del y de otro, que el servidor procesado
proceso administrativo en el cual tiene derecho a controlar el mrito
el demandante ejerci su derecho de la prueba pre constituida( es decir,
de defensa. Debe destacarse que analizarla y refutarla o descartarla)
se ha cumplido con efectuar dicho ms an si esta ha sido elaborada
proceso dentro del plazo de treinta unilateralmente , bajo el principio de
das a que se refiere el artculo 163 reserva y sin posibilidad de controlar

su produccin ni la forma como el de la Repblica en el cumplimiento de

auditor valore los argumentos del sus funciones tienen la calidad de pericia
institucional extraprocesal cuando hayan
auditado o las pruebas actuadas para servido de mrito para formular denuncia
la confeccin del informe []. penal en el caso establecido por el literal b)
del inciso 2 del artculo 326 del presente
3. El informe de control como pericia Cdigo o cuando habiendo sido elaborados
institucional en forma simultnea con la investigacin
preparatoria sean ofrecidos como elemento
Previamente, la Ejecutoria Suprema probatorio e incorporados debidamente al
del 7 de diciembre de 2005, recada en proceso para su contradiccin [el resaltado
el Expediente N. 3700-2005-Ucayali, es nuestro].
seala que el informe especial de la La respectiva sustentacin y el correspon-
diente examen o interrogatorio se efecta
Contralora General de la Repblica con los servidores que designe la entidad
tiene el carcter de pericia institucional estatal autora del informe tcnico [].
preprocesal, y como tal debe valorarse,
sin perjuicio de que adicionalmente En ese sentido, como toda prueba
acompaa la prueba instrumental que incorporada al proceso penal, esta ltima
justifica sus conclusiones, por lo que, debe ser sometida a examen de las partes,
en principio, es apta para enervar la por ello, la norma incorporada expone
presuncin constitucional de inocencia que la respectiva sustentacin y el co-
[el resaltado es nuestro]. rrespondiente examen o interrogatorio
se efecta con los servidores que designe
Asimismo, en cuanto a la mencio-
la entidad estatal autora del informe
nada calidad de Pericia Institucional
tcnico. Tambin se deber pedir al
de los informes de control, la Ley N.
respectivo ente emisor las aclaraciones
302148, Ley que incorpora el artculo
201-a al Cdigo Procesal Penal, aproba- correspondientes a los informes de con-
do por el Decreto Legislativo N. 957, trol necesarios para el cumplimiento de
sobre la naturaleza de los informes de los fines del proceso. Por tanto, es el juez
control de la Contralora General de la el que desarrollar la actividad probatoria
Repblica, en su artculo nico, dispone: conforme a las pruebas admitidas a soli-
citud de las partes, esto es, que la incor-
[] Artculo 201-A. Informes tcnicos poracin del informe de la Contralora
oficiales especializados de la Contralora debe ser solicitada y, posteriormente,
General de la Repblica. Los informes
tcnicos especializados elaborados fuera del
admitidao excluidapor el juez.
proceso penal por la Contralora General
4. Valoracin judicial del informe de
8 Congreso de la Repblica, Ley N. 30214, control
Ley que incorpora el artculo 201-A al Cdigo Pro- En un primer caso, analizaremos la
cesal Penal, sobre la naturaleza de los informes de
control de la Contralora General de la Repblica, Casacin N. 935-2005-Ica del 24 de
Lima: 29 de junio de 2014. abril del 2007, donde se seala que: []

Actualidad

Dcimo: de acuerdo a lo establecido en el Control, emitido el 29 de diciembre de
inciso f) del artculo diecisis de la Ley 1992 (actualmente derogada por la Ley
N. 26162, Ley del Sistema Nacional N. 27785, Ley Orgnica del Sistema
de Control, vigente hasta el veintitrs Nacional de Control y de la Contralora
de julio del dos mil dos, los informes General de la Repblica, emitida el 22 de
y/o dictmenes resultado de una accin julio de 2002). En este caso, la casacin
de control, emitidos por cualquier seal que la legislacin cuando habla
rgano del sistema constituyen prueba de prueba preconstituida, en realidad,
preconstituida para iniciar las acciones est haciendo mencin a una fuente
administrativas y/o legales a que hubiera probatoria, desde que dicha fuente solo
lugar; Undcimo: Que, en tal sentido, puede constituirse en prueba cuando
el informe antes referido (en virtud sea incorporada al proceso en virtud de
del carcter de prueba preconstituida) los medios probatorios, en tanto si la
constituye un verdadero acto de prueba prueba tiene por objeto producir certe-
formalizado con anterioridad al inicio de za en el juez con respecto a los puntos
este proceso y que tiene mrito suficiente controvertidos.
para poder demostrar los hechos que Precisamente, en esta Casacin, el re-
constituyeron objeto de su investigacin; currente (Seguro Social de Salud, Essalud)
ello, claro est, no implica otorgar a esta expresa que los informes y/o dictmenes de
prueba el carcter de prueba absoluta control emitidos por cualquier rgano del
e incontrovertible sino, solo reconocer Sistema Nacional de Control, constituyen
que salvo la existencia de elementos de prueba preconstituida para la iniciacin
prueba que enerven su eficacia su solo de las acciones administrativas y/o legales
mrito basta para que el juez pueda con a que hubiere lugar, conforme lo establece
absoluta conviccin establecer el dere- el artculo 16.f del Decreto Ley N. 2616210
cho que corresponde a las partes en el (norma aplicable al presente caso, pero
proceso. En consecuencia, no existiendo actualmente se encuentra derogada). En
prueba en autos que desvirtu su validez, esa perspectiva, expresa el recurrente, que
es su mrito acreditar las irregularidades la Sala Superior ha desconocido el valor
en que incurri el actor en el desempeo probatorio del informe presentado, que
de sus funciones [...]. verifica que la emplazada no cumpli con
En un segundo caso, analizaremos el deber de vigilar la sujecin por parte de
la Casacin N. 1715-2014-Lima de
30 de diciembre de 20159, la cual se 10 Decreto Ley N. 26162. Artculo 16. Son
atribuciones del Sistema:
encuentra en aplicacin del Decreto Ley f. Considerar los informes y/o dictmenes
N. 26162, Ley del Sistema Nacional de resultado de una accin de control emitidos
por cualquier rgano del sistema constituyen
9 Sala Civil Permanente (ponente: Sr. Juez prueba preconstituida para el inicio de las ac-
Caldern Puertas), Casacin N. 1715-2014- ciones administrativas y legales a que hubiere
Lima, Lima: 30 de diciembre del 2015. lugar (actualmente derogado).

los trabajadores y servidores del Programa en cambio, es la forma cmo la fuente se

Central de Especialidades. En ese sentido, incorpora al proceso.
la Casacin analizaba qu significa prueba Asimismo, conforme al criterio an-
preconstituida y si la Sala Superior habaterior, la Casacin advierte que cuando
analizado de manera correcta o deficiente la legislacin habla de prueba preconsti-
dicho instituto. tuida en realidad est haciendo mencin
a una fuente probatoria, desde que dicha
IMPORTANTE fuente solo puede constituirse en prueba
cuando sea incorporada al proceso en
No cabe confundir la clasificacin virtud de los medios probatorios, en
de las pruebas por el momento de tanto si la prueba tiene por objeto pro-
su produccin (preconstituidas o ducir certeza en el juez con respecto a los
simple) con la valoracin probato- puntos controvertidos, es obvio que ello
ria, pues, este ltimo caso compor-
ta una decisin sobre la credibilidad solo se puede efectuar en el momento en
de la prueba y la eficacia probatoria que se realiza la actividad jurisdiccional.
de las fuentes-medios. De all que, en general, se pueda decir
que toda prueba es preconstituida, pues
En ese sentido, la Casacin seala surge antes del proceso13.
que debe indicarse que existe una dife- No obstante, el enunciado norma-
rencia entre fuente de prueba y medio tivo aludido en la supuesta infraccin
de prueba. Con el primer concepto se que da lugar a este anlisis, seala que
hace alusin a una realidad anterior y los informes de Contralora son prueba
extraa al proceso, que existe aunque preconstituida, por lo que adscribindole
este no se promueva11, o, como ha dicho un significado al texto indicado, debe se-
Devis Echanda, a las circunstancias o alarse que lo son en tanto no resulta ne-
caractersticas de la cosa reconocida, el cesaria la renovacin de dichos informes
hecho consignado en el documento, en sede judicial, aun cuando en todos los
el declarado por la parte, el testigo o el casos debe propiciarse el contradictorio,
informante o aquel sobre el cual versa el y si fuera pericial, invitarse a los peritos
dictamen pericial12. El medio de prueba, para que expliquen su dictamen en la
13 Entonces, todas las pruebas, como fuentes, son

11 Sents Melendo, Santiago, La prueba, Buenos preconstituidas o, al menos, preexistentes
Aires: Ejea, 1979, p. 151; citado en la Casacin [] Nos parece una redundancia, que puede
N. 1715-2014-Lima. dar lugar a confusin, seguir hablando de
12 Devis Echanda, Hernando, Teora general de pruebas preconstituidas y seguir creyendo que
la prueba, t. I, p. 272, en De Santo, Vctor, La son cosas distintas de las pruebas simples. Todas
prueba en general, Buenos Aires: Universidad, son pruebas preconstituidas y simple. Sents
1992, p. 31; citado en la Casacin N. 1715- Melendo, La prueba, ob. cit., p. 165; citado en
2014-Lima. la Casacin N. 1715-2014-Lima.

Actualidad

audiencia respectiva. Ese es, por tanto, acreditacin de hechos y produccin de
el lmite de la prueba a la que se hace certeza en el juez respecto de los puntos
referencia en el inciso f) del artculo 16 controvertidos y valoracin razonada.
del Decreto Ley N. 26162 Ley del Por consiguiente, en ningn caso, la
Sistema Nacional de Control. prueba preconstituida mencionada en la
En ese sentido, el hecho de que no norma de control es prueba tasada y la
sea necesario renovar el informe respecti- valoracin realizada al informe contralor
vo, no implica que este sea prueba plena, en sede judicial ha sido adecuada.
porque no cabe confundir la clasificacin En ese contexto de ideas, la Casacin
de las pruebas por el momento de su seala que la Sala Superior ha tenido en
produccin (preconstituidas o simples) cuenta para emitir su fallo que
con la valoracin probatoria, pues, este La recurrente le imputa a la deman-
ltimo caso comporta una decisin sobre dada que no realiz los controles
la credibilidad de la prueba y la eficacia adecuados para cautelar el uso de los
probatoria de las fuentes-medios14. recursos de su institucin;
Ahora bien, esta Casacin indica Conforme a la Resolucin de Ge-
que nuestro sistema se afilia a la apre- rencia General N. 987-98/126 se
ciacin razonada de la prueba y no al fijan las funciones de la Divisin de
de prueba tasada o prueba legal15, en la Logstica, adems la Directiva N.
que se sustituye la valoracin judicial por 003-GCLIPSS. 96 regula los viticos
lo dispuesto por el legislador, y, que, en de comisiones de servicios;
esencia, destruye el propio concepto de
Tales normas no le asignan a la
prueba, desde que ya no importa verifica-
funcionaria demandada facultades
cin alguna, sino sometimiento directo a
para el otorgamiento, autorizacin
lo ya establecido por ley16, circunstancia
y control posterior de los viticos
rechazada por nuestro sistema que exige
otorgados;
En tal sentido, ninguna de las fun-
14 Montero Aroca, Juan, La Prueba, Madrid: ciones que se le atribuyen como faltas
Consejo General del Poder Judicial, 2000,
p. 53; citado en la Casacin N.1715-2014-Lima.
(por omisin) a la demandante le
15 [] En nuestro ordenamiento interno y corresponden;
concretamente en el proceso penal, no existe el Por lo tanto, no teniendo exigencia
sistema de la prueba tasada o prueba plena, pues alguna sobre ello, no hay actuar
conforme a lo dispuesto por el Art. 283 del C de
PP, existe la libertad de apreciacin por el juez de ilegtimo y ello implica que no le
todas las pruebas, la que deber efectuarse bajo cabe responsabilidad alguna. Al ser
el criterio de conciencia []. Vase Tribunal ello as, el actuar de la funcionaria
Constitucional, Expediente N. 0010-2002-
PI/TC, Lima: 3 de enero del 2003, f. j. 156-B. demandada ha sido conforme a
16 Sents Melendo, La prueba, ob. cit., p. 253, derecho y la sentencia se ajusta a
citado en la Casacin N. 1715-2014-Lima. ley.

Por los citados fundamentos, de resaltado es nuestro]. En ese sentido, es

conformidad con el Dictamen Fiscal importante sealar que los informes de
Supremo y en aplicacin del artculo control son considerados como actos de
397 del Cdigo Procesal Civil, se de- administracin interna y que solo pueden
clar infundado el recurso de casacin ser revisados de oficio por la Contralora
interpuesto por el Seguro Social de General como ente tcnico rector de
Salud-Essalud; por tanto, no casaron dicho sistema17.
la sentencia de vista de 13 de marzo Asimismo, debemos sealar que la
de 2014, expedida por la Sexta Sala diferencia entre acto administrativo y
Civil de la Corte Superior de Justicia el acto de administracin interna (acto
de Lima. de administracin) radica en que este
regula su propia administracin, u or-
5. La inimpugnabilidad de los informes ganizacin y funcionamiento, y retiene
de control sus efectos exclusivamente dentro del
Los informes de control emitidos por mbito de la Administracin pblica,
el Sistema Nacional de Control consti- agotndose as dentro de tal rbita.
tuyen actos de la administracin interna Asimismo, la Administracin sostiene
de los rganos conformantes de este, por uniformemente que los actos de ad-
lo que de acuerdo con lo dispuesto en ministracin son inimpugnables, des-
el numeral 1.2 del artculo 1 y el art- estimando sistemticamente cualquier
culo 206 de la Ley N. 27444, resultan cuestionamiento que se puedan plan-
actos inimpugnables, no obstante, es tear contra ellos18. Al respecto, el Tri-
preciso mencionar que la Ley Orgnica bunal Constitucional en el Expediente
del Sistema Nacional de Control y de la N. 04143-2011-PA/TC, fundamento
Contralora General de la Repblica, Ley N. 4, ha sealado [] los informes
N. 27785, en su artculo 24, respecto de control son actos de administracin
al Carcter y revisin de oficio de los interna de los rganos del Sistema Na-
Informes de Control, seala que [] cional de Control, que contra ellos no
Los Informes de Control emitidos por el procede la interposicin de recursos
Sistema constituyen actos de la administra- administrativos y que estos constitu-
cin interna de los rganos conformantes yen pruebas que pueden ser utilizadas
de este, y pueden ser revisados de oficio dentro de las acciones administrativas
por la Contralora General, quien podr
disponer su reformulacin, cuando su 17 Al respecto, vase el artculo 1 de la Ley N.
elaboracin no se haya sujetado a la nor- 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional
mativa de control, dando las instrucciones de Control y de la Contralora General de la
Repblica.
precisas para superar las deficiencias, sin
18 Morn Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la
perjuicio de la adopcin de las medidas ley del procedimiento Administrativo General. 9.a
correctivas que correspondan [] [el ed., Lima, Gaceta Jurdica, 2011, p. 163.

Actualidad

o judiciales que correspondan. Asimis- bajo criterios establecidos, sin abarcar
mo, en dicho oficio se consigna que el la totalidad de los mismos;
demandante puede plantear reparos Por el carcter discrecional, es la
que tenga respecto de los informes de Contralora General de la Repblica
control, dentro de los procedimientos que determina la revisin de oficio
administrativos o procesos judiciales de un determinado informe, sin
en los cuales tales informes sean uti- que se encuentre condicionada o sea
lizados como medios de prueba [] consecuencia necesaria de pedidos
[el resaltado es nuestro]. realizados por funcionarios pblicos
Finalmente, en cuanto a la revisin o particulares.
de oficio de los informes de control con-
forme al numeral 6.4) de la Directiva 6. Conclusiones
N. 003-2014-CG/ACA, Revisin de 1. Cuando se habla de prueba precons-
oficio de los informes emitidos por los tituida se hace referencia a una fuente
rganos de Control Institucional de probatoria, pues dicha fuente solo
acuerdo a los estndares de calidad, puede constituirse en prueba cuando
aprobada por Resolucin de Contra- sea incorporada al proceso en virtud
lora N. 274-2014-CG, seala que de los medios probatorios, en tanto
la atribucin de revisin de oficio de si la prueba tiene por objeto producir
los informes a cargo de la Contralora certeza en el juez con respecto a los
General de la Repblica, constituye puntos controvertidos.
una manifestacin de su condicin de 2. No cabe confundir la clasificacin
rgano rector del Sistema Nacional de las pruebas por el momento de
de Control, a travs del cual dirige y su produccin (preconstituidas o
supervisa el accionar de sus rganos simple) con la valoracin probatoria,
conformantes; no constituyendo una pues, este ltimo caso comporta una
instancia de impugnacin de tales decisin sobre la credibilidad de la
informes. Asimismo, dicha atribucin prueba y la eficacia probatoria de las
tienen carcter exclusivo, selectivo y fuentes-medios.
discrecional; en consecuencia: 3. Nuestro sistema se afilia a la aprecia-
Por el carcter exclusivo, es com- cin razonada de la prueba y no al de
petencia solo de la Contralora prueba tasada o prueba legal, en la que
General de la Repblica como se sustituye la valoracin judicial por lo
rgano rector del Sistema Nacional dispuesto por el legislador, y, que, en
de Control. esencia, destruye el propio concepto
Por el carcter selectivo, se realiza res- de prueba, desde que ya no importa
pecto a los informes que la Contralo- verificacin alguna, sino sometimien-
ra General de la Repblica determine to directo a lo ya establecido por ley.

Valoracin judicial de los informes de control
7. Referencias bibliogrficas Morn Urbina, Juan Carlos

De Santo, Vctor 2011 Comentarios a la ley del procedimien-
to Administrativo General. 9.a ed.,
1992 La prueba en general, Buenos Aires: Lima: Gaceta Jurdica.
Universidad.
Neyra Flores, Jos Antonio
Montero Aroca, Juan
2010 Manual del nuevo Proceso Penal &
2000 La Prueba, Madrid: Consejo Gene- de Litigacin Oral, Lima: Idemsa.
ral del Poder Judicial.
Sents Melendo, Santiago
Morn Urbina, Juan Carlos, Los informes de
control y su calidad de prueba preconstituida: 1979 La prueba, Ejea: Buenos Aires,
La posicin de la Corte Suprema al respecto, 1979.
en Revista de Gestin Pblica y Desarrollo, Lima:
setiembre, 2011, p. C6.

Actualidad
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La valoracin como prueba preconstituida de los informes

de Contralora de acuerdo a la Corte Suprema
Helder Lujn Segura*
Universidad Nacional de Piura
1. Introduccin
2. Conceptos previos relativos a la actividad probatoria
2.1. La actividad probatoria
2.2. Fuente de prueba, medio de prueba y prueba
2.3. Clases de medios probatorios y prueba preconstituida
2.4. Los estadios o momentos de la actividad probatoria en el proceso civil
SUMARIO
3. Los informes de la Contralora General de la Repblica.

3.1. Nocin de informe de control
3.2. Condicin de prueba preconstituida de los informes de control
3.3. Diferencia entre los informes de control y la prueba de informes
4. La valoracin de los informes de control a los ojos de la Corte Suprema
4.1. Los fundamentos centrales de la casacin
4.2. Nuestra crtica a la casacin materia de comentario
5. A modo de conclusin
1. Introduccin casacin formulado por Essalud y por

El 7 de mayo de 2015 la Sala Ci- lo tanto no casaron la sentencia de vista,
vil Permanente de la Corte Suprema de fecha 13 de marzo de 2014, emitida
de Justicia de la Repblica emiti la por la Sexta Sala Civil de la Corte Su-
Casacin N. 1715-2014-Lima con la perior de Justicia de Lima, mediante la
cual declar infundado el recurso de cual se revoc la sentencia de primera
instancia, de fecha 30 de abril de 2013
emitida por el Stimo Juzgado Civil de
* Abogado por la Universidad Nacional de la Corte Superior de Justicia de Lima,
Trujillo, magster y doctor por la Universidad que haba declarado fundada la deman-
Nacional de Piura, profesor de Derecho Procesal da de indemnizacin por inejecucin
Civil, juez provisional del Primer Juzgado de
Trabajo Transitorio de Piura. Es egresado del
de obligaciones presentada por Essalud
Dcimo Cuarto Programa de Capacitacin para contra Susana Rodrguez Ormaeche, en
el Ascenso en la Carrera Judicial. la cual se le atribua responsabilidad en

Helder Lujn Segura Valoracin judicial de los informes de control
las desviaciones de carcter operativo y

administrativo que limitaron el accionar RESUMEN
del Programa Central de Especialidades
El autor considera acertados los criterios
del entonces IPSS, as como ausencia de expuestos en la Sentencia Casatoria N.
controles internos indispensables para 1715-2014-Lima, en la cual la Corte
cautelar el adecuado uso de los recursos Suprema ha establecido que los informes
en el otorgamiento de viticos y rendi- emitidos por los rganos de la Contra-
cin de cuentas por parte del personal, lora General de la Repblica no cons-
tituyen prueba plena, ni manifestacin
todo lo cual habra sido establecido en el del sistema de prueba tasada, sino solo
Informe de Contralora N. 041-98-IG/ prueba preconstituida, y como tal debe
GCRLOyC. ser sometida al contradictorio y a la valo-
racin judicial como cualquier otra prue-
El sustento principal de la sentencia ba dentro del proceso. Sin embargo, a su
de la Corte Suprema es que los infor- criterio tambin debi aprovecharse la
mes de control no constituyen prueba oportunidad para resaltar las diferencias
plena, sino solo prueba preconstituida, existentes entre prueba preconstituida
y prueba causal, donde la primera debe
y como tal, dentro del proceso se tie- transitar todo el ter probatorio, para fi-
nen que someter al contradictorio y a nalmente ser valorada de forma conjunta
la valoracin judicial como cualquier con los dems medios de prueba.
otra prueba, siendo que en el caso
concreto el referido informe contralor PALABRAS CLAVE
ha sido adecuadamente valorado por la
Sala Superior, ya que en l se concluy Fuente de prueba / Informe de contralora /
Medio probatorio / Prueba de informes /
incorrectamente que la demandada Prueba preconstituida
en su condicin de jefa de Divisin
de Logstica del Programa Central de Recibido: 08/04/16
Especialidades del IPSS ha inobservado Aceptado: 11/04/16
ciertas funciones (previstas para la Ge- Publicado online: 02/05/16
rencia y la Subgerencia Administrativa
del IPSS), cuando son otras normas (las
relativas a la referida Divisin de Logs-
tica) las que le asignan sus funciones, nas categoras procesales que juzgamos
las cuales no fueron cuestionadas en la necesarias para nuestro anlisis.
mencionada accin contralora.
2. Conceptos previos relativos a la ac-
En lneas generales concordamos con
tividad probatoria
el pronunciamiento de la Sala Suprema;
no obstante, consideramos que hay algu-
2.1. La actividad probatoria
nos puntos que resultan criticables, los
que haremos ver en su momento, dado Seala con acierto Barbosa Moreira
que previamente desarrollaremos algu- que hablar de prueba es hablar de infor-

Actualidad

macin; que el juez para fallar tiene que como tambin que se puede tener razn,
aplicar normas jurdicas a hechos; que pero si no se demuestra no se alcanzar
tambin se supone que el juez conoce procesalmente un resultado favorable4.
las normas (iura novit curia), y si no las
conoce, tendr seguramente a su alcance
IMPORTANTE
elementos para remediar por s solo la ca-
rencia; sin embargo, la situacin es muy La nocin de prueba preconstituida
distinta en cuanto a los hechos respecto queda referida al destino pretendi-
de los cuales el rgano judicial normal- do por sus autores al momento de
mente necesitar informarse; que ah la creacin de este tipo de pruebas,
surge la funcin de las pruebas, las que en una suerte de preparacin pro-
en ltimo anlisis no son sino vehculos batoria de explotacin posterior.
de informaciones1.
As entonces, la actividad probatoria
Es ms, en la doctrina se ha resal- es parte neurlgica del derecho procesal,
tado recurrentemente la asimilacin de y no solo constituye la esencia del proce-
la labor probatoria del juez a la labor so, sino que abarca, con mayor o menor
del historiador2, aunque tambin se ha influencia, todo el mbito del proceso5.
puntualizado que tal analoga, si bien
funciona en un plano genrico, sin De ese modo, debido a que los in-
embargo, no puede en modo alguno ser formes de contralora (que son materia
exacta por cuanto desdecira la esencia de de nuestro estudio) forman parte del
cada una de las dos actividades3. instituto de los medios probatorios, y estos
a su vez forman parte de otro an ms
Tambin Sanchs Crespo ha destaca- amplio, denominado prueba o actividad
do que la aplicacin de la norma por el probatoria o teora de la prueba 6, creemos
juez en un proceso concreto ha de partir que es obligatorio puntualizar algunos
necesariamente de que se haya probado, conceptos o categoras principales y ge-
en el pleito sometido a su decisin, el nerales de la teora de la prueba, como
supuesto de hecho alegado, y que de ah
proviene la importancia de la prueba; as 4 Vid. Sanchs Crespo, Carolina, Aproxima-
cin a la prueba en el nuevo proceso civil es-
1 Vid. Barbosa Moreira, Jos Carlos, Obser- paol, en Revista Peruana de Derecho Procesal,
vaciones sobre las llamadas pruebas atpicas, N. V, junio, Lima, 2012, p. 15.
en Revista Peruana de Derecho Procesal, N. IV, 5 Vid. Serr Domnguez, Manuel, Estudios
diciembre, Lima, 2001, p. 15. de Derecho Procesal, Barcelona, Ariel, 1969,
2 Vid. Alvarado Velloso, Adolfo, La prueba p. 355.
judicial (Reflexiones crticas sobre la confirmacin 6 Vid. Ramos Mndez, Francisco. Derecho Pro-
procesal), Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, cesal Civil, 5.a ed., Jos Mara Bosch, Barcelona,
p. 29. 1992, t. I, p. 526; y Correa Delcasso, Juan
3 Vid. Taruffo, Michele, La prueba de los hechos Pablo, La Prueba en el proceso civil espaol,
[1992], trad. Jordi Ferrer B., Madrid: Trotta, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N. VII,
2002, p. 336 y ss. diciembre, Lima, 2003, p. 127.

son: fuente de prueba, medio de prueba acontecimientos y conductas) que se

y prueba. incorporan al proceso o procedimiento
a travs de los diversos medios de prueba,
2.2. Fuente de prueba, medio de prueba a partir de los cuales el juzgador puede
y prueba encontrar o no la prueba de otros he-
El abordaje doctrinario de estas cate- chos (como las huellas dactilares que se
goras no ha sido pacfico, en la medida descubren por medio de una pericia y
que ha existido gran confusin en cuanto acreditan quin cometi el delito), o de
a su diferenciacin7. As, se ha sealado ellos mismos (como la escritura pblica
por ejemplo que an dentro del pro- que acredita su propia existencia), que
ceso, nos encontramos con que con el son objeto o materia de prueba . De tal
10
trmino prueba se suele designar tanto manera que la fuente es anterior al proce-
la actividad probatoria (es necesaria la so y existe independiente de l; el medio
prueba, no necesitan prueba, etc.), como se forma durante el proceso y pertenece
los medios de prueba (prueba documen- a l; asimismo la fuente es lo sustancial
tal, prueba testifical, etc.), o el resultado y material, mientras que el medio es lo
de la prueba (el hecho resulta probado, o adjetivo y formal .
11
no se ha probado). Ello demuestra que A su vez, por medios probatorios o

el trmino prueba es algo dinmico, e medios de prueba se ha de comprender a
incluso multvoco8. Por eso, incluso se ha todos aquellos elementos o instrumentos
propuesto que se deje de usar el trmino utilizados por los sujetos procesales (las
prueba y en su lugar se use el vocablo partes, el juzgador y los terceros legi-
confirmacin9. timados) para incorporar al proceso o
De ese modo, por fuente de prueba procedimiento fuentes de prueba, como
se entiende todos aquellos hechos (en son los documentos, la declaracin de parte,
sentido jurdico amplio como objetos, la declaracin de testigos, las inspecciones
judiciales, los dictmenes periciales, etc.12.
7 Vid. Bustamante Alarcn, Reynaldo, 10 Vid. Bustamante Alarcn, El Problema

El Problema de la Prueba Ilcita: Un caso de la Prueba Ilcita: Un caso de Conflicto de
de Conflicto de derechos. Una Perspectiva derechos. Una Perspectiva Constitucional Pro-
Constitucional Procesal, en Themis. Revista de cesal, ob. cit., p. 138; Obando Blanco, Vctor
Derecho, segunda poca, N. 43, Lima, 2001, Roberto, Derecho a la prueba. Valoracin
p. 138; y Redenti, Enrico, Derecho Procesal razonada de la prueba, en Revista Ius (Doctrina
Civil, trad. Santiago Sents Melendo y Marino y Prctica), N. 03, marzo, Lima, 2007, p. 256.
Ayerra Redn, Buenos Aires, Ejea, 1957, t. I 11 Vid. Montero Aroca, Juan, Nociones
[1952-1953], pp. 281 y 282. generales sobre la prueba (entre el mito y la
8 Ramos Mndez, Derecho Procesal Civil, ob. cit., realidad), en La Prueba, Juan Montero (Di-
p. 526. rector), Consejo General del Poder Judicial,
9 Alvarado Velloso, La prueba judicial (Re- Madrid, 2000, p. 45.
flexiones crticas sobre la confirmacin procesal), 12 Vid. Bustamante Alarcn, El Problema
ob. cit., p. 18. de la Prueba Ilcita: Un caso de Conflicto

Actualidad

Finalmente, por prueba compren- cin, o sea, el resultado de la actividad
demos el conjunto de razones o moti- probatoria15.
vos proporcionados o extrados de las
diversas fuentes de prueba para pro- 2.3. Clases de medios probatorios y prue-
ducir conviccin en el juzgador sobre ba preconstituida
la existencia o inexistencia del hecho Nuestro Cdigo Procesal Civil (en
objeto de prueba13, o desde un punto adelante, CPC) clasifica a los medios
de vista ms procesal es la actividad probatorios en tpicos y atpicos. Los pri-
jurisdiccional de comparacin entre meros los regula de manera taxativa en
afirmaciones de hecho de las partes y las el artculo 192, sealando lo siguiente:
afirmaciones instrumentales depuradas Son medios de prueba tpicos: 1. La
de los medios14. declaracin de parte; 2. La declaracin
Resumiendo, se ha sealado que de testigos; 3. Los documentos; 4. La
[d]esde un primer punto de vista, la pericia; y, 5. La inspeccin judicial.
expresin prueba denota esa peculiar Los otros, por su parte, los contempla
actividad que corresponde desplegar en el artculo 193, el cual establece: Los
durante el transcurso del proceso y que medios probatorios atpicos son aquellos
tiende a la finalidad mencionada. Pero no previstos en el artculo 192 y estn
tambin abarca, por un lado, el con- constituidos por auxilios tcnicos o cien-
junto de modos u operaciones (medios tficos que permitan lograr la finalidad de
de prueba) del que se extraen, a raz de los medios probatorios. Los medios de
la fuente que proporcionan, el motivo prueba atpicos se actuarn y apreciarn
o motivos generadores de la convic- por analoga con los medios tpicos y con
arreglo a lo que el juez disponga.
Es una clasificacin legislativa, es de-
de derechos. Una Perspectiva Constitucional
Procesal, ob. cit., p. 138; Obando Blanco, cir, hecha por el legislador a efectos de su
Derecho a la prueba. Valoracin razonada de regulacin. No obstante, en la doctrina
la prueba, ob. cit., p. 257; Matheus Lpez, la clasificacin de los medios probatorios
Carlos Alberto, Sobre la funcin y objeto de o instrumentos probatorios16 o medios
la prueba, en Revista Derecho PUCP, N. 56,
diciembre, Lima, 2002, pp. 323 y 324. confirmatorios17 que se maneja es variada
13 Vid. Bustamante Alarcn, El Problema de
la Prueba Ilcita: Un caso de Conflicto de dere-
chos. Una Perspectiva Constitucional Procesal,
ob. cit., p. 138; Obando Blanco, Derecho a la 15 Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho
prueba. Valoracin razonada de la prueba, ob. procesal civil, 18. ed., actualizada, Buenos
cit., p. 256; Matheus Lpez, Sobre la funcin Aires, Abeledo-Perrot, 2007, p. 392.
y objeto de la prueba, ob. cit., p. 323. 16 Vid. Serr Domnguez, Estudios de derecho
14 Vid. Verger Grau, Joan, Disposiciones generales procesal, ob. cit., pp. 372 y 373.
de la prueba, prueba de interrogatorio de partes y 17 Vid. Alvarado Velloso, La prueba judicial
de testigos, en Revista Peruana de Derecho Procesal, (Reflexiones crticas sobre la confirmacin proce-
N. VI, Lima, mayo del 2003, p. 502. sal), ob. cit., p. 81 y ss.

y extensa18, tanto as que Hinostroza19 son simultneas, pero su produccin

llega a identificar hasta catorce criterios est desvinculada totalmente a l),
de clasificacin. preconstituidos (los que preexisten al
De ellos traemos a colacin solo proceso y tienen por finalidad operar
los que consideramos que resultan ms como medio de convencimiento
pertinentes para nuestro anlisis: dentro de una litis, aunque no lle-
gue a utilizarse, v. gr. la documental
De acuerdo a su objeto: directos (el de carcter instrumental) y causales
magistrado llega a conocer el hecho (llegan a incorporarse de manera oca-
en forma directa e inmediata por sional a un proceso, pero su objetivo
cuanto lo percibe l mismo, v. gr. fue manifiestamente extrajudicial,
el reconocimiento judicial) e indi- vg. r. la documental de carcter no
rectos (el magistrado llega a conocer instrumental un objeto que con-
el hecho en forma mediata, a travs tiene vestigios).
de terceros o de informes, v. gr. el
testimonio). Cabe precisar que si bien para tal
clasificacin el citado autor se ha apo-
De acuerdo a su grado de conviccin: yado en diversa doctrina, sin embargo,
plenos o perfectos (su resultado por s muchos de ellos le criticaran que no en
solo produce conviccin en el juez) todos los casos se trata de medios pro-
y semiplenos o imperfectos (estable- batorios, sino de manifestaciones de las
cen la realidad de los hechos pero cualidades que van adquiriendo aquellos
en concurrencia con otras pruebas durante lo que unos llaman procedimien-
complementarias). to confirmatorio o iter probatorio (en que
De acuerdo al tiempo que se ofrecen: transitan desde su ofrecimiento hasta su
oportunos (se ofrecen conjuntamente evaluacin) y otros periodos de la prueba
con la demanda, la contestacin jurdica, o sino que son producto de
o la reconvencin), extemporneos una visin poco procesal, incluso hasta
(se ofrecen en escritos posteriores a sustantiva, de la actividad probatoria.
los antes sealados), procesales (los
Ahora, la prueba preconstituida,
que se aportan y actan durante el
trmino que acu por primera vez Je-
proceso), extraprocesales (datan de
remas Bentham al desarrollar su quinta
fecha anterior al proceso o, si bien
clasificacin de las pruebas judiciales,
18 Vid. Verger Grau, Disposiciones generales
son en opinin de dicho autor aquellos
de la prueba, prueba de interrogatorio de par- escritos hechos con sujecin a ciertas
tes y de testigos, ob. cit., p. 506; Redenti, reglas legales, para ser empleados even-
Derecho procesal civil, ob. cit., pp. 281 y 285. tualmente y con posterioridad como
19 Vid. Hinostroza Mnguez, Alberto, La Prue- prueba jurdica, como por ejemplo, un
ba en el proceso Civil (Doctrina y jurisprudencia),
3.a ed., aumentada, Lima, Gaceta Jurdica, contrato, o una declaracin testimonial
2002, pp. 119 y 130. tomada previamente al proceso, la in-

Actualidad

formacin obrante en los archivos de en el que se aceptan (por regla general,
las dependencias estatales, entre otras20. en el auto admisorio y en el auto que
Acota Morn Urbina que la nocin tiene por contestada la demanda); en
de prueba preconstituida queda referida seguida, uno en el que se cuestionan
al destino pretendido por sus autores al (a travs de las cuestiones probatorias:
momento de la creacin de este tipo de tacha y oposicin); despus, otro en el
pruebas, en una suerte de preparacin que se sanean (durante el saneamiento
probatoria de explotacin posterior y probatorio); luego, otro en el que se ac-
no tanto a saber si son producidos antes tan (durante la actuacin probatoria),
del proceso o durante su curso (pues as y finalmente uno en el que se evalan
evitan confundirse con las denominadas (la sentencia).
pruebas procesales y las extraprocesales). A ello, Alvarado Velloso lo de-
Por ende, en la prueba preconstituida nomina procedimiento confirmatorio,
por definicin no existe una actividad distinguiendo dos etapas continuas:
bilateral, sino que es la parte interesada la la confirmatoria de los medios con-
que propende a su produccin 21. firmatorios (dentro de la cual ocurren
los estadios sucesivos de ofrecimiento,
2.4. L os estadios o momentos de la aceptacin, admisin y produccin de
actividad probatoria en el proceso los medios confirmatorios), y la de eva-
civil luacin de los medios confirmatorios
Al igual que el proceso transita por producidos (dentro de la cual diferen-
diferentes etapas, tambin la actividad cia los estadios sucesivos de evaluacin
probatoria transcurre por diversos es- por las partes litigantes o de alegato
tadios o momentos, los cuales se dan de bien probado y de evaluacin por
de manera paralela y concatenada a las el juez)22.
etapas del proceso. A su vez, Serr Domnguez lo de-
As, conforme a lo regulado en nomina periodos de la prueba jurdica,
nuestro CPC tenemos los siguientes: distinguiendo dos periodos continuos,
primero, un momento en que los primero, el de conversin de los hechos
medios probatorios se ofrecen (por (que a su vez comprende las fases sucesi-
regla general, en la demanda y en la vas de traslacin a travs de los medios
contestacin de demanda); luego, otro de prueba y de fijacin a travs de
las mximas de experiencia, peritos y
20 Morn Urbina, Juan Carlos, Los informes presunciones), y segundo, el de compa-
de control y su calidad de prueba precons- racin de afirmaciones (donde tiene lugar
tituida: La posicin de la Corte Suprema al
respecto. Primera parte, en Revista de Gestin
Pblica y Desarrollo, Lima, setiembre del 2011, 22 Vid. Alvarado Velloso, La prueba judicial
Gestin Pblica, p. C8. (Reflexiones crticas sobre la confirmacin proce-
21 Loc. cit. sal), ob. cit., pp. 121 y 145.

la confrontacin entre las afirmaciones Morn Urbina24 podemos decir que es

iniciales de las partes y las afirmaciones un documento elaborado por los rga-
instrumentales producidas durante el nos del Sistema Nacional de Control
periodo de conversin)23. Gubernamental que tiene por objeto
exponer aquellos hechos que evidencian
indicios razonables de responsabilidad
IMPORTANTE
por parte de funcionarios o servidores del
Mientras el informe de control es Estado, sea administrativa, civil o penal,
un medio probatorio documental hallados durante una accin de control,
preelaborado, es decir, preexistente previa evaluacin de las aclaraciones y
al proceso; la prueba de informes es comentarios, el cual tiene la condicin
un medio de prueba para aportar de prueba preconstituida para el inicio
al proceso datos concretos acerca de las acciones administrativas y/o legales
de hechos o actos que obran de la
documentacin o archivo del infor- que en l se recomienden.
mante.
3.2. Condicin de prueba preconstituida
Entonces, queda claro que no es lo de los informes de control
mismo un medio probatorio cuando Como ya lo sealamos, la referida
recin ha sido ofrecido, que cuando ha Ley Orgnica del Sistema Nacional de
sido actuado o producido, o cuando Control y de la Contralora General de
se est valorando o evaluando. Esto es la Repblica, Ley N. 27785, le otorga
relevante para el anlisis que nos propo- a los informes de control la calidad de
nemos realizar. prueba preconstituida.
En efecto, el artculo 15, inciso f ),
3. Los informes de la Contralora Ge- estipula: Son atribuciones del Siste-
neral de la Repblica ma: [] f ) Emitir, como resultado
de las acciones de control efectuadas,
3.1. Nocin de informe del control
los informes respectivos con el debido
Aunque dentro de las definiciones sustento tcnico y legal, constituyendo
bsicas que contempla la Novena Dis- prueba pre-constituida para el inicio de
posicin Final de la Ley N. 27785, las acciones administrativas y/o legales
Ley Orgnica del Sistema Nacional de que sean recomendadas en dichos in-
Control y de la Contralora General formes.
de la Repblica, no se ha consignado
ninguna que defina al informe de con-
trol; sin embargo, siguiendo en parte a
24 Vid. Morn Urbina, Los informes de control
y su calidad de prueba preconstituida: La posi-
23 Vid. Serr Domnguez, Estudios de Derecho cin de la Corte Suprema al respecto. Primera
Procesal, ob. cit., pp. 360 y 366. parte, ob. cit., p. C6.

Actualidad

Parecida redaccin contena el art- ceso; la prueba de informes es un medio
culo 16, inciso f), de la derogada Ley del de prueba para aportar al proceso datos
Sistema Nacional de Control, Decreto concretos acerca de hechos o actos que
Ley N. 26162 (bajo cuya vigencia se obran de la documentacin o archivo del
elabor el informe de control que dio informante, sea este parte o tercero. Los
lugar al proceso cuya sentencia casatoria datos no deben provenir del conocimien-
es materia del presente comentario), el to personal de aquellos sino, como ya se
cual estableca: Son atribuciones del ha sealado, de los registros o archivos,
Sistema: [] f) Considerar, que los in- que pueden ser pblicos o privados 25.
formes y/o dictmenes resultado de una En efecto, mediante la prueba de
accin de control emitidos por cualquier informes o tambin llamada prueba
rgano del Sistema constituyen prueba informativa26 se incorporan al proceso
preconstituida para la iniciacin de las y por escrito, determinados datos que
acciones administrativas y/o legales a que se encuentren en registros, archivos o
hubiere lugar. documentacin del informante a los
En ambos casos queda claro que se fines de acreditar hechos concretos,
refieren a un documento preelaborado individualizados y controvertidos en el
(o sea, preconstituido) por los rga- proceso. Los informes pueden requerirse
nos del Sistema de Control para ser a entidades pblicas o privadas27. Y es
utilizado en el futuro como medio que, como se ha destacado, [i]nformar
probatorio documental en una actua- importa genricamente suministrar da-
tos, conocimientos, sobre la existencia
cin administrativa o en un proceso
de documentos, sobre hechos ocurridos,
judicial contra los presuntamente
sobre acontecimientos producidos, etc.
responsables.
El informe normalmente debe estar
3.3. Diferencia entre los informes de
control y la prueba de informes 25 Ledesma Narvez, Marianella, Comentarios
al Cdigo Procesal Civil. Anlisis artculo por
Debemos diferenciar los informes de artculo, 2.a edicin actualizada y aumentada,
control de la prueba de informes prevista Lima, Gaceta Jurdica, 2009, t. I, p. 520.
en el artculo 239 del CPC, por cuanto 26 En Argentina se le atribuye a los jueces y a los
juristas la elucubracin y posterior consagra-
si bien ambos comparten el trmino cin de la figura (Vid. Castaos Zemborain,
informe y tambin les trasunta la idea Vctor M., Prueba de informes. Hacia una
de medio probatorio lo cual quiz po- aprehensin de su concepto, en Revista Jur-
dica Argentina La Ley. Derecho Procesal Civil
dra llevar a alguien a asimilarlos, sin y Comercial. Doctrinas esenciales 1936-2010,
embargo son sustancialmente distintos. Adolfo Alvarado Velloso [Director], Buenos
Aires, 2010, t. II, pp. 575 y 576).
As, mientras el informe de control es
27 Gozani, Osvaldo Alfredo, Elementos de Dere-
un medio probatorio documental pre- cho Procesal Civil, 1.a ed., Buenos Aires, Ediar,
elaborado, es decir, preexistente al pro- 2005, p. 335.

contenido en un instrumento, el que a 4. La valoracin de los informes de con-

su vez debe contener los datos, los co- trol a los ojos de la Corte Suprema
nocimientos que se han solicitado sean
suministrados28. 4.1. Los fundamentos centrales de la
casacin
A diferencia del informe de control,
que preexiste al proceso, la prueba de Como ya lo sealamos, en parte, en
informes debe recin actuarse dentro de el introito del presente comentario, el
l, y para tal efecto se debe dirigir un sustento principal de la sentencia de la
oficio acto procesal que es firmado por Corte Suprema se centra en los siguientes
el juez al sujeto que debe informar, puntos:
indicndole detalladamente el hecho o Los informes de contralora no
hechos que deben ser informados. Por constituyen prueba plena, sino
ello, una de sus virtudes es que en la solo prueba preconstituida, y en tal
mayora de ocasiones el que informa, sea condicin, cuando la legislacin (la
funcionario o particular, es un especialis- del Sistema de Control) habla de
ta o conocedor de la materia, y adems, prueba preconstituida, en realidad,
su dicho va a estar basado en el acervo est haciendo mencin a una fuente
documentario que ostenta, por lo que probatoria.
normalmente no prevalecern dudas so- Dndole un significado a la norma
bre veracidad o exactitud29. Esas razones, que prev la condicin de prueba
entre otras, nos llevaron a discrepar30 con preconstituida, debe sealarse que
el legislador del CPC, quien opt por lo es en tanto no resulta necesaria la
incluirla como una especie dentro de la renovacin de dichos informes en
prueba documental (art. 239), cuando en sede judicial, an cuando en todos
realidad su naturaleza es la de un medio los casos debe propiciarse el contra-
de prueba autnomo31. dictorio y si fuera pericial invitarse
a los peritos para que expliquen su
dictamen en la audiencia respecti-
28 Carrin Lugo, Jorge, Tratado de derecho va.
procesal civil. Lima, Grijley, 2000, t. II, p. 94. El que no sea necesario renovar el
29 Dhring, Erich. La Prueba, Buenos Aires,
Valleta Ediciones, 2003, pp. 236 y 237.
informe respectivo en sede judicial
30 Vid. Lujn Segura, Helder, La utilidad de la no implica que este sea prueba plena,
prueba de informes contemplada en el Cdigo porque no cabe confundir la clasifi-
Procesal Civil, en Actualidad Civil, Lima, cacin de las pruebas por el momen-
Febrero del 2016, vol. 20, pp. 208 y 224. to de su produccin (preconstituidas
31 Vid. Hinostroza Mnguez, Alberto, Comen-
tarios al Cdigo Procesal Civil, 3.a ed., Idemsa, o simples) con la valoracin probato-
Lima, 2010, t. I, p. 653; Arazi, Roland, La ria, pues esta comporta una decisin
prueba en el proceso civil, Buenos Aires, Edi- sobre la credibilidad de la prueba y
ciones La Roca, 2001, p. 439.

Actualidad

la eficacia probatoria de las fuentes- como tal, debe someterse al contradicto-
medios. rio y a la valoracin razonada respectiva.
Nuestro sistema procesal se afilia a la
apreciacin razonada de la prueba IMPORTANTE
y no al de la prueba tasada, y como
tal exige acreditacin de hechos y Ha hecho bien el Tribunal en preci-
produccin de certeza en el juez res- sar la condicin de fuente de prue-
pecto de los puntos controvertidos, ba de los informes de control, por
por lo que en ningn caso la prueba cuanto preceden al proceso, y por lo
tanto cuando ingresan a l lo hacen
preconstituida mencionada es prue- en condicin de medios de prueba.
ba tasada.
En el caso concreto, el referido Sin embargo, nos parece que hay
informe contralor ha sido adecuada- otros aspectos que pudieron estar mejor
mente valorado por la Sala Superior elaborados, y tambin otros en los que lo
en la sentencia de vista que fue ma- concluido por el colegiado deja muchas
teria del recurso casatorio, ya que en dudas. Veamos:
aquel se concluy incorrectamente
El trmino preconstituida hace
que la demandada en su condicin
alusin al momento de la produccin
de jefa de Divisin de Logstica del
de la prueba, o como dice Morn
Programa Central de Especialidades
Urbina32 al destino pretendido por
del IPSS ha inobservado ciertas
sus autores al momento de la crea-
funciones (previstas para la Geren-
cin de este tipo de pruebas, por lo
cia y la Subgerencia Administrativa
tanto se ha hecho bien en precisar
del IPSS) cuando son otras normas
sus alcances, entre los cuales est
(las relativas a la referida Divisin
que lo nico que puede significar es
de Logstica) las que le asignan sus
que se trata de un medio probatorio
funciones, las cuales no fueron cues-
preprocesal, como los otros que se
tionadas en la mencionada accin
presentan al proceso, con la nica
contralora.
diferencia que ha sido elaborado
4.2. Nuestra crtica a la casacin materia unilateralmente por un rgano de
de comentario control.
En lneas generales concordamos con El sistema de la prueba tasada o
la significacin que la Sala Civil de la prueba tarifaria o prueba legal hace
Corte Suprema le asigna a los informes tiempo qued superado por el siste-
de control como prueba preconstituida, ma de la apreciacin razonada o libre
es decir, que no son prueba plena ni ma- valoracin de la prueba o prueba libre,
nifestacin del sistema de prueba tasada,
sino que constituyen fuente probatoria y, 32 Loc. cit.

por lo que hace bien el colegiado al zando desde la fase primigenia de

dejar sentado que no pueden existir ofrecimiento conjuntamente con la
normas que prevean supuestos en demanda, pero que su valoracin
que el legislador le seale impera- o apreciacin conjunta con el resto
tivamente al juez el valor que deba de medios probatorios recin ocurre
darle a tal o cual prueba o medio en la fase final de evaluacin33 al
probatorio, por ms que esta haya momento de sentenciar.
sido elaborado por el Sistema de Tal pronunciamiento es acorde con
Control. otros pronunciamientos de la Corte
Nos parece loable que el Tribunal Suprema en que ha examinado casos
haya acudido a doctrina autorizada basados en informes de control. Es el
para esclarecer el tema, partiendo caso, por ejemplo, de la Casacin N.
incluso de la distincin entre fuente 935-2005-Ica, de fecha 27 de abril
de prueba y medio de prueba, ello de 2007, fundamentos 10 y 11; y
debido a que como lo hemos en el campo penal de la Ejecutoria
anotado supra el trmino prueba Suprema N. 2554-2004-Arequipa,
es multvoco y se le suele atribuir de fecha 01 de febrero de 2005, aun-
diversas acepciones, procesales y no que es de indicar que en este mbito
procesales; no obstante, creemos que la Ley N. 30214, del 28 de junio
pudo haberse tambin adentrado en de 2014, ha introducido el artculo
la diferenciacin entre prueba plena o 201-A en el Cdigo Procesal Penal,
perfecta y prueba semiplena o imper- donde se le da un enfoque distinto
fecta, as como entre prueba precons- a dichos informes, considerndolos
tituida y prueba causal categoras como pericias institucionales pre-
que hemos desarrollado supra, con procesales, igualmente sometidas
el fin de ilustrar mejor su decisin. al contradictorio del proceso34, y
Ha hecho bien el Tribunal en precisar respecto de la cual se viene perfilando
la condicin de fuente de prueba de
los informes de control, por cuanto
preceden al proceso, y por lo tanto 33 All, como se ha sealado puntualmente, [u]na
vez que se haya agotado el catlogo de recursos
cuando ingresan a l lo hacen en probatorios, el tribunal tiene que llegar a una
condicin de medios de prueba; sin apreciacin de pruebas que constituye la base
embargo, ya que se hicieron disqui- del fallo. (Tschadek, Otto, La prueba. Estudio
sobre los medios de prueba y la apreciacin de
siciones doctrinarias, pudo haberse la prueba, Santa Fe de Bogot, Temis, 1999,
hecho la precisin importantsima p. 103).
de que siendo una documental 34 Planchadell Gargallo, Andrea, El valor
preconstituida (o sea preelaborada) probatorio del informe tcnico de la Contra-
est obligada a transitar por varios lora General de la Repblica, en Actualidad
Penal, Instituto Pacfico, Lima, enero 2015,
estadios dentro del proceso, empe- vol. 7, p. 53.

Actualidad

una consistente doctrina jurispru- otorgamiento, autorizacin y control
dencial35. posterior de los viticos otorgados,
En la casacin se menciona indistin- y que ninguna de las funciones que
tamente al artculo 15, inciso f), de se le atribuyen como faltas (por
la Ley N. 27785, Ley Orgnica del omisin) le corresponde, por lo que
Sistema Nacional de Control y de la no teniendo exigencia alguna sobre
Contralora General de la Repblica, ello, no hay actuar ilegtimo y por
y al artculo 16 inciso f) del Decreto lo tanto no le cabe responsabilidad
Ley N. 26162, Ley del Sistema Na- alguna, y que siendo as el actuar de
cional de Control, como las normas dicha funcionaria ha sido conforme
que contemplan la condicin de a derecho. Sin embargo, ello nos
prueba preconstituida de los informes deja grandes dudas, ya que en el
de control, sin hacerse la precisin resumen de la demanda que se hace
necesaria que a la postre redunda en en el rubro antecedentes de dicha
la adecuada construccin de la sen- sentencia se aprecia que se aleg
tencia de que el anlisis casatorio se que la demandada acept en forma
centra en el referido inciso del segun- irregular la sustentacin del gasto por
do texto legal, por cuanto el informe comisiones de servicio mediante de-
de control que sirvi para iniciar el claraciones juradas y no con boletas
proceso (Informe de Contralora N. u otro documento, incluso antes o
041-98-IG/GCRLOyC) fue elabo- en forma paralela a su otorgamiento
rado bajo su vigencia, y que el hecho (o sea, que ella actuaba como res-
de que despus fuera derogada por el ponsable de esa rea), as como que
primer texto legal (el 22 de julio de en el propio caso de ella se le otorg
2002, es decir, casi 13 aos antes de viticos cuando estuvo gozando de
la fecha en que se emiti la sentencia licencia por maternidad, es decir,
casatoria) no afecta la viabilidad de sin que haya realizado las comisiones
su examen. de servicios. Consideramos que si el
Finalmente, en el fundamento sti- informe de control es una prueba
mo de la casacin se indica que las ms en este tipo de casos y por tanto
normas en que se bas el informe el anlisis no se puede circunscribir
de control no le asignan a la funcio- solo al tenor de aquel, entonces, con
naria demandada facultades para el mayor razn los rganos de primera
y segunda instancia, si es que no
35 Morn Urbina, Juan Carlos, Los informes haba otros medios probatorios en
de control y su calidad de prueba precons- el proceso, pudieron haberlos dis-
tituida: La posicin de la Corte Suprema al puesto de oficio, para esclarecer la
respecto. Segunda parte, en Revista de Gestin
Pblica y Desarrollo, Lima, Gestin Pblica, situacin de responsabilidad de la
octubre 2011, pp. C9-C12. demandada, ya que en todo caso ella

habra usurpado funciones, causando que no hay actuar ilegtimo por parte de
igual dao al entonces IPSS. Nos la funcionaria demandada y que por lo
parece que el colegiado supremo, tanto no le cabe responsabilidad alguna.
basado solamente en que hubo una
inadecuada tipificacin de normas 6. Referencias bibliogrficas
en el informe de control, ha avalado Alvarado Velloso, Adolfo
conductas irregulares de la funciona- 2006 La prueba judicial (Reflexiones cr-
ria demandada. ticas sobre la confirmacin procesal),
Valencia, Tirant lo Blanch.
5. A modo de conclusin Arazi, Roland
2001 La prueba en el proceso civil, Buenos
La idea central que trasunta a la sen- Aires, Ediciones La Roca.
tencia bajo comentario es que los infor- Barbosa Moreira, Jos Carlos, Observaciones
mes emitidos por la Contralora General sobre las llamadas pruebas atpicas, en Revista
de la Repblica no constituyen prueba Peruana de Derecho Procesal, N. IV, Lima, di-
plena ni manifestacin del sistema de ciembre 2001, pp. 13 y 22.
prueba tasada, sino solo prueba precons- Bustamante Alarcn, Reynaldo, El Proble-
ma de la Prueba Ilcita: Un caso de Conflicto
tituida y, como tal dentro del proceso, de derechos. Una Perspectiva Constitucional
se tienen que someter al contradictorio Procesal, en Themis. Revista de Derecho, N.
y la valoracin judicial como cualquier 43 segunda poca, Lima, 2001, pp. 138 y 141.
otra prueba. Carrin Lugo, Jorge
Ahora, hay en ella otros aspectos que 2000 Tratado de derecho procesal civil, t.
II, Lima, Grijley.
pudieron estar mejor elaborados. Por
Castaos Zemborain, Vctor M., Prueba de
ejemplo, si se hubiera diferenciado entre informes. Hacia una aprehensin de su concep-
prueba plena y prueba semiplena, y entre to, en Revista Jurdica Argentina La Ley. Derecho
prueba preconstituida y prueba causal; o Procesal Civil y Comercial. Doctrinas esenciales
1936-2010, t. II, Adolfo Alvarado Velloso (Di-
si se hubiere precisado que tratndose
rector), Buenos Aires, 2010, pp. 575-584.
de una documental preconstituida est
Correa Delcasso, Juan Pablo, La Prueba en
obligada a transitar los estadios dentro el proceso civil espaol, en Revista Peruana de
del proceso que van desde su ofrecimiento Derecho Procesal, N. VII, Lima, diciembre 2003,
hasta su valoracin o apreciacin conjun- pp. 127 y 160.
ta con el resto de medios probatorios, lo Dhring, Erich
cual recin ocurre en la fase final de eva- 2003 La prueba, Buenos Aires: Valleta
Ediciones.
luacin, o cuando no distingue la norma
Gozani, Osvaldo Alfredo
derogada y la norma vigente del sistema
2005 Elementos de derecho procesal civil,
del control donde se contempla la calidad 1.a ed., Buenos Aires: Ediar.
de prueba preconstituida del informe de Hinostroza Mnguez, Alberto
control. Adems, hay otros aspectos en 2002 La prueba en el proceso Civil (Doc-
los que lo concluido por el colegiado deja trina y Jurisprudencia), 3. a ed.,
muchas dudas, como cuando establece aumentada, Lima: Gaceta Jurdica.

Actualidad

2010 Comentarios al Cdigo Procesal Civil, 2007 Manual de Derecho Procesal Civil,
t. I, 3.a ed. Lima: Idemsa. 18.a ed., actualizada, Buenos Aires,
Ledesma Narvez, Marianella Abeledo-Perrot.
2009 Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Planchadell Gargallo, Andrea, El valor
Anlisis artculo por artculo, t. I, 2.a probatorio del informe tcnico de la Contralora
ed., actualizada y aumentada, Lima: General de la Repblica, en Actualidad Penal, vol.
Gaceta Jurdica. 7, Instituto Pacfico, Lima, enero 2015, pp. 32 y 54.
Lujn Segura, Helder, La utilidad de la prueba Ramos Mndez, Francisco
de informes contemplada en el Cdigo Procesal 1992 Derecho Procesal Civil, t. I, 5.a ed.,
Civil, en Actualidad Civil, vol. 20, Instituto Barcelona, Jos Mara Bosch Editor.
Pacfico, Lima, febrero 2016, pp. 208 y 224. Redenti, Enrico
Matheus Lpez, Carlos Alberto, Sobre la 1957 Derecho Procesal Civil, t. I [1952-
funcin y objeto de la prueba en Revista Dere- 1953], trad. Santiago Sents Melen-
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Montero Aroca, Juan, Nociones generales Sanchs Crespo, Carolina, Aproximacin a
sobre la prueba (entre el mito y la realidad). la prueba en el nuevo proceso civil espaol, en
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Morn Urbina, Juan Carlos, Los informes de
1969 Estudios de Derecho Procesal, Barce-
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lona, Ariel.
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Desarrollo, Lima, Gestin Pblica, setiembre 2002 La prueba de los hechos [1992], trad.
2011, pp. C6 y C10. Jordi Ferrer B., Madrid, Trotta.
Morn Urbina, Juan Carlos, Los informes de Tschadek, Otto
control y su calidad de prueba preconstituida: La 1999 La Prueba. Estudio sobre los me-
posicin de la Corte Suprema al respecto. Segunda dios de prueba y la apreciacin de
parte, en Revista de Gestin Pblica y Desarrollo, la prueba. Santa Fe de Bogot,
Lima, Gestin Pblica, octubre 2011, pp. C9 y C13. Temis.
Obando Blanco, Vctor Roberto, Derecho a Verger Grau, Joan, Disposiciones generales
la prueba. Valoracin razonada de la prueba, en de la prueba, prueba de interrogatorio de partes
Revista Ius (Doctrina y Prctica), N. 03, Lima, y de testigos, en Revista Peruana de Derecho
marzo 2007, pp. 255 y 261. Procesal, N. VI, Lima, mayo 2003, pp. 501
Palacio, Lino Enrique y 563.

Actualidad
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La valoracin judicial de los informes de control

Juan Jos Linares San Romn*
1. Introduccin
2. La prueba preconstituida
SUMARIO
3. Los informes de contralora

4. Control jurisdiccional en el proceso contencioso administrativo
5. La jurisprudencia sobre el tema
6. La Casacin N. 1715-2014-Lima
1. Introduccin cin de suministros con utilizacin de

Uno de los grandes problemas na- fondos o recursos pblicos. Asimismo, la
cionales es la corrupcin. Lamentable- Constitucin seala en su artculo 82 que
mente, es un mal enquistado en nuestra la Contralora General de la Repblica es
sociedad desde la poca virreinal, que no el rgano superior del Sistema Nacional
ha podido ser erradicado o minimizado de Control, y supervisa la legalidad de la
durante nuestra vivencia como pas so- ejecucin del Presupuestos del Estado,
berano. Para combatirla se ha establecido de las operaciones de la deuda pblica
diversas normas como el artculo 41 de y de los actos de las instituciones sujetas
la Constitucin vigente que dispone que a control.
los funcionarios y servidores pblicos De esta manera, se puede apreciar
que administran o manejan fondos del la importante labor que desarrolla la
Estado deben hacer declaracin jurada de Contralora General de la Repblica en
bienes y rentas al tomar posesin de sus la lucha contra el endmico mal de la
cargos, durante su ejercicio y al cesar en corrupcin, sin embargo, su actuacin,
los mismos; y, el artculo 76 que establece como cualquier entidad pblica, tiene
la obligatoriedad de la contrata y licita- que sujetarse a la propia Constitucin
cin pblica para las obras y la adquisi- y a la ley, siendo que la misma resulta
susceptible de impugnacin ante el Poder
* Juez Superior de la Corte Superior de Lima, Judicial mediante la accin contenciosa-
Magster en Derecho Civil y Comercial. administrativa como seala el artculo

Juan Jos Linares San Romn Valoracin judicial de los informes de control
148 de la Constitucin, con el fin que

se ejerza el control jurdico de la misma, RESUMEN
as como la efectiva tutela de los derechos
El autor realiza valiosas precisiones acerca
e intereses de los administrados como
del control judicial de los informes de
reza el artculo 1 del TUO de la Ley control en lo que respecta a su valoracin
N. 27584, Ley que regula el proceso en procesos judiciales como prueba pre-
contencioso administrativo. constituida. Sostiene que no es posible
equiparar el carcter preconstituido de
Dentro de este contexto, median- los informes que hacen referencia al
te el presente artculo se comentar el momento de formacin del medio de
pronunciamiento sobre los informes prueba con su efectiva valoracin judi-
de control contenido en la Casacin cial. Asimismo, precisa que la regulacin
existente en la normas de control no
N. 1715-2014-Lima, de fecha 7 de mayo condiciona de ninguna manera la libre
de 2015, para lo cual previamente se apreciacin de la prueba por parte del
efectuar una interpretacin de las normas juez a las conclusiones del informe. Final-
pertinentes con los aportes doctrinarios y mente, con base en importantes criterios
emitidos a nivel casatorio, concluye que
jurisprudenciales vinculados al tema. no puede otorgarse a los informes de
control el carcter de prueba privilegiada
2. La prueba preconstituida y deben ser valorados como cualquier
otro medio probatorio.
Bentham sostiene que el arte del pro-
ceso es el arte de administrar las pruebas, PALABRAS CLAVE
afirmacin que resulta cierta pues del
mrito que tengan las pruebas ofrecidas Apreciacin razonada de la prueba / In-
por las partes para sustentar sus posiciones forme de control / Prueba plena / Prueba
depender el resultado del proceso. De preconstituida
esta manera, como refiere Martel, comen-
tando el artculo 188 del Cdigo Procesal Recibido: 11/04/16
Civil, los medios probatorios sirven para Aceptado: 12/04/16
generar certeza en el Juez, o lo que es lo Publicado online: 02/05/16
mismo, sirven para convencerlo de las
afirmaciones efectuadas en el proceso1.
Cabanellas es el Escrito o documento
Para cumplir dicha finalidad, co- que antes de toda contradiccin litigiosa,
rresponde a las partes ofrecer medios pero previnindola posible, se redacta,
probatorios idneos, los que pueden ser otorga o subscribe para establecer, con
producidos por estas como sucede con claridad y precisin, la existencia y al-
la prueba preconstituida, la cual segn cance de un acto o contrato2.
1 Martel Chang, Rolando, Pruebas de oficio en 2 Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccio-

el proceso civil, Lima, Instituto Pacfico, 2015, nario Enciclopdico de Derecho Usual, 30.a ed.,
p. 44. Buenos Aires, Heliasta, 2008, t. 6, p. 570.

Actualidad

Se trata entonces de producir una a que hubiera lugar. Posteriormente,
prueba anteladamente a efectos de esta norma fue derogada por la Ley N.
prepararse para un futuro proceso ju- 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacio-
dicial, de manera que de configurarse nal de Control y de la Contralora Ge-
este ltimo la prueba preconstituida neral de la Repblica, que en su artculo
ser merituada en la estacin procesal 15 literal f), primer prrafo, dispone f)
respectiva junto a los dems medios Emitir, como resultado de las acciones de
probatorios en forma conjunta y razo- control efectuadas, los informes respecti-
nada como dispone el artculo 197 del vos con el debido sustento tcnico y legal,
Cdigo Procesal Civil, dado que, como constituyendo prueba pre-constituida
hemos sealado en otro trabajo, este para el inicio de las acciones administra-
cuerpo de leyes ha recogido el sistema tivas y/o legales que sean recomendadas
de la libre apreciacin de la prueba en dichos informes.
para la valoracin de la misma, lo cual En ambas normas se otorga la calidad
se condice con la doctrina y legislacin de prueba preconstituida a los informes
de otros pases, existiendo un consenso que resulten de una accin de control
general sobre los beneficios de este sis- para el inicio de las acciones adminis-
tema respecto al sistema de tarifa legal3. trativas y/o legales respectivas. Se verifica
Por consiguiente, no cabe otorgar a la entonces que se establece una obligacin
prueba preconstituida la calidad de prue- para los encargados de las entidades sean
ba plena o prueba privilegiada estando a estos procuradores pblicos, representan-
lo dispuesto en la norma acotada y dado tes legales, apoderados, etc. de sustentar y
que su naturaleza es la de constituirse presentar dichos informes como medios
en prevencin de un eventual litigio probatorios en las demandas, denuncias
judicial. y dems acciones que resulten perti-
nentes.
3. Los informes de Contralora Debe tenerse claro entonces que
El artculo 16, literal f), del Decreto ambas normas no resultan dirigidas a
Ley N. 26162 sealaba f) Considerar los magistrados del Poder Judicial, esto
que los informes y/o dictmenes resulta- es, no podra entenderse que estos deben
do de una accin de control emitidos por otorgar una valoracin especial a los
cualquier rgano del sistema constituyen informes de control por tener la calidad
prueba preconstituida para la iniciacin de prueba preconstituida, pues como se
de las acciones administrativas y/o legales ha indicado anteriormente esta ltima
no tiene la calidad de prueba plena o
privilegiada por su propia naturaleza y
3 Cfr. Linares San Romn, Juan Jos, La va-
loracin de la prueba, en Derecho UTP, Ao
sobretodo por lo dispuesto en el artculo
1 N. 1, Lima: noviembre 2008, p. 153. 197 del Cdigo Procesal Civil.

el adagio que seala quien puede lo ms

IMPORTANTE
puede lo menos.
Consideramos que aun cuando no Se puede apreciar entonces que toda
existan otros medios probatorios actuacin de la autoridad administrati-
que desvirten el contenido del in-
va, incluidos los informes de control se
forme de control, ello no releva al
juez de efectuar un control sobre l encuentran sujetas a control jurdico por
con relacin a las incoherencias, in- parte del Poder Judicial.
consistencias y dems deficiencias
que la contraparte le atribuya. 5. La jurisprudencia sobre el tema
En la Casacin N. 935-2005-Ica se
4. Control jurisdiccional en el proceso hace referencia a lo dispuesto en el artcu-
contencioso administrativo lo 16 literal f) del Decreto Ley N. 26162
Si bien es cierto que los informes de para concluir que [] el informe ante
control regulados en el artculo 16, literal referido (en virtud del carcter de prueba
f), del Decreto Ley N. 26162, Ley del preconstituida) constituye un verdadero
Sistema Nacional de Control, y el art- acto de prueba formalizado con anterio-
culo 15, literal f), de la Ley N. 27785, ridad al inicio de este proceso y que tiene
Ley Orgnica del Sistema Nacional de mrito suficiente para poder demostrar
Control y de la Contralora General de los hechos que constituyeron objeto de
la Repblica, pueden ser ofrecidos y por su investigacin; ello, claro est, no im-
ende merituados en procesos civiles y/o plica otorgar a esta prueba el carcter de
penales, pero resulta ms resaltante el prueba absoluta e incontrovertible sino
control jurisdiccional sobre aquellos en el solo reconocer que, salvo la existencia
proceso contencioso administrativo. De de elementos de prueba que enerven su
esta manera, si el artculo 148 de la Cons- eficacia, su solo mrito basta para que
titucin prescribe que Las resoluciones el juez pueda con absoluta conviccin
administrativas que causan estado son establecer el derecho que corresponde a
susceptibles de impugnacin mediante la las partes en el proceso. En consecuencia,
accin contencioso-administrativa, esto no existiendo prueba en autos que des-
es, que la decisin final de las autoridades virte su validez es su mrito acreditar las
administrativas puede impugnarse ante irregularidades en que incurri el actor
el Poder Judicial a efectos de que se rea- en el desempeo de sus funciones [].
lice el control jurdico de la misma, con Del prrafo antes trascrito se pueden
mayor razn an se puede desarrollar extraer las siguientes conclusiones: i) se
este ltimo en relacin con los precitados seala la calidad de prueba preconsti-
informes de control que precisamente tuida del informe de control al haberse
sustentan la referida decisin final de la formalizado con anterioridad al proceso;
autoridad administrativa, de acuerdo con ii) se establece que tiene mrito suficiente

Actualidad

para acreditar los hechos objeto de su conjuntamente con los dems medios
investigacin; iii) se indica que conserva probatorios, para luego fundamentar su
su valor probatorio en tanto no existan decisin.
otros medios probatorios que enerven Del fundamento antes trascrito fluye
su eficacia. lo siguiente: i) se equipara a la prueba
Sobre el particular, consideramos preconstituida materia del informe de
que, an cuando no existan otros control con cualquier otra prueba admi-
medios probatorios que desvirten el tida durante el proceso; ii) se precisa que
contenido del informe de control, ello el informe de control no condiciona en
no releva al juez de efectuar un control forma alguna la decisin del juzgador; iii)
sobre l con relacin a las incoherencias, se seala que se ha valorado el informe
inconsistencias y dems deficiencias que de control conjuntamente con los dems
la contraparte le atribuya, el cual como medios probatorios.
toda obra humana es susceptible de De esta forma, se puede verificar que
error, correspondiendo al juez verificar existe una posicin distinta a la sostenida
si dichas deficiencias fluyen del propio en la Casacin N. 935-2005-Ica ya que
documento como sostiene la contrapar- en esta ltima se indica que el informe
te, con el fin de pronunciarse respecto de de control tiene mrito suficiente para
los argumentos de la misma de acuerdo acreditar los hechos objeto de su investi-
con el principio de congruencia recogido gacin y que el mismo conserva su valor
en el artculo VII del Ttulo Preliminar probatorio en tanto no existan otros me-
del Cdigo Procesal Civil. dios probatorios que enerven su eficacia,
De otro lado, en la Casacin N. esto es, se otorga una preponderancia
3831-2011-Lima se indic lo siguiente: probatoria a dicho informe, mientras
[] respecto a que no se ha emitido un que en la Casacin N. 3831-2011-Lima
pronunciamiento debidamente motiva- se equipara al informe de control con
do sobre el Informe Especial N. 123- cualquier otra prueba admitida durante
99-CG/AA2 el cual tiene la calidad de el proceso, que el mismo no vincula al
prueba preconstituida, de autos se tiene juez y que debe valorarse en forma con-
que la Sala Superior seala que la prueba junta con los dems medios probatorios.
preconstituida al igual que una prueba Asimismo, en la Casacin N. 2514-
admitida durante el proceso, se encuen- 2013-Lima se consigna lo siguiente []
tra subordinada a la valoracin del juez la Sala Superior ha puesto en evidencia
y de ninguna manera se puede entender que el Informe N. 07-2004-CG/ZC-
que por ser preconstituida implique el RL/APAG-VALA, que forma parte
sentido del fallo del juez; en ese sentido, del Informe Especial de Contralora,
[el juez] si valor el Informe Especial nicamente sustenta sus conclusiones
N. 123-99-CG/AA2 [] y lo hizo en el libro de texto titulado: Costos y

Tiempos en Carreteras del Ingeniero mes que emita la Contralora General

Walter Ibez Olivares, lo que esti- de la Repblica con el debido sustento
ma resulta insuficiente para imputar tcnico y legal, constituyen prueba pre-
responsabilidad a los demandados, por constituida para el inicio de las acciones
lo tanto, la deficiencia en la motivacin administrativas y/o legales, no implica
no es atribuible al rgano jurisdiccional, que el rgano jurisdiccional se limite a
sino propiamente al ente contralor; [] dicho medio probatorio, pues significara
De otro lado, en lo que respecta al acpite restringir la potestad valorativa e inde-
b), si bien es cierto la ley especial otorga pendencia de la funcin jurisdiccional
a los informes y/o dictmenes resultantes del juez previsto en el artculo 139
de una accin de control, la calidad de inciso 2 de la Constitucin Poltica del
prueba preconstituida para la iniciacin Estado, por consiguiente, corresponde
de las acciones administrativas y/o legales al Juzgador valorar de manera objetiva
a que hubiera lugar, sin embargo, ello no y en conjunto los medios probatorios
limita el deber que tiene el juez de valorar aportados [].
y merituar los alcances y el resultado de En esta casacin, al igual que en la
la misma para el caso concreto []. Casacin N. 3831-2011-Lima y la Ca-
De los fundamentos precedentes sacin N. 2514-2013-Lima, se indica
se extrae lo siguiente: i) se convalida que la calidad de prueba preconstituida
el hecho de que la Sala Superior haya del informe de control no conlleva que
merituado y desestimado el informe de el mismo resulte suficiente para resolver
control por deficiencia de motivacin; la litis, por lo que el juez debe valorarlo
ii) se expresa que la calidad de prueba en forma conjunta con los dems medios
preconstituida del informe de control no probatorios aportados en el proceso
limita su valoracin por parte del Juez en respectivo.
el caso concreto.
Lo sostenido en esta casacin coin- 6. La Casacin N. 1715-2014-Lima
cide con el criterio contenido en la En esta casacin, que motiva la ela-
Casacin N. 3831-2011-Lima en lo boracin del presente trabajo, se expresa
referido a que el informe de control no lo siguiente:
resulta vinculante para el juez, quien
debe valorarlo al igual que otros medios Primero.- El recurrente expresa que los
informes y/o dictmenes de control emi-
probatorios actuados en el proceso. tidos por cualquier rgano del Sistema
Finalmente, en la Casacin N. Nacional de Control, constituyen prueba
3809-2010-Lima se seala lo siguiente: preconstituida para la iniciacin de las
acciones administrativas y/o legales a que
Que, por ltimo, respecto a la infrac- hubiere lugar, conforme lo establece el
cin del artculo 15 inciso f) de la Ley artculo 16.f del Decreto Ley N. 26162.
N. 27785, el cual seala que los infor- En esa perspectiva, expresa que la Sala Su-

Actualidad

perior ha desconocido el valor probatorio de acuerdo con lo dispuesto en el artculo
del Informe presentado [] Cuarto.- Sin 16 literal f) del Decreto Ley N. 26162; de
embargo, el enunciado normativo aludido
esta manera, se percibe que se atribuye a
en la supuesta infraccin que da lugar a
este examen, seala que los Informes de este informe la calidad de prueba plena o
Contralora son prueba preconstituida, privilegiada; ii) en respuesta a esta afirma-
por lo que adscribindole un significado al cin es que se precisa que dicho informe
texto indicado, debe sealarse que lo son no requiere ser renovado en sede juris-
en tanto no resulta necesario la renovacin
de dichos informes en sede judicial [] diccional, lo que no conlleva atribuirle la
Este es, por tanto, el lmite de la prueba a calidad de prueba plena; iii) se seala que
la que se hace referencia en el inciso f) del nuestro sistema se afilia a la apreciacin
artculo 16 del Decreto Ley 26162 Ley razonada, por ende, no puede atribuirse
del Sistema Nacional de Control. Quinto.- al informe de control la calidad de prueba
Que, no sea necesario renovar el Informe
respectivo, no implica que este sea prueba tasada y corresponde ser valorado como
plena, porque no cabe confundir la clasifi- cualquier otro medio probatorio.
cacin de las pruebas por el momento de su
produccin (preconstituidas o simples) con
De esta forma, en la Casacin N.
la valoracin probatoria, pues, este ltimo 1715-2014-Lima de fecha 7 de mayo
caso, comporta una decisin sobre la credi- de 2015, se precisa que nuestro sistema
bilidad de la prueba y la eficacia probatoria se afilia a la apreciacin razonada y por
de las fuentes-medios. Sexto.- As las cosas, ende se refuta la posicin del recurrente,
nuestro sistema se afilia a la apreciacin
razonada de la prueba y no al de prueba quien confunde el carcter de prueba
tasada o prueba legal, en la que se sustituye preconstituida del informe de control
la valoracin judicial por lo dispuesto por con la valoracin que sobre el mismo
el legislador, y, que, en esencia, destruye debe efectuarse en sede judicial, lo cual
el propio concepto de prueba, desde que
es incorrecto pues como seala Morn
ya no importa verificacin alguna, sino
sometimiento directo a lo ya establecido Urbina: [Por lo general, se asume] que
ley, circunstancia rechazada por nuestro la calidad de prueba preconstituida de
sistema que exige acreditacin de hechos los informes de auditora equivale a dar
y produccin de certeza en el juez respecto mrito de prueba plena o prueba tasada a
de los puntos controvertidos (artculo 188)
y valoracin razonada (artculo 197). Por la opinin profesional del auditor guber-
consiguiente, en ningn caso, la prueba namental y por ende, que las autoridades
preconstituida mencionada en la norma de destinatarias de las recomendaciones
control es prueba tasada y la valoracin rea- de un informe de auditora (jueces o
lizada al informe contralor en sede judicial autoridades administrativas) no tienen
ha sido adecuada.
facultad alguna para apreciar el mrito
De lo anteriormente trascrito se de estos documentos y deben resolver
concluye lo siguiente: i) es el recurrente automticamente en base de ellos4.
quien afirma que se ha desconocido el
valor probatorio del informe de control 4 Morn Urbina, Juan Carlos, Los informes
de control y su calidad de prueba precons-
que tiene calidad de prueba preconstituida tituida: La posicin de la Corte Suprema al

Poltica del Estado, como se indica en la

IMPORTANTE
Casacin N. 3809-2010-Lima.
El informe de control debe ser va- La valoracin del informe de con-
lorado en sede jurisdiccional, esto trol por parte del juzgador puede aca-
es, que su contenido no resulta vin- rrear que el mismo no produzca con-
culante para el juzgador por cons-
tituir una prueba preconstituida, viccin respecto de los hechos alegados
pues ello conllevara a restringir la en el mismo. Como ejemplo de ello
potestad valorativa e independen- tenemos que en la Casacin N. 2514-
cia de la funcin jurisdiccional del 2013-Lima se desestim el informe de
juez. control por deficiencia de motivacin,
defecto que obviamente fluye del propio
En este sentido, en la Casacin N. documento.
1715-2014-Lima se puntualiza que
De lo expuesto, se puede concluir que
no cabe confundir la clasificacin de las
en la Casacin N. 1715-2014-Lima se
pruebas por el momento de su produccin
ha seguido la lnea jurisprudencial expre-
(preconstituidas o simples) con la valora-
sada en Casacin N. 3831-2011-Lima,
cin probatoria, lo cual tiene sustento
la Casacin N. 2514-2013-Lima y la
en lo dispuesto en el artculo 16, literal
Casacin N. 3809-2010-Lima, por lo
f), del Decreto Ley N. 26162, Ley del
que se puede aseverar que el informe de
Sistema Nacional de Control, y el art-
control se sometea las mismas reglas de
culo 15, literal f), de la Ley N. 27785,
valoracin que cualquier otro medio de
Ley Orgnica del Sistema Nacional de
prueba en los procesos civiles y/o penales,
Control y de la Contralora General de la
no siendo bice para ello su condicin
Repblica, as como lo desarrollado en la
de prueba preconstituida. Asimismo,
doctrina sobre la prueba preconstituida,
los informes de control son pasibles de
como se ha sealado anteriormente.
ser sometidos a control jurdico en los
Asimismo, en la Casacin N. 1715- procesos contenciosos administrativos,
2014-Lima se reitera que el informe de como se ha referido precedentemente,
control debe ser valorado en sede juris- lo cual resulta relevante estando a que
diccional, esto es, que su contenido no mediante la Ley N. 29622, que modifica
resulta vinculante para el juzgador por la Ley Orgnica del Sistema Nacional de
constituir una prueba preconstituida, Control y de la Contralora General de la
pues ello conllevara a restringir la potes- Repblica, se ha establecido en el artculo
tad valorativa e independencia de la fun- 45: La Contralora General ejerce la
cin jurisdiccional del juez previsto en el potestad para sancionar por cuanto de-
artculo 139, inciso 2, de la Constitucin termina la responsabilidad administrativa
funcional e impone una sancin derivada
respecto. Primera parte, en Gestin Pblica y de los informes de control emitidos por
Desarrollo, Lima: setiembre del 2011, p. C6. los rganos del Sistema.

Actualidad

De esta manera, se ha otorgado a 7. Referencias bibliogrficas
la Contralora General de la Repblica Cabanellas de Torres, Guillermo
la potestad de imponer sanciones al 2008 Diccionario Enciclopdico de Derecho
haberse determinado responsabilidad Usual, t. 6, 30.a ed., Buenos Aires,
funcional por parte de los funcionarios Heliasta.
y servidores pblicos, la cual se deriva Linares San Romn, Juan Jos, La valoracin
de la prueba, en Derecho UTP, Ao 1 N. 1,
de los informes de control. Por lo tan- Lima: noviembre del 2008.
to, resulta absolutamente necesario que Martel Chang, Rolando
estos ltimos se elaboren observando la 2015 Pruebas de oficio en el proceso civil,
normativa pertinente y respetando el Lima, Instituto Pacfico.
derecho de defensa de los investigados, Morn Urbina, Juan Carlos, Los informes de
a efectos de que no sean desestimados control y su calidad de prueba preconstituida:
La posicin de la Corte Suprema al respecto,
cuando sean valorados en un proceso Primera parte, en Gestin Pblica y Desarrollo,
judicial. Lima: setiembre del 2011, pp. C6 y C10.

Actualidad
TEXTO DE LA CASACIN
CAS. N. 1715-2014 LIMA

Sentencia
Indemnizacin e Inejecucin de Obligacin.

Prueba preconstituida. Cuando la legislacin
habla de prueba preconstituida en realidad est
haciendo mencin a una fuente probatoria, desde
que dicha fuente solo puede constituirse en prue-
ba cuando sea incorporado al proceso en virtud
de los medios probatorios, en tanto si la prueba
tiene por objeto producir certeza en el juez con
respecto a los puntos controvertidos.
Lima, siete de mayo de dos mil quince.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPBLICA; vista la causa nmero mil setecientos quince del dos mil catorce, con su
expediente acompaado; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha y producida la
votacin con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO. En
el presente proceso de indemnizacin e inejecucin de obligacin, la entidad demandante
Seguro Social de Salud-ESSALUD, ha interpuesto recurso de casacin (pgina seiscientos
ochenta y siete), contra la sentencia de vista de fecha trece de marzo del dos mil catorce
(pgina seiscientos cuarenta y seis), dictada por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que revoca la sentencia de primera instancia, del treinta de abril del dos
mil trece (pgina quinientos cuarenta y seis) que declara fundada la demanda; y reformn-
dola la declara infundada. II. ANTECEDENTES 1. Demanda. Por escrito de pgina cien-
to setenta y seis el Seguro Social de Salud-ESSALUD, representada por su apoderado Alan
Carlos Alarcn Canchari, interpone demanda de indemnizacin por inejecucin de obliga-
ciones, contra Susana Rodrguez Ormaeche, a fin que se ordene a la emplazada proceda a
indemnizarlos con la suma de S/. 565 627.73 (quinientos sesenta y cinco mil seiscientos
veintisiete nuevos soles y 73/100) y accesoriamente solicita el pago de los intereses legales
generados por el monto indicado en la pretensin principal, los cuales debern calcularse en
ejecucin de sentencia desde el momento en que se gener el perjuicio a dicha institucin,
as como reclama las costas y costos del proceso. Alega como sustento de su pretensin que
producto de la accin de control realizada en el ao mil novecientos noventa y ocho sobre
el Programa Central de Especialidades del Instituto Peruano de Seguridad Social
GCEIPSS, rgano desconcentrado de Essalud, se estableci que se produjeron desviaciones
de carcter operativo y administrativo que limitaron el accionar de dicho Programa, as
como tambin se determin la ausencia de controles internos indispensables para cautelar
el adecuado uso de los recursos del entonces IPSS, en el otorgamiento de viticos y rendi-
ciones de cuenta por parte del personal. Refiere la entidad demandante que de acuerdo al
Informe N. 041-98-IG/GCRLOyC fueron diversos los funcionarios del PCEIPSS que
incurrieron en responsabilidad, entre los que se encuentra la demandada, a quien se le atri-
buye responsabilidad por el perjuicio ocasionado a ESSALUD debido a la inejecucin de

sus obligaciones, como el haber aceptado en forma irregular la sustentacin del gasto en
comisiones de servicios mediante la presentacin de declaraciones juradas, incluso antes o,
en forma paralela, al otorgamiento de viticos, haciendo extremadamente difcil cualquier
control respecto al uso de dichos recursos. Agrega que incluso en el propio caso de la de-
mandada, se ha determinado que se le otorg viticos cuando estuvo gozando de licencia de
maternidad, sin haber suspendido su licencia y sin siquiera haber realizado las misiones de
servicios encomendadas. 2. Contestacin de demanda. Mediante escrito de pgina dos-
cientos doce, la demandada Susana Rodrguez Ormaeche contesta la demanda, alegando
que no existi inejecucin de obligacin alguna y si bien en algunos casos la entidad de-
mandante no pudo recuperar el importe de viticos no utilizados, esto se debi por respon-
sabilidad de otros rganos, como la Gerencia Central de Finanzas, instancia que no obstan-
te tener la competencia y facultad para ejecutar el recupero de dichos importes, va
descuentos por planillas, no lo hizo, responsabilidad absolutamente ajena a la recurrente,
por no ser parte de sus obligaciones. 3. Puntos Controvertidos. Se establecieron como
puntos controvertidos: Determinar la existencia de los daos y perjuicios que la parte ac-
tora seala haber sufrido por la conducta de la parte demandada, descrito en la demanda.
Determinar si tales daos y perjuicios se produjo como consecuencia de la inejecucin de
obligacin de la parte demandada. Determinar de ser as, el quantum indemnizatorio que
corresponde. 4. Sentencia de Primera Instancia. Culminado el trmite correspondiente el
Juez del Stimo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolucin
de fecha treinta de abril del dos mil trece, declar fundada la demanda, considerando que
la actora ha llegado a acreditar su pretensin, siendo sustanciales para ello los Informes N.
041-98-IPSS-IG/ GCRLOyC de fecha tres de julio de mil novecientos noventa y ocho y el
N. 019-GCRLOyC/OAI-ESSALUD-1999, en tanto el acpite f ) del artculo 15 de la Ley
N. 27785 Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de
la Repblica, sanciona que los informes respectivos, con el debido sustento tcnico y legal,
constituyen prueba pre-constituida, siendo que dichos documentos en ningn momento
fueron contradichos por la demandada, quien solo ha atinado a hacer prevalecer que actu
en cumplimiento de la Resolucin N. 819-GG IPSS-95 del diecinueve de junio de mil
novecientos noventa y cinco. 5. Apelacin. Por escrito de pgina quinientos sesenta y cinco
la demandada Susana Rodrguez Ormaeche apela la sentencia alegando que la sentencia
incurre en error en el tercer considerando, acpite 3.5, al considerar como fundamento del
fallo lo sealado por el Informe N. 041-98-IG/ GCRLOyC, el cual fue realizado de ma-
nera selectiva y sobre una muestra comprendiendo a la demandada y a otros funcionarios
del Programa, sin advertir que el mismo solo constitua un informe preliminar que qued
luego desvirtuado por el Informe Final N. 019-GCRLOyC/OAI-ESSALUD-99 de carc-
ter integral, el mismo que se realiz sobre la totalidad de los servicios del Programa Central
de Especialidades y que comprendi la revisin de la totalidad de los comprobantes de pa-
gos, declaraciones juradas y documentacin sustentatoria de la realizacin de las comisiones
por parte del personal del programa. Refiere que la sentencia incurre en error al sealar de
manera previa en el acpite 3.4, que la obligacin de la demandada como Jefa de la Divisin
de Logstica del Programa Central de Especialidades se encuentra establecida en los artcu-
los 7.03 7 9.03 del Reglamento de Organizacin y Funciones del IPSS aprobado por Reso-
lucin de Gerencia General N. 987-GC-IPSS-95, cuando dichas normas estn referidas a
la competencia y responsabilidad de la Gerencia del IPSS y de la Sub Gerencia Administra-

Actualidad
tiva del IPSS respectivamente y no de la recurrente, encontrndose sus funciones estableci-

das en el artculo 13 inciso 13.01 al 13.07, las cuales no han sido materia de cuestionamien-
to u observacin del rgano de auditora. Seala que el Juez ha omitido considerar lo
establecido en la Directiva N. 003-GCL-IPSS-96 que regulaba los viticos de Comisiones
de Servicios de los servidores del IPSS, norma que establece que la funcin y responsabili-
dad de la recurrente no estaba vinculada ni a la autorizacin, ni al otorgamiento de viticos,
ni al control de la rendicin de viticos del personal, mucho menos al descuento de los
viticos no rendidos formalmente por el personal del programa de especialidades. Manifies-
ta que se encuentra acreditado que al expedirse la Resolucin N. 1007-GC-IPSS-96 que
aprob la Directiva N. 003-GCL-IPSS-96, sta derog expresamente otras resoluciones
referidas al otorgamiento de viticos, no incluyendo entre ellas a la Resolucin N. 819-GG-
IPSS-95. 6. Sentencia de vista. Elevados los autos en mrito a la apelacin interpuesta
contra la sentencia de primera instancia, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima resolvi revocando la sentencia de primera instancia, que declara fundada la de-
manda, y, reformndola la declar infundada, considerando que, segn lo dispuesto en la
Resolucin de Gerencia General N. 987-GC-IPSS-95, de fecha once de setiembre de mil
novecientos noventa y cinco, que aprueba el Manual de Organizacin y Funciones de la
Gerencia de Especialistas del Instituto de Seguridad Social y la Directiva N. 003-GCL-
IPSS-96, por el cual se regula los viticos de comisiones de servicios, la demandada careca
de facultades para el otorgamiento, autorizacin y control posterior de los viticos otorga-
dos al personal del IPSS, por lo que no puede atribursele incumplimiento de sus obligacio-
nes como Jefa de la Oficina de Logstica. Seala que en el caso de una indemnizacin por
responsabilidad contractual debe verificarse con nitidez si concurren los elementos que
conforman sta, entre ellos el referido a la conducta antijurdica que se le atribuye a la de-
mandada, la cual no se encuentra acreditada, resultando por tanto irrelevante el anlisis de
los dems elementos que conforman la inejecucin de obligaciones; por cuyas razones la
pretensin demandada no merece amparo, en aplicacin de lo dispuesto por el art. 200 del
CPC. III. RECURSO DE CASACIN. Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fecha
once de agosto de dos mil catorce, obrante en pgina treinta y cuatro del respectivo cuader-
no formado, ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por el apoderado
del Seguro Social de Salud- ESSALUD, por Infraccin normativa del inciso f) del artculo
16 del Decreto Ley 26162 Ley del Sistema Nacional de Control. IV. MATERIA EN
CONTROVERSIA. La materia controvertida se cie en establecer el valor probatorio de
los informes emitidos por el Sistema Nacional de Control V. FUNDAMENTOS DE
ESTA SUPREMA SALA. Primero.- El recurrente expresa que los informes y/o dictmenes
de control emitidos por cualquier rgano del Sistema Nacional de Control, constituyen
prueba preconstituida para la iniciacin de las acciones administrativas y/o legales a que
hubiere lugar, conforme lo establece el artculo 16.f del Decreto Ley N. 261621. En esa
perspectiva, expresa que la Sala Superior ha desconocido el valor probatorio del Informe
presentado, que verifica que la emplazada no cumpli con el deber de vigilar la sujecin por
1 Artculo 16.- Son atribuciones del Sistema:

f. Considerar los informes y/o dictmenes resultado de una accin de control emitidos por cualquier
rgano del sistema constituyen prueba preconstituida para el inicio de las acciones administrativas
y legales a que hubiere lugar.

parte de los trabajadores y servidores del Programa Central de Especialidades. Dada la de-
nuncia presentada, corresponde analizar qu significa prueba preconstituida y si la Sala
Superior ha analizado de manera correcta o deficiente dicho instituto. Segundo.- En prin-
cipio, debe indicarse que existe una diferencia entre fuente de prueba y medio de prueba.
Con el primer concepto se hace alusin a una realidad anterior y extraa al proceso, que
existe aunque este no se promueva2, o, como ha dicho Devis Echanda, a las circunstancias
o caractersticas de la cosa reconocida, el hecho consignado en el documento, el declarado
por la parte, el testigo o el informante o aquel sobre el cual versa el dictamen pericial3. El
medio, en cambio, es la forma como la fuente se incorpora al proceso. Tercero.- Teniendo
en cuenta el criterio anterior se advierte que cuando la legislacin habla de prueba precons-
tituida en realidad est haciendo mencin a una fuente probatoria, desde que dicha fuente
solo puede constituirse en prueba cuando sea incorporado al proceso en virtud de los me-
dios probatorios, en tanto si la prueba tiene por objeto producir certeza en el juez con res-
pecto a los puntos controvertidos (artculo 188), es obvio que ello solo se puede efectuar en
el momento en que se realiza la actividad jurisdiccional. De all que, en general, se pueda
decir que toda prueba es preconstituida, pues toda surge antes del proceso4. Cuarto.- Sin
embargo, el enunciado normativo aludido en la supuesta infraccin que da lugar a este
examen, seala que los Informes de Contralora son prueba preconstituida, por lo que ads-
cribindole un significado al texto indicado, debe sealarse que lo son en tanto no resulta
necesaria la renovacin de dichos informes en sede judicial, aun cuando en todos los casos
debe propiciarse el contradictorio y si fuera pericial invitarse a los peritos para que expli-
quen su dictamen en la audiencia respectiva. Ese es, por tanto, el lmite de la prueba a la que
se hace referencia en el inciso f) del artculo 16 del Decreto Ley 26162 Ley del Sistema
Nacional de Control. Quinto.- Que, no sea necesario renovar el Informe respectivo, no
implica que este sea prueba plena, porque no cabe confundir la clasificacin de las pruebas
por el momento de su produccin (preconstituidas o simples) con la valoracin probatoria,
pues, este ltimo caso, comporta una decisin sobre la credibilidad de la prueba y la eficacia
probatoria de las fuentes-medios5. Sexto.- As las cosas, nuestro sistema se afilia a la apre-
ciacin razonada de la prueba y no al de prueba tasada o prueba legal, en la que se sustitu-
ye la valoracin judicial por lo dispuesto por el legislador, y, que, en esencia, destruye el
propio concepto de prueba, desde que ya no importa verificacin alguna, sino sometimien-
to directo a lo ya establecido ley6, circunstancia rechazada por nuestro sistema que exige
acreditacin de hechos y produccin de certeza en el juez respecto de los puntos controver-
tidos (artculo 188) y valoracin razonada (artculo 197). Por consiguiente, en ningn caso,
la prueba preconstituida mencionada en la norma de control es prueba tasada y la valora-
2 Sents Melendo, Santiago. La prueba. Buenos Aires, Ejea, 1979, p. 151.

3 Devis Echanda, Hernn. Teora general de la prueba. Tomo I, p. 272. En: La prueba en general. De
Santo, Vctor. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 31.
4 Entonces, todas las pruebas, como fuentes, son pre-constituidas o, al menos, preexistentes
[] Nos parece una redundancia, que puede dar lugar a confusin, seguir hablando de pruebas
preconstituidas y seguir creyendo que son cosas distintas de las pruebas simples. Todas son pruebas
preconstituidas y simple. Sents Melendo, ob. cit., p. 165.
5 Montero Aroca, Jos. La Prueba. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 53.
6 Sents Melendo, ob. cit., p. 253.

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cin realizada al informe contralor en sede judicial ha sido adecuada. Stimo.- Dicho esto
se observa que la Sala Superior ha tenido en cuenta para emitir su fallo que: 1. La recurren-
te le imputa a la demandada que no realiz los controles adecuados para cautelar el uso de
los recursos de su institucin. 2. Conforme la Resolucin de Gerencia General N. 987-
98/126 se fijan las funciones de la Divisin de Logstica, siendo adems que la Directiva N.
003-GCLIPSS. 96 regula los viticos de comisiones de servicios. 3. Tales normas no le
asignan a la funcionaria demandada facultades para el otorgamiento, autorizacin y control
posterior de los viticos otorgados. 4. En tan sentido, ninguna de las funciones que se le
atribuyen como faltas (por omisin) a la demandante le corresponden. 5. Por tanto, no te-
niendo exigencia alguna sobre ello, no hay actuar ilegtimo y ello implica que no le cabe
responsabilidad alguna Siendo ello as, el actuar de la funcionaria demandada ha sido con-
forme a derecho y la sentencia se ajusta a ley. VI. DECISIN: Por esto fundamentos, de
conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo y en aplicacin de artculo 397 del Cdigo
Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Se-
guro Social de Salud - ESSALUD; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista
de fecha trece de marzo de dos mil catorce (pgina seiscientos cuarenta y seis), expedida por
la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. b) DISPUSIERON la publica-
cin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los
devolvieron; en los seguidos con Susana Flor Del Roco Rodrguez Ormaeche, sobre in-
demnizacin por inejecucin de obligaciones; integra esta Sala Suprema el doctor Miranda
Molina por impedimento del doctor Walde Juregui. Intervino como ponente, el seor
Juez Supremo Caldern Puertas.-
SS. ALMENARA BRYSON, DEL CARPIO RODRGUEZ, MIRANDA MOLINA,
CUNYA CELI, CALDERN PUERTAS

derecho CIVIL
Abril 2016
Ao 2 Volumen 22
ACTO JURDICO
Actualidad
Civil Acto jurdico

rea Acto jurdico
Contenido
Ricardo Geldres Campos: El plazo prescriptorio y la posicin de los terceros
DOCTRINA PRCTICA 74
que contratan con un cnyuge no legitimado
Nos preguntan y
contestamos
CONSULTA: Es vlido el acto de hipoteca constituida por un falsus procurator? 97
El acto de disposicin de bienes convivenciales realizada por un solo concubi-
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
no es nulo por falta de manifestacin de voluntad (Casacin N. 2348-2014- 101
Cajamarca)
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Doctrina prctica
El plazo prescriptorio y la posicin de los terceros

que contratan con un cnyuge no legitimado
Ricardo Geldres Campos*

1. Actos de disposicin efectuados por uno de los cnyuges nulo o ineficaz?

SUMARIO
2. La pretensin de ineficacia. Remedios a favor del cnyuge no disponente

3. Remedios a favor del tercero que contrata con un cnyuge no legitimado
4. Conclusiones
En momentos en los que me encon- prctica, terica y jurisprudencial, me

traba escribiendo un alegato a favor de la llega la tan esperada noticia en donde la
pretensin de ineficacia, su importancia Corte Suprema realiza una convocatoria
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de todos los jueces supremos con el fin
de San Marcos. Adjunto de docencia en los de desarrollar el VIII Pleno Casatorio; en
cursos de Instituciones de Derecho Privado y esta oportunidad los jueces tratarn de
Responsabilidad Civil en la Universidad Na-
cional Mayor de San Marcos y en la Pontificia resolver una problemtica tanto doctrinal
Universidad Catlica del Per. como jurisprudencial y que no presenta

Doctrina prctica
una importancia prctica menor. Se
trata de dilucidar si el negocio jurdico RESUMEN
efectuado por uno de los cnyuges que
Si uno de los cnyuges celebra un nego-
dispone de los bienes de la sociedad de cio jurdico sin la intervencin del otro
gananciales sin la intervencin del otro qu tipo de acto se celebr?, cules son
debe ser sancionado como un negocio ju- los efectos derivados del mismo?, cules
rdico nulo o ineficaz, esto debido a que son las consecuencias jurdicas derivadas
la jurisprudencia ha estado emitiendo de la ausencia de legitimidad frente al
tercero contratante?, cules son los
fallos discordes, estableciendo distintas remedios ante la disposicin del bien de
soluciones frente a un mismo problema, un cnyuge no disponente?, cul sera la
generando graves problemas para el jus- solucin ante la imprescriptibilidad de la
ticiable. Esta situacin implica, a su vez, pretensin de ineficacia?, la pretensin
de ineficacia es oponible a la prescripcin
definir los alcances de lo dispuesto en el adquisitiva?, ante la disposicin de un
artculo 315 que seala lo siguiente: bien en representacin aparente proce-
dera la pretensin de ineficacia?, si el
Para disponer de los bienes sociales o bien es de dominio propio y dispuesto a
gravarlos, se requiere la intervencin del ttulo personal pero transferido durante
marido y la mujer. Empero, cualquiera de la sociedad de gananciales?, el tercero
ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene puede beneficiarse con la disposicin
poder especial del otro. Lo dispuesto en el del bien con vicio de ineficacia?, cules
prrafo anterior no rige para los actos de seran los remedios ante un negocio ju-
adquisicin de bienes muebles, los cuales rdico ineficaz?, estas son las principales
pueden ser efectuados por cualquiera de interrogantes absueltas por el autor.
los cnyuges. Tampoco rige en los casos
considerados en las leyes especiales.
PALABRAS CLAVE
En efecto, cierto sector de nuestra
jurisprudencia ha venido resolviendo Acto vlido / Ineficacia / Efecto obliga-
cional / Efecto traslativo o real / Repre-
la problemtica planteada con normas sentacin aparente
de nulidad de acto jurdico, mientras
que otro sector de la jurisprudencia ha Recibido: 22/02/16
venido resolviendo el mismo problema Aceptado: 22/02/16
con normas de ineficacia de acto jurdico. Publicado online: 02/05/16
Ahora bien, el hecho de que nuestros ma-
gistrados resuelvan un mismo problema
con diferentes normas jurdicas, referi-
meramente terica, sino prctica que
das a figuras jurdicas diversas (nulidad
o ineficacia), genera un problema de conlleva importantes consecuencias ju-
suma importancia para el justiciable, en rdicas. As, i) El plazo de prescripcin:
tanto que entre ellas existen diferencias mientras la nulidad tiene un plazo 10
notables. De hecho, la diferencia entre la aos, la ineficacia es imprescriptible;
nulidad e ineficacia no es una cuestin ii) La legitimidad para solicitar la nulidad

Actualidad
Civil Acto jurdico

es general (partes del contrato, terceros los contornos de la accin de ineficacia:
y MP), por el contrario, la legitimidad el plazo de prescripcin, la legitimacin
para solicitar la ineficacia solo le corres- y los supuestos en los cuales no procede.
ponde al cnyuge no disponente iii) La Por ltimo, el tercer problema es esta-
nulidad no se ratifica ni se confirma, y blecer los remedios con los que cuenta
la ineficacia se ratifica. el cnyuge no disponente y el tercero
contratante para la tutela de su inters.
IMPORTANTE Me parece que solo el primer punto
va a ser abordado de forma debida por
El cnyuge no disponente podra nuestra Corte Suprema, no obstante,
interponer la pretensin de inefi- esperamos que los puntos segundo y ter-
cacia para la tutela de su inters, a cero sean tambin abordados por nuestra
fin de mantener indemne su esfera Corte para una adecuada solucin de
jurdica patrimonial. Cabe recal-
car que no interesa distinguir si el la problemtica planteada, sobre todo
cnyuge actu en nombre propio o si tenemos en cuenta que los mismos
en nombre ajeno, en tanto que la guardan una estrecha relacin con el
consecuencia jurdica para el cn- problema que la Corte ha sealado.
yuge no disponente seguir siendo
la misma respecto de su esfera jur-
dica: la ineficacia. 1. Actos de disposicin efectuados por
uno de los cnyuges nulo o ineficaz?
No cabe duda de que nos encon- Desde nuestra posicin, los negocios
tramos frente a un grave problema que jurdicos concluidos por uno de los cn-
este Pleno debe resolver con criterios yuges sin la intervencin del otro es un
razonables, teniendo en cuenta las nor- acto vlido pero ineficaz en relacin con
mas que rigen nuestro ordenamiento el cnyuge que no particip, pues hace
jurdico, para lo cual resulta encomiable falta la legitimacin, que constituye un
la labor de la doctrina en este tema con el requisito de eficacia y no de validez de
objetivo de esclarecer algunos puntos. Si los negocios. No podra considerarse un
bien este es el punto principal que debe negocio nulo, en tanto que el negocio
resolver este Pleno, no obstante, desde celebrado en esas condiciones es vlido
mi particular posicin, la Corte Suprema y est sujeto a que su eficacia se produzca
debe resolver no uno sino tres problemas posteriormente mediante la ratificacin
que se manifiestan del caso planteado: el (puede ser, por decirlo as, saneado).
primero de ellos es tratar de dilucidar si Tngase en cuenta que la nulidad im-
los actos de disposicin efectuados por porta la ausencia de efectos (queridos
el cnyuge sin la intervencin del otro es por las partes) desde el inicio y no puede
nulo o ineficaz; el segundo problema, me ser saneada por ningn acto. De hecho,
parece el ms importante, es establecer el nico defecto que contiene el acto

Doctrina prctica
celebrado por uno de los cnyuges sin ausencia de legitimidad determinar que
la intervencin del otro es la ausencia de el efecto real no se verifique o se traslade
legitimidad, que no importa un requisito a favor del comprador3, en tanto que ella
de validez, sino de eficacia. depender de la ratificacin4 del titular
La legitimidad puede definirse como del bien, no obstante, esta situacin no
aquella competencia para alcanzar o impedir que surja el efecto obligacional
soportar los efectos jurdicos de la regla- entre las partes que celebraron el contrato
mentacin de intereses a que se ha aspi- (ausencia de legitimidad originaria). Por
rado, la cual resulta de una especfica po- ejemplo, si A dispone de un bien (en
sicin del sujeto respecto de los intereses nombre propio) que pertenece a X a
que se trata de regular1. La legitimidad favor de B, la transferencia de propiedad
puede ser originaria o derivada2, depen-
3 Cabe recalcar que la transferencia de propiedad,
diendo si el sujeto disponente acta en en nuestro ordenamiento jurdico, se verifica
nombre propio o en nombre ajeno res- con el simple acuerdo de voluntades o la cele-
pectivamente. Esta clasificacin resulta bracin del contrato, sin necesidad de realizar
algn acto adicional. As lo dispone el artculo
de suma importancia, pues si el sujeto 949 del Cdigo Civil, que seala lo siguiente:
disponente acta en nombre propio, la La sola obligacin de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de
1 Betti, Emilio, Teora general del negocio l, salvo disposicin legal diferente o pacto en
jurdico. Traduccin y concordancias con el contrario.
Derecho espaol por A. Martn Prez, Madrid: 4 Un sector de la doctrina italiana prefiere utilizar
Comares, 2000, p. 203. el trmino aprobacin en vez de ratificacin:
2 La legitimacin del sujeto para disponer de El acto de disposicin de derecho ajeno por
la esfera jurdica ajena puede ser en nombre parte del no legitimado en nombre propio pue-
propio o en nombre ajeno. Esta ltima legiti- de producir el efecto traslativo a consecuencia
macin recibe el nombre de representacin: de la aprobacin del titular. La aprobacin es
Bianca, Massimo, El Contrato. Derecho Civil. el acto mediante el cual el titular del derecho
Traduccin de Fernando Hinestrosa y dgar autoriza posteriormente el negocio de enaje-
Corts, Bogot: Universidad Externado de nacin estipulado por un tercero en nombre
Colombia, 2007, p. 87. En ese mismo sentido propio. La aprobacin comporta la adquisicin
se ha dicho: La legitimidad derivada implica de la legitimacin por parte del enajenante y
que una persona, a pesar de no ser titular de por ende la produccin del efecto traslativo
los intereses a regular, celebra negocios jurdi- directamente en cabeza del destinatario. La
cos que tendran eficacia directa en la esfera aprobacin se diferencia de la ratificacin del
jurdica del verdadero titular de los intereses; representado en que esta tiene por objeto el
siempre que aquella haya sido autorizada para acto realizado por el no legitimado en nombre
ello por la ley o por el propio titular de los ajeno. La aprobacin, en cambio, tiene por
intereses a titular. Este tipo de legitimacin objeto el acto realizado por el no legitimado
derivada es lo que se conoce como representa- en nombre propio. Por tanto, quien aprueba
cin directa o, a fin de ser ms precisos en los permanece ajeno a la relacin contractual en
concepto, simplemente como representacin. cabeza del enajenante, y no asume responsabi-
Priori Posada, Giovanni, La representacin lidad alguna en cuanto a su ejecucin. Quien
negocial. Del derecho romano a la codificacin responde frente al adquirente es, antes bien, el
latinoamericana, en: Ius et Veritas, N. 20, enajenante; Bianca, Massimo, El Contrato.
Lima del 2000, p. 347. Derecho Civil, ob. cit., p. 142.

Actualidad
Civil Acto jurdico

no se efectuar a favor de este ltimo, timidad derivada6. No obstante, desde la
pero las obligaciones que surgen del posicin del cnyuge no disponente o,
contrato s se verificarn entre las partes en general, del sujeto titular del derecho,
que lo celebraron (A y B). la consecuencia jurdica seguir siendo la
Por otro lado, si el sujeto disponente misma: la ineficacia.
acta en nombre ajeno, la ausencia de En tal sentido, el cnyuge no dispo-
legitimidad no solo determinar que la nente podra interponer la pretensin
transferencia de propiedad no se verifi- de ineficacia para la tutela de su inters,
que o traslade a favor del comprador, sino con el fin de mantener indemne su esfera
que adicionalmente determinar que jurdica patrimonial. Cabe recalcar que
no surja el efecto obligacional, es decir, no interesa distinguir si el cnyuge actu
toda la relacin contractual se suspende5 en nombre propio o en nombre ajeno, en
(ausencia de legitimidad derivada). Por tanto que la consecuencia jurdica para
ejemplo, si A dispone de un bien de X el cnyuge no disponente seguir siendo
afirmando que acta como su represen- la misma respecto de su esfera jurdica:
tante, cuando en realidad no lo es, toda la ineficacia.
la relacin contractual (tanto el efecto A favor de la tesis de la ineficacia
real como obligacional) se suspende hasta se han mostrado la gran mayora de los
que el dominus X ratifique el contrato. amicus curiae7 en la audiencia pblica del
De lo mencionado podemos apreciar VIII Pleno Casatorio Civil, quienes con
que la ausencia de legitimidad origina argumentos consistentes han defendido
frente al tercero contratante distintas la validez e ineficacia de los negocios
consecuencias jurdicas. Si el disponente celebrados por el cnyuge disponente
acta en nombre propio, frente al terce- sin la intervencin del otro. Ahora bien,
ro, surgir el efecto obligacional, mas no en el presente artculo, a efectos didc-
el efecto traslativo o real, por no estar pre-
sente la legitimidad originaria. Si el dis- 6 No me quisiera explayar en este punto por
ponente acta en nombre ajeno, frente al ahora, pues ms adelante volver sobre el
tercero no surgir la relacin contractual, particular.
7 Los amicus curiae fueron los profesores Gastn
es decir, ni el efecto obligacional ni el Fernndez Cruz, lex Plcido Vilcachagua,
efecto real, por no estar presente la legi- Enrique Varsi Rospigliosi, Rmulo Morales
Hervias y Giovanni Priori Posada. Cabe
recalcar que todos estuvieron a favor de la
tesis de la ineficacia, no obstante el nico que
5 Si la parte contrata en nombre ajeno la legi- estuvo a favor de la tesis de la nulidad fue el
timacin puede faltar respecto del ntegro el profesor Plcido. Para conocer la posicin de
objeto del contrato, en cuanto el sujeto no tiene cada uno de los profesores mencionados, se
el poder de imputar los efectos del contrato a la puede consultar: <http://bit.ly/1V55jMO>;
parte sustancial (falso representante); Bianca, Ramrez Jimnez, Nelson, Crnica del VIII
Massimo, El Contrato. Derecho civil, ob. cit., Pleno Casatorio, en: Actualidad Civil, N. 18,
p. 86. Lima: diciembre del 2015, pp. 360-364.

Doctrina prctica
ticos, resulta encomiable distinguir las Por otro lado, la pretensin de inefi-
posiciones de los sujetos enfrentados en cacia podra ir acompaada de otra pre-
el problema. Para tal fin, voy a analizar tensin de restitucin (accesoriamente).
la situacin planteada tanto desde la po- De hecho si se ha comenzado a cumplir
sicin del cnyuge no disponente como (apresurada e indebidamente) el contrato
del tercero contratante. ineficaz y ha habido alguna atribucin
patrimonial entre las partes materiales
2. La pretensin de ineficacia. Reme- (entrega de un bien o concesin de un
dios a favor del cnyuge no dispo- derecho del dominus al contratante, o a
nente la inversa, directamente o con interven-
El cnyuge que no particip en el cin del cnyuge disponente), hay que
acto de disposicin efectuado por el considerarlas como producidas sin causa
otro, podra interponer a su favor la vlida; y si una vez devenido definitiva-
pretensin de ineficacia con el fin de mente ineficaz el contrato se niega el
declarar que el negocio celebrado por atributario a restituir a su titular (quien
el cnyuge disponente no afecta su no ha dejado de serlo) el bien o derecho
esfera jurdica, no lo compromete. No recibido, puede haber lugar a acudir ese
interesa aqu distinguir si el cnyuge titular ante los tribunales para obtenerlo
actu en nombre propio o ajeno, pues con coercin (declaracin y ejercicio
la consecuencia jurdica sigue siendo la judicial), por medio de una accin de
misma frente al cnyuge no disponente:
restitucin del bien indebidamente
la ineficacia. Por ende, el cnyuge no se
obliga frente al tercero a cumplir la obli- prestado9.
gacin derivada del negocio, y podra Otro punto a tener en cuenta es la
interponer la demanda de ineficacia con legitimidad. Por excelencia, el legitimado
el fin de tutelar la esfera jurdica de la activo para interponer la mencionada
sociedad de gananciales. La justificacin pretensin vendra a ser el dominus, en
de la pretensin de ineficacia radica en este caso, el cnyuge no disponente por
el inters que puedan tener las frustradas tener inters legtimo en aquella inefi-
partes materiales del negocio (no ratifi-
cacia definitiva. Considero que tambin
cado) en obtener un pronunciamiento
judicial de la ineficacia definitiva del se encuentra legitimado el tercero que
mismo para evitar incertidumbres y contrat con el cnyuge disponente, en
futuras reclamaciones, mxime cuando tanto que tiene inters en que la situacin
pueden resultar conflictivos varios datos de pendencia no se torne indefinida, de
relevantes para aquella ineficacia8. modo que podra interponer la misma
a fin de acabar con esta situacin de in-
8 Rivero Hernndez, Francisco, Representacin

sin poder y ratificacin, Lima: Thomson Reu- 9 Rivero Hernndez, Francisco, Representacin
ters, Civitas, 2013, p. 588. sin poder y ratificacin, ob. cit., p. 559.

Actualidad
Civil Acto jurdico

certidumbre10. La ineficacia solo podra donde el plazo prescriptorio es de dos
ser hecha valer por la parte interesada, aos12; y otras, en las que el plazo es
de modo que no puede ser declarada de imprescriptible. No cabe duda de que
oficio por el juez. esta situacin solo genera una indefen-
sin en los justiciables, pues ms all de
2.1. El plazo prescriptorio de la ineficacia la incertidumbre de los plazos para que
Uno de los problemas ms impor- ellos interpongan sus demandas, como
tantes que debe afrontar este Pleno es consecuencia de ello, y en muchas opor-
establecer el plazo prescriptorio de la tunidades, se les ha negado tutela jurdica
ineficacia. De hecho, existe una gra- con el argumento de que el plazo para la
ve incertidumbre sobre el particular: interposicin de la demanda de ineficacia
sentencias que establecen que el plazo es de tan solo dos aos.
prescriptorio es de diez11 aos; algunas, En efecto, de qu vale que nuestra
Corte Suprema se manifieste a favor de
10 Cabe recalcar que la doctrina italiana entiende la ineficacia si va a seguir afirmando que
que el nico legitimado para interponer la
pretensin de ineficacia resulta ser el dominus.
11 Existe doctrina que se manifiesta a favor del del falso representante, en: Actualidad Civil,
plazo prescriptorio de 10 aos. As, el profesor N. 8, Lima: febrero del 2015, p. 129.
Anbal Torres seala que: La accin de in- 12 En ese sentido, la Cas. N. 1849-2010
eficacia que compete al falso representado no LIMA, en la errnea creencia de que los
es meramente declarativa porque es dirigida negocios concluidos por el falso representante
contra el tercero que contrat con el falso son anulables, ha sealado que el plazo de
representante, para quien el acto jurdico s prescripcin es de dos aos: [] estando en
es vinculatorio; por lo que tiene derecho a de- el marco de un proceso de ineficacia de acto
fenderse de dicha accin que le puede causar jurdico, cabe hacer las siguientes precisiones:
un perjuicio; por tanto, no se puede afirmar el artculo 161 del Cdigo Civil seala: El
que la accin de ineficacia es imprescriptible. acto jurdico celebrado por el representante
Ntese que para el profesor Torres, la accin excediendo los lmites de las facultades que se
de ineficacia no podra ser imprescriptible, le hubiere conferido, o violndolas, es ineficaz
en tanto que para el tercero se genera una con relacin al representado, sin perjuicio de las
relacin de vinculacin, de suerte que la responsabilidades que resulten frente a este y a
prescripcin funciona como un remedio para terceros. Tambin es ineficaz ante el supuesto
evitarle un perjuicio. Por ltimo, concluye representado el acto jurdico celebrado por
que: El plazo de prescripcin aplicable a la persona que no tiene la representacin que se le
accin personal de ineficacia del acto jurdico atribuye; por otro lado, se debe sealar que el
del falso procurador es el plazo ordinario de acto jurdico es anulable debido a una causa de
diez aos previsto en el artculo 2001.1 y no ineficacia que deriva de la ausencia de alguno de
el plazo excepcional establecido en el artculo los requisitos imprescindibles para su validez, en
2001.4 para casos especficos expresamente esa lnea queda claro que en el presente caso nos
all sealados. Por disposicin textual de encontramos ante un supuesto de anulabilidad
la ley (art. 2001.1), si no existe regulacin de acto jurdico regulado en el artculo 221 inci-
expresa referida al plazo de prescripcin de so 4 del Cdigo Civil, por consiguiente, resulta
una accin real o personal, se aplica el plazo de aplicacin el plazo prescriptorio previsto en
ordinario de diez aos; Torres Vsquez, el artculo 2001 inciso 4 del cuerpo normativo
Anbal, Prescripcin de la ineficacia del acto citado, esto es, de dos aos [].

Doctrina prctica
el plazo prescriptorio es de tan solo dos absurda solo genera graves problemas en
aos13? Esta interpretacin tan burda y contra del justiciable, quien con una tri-
quiuela jurdica podra encontrarse en
13 Por otro lado, otra casacin ha sealado que la posibilidad de perder el nico predio
el plazo de prescripcin de la ineficacia resul- de su patrimonio.
ta asimilable al plazo de prescripcin de la
accin pauliana. En ese sentido, la Cas. N.
1996-2013-TACNA: El plazo de prescripcin
aplicable a las pretensiones de ineficacia de acto acto que se pretende cautelar; as, a mayor
jurdico por falso procurador es de dos aos, importancia mayor tiempo para la prescripcin
atendiendo a los efectos jurdicos que se per- y a menor importancia menor tiempo. Es por
siguen con dicha pretensin []. Es evidente eso que las acciones personales, reales, las que
que en el artculo 2001, inciso 1, del Cdigo nacen de una ejecutoria y la nulidad del acto
Civil, se prev un plazo de prescripcin de diez jurdico tienen como plazo de prescripcin
aos para las pretensiones de nulidad de acto diez aos, el ms largo de los que contempla
jurdico debido a la gravedad de las consecuen- el Cdigo Sustantivo. Ello se debe a que en
cias jurdicas que ello acarrea. Sin embargo, el estos casos se protege relaciones obligacio-
plazo de prescripcin se reduce nicamente a nales, o se defiende al titular de un derecho
dos aos cuando se trata de pretensiones de real, o la obligacin surge de la intervencin
anulabilidad de acto jurdico. Ahora bien, se del ente jurisdiccional o el vicio compromete
ha dicho que ambas instituciones son distintas la estructura del propio acto jurdico. Por el
a la pretendida ineficacia de acto jurdico, que contrario, cuando la importancia del acto es
presenta efectos jurdicos menos gravosos que menor (artculo 2001, inciso 4, del Cdigo
las otras dos figuras, pues no se anular el acto Civil), este prescribe a los dos aos, como en
sino se le declarar inoponible frente al falso el caso de la pensin alimenticia (acto siempre
representado. Debido a esto, y teniendo en renovable), la responsabilidad extracontractual
cuenta el vaco legal, queda claro que no se (que no surge de una obligacin contrada), la
podra aplicar el plazo de prescripcin de diez accin pauliana (que supone fraude que debe
aos previsto para la pretensin con efectos invocarse con rapidez para salvaguardar el cir-
ms gravosos (nulidad de acto jurdico); por cuito econmico) y la accin de anulabilidad
el contrario, deber aplicarse el plazo de pres- (que cuestiona elementos del acto jurdico
cripcin de dos aos, toda vez que, incluso que pueden ser subsanados va confirmacin).
la anulabilidad presenta efectos ms gravosos Siendo ello as, este Tribunal estima que la
que la ineficacia, por lo que se desestima el relacin de semejanza que debe establecerse es
argumento de la parte recurrente, quien exige la que existe entre la ineficacia del acto jurdico
la aplicacin del plazo prescriptorio mayor. y la sealada en el artculo 2001, inciso 4, del
Esta afirmacin se corrobora porque el plazo de Cdigo Civil, ya hay una identidad de razn
prescripcin de dos aos comprende tambin entre el caso no regulado con el caso norma-
a la accin revocatoria o pauliana, que es un do, que atiende: (I) A que all se regula un
supuesto de ineficacia de acto jurdico, al igual supuesto de ineficacia (el de la accin pauliana
que la pretendida; por tanto, es aplicable aquel o revocatoria) y no hay razn para considerar
principio de derecho que reza ubi eadem ratio, que los otros supuestos de ineficacia deban
eadem jus (a igual razn, igual derecho). regirse por plazo prescriptorio distinto; y, ii)
En ese mismo sentido, la Cas. N. 1227- A que all se regula la anulabilidad del acto
2012-LIMA, ha resuelto que: Hay que reparar jurdico que puede confirmarse tal como la
que cuando el artculo 2001 del Cdigo Civil ineficacia puede ratificarse. Es verdad que no
establece una escala para fijar el tiempo de cabe confundir confirmacin con ratificacin,
prescripcin de los actos jurdicos, tiene en pero no es menos cierto que ambos tienen el
cuenta para su graduacin: la naturaleza del mismo fin: la conservacin del acto jurdico.

Actualidad
Civil Acto jurdico

las mismas partes haban acordado. Por
IMPORTANTE
ende, la propiedad sigue permaneciendo
El cnyuge que no particip en el en la esfera del sujeto no disponente.
acto de disposicin efectuado por Cabe recalcar que la sentencia que
el otro, podra interponer a su favor emite el magistrado es declarativa en
la pretensin de ineficacia con el fin
de declarar que el negocio celebrado virtud de la pretensin de ineficacia,
por el cnyuge disponente no afecta por lo que no est sujeta a un plazo de
su esfera jurdica, no lo comprome- prescripcin. La doctrina italiana desde
te. No interesa aqu distinguir si el hace buen tiempo viene defendiendo
cnyuge actu en nombre propio o esta posicin, configurando la pretensin
ajeno, pues la consecuencia jurdica de ineficacia dentro de las acciones de
sigue siendo la misma frente al cn-
yuge no disponente: la ineficacia. La accertamento. Sobre el particular, se ha
justificacin de la pretensin de inefi- manifestado Paolo Gallo: La accin de
cacia radica en el inters que puedan accertamento, por su naturaleza, no est
tener las frustradas partes materiales sujeta a un plazo prescripcin. La juris-
del negocio (no ratificado) en ob- prudencia precisa ulteriormente que la
tener un pronunciamiento judicial ineficacia en objeto, solo le corresponde
de la ineficacia definitiva del mismo
para evitar incertidumbres y futuras al representado, y no puede ser declarada
reclamaciones, mxime cuando puede oficio por el juez14. En ese mismo
den resultar conflictivos varios datos sentido, Bianca seala: La acciones de
relevantes para aquella ineficacia. accertamento son imprescriptibles []
La imprescriptibilidad de las acciones
Desde mi punto de vista, la solucin de accertamento se explica teniendo en
ms razonable frente a esta problemtica cuenta que el inters al accertamento
es la imprescriptibilidad de pretensin de judicial de una situacin jurdica per-
ineficacia. De hecho, mediante la inefica- siste y es merecedor de tutela mientras
cia, el magistrado solo se limita a declarar persista esta situacin15. Por su parte, Di
que la transferencia de propiedad no se Lorenzi seala la accin, en cuanto es
traslada o verifica a favor del comprador, una de accertamento, se puede ejercitar
de tal modo que la propiedad sigue per- sin lmite de tiempo, en consecuencia,
maneciendo en la esfera jurdica del su- es imprescriptible16. En ese mismo
jeto no disponente (dominus o sociedad
conyugal) que no prest su asentimiento. 14 Gallo, Paolo, Trattato del Contratto. Il Con-
tenuto, gli effetti, tomo secondo, Italia: UTET
En ese sentido, mediante la ineficacia, Giuridica, 2010, pp.1445 y 1446.
el magistrado seala que el contrato 15 Bianca, Cesare Massimo, Diritto civile, Le
concluido entre el sujeto disponente garanzie reale la prescrizione, tomo 7, Italia:
Giuffr, 2012, pp. 525 y 526.
(no legitimado) y el comprador, no es
16 De Lorenzi, Valeria, La rappresentanza,
capaz de producir el efecto real, algunas en: Il Codice Civile Commentario, Artt. 1387-
veces el efecto obligacional tambin, que 1400, fondato da Piero Schlesinger diretto da

Doctrina prctica
sentido, Galgano refiere: Esta inefica- han manifestado sobre la pretensin de
cia puede hacerse valer solamente por ineficacia en los casos de representacin
el dominus o por sus herederos [] La sin poder, no obstante, debemos advertir
accin, como cualquier accin de accer- que la misma hace referencia a todos los
tamento, es imprescriptible17. supuestos en donde resulta aplicable el
En doctrina nacional, existe una remedio de la ineficacia. Pinsese en la
posicin mayoritaria que entiende que la venta de bien ajeno, venta de la integri-
pretensin de ineficacia es imprescripti- dad del inmueble por parte de uno de los
ble. En ese sentido, Morales Hervias ha copropietarios, venta de los bienes de la
sealado: El derecho de solicitar la in- sociedad conyugal por parte de uno de
eficacia en sentido estricto como el caso los cnyuges.
del artculo 161 del CC es imprescrip- Por ltimo, debo precisar que en
tible. La ley no ha establecido un plazo un artculo anterior me haba mani-
determinado para pedir la ineficacia en festado sobre el plazo prescriptorio de
sentido estricto de un contrato existente la ineficacia20, en donde seal que era
y vlido y, por lo tanto, no cabe inter- necesaria una disposicin normativa
pretar ni extensiva ni restringidamente el que establezca la imprescriptibilidad
artculo 2001 del Cdigo Civil18. de la misma, en vista de que nuestros
En ese mismo sentido, Juan Espinoza jueces suelen ser muy positivistas al
seala: Al no haberse fijado legislativa- momento de resolver, por lo que,
mente un plazo prescriptorio para soli- teniendo en cuenta esta problemtica
citar la declaracin de ineficacia de los y en vista del dato positivo, me aline
actos ex artculo 161 CC, se entender a favor del plazo de los 10 aos, pero
que es imprescriptible19. siempre recalcando que la imprescrip-
tibilidad era la mejor solucin. Me
Si bien es cierto que la jurispruden- parece que no sera necesaria una re-
cia y doctrina citadas anteriormente se forma del Cdigo Civil que establezca
la imprescriptibilidad de la ineficacia,
Francesco Donato Busnelli, Milano: Giuffr, como en su momento lo recomend,
2012, p. 471.
ya que este Pleno resulta ser una buena
17 Galgano, Francesco, El negocio jurdico, Tra-
duccin realizada por Francisco de P. Blasco oportunidad para que establezca, de
Gasc y Lorenzo Prats Albentosa, Valencia: una vez por todas, la imprescriptibi-
Tirant lo Blanch, 1992, pp. 367 y 368. lidad de la ineficacia. Solo espero que
18 Morales Hervas, Rmulo, La imprescripti- esta gran oportunidad no sea desapro-
bilidad de la accionabilidad de la pretensin de
ineficacia en sentido estricto, En: Actualidad vechada por nuestros jueces.
Jurdica, diciembre, N. 253, 2014, pp. 81-85.
19 Espinoza Espinoza, Juan. Prescripcin de
la pretensin de ineficacia ex artculo 161 del 20 Geldres Campos, Ricardo, Prescripcin e in-
cc?, en: Dilogo con la jurisprudencia, N. eficacia representativa, en: Actualidad Jurdica,
200, Lima: 2015 pp. 41-45. abril, N. 257, Lima: 2015, pp. 155 y 166.

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Civil Acto jurdico

2.2. Supuestos en los que no procede la al tercero. Lo que se busca es proteger
pretensin de ineficacia a los terceros de buena fe que confiaron
Otro tema que me parece importante en la situacin de apariencia creada por
es establecer en qu supuestos no procede el dominus. Pinsese en la revocacin
la pretensin de ineficacia. Si el tercero de poder que realiza el dominus a su
contratante opone a su favor otros ttulos representante, pero dicha situacin no
originarios para la adquisicin de su pro- es puesta en conocimiento del tercero
piedad, la ineficacia no proceder frente contratante, por lo que este ltimo en la
al tercero. Pinsese en la prescripcin errnea creencia de que su contratante es
adquisitiva de dominio (corta o larga) un legitimado (representante aparente),
que opone a su favor el tercero. Tngase decide culminar las transacciones que
en cuenta que este supuesto supone que tena pendiente con l.
el dominus o el falso representante haya Si el dominus no pone en conoci-
entregado el bien a favor del tercero. Esa miento de la revocacin del poder de su
entrega, obviamente, no importa trans- representante a los terceros, entonces no
ferencia de propiedad, pues la misma se podr oponer la ineficacia contra ellos.
realiz en virtud de un contrato ineficaz, La norma que permite justificar esta
solo importa entrega de la posesin. situacin es el artculo 152 del Cdigo
Debemos recalcar que aqu no importa Civil el cual seala: La revocacin debe
si el conjugue actu a ttulo personal o comunicarse tambin a cuantos inter-
a nombre ajeno, pues la consecuencia vengan o sean interesados en el acto
jurdica sigue siendo la misma. jurdico. La revocacin comunicada solo
Otro supuesto en donde el tercero al representante no puede ser opuesta a
adquiere la propiedad, por ende, no terceros que han contratado ignorando
procedera la pretensin de ineficacia, se esa revocacin, a menos que esta haya
presenta cuando haya adquirido el bien sido inscrita. Quedan a salvo los derechos
en virtud de la representacin aparente. del representado contra el representante.
Tngase en cuenta que este supuesto Si bien la disposicin normativa mencio-
supone que el cnyuge disponente haya nada solo se manifiesta en los casos de
actuado en nombre ajeno, irrogndose revocacin de poder, desde mi punto de
un poder de representacin que nunca vista, debera aplicarse a todos los casos
tuvo o se extingui, mas no en nombre en donde la procura viene extinta por
propio. De hecho, solo si el tercero ha otras causas.
confiado de buena fe en la aparente Por otro lado, en los casos de bienes
legitimidad derivada de su disponente inscritos existe una disposicin normati-
(representante legitimado), y esta si- va especfica que trata sobre el tema. En
tuacin de apariencia resulta imputable ese sentido, el artculo 2038 del Cdigo
al dominus, entonces la pretensin de Civil seala lo siguiente: El tercero
ineficacia no podra ser opuesta frente

Doctrina prctica
que de buena fe y a ttulo oneroso ha exclusivo de un bien inmueble, pero
contratado sobre la base de mandato o en realidad pertenece a la sociedad de
poder inscrito en el registro del lugar de gananciales, contrata con Z. Este lti-
celebracin del contrato, no ser perju- mo no adquiere la propiedad, puesto
dicado por mandato, poder, modificacio- que X no se encuentra legitimado para
nes o extinciones de estos no inscritos. disponer del bien. En este supuesto, la
Para esclarecer mejor el supuesto, me demanda de ineficacia planteada por el
permito graficar el siguiente ejemplo: A dominus X prosperar, en tanto que Z
otorga poder a B para que lo represente adquiri el inmueble en virtud de un
en la venta de un bien inmueble de su contrato ineficaz.
patrimonio. No obstante que el poder ya
haba sido revocado, pero no se inscribi 2.3. La pretensin de ineficacia y el art-
en Registros Pblicos, C en la creencia de culo 2014 pretensiones irreconcilia-
que B era an representante de A decide bles?
llevar a cabo la compraventa. Si bien B Un caso controvertido se presenta
es un falso representante, pues el poder cuando el cnyuge no disponente plan-
que ostentaba se revoc, no obstante C tea su demanda de ineficacia en contra
resulta protegido, por tanto adquiere la del tercero contratante, pero este ltimo
propiedad, en virtud de lo establecido en opone a su favor la buena fe pblica re-
el artculo 2038. gistral, amparndose, para tal finalidad,
El escenario anteriormente descrito en el artculo 2014 del Cdigo Civil.
hace referencia al cnyuge disponente La pregunta que surge es la siguiente:
que acta irrogndose un poder de re- resulta aplicable el artculo 2014 para
presentacin que nunca tuvo, o que ya se proteger a los terceros de buena y a
extingui, resultando aplicable el artculo ttulo oneroso que contratan con uno
152 o 2038 del Cdigo Civil, con el fin solo de los cnyuges sin la intervencin
de tutelar a los terceros de buena fe que del otro? Desde mi punto de vista, no, si
basaron su confianza en esa situacin de entendemos por tercero al que contrata
legitimidad aparente del representante directamente con el cnyuge disponente.
con el que contrataban. En efecto, el artculo 201421 es una
No obstante, el otro escenario que norma que permite solucionar un con-
planteo se presenta cuando el cnyuge
disponente acta en nombre propio, 21 Cdigo Civil peruano. Artculo 2014. Prin-
cipio de buena fe pblica registral. El tercero
afirmando que el bien no es de la so- que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn
ciedad conyugal sino exclusivamente de derecho de persona que en el registro aparece
su patrimonio. Aqu no existe ningn con facultades para otorgarlo, mantiene su ad-
quisicin una vez inscrito su derecho, aunque
tipo de representacin aparente. El es- despus se anule, rescinda, cancele o resuelva
cenario descrito se grafica de la siguiente el del otorgante por virtud de causas que no
manera: X quien dice ser propietario consten en los asientos registrales y los ttulos

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flicto de derechos en un supuesto donde no es un tercero segn lo establecido por
existe un tercero subadquirente ajeno a las la buena fe pblica registral. No obstante,
partes del contrato. De hecho, el artculo si este adquirente directo del cnyuge
2014 no protege al adquirente directo del disponente (C) dispone a favor de otro
bien, que es parte del contrato, sino al sujeto D, este ltimo s podra adquirir la
tercero que contrata con este adquirente. propiedad, en tanto que en esta situacin
En ese sentido, por ejemplo, si A, cnyuge s resulta de aplicacin el artculo 2014.
disponente, actuando en nombre propio El ordenamiento jurdico ha valorado los
o en nombre ajeno, contrata con C, y este intereses contrapuestos, y se ha mostrado a
ltimo registra la propiedad del inmueble favor de la tutela de los terceros subadqui-
en Registros Pblicos a su nombre, asimis- rentes, pues con ello se protege de forma
mo se comprueba que su adquisicin es debida el trfico inmobiliario.
onerosa y de buena fe, C no podra funda- No obstante, en un artculo intere-
mentar su adquisicin en virtud de lo esta- sante, un autor22 muestra su preocupa-
blecido en el artculo 2014, pues no es un cin a favor de la imprescriptibilidad
tercero adquirente amparado en la buena de la pretensin de ineficacia. Desde su
fe pblica registral. Tngase en cuenta que
el art. 2014 no protege a los adquirentes 22 Sobre el particular se ha dicho lo siguiente: Pero
que son partes del mismo contrato, sino hay algo incluso ms preocupante. Si la Corte
a los terceros subadquirentes. Por ende, concluye que la pretensin que A debe plan-
si C, decide contratar con D, este ltimo tear es la nulidad, entonces A podra terminar
afectando todas las sucesivas transferencias que
s resulta protegido en virtud del artculo se den en el plazo de 10 aos (10 aos es el plazo
2014, pues es un tercero amparado por la prescriptorio de la nulidad). En cambio, si la
buena fe pblica registral. Corte concluye (como me parece que finalmente
ocurrir) que la pretensin correcta es la inefi-
Tngase en cuenta que independiente- cacia, entonces A podr afectar transferencias
mente de que el cnyuge disponente acte realizadas 15, 20, 30 0 40 aos despus, ya que la
en nombre propio o en nombre ajeno, el pretensin de ineficacia por falta de legitimidad
para contratar (inoponibilidad) esimprescripti-
contrato celebrado contiene un vicio de ble. Teniendo en cuenta todo esto, se imaginan
ineficacia que imposibilita que la contra- el estado de zozobra e incertidumbre en que
parte (o tercero, como lo hemos llamado se encontrarn las personas (incluidas ustedes
y yo) sabiendo que en cualquier momento su
en el presente artculo) pueda adquirir la adquisicin, realizada de buena fe y al amparo
propiedad. En ese sentido, la demanda del Registro, puede venirse abajo por causas
de ineficacia propuesta por el cnyuge no que no estuvieron en posibilidad de conocer?
disponente prosperar y la contraparte no Con esta propuesta doctrinaria, se pierde o se
gana confianza en la contratacin? Se generan
podr ampararse en el artculo 2014, pues incentivos para contratar? Se beneficia o se
perjudica el trfico jurdico? Las respuestas son
obvias: Pasco Arauco, Alan, VIII Pleno
archivados que lo sustentan. La buena fe del Casatorio: Venta de bien social por un solo
tercero se presume mientras no se pruebe que cnyuge, qu est realmente en juego? En:
conoca la inexactitud del registro. <http://bit.ly/1PDiYcl>.

Doctrina prctica
punto de vista, la imprescriptibilidad Sobre el particular, me parece que
solo generara un estado de zozobra e se olvida que la pretensin de ineficacia,
incertidumbre en las personas que fun- como cualquiera, presenta sus lmites
damentaran su adquisicin realizada y no podr proceder (por ms que
sobre la base de la buena fe y al amparo sea imprescriptible) en determinados
del Registro, en tanto que estas podran supuestos: por ejemplo, si el tercero
venirse abajo por causas que no estuvie- fundamenta su adquisicin en virtud de
ron en la posibilidad de conocer. la prescripcin adquisitiva, la representa-
cin aparente (si el cnyuge disponente
acta en nombre ajeno), e inclusive en la
IMPORTANTE
buena fe pblica registral. En este ltimo
Durante toda la etapa (desde la cele- caso, no se protege al tercero que contrata
bracin del contrato hasta antes de con el cnyuge disponente, por ser parte
la ratificacin) solo surge un vnculo del contrato, sino al tercero subadqui-
jurdico, en virtud del cual, el terce- rente que contrata con el comprador del
ro deber estar sometido al mismo, cnyuge disponente.
a la espera de la ratificacin. Cabe
recalcar que durante esta etapa no
surgen las obligaciones a cargo de 3. Remedios a favor del tercero que
las partes, de modo que ninguna se contrata con un cnyuge no legiti-
encuentra obligada a cumplirla, por mado
lo que si una pretendiera el cum-
plimiento de la misma, la otra de En primer lugar, me parece que
forma legtima podra rehusarse. En para la solucin de esta problemtica,
efecto, el falso representante, en este no resulta suficiente el artculo 315 del
caso el cnyuge que se irrog un po- CC, en tanto que se trata de una norma
der de representacin que nunca programtica23 que debe ser desarrollada
tuvo o se extingui, no se encuentra en virtud de cada supuesto especfico,
obligado a cumplir la obligacin,
pues l no es parte de la relacin de ah que la norma ha hecho muy bien
contractual, sino el dominus (s rati- al no establecer la consecuencia jurdica
fica). De hecho, el tercero desde un para todos los casos. En atencin de ello,
comienzo ha tomado conocimiento y en vista de la variedad de supuestos
que el falso representante no es par- que encierra el 315 del CC, me parece
te del contrato, sino el dominus, por importante tener en cuenta la diferencia,
ende, no podra pretender despus
el cumplimiento de la obligacin a ya precisada por el profesor Fernndez
un sujeto que no est legitimado.
Asimismo, el tercero contratante 23 Fernndez Cruz, Gastn, La disposicin
no se encuentra obligado a cumplir de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos
la obligacin dispuesta a su cargo, instituciones encontradas: la nulidad y la in-
pues an no surge la relacin con- eficacia sobre la venta de bienes conyugales.
tractual. En: Actualidad Civil, N. 19, enero del 2016,
Lima, p. 31.

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Cruz24, en torno a la actuacin originaria un bien de la sociedad de gananciales sin
o derivada del cnyuge que dispone de la intervencin del otro.
De hecho, no es lo mismo que un
cnyuge disponga del bien actuando en
24 La afectacin al supuesto de hecho previsto en nombre propio o en nombre ajeno. En
el artculo 315 del Cdigo Civil puede darse,
entonces, por dos (2) vas: a) Cuando uno de ese sentido, resulta necesario distinguir
los dos cnyuges acta en nombre propio y dos escenarios: el primer escenario se
en nombre ajeno respecto a su otro cnyuge; presenta cuando un cnyuge acta a
y respecto a esta ltima actuacin se presenta
un supuesto de exceso o ausencia de poder. La
ttulo personal (en nombre propio),
circunstancia de estar actuando excediendo hacindose pasar como titular exclusivo
el poder conferido por el otro cnyuge; o sin de un bien inmueble, que en realidad
que exista tal poder, pero arrogndose una re- pertenece a la sociedad de gananciales.
presentacin que no posee (es decir, actuando
a nombre ajeno), activa el remedio/sancin Aqu nos encontramos en el plano de la
previsto en el artculo 161 del Cdigo Civil ausencia de la legitimidad originaria. El
peruano: la ineficacia del acto celebrado (y en segundo escenario se presenta cuando el
donde por ello cabe la posibilidad de su ratifi- cnyuge acta irrogndose un poder de
cacin, con arreglo a lo dispuesto por el artculo
162 del Cdigo Civil peruano). Hay quienes representacin que nunca tuvo, o que
afirman que este supuesto no es en realidad un se extingui. Aqu nos encontramos en
supuesto de hecho recogido en el artculo 315 el plano de la ausencia de la legitimidad
Cdigo Civil, pues se estara confundiendo la
falta de legitimidad del cnyuge contratante
derivada. Las consecuencias jurdicas
con la falta de legitimidad del representante. resultan ser diversas: mientras el primer
En lo personal, no compartimos tampoco escenario (actuacin en nombre propio),
esta posicin, pues creemos que se olvida que
el artculo 315 es una norma programtica
y que solo ha incorporado como premisa de 1539 del Cdigo Civil peruano: la rescisin
los supuestos de hecho normativamente en l del contrato (que es un supuesto de ineficacia
contenidos, la intervencin del marido y mujer gentica no estructural) en donde acontecen
(ambos) para disponer de sus bienes sociales. circunstancias extrnsecas al negocio que estn
Por tanto, cuando uno de los cnyuges acta presentes al momento de su celebracin: la
sin poder respecto al otro (porque represe que falta de legitimidad o poder de disposicin;
el exceso de poder es, en ltima instancia, tam- y que supone un contrato vlido (pues no
bin una actuacin sin poder), se cae dentro de existe ningn defecto intrnseco del negocio);
la previsin de uno de los posibles supuestos de Fernndez Cruz, Gastn, La disposicin
hecho contenidos en el artculo 315 en donde, de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos
adems, no hay duda de que existe una falta instituciones encontradas: la nulidad y la in-
de legitimidad sustantiva para disponer del eficacia sobre la venta de bienes conyugales,
supuesto representante (respecto al supuesto en: Actualidad Civil, ob. cit., pp. 31 y 32. En
representado), que coincide con la propia ese mismo sentido, ninamancco crdova,
falta de legitimacin en la representacin que Fort, Los puntos ciegos de la jurisprudencia
se presenta. b) Cuando uno de los cnyuges y la doctrina sobre los actos de disposicin de
acta en nombre propio haciendo pasar como bienes sociales (Apuntes crticos en torno al
suyo el patrimonio comn y el comprador art. 315 del Cdigo Civil), en: Gaceta Civil &
ignora que el bien es un bien social, se activa Procesal Civil, N. 30, diciembre, Lima: 2015,
el remedio/ sancin previsto en el artculo pp. 55-72.

Doctrina prctica
el segundo escenario se regula por las re- sociedad conyugal. Tngase en cuenta
glas de la venta de bien ajeno (actuacin que esta consecuencia no se produce por
en nombre ajeno). ser un supuesto de representacin sin
En tanto que la situacin planteada poder (legitimidad derivada), sino por ser
resulta compleja, voy a analizar cada uno un supuesto de ausencia de legitimidad
de los escenarios en el acpite siguiente: originaria (venta de bien ajeno).
Desde ya debemos manifestar que en
a) Si el cnyuge disponente acta en este supuesto, la ausencia de legitimidad
nombre propio o a ttulo personal25 originaria importa que el contrato, cele-
Nos encontramos en este supuesto brado en esas condiciones, no produzca
cuando un cnyuge acta en nombre el efecto real, de modo que el comprador
propio, hacindose pasar como titular no adquiere nada; no obstante, no sucede
exclusivo del bien, cuando en realidad lo mismo con el efecto obligacional, ya
este ltimo pertenece a la sociedad de que este ltimo s se genera por el simple
gananciales. De hecho, en este supuesto, acuerdo de voluntades. En ese sentido,
el cnyuge ni siquiera tiene intencin la ausencia de legitimidad originaria solo
de representar o actuar en inters de impide la produccin del efecto real, mas
otro: acta para s con el fin de dispo- no del efecto obligacional.
ner un bien que no le pertenece. No Esto resulta de suma importancia,
existe ningn tipo de representacin, ni pues como ya veremos, el escenario
directa ni indirecta, ni mucho menos, descrito genera consecuencias jurdicas
representacin sin poder. En ese sentido, de diversa ndole frente al tercero con-
frente al dominus (sociedad conyugal) el tratante. De hecho, frente al tercero
acto celebrado por el cnyuge no surte contratante el negocio efectuado en esas
efectos: no se verifica la transferencia de condiciones es eficaz (desde el punto
propiedad del bien a favor del compra- de vista del efecto obligacional), por
dor (tercero), de modo que el bien sigue ende, cada parte (cnyuge disponente
permaneciendo en el patrimonio de la y tercero contratante) podra pretender
el cumplimiento de las obligaciones
25 En este supuesto especfico resulta de aplicacin frente a la otra. Esto quiere decir que
los artculos referentes a la venta de bien ajeno. si una parte incumple el contrato, la
Obviamente, si las partes contratantes conocen otra podra interponer los remedios
que el bien es ajeno, se aplicarn las reglas de contractuales pertinentes para la tutela
la promesa de hecho de tercero, situacin que
resulta ser distinta al tema que estamos desarro- de su inters. Pinsese en la resolucin
llando. As, el artculo 1537 seala lo siguiente: o en la responsabilidad contractual. La
El contrato por el cual una de las partes se justificacin de tal premisa resulta clara:
compromete a obtener que la otra adquiera la
propiedad de un bien que ambas saben que es
si el cnyuge disponente actu a ttulo
ajeno, se rige por los artculos 1470, 1471 y personal (en nombre propio) frente al
1472. tercero, resulta ser parte de la relacin

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contractual, por ende, se encuentra yuge disponente debe hacer la entrega
obligado a cumplir sus obligaciones de en la fecha pactada, de lo contrario, nos
forma debida. encontraramos frente a un supuesto
No obstante, a diferencia de los otros de incumplimiento. Esto quiere decir
contratos, en donde la parte disponente que para la fecha de entrega del bien,
resulta ser un sujeto legitimado para el cnyuge disponente debe lograr que
efectuar actos de disposicin, aqu nos el otro cnyuge ratifique, con el fin de
encontramos en una situacin particular, evitar encontrarse en una situacin de
pues el cnyuge disponente recurdese incumplimiento.
es un sujeto que no se encuentra legiti-
mado para efectuar actos de disposicin
sobre el bien. Esta premisa resulta fun- IMPORTANTE
damental, pues a diferencia de los otros
casos, el tercero contratante, debido a Mediante el requerimiento el ter-
cero emplaza al dominus para que
esta situacin, no adquiere la propiedad dentro de un plazo razonable se
del inmueble de forma directa, es decir, manifieste sobre la ratificacin (si
por el simple acuerdo de voluntades de acepta o no), vencido el cual, y ante
las partes, ya que para tal fin, se requiere el silencio del dominus se considera
la ratificacin por parte del cnyuge no que la ratificacin ha sido denega-
disponente (el contrato no produce el da. Ntese que la ley acta frente al
silencio del dominus, en tanto que
efecto real). Si el propietario o titular del el silencio no importa manifesta-
bien, en este caso la sociedad conyugal a cin de voluntad, salvo que la ley
travs de su cnyuge no disponente, no seale algo distinto. Desde mi pun-
ratifica el negocio, el tercero contratante to de vista, encuentro un grave obs-
simplemente no adquirir nada. En- tculo para la aplicacin del reque-
tonces, la adquisicin de la propiedad a rimiento en nuestro ordenamiento
jurdico, en tanto que a diferencia
favor del tercero contratante se encuentra de otros contemporneos, el reque-
condicionada a que el cnyuge no dispo- rimiento no encuentra un reconoci-
nente ratifique el negocio. De hecho, en miento expreso en una disposicin
este supuesto, solo se suspende el efecto normativa. En ese sentido, no se
real, mas no el obligacional que adquiere podra entender que el silencio del
eficacia directa entre las partes, por el dominus importa manifestacin de
voluntad (rechazo a la ratificacin),
simple consenso. si no existe una ley que as lo dis-
Como ya se ha referido, si el cnyuge ponga
actu a ttulo personal frente al tercero
contratante, debe cumplir su obligacin En el siguiente apartado me voy a
en los trminos del negocio pactado. Si, ocupar de los remedios jurdicos con los
por ejemplo, se pact una determinada que cuenta el tercero contratante para la
fecha para la entrega del bien, el cn- tutela de su esfera jurdica.

Doctrina prctica
i. Mutuo disenso del tercero de la ausencia de titularidad
El cnyuge disponente y el tercero de su enajenante.
contratante, de comn acuerdo, podran Tngase en cuenta que no es nece-
dejar sin efecto el contrato hasta ahora sario que el tercero contratante espere
vigente. Este remedio se justifica en tanto a que no se verifique la ratificacin para
que solo las mismas partes que participa- rescindir el contrato, pues basta con que
ron en el contrato podran cancelar ese haya tomado conocimiento que su dis-
efecto contractual originado por ellos ponente no era un titular debidamente
mismos, en virtud de su autonoma legitimado, para pretender la rescisin
privada. del mismo.
Por otro lado, si el tercero contra-
ii. Rescisin
tante adquiere la propiedad del bien,
El tercero contratante podr res- ya no podr rescindir el contrato por la
cindir26 el contrato siempre que no sencilla razn de que el fin del contrato
haya tomado conocimiento que su ya cumpli su cometido, esto es, la ad-
vendedor era un sujeto no legitimado quisicin de la propiedad del bien a favor
para disponer del bien. De hecho, si el del tercero.
tercero contratante saba que su ven-
dedor no era titular del bien, asume el iii. Responsabilidad contractual
riesgo de no adquirir la propiedad27.
Si el cnyuge disponente enajen el
El ordenamiento jurdico busca, de
bien de la sociedad de gananciales a t-
esta forma, tutelar a los terceros que
tulo personal, y no cumple su obligacin
desconocan la no titularidad de su
en los trminos del contrato pactado,
vendedor, concedindoles, frente a
resultar responsable, frente al tercero
esta situacin patolgica, el remedio
contratante, por los daos y perjuicios
de la rescisin para hacer frente a esta
situacin. Ntese que en este supuesto, ocasionados en funcin del inters posi-
la rescisin se hace depender de un tivo. Mediante el inters positivo se busca
requisito subjetivo: el desconocimiento que el tercero contratante sea resarcido de
tal manera que permanezca en la misma
situacin en la que se habra encontrado
26 Cdigo Civil peruano. Artculo 1539. La venta si el contrato se hubiese ejecutado.
de bien ajeno es rescindible a solicitud del Como todo supuesto de responsa-
comprador, salvo que hubiese sabido que no
perteneca al vendedor o cuando este adquiera bilidad civil, la misma debe enmarcarse
el bien, antes de la citacin con la demanda. dentro de ciertos presupuestos: culpa
27 De hecho, si las partes contratantes saban o o dolo en el enajenante, relacin de
tenan conocimiento de que el bien, objeto causalidad, dao, imputabilidad. Adicio-
del contrato, es ajeno, no pertenece a la parte
vendedora, debern aplicarse las reglas referidas nalmente, considero que tambin debe
a la promesa de hecho de tercero. estar presente otro requisito: actuacin a

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Civil Acto jurdico

ttulo propio del cnyuge disponente. De que sera intil esperar el plazo para
hecho, si el cnyuge disponente acta a cumplir la entrega del bien.
nombre de la sociedad conyugal irrogn-
Debemos sealar que no importa la
dose un poder que nunca tuvo, entonces
causal mediante la cual no se verifica la
no ser responsable a ttulo contractual
ratificacin, pues la misma importa la
por los daos ocasionados, sino a ttulo
ineficacia definitiva del contrato, por
extracontractual, por haber inducido
ende, la frustracin para el tercero con-
con culpa o dolo al tercero contratante
tratante de la adquisicin del inmueble.
a celebrar un contrato que devino en
ineficaz. Propiamente, nos encontramos
b) Si el cnyuge disponente acta en
frente a un supuesto de responsabilidad nombre ajeno
precontractual, debindose resarcir al
tercero contratante el inters negativo. Si el cnyuge disponente acta en
nombre ajeno irrogndose un poder de
Ahora bien, es necesario que se ve-
representacin que nunca tuvo, o este ya
rifique la no ratificacin para pretender
se extingui, entonces deber aplicarse el
el resarcimiento por dao contractual?
artculo 161 del Cdigo Civil, en tanto
Considero que no, como ya haba ma-
nifestado anteriormente, el cnyuge dis- que se trata de un supuesto de falsa re-
ponente debe cumplir sus obligaciones presentacin. Las consecuencias frente al
segn los trminos del contrato pactado. tercero contratante son distintas respecto
Si se pact la entrega del bien en una del escenario anteriormente descrito:
determinada fecha y no se cumpli con frente al tercero contratante, la eficacia
dicha obligacin, entonces el cnyuge del contrato se supedita a la ratificacin
disponente ser responsable por los da- del dominus (sociedad conyugal) que no
os ocasionados, independientemente de prest su asentimiento. De hecho, no
que se haya verificado o no la ratificacin. solo se suspende el efecto real, como en
el escenario descrito anteriormente, por
No obstante, la no ratificacin ende, el tercero no adquiere la propiedad,
puede ayudar en otras situaciones. Si
sino tambin la obligacin, es decir, toda
el cnyuge no disponente manifiesta
la relacin contractual.
tcita o expresamente su voluntad de
no ratificar el contrato, antes de la En efecto, durante toda esta etapa
fecha pactada para la entrega del bien, (desde la celebracin del contrato hasta
ser responsable inmediatamente por antes de la ratificacin) solo surge un
los daos ocasionados. El fundamen- vnculo jurdico, en virtud del cual el
to reside en que existe la certeza de tercero deber estar sometido al mismo,
que el tercero ya no podr adquirir la a la espera de la ratificacin. Cabe re-
propiedad del bien, pues el cnyuge calcar que durante esta etapa no surgen
no disponente ya ha manifestado su las obligaciones a cargo de las partes, de
negativa a ratificar el contrato, por lo modo que ninguna se encuentra obligada

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a cumplirla, por lo que si uno pretendiera en silencio. Estos tres escenarios generan
el cumplimiento de la misma, la otra consecuencias distintas frente al tercero.
de forma legtima podra rehusarse. En Si el dominus ratifica el contrato, en-
efecto, el falso representante28, en este tonces tanto el dominus como el tercero
caso el cnyuge que se irrog un poder debern cumplir sus obligaciones, pues a
de representacin que nunca tuvo o se partir de ese momento surge la relacin
extingui, no se encuentra obligado contractual entre ellos. Por otro lado, si
a cumplir la obligacin, pues l no es el dominus no ratifica el contrato (tcita
parte de la relacin contractual, sino o expresamente), el tercero se podr libe-
el dominus (s ratifica). De hecho, el rar de ese vnculo contractual al cual se
tercero desde un comienzo ha tomado encontraba sometido, pudiendo ejercer
conocimiento que el falso representante los remedios pertinentes para la tutela
no es parte del contrato, sino el dominus, de su inters como el resarcimiento por
por ende, no podra pretender despus responsabilidad precontractual (dentro
el cumplimiento de la obligacin a un de los lmites del inters negativo). Me-
sujeto que no est legitimado. Asimismo, diante el inters negativo se busca que el
el tercero contratante no se encuentra tercero contratante sea resarcido de tal
obligado a cumplir la obligacin dis- manera que permanezca en la misma si-
puesta a su cargo, pues an no surge la tuacin en la que se habra encontrado si
relacin contractual. el contrato no se hubiese llevado a cabo29.
Otro punto que merece particular in- Por ltimo, si el dominus permanece
ters es aquel en donde el dominus podra en silencio, el tercero deber estar sujeto
encontrarse en la posibilidad de ratificar al vnculo durante todo ese tiempo hasta
el contrato, no ratificarlo, o permanecer que se verifique la ratificacin. De hecho,
no existe un plazo para ratificar. No
28 En ese sentido, se ha dicho El vnculo entre el obstante que esta espera podra tornarse
representante y el tercero contratante que nace indefinida, el ordenamiento jurdico le
del contrato concluido, y que puede ser disuelto,
no es vnculo contractual en sentido estricto. reconoce algunos remedios: el mutuo
De hecho, habiendo concluido el contrato en disenso o mal llamado resolucin, en
nombre de otro y faltando los poderes, no son virtud del cual, el tercero y el falso repre-
vinculados contractualmente ni el representado, sentante, mediante un acuerdo, deciden
ni el representante, menos an, el tercero con-
tratante, pues el representante es exclusivamente poner fin al vnculo jurdico hasta ahora
parte en sentido formal, y no es parte en sentido existente. Este remedio si bien resulta ser
sustancial, por consiguiente, el tercero contra- un mecanismo eficiente contra el silencio
tante y el representante no pueden ser obligados
recprocamente al cumplimiento del contrato:
De Lorenzi, Valeria, La rappresentanza, en: 29 Para mayores detalles, puede consultarse:
Il Codice Civile Commentario Artt. 1387-1400, Geldres Campos, Ricardo, Responsabilidad
fundado por Piero Schlesinger dirigido por precontractual por falsus procurator, en:
Francesco Donato Busnelli, Milano: Giuffr, Actualidad Jurdica, N. 246, Lima: mayo de
2012, p. 472. 2014, pp. 79-97.

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del dominus, no obstante encuentra una chazo a la ratificacin), si no existe una
limitacin importante: el acuerdo del ley que as lo disponga.
falso representante, en tanto que se trata
de un remedio de carcter consensual. 4. Conclusiones
Otro mecanismo que se reconoce 1. El contrato celebrado por uno de los
a favor del tercero contratante en otros cnyuges sin la intervencin del otro
ordenamientos jurdicos viene a ser el re- es un contrato vlido, pero ineficaz
querimiento. Mediante el requerimiento en relacin con el cnyuge que no
el tercero emplaza al dominus para que particip. En atencin de ello, este
dentro de un plazo razonable se mani- ltimo podr interponer la preten-
fieste sobre la ratificacin (si acepta o sin de ineficacia para la tutela de su
no), vencido el cual, y ante el silencio del inters. El plazo para la interposicin
dominus, se considera que la ratificacin de la ineficacia es imprescriptible.
ha sido denegada. Ntese que la ley acta 2. La pretensin de ineficacia presenta
frente al silencio del dominus, en tanto lmites: si el adquirente fundamenta
que el silencio no importa manifesta- su adquisicin en la prescripcin
cin de voluntad, salvo que la ley seale adquisitiva de dominio, no pro-
algo distinto. Desde mi punto de vista, ceder la pretensin de ineficacia,
encuentro un grave obstculo para la asimismo si es un tercero de buena
aplicacin del requerimiento30 en nuestro fe (adquirente directo) que funda-
ordenamiento jurdico, en tanto que a menta su adquisicin en virtud de
diferencia de otros contemporneos, el la representacin aparente, tampoco
requerimiento no encuentra un reco- proceder la misma. Cabe recalcar
nocimiento expreso en una disposicin que este ltimo escenario supone que
normativa. En ese sentido, no se podra el cnyuge haya actuado en nombre
entender que el silencio del dominus ajeno. Por ltimo, el adquirente no
importa manifestacin de voluntad (re- podr ampararse en virtud de lo
establecido en el artculo 2014 para
adquirir la propiedad, pues es parte
30 Si bien es cierto en un artculo anterior me del contrato, en tanto que no se
haba manifestado a favor del requerimiento
en nuestro medio sin una disposicin norma- cumplira con el requisito que exige
tiva expresa que as lo disponga, no obstante la norma. No obstante, si dispone
ello, me parece que lo mejor, en virtud de un a favor de un tercero, este ltimo
estudio del Derecho Comparado, es que sea s podr ampararse en la buena fe
reconocida a nivel de derecho positivo, en tanto
que existe un grave obstculo para su aplicacin pblica registral.
como el silencio: Geldres Campos, Ricardo, 3. Debemos distinguir si el cnyuge
Problemtica en torno a la actuacin del falso
representante frente al tercero contratante, en:
disponente acta en nombre propio
Actualidad Jurdica, N. 265, Lima: diciembre y nombre ajeno, en tanto que las
del 2015, pp. 81-96.

Doctrina prctica
consecuencias jurdicas frente a la Fernndez Cruz, Gastn, La disposicin
contraparte son distintas. De hecho, de bienes conyugales. Reflexiones sobre dos
instituciones encontradas: la nulidad y la inefi-
si el cnyuge acta en nombre pro- cacia sobre la venta de bienes conyugales. En:
pio, frente a la contraparte surgirn Actualidad Civil, N. 19, enero del 2016, Lima.
los efectos obligacionales, mas no el Galgano, Francesco
efecto real, ya que el efecto traslativo 1992 El negocio jurdico, Traduccin
depende de la ratificacin del cn- realizada por Francisco de P. Blasco
Gasc y Lorenzo Prats Albentosa,
yuge no disponente. Si el cnyuge Valencia: Tirant lo Blanch.
acta en nombre ajeno, frente a la Gallo, Paolo,
contraparte, la relacin contractual 2010 Trattato del Contratto. Il Contenuto,
se suspende, es decir, tanto el efecto gli effetti, Tomo S econdo, Italia:
real como obligacional, ya que la UTET Giuridica.
misma depende de la ratificacin del Geldres Campos, Ricardo, Prescripcin e in-
cnyuge no disponente. eficacia representativa, en: Actualidad Jurdica,
abril, N. 257, Lima: 2015.
Geldres Campos, Ricardo, Responsabilidad
5. Referencias bibliogrficas precontractual por falsus procurator, en: Actua-
Betti, Emilio, lidad Jurdica, N. 246, Lima: mayo de 2014.
2000 Teora general del negocio jurdico. Geldres Campos, Ricardo, Problemtica en
Traduccin y concordancias con torno a la actuacin del falso representante frente
el Derecho espaol por A. Martn al tercero contratante, en: Actualidad Jurdica,
Prez, Madrid: Comares. N. 265, Lima: diciembre del 2015.
Bianca, Massimo, Morales Hervias, Rmulo, La imprescripti-
2007 El Contrato. Derecho Civil. Traduc- bilidad de la accionabilidad de la pretensin de
cin de Fernando Hinestrosa y d- ineficacia en sentido estricto, En: Actualidad
gar Corts, Bogot: Universidad Jurdica, diciembre, N. 253, 2014.
Externado de Colombia. Ninamancco Crdova, Fort, Los puntos
Bianca, Cesare Massimo, Diritto civile, Le ciegos de la jurisprudencia y la doctrina sobre los
garanzie reale la prescrizione, Tomo 7, Italia: actos de disposicin de bienes sociales (Apuntes
Giuffr, 2012. crticos en torno al art. 315 del Cdigo Civil),
en: Gaceta Civil & Procesal Civil, N. 30, diciem-
De Lorenzi, Valeria, La rappresentanza, en: bre, Lima: 2015.
Il Codice Civile Commentario, Artt. 1387-1400,
fondato da Piero Schlesinger diretto da Francesco Pasco Arauco, Alan, VIII Pleno Casatorio:
Donato Busnelli, Milano: Giuffr, 2012. Venta de bien social por un solo cnyuge,
qu est realmente en juego? En: <http://bit.
De Lorenzi, Valeria ly/1PDiYcl>.
2012 La rappresentanza, en: Il Codice Plcido, Alex. La naturaleza de la interven-
Civile Commentario Artt. 1387- cin conyugal para disponer bienes sociales en la
1400, fondato da Piero Schlesinger gestin patrimonial del rgimen de sociedad de
diretto da Francesco Donato Bus- gananciales y su inconcurrencia como supuesto
nelli, Milano: Giuffr. de ineficacia estructural del acto de disposicin.
Espinoza Espinoza, Juan. Prescripcin de En: Actualidad Civil, N. 19, Lima: enero del
la pretensin de ineficacia ex artculo 161 del 2016.
cc?, en: Dilogo con la jurisprudencia, N. 200, Priori Posada, Giovanni, La representacin
Lima: 2015 negocial. Del derecho romano a la codificacin

Actualidad
Civil Acto jurdico

latinoamericana, en: Ius et Veritas, N. 20, Lima 2013 Representacin sin poder y ratifi-
del 2000. cacin, Lima: Thomson Reuters,
Ramrez Jimnez, Nelson, Crnica del VIII Civitas
Pleno Casatorio, en: Actualidad Civil, N. 18, Torres Vsquez, Anbal, Prescripcin de la
Lima: diciembre del 2015. ineficacia del acto del falso representante, en:
Rivero Hernndez, Francisco, Actualidad Civil, N. 8, Lima: febrero del 2015,
p. 129.

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA Es vlido el acto de hipoteca constituido por un falsus procurator?
CONSULTA
Un empleado falsific una escritura pblica que contena un poder
de su jefe inmediato mediante el cual constituy en nombre de este
una hipoteca para garantizar una deuda propia frente a una entidad
financiera. Por tal hecho, el empleado fue denunciado penalmente
y recibi una condena de 4 aos de pena privativa de la libertad.
Contra l tambin se present una demanda de ineficacia de la
hipoteca, por la que se solicitaba que los efectos de dicha garanta
celebrada no le sean oponibles al supuesto representado, toda vez
que no haba participado en su celebracin ni haba dado autoriza-
cin para que sea constituida. El banco contesta la demanda, adu-
ciendo que, en aplicacin del principio de la fe pblica registral, no
debera verse perjudicado su derecho, pues celebr el acto jurdico
confiando en la informacin proporcionada en registros pblicos.
En este contexto, se nos consulta: qu derecho debe prevalecer?,
el del falso representado o el del tercero registral?
La presente consulta gira alrededor Partimos nuestro anlisis indicando

de determinar si el acreedor garantizado que el artculo 161 del Cdigo Civil
con una hipoteca constituida por un falso establece que el acto jurdico celebrado
representante puede oponer su derecho por persona que, sin tener facultades de
frente al falso representado en virtud de representacin o, tenindolas, se exceda
la proteccin conferida por el artculo en ellas, ser ineficaz respecto al represen-
2014. En otras palabras, se nos consulta tado. En el primer caso nos encontramos
si, pese a que el falso representado nunca ante la figura del falsus procurator. La
dio su asentimiento, la hipoteca le puede nota esencial en el artculo citado es que
ser opuesta. el contrato celebrado entre el falso repre-

Actualidad
Civil Acto jurdico

sentante y el tercero contratante es vlido del CC) establece que el tercero que
y eficaz1 respecto de ellos, pero no lo es de buena fe adquiere a ttulo oneroso
respecto del representado; no obstante, algn derecho de persona que en el
dado que el contrato se est celebrando registro aparece con facultades para
en nombre del (falso) representado, este otorgarlo, mantiene su adquisicin una
tiene la facultad de ratificar dicho contra- vez inscrito su derecho, aunque despus
to celebrado y con ello, dotarle de plenos se anule, rescinda, cancele o resuelva el
efectos respecto de su esfera jurdica. del otorgante por virtud de causas que
Por otro lado, la hipoteca es aquel no consten en los asientos registrales y
derecho inmobiliario para garantizar una los ttulos archivados que lo sustentan.
obligacin propia o ajena, confiriendo En otras palabras, se protege al tercero
al beneficiario de esta (acreedor garan- que de buena fe confa en el contenido
tizado) la facultad de realizar en valor el publicitado en los registros pblicos.
bien cuando la deuda garantizada no sea En el presente caso materia de con-
pagada. Entre los requisitos de validez sulta, se advierte que la hipoteca fue
(regulados en el art. 1099 del CC) para constituida por quien no tena facultades
su constitucin vienen sealados los para hacerlo en nombre del propietario
siguientes: a) que sea constituida por el del bien. En ese sentido, somos de la
propietario o quien est autorizado para opinin que el contrato de hipoteca
ese efecto conforme a ley; b) que asegu- debe ser considerado nulo, y sin ttulo
re el cumplimiento de una obligacin alguno, la hipoteca (como derecho real)
determinada o determinable; c) que el es inexistente por lo siguiente:
gravamen sea de cantidad determinada (i) Si bien el inciso 2 del artculo 1409
o determinable y se inscriba en el registro establece la posibilidad de que los
de la propiedad inmueble. contratos puedan celebrarse respecto
Finalmente, el principio de fe p- de bienes ajenos, en el caso de la hi-
blica registral (regulado en el art. 2014 poteca, el artculo 1099 exige, como
requisito de validez, que la misma sea
constituida por el propietario o por
1 Debe aclararse que esta suerte de eficacia,
en realidad, significa que el contrato produce persona autorizada para ello (v. gr.
efectos vinculantes para el tercero, aclarando quien ostenta un poder para gravar
que de estos el tercero no puede liberarse un bien ajeno). En ese sentido, por
por decisin unilateral. Asimismo, el falso aplicacin del principio de especiali-
representante y el tercero tienen un vnculo
propiamente de sujecin: el tercero no est dad de la norma, concluimos que el
obligado a ejecutar la prestacin contractual, contrato de hipoteca no ser vlido
sino que est expuesto a sufrir las decisiones del si no es celebrada por el propietario o
falso representado sobre la suerte del contrato.
Roppo, Vincenzo, El contrato, trad. de Nlvar
por persona legitimada para disponer
Carreteros Torres, Lima: Gaceta Jurdica, 2009, el bien ajeno.
p. 285

(ii) Lo anterior trae como necesaria con- La fe pblica registral no protege a los
secuencia que el contrato de hipoteca terceros de buena fe cuando se trata de
vicios radicales de nulidad, como es el
no pueda ser ratificado por el falso caso de la falsificacin de los ttulos,
representado, pues solo se pueden pues el Artculo 70 de la Constitucin
ratificar los negocios jurdicos vlidos del Estado, dice que la propiedad es
pero ineficaces. Como hemos seala- inviolable, lo que no es coherente si admi-
do en el pargrafo anterior, por apli- timos que un titular pueda ser despojado
fcilmente a travs de una falsificacin.
cacin del principio de especialidad, El Artculo 2014 del Cdigo Civil debe
esto solo sucede respecto del contrato leerse desde la perspectiva constitucional
de hipoteca, el cual ha nacido con un de proteccin de la propiedad, evitando
vicio en su estructura. que los actos ilcitos consumen dere-
chos. [Las cursivas son nuestras].
De otro lado, se ha alegado que el
derecho del banco no debera afectarse, En ese orden de ideas, cuando el
toda vez que est cubierto con el man- falso representante mediante un
to protector de la fe pblica registral. poder falsificado realiza actos de
Respecto a este ltimo punto, nosotros gravamen respecto de un bien que no le
creemos que, por el contrario, lo que pertenece, este hecho no puede afectar
realmente debe prevalecer es el inters la esfera jurdica del falso representado,
del falso representado de no ver afectada en otras palabras, deber prevalecer la
su esfera jurdica patrimonial, por las inviolabilidad del derecho de propiedad
siguientes razones. reconocida en la Constitucin (art. 70)3.
(i) Nuestro sistema registral no es
3 El artculo 70 de la Constitucin Poltica seala
convalidante. Esto quiere decir que que: El derecho de propiedad es inviolable. El
el ttulo que acceda a registros no Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con
deviene inatacable si judicialmente el bien comn y dentro de los lmites de ley. A
se declarase su invalidez o ineficacia. nadie puede privarse de su propiedad sino, exclu-
sivamente, por causa de seguridad nacional o ne-
(ii) Un tema similar ya ha tenido un cesidad pblica, declarada por ley, y previo pago
pronunciamiento en el Pleno Juris- en efectivo de indemnizacin justipreciada que
diccional Nacional Civil del 2012, incluya compensacin por el eventual perjuicio.
Hay accin ante el Poder Judicial para contestar
en el cual se discuti si la fe pblica el valor de la propiedad que el Estado haya se-
registral deba ser protegida en el caso alado en el procedimiento expropiatorio. [Las
de falsificaciones de ttulos. El Pleno cursivas son nuestras]. En esta lnea tambin la
acord por mayora2: Corte Suprema ha sealado, en un caso similar
(Cas. N.o 2048-2013-Lima), que el contrato
de hipoteca no puede surtir efecto alguno frente
a la demandante (falsa representada) y, en tal
2 La posicin que a continuacin se cita obtuvo sentido, bajo ningn supuesto podra ejecutarse
55 votos de los magistrados, frente a los 28 que dicha garanta hipotecaria, aun cuando se haya
obtuvo la primera posicin que haca prevalecer pretendido garantizar el cumplimiento de una
el derecho del tercero registral en orden a asegu- obligacin a favor de tercero, pues, la afectada
rar el libre trfico patrimonial. con dicha ejecucin sera la falsa representada

Actualidad
Civil Acto jurdico

Como ha sealado Gonzales Barrn, patrimonial) no se vea afectada ilegti-
seguir la interpretacin que hace preva- mamente por actos de terceros.
lecer el inters del tercero registral sobre Por todo lo expuesto, somos de la
la vctima de la falsificacin infringe opinin que el contrato de hipoteca ce-
la Constitucin, pues desnaturaliza la lebrado por el falsus procurator es nulo,
garanta de indemnidad que forma parte por contravenir los requisitos de validez
del contenido esencial del derecho de previstos en el artculo 1099; y por otro
propiedad4. En efecto, el titular del de- lado, no es oponible al falso representa-
recho de propiedad que no particip en do, incluso si ha sido inscrito en registros
la celebracin del contrato de hipoteca pblicos, pues dicho principio registral
ostenta un inters legtimo, consistente no puede transgredir la inviolabilidad del
en que su esfera jurdica (en este caso, derecho de propiedad, reconocido en la
Constitucin Poltica, norma de superior
jerarqua.
[] la proteccin al tercero de buena fe registral
[] no puede rebasar el mbito de proteccin Fundamento legal
al falso representado a travs de la ineficacia del
acto jurdico. - Constitucin Poltica: artculo 70.
4 Gonzales Barrn, Gunther, Derecho registral
y notarial, t. I, 3.a ed., Lima: Jurista Editores, - Cdigo Civil: artculos 161, 1099,
2012, p. 415. 1409 inciso 2 y 2014.

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Casacin N. 2348- El acto de disposicin de bienes convivenciales
2014-Cajamarca
realizado por un solo concubino es nulo por falta
de manifestacin de voluntad
CAS. N. 2348-2014 CAJAMARCA

Publicado en Sentencias en Casacin, Ao XX, N. 712
(El Peruano 30/03/2016, p. 75379)
Proceso Nulidad de acto jurdico
Decisin Infundado
Normas aplicables Cdigo Civil: artculos 315 y 320
Fundamentos jurdicos Ambas instancias de mrito se han pronunciado declarando fundada la demanda []
relevantes y, como corolario, han declarado nulo el acto jurdico de compra venta contenido en
el documento privado simple, [] mediante el cual el demandado Pablo Teobaldo
Rodrguez Reyes enajen las acciones societarias que posea en Emtrasermu 3M
S.A.; asimismo, nulo el acto jurdico de compra venta, contenido en el documento
privado simple [], por el que vendi dos lotes de terreno, [] en ambos casos por
la causal de falta de manifestacin de voluntad; []. Debe precisarse que el proceso
de autos no tiene como objeto determinar cules son los bienes conformantes de la
sociedad patrimonial surgida de la relacin convivencial entre Rosario Liliana Palacios
Vera y Pablo Teobaldo Rodrguez Reyes; [] lo que no impide al Juez compulsar los
medios probatorios respectivos y en determinar si los bienes enajenados haban sido
adquiridos durante la etapa de convivencia [], para luego establecer si al haberse
hecho las transferencias solo por este ltimo contravenan la norma del artculo 315
del Cdigo Civil, en cuanto se requiere que la disposicin de bienes sociales debe ser
efectuada por ambos integrantes de la sociedad conyugal (para nuestro caso sociedad
o relacin convivencial).
TEXTO DE LA CASACIN
CASACIN N. 2348-2014 CAJAMARCA
Nulidad de acto jurdico. Sumilla: Existe congruen-

cia entre lo solicitado en la demanda y lo decidido
por el Juez y la Sala en sus respectivos fallos. Debe
precisarse que el proceso de autos no tiene como
objeto determinar cules son los bienes conforman-
tes de la sociedad patrimonial surgida de la relacin
convivencial entre las partes. Por consiguiente, no
existe vulneracin del principio de congruencia
procesal, como pretenden los recurrentes, debiendo
desestimarse este primer extremo.

Actualidad
Civil Acto jurdico
Lima, veinticuatro de julio de dos mil quince.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPBLICA: Vista la causa nmero dos mil trescientos cuarenta y ocho dos mil ca-
torce; en Audiencia Pblica de la fecha y producido el debate y votacin correspondiente,
emite la presente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Pablo
Teobaldo Rodrguez Reyes y Celso Arteaga Chigne de fojas quinientos diecinueve contra
la sentencia de vista de fecha doce de mayo de dos mil catorce de fojas cuatrocientos no-
venta y siete, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que
confirma la sentencia apelada en el extremo que declara nulo el acto jurdico de compra
venta contenido en el documento privado simple de fecha veintiocho de agosto de dos
mil seis, mediante el cual el demandado Pablo Teobaldo Rodrguez Reyes enajen a favor
de su hermano Humberto Baldemar Rodrguez Reyes las acciones societarias que posea
en la Empresa de Transportes de Servicios Mltiples 3M Sociedad Annima (en adelante,
Emtrasermu 3M S.A.); asimismo, declara nulo el acto jurdico de compra venta conteni-
do en el documento privado simple de fecha veinticinco de octubre de dos mil seis, por
el que el mismo demandado ex conviviente de la actora vendi dos lotes de terreno de
la Asociacin Pro Vivienda Mara Elona Pajares Goycochea, a favor de Celso Arteaga
Chigne, por la causal de falta de manifestacin de voluntad; as como nulos los mencio-
nados documentos privados; sin costas ni costos.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolucin de fojas
sesenta y ocho del presente cuadernillo, su fecha cuatro de noviembre de dos mil catorce
declar procedente el recurso de casacin, por la causal de infraccin normativa de derecho
material y procesal. La recurrente ha denunciado lo siguiente: A) La infraccin normativa
del artculo 320 del Cdigo Civil, sostienen que una vez fenecida la sociedad de gananciales
debe procederse de manera inmediata a la formacin del inventario valorizado de todos
los bienes, lo cual pudo haberse realizado en el modo y forma de ley, teniendo en cuenta el
quinto considerando de la resolucin emitida por la Corte Suprema 2214-2012, en la que
se consigna que el Juez encargado de dilucidar el proceso sobre reconocimiento de unin
de hecho seal expresamente la necesidad de esclarecer a travs de otro proceso cules son
los bienes integrantes de la sociedad de gananciales y, por ende, la reparticin de los mis-
mos, debiendo entonces la demandante realizar un proceso de inventario y no pretender
mediante proceso de nulidad de acto jurdico que el Juez de la causa determine qu bienes
tienen el carcter de sociales y, por ende, si las compras ventas derivadas de estos acarrean
nulidad, siendo el caso que la Sala Superior al emitir nueva sentencia no ha cumplido con
lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, cometiendo de esta manera
los mismos errores por los que se declar nula la sentencia; la Sala Superior ha emitido
un pronunciamiento extra petita, lo cual vulnera el Principio de Congruencia acorde a lo
sealado por la Corte Suprema en la Casacin 2214-2012, que confirma que se afecta el
Principio de Congruencia como ha sucedido en el caso de autos, al haberse determinado en
un proceso de nulidad de acto jurdico qu bienes forman parte de la sociedad de ganan-
ciales lo cual debi ser realizado en otro proceso judicial; y B) La infraccin normativa del
artculo 122 incisos 3 y 4 del Cdigo Procesal Civil, sealan que la sentencia de vista carece
de fundamentacin jurdica pertinente, pues no se especifican las razones por las cuales han

determinado qu bienes forman parte de la sociedad de gananciales generada a raz de la

declaracin de convivencia, habindose emitido un pronunciamiento que va ms all de lo
peticionado por la propia demandante, es decir, se ha vulnerado el Principio de Congruen-
cia al expedir un fallo extra petita.
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Al haberse declarado procedente el recurso de casacin por la causal de in-
fraccin normativa de derecho procesal y material, en [sic] menester absolver, en principio,
la denuncia de carcter procesal, de modo que si se declara fundado el recurso por esta
causal deber verificarse el reenvo, imposibilitando el pronunciamiento respecto a la causal
sustantiva.
SEGUNDO.- En tal sentido, absolviendo la denuncia de carcter procesal contenida en el
apartado B) diremos lo siguiente: En principio, del examen de la demanda se aprecia que en
el petitorio de la misma se solicita la declaracin de nulidad de los siguientes actos jurdicos
(y, adems, de los documentos que los contienen): a) Compra venta de diez acciones de
Emtrasermu 3M S.A., celebrada el veintiocho de agosto de dos mil seis, por Pablo Teobaldo
Rodrguez Reyes a favor de Humberto Baldemar Rodrguez Reyes; b) Compra venta de dos
lotes de terreno ubicados en la Manzana F, Lotes 19 y 20 de la Asociacin Pro Vivienda Ma-
ra Elona Pajares Goycochea celebrada el veinticinco de octubre de dos mil seis por Pablo
Teobaldo Rodrguez Reyes a favor de Celso Arteaga Chigne; y c) Compra venta de la tienda
ubicada en la avenida Los Hroes nmero cuatrocientos cuatro, celebrada el diez de octu-
bre de dos mil seis por Pablo Teobaldo Rodrguez Reyes a favor de Celso Arteaga Chigne.
Como sustento de su demanda la demandante ha expuesto que: i) En el Proceso nmero
258-2007, sobre reconocimiento judicial de unin de hecho, seguido por ella contra Pa-
blo Teobaldo Rodrguez Reyes, se ha declarado, mediante sentencia firme, la existencia de
unin de hecho entre ambos durante el periodo del veintids de mayo de mil novecientos
noventa y tres al veintisis de enero de dos mil siete, la cual ha originado una sociedad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales; ii) Producto de esta convivencia ha
procreado con dicho demandado tres hijas menores de edad que estn bajo su tenencia; iii)
Adquirieron diversos bienes: terrenos y un local comercial ubicado en la avenida Los Hroes
nmero cuatrocientos cuatro, donde vive su ex conviviente; tambin tenan acciones en
Emtrasermu 3M S.A, bienes que al retirarse la recurrente del hogar convivencial quedaron
en poder del demandante, negndosele su derecho a participar de tales bienes con el argu-
mento de que se encuentran solamente a nombre de su ex concubino; y iv) Supuestamente
en el ao dos mil seis el demandado los ha enajenado a favor de sus codemandados, pero
los documentos que as lo demostraran solo se han hecho para perjudicar el derecho que
tiene la recurrente sobre dichos bienes; en tal sentido, los actos jurdicos cuestionados son
nulos porque no contienen su manifestacin de voluntad y porque su objeto es jurdica-
mente imposible, en tanto al ser bienes sujetos a una sociedad de gananciales solo podan
ser transferidos por ambos convivientes.
TERCERO.- Ambas instancias de mrito se han pronunciado declarando fundada la de-
manda solo respecto de los dos primeros extremos peticionados en la demanda y, como
corolario, han declarado nulo el acto jurdico de compra venta contenido en el documento
privado simple, de fecha veintiocho de agosto de dos mil seis, mediante el cual el deman-
dado Pablo Teobaldo Rodrguez Reyes enajen a favor de su hermano y codemandado

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Civil Acto jurdico
Humberto Baldemar Rodrguez Reyes, las acciones societarias que posea en Emtrasermu
3M S.A.; asimismo, nulo el acto jurdico de compra venta, contenido en el documento pri-
vado simple de fecha veinticinco de octubre de dos mil seis, por el que vendi dos lotes de
terreno de la Asociacin Pro Vivienda Mara Elona Pajares Goycochea, esta vez a favor de
su codemandado Celso Arteaga Chigne; en ambos casos por la causal de falta de manifesta-
cin de voluntad; adems, nulos los mencionados documentos privados. En tal sentido, se
aprecia que existe congruencia entre lo solicitado en la demanda y lo decidido por el Juez y
la Sala en sus respectivos fallos. Debe precisarse que el proceso de autos no tiene como ob-
jeto determinar cules son los bienes conformantes de la sociedad patrimonial surgida de la
relacin convivencial entre Rosario Liliana Palacios Vera y Pablo Teobaldo Rodrguez Reyes;
ello no ha sido peticionado en la demanda, ni otorgado en las sentencias de mrito, lo que
no impide al Juez compulsar los medios probatorios respectivos y en determinar si los bienes
enajenados haban sido adquiridos durante la etapa de convivencia entre Rosario Liliana Pa-
lacios Vera y Pablo Teobaldo Rodrguez Reyes, para luego establecer si al haberse hecho las
transferencias solo por este ltimo contravenan la norma del artculo 315 del Cdigo Civil,
en cuanto se requiere que la disposicin de bienes sociales debe ser efectuada por ambos
integrantes de la sociedad conyugal (para nuestro caso sociedad o relacin convivencial).
CUARTO.- En cuanto a la denuncia de carcter material formulada en el apartado A), en
principio, debe sealarse que si bien los recurrentes alegan en este extremo que se ha infrin-
gido la norma contenida en el artculo 320 del Cdigo Civil, en realidad su argumentacin
se orienta a cuestionar la vulneracin del Principio de Congruencia Procesal. En tal orden
de ideas, debemos reiterar que la alegacin de los recurrentes, en cuanto sostienen que se ha
emitido un pronunciamiento que va ms all de lo peticionado en la demanda, carece de
asidero alguno, ya que tal como se ha indicado en prrafos precedentes, para determinar si
los actos jurdicos cuya validez se cuestiona en la demanda estaban afectos o no de nulidad
por falta de manifestacin de voluntad de la demandante, previamente era necesario deter-
minar si los bienes materia de transferencia haban sido adquiridos durante el periodo de
convivencia establecido mediante sentencia recada en el Proceso nmero 258-2007 (sobre
reconocimiento judicial de unin de hecho) y eso es lo que han efectuado las instancias de
mrito en las sentencias emitidas en el presente proceso, razn por la cual no existe vulne-
racin alguna del Principio de Congruencia Procesal. Por tal razn, la denuncia de carcter
material tampoco puede prosperar.
QUINTO.- En conclusin, las alegaciones postuladas en el recurso sub examine no des-
virtan los fundamentos de la recurrida. Por las consideraciones expuestas, declararon IN-
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Pablo Teobaldo Rodrguez Reyes y
Celso Arteaga Chigne de fojas quinientos diecinueve; NO CASARON la sentencia de vista
de fecha doce de mayo de dos mil catorce de fojas cuatrocientos noventa y siete, expedida
por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca; DISPUSIERON la publi-
cacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
en los seguidos por Rosario Liliana Palacios Vera contra Pablo Teobaldo Rodrguez Reyes
y otros, sobre Nulidad de Acto Jurdico y otro; y los devolvieron. Ponente Seor Miranda
Molina, Juez Supremo.
S.S. MENDOZA RAMREZ, HUAMAN LLAMAS, MARTNEZ MARAV, CABE-
LLO MATAMALA, MIRANDA MOLINA

Abril 2016
Ao 2 Volumen 22
CONTRATOS
Actualidad
Contratos
Civil
rea Contratos
Contenido
Diego Angelo Schiesaro: El contrato asimtrico. Presupuestos y consecuencias
Doctrina Prctica 106
de un nuevo paradigma contractual en el derecho italiano
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: El contrato queda resuelto si se intima notarialmente a domicilio
CONTESTAMOS
136
distinto al pactado?
Pretensin judicial de resolucin de contrato no se ve afectada pese a que
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
notarialmente solo se concedi al deudor un plazo de 48 horas para el cumpli- 139
miento (Casacin N. 1864-2014-Hunuco)
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina Prctica
El contrato asimtrico
Presupuestos y consecuencias de un nuevo paradigma contractual en el
derecho italiano
Diego Angelo Schiesaro*
Universidad de Gnova
1. La tutela de los contratantes dbiles en la disciplina general del contrato

2. Sigue: la buena fe
3. Un contrato clsico
4. Las condiciones generales del contrato
SUMARIO
5. La tutela de los contratantes dbiles en el mercado

6. Un nuevo paradigma: el contrato asimtrico
7. Sigue: crticas al nuevo paradigma: el segundo y el tercer contrato
8. Nuestra perspectiva: la analoga como medida de lo jurdico
9. Sigue: la ratio legis
10. Sigue: la razn suficiente de la proteccin del contratante dbil en el mercado
11. La paradoja del sorite
12. Consideraciones ms especficas sobre la asimetra del segundo/tercer contrato: asimetras
informativas y asimetra de poder contractual
13. Equilibrio econmico y equilibrio normativo del contrato
14. Sigue: la personalidad humana detrs de los entes y de la personalidad econmica
15. Aclaracin sobre el empleo operativo de la categora del contrato asimtrico
* Doctor en Derecho por la Universidad de Gnova.

Articulo traducido por Ricardo Geldres.

Doctrina prctica
1. La tutela de los contratantes dbiles
en la disciplina general del contrato RESUMEN
La disciplina del contrato en general El Cdigo Civil italiano de 1942 per-
delineada por el Cdigo civil italiano de mite celebrar contratos sin prestaciones
1942, aparentemente, se ocupaba poco equilibradas? Cul es el remedio regu-
de los contratantes dbiles. lado en el referido Cdigo Civil ante
las contraprestaciones recprocas no
Las partes pueden determinar libre- equilibradas? Cul es la finalidad de las
mente el contenido del contrato dentro condiciones generales de contratacin?
de los lmites impuestos por la ley, seala Las condiciones generales de la contra-
tacin preparan una proteccin adecuada
el artculo 1322, 1 prrafo: como si esta para el contratante que se encontraba en
libertad fuese cualquier cosa que no en- riesgo de abuso? Existen normas ms
cuentra obstculos fuera de lo que la ley1 favorables para un mercado competitivo?
misma ha previsto; como si siempre fuese La categora de contrato asimtrico es
nueva? Cul es la funcionalidad del con-
posible una tratativa entre las partes; trato asimtrico? Existe diferencias entre
como si el reglamento de intereses que contratantes dbiles dentro y fuera del
vincula a los contratantes, con la misma mercado? Se pueden prever normas para
fuerza de la ley, fuese necesariamente algo la proteccin de un consumidor dbil?
justo, en cuanto siempre fruto de una Se puede evaluar el valor del contrato
asimtrico?, estas son las reflexiones que
sana libertad o producto del incuestiona- se desprenden del anlisis desarrollado
ble resultado de una lucha entre iguales. por el autor.
En virtud de lo establecido en el
Cdigo de 1942, las partes tambin son PALABRAS CLAVE
libres de confeccionar contratos muy
Contratacin dbil / Buena fe / Rescisin
desequilibrados en la relacin derechos/ contractual / Accin general de rescisin
deberes recprocos, cuando es claro que, por lesin
si bien es cierto que tal eleccin pueda ser
efectivamente el fruto de la voluntad de Recibido: 28/03/16
los contratantes, puede tambin, por el Aceptado: 28/03/16
otro lado, ser el resultado de un abuso Publicado online: 02/05/2016
de una parte en detrimento de la otra. Y
no siempre parece posible encontrar en
el Cdigo un remedio para estas situa- desequilibrado puede no parecer nulo ni
ciones: tambin un contrato fuertemente anulable, ya sea porque el abuso no es
lo suficientemente grave, ya sea porque
1 Sobre la sugestiva expresin con la cual se abre los presupuestos de la operatividad de la
el artculo 1372, sobre su historia y sobre sus fattispecie del remedio no se cumplen.
significados actuales, ver De Nova, Giorgio,
Il contratto ha forza di legge, Miln: LED Volviendo al tema, al menos por el
Edizioni Universitarie, 1993. momento, una distincin que nos pa-

Actualidad
Civil Contratos
rece, en verdad, ambigua y evanescente control de la buena fe, llamada a servir
es aquella entre equilibrio normativo y de base a la autonoma privada y a su
econmico del contrato, se debe adems diseo regulador, lo que facilita el cum-
evidenciar que esta ltima distincin no plimiento conforme al inters de las
ha sido tomada en cuenta por el legisla- partes contratantes3.
dor del 42. Solo en el caso de tiempos Y, sin embargo, al menos en un
difciles es decir, de una limitacin principio, esto no ha dado lugar a una
muy grave de la libertad de autodetermi- particular consideracin para la parte
nacin de uno de los contratantes, por dbil de la relacin contractual ni para
otro lado, conocida por la otra parte se reprimir el abuso contractual. La buena
haba preparado para el Cdigo reme- fe, al menos inicialmente, ha tenido
dios extremos: la rescisin del contrato una escasa consideracin; sus posibles
concluido en estado de peligro y la accin aplicaciones prcticas son poco valora-
general de rescisin por lesin; que, por das. Este dispositivo formidable, bajo
la excepcionalidad de sus factores de ac- la forma de una clusula general, haba
tivacin, confirmaron la preferencia por dado sus frutos ms tarde, en un clima
el principio de inmunidad del equilibrio poltico cultural cambiante y sobre todo
econmico del contrato. Vale la pena des- gracias a la unin de los principios esta-
tacar, porque si la adhesin a este prin- blecidos, del cual la nueva Constitucin
cipio fuese completa, no se explicara, sera portadora, principios que a su vez,
por ejemplo, la decisin de la reduccin penetran difusamente en los discursos
a la equidad, por parte del juez, de una de la doctrina y de la jurisprudencia en
clusula penal manifiestamente excesiva2. torno al contrato.
2. Sigue: La buena fe
3 Benedetti, Alberto Maria, Contratto
Por otro lado, est la buena fe asimmetrico, en Enciclopedia del diritto,
Annali, vol. V, Miln: Giuffr, 2011, p.
En efecto, debido a la relacin con- 370, segn el cual, efectivamente, los
tractual que el Cdigo, desde el inicio, rasgos fundamentales del contrato del
derecho comn son, adems del con-
haba diseado, ella nace, se desarrolla trol de la buena fe, de servir como un
y, para ciertos aspectos, muere bajo el instrumento de la autonoma privada,
entendida como el poder de autorregularse
sus propios intereses reconocido/asignado
2 La misma Relazione al Codice civile explica que por el ordenamiento a los privados, y ser
se ha conferido al juez el poder de reducir la fuente de un vnculo que tiene fuerza
pena excesiva, es decir, desproporcionada al inde ley entre las partes contratantes, y
ters que el acreedor tiene en el cumplimiento cuya disolucin solo es posible en los
(art. 1384). Tal disposicin, fundada sobre la casos previstos por la ley. En el tema de
equidad, se encamina a reducir la autonoma de la buena fe, vase adems Bessone, Mario
los contratantes, de tal modo que se impide que y Andrea DAngelo, Buona fede, V, en
el resultado del acuerdo sea usurario (tambin Enciclopedia giuridica Treccani, Istituto de-
el artculo 1526) lla Enciclopedia Italiana, 1988, ad vocem.

Doctrina prctica
El dispositivo de la buena fe se habra
IMPORTANTE
demostrado con el tiempo apto no solo
para atemperar la rigidez de un modelo La distincin que nos parece, en
contractual, poco sensible a las razones verdad, ambigua y evanescente es
de la contraparte, sino tambin para aquella entre equilibrio normativo
hacer evolucionar el sistema hacia un y econmico del contrato, se debe
buen puerto, tal vez, difcil de predecir, adems evidenciar que esta ltima
en 19424. Sin embargo, esto se produjo distincin no ha sido tomada en
cuenta por el legislador del 42. Solo
solo en una etapa posterior, y de una en el caso de tiempos difcileses
manera decisiva solo a partir de los aos decir, de una limitacin muy grave
60 y 705. de la libertad de autodeterminacin
de uno de los contratantes, por otro
4 Se alude a la Casacin del 18 de septiembre lado, conocida por la otra parte se
del 2009, N. 20106, en Contratti, 2010, haba preparado para el Cdigo re-
p. 5, con notas de DAmico, G., Recesso ad medios extremos: la rescisin del
nutum, buena fe y abuso de derecho, en una contrato concluido en estado de pe-
de sus mximas se haba afirmado que [E] ligro y la accin general de rescisin
l acto de autonoma privada, tambin en el por lesin; que, por la excepciona-
caso que consista en un receso ad nutum, est
lidad de sus factores de activacin,
siempre sujeto al control jurisdiccional. El juez,
en el control y la interpretacin del acto de confirmaron la preferencia por el
autonoma privada, debe operar e interpretar principio de inmunidad del equili-
el acto tambin en funcin del equilibrio de los brio econmico del contrato. Vale la
intereses contrapuestos de las partes contratan- pena destacar, porque si la adhesin
tes a travs de un juicio, de naturaleza jurdica a este principio fuese completa, no
y no poltica, de razonabilidad en el mbito se explicara, por ejemplo, la deci-
contractual. Entonces, el juez debe evaluar sin de la reduccin a la equidad,
en trminos de conflictividad si el recceso ad por parte del juez, de una clusula
nutum previsto por las condiciones contractua- penal manifiestamente excesiva
les ha sido actuado con modalidad (buena fe)
y para perseguir fines diversos y ulteriores con
respecto de aquellos que son permitidos (abuso Volvamos al punto de partida: la
del derecho). El indicado juicio tiene que ser disciplina general del contrato al menos
ms amplio y riguroso all donde exista una inicialmente como fue entendida tuvo
prueba acerca de la disparidad de fuerzas entre
los contratantes (mxima tratada por Dejure una escasa consideracin para la parte
online); pero tambin y sobre todo por la Corte dbil del contrato. Tal vez la atencin
Costituzionale en la Ordinanza N. 248, del 21 era mayor en la disciplina de algunos
de octubre del 2013, confirmada por la misma tipos contractuales, aunque sea solo en
el 2 de abril de 2014, mediante Ordinanza N.
77, ambas sintetizadas en DAngelo, Andrea el contrato de trabajo subordinado6.
y Roppo, Vincezo (editores), Annuario del
contratto 2014, Giappichelli, 2014, pp. 146 y 6 Benedetti, Alberto Mara, Contratto
ss., a propsito de los cuales vase infra en el asimmetrico, ob. cit., p. 371, observa, en
texto, par. 13. efecto, que estos rasgos ya se encontraban
5 Ver por todos Alpa, Guido, Le stagioni del en el mismo Cdigo Civil, donde se refleja
contratto, Il Mulino, 2012, pp. 70 y ss. el hecho de que algunos tipos contrac-

Actualidad
Civil Contratos
Pero el hecho es que el modelo general cilmente heternoma frente a la otra8,
del contrato diseado por los artculos por tanto, ya no puede corresponderse
1321-1469, cuya importancia se acre- a una libertad solamente formal, ya que
cienta por la fuerza expansiva de sus en la relacin contractual vendra a ser la
reglas dotadas por el legislador del 42 parte ms dbil, y que encontrndose esta
(artculos 1323-1324), en un principio, ltima en una posicin con falta de un
haba sido percibido como algo que tena poder de autodeterminacin de su esfera
nada o poco que ver con la tutela del jurdica, puede ser obligada a someterse
contratante dbil y con la represin del a lo que determina el que tiene un poder
abuso de poder contractual. contractual mayor al suyo.
3. Un contrato clsico 4. Las condiciones generales del con-

En su trama esencial, esta es la trato
historia del Cdigo de 1942 que, salvo A esta historia falta un captulo difcil
algunas desviaciones atribuibles prin- de sealar si es secundario o no.
cipalmente a la ideologa fascista del De hecho, el contrato del Cdigo
rgimen, es ms o menos la misma his- Civil nace con un elemento particular en
toria representada por la teora liberal y su interior. Entre las disposiciones dedi-
clsica del contrato, un acuerdo que en cadas al contrato en general, el legislador
todos los casos, proviene del encuentro del 42 haba cado bajo una disciplina
de voluntades de las partes, que en el innovadora dedicada a las condiciones
ejercicio responsable de su autonoma generales de contratacin. Al menos, a
privada eligen libremente, y en el modo primera vista, la normativa se estaba en-
en que ellas quieren, la modificacin de cargando de una situacin de debilidad
sus esferas jurdicas. fisiolgica de uno de los contratantes.
Una historia que se olvida tener en En el pargrafo 612, refirindose
cuenta son las implicancias de la distri- a la prctica de los contratos estndar,
bucin desigual de los recursos entre la Relazione del Cdigo explicaba que
los ciudadanos (primero, entre todos la [l]a realidad econmica moderna se
propiedad), y olvida, asimismo, que la funda sobre una rpida conclusin de las
autonoma contractual de la parte ms empresas, que es condicin de un acele-
fuerte (en cuanto tal7), puede hacerse f- ramiento del fenmeno productivo, y
tuales, como el contrato de sociedad y el
contrato de trabajo subordinado, tenan di analisi del concetto di forte e debole in
caractersticas que la distanciaban del economia, en Erotemi di economia, vol. 1,
modelo diseado por la disciplina general Bari: Laterza, 1925, pp. 319 y ss.
del contrato. 8 Nicolussi, Andrea, Europa e cosiddetta
7 La relevancia sobre el punto ha sido desarro- competizione tra ordinamenti giuridici,
llada por Pantaleoni, Maffeo, Tentativo en Europa e diritto privato, 2006, p. 95.

Doctrina prctica
que esta exigencia implica el sacrificio La observacin probablemente va ms
de una libertad de tratativa, que impor- all, ya que, sin duda, la contratacin
tara obstculos a menudo insuperables. estandarizada, dentro de ciertos lmites,
Por otra parte, agrega la Relazione, que es una prctica digna de proteccin; los
la experiencia ha demostrado que en abusos an no se han presentado, y en
la prctica, los contratos por adhesin, estos casos, ha servido poco la proteccin
pueden dar lugar a abusos en los casos exclusivamente formal ideada por el
donde los esquemas establecidos con- legislador del 42.
tengan clusulas que dejan a los clientes
en una posicin menor respecto del 5. La tutela de los contratantes dbiles
empresario, razn por la cual resultaba en el mercado
oportuna la introduccin, en la mayor Cualquiera sea el juicio que se quiera
parte del Cdigo, de los artculos 1341 dar, la disciplina de las condiciones gene-
y 1342, con los que se pretenda evitar rales del contrato, sin embargo, ha sido
eventuales abusos. un presagio de lo que se vena.
La historia inmediatamente despus Aunque su mbito de operatividad
revelara el exceso de optimismo de esta fue en realidad ms vasto, su campo de
idea: si de verdad con la disciplina de aplicacin natural era, de hecho, el de los
las condiciones generales del contrato contratos de mercado11 o de empresa,
se intentaba preparar una proteccin donde al menos uno de los contratantes
adecuada para el contratante que se era un operador profesional: es en este
encontraba en riesgo por el abuso, el mbito que en los ltimos aos se ha
medio ha resultado insuficiente para tal venido verificando, con intervencin
propsito. En efecto, ms que proteger de todos los sectores, la proliferacin de
al contratante adherente con los artculos normativas, bien conocidas, que entre
1341 y 1342, se legitimaba plenamente sus intentos, declarados o presuntos,
en la prctica, la negociacin estandari- buscaron la proteccin de los contra-
zada que, por las razones enumeradas en tantes dbiles.
la Rellazione del Cdigo9 y por otras10,
favoreca ms a quien hace uso de ella: No es producto de la casualidad.
permite a un contratante utilizar una
herramienta tan poderosa, y por otro 11 En efecto, ver la Relazione al Codice civile,
lado, le otorga armas tan contundentes N. 612: es obvio que, en cuanto concier-
como para defenderse, lo cual signifi- ne a los inconvenientes verificados en el
campo de los contratos con empresas, las
caba preparar la derrota del segundo. normas citadas se deben observar tambin
fuera de dicha esfera, todas las veces en
9 Confrntese la Relazione al Codice civile, donde una de las partes usa formularios
N. 612. predispuestos, tambin si no se trata de
10 Ver por todos E. Roppo, Contratti stan- un empresario, y en los casos donde el
dard, Giuffr, rist. 1989, spec. Pp. 56 ss. contrato est concluido.

Actualidad
Civil Contratos
Acaecida la cuestin de la tutela de
IMPORTANTE
los contratantes dbiles, al menos en lo
En su trama esencial, esta es la que concierne a las relaciones con el mer-
historia del Cdigo de 1942 que, cado, se busca la sintona con el impulso
salvo algunas desviaciones atribui- europeo y nacional a fin de alcanzar el
bles principalmente a la ideologa objetivo de la competencia.
fascista del Rgimen, es ms o me-
nos la misma historia representada En efecto, la idea de fondo era que
por la teora liberal y clsica del en el mercado debe ganar el mejor, sin
contrato, un acuerdo que en todos embargo, esto no puede ser as porque
los casos, proviene del encuentro ella es una eleccin en la oscuridad,
de voluntades de las partes, que en en tanto que se dirige a un contratan-
el ejercicio responsable de su auto-
noma privada eligen libremente, y te inexperto y poco informado (por
en el modo en que ellos quieren, la consiguiente dbil debido a la escasez
modificacin de sus esferas jurdi- de informacin, no pudiendo, en
cas. consecuencia, evaluar la conveniencia
del intercambio14); no puede ser tal ya
A partir de cierto momento, que
por razones que no nos interesa probar un passato mai passato, vol. 1, en Quaderni
e indagar12, una preocupacin ha co- di Biblioteca della libert, Centro Einaudi,
menzado a llamar la atencin de todos 2009; Id., Leconomia sociale di mercato / 2.
Dal nazionalsocialismo allordoliberalismo,
los pases continentales: la creacin de ivi, 2010; Id., Leconomia sociale di mercato /
una normativa macro ms favorable 3. Lordoliberalismo al crollo del fascismo, ivi,
para la construccin de un mercado tan 2011; Id., Leconomia sociale di mercato / 4.
Lera Adenauer e leconomia di mercato obbligata
competitivo como sea posible, en el caso socialmente, ivi, 2012.
especfico de Europa, la construccin de 14 La nota es de Benedetti, Contratto
un mercado interno, nico y competitivo asimmetrico, ob. cit., p. 375, con es-
(se podra aadir: y, al mismo tiempo, pecfica referencia a los consumidores:
Una asignacin eficiente de los recursos
capaz de garantizar un grado suficiente (efecto beneficioso casi mitolgico de
de equidad social13). un mercado que funciona bien) importa
una libre eleccin del consumidor, que es
capaz, debido a esta libertad, de influir
12 Sobre el tema, ver por todos Nivarra, Luca, sobre la dinmica general de la economa
Diritto privato e capitalismo. Regole giuridiche capitalista y post capitalista. Una libertad
e paradigmi di mercato, Editoriale Scientifica, que implica el conocimiento, en lugar de
2010, y Natoli, Roberto, Il contratto ade- informacin (si no totalmente, al menos)
guato. La protezione del cliente nei servizi di suficiente; tal como, recordando uno de
credito, di investimento e di assicurazione, Miln: los conceptos ms clsicos de derecho
Giuffr, 2012, p. 5 y ss., spec. pp. 25 ss. civil, para ser capaces de querer hay que
13 Es la frmula bien conocida como economa entender. Sin embargo, esta condicin no
social de mercado, a propsito se puede conse produce, o casi nunca, y la vocacin
sultar Somma, Alessandro, Leconomia sociale di natural de las parte fuertes para impo-
mercato. Il fascino della terzo via: torna di moda nerse sobre los dbiles crea desarmona

Doctrina prctica
que existen ventajas obtenidas sobre materia de cesin de productos agrcolas
sus competidores por medio de com- y agroalimentarios.
portamientos oportunistas y abusivos
realizados en contra de la posicin de 6. Un nuevo paradigma: el contrato
la parte dbil en trminos de poder asimtrico
contractual. Cuando uno de los juga- La legislacin introducida para la
dores obtiene ventajas sobre sus dems tutela de los contratantes dbiles ha su-
competidores, no como debera ocurrir puesto los esfuerzos del jurista al menos
por mritos propios y genuinos, sino en dos direcciones.
por causa de la asimetra informativa
y el poder contractual que lo favorece, En primer lugar se trataba de resolver
no se habla, en este caso, de fallas de (an se trata) los numerosos problemas
mercado. De hecho, y es precisamente interpretativos que plantean las nuevas
en la bsqueda sobre los mismos, que disciplinas. Al empeoramiento general
se dieron cuenta de la sinergia positiva de la tcnica de redaccin de las dis-
entre la tutela de la competencia y la posiciones normativas, se han sumado
tutela de los contratantes dbiles en las aqu las dificultades de la mala praxis en
relaciones de mercado: ms proteccin la aplicacin de las directrices comuni-
para estos, ms proteccin para aque- tarias que son las protagonistas en la
llos, incremento de aquello, mayores materia que simplemente ha revertido
beneficios para estos, y similares. el texto, dejando casi sin cambios, en los
documentos nacionales de actuacin.
En ese contexto, han visto la luz, sin
un orden en particular y sin nimos de En segundo lugar, el jurista se encon-
ser exhaustivos, por iniciativa nacional o tr, y todava se encuentra ocupado en
comunitaria: la legislacin del denomi- una difcil reflexin sobre las implican-
nado antitrust, ahora toda la normativa cias sistemticas que la nueva normativa
contenida en el Cdigo de Consumo; trae consigo. El debate que ha nacido de
el decreto legislativo sobre los servicios esta reflexin es tan importante como
de la sociedad de informacin y sobre desorientante; y es justo sobre esto
el comercio electrnico; la normativa punto del cual queremos reflexionar a
dedicada a los clientes de servicios ban- continuacin.
carios, financieros y de seguros, la ley Casi todos15 estn de acuerdo en
sobre la afiliacin comercial y sobre la constatar que la proliferacin de las nue-
subcontratacin; la disciplina del retar- vas normas en materia de contrato expre-
do en el cumplimiento, la normativa en
15 Sobre el punto, ver la particular posicin
de Sirena, Pietro, Lintegrazione del
diritto dei consumatori nella disciplina
y malfuncionamiento que la ley misma generale del contratto, en Rivista di diritto
debe corregir. civile, vol. 50, N. 5, 2004, p. 787 y ss.

Actualidad
Civil Contratos
san opciones reguladoras tan diferentes disciplinas introducidas en materia de
de las que se encuentran en el Cdigo, contrato y mercado se ha compuesto
que parece haber recibido un duro golpe, de previsiones normativas dedicadas,
esta vez de carcter definitivo16, en la cen- algunas veces, a la tutela de los con-
tralidad del Cdigo del Derecho comn sumidores/usuarios (en cualquiera de
construido sobre el mito de la igualdad los significados de la locucin, que no
entre las partes contratantes, (por tanto siempre es aquella del art. 3, lett. a,
apoyado sobre la simetra, no ya sobre la Cdigo de Consumo19), otras veces, a
asimetra del poder contractual), destina-
da, por tanto, a una aplicacin siempre
(con postilla sul terzo contratto), en Rivista di
ms marginal17. diritto privato, 2007, p. 669, ahora en Roppo,
Por el contrario, las diferencias de Il contratto del duemila, 3. ed., Giappichelli,
2011, p. 91 y ss.; Roppo, Contratto di diritto
puntos de vista empiezan cuando se rea- comune, contratto del consumatore, contratto
liza el siguiente paso en el razonamiento. con asimmetria di potere contrattuale: genesi e
sviluppi di un nuovo paradigma, ivi, p. 65 y
Segn una primera lnea de pen- ss.; Roppo, Diritto dei contratti e regolazione
samiento18, el complejo de las nuevas del mercato: dalla protezione del consuma-
tore alla protezione del cliente?, ivi, p. 125
y ss.; Roppo, From consumer contracts to
16 Sobre el argumento, ver por todos: Irti, Nata- asymmetric contracts: a trend in European
lino, Let della decodificazione, 4. ed., Giuffr, contract law?, en European Review of Contract
1999. Law, vol. 5, N. 3, 2009, p. 304 y ss.; Roppo,
17 Benedetti, Contratto asimmetrico, ob. Prospettive del diritto contrattuale europeo.
cit., p. 374. Confrntese sobre el punto tam- Dal contratto del consumatore al contratto
bin Amadio, Giuseppe, Il terzo contratto. asimmetrico?, en Il Corriere Giuridico, 2009,
Il problema, en Gitti, Gregorio y Villa, p. 267 y ss.
Gianroberto (editores), Il terzo contratto. 19 El campo de aplicacin de la (rgida y contro-
Labuso di potere contrattuale nei rapporti tra vertida) definicin del artculo 3, lett. a, C-
imprese, Bologna: Il Mulino, 2008, p. 12 y digo de Consumo, parece estar limitada por la
ss., que define el contrato de derecho comn misma previsin legislativa: el mismo artculo 3
como aquel completamente negociado por Cdigo de Consumo, dedicada a la misma de-
los contratantes expertos (o, por lo menos finicin, precisa que las mismas son relevantes
en teora, igualmente con experiencia), que a los fines del presente Cdigo, y por otro
aspira el mximo de libertad, y reivindica la lado, salvo que se haya previsto otra cosa.
intervencin minimalista del legislador, con A propsito de las razones por las cuales es
el fin de salvaguardar la determinacin de oportuno no atribuir relevancia general a la
la autonoma, y garantizar la sancin de un definicin, ver por todos Delli Priscoli, Lo-
reglamento tendencialmente completo y au- renzo, Consumatore, imprenditore debole
tosuficiente; y que confirma, por otra parte, e principio di uguaglianza, en Contratto e im-
que de la prdida de la unidad del paradigma presa Europa, 2003, p. 750 y ss., que en una po-
contractual, a este punto, no se discute ms: las sicin compartimos entiende que cada vez que
dudas conciernen ms que todo al an y sobre el el trmino consumidor no est definido es
todo al quomodo de un orden normativo. necesario dar la interpretacin ms plena y fiel
18 Inaugurada por Vincenzo Roppo, del cual ver, al dato literal: es consumidor quien consume
por ejemplo, Parte generale del contratto, con- el bien, es decir, el destinatario final del mismo.
tratti del consumatore e contratti asimmetrici A tal propsito es interesante hacer referencia

Doctrina prctica
las empresas dbiles; otras veces toda- de una fuerte contraparte profesional20,
va, ms genricamente, a los clientes y que se ha compuesto de reglamen-
taciones fragmentarias, incompletas
al pronunciamiento de T. Imperia 5.4.2013, e imperfectas, dedicada, en algunas
n. 151, en la cual se ha entendido que el art- ocasiones, a sectores muy especficos
culo 1, c. 3, d.l. 7/2007 (el llamado decreto de intereses, pero se puede sin embargo
Bersani) no obstante el tenor de la rbrica
del Captulo I en el cual se inserta el artculo
divisar, dentro de este complejo de dis-
(Medidas urgentes para la tutela de los consu- ciplinas aparentemente heterogneas y
midores) se aplican a todos los contratantes dedicadas a muchos grupos de contra-
(dbiles), que, para obtener el servicio o el tantes dbiles, una ratio comn, que
producto en el sector considerado, deben ser
objeto de contratacin a travs de formularios indica una nueva lnea, homognea
impuestos por los sujetos profesionales de tal
sector, prescindiendo de su naturaleza jurdica Ver por otro lado Roppo, Diritto dei contratti,
y de su fuerza econmica: esto en cuanto a ob. cit., p. 135 y ss., que probablemente se refe-
la nocin de consumidor mencionado por ra tambin T. Imperia 5.4.2013, n. 151, cuan-
el legislador en tal Decreto, por la falta de do reforzando la posicin arriba mencionada
referencias al D.L.vo n. 206/05, por la falta aseguraba que [e]n el mismo sentido parece
de referencias en las singulares previsiones estar orientada la doctrina autorizada invocada
contenidos en los artculos 1 y ss., debido a por el demandante en sus escritos de defensa,
la naturaleza jurdica de los sujetos que esti- donde se afirma que el decreto bersani (d.l.
pulan contratos por adhesin considerados 7/2007), si bien no se ha orientad[o] a favor de
por el legislador por la evidente bsqueda de la proteccin del consumidor, no presenta, por
la finalidad de garantizar a todos los usuarios otro lado, alguna norma que refiera a tal figura
finales de los productor y servicios considera- en sentido tcnico, que exprese una disciplina
dos, que han de estipular contratos a travs que se relaciona con los clientes (en el mbito
de formularios con sujetos profesionales de de las relaciones asegurativas, telecomunicacio-
determinados sectores comerciales (telefnico, nes), puesto que la figura tutelada es cualquier
asegurativo, bancario, etc.), sin posibilidad sujeto que accede al mercado.
concreta de modificar el contenido de tales 20 Por qu los clientes como tales inde-
contratos, debe entenderse en sentido amplio pendientemente de su estatus subjetivo
y adems porque , por otra parte, casi todas merecen ser protegidos en las relaciones
las disposiciones contenidas en el D.L. n. 7/07 con las empresas en el mercado? Cul es
persiguen tambin, sino principalmente, la el hecho especfico de asimetra que los
finalidad de asegurar la promocin de la com- hace dbil frente a la otra parte? La razn
petencia y, a travs de ella, el desarrollo de la est en su posicin de parte respecto de la
actividad econmica; entre estas disposiciones prestacin caracterstica del contrato: en
se incluyen ciertamente aquellas [] que sustancia, el bien o el servicio ofrecido que
prevn la posibilidad de extincin anticipada se suministra. Frente a esto, el cliente suele
o, de otra forma, la transferencia de la relacin ser un outsider, carece de los conocimientos
hacia otro operador del sector, sin cargas, por especficos y las capacidades tcnicas y
las cuales, aparece irrazonable hipotetizar organizativas que permitan el control de
una limitacin en el mbito aplicativo a los la prestacin caracterstica destinada a l;
contratos estipulados por los consumidores estas habilidades y conocimientos estn
en el sentido previsto por el artculo 3 del concentrados en la empresa suministradora
D.L.vo n. 206/05 (T. Imperia, a su vez, cita- que insider por la prestacin caracterstica,
do textualmente tales palabras por T. Verona domina el contrato: As Roppo, Diritto
7.11.2012, que haba previamente ya decidido). dei contratti, ob. cit., p. 132.

Actualidad
Civil Contratos
y tendencialmente coherente de un En esa lnea de pensamiento, la nueva
desarrollo del ordenamiento. categora, no solo sera meramente des-
En ese sentido, es posible hablar de criptiva, que si fuere el caso, la relevancia
una nueva categora, de un nuevo para- de la cuestin sera, despus de todo,
digma contractual contrato asimtrico, solo terica. Por el contrario, si se quiere
en donde todos los puntos dbiles que sugerir un uso prctico y propiamente
se consumen en el mercado es capaz de operativo de la categora: quien logra
contener, y que es complementario al viejo ver aquella lnea de desarrollo tenden-
paradigma del contrato, denominado del cialmente homogneo y coherente del
derecho comn, sin este sometimiento. que se habl, bautizada con el nombre
de contrato asimtrico23, se propone, al
Con esta precisin: la nueva categora
interior del nuevo paradigma y mediante
no tiene la intencin de recoger en su inte-
el dispositivo analgico una (tendencial)
rior las asimetras derivadas de deficiencias
circulacin de los mecanismos de tutela
patolgicas de la libertad contractual, que
son los que dan lugar a los vicios de la previstos a favor de solo uno, y no de otro
voluntad o a los estados de peligro y nece- grupo de contratantes dbiles.
sidad, que encuentran ya en el Cdigo los Porque se argumenta en esa p-
remedios apropiados; por el contrario, se tica si las exigencias de los diversos
quiere reagrupar todas aquellas asimetras grupos de contratantes dbiles son
que pueden llamarse fisiolgicas, que son similares, no se puede individualizar un
el resultado de objetivas posiciones de propsito comn, y si existe una misma
mercado ocupadas por una y otra parte ratio inspiradora de todas las normas
del contrato, por ende, su preocupacin promulgadas, entonces en teora, la
no es tanto la posicin del contratante en proteccin de los contratantes fisiol-
particular, sino la proteccin, de modo gicamente dbiles en las relaciones de
estandarizado, de las enteras clases de los mercado, junto y en sinergia positiva
contratantes21. Por tanto, en la categora con la tutela de la competencia, poco
se incluyen obviamente, los contratos importa que el legislador (nacional o co-
entre profesionales y consumidores, que munitario), tal vez por razones contin-
son el prototipo de los contratos fisio-
lgicamente asimtricos, pero tambin
serie de seales, provenientes tambin de
los contratos entre profesionales, cuyas sedes propiamente poltico-institucionales
posiciones son objetivamente abiertas en (nacionales y europeos), est en grado de
virtud del poder contractual, que depende indicar que la proteccin al contratante
de hechos fisiolgicos del mercado22. dbil en el mercado, prescindiendo de su
cualificacin subjetiva es una idea que in-
cluso est ganando apoyo en los discursos
21 Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p. del legislador.
139 y ss. 23 Para una eficaz sntesis de las caractersticas resal-
22 Loc cit., cfr. anche ivi, p. 129 y ss.: Por tantes de este nuevo paradigma, vase Benedetti,
otro lado, segn este autor, toda la nueva Contratto asimmetrico, ob. cit., p. 385.

Doctrina prctica
gentes o por una escasa reflexin, haya, nuevas normas en materia de contrato y
por ejemplo, previsto una determinada mercado no son excepciones a reglas
disciplina a favor o un remedio espec- generales, y bien pueden, por tanto,
fico para los consumidores (personas ser aplicadas ms all de los casos y los
fsicas) sin extender la misma discipli- tiempos que ellas consideran.
na o el mismo remedio a las empresas
dbiles que se encuentran en la misma
IMPORTANTE
situacin: esta extensin, mientras sea
razonable, pueda ser realizada por el
La proliferacin de las nuevas nor-
intrprete, utilizando la analoga24. mas en materia de contrato expre-
Obviamente, despus de haber san opciones reguladoras tan dife-
perdido la centralidad el paradigma del rentes de las que se encuentran en
el Cdigo, que parece haber recibi-
contrato del derecho comn del cual do un duro golpe, esta vez de carc-
el Cdigo civil, no puede ser ms un ter definitivo, en la centralidad del
obstculo para las operaciones de este Cdigo del Derecho comn cons-
tipo el artculo 14 del Preleggi25: las truido sobre el mito de la igualdad
entre las partes contratantes (por
24 Por ejemplo, en opinin de Libertini, tanto apoyado sobre la simetra,
Mario, Ancora sui rimedi civili conse- no ya sobre la asimetra del poder
guenti ad illeciti antitrust (II), en Danno e contractual), destinada, por tanto,
responsabilit, 2005, p. 249, la disposicin a una aplicacin siempre ms mar-
contenida en el art. 9, c. 3, l. 192/1998 ginal.
no puede directamente aplicarse a los
contratos estipulados por la empresa
dominante con un consumidor final,
pero tales situaciones pueden prever una a la luz tambin del art. 3 Constitucin; sobre
extensin analgica de la disposicin. En su significado real en el denominado derecho
seguida, el autor precisa que la analoga viviente y sus disposiciones utilizadas por juristas
todava no es fcil porque desde su prcticos y tericos para actuar la prohibicin
punto de vista la razn suficiente de inherente a las normas excepcionales que ella
la dependencia econmica de la empresa incorpora, se podran desarrollar numerosas ob-
est en un estado de necesidad econmica servaciones y precisiones: que todava no resultan
creado a partir del mercado; mientras estrictamente necesarias a los fines del anlisis que
un estado de necesidad econmica del se ha llevado hasta aqu. Sin embargo, ver por
consumidor (que podra ser visto como todos Carusi, Donatto, Articolo 14 delle
la razn de la analoga) puede perfilarse, a preleggi, giurisprudenza additiva della corte
menudo, y casi exclusivamente con respec- costituzionale, principio di uguaglianza-
to a los servicios pblicos esenciales (por razionalit, en Rivista di diritto civile, vol.
los cuales existen, por norma, detalladas 39, N. 5, parte segunda, 1993, pp. 573 y
por disciplinas especiales de tutela a favor ss. Siempre interesantes tambin resultan, a
del usuario). Sobre el punto, confrntese propsito, las pginas de Carnelutti, Fran-
Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p. cesco, Teoria generale del diritto, 3. ed., Soc.
130 y ss. ed. Foro. It., 1951, p. 86 y ss., y de Bobbio,
25 A decir verdad, sobre el mismo art. 14 delle Norberto, Analogia, en Novissimo Digesto
Preleggi sobre la historia y el significado actual, Italiano, vol. 1, Utet, 1957, p. 605 y ss.

Actualidad
Civil Contratos
7. Sigue: crticas al nuevo paradigma: Para entrar ms en detalles, po-
el segundo y el tercer contrato demos decir que el segundo y tercer
Distintos y autorizados juristas, sin contrato representan dos realidades no
embargo, no han estado de acuerdo con reconducibles a una unidad, sobre todo
la teora del contrato asimtrico, y sobre porque:
todo, con las consecuencias prcticas que a) Los instrumentos predispuestos por
se derivan de ella. la ley para proteger a los consumido-
De hecho, aquella lnea de desarrollo res se dirigen principalmente a eli-
relativamente homognea, coherente y minar una asimetra informativa en
unitaria que se expuso anteriormente, orden a la disciplina del reglamento
segn esta diferente opinin, no existe: [contractual], para centrarse as
las diversas deficiencias que el ordena- en la comparacin de precios sobre
miento jurdico ha dispuesto con el fin las ofertas presentes en el mercado;
de proteger se observa en esta ptica en donde para los contratos entre
presentan, en realidad, diferencias (en empresas, por el contrario, se tiene
la ratio de su proteccin y en ratio de que hacer con un un reglamento
la disciplina legislativa) que impiden contractual, negociado entre partes
su reagrupamiento al interior de una debidamente informadas27, donde
sola categora (aquella del contrato la asimetra concierne, ms que
asimtrico) construida sobre la base de todo, al poder contractual de las
una misma ratio de proteccin, que en partes;
verdad, no existe. b) En los contratos con consumidores,
la asimetra se presume in abstrac-
Si se quiere extraer indicaciones de
to, mientras en el caso del tercer
carcter sistemtico por la proliferacin
contrato la asimetra se verifica in
de normativas nuevas en materia de
contrato y mercado; es ms correcto
hablar segn esta opinin no de una
que se imaginaba relacionar a sujetos igualmen-
nueva categora sino de, al menos, dos te informados, capaces de elegir, y despus de
nuevos paradigmas contractuales: al pri- haber prestado atencin al contrato estipulado
mer contrato del derecho comn se le por el consumidor, la ley ahora est ocupndose
sumaran los paradigmas del segundo y de un tercer modelo de contrato, del cual son
partes dos empresarios, el uno en condicin
tercer contrato, la de los consumidores de dependencia econmica frente al otro.
y la de las empresas dbiles, respectiva- Adems del volumen colectivo mencionado
mente, cada uno con sus propias carac- se puede ver sobre el punto, en trminos de
resumen, Benedetti, Contratto asimmetrico,
tersticas .
26
ob. cit., passim, spec. p. 384 y ss.
27 Zoppini, Andrea, Il contratto asimmetrico tra
26 En Gitti y Villa, Il terzo contratto, ob. cit., p. parte generale, contratti di impresa e disciplina
7, se lee, en efecto que la idea es que, despus della concorrenza, en Rivista di diritto civile,
de haber recurrido a un modelo de contrato vol. 54, N. 5, 2008, p. 537.

Doctrina prctica
concreto, mediante la existencia de del contrato asimtrico, entienden que
un abuso28. es lo ms legtimo, por lo general, una
c) Mientras las normas de proteccin circulacin de disciplinas y remedios
de las empresas dbiles permiten, por medio de la analoga solo al interior
en algunos casos, el control sobre el del paradigma en referencia31.
equilibrio econmico del contrato,
en el caso de las normas de protec- 8. Nuestra perspectiva: la analoga
cin de los consumidores, el control como medida de lo jurdico32
posible, es por regla, solo en lo que No nos parece, a decir verdad, que
concierne al equilibrio normativo del las crticas observaciones expuestas en
contrato29; el prrafo anterior sean certeras. La
d) La proteccin del consumidor per- categora del contrato asimtrico, desde
sona fsica implica un problema nuestro punto de vista, tiene la dignidad
de tutela de la persona que es com- de existir con las aclaraciones que luego
pletamente extraa a la empresa y desarrollaremos
al empresario; el problema de la Mientras tanto algunas observacio-
dignidad y el libre desarrollo de la nes a tener en cuenta.
persona humana, en efecto, no
puede predicarse para la empresa En ese sentido, vamos a analizar,
o para los sujetos impersonales, en con el ms alto grado de atencin, las
tanto que la autodeterminacin disciplinas positivas introducidas por el
individual constituye un sistema de legislador, aprovechando cada pliegue,
valores respecto del cual, la referencia desliz y diferencia que ella supone; las
al sujeto metaindividual es a toda lneas de desarrollo del ordenamiento
la organizacin econmica, que es del que se habl se aprovechan tambin
intrnsecamente incongruo30. y sobre todo a partir de aqu, donde se
inicia la ardua reconstruccin de la ratio
En este contexto, los que prefieren
legis, y se empieza con la indagacin
hablar del segundo y tercer contrato en
sobre la posibilidad y sobre la oportu-
lugar de una categora unitaria, como la
31 Por ejemplo, sobre el punto Gitti, Gregorio,
Maugeri, Marisaria y Mario Notari (edito-
28 Sintetiza as los trminos de la divergencia de res), I contratti per limpresa, produzione, circo-
opinin sobre el punto Benedetti, Contratto lazione, gestione, garanzia, vol. 1, Il Mulino,
asimmetrico, ob. cit., p. 387. 2012, p. 17.
29 Por ejemplo, la objecin es formulada por 32 La bella y eficaz expresin es de Carusi, Do-
Amadio, Il terzo contratto, ob. cit., p. 21; natto, Ensajo sobre a cegueira. Lanalogia
y parece ser compartido por Delli Priscoli, come misura del giuridico, en Rivista critica
Consumatore, imprenditore debole e prin- del diritto privato, 2011, p. 271 y ss. Del mismo
cipio di uguaglianza, ob. cit., p. 761 y ss. autor es fundamental, para los argumentos del
30 Zoppini, Il contratto asimmetrico, ob. cit., p. que se han hablado, Articolo 14 delle preleg-
538 y ss. gi, ob. cit., p. 573 y ss.

Actualidad
Civil Contratos
nidad de la analoga. Si bien esto resulta
IMPORTANTE
importante, no es ms que la primera
etapa del razonamiento jurdico. El complejo de las nuevas disciplinas
De hecho, creemos que el jurista, una introducidas en materia de contrato
vez constatadas las diferencias de trata- y mercado se ha compuesto de pre-
miento que el legislador ha previsto para visiones normativas dedicadas, algu-
nas veces, a la tutela de los consu-
cada fattispecie concreta que a primera midores/usuarios (en cualquiera de
vista parecen ser similares, no puede los significados de la locucin, que
eximirse de confrontar el mundo, no siempre es aquella del art. 3, lett.
para comprobar que estas distinciones a, Cdigo de Consumo), otras veces,
se justifican plenamente por la realidad a las empresas dbiles; otras veces
de las cosas33: lo impide el principio todava, ms genricamente, a los
clientes de una fuerte contraparte
constitucional de igualdad sustantiva y profesional, y que se ha compuesto
de razonabilidad de la ley34, que impone de reglamentaciones fragmentarias,
al legislador tratar situaciones fcticas incompletas e imperfectas, dedica-
similares con igual trato, y que resulta das, en algunas ocasiones, a sectores
completamente vaciado del todo si se muy especficos de intereses, pero
confa a su soberana las decisin sobre se puede sin embargo divisar, den-
tro de este complejo de disciplinas
cules situaciones sean iguales entre s35. aparentemente heterogneas y de-
dicadas a muchos grupos de contra-
33 Cfr. Calvo, Roberto, Il concetto di consu- tantes dbiles, una ratio comn, que
matore, largomento naturalistico ed il sonno indica una nueva lnea, homognea
della ragione, en Contratto e impresa Europa, y tendencialmente coherente de un
2003, passim, spec. 717. desarrollo del ordenamiento. De esa
34 Sobre el punto cfr. AA. VV., Il principio di manera, se puede referir a una nueva
ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte categora, de un nuevo paradigma
costituzionale, Atti del seminario svoltosi in contractual contrato asimtrico
Roma, Palazzo della Consulta, 13-14 ottobre
en donde todos los puntos dbiles
1992, Miln: Giuffr, 1994; Paladin, Livio,
Ragionevolezza (principio di), en Enciclopedia que se consumen en el mercado es
del diritto, Aggiornamento, I, Giuffr, 1997, p. capaz de contener, y que es comple-
889 y ss.; nonch Lipari, Nicol, I civilisti e mentario al viejo paradigma del con-
la certezza del diritto, en Rivista trimestrale di trato en el llamado derecho comn,
diritto e procedura civile, 2015, p. 1115 y ss., sin este sometimiento.
spec. pp. 1126 ss. In giurisprudenza, v. gi,
per esempio, Corte cost. 19.2.1965, n. 7, en
Giurisprudenza italiana, 1965, I, 1, p. 698.
35 Gliozzi, Ettore, Postmodernismo giuridico e sive e imperativo di razionalit della legge: il diritto
giuspositivismo, en Rivista trimestrale di diritto privato europeo conquista la Corte costituzionale,
e procedura civile, 2003, p. 824. De lo que ha y con otra nota de Plaia, Alessandro, Nozione di
hecho caso omiso, increblemente, la Corte Cos- consumatore, dinamismo concorrenziale e integra-
tituzionale en su sentencia N. 469 (22.11.2002), zione comunitaria del parametro di costituzionalit:
en Il Foro Italiano, 2003, I, p. 332, con nota de se trata de la famosa (tambin muy criticada)
Palmieri, Alessandro, Consumatori, clausole abu- decisin sobre la cuestin de constitucionalidad

Doctrina prctica
En el caso de que el resultado, como en sentido muy lato, hasta comprender
consecuencia del control de las elecciones aquellas operaciones que, como la ana-
realizadas por el legislador, se revele en loga, deben ser estrictamente calificadas
ilegtimo, y por qu no, irrazonable, las como integracin del derecho en vez
alternativas posibles, en la actual configu-
racin del ordenamiento italiano, seran
solamente dos: en primer lugar, se debe36 271 y ss. y pp. 289 y ss.; tambin Chiassoni,
Pierluigi, Tecnica dellinterpretazione giuridica,
intentar una interpretacin adecuada y Il Mulino, 2007, spec. p. 206 y ss.) Suponga-
constitucionalmente orientada por tex- mos ahora que el intrprete ha realizado (sin
tos legislativos implicados. Por otro37, conocimiento) este razonamiento, entiende
por otra parte irrazonable la falta de extensin
de la consecuencia B a la fattispecie del todo
planteada con referencia a la nocin de consumi- similar a A: se sentir imposibilitado de ex-
dor en el art. 3, lett. a, c.cons.; sobre el tema, ver tender analgicamente la norma, ya que esto
por todos Calvo, Il concetto di consumatore, podra ser contrario a la (supuesta) voluntad
ob. cit., In argomento v. anche infra, nota 19. expresa del legislador (cuya hiptesis es solo si
36 Como en efecto observa Guastini, Riccardo, A, entonces es B), se considera entonces que
Interpretare e argomentare, en Cicu, Anto- la nica cosa para hacer sea solicitar (o realizar
nio y Francesco Messineo (directores), Trattato si es un juez) una cuestin de constituciona-
di diritto civile e commerciale, Giuffr, 2001, lidad de la norma misma por violacin del
p. 363, nota 31, segn una orientacin de la artculo 3 Cost. Pero es claro, por las razones
Corte Constitucional consolidada, una cues- explicadas, muchas veces no es absolutamente
tin de legitimidad constitucional incidental necesaria: el intrprete se ha puesto en una
no es admisible si el juez a quo previamente no difcil situacin, cuando se hubiese tomado
ha intentado hacer una interpretacin adecua- ms conciencia de las operaciones mentales
da de la disposicin sobre el cual se duda su realizadas , no habra encontrado particulares
legitimidad constitucional. obstculos para utilizar la analoga para llegar
37 Es importante subrayar lo real: en muchos a una interpretacin adecuada (entendida en
casos el intrprete no tiene pleno conocimiento sentido lato) y constitucionalmente orientada
de las operaciones mentales que realiza; y si por la norma considerada inconstitucional
lo encuentra as, en ocasiones, se autoexclu- que a su vez es exactamente lo que la misma
ye ciertas soluciones que le sera en cambio Corte Constitucional, segn una orientacin
permitidas. Muy a menudo, por ejemplo, nos consolidada al que hemos hecho referencia,
encontramos con la siguiente situacin: Una exige que sea realizada por jueces a quo antes
norma del tipo si A, entonces es B, que no de decidir plantear una cuestin de constitucio-
se pronuncia sobre el tratamiento de la fattis- nalidad. Y esto porque, desde nuestro punto de
pecie distinta de A, es leda por un intrprete vista, para extender un remedio previsto para el
que hace uso (tal vez sin conocimiento) del consumidor, para un empresario o profesional
argumento a contrario en funcin productiva, dbil no es absolutamente necesario, como en
en el sentido solo si A, entonces es B: que es cambio se ha hecho, plantear una cuestin de
claramente una norma distinta de la otra (para constitucionalidad delante de la Consulta la
ser ms precisos, el xito de las operaciones no cual habra dado, en el caso en especfico, una
est ms en una norma, sino en dos, por esta respuesta que ha sido poco compartida: cfr.
razn se habla de un argumento a contrario en supra, nota 35 tener por objeto la nocin de
funcin productiva: a la norma si A, ahora B, consumidor ex art. 3, lett. a, c.cons., acusada de
se junta a otra Si no es A ahora no es B) cfr. ser muy restrictiva y por otra parte insuperable
Sobre el tema para ulteriores precisiones, Guas- en su redaccin, as reducir injustificadamente
tini, Interpretare e argomentare, ob. cit., p. fuera del campo de aplicacin del Codice

Actualidad
Civil Contratos
de interpretacin, donde la letra de las del llamado primaut del derecho co-
disposiciones legislativas es necesaria, munitario38; a fin de sostener a lo mejor
deviene, por el contrario, en imprescin- que a causa de esta no nos es permitido
dible, el control de constitucionalidad distanciarnos de la mens legislatoris
antes que el juez o la ley que si el jurista
europea (siempre suponiendo que esta
no puede formular, puede, por lo menos, existe y sea en efecto identificable: cfr.
solicitar con su denuncia. rpidamente el pargrafo siguiente) o de
En ese sentido, desde nuestro punto la interpretacin de los textos normativos
de vista, solo por esta razn de fondo de origen comunitario preferida por la
vaca de contenido, mucha de las crticas Corte de Justicia 39
. Si, en realidad, los
referidas en el prrafo anterior [cierta- contralmites de los que habla40 nuestra
mente la b) y la c), pero en parte tam- Corte Constitucional existen y no-
bin la a)] que pretenden argumentar la
inconmesurabilidad entre el segundo y el 38 Sobre el tema, vase Guastini, Riccardo, La
tercero contrato, nos recuerda que en las primaut del diritto comunitario: una revisione
tacita della costituzione, in Id., Lezioni di teoria
reglamentaciones positivas de uno como costituzionale, Giappichelli, 2001, p. 105 y ss.
del otro fenmeno existen diferencias, no 39 Se alude, por ejemplo, a las causas C-541/99 y
de ratio, sino de disciplina. C-542/99, resueltas por el Tribunal de Justicia
Europea (22.11.2001), en Contratti, 2002,
Admitiendo que realmente existan, 519, con nota de Guerinoni, Ezio, Sulla
se tratara de ver si las distinciones que la nozione di consumatore, que ha establecido que
ley aparentemente realiza (sin embargo [l]a nocin de consumidor, definida por el
art. 2, lett. B), de la directiva n. 93/13/CEE
de modo inconsciente) son justificadas y concerniente a las clusula abusivas en los
razonables, y si no lo fuesen, se tratara contratos estipulados con los consumidores,
de comprender cul es el instrumento debe ser interpretada en el sentido que se refiere
correcto para remediar el problema exclusivamente a las personas fsica. Para una
explicacin profunda de las ulteriores razones
(interpretacin adecuada constitucio- por las cuales un pronunciamiento de este
nalmente orientada, en el sentido arriba tipo no podra vincular a nuestra Corte Cons-
delineado, o necesario control de la titucional [podramos aadir nosotros que
cualquier otro intrprete que entienda aplicar
Corte constitucional). va analgica una norma de origen europea].
Fjense: poco importa los trminos Vase, Calvo, Il concetto di consumatore,
ob. cit., p. 746 y ss.
de la cuestin para involucrar la doctrina
40 Cfr. Las siguientes sentencias de la Corte Cos-
tituzionale: sentencia N. 183 (27.12.1973);
situaciones del todo equiparables a la de los sentencia N. 170 (8.6.1984), en Giurispru-
sujetos exclusivamente tutelados: no exista en denza costituzionale, 1984, I, 1098; sentencia
efecto alguna norma que diga si y solo si el N. 168 (18.4.1991), en Il Foro Italiano, 1992,
consumidor (as definido), entonces X, as que I, 660, con nota de Daniele, Luigi, Corte
una aplicacin analgica de la disciplina que costituzionale e direttive comunitarie; senten-
se trata era absolutamente configurable (por cia N. 93 (11.4.1997), en Giurisprudenza
consiguiente la extensin fue tambin una cosa italiana, 1997, I, 377, con nota de Celotto,
oportuna y deseable, es otro problema). A., Un suggerimento alle regioni per tutelare

Doctrina prctica
sotros estamos convencidos de esto, 9. Sigue: la ratio legis
el principio de igualdad sustancial y de En el debate sobre la configuracin
razonabilidad de las ley es sin duda uno o no del paradigma nico del contrato
de ellos41. asimtrico, se habla mucho de su ratio
le proprie competenze nellattuazione del diritto
legis. Por ejemplo, se escucha decir que el
comunitario. In argomento v. altres Guastini, legislador nacional o comunitario ha-
La primaut, ob. cit., p. 107. bra introducido una especfica norma-
41 Por consiguiente, que la Corte, de hecho, no tiva para esta razn o por una especfica
haya utilizado nunca el instrumento de los
contralmites, por su mismo pensamien-
finalidad, por tanto, este dato represen-
to es otro problema. Ruggeri, Antonio, tara la ratio de la nueva disciplina, la
Lordinamento delle fonti eurocomunitarie, cual, por su naturaleza vinculante frente
en Costanzo, Pasquale, Mezzetti, Luca y al intrprete, debera permanecer fiel en
Antonio Ruggeri, Lineamenti di diritto costi-
tuzionale dellUnione europea, Giappichelli, 4. su trabajo con los materiales legislativos.
ed., 2014, p. 316, observa en efecto: el hecho No obstante, nos parece que existe
es que prcticamente violaciones frecuentes
de ciertos principios, tales como la igualdad, un retorno en este razonamiento
o, en general, los derechos fundamentales, no En primer lugar, no se puede, en
se haya intentado sancionar. En resumen, una
Corte que predica bien pero hurga mal []. nuestra opinin, entender que la ratio
Recientemente habra que decir que el Tribunal legis se acerca, sobre todo o exclusiva-
Constitucional ha hecho efectivamente uso de mente, con la indagacin histrica del
este instrumento, aunque en un caso relacio- legislador que ha dictado la norma-
nado con reglas no introducidas en la Unin
Europea: como ensea Faraguna, Pietro, La tiva.
sentenza costituzionale n. 238/2014: tra illecito El argumento psicolgico42, que
internazionale e controlimiti, en Studium Iu-
ris, 2015, p. 267, al comentar la sentencia N. a primera vista parece tan bueno, de
238 de la Corte costituzionale (22.10.2014), hecho, es poco creble, o problemtico:
en Giurisprudenza costituzionale, 2014, 3853 trabajos preparatorios, consideraciones,
(s.m.), con nota de Conforti, B., La Corte prembulos son cosas precisas: pero
costituzionale e i diritti umani misconosciuti sul
piano internazionale; Pinelli, C., Diritto alla no dicen todo y en cualquier caso no
difesa e immunit degli Stati dalla giurisdizione pueden decir lo que la lgica ha pro-
straniera sul risarcimento per danni da crimini di
guerra e contro lumanit; Branca, M., Il punto
sui controlimiti; Caponi, R., Immunit dello principios supremos del ordenamiento: en tal
Stato dalla giurisdizione, negoziato diplomatico sentido la Corte Costituzionale en la sentencia
e diritto di azione nella vicenda delle pretese N. 18 (2.2.1982), en Foro italiano, 1982, I,
risarcitorie per i crimini nazisti; y Rimoli, F., p. 934, con nota de Lener, A., y con otra nota
La Corte e la Shoah: osservazioni brevi su una de Lariccia, Sergio, Qualcosa di nuovo, anzi
sentenza coraggiosa. Sempre Faraguna, La dantico nella giurisprudenza costituzionale sul
sentenza costituzionale n. 238/2014, ob. cit., p. matrimonio concordatario.
267, nota 2, recuerda otra ocasin en donde la 42 Sobre el punto, ver por todos Tarello,
Corte haba declarado la ilegitimidad consti- Giovanni, Linterpretazione della legge, en
tucional de una norma legal [pero tambin en Tr. Cicu-Messineo, Giuffr, 1980, p. 364
este caso: no de origen comunitario] hallando y ss.

Actualidad
Civil Contratos
hibido: la bsqueda de la intencin Es necesario sealar, a continuacin,
del legislador, que presupone que cada que estas reservas generales sobre la cre-
documento normativo sea reconducible dibilidad del argumento psicolgico se
a un autor, y que constituya manifes- intensifican especialmente en el caso del
tacin de su voluntad, pero se sabe, por proceso legislativo particularmente largo,
otro lado, que cada texto normativo es articulados y complejos: como hacer un
siempre fruto de la colaboracin de ejemplo significativo y muy importante
diversos sujetos, individuales o colecti- para la materia que nos ocupa, comen-
vos: por ejemplo, singulares ministros, zando en sede europea con la adopcin
diputados y senadores, Consejo de de la directiva y que culmin en sede
ministros, Comisiones parlamentarias, nacional con la aplicacin de esta.
la Cmara en su complejidad, etc.43. Pero as como estn las cosas, y como
As que, en retrospectiva, hablar del nos parece que estn, la ratio legis debe
autor de la ley, del legislador o de sus ser buscada en virtud de la voluntad
presuntas intenciones, no puede ser otra histrica y psicolgica del legislador.
cosa que una infeliz metfora antropo-
morfa, es decir, un ser humano parlante Desde nuestro punto de vista, este
de carcter ficticio, el proceso legislativo viene a ser la razn suficiente de la norma
tomado en su conjunto, infeliz porque jurdica por razn suficiente de un ente
una secuencia de actos colectivos disci- se entiende aquello sin el cual dejara de
plinados, mediado por una pluralidad ser, as como por razones de una ley o
de instancias, influencias, sugerencias, de la ratio legis se ha entendido [] id
presiones y circunstancias aleatorias no propter quod lex lata est, et sine quo lata
es un ser que habla, y no puede tener, non esset 45. El intrprete que entiende
por tanto, intencin alguno44. descubrir la ratio legis, por tanto, debe
tener presente que ms all de la lgica
de la lengua, de las disposiciones pues-
43 Guastini, Interpretare e argomentare, tas, la lgica de la materia disciplinada,
ob. cit., p. 313. tal como se refleja de la naturaleza eco-
44 Laporta, Francisco Javier, El imperio de la ley. nmica social de las relaciones reguladas
Una visin acual, Trotta, 2007, p. 175. Cfr.
tambin Betti, Emilio, Interpretazione della (c.d. naturaleza de las cosas) y la lgica
legge e degli atti giuridici, 2. ed., Giuffr, 1971, del derecho, es decir, de la disciplina, del
p. 109: ahora cuando se habla de la intencin tratamiento, del tratamiento jurdico
del legislador, como por ejemplo en nuestro como tal, considerado desde el doble
caso con el art. 12 prel., el intrprete consciente
y atento a la lgica no deber ver tanto una momento sistemtico (lgica en sentido
improbable ficcin evocadora de un mito o estricto) y teleolgico46.
un fantasma, sino ms bien la designacin
colectiva de esos intereses tpicos de la comuni-
dad que han encontrado proteccin en la ley;
y Carusi, Articolo 14 delle preleggi, ob. cit., 45 Bobbio, Analogia, ob. cit., p. 603.
spec. 582. 46 Betti, Interpretazione, ob. cit., p. 273.

Doctrina prctica
Por el contrario, quedarse solo en el o cuando menos centrarse exclusiva-
argumento psicolgico, o de la voluntad mente sobre aquello que el legislador
histrica del legislador, para llevar conse- nacional o europeo tuvo en mente
cuencias paralizadoras para el intrprete, cuando eman las diferentes normativas
significa, por otro lado, negar el valor y a fin de proteger a los diversos grupos de
la utilidad social de prcticas (segn los contratantes dbiles en el mercado. Su
principios de la realidad) irrenunciables; propsito ltimo era, en todos los casos o
solo para poner un ejemplo, la interpreta- en algunos, tutelar a la persona humana
cin de la evolucin de las disposiciones y en cuanto tal? O, por el contrario, la
de los institutos, que exime al legislador, proteccin de los contratantes dbiles era
ya cargado con otras ocupaciones, por la solo instrumental, en todos los casos o
intervencin continua en la correccin en algunos, al correcto funcionamiento
del sistema, ya sea por las necesidades del mercado48?
cambiantes de la realidad (el regulado),
ya sea por las repercusiones que la intro- Preguntas importantes, pero quizs
duccin de nuevas normas en el ordena- no fundamentales.
miento que puede, de forma potencial, Porque si la ratio legis era algo total-
tener sobre las otras. mente diferente y ms importante que
La ley que es ante todo el producto la ambigua mens legislator, y que esta
del legislador, puede tener cierta inte- antes de la necesidad de interrogarse,
ligencia que el legislador mismo en el confrontarse con aquel mundo emprico
momento de la produccin no ha teni- que las disciplinas en cuestin tienen la
do47. Cada inteligencia debe ser operada intencin ordenar.
y para un obstculo del mismo no puede Somos de la opinin de que de esta
aducirse ciertamente la referencia a una forma se devela que la normativa de la
incierta, presunta y quizs mitolgica que estamos hablando tendencialmente
voluntad histrica del legislador. todas trata de ocuparse de intereses
que son, al mismo tiempo, individuales
10. Sigue: la razn suficiente de la pro- entre otras cosas, porque la tutela se
teccin del contratante dbil en el brinda a una parte del contrato49, que
mercado
Esta es la razn por la cual quizs 48 Parece ser esta la opinin de Sirena,
tiene poco sentido centrarse demasiado, Lintegrazione, ob. cit., p. 787 y ss., segn
el cual, entre otros, (ivi, 811) las normas en
47 En efecto, ya Gazzoni, Francesco, Equit e materia de contrato y mercado, o al menos
autonomia privata, Giuffr, 1970, p. 223, no algunas de ellas, deberan por tal razn ser
en vano observaba que muy a menudo la ley integradas en el derecho privado general,
va ms all de lo que el mismo legislador haba ms precisamente en el derecho general de los
previsto y disciplinado como hiptesis, que contratos.
an no son vistas a la luz o simplemente no 49 Sobre este punto vase tambin Roppo,
son emergentes de la realidad econmica. Diritto dei contratti, ob. cit., p. 143.

Actualidad
Civil Contratos
no obstante siempre es la dominante y este no es un fin en s mismo, sino solo
suprainviduales, ya que con la proteccin un marco jurdico econmico conside-
del individuo sea consumidor, usuario, rado beneficioso, con o sin razn, por
cliente o profesional dbil se apoya al la humanidad y, posiblemente, para
mismo tiempo la competencia, percibida su progreso: en ltima instancia, por
en el actual momento histrico como consiguiente, para las personas (nacidas
algo beneficioso para la comunidad en y que nacern) que luego regresan a ser
su integridad. el centro de atencin. En segundo lugar,
porque la razn suficiente de una norma
jurdica tiene que ser buscada por el
IMPORTANTE
intrprete que lleva los lentes de los
[N]o todas las reglas previstas para valores supremos que su ordenamiento
el consumidor dbil podrn ser expresa y con los cuales la norma indaga-
previstas para el empresario dbil o da beneficiar al sistema: y, en nuestro
viceversa. Y esto porque, a medida caso, estos lentes nos impiden, en cierto
que siempre sean las mismas razo- modo, ver en la persona humana nada
nes ltimas por las cuales resultan ms que un instrumento para aumentar
protegidos los contratantes dbiles
en el mercado (identidad de ratio), la competencia.
puede tambin suceder que los ins- Por tanto, la razn suficiente de todas
trumentos que la ley predispone las disciplinas en materia de contrato
de vez en cuando, y con referencia
a una contexto especfico para la
y mercado es, por lo tanto, necesaria-
proteccin eficaz de tal o cual tipo mente bifronte, en cuanto compuesta
de contratante dbil son, por su na- por ambas cosas: tutela del contratante
turaleza, inadecuados para su uso dbil y junto a ella, tutela de la compe-
en diferentes situaciones respecto tencia dos movimientos que, tomados
de aquellos para los que fueron di- singularmente, no estn en grados de
seados. []
explicar la existencia de la normativa en
materia de contrato y mercado, que por
Por tanto, la razn suficiente de las
el contrario, constituyen, ambos juntos,
disciplinas proteccionistas de las que se
su razn suficiente.
estaba hablando no puede ser solo en
beneficio de la parte dbil en cuanto tal: Consideradas las observaciones
porque, de lo contrario, la parte dbil de- desarrolladas a propsito del principio
bera encontrar la misma tutela tambin de igualdad/razonabilidad y de sus im-
fuera del contexto del mercado. plicancias prcticas surge, en este punto,
una ltima interrogante de orden gene-
No obstante, la razn suficiente no
ral: una razn suficiente, que discrimina
puede ser, ni ms ni menos, la proteccin
entre contratantes dbiles dentro y fuera
de la tutela del mercado competitivo
del mercado, es constitucionalmente
en cuanto tal. En primer lugar, porque
aceptable?

Doctrina prctica
En su respuesta, el jurista, que siem- Los comentarios que la paradoja
pre realiza evaluaciones polticas en sen-podra suscitar (y que de hecho ha des-
tido lato, debe estar atento de no abdicarpertado) son realmente muchos. Aqu,
completamente su rol, que es en todo sin embargo, no tanto interesa llamar
caso distinta a la finalidad poltica, si la atencin sobre (ms o menos cre-
bien por cantidad ms que por cualidad. ble) la negacin de la plausibilidad del
razonamiento cientfico o de la lgica
11. La paradoja del sorite tradicional, sino evidenciar un dato sobre
el cual quizs la doctrina no se ha dete-
A partir de un esclarecimiento del
nido demasiado: mediante variaciones
discurso sobre las frgiles distinciones
cuantitativas se puede obtener diferencias
entre las categoras mentales permea-
cualitativas.
bles de la cantidad y de la cualidad que,
coincidentemente, nos parece posible En ese sentido, quizs, puede en-
encontrar una respuesta al fundamento contrarse una razn que permita todava
interrogativo anteriormente planteado creer constitucionalmente aceptable,
una respuesta, se entiende, que no sea aunque a lo mejor discutible, la diferen-
completamente comprometida desde el cia de tratamiento entre contratantes
punto de vista ideolgico. dbiles dentro y fuera del mercado: la
sistematicidad y el nmero elevado de
Ahora bien, Eubulide di Mileto,
los intercambios que las contradistingue;
hace buen tiempo, se pregunt dado
las caractersticas peculiares de prcticas
un montn de arena, si eliminamos un
y comportamientos que se hallan en el
grano del montn todava tendremos
mercado ms que nada si se piensa sobre
un montn. Eliminamos otro grano
todo en la regla de la contratacin estan-
sigue siendo un montn. Sin embargo,
darizada, increblemente difundida, que
si repetimos el proceso una y otra vez y
hace simple su repeticin en el tiempo y
seguimos sin tener un montn de arena
en el espacio, por un nmero indefinido
Todava existe un montn, cuando per-
y potencialmente grande de veces, el
manece un solo grano? De qu depende
mismo abuso, consumado sin embargo
que veamos un conjunto de granos de
siempre por el mismo sujeto son todos
arena yuxtapuestos como un montn
elementos que la hacen cuando menos
o como varios (pueden ser muchos)
plausible de discutir acerca de una dife-
granos?50.
50 De la paradoja han sido formuladas diversas montn; dos granos no son un montn; tres
versiones: aquella citada y con mayor efecto, granos no son un montn; [...]; [Si desea pro-
tratado por el sitio <www.wikipedia.it>. Otra curar que] la adicin de un solo grano de algo
versin conocida (que se muestra, por ejemplo, que no es mucho lo que no consigue mucho.
en el sitio <www.giocodelle100utopie.it>, Por lo tanto, no es posible hacer un montn de
desde el que se cita) es el siguiente: Todo el arena. Sin embargo, hay montculos de arena.
mundo sabe que: un grano de arena no es un Cmo se explica esta paradoja?.

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Civil Contratos
rencia cuantitativa entre a) posibilidad / mos datos normativos demuestran tener
probabilidad de abusos ocasionales en en cuenta esto: es el caso, por ejemplo,
detrimento de la parte contractual dbil bastante significativo de la Ley 129/2004,
fuera del mercado y b) posibilidad / donde se le requiere a la empresa fuerte (en
probabilidad de abusos frecuentes, sis- este caso el franquiciador) proporcionar
temticos y repetidos consumados al a la empresa ms dbil (en este caso el
interior de este, como para convertirse franquiciado) una enorme cantidad de
en una diferencia cualitativa capaz de informacin53. Si una empresa, por de-
legitimar, desde el punto de vista del finicin, no podra o no debiese ser mal
artculo 3 de la Constitucin, la regis- informada, no se entendera el porqu de
trada desviacin del rgimen de escasa una opcin legislativa de este tipo54.
consideracin general que (a pesar de las
aberturas conseguidas a travs del aparato
Zoppini, Il contratto asimmetrico, ob. cit.,
de buena fe51), todava mantiene la liber- p. 537, aade: la empresa (no necesaria-
tad sustancial de las partes en el llamado mente pequea) que opera en el comercio
contrato de derecho comn. al por mayor de flores, o en la produccin
de bienes muebles, en el momento que
contrata con grandes empresas inform-
12. Consideraciones ms especficas ticas para el suministro del sistema ITC,
sobre la asimetra del segundo/tercer o con la banca para alguna frmula de
contrato: asimetras informativas y financiacin sofisticada o de un empleo
asimetra de poder contractual breve de la liquidez empresarial, me parece
que es expuesta a asimetras informativas
Sin embargo, hay razones ms es- no mucho menos de un consumidor.
pecficas, adems de las importantes y 53 Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p.
142.
generales, que se han abordado aqu,
54 Loc. cit. La misma disciplina de la afi-
que permiten entender que las crticas liacin comercial, que se cuida de la
a la categora del contrato asimtrico empresa desinformada y en donde no es
en ltima instancia, han resultado poco posible informarse, hace poco creble la
posicin de Delli Priscoli, Consu-
convincentes. Es por tanto, necesario matore, imprenditore debole e principio
hacer referencia a ellos rpidamente. di uguaglianza, ob. cit., p. 766, segn el
cual el diferente tratamiento reservado a
En ese orden de ideas, no parece, por empresas dbiles y consumidores vendra
tanto, verdad que como algunos haban justificado por el hecho que un sistema
sostenido las asimetras informativas econmico basado sobre el principio
afectaran exclusivamente a los consumi- de la libertad de mercado y de la com-
petencia no puede tolerar una empresa
dores mientras las empresas seran por que no tenga la competencia necesaria
definicin, siempre inmunes52. Y los mis- para negociar y para darse cuenta de las
ventajas y desventajas de un acuerdo. A
este propsito es tambin iluminadora
51 Cfr. supra, par. 3, e infra, par. 13. la observacin de Castronovo, Carlo,
52 As vase Roppo, Diritto dei contratti, Diritto privato generale e diritti secondi.
cit., p. 141 y ss., que es respondida por La ripresa di un tema, en Europa e diritto

Doctrina prctica
Por el contrario, parece an menos habr quien, incluso con conocimiento
cierto que la falta de poder contractual (o con posibilidad de conocer) del alcan-
sea un problema para la empresa dbil ce efectivo de tal contenido, no tenga el
que se encuentra en una situacin de poder contractual suficiente para probar
dependencia econmica y no tambin o establecer una negociacin efectiva
para los consumidores55. acerca de su modificacin.
A nosotros nos parece, efectivamen- Si se pretende decir, por tanto, que la
te, que las asimetras informativas y asi- categora de los contratos asimtricos no
metras de poder contractual se pueden es imaginable ni utilizable ya que las cau-
encontrar de hecho o en potencia, y a sas de la debilidad de los consumidores
menudo junto con otros ya sea en los son diferentes de las que pueden afectar
contratos con consumidores, ya sea en los a otras categoras de contratantes, se dice
contratos entre empresas o profesionales algo que no se asemeja a la realidad.
con fuerza desigual. Entre los primeros, A este propsito, es importante
como entre los segundos, habr, de observar, refirindonos a lo que ya ha-
hecho, una persona que no puede, o no bamos sealado en lneas anteriores, que
ser capaz de obtener informacin sobre tambin si la idea se encontrase expresa
el contenido efectivo de las negociaciones en los discursos del legislador; si tambin,
estipuladas; y entre los primeros, como es decir, se recuperara en el dato positivo
dentro de los segundos, por el contrario, una general asociacin entre asimetras
informativas y debilidad de los consu-
privato, 2006, p. 416: la empresa puede
midores, por una parte, y asimetras de
ser dbil contractualmente pero eficiente, poder contractual de los empresarios/
mientras es el provecho contractual el que profesionales dbiles, por otra algo
genera ineficiencia, en el momento en que no nos parece56, pocos vnculos
el cual se interpone un obstculo a una
correcta remuneracin de los factores de
produccin o se pone a cargo de la parte 56 En efecto, tambin en la disciplina de
dbil un riesgo que el contratante fuerte las clusulas vejatorias contenidas en los
puede mejor prevenir o soportar. artculos 33 y ss., el elemento que est en
55 Parece admitirlo tambin Delli Priscoli, grado de excluir el control de las vejatorias
Consumatore, imprenditore debole e prin- no es el efectivo conocimiento del regla-
cipio di uguaglianza, ob. cit., p. 757, el cual, mento contractual, es decir, la eliminacin
aun si bien no parte de la misma premisa, llega de una asimetra informativa, sino, por el
a la misma conclusin que no compartimos: contrario, la presencia de una especfica
[L]os motivos que han inspirado el desarro- tratativa entendida como efectiva posi-
llo de los contratos del consumidor podran bilidad para el consumidor de contribuir
ser igualmente invocados para justificar una en la formacin de la clusula, donde,
analoga normativa de proteccin a favor de es en cambio, excluida a estos fines la
las empresa dbiles [...]. Salvo que, [...] la suficiencia de una [...] ilustracin por parte
disciplina de los contratos de consumidores del profesional del contenido de la clusu-
no sea susceptible de aplicacin va analgica la: as Barenghi, Andrea, Art. 34, en
al empresario dbil. Cuffaro, Vincenzo (editor), Codice del

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Civil Contratos
podran derivarse hacia el intrprete: los En efecto, es difcil pensar, sobre
controles y las opiniones del legislador todo, que en un contexto de reglamenta-
sobre la naturaleza de las debilidades ciones negociales confeccionadas por un
que caracterizan a los diversos grupos de sujeto profesional, que exista algn ter-
contratantes dbiles no pueden cambiar mino o clusula que no tenga un efecto
los datos que la realidad de las cosas nos sobre la dimensin econmica del con-
entrega57. trato: el profesional calcula, o al menos
debera calcular, el precio del producto o
13. Equilibrio econmico y equilibrio del servicio que ofrece teniendo en con-
normativo del contrato sideracin la complejidad de derechos /
Ms all de representar un argu- obligaciones de las partes .
59
mento de valor nulo en cuanto a su Pero tambin si una distincin rgida

fuerza persuasiva por las razones arriba de este tipo tuviese todava un senti-
esbozadas, que son discutibles, como ya do en ese contexto, sera discutible decir
se ha sealado, se propone una distin- que, secundum legem, en los contratos
cin rgida entre equilibrio econmico y con consumidores, salvo casos particula-
equilibrio normativo del contrato, para res (artculo 34, prrafo 2. Constitucin),
luego afirmar en apoyo de una supuesta el equilibrio econmico del contrato no
inconmensurabilidad entre el segundo y podra ser puesto en tela de juicio. Y esto
tercer contrato [ver. supra, prr. 7, letra por dos razones.
c)] que la unin entre el primer tipo de
equilibrio sea normalmente cerrado en la Mientras tanto, as entendindolo,
disciplina que el legislador prepara para se continuara ignorando el dispositivo
los contratos de los consumidores, en previsto en el artculo 2 2, prrafo 2, let.
cambio, permisivo en aquella emanada y, Cdigo de Consumo, donde se afirma
para reglamentar las relaciones impares claramente que es un derecho fundamen-
entre empresas58.
presas est a salvo la regla de la inmutabilidad
del precio.
consumo e norme collegate, 2. ed., Giuffr. 59 Es del parecer Jannarelli, Antonio, La
2008, p. 225. disciplina dellatto e dellattivit: i contratti
57 Vase Calvo, Il concetto di consuma- tra imprese e tra imprese e consumatori, en
tore, ob. cit., spec. p. 717. La crtica al Lipari, Nicol (editor), Diritto privato europeo,
argumento supra, parte 7, punto a), nos vol. II, Cedam, 1997, p. 499: Actualmente el
parece a este punto completa y radical, precio real se relaciona ms con el contenido es-
considerando sobre todo las otras objecio- pecfico y concreto del contrato, es decir, aquel
nes que se pueden mover a un nivel ms dato por lo ms invisible a terceros constituido
general del razonamiento (v. supra, par. 8). por el tratamiento jurdico de la operacin
58 Confrntese sobre el punto Roppo, Diritto econmica que se halla en las clusulas con-
dei contratti, ob. cit., p. 142, que es replicada tenidas en los contratos, en los formularios y
por Zoppini observa que a su parecer, en va en las condiciones generales predispuestas por
general, en el campo de los contratos entre em- uno de los contratantes.

Doctrina prctica
tal del consumidor encontrarse en una No es nuestra intencin desarrollar
relacin contractual justa60. esta lnea de pensamiento que, a pesar
En segundo lugar, debido a la de las opiniones de la Consulta, parece
perdurante existencia en nuestro or- todava demasiado controvertida62. Sin
denamiento jurdico de un princi- embargo, las aperturas de este gnero
pio de inmunidad del correspectivo deberan ser tenidas en cuenta cuando se
contractual parece hoy ser puesta en discute acerca del equilibrio econmico
discusin no tanto con referencia a del contrato, prescindiendo del objetivo
esta o aquella categora de contratos: en referencia. Tambin porque, si la lnea
sino, a nivel muy general, con respecto de la Corte constitucional se aprobara,
a cada tipo de intercambio. Ms que caera quizs en la misma justificacin
opiniones de juristas, es importante que ms arriba hemos credo encontrar,
recordar sobre el particular, dos recien- una legitimidad de diferente tratamiento
tes pronunciamientos casi parecidos de las contratantes dbiles al interior y
de la Corte Constitucional en los que fuera del mercado. Del contrato asim-
se afirma que, frente a cualquier con- trico, en este caso, se hablara en efecto
tenido negocial (en el caso se trat de todava ms: no solo en cambio, a aquel
una clusula confirmatoria excesiva) punto, para tutelar la parte dbil dentro
que refleje un reglamento de intereses de un contexto de mercado competitivo;
opuestos y gravemente desequilibrados sino para tutelar al contratante dbil
en detrimento de una de las partes, el tout court
juez puede declarar ex oficio la nulidad
(total o parcial) de conformidad con el
art. 1418 CC de la clusula misma, por
contravenir el contenido del artculo 62 La demostracin, por ejemplo, del hecho
2 de la Constitucin (para el perfil de de que despus del pronunciamiento de la
cumplimiento de los deberes obligato- Consulta, nos encontremos ante verdaderos y
propios tributos de la sacralidad de la auto-
rios de la solidaridad), que forma parte noma privada (entendida en sentido formal),
del contrato, de conformidad con el como en el caso de la Cassazione N. 14776,
canon de buena fe, que atribuye la vis del 30 de junio de 2014: La disposicin con-
normativa61. tenida en el artculo 1384 c.c. contemplan la
atribucin al juez del poder de incidir en un
caso del todo peculiar sobre pactos privados y
de modificacin el relativo contenido, es norma
60 Confrntese Lipari, Nicol, Le categorie que hace excepcin a la regla general, inmanen-
del diritto civile, Giuffr, 2013, p. 160. te al sistema y formalmente sancionado en el
61 Corte costituzionale, ordinanza N. 248 artculo 1322 c.c. que impone el respeto de
(21.10.2013), confirmada por la Corte la autonoma contractual de los privados, y,
mediante ordinanza N. 77 (22.4.2014), consecuentemente, no es pasible de aplicacin
ambas sintetizadas en DAngelo y Roppo analgica a situaciones diversas de aquella que
(editores), Annuario del contratto 2014, ob. estn especficamente previstas [la cursiva es
cit., p. 146 y ss. nuestra].

Actualidad
Civil Contratos
14. Sigue: la personalidad humana detrs gratificacin o afirmacin para s misma
de los entes y de la personalidad o para su familia, o para su comunidad
econmica o pas, u otra cosa.
Sostener como alguien ha propuesto,
en defensa de las presuntas e inconmen- 15. Aclaracin sobre el empleo operativo
surables diferencias entre el segundo y de la categora del contrato asimtrico
tercer contrato, que con respecto a las Habiendo sido lo suficientemente
empresas o a los sujetos colectivos en claro en la defensa de las razones de la
general no se pueda presentar, ni menos nueva categora del contrato asimtrico64,
en hiptesis, una ratio de tutela de las nos queda desarrollar aquellas impor-
personas y de su dignidad, en cambio, tantes precisiones que ms arriba se han
presente en la normativa de los consumi- propuesto hacer.
dores, es simplemente imposible.
El empleo operativo de la categora
No solo porque la idea, como efec- se ha dicho hace posible hablar de
tivamente se ha dicho, sera un poco una circulacin interna, mediante el
regresiva, en todo caso discorde respecto dispositivo de la analoga, de principios
de aquella tendencia evolutiva contraria a y reglas previstos a favor de uno solo,
la jurisprudencia que, cada vez con ms en lugar de otro grupo a favor de los
fuerza, reconoce no solo en las personas contratantes dbiles. Si esta circulacin,
fsicas sino tambin en los entes, la tutela es por supuesto posible, por otra parte,
aquiliana de los derechos a la personali- no se ha dicho que ella sea en todos los
dad, concedindoles el resarcimiento por casos deseable o configurable.
daos no patrimoniales63.
En efecto, esto significa que no
Pero tambin porque se olvida de todas las reglas previstas para el consu-
nuevo, as razonando, que detrs de la
empresa, en cualquier forma jurdica,
as como detrs de las entidades sin 64 Por otro lado, viene a mi mente un argu-
fines de lucro, cualquiera que sea su namento que permite defender esta idea que
no es secundaria: Como ha sido subrayado
turaleza, siempre hay personas. Porque por Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit.,
se olvida tambin, as razonando, que p. 140, desde el punto de vista del orden
la actividad econmica es un modo de sistemtico, es preferible un cuadro nor-
mativo basado sobre una fragmentacin/
desarrollo de la personalidad humana; proliferacin de las figuras subjetivas
que la persona debe llevar a cabo, a ve- relevantes, y sobre una segmentacin/
ces, no solo porque tiene hambre, sino diferenciacin de los correspondientes re-
tambin porque quiere encontrar la gmenes jurdicos, o un cuadro normativo,
que reduciendo las figuras y unificando
los regmenes en la medida de lo posible,
63 Roppo, Diritto dei contratti, ob. cit., p. 143 ayude a un sistema exageradamente abrup-
y ss., il quale richiama in nota Cass., sez. III, to e inconexo para recuperar linealidad,
12.12.2008, n. 29185. unitariedad y coherencia?.

Doctrina prctica
midor dbil podrn ser previstas para el 16. Referencias bibliogrficas
empresario dbil o viceversa65. Y esto AA. VV.
porque, a medida que siempre sean las 1994 Il principio di ragionevolezza
mismas razones ltimas por las cuales nella giurisprudenza della Corte
resultan protegidos los contratantes d- costituzionale, Atti del seminario
svoltosi in Roma, Palazzo della
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puede tambin suceder que los instru- Miln: Giuffr.
mentos que la ley predispone de vez en Alpa, Guido
cuando, y con referencia a una contexto 2012 Le stagioni del contratto, Il Mulino.
especfico para la proteccin eficaz de Amadio, Giuseppe
tal o cual tipo de contratante dbil son, 2008 Il terzo contratto. Il problema, en
por su naturaleza inadecuados para su Gitti, Gregorio y Villa, Gianro-
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uso en diferentes situaciones respecto Labuso di potere contrattuale nei
de aquellos para los que fueron disea- rapporti tra imprese, Bologna: Il
dos. As que, de hecho, la extensin de Mulino.
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inicial, tambin dentro del paradigma 2011 Contratto asimmetrico, en Enci-
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Miln: Giuffr.
que ser evaluada con mucho cuidado66.
Bessone, Mario y Andrea Dangelo
1998 Buona fede, V, en Enciclopedia
65 Benedetti, Contratto asimmetrico, ob. cit., giuridica Treccani, Istituto della
p. 387. Enciclopedia Italiana.
66 As por ejemplo, loc. cit., teniendo en cuenta Betti, Emilio
de manera general que es legtimo hablar del 1971 Interpretazione della legge e degli atti
paradigma del contrato asimtrico, considera giuridici, 2. ed., Giuffr.
todava no oportuno entender que los recesos Bobbio, Norberto, Analogia, en Novissimo
de arrepentimiento [...] puedan encontrar Digesto Italiano, vol. 1, 1957, Utet.
aplicacin tambin en los contratos que estn
concluidos [...] por empresarios en condiciones Calvo, Roberto
de debilidad. Una valoracin de este tipo 2003 Il concetto di consumatore,
parece haber sido fijada tambin por Natoli, largomento naturalistico ed il sonno
Il contratto adeguato, ob. cit., p. 182 y ss.: El della ragione, en Contratto e impresa
autor a pesar de que no pone lmites nos pare- Europa.
ce a la extensin analgica de la regla dedicada Carnelutti, Francesco
a determinados grupos de contratantes dbiles, 1951 Teoria generale del diritto, 3. ed.,
entiende todava que algunas especficas tutelas Soc. ed. Foro Italiano.
previstas en los sectores de servicios de crdito,
invistindola y asegurndola (del cual le ha
dedicado un trabajo), sean no extensibles a no nos parece por tanto que cuestiones
otras relaciones contractuales [El Autor ha- puramente terminolgicas aparte exista una
bla tambin de una ratio especfica de estas real divergencia de pensamiento con el Autor
tutelas: nos parece todava que la acepcin en acerca del enfoque terico de los problemas de
la ratio del trmino que se ha utilizado sea fondo que un empleo operativo de la categora
diversa de aquella que habamos indicado; del contrato asimtrico pone].

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asimmetrici (con postilla sul terzo parte generale, contratti di impresa e disciplina
contratto), en Rivista di diritto della concorrenza, en Rivista di diritto civile,
privato, vol. 12. vol. 54, 2008, N. 5.

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Civil Contratos

Contenido
CONSULTA El contrato queda resuelto si se intima notarialmente a domicilio distinto al pactado?
CONSULTA
Se ha celebrado un contrato de compraventa a plazos respecto de un bien
inmueble por el precio de 24000 dlares pagaderos, con una cuota inicial
de 5000 dlares y el saldo de 19000 dlares en 72 cuotas mensuales.
Para efectos de notificaciones extrajudiciales, judiciales y documentos
contractuales, las partes pactaron que estas sean remitidas a la casilla
judicial de sus abogados. Sin embargo, el suscriptor recibe una carta
notarial de resolucin por intimacin en su domicilio real. Vencido el
plazo otorgado por la otra parte para ejecutar la prestacin, nuestro
suscriptor ejecuta el pago de una de las cuotas que faltaban pagar, adu-
ciendo que la carta haba sido notificada a un domicilio que no figuraba
en la clusula contractual referida y, por tanto, no se haba producido
la resolucin. La otra parte contesta aduciendo que dicha situacin no
debera suponer problema alguno, toda vez que la parte incumpliente
haba tomado conocimiento de la intimacin, al haberse notificado en
su domicilio real, en aplicacin del artculo 1374 del Cdigo Civil. En
este contexto, se nos consulta si dicha intimacin produce sus efectos
o, por el contrario, an es posible el cumplimiento de la prestacin.
La presente consulta versa en deter- canismos que tiene la parte fiel de una
minar si la resolucin extrajudicial por obligacin recproca para disolver el
intimacin al cumplimiento prevista en vnculo contractual: la resolucin judicial
el artculo 1429 produce efectos incluso (o arbitral) por incumplimiento (art.
si la carta notarial es notificada a un 1428 del CC), resolucin extrajudicial
domicilio distinto al pactado en el con- por intimacin (o por autoridad del
trato. En el presente caso, si el contrato acreedor1) (art. 1429 del CC) y resolu-
realmente qued resuelto cuando se
curs la carta notarial a su domicilio real. 1 Para Manuel De la Puente y Lavalle no es
adecuado que esta modalidad de resolucin sea
Debemos partir por sealar que el llamada por autoridad del acreedor, pues esto
ordenamiento civil reconoce tres me- puede llevar a creer que es el acreedor el que

cin extrajudicial por clusula resolutoria en considerar que dicho plazo mnimo
expresa (art. 1430 del CC). establecido en la norma tiene carcter
De esos tres mecanismos, el que nos supletorio, toda vez que, como seala
interesa es el segundo. Por la resolucin el artculo 1356, [l]as disposiciones de
por intimacin, la parte fiel requiere a la la ley sobre contratos son supletorias de
infiel el cumplimiento de la prestacin la voluntad de las partes, salvo que sean
en un plazo no menor de 15 das; en caso imperativas3. En otras palabras, las par-
no se ejecute la prestacin en ese plazo, tes podran omitir lo dispuesto en dicho
el contrato quedar resuelto de pleno de- artculo y pactar un plazo menor.
recho. Este requerimiento puede hacerse Pero el tema que nos concierne es la
mediante carta notarial como lo seala posibilidad de que la resolucin contrac-
el artculo citado, o mediante otro tual opere de pleno derecho cuando se
instrumento que sirva para el mismo fin, haya cursado la intimacin notarial a un
toda vez que el artculo 144 seala que domicilio distinto al pactado por las partes.
[c]uando la ley impone una forma y no
Al respecto, somos de la opinin que
sanciona con nulidad su inobservancia,
el hecho de cursar la carta notarial con
constituye solo un medio de prueba de
la intimacin a un domicilio distinto al
la existencia del acto. En ese sentido,
pactado en el reglamento contractual
la comunicacin va notarial constituye
supone, precisamente, desconocer los
solo una formalidad ad probationem.
principios de obligatoriedad de los con-
Otra caracterstica importante de tratos (art. 1361 del CC) y de buena fe
este mecanismo resolutorio es el plazo (art. 1362 del CC). En otras palabras,
mnimo que seala la norma. Esta es- notificar la carta notarial a un domicilio
tablece que el plazo para que el deudor distinto al pactado constituye, en pri-
pueda cumplir la prestacin bajo aper- mer lugar, incumplir una disposicin
cibimiento de ser declarado resuelto el contractual (aunque accesoria) que fue
contrato es no menor de 15 das, que de- convenida por ambas partes y en general,
bern entenderse das naturales o calen- un acto desleal, de mala fe (transgresin
dario2. La doctrina mayoritaria conviene de la buena fe objetiva).
Queda claro que, si las partes con-
declara la resolucin, lo cual no es cierto. El
artculo 1429 dice claramente que si la presta-
vinieron en establecer una direccin
cin no se cumple dentro del plazo sealado, el distinta al domicilio real es porque este
contrato se resuelve de pleno derecho, lo que sig- convena ms a sus intereses, les resulta-
nifica que la resolucin opera automticamente, ba menos costoso, etc. De esta manera,
por ministerio de la ley, sin que sea necesaria
declaracin alguna. De la Puente y Lavalle,
Manuel, El contrato en general, t. II, 2.a ed., 2.a cumplimiento contractual, en Los contratos.
reimpr., Lima: Palestra, 2011, p. 431. Consecuencias jurdicas de su incumplimiento,
2 Cfr. Soria Aguilar, Alfredo F. y Sofa An- Lima, Gaceta Jurdica, 2013, p. 250
chayhuas Coronado, Resolucin por in- 3 Ibid, p. 251

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cuando el artculo 1374 seala que las l, el domicilio que haya sido pactado en
declaraciones contractuales4 dirigidas las partes, pues, reiteramos, las normas
a determinada persona se consideran sobre contratos son supletorias de lo que
conocidas en el momento en que llegan pacten aquellas (art. 1356).
a la direccin del destinatario, esto no En conclusin, somos de la opinin
restringe el trmino direccin al do- que la resolucin por intimacin, por
micilio real, sino que cabe subsumir en todo lo expuesto, no debe producir
efectos, es decir, el contrato no debe
4 Recurdese que la intimacin es una declaracin declararse resuelto de pleno derecho.
contractual de carcter recepticio, pues produce
sus efectos desde el momento en que el desti-
natario de la declaracin toma conocimiento Fundamento legal
de la misma. Al respecto, confrntese Roppo, Cdigo Civil: artculos 144, 1356,
Vincenzo, El contrato, trad. de Nlvar Carreteros
Torres, Lima, Gaceta Jurdica, 2009, p. 883 1361, 1362, 1374, 1428, 1429 y 1430.

Casacin N. 1864-
2014-Hunuco Resolucin de contrato no se afecta
aunque el requerimiento notarial se
concediera por un plazo de 48 horas para
su cumplimiento
CAS. N. 1864-2014-HUNUCO
(El Peruano 30/03/2016, p. 75370)
Proceso Resolucin de contrato
Decisin Infundado
Normas aplicables Cdigo Civil: artculos 1371, 1428 y 1429.
Fundamentos jurdicos [L]a referida carta notarial fue vlidamente notificada a los demandados, el veintisis
relevantes de setiembre de dos mil once, y si bien en esta se otorg al demandado el plazo de
cuarenta y ocho (48) horas para que cumpla con su obligacin, ello no es fundamento
para declarar la improcedencia de la presente demanda, teniendo en cuenta lo previsto
en el artculo 1428 del Cdigo Civil, que es una cuestin facultativa del perjudicado
exigir el cumplimiento de la obligacin o en todo caso solicitar la resolucin del con-
trato, siendo ello as, el cuestionamiento al plazo que se le otorg al demandante para
el cumplimiento de su obligacin, no puede ser amparado, mxime si la demanda
se present en tiempo superior a quince das de notificada la carta notarial y hasta la
fecha de la apelacin el demandado, no ha cumplido con su obligacin.
TEXTO DE LA CASACIN
CASACIN N.o 1864-2014-HUNUCO
Resolucin de contrato. Sumilla: Los empla-

zados Jos Everth Espinoza Hiplito y Amelia
Toribio Sols han incurrido en causal sobre-
viviente a la celebracin del contrato al haber
incumplido con su obligacin consistente en el
pago de las letras, por lo que resulta atendible la
pretensin de resolucin de contrato, conforme
a lo normado por el artculo 1371 del Cdigo
Civil, encontrndose la sentencia recurrida de-
bidamente motivada.

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Lima, ocho de julio de dos mil quince.

REPBLICA: Vista la causa nmero mil ochocientos sesenta y cuatro - dos mil catorce;
luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO DE CASACIN: Se trata del recurso de casacin inter-
puesto por Jos Everth Espinoza Hiplito y Amelia Toribio Sols a fojas doscientos sesenta
y tres, contra la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y seis, de fecha dos de
junio de dos mil catorce, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Hunuco, que confirma la sentencia apelada de fojas ciento setenta y nueve, de fecha diez
de setiembre de dos mil trece, que declara fundada en parte la demanda interpuesta sobre
Resolucin de Contrato; infundada respecto a la pretensin accesoria de Indemnizacin
por Daos y Perjuicios; y la Integraron a efectos que los demandados restituyan el inmue-
ble sub litis a favor de la demandante; en los seguidos por Jos Everth Espinoza Hiplito
y otra contra Olinda Cruz Pea Vsquez, sobre Resolucin de Contrato y otro.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIN: Que, el recurso de casacin fue
declarado procedente por resolucin de fecha seis de noviembre de dos mil catorce, de
fojas ochenta y uno del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, por la causal pre-
vista en el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, por la cual se denuncia: A) El artculo
1429 del Cdigo Civil: Alegan que el juzgador no aplica de manera idnea la citada nor-
ma con relacin a la resolucin de contrato, ya que al optar la demandante por el reque-
rimiento, admiti a la vez someterse al procedimiento estipulado por la norma, es as que
tena que establecer un plazo razonable para el cumplimiento de la obligacin por parte
de los demandados, plazo que incluso poda ser mayor a los quince das, es as que en la
resolucin materia del presente recurso impugnatorio no est aplicando debidamente la
norma, ya que este seala que dicha inaplicacin de la norma constituye fundamento para
declarar la improcedencia de la demanda, sin embargo la norma sustantiva aplicable es
de estricto cumplimiento y que incluso seala que puede ser un plazo mayor a los quince
das por lo que la interposicin de la demanda en un plazo que se hizo no sustenta el
incumplimiento del proceso ya previsto por la norma; B) El artculo 139 inciso 5 de la
Constitucin Poltica del Per: Sostiene que la recurrida no se encuentra debidamente
motivada tanto con fundamentos de hecho como de derecho, pues no se sustenta en
base a que se establece el monto de diez mil nuevos soles (S/.10,000.00) por concepto de
compensacin equitativa por el uso del bien, no se hace referencia a los intereses legales al
precio pagado ascendente a la suma de cuatro mil dlares americanos (US$.4,000.00) y
el importe de cuarenta y cuatro mil ciento setenta y tres nuevos soles con ochenta cnti-
mos (S/.44,173.80), que oportunamente hicieron la entrega los demandados los mismos
que hasta la fecha han generado intereses. Que la presente demanda debi ser declarada
improcedente, ya que no existe legitimidad para obrar de la demandante para pretender
la resolucin del contrato ni mucho menos indemnizacin por daos y perjuicios, pues
en dicho contrato se menciona que los vendedores dejan claramente establecido que no
es necesario la intervencin de ellos, ni de autorizacin escrita alguna para que CONE-
MINSA otorgue la escritura pblica de compraventa definitiva a los recurrentes, de lo
cual se entiende que no habra legitimidad para obrar de la demandante, resultando legi-

timada CONEMINSA para instaurar acciones legales, lo cual hace devenir en improce-
dente la peticin de la demandante.
CONSIDERANDO
PRIMERO.- Que, del examen de los autos se advierte que la demandante Olinda Cruz
Pea Vsquez interpone demanda a fojas dieciocho, subsanada a fojas treinta, solicitando
que se declare la Resolucin de Contrato de Cesin de Transferencia, por incumplimien-
to de clusula contractual. Y accesoriamente solicita el pago de treinta mil nuevos soles
(S/.30,000.00), por concepto de Indemnizacin, por los daos y perjuicios ocasionados
por el incumplimiento contractual, sostiene como fundamentos fcticos de su demanda
lo siguiente: 1) Con fecha once de mayo de dos mil uno (cuatro de octubre de dos mil, a
fojas cuatro), celebr junto con su esposo Adolfo Martnez Mantilla, un contrato de com-
praventa con la empresa CONEMINSA mediante el cual adquiri el inmueble Departa-
mento nmero 101, Edificio A-8, Conjunto Habitacional Multifamiliar Paucarbamba,
AmarilisHunuco, por el precio de quince mil doscientos dos dlares americanos con
diez centavos (US$.15,202.10), que deba cancelarse de la siguiente manera: pago inicial
de mil quinientos veinte dlares americanos con veintin centavos (S/.1,520.21) cance-
lado a la firma de la minuta y el saldo en quince aos; 2) Con fecha once de mayo de
dos mil uno, suscribieron con los demandados un contrato de transferencia, cediendo
su posesin contractual en calidad de compradores sobre el inmueble, pactando que los
demandados se haran cargo de los pagos acordados con CONEMINSA hasta la total
cancelacin del precio de la venta; 3) En la clusula cuarta del contrato de transferencia
de derechos, se observa que los demandados declararon conocer sobre el estado de la
documentacin del inmueble que adquirieron, asumiendo el pago de todas (las cuotas
mensuales durante quince aos a favor de CONEMINSA) para lo cual les entregaron en
contraprestacin el monto de cuatro mil dlares americanos (US$.4,000.00) en dos par-
tes, la primera parte por tres mil dlares americanos (US$.3,000.00) a la firma del con-
trato y el saldo de mil dlares americanos (US$.1,000.00) en el mes de junio de dos mil
uno; 4) Cuando la recurrente y su esposo adquirieron la propiedad del citado inmueble
lo hicieron a condicin ad corpus, tomando posesin inmediata del bien, esta posesin
fue inmediatamente trasladada a los demandados, quienes vienen ocupando el inmueble
desde la fecha que celebr el contrato de Cesin de Derechos; 5) Los demandados in-
cumplieron con su obligacin de pago, hecho que recin se enter al solicitar un crdito
y encontrarse con la desagradable sorpresa de que existan una serie de letras protestadas
por falta de pago. CONEMINSA les ha venido requiriendo en forma reiterativa el pago
de las letras cuya deuda fue subrogada a los demandados. En el estado de cuenta que se
adjunta, se observa que al da once de julio de dos mil once, existe una deuda de cuarenta
y ocho mil ciento veintin nuevos soles con siete cntimos (S/.48,121.07); 6) Estando a
que los demandados han incumplido con su obligacin contractual, se vio obligada a re-
querir va notarial la inmediata cancelacin de las cuotas adeudadas bajo apercibimiento
de resolucin, sin embargo, no han cumplido dicho requerimiento, manteniendo la deu-
da de la referencia a la fecha; 7) Los hechos alegados la perjudica, por cuanto, a la fecha
no ha cancelado el saldo del precio de la venta, y peor an, no puede disponer libremente
del bien, ya que el contrato se encuentra vigente, el mismo que por el tiempo transcurrido
se ha devaluado tremendamente.

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SEGUNDO.- Que, admitida a trmite la demanda y corrido traslado a la parte deman-

dada Jos Everth Espinoza Hiplito y Amelia Toribio Sols, se apersonan al proceso y me-
diante escrito de fojas ciento tres, de fecha veinte de diciembre de dos mil once, contesta
la demanda sealando sustancialmente lo siguiente: 1) Del contrato de transferencia se
puede establecer que con dicho documento se ha celebrado un contrato de transferencia
de inmueble, hecho que por disposicin de los artculos 1354 y 1355 del Cdigo Civil,
resulta ser vlido y surte todos sus efectos legales entre las partes, mxime si de conformi-
dad con lo establecido en el artculo 949 del Cdigo Civil, la sola obligacin de enajenar
un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l. Siendo as, los recurrentes
han hecho los trmites correspondientes por ante la Municipalidad Distrital de Amarilis
para el pago de impuesto predial, en donde a la fecha vienen pagando dicho impuesto,
as el pago de energa elctrica, por haber sido transferido el inmueble de conformidad
al contrato de transferencia entre las partes. De tal manera, la Municipalidad citada les
ha expedido certificado de posesin de fecha veinticuatro de octubre de dos mil once; 2)
La demanda interpuesta no se encuentra arreglada a ley, por cuanto, no existe coherencia
ni precisin entre el petitorio y los fundamentos de hecho; por otro lado, solicita el pago
de treinta mil nuevos soles (S/.30,000.00), por concepto de Indemnizacin por Daos y
Perjuicios, sin especificar montos en los fundamentos de hecho con relacin a la indem-
nizacin, simple y llanamente hace referencia del dao indemnizable y cuantificacin del
dao, aun mas sin acreditar con pruebas objetivas sobre la pretendida Indemnizacin por
Daos y Perjuicios, por lo que en estas condiciones, la demanda no es amparable para
su admisin, por lo que se debi declarar inadmisible la demanda y darse un plazo para
que se subsane omisiones que se advierte en el petitorio de la demanda; 3) Con fecha
once de mayo de dos mil uno celebraron transferencia del inmueble, siendo as, Adolfo
Martnez Mantilla debe ser parte del proceso, la demandante no lo ha considerado como
demandante; 4) A la fecha han cumplido en pagar noventa letras que en total es la suma
de cuarenta y cuatro mil nuevos soles (S/.44,000.00), tal como puede acreditar con las
letras de cambio canceladas que se adjunta como medio probatorio a la contestacin de la
demanda; 5) Con relacin del incumplimiento de pago, es parcial, por lo que a la fecha
tienen la intencin de cancelar en su integridad la deuda contrada y cumplir el contrato
de compraventa en todos sus extremos, ningn momento existi la intencin de evadir
sus obligaciones contradas, ms por el contrario son los ms interesados de cancelar la
deuda, por lo que no existe causales como para pretender la resolucin de contrato, sien-
do as, tampoco es amparable la demanda con relacin a la peticin de indemnizacin,
por no estar acreditado los daos causados, que hace referencia en los fundamentos de
su demanda; 6) Conforme a lo previsto en el artculo 1429 del Cdigo Civil, se tiene
que para la resolucin del contrato de pleno derecho debi hacerse primigeniamente
intimacin o requerimiento respectivo para la satisfaccin del pago correspondiente, sin
embargo, la demandante lejos de conceder un plazo razonable no menor de quince das,
tal como indica con mucha claridad en los extremos de la acotada norma civil, cursa
carta notarial con fecha veinticuatro de setiembre de dos mil once, a los demandados
hacindoles conocer que no han cumplido con efectuar los pagos de las respectivas letras
y requiere a fin de que en termino de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la
fecha se cumpla con cancelar la deuda en mencin; demostrndose con la carta notarial
en referencia, la ausencia de la formalidad que establece los extremos del contrato, con-

cordante con el artculo 1429 del Cdigo Civil, siendo as, la presente demanda debe ser
declarada improcedente; 7) Si bien es cierto mediante carta notarial de fecha veinticuatro
de setiembre de dos mil once, se les hace requerimiento a fin de que en el trmino de cua-
renta y ocho (48) horas contados a partir de la fecha cumplan con la deuda en mencin,
sin precisar las cuotas de la deuda parcial o el total; es as, que los recurrentes con fecha
veintisiete de setiembre de dos mil once, por el mismo conducto notarial, en oposicin
de su contenido, indicaron los motivos y atrasos de pago de algunas letras, estos atrasos se
generaron a raz de un acuerdo de todos los habitantes del conjunto habitacional a mrito
de controversias generadas en su construccin y avance del informe de defensa civil y del
colegio de enfermeros filial Hunuco; asimismo han referido que a la fecha han decidido
cancelar las letras pendientes en su integridad y oportunamente se le debe otorgar las
escrituras pblicas para la inscripcin registral.
TERCERO.- Que, valoradas las pruebas y compulsados los hechos expuestos por las
partes, por sentencia de primera instancia de fecha diez de setiembre de dos mil trece, se
declara fundada en parte la demanda; en consecuencia, resuelto el Contrato de Cesin de
Transferencia de fecha once de mayo de dos mil uno, ordena que la demandante restituya
a los demandados el precio pagado ascendente a cuatro mil dlares americanos
(US$.4,000.00); y el importe de las letras de cambio pagadas por los emplazados por
concepto de cuotas mensuales a la empresa CONEMINSA, ascendente a cuarenta y cua-
tro mil ciento setenta y tres nuevos soles con ochenta cntimos (S/.44,173.80); dispone
que los demandados abonen como compensacin equitativa por el uso del bien, en la
suma de diez mil nuevos soles (S/.10,000.00) a favor de la demandante. Infundada res-
pecto a la pretensin accesoria de Indemnizacin por Daos y Perjuicios. Basada en los
siguientes argumentos: 1) Se establece que la demandante suscribi con los demandados
un contrato privado de Transferencia, mediante la cual la actora con la intervencin de su
cnyuge, le cede su posesin contractual en calidad de compradores del inmueble sub
litis, la misma que lo haba adquirido mediante contrato de compraventa con la empresa
CONEMINSA, a favor de los hoy demandados, habindose pactado en dicho acto jur-
dico, que la accionante transfiere en forma definitiva y perpetua a los demandados todos
los derechos de propiedad del departamento por la suma de cuatro mil dlares america-
nos (US$.4,000.00) que fueron pagados de la siguiente manera: tres mil dlares america-
nos (US$.3,000.00) en el acto de la firma del contrato de transferencia y mil dlares
americanos (US$.1,000.00) que seran pagados por los compradores a los vendedores el
da dos de junio de dos mil uno, por cuya obligacin acepta una letra de cambio por ese
monto y vencimiento (clusula segunda); as mismo conforme es de verse de la clusula
quinta los compradores declaran que tienen conocimiento que los vendedores tienen
pendiente de pago a la empresa CONEMINSA ciento setenta y dos letras de cambio por
un monto de cuatrocientos noventa y ocho nuevos soles con cincuenta y un cntimos
(S/. 498.51) cada una de ellas, con vencimiento la nmero uno en el mes de junio de dos
mil uno y con vencimiento al dieciocho de julio de dos mil quince la letra nmero ciento
ochenta; los compradores declaran expresamente que asumen y se obligan a realizar el
pago de las ciento setenta y dos letras de cambio, a su vencimiento, cumpliendo el crono-
grama de pagos que tambin entregan los vendedores a los compradores en la fecha (clu-
sula sexta); habiendo la demandante mediante carta notarial de fecha veinticuatro de se-

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tiembre de dos mil once, requerido a los demandados el cumplimiento de lo pactado en

la clusula cuarta y quinta del contrato de transferencia, sealando que los demandados
solamente haban pagado hasta la letra nmero noventa y que la diferencia haba sido
cargada a la actora, otorgndoles un plazo de cuarenta y ocho horas a partir de la fecha
recepcionada por la hija de los demandados conforme se advierte de la notificacin reali-
zada por la Notaria Pblica Corina Lpez de Israel, de fojas diecisiete, acreditndose de
este modo la celebracin de un contrato de transferencia del inmueble otorgado por la
demandante a favor de los demandados, habindose legalizado las firmas de los contra-
tantes por Notario Pblico, conforme de verse a fojas once; 2) De las letras de cambio de
fojas cuarenta y ocho a ochenta y nueve, se tiene que los demandados han pagado a la
empresa CONEMINSA, las cuotas mensuales ascendentes a cuatrocientos noventa y
ocho nuevos soles con noventa y un cntimos (S/. 498.91), desde el mes de noviembre de
dos mil hasta el mes de febrero de dos mil ocho, habiendo pagado el importe de noventa
cuotas mensuales, que ascienden a la suma de cuarenta y cuatro mil ciento setenta y tres
nuevos soles con ochenta cntimos (S/. 44,173.80), tal y conforme lo ha indicado los
propios demandados en su escrito de absolucin de la demanda, de los cuales se colige,
que los demandados han incumplido con lo pactado en la clusula quinta y sexta del
contrato de Transferencia Cesin de Posesin Contractual, donde se comprometieron
en su calidad de cesionario (compradores) al pago de las ciento setenta y dos letras de
cambio a la empresa CONEMINSA a su vencimiento puntualmente habiendo pagado
los demandados solamente noventa de ellas, habiendo incumplido respecto a las dems
obligaciones, y si bien refieren los demandados que tiene la intencin de cancelar en su
integridad la deuda contrada y cumplir el contrato de compraventa en todos sus extre-
mos, y que los atrasos se generaron a razn de un acuerdo de todos los habitantes del
conjunto habitacional a mrito de controversias generadas en su construccin y avance
del informe de defensa civil y del colegio de enfermeros filial Hunuco, sin embargo, di-
cho argumento no ha sido probado en autos, acreditndose por el contrario con la propia
versin de los demandados, la misma que debe tenerse como declaracin asimilada, el
incumplimiento realizado por parte de los emplazados con lo pactado en el contrato de
transferencia de fecha once de mayo dos mil uno; quienes reconocen expresamente no
haber podido cumplir con su obligacin asumida, habiendo inclusive la demandante re-
querido su cumplimiento a los demandados, mediante carta notarial de fecha veinticua-
tro de setiembre de dos mil once (fojas diecisiete), y que de no hacerlo peticionara por
ante la autoridad judicial la Resolucin del Contrato; conforme se advierte del tenor del
referido documento, habindose otorgado el plazo de cuarenta y ocho (48) horas para su
cumplimiento, hecho que ha sido objetado por la demandada sealando que no se ha
otorgado el plazo que seala el artculo 1429 del Cdigo Civil, sin embargo, si bien la
demandante ha optado por cursar la carta notarial, tambin es cierto, que ello es faculta-
tivo, por lo que no se le impide accionar judicialmente ante el incumplimiento de la
obligacin por parte de la demandada, mxime si desde la fecha de notificacin de la
carta notarial cursada a la demandada a la presentacin de la demanda, ha transcurrido
tambin en exceso el plazo de quince das a que hace referencia la norma acotada; 3) De
lo descrito, los demandados no han cumplido con el pago de las cuotas mensuales a las
que estaban obligadas a favor de la empresa CONEMINSA, en su condicin de cesiona-
rios compradores, es ms, los demandados al momento de efectuar la contestacin de la

demanda no han pagado y/o contradicho la existencia del incumplimiento, limitndose

su defensa a argumentar que por motivos de fallas en la construccin y por acuerdo de los
habitantes del conjunto habitacional se atrasaron en el cumplimiento de su obligacin;
acreditndose con ello el incumplimiento de la obligacin por parte de los emplazados;
4) Estando a lo establecido en el artculo 1428 del Cdigo Civil, la demandante siendo
parte del acto jurdico realizado materia de la presente litis, solicita la resolucin del con-
trato refiriendo que los demandados no han cumplido con cancelar las cuotas mensuales;
siendo que ello constituye incumplimiento de la prestacin que les corresponde a los
demandados como compradores, la misma que importa una causal sobreviviente a la ce-
lebracin del contrato, por lo que resulta atendible la pretensin de resolucin de contra-
to, conforme a lo normado por el artculo 1371 del Cdigo Civil; 5) Subsumiendo los
hechos invocados por las partes a lo previsto en el artculo 1563 del Cdigo Civil, el
contrato debe ser declarado resuelto, pues, ha habido un incumplimiento a cargo de los
demandados en el pago de las cuotas mensuales a las que estaban obligados en su calidad
de compradores del inmueble, quienes de considerar que existan factores que impedan
su cumplimiento debieron de ejercer aquellas potestades que le otorgan la ley (en su caso
el mismo contrato) que existieran de manera objetiva una causa que justificar dicha ac-
cin; y estando a que los demandados mediante el contrato privado de transferencia de
fecha once de mayo de dos mil uno, han adquirido la posesin del mismo, en aplicacin
del tercer prrafo del artculo 1372 del Cdigo Civil, en el caso de autos las partes deben
restituirse las prestaciones ejecutadas, esto es, proceder a la entrega del mismo, y el de-
mandante debe proceder a la devolucin del dinero en efectivo que los emplazados le han
pagado al momento del acto de la transferencia, la suma de cuatro mil dlares americanos
(US$.4,000.00) y el importe de las noventa letras de cambio pagadas por los emplazados
por concepto de cuotas mensuales a favor de la empresa CONEMINSA, ascendente a la
suma de cuarenta y cuatro mil nuevos soles (S/. 44,000.00), la misma que deber efec-
tuarse en ejecucin de sentencia; 6) La demandante no ha precisado en forma exacta cul
es el concepto demandado, mxime, si el dao patrimonial comprende los conceptos de
dao emergente y lucro cesante, no habiendo precisado en el caso de autos, a que concep-
to demanda el monto de treinta mil nuevos soles (S/. 30,000.00), habindose demanda-
do ello en forma por dems genrica, no pudiendo establecerse entonces a cul de los
daos resulta imputable el monto demandado, siendo obligacin del accionante precisar
su peticin indemnizatoria demandada, a tenor del artculo 1985 del Cdigo Civil, a
efectos de establecer cul es la prdida o menoscabo patrimonial efectivamente sufrido
(dao emergente) y cul es la ganancia o utilidad dejada de percibir (lucro cesante) daos
alegados adems que no se encuentra acreditado en autos con medio probatorio alguno,
pues si bien refiere la demandante que se encuentra insertada en el sistema econmico
como deudor moroso y se encuentra impedida de poder acceder a cualquier crdito en el
sector comercial y financiero, sin embargo ello tampoco ha sido acreditado en autos.
CUARTO.- Que, apelada que fuera la sentencia de primera instancia, la Sala Superior
mediante resolucin de vista de fecha dos de junio de dos mil catorce, de fojas dos-
cientos cuarenta y seis, confirm la apelada e integraron que los demandados restituyan
el inmueble sub litis a favor de la demandante, sealando esencialmente lo siguiente:
a) La demandante y su cnyuge celebraron un contrato de transferencia con prestaciones
recprocas con los demandados, a travs del cual la demandante vendi a los demandados

Actualidad
Civil Contratos
el inmueble sub litis de su propiedad que compr a plazos de la empresa CONEMINSA,

inscrito en la Ficha nmero 28612, obligndose los compradores al pago de las ciento
setenta y dos letras de cambio, a favor de la empresa CONEMINSA conforme al crono-
grama establecido en el referido contrato; b) En cuanto a que no se ha tenido en cuenta
que en el referido contrato no se ha establecido clusula expresa de resolucin de contrato,
y en forma contraria si se mencion que los vendedores dejan claramente establecido que
no es necesario la intervencin de ellos, ni de autorizacin escrita alguna que a la hora que
CONEMINSA otorgue la escritura pblica de compraventa definitiva a los recurrentes;
al respecto, las normas del Cdigo Civil, son de orden pblico en consecuencia de estricto
cumplimiento para regular las relaciones y situaciones jurdicas dentro del territorio na-
cional, siendo ello as, el argumento del demandado cuando indica que no ha pactado la
forma de resolucin del contrato, no es bice para que no se cumpla con lo dispuesto en
el Cdigo Civil; por otra parte, respecto de que la demandante, no tiene legitimidad para
obrar, debido a que esta le cedi todos sus derechos frente a CONEMINSA, sin perjuicio
de la improcedencia de dicho cuestionamiento por haber precluido para los demandados
la posibilidad de cuestionar las condiciones de la accin por no encontrarse dentro del
trmino y etapa correspondiente, de este argumento, dicha transferencia de derechos est
sujeta al real y efectivo cumplimiento de todas las obligaciones contenidas en el contrato
por parte de los demandados, esto es, el pago de la ltima letra de cambio por la compra
del referido inmueble, lo que en el presente caso, como los propios accionados lo han
sealado, no se ha cumplido, al solo haber hecho efectivo el pago de noventa letras de
cambio; c) En cuanto al hecho de que el demandado cuestiona que al haber optado la
demandada en cursarle carta notarial para que cumpla con sus obligaciones celebradas en
el referido contrato, en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas, no se ha cumplido con
lo dispuesto en el artculo 1429 del Cdigo Civil; al respecto, la referida carta notarial
fue vlidamente notificada a los demandados, el veintisis de setiembre de dos mil once,
y si bien en esta se otorg al demandado el plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que
cumpla con su obligacin, ello no es fundamento para declarar la improcedencia de la
presente demanda, teniendo en cuenta lo previsto en el artculo 1428 del Cdigo Civil,
que es una cuestin facultativa del perjudicado exigir el cumplimiento de la obligacin
o en todo caso solicitar la resolucin del contrato, siendo ello as, el cuestionamiento al
plazo que se le otorg al demandante para el cumplimiento de su obligacin, no puede
ser amparado, mxime si la demanda se present en tiempo superior a quince das de
notificada la carta notarial y hasta la fecha de la apelacin el demandado, no ha cumplido
con su obligacin; d) No habiendo acreditado los demandados haber cumplido con las
condiciones y obligaciones contractuales celebradas en el contrato, de conformidad con
lo sealado en el artculo 1428 del Cdigo Civil, debe confirmarse la apelada; e) Con-
forme al tercer prrafo del artculo 1372 del Cdigo Civil, por razn de la resolucin del
contrato, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran
al momento en que se produce la causal que la motiva, y si ello no fue posible deben
reembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho momento. En esa lnea de restitucin
de las prestaciones conforme ha quedado establecido, en un efecto natural de la resolu-
cin que no requiere ser invocado por ninguna de las partes, toda vez que opera por el
solo hecho de la extincin de la resolucin obligatoria, siendo ello as y no habindose
dispuesto en el fallo de la sentencia, se restituye el bien inmueble a favor de la demandan-

te, en consecuencia dicho aspecto debe ser integrado, de conformidad con lo sealado
en el citado artculo y lo dispuesto en el artculo 172 in fine del Cdigo Procesal Civil.
QUINTO.- Que, el artculo 1429 del Cdigo Civil establece la Resolucin de pleno
derecho, sealando que en el caso del artculo 1428 del precitado Cdigo, la parte que se
perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por va no-
tarial para que satisfaga su prestacin, dentro de un plazo no menor de quince das, bajo
apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
SEXTO.- Que, siendo ello as y habiendo invocado los recurrentes como uno de los agra-
vios de su recurso de casacin que no se ha aplicado de manera idnea la citada norma, es
de advertirse que las instancias de mrito ya han establecido claramente que, si bien la de-
mandante ha optado por cursar la carta notarial, tambin es cierto, que ello es facultativo,
por lo que no se le impide accionar judicialmente ante el incumplimiento de la obligacin
por parte de la demandada, mxime si desde la fecha de notificacin de la carta notarial
cursada a la demandada a la presentacin de la demanda, ha transcurrido tambin en
exceso el plazo de quince das a que hace referencia la norma acotada, en ese sentido este
Supremo Colegiado advierte que el mencionado agravio deviene en desestimable.
STIMO.- Que, respecto al agravio consistente en que la recurrida no se encuentra
debidamente motivada tanto en sus fundamentos de hecho como de derecho al no esta-
blecer en base a qu fij el monto por concepto de uso del bien, no hace referencia a los
intereses legales de lo pagado por los recurrentes y la falta de legitimidad para obrar de
la demandante, este Supremo Colegiado advierte que la demanda fue declarada fundada
por considerar las instancias de mrito que los demandados no han cumplido con el pago
de las cuotas mensuales a las que estaban obligadas a favor de la empresa CONEMINSA,
en su condicin de cesionarios compradores, limitndose la defensa de los recurrentes a
argumentar que por motivos de fallas en la construccin y por acuerdo de los habitantes
del conjunto habitacional se atrasaron en el cumplimiento de su obligacin; acreditndo-
se con ello que los emplazados Jos Everth Espinoza Hiplito y Amelia Toribio Sols han
incurrido en causal sobreviviente a la celebracin del contrato al haber incumplido con su
obligacin consistente en el pago de las letras, por lo que resulta atendible la pretensin
de resolucin de contrato, conforme a lo normado por el artculo 1371 del Cdigo Civil,
encontrndose la sentencia recurrida debidamente motivada.
OCTAVO.- Que, a su vez, es necesario precisar que como consecuencia de dicha argu-
mentacin el Juzgado declar fundada en parte la demanda la misma que fue confirmada
e integrada por la Sala de Vista ordenando se declara fundada en parte la demanda; en
consecuencia, resuelto el contrato de Cesin de Transferencia de fecha once de mayo de
dos mil uno, ordenando que la demandante restituya a los demandados el precio pagado
ascendente a cuatro mil dlares americanos (US$.4,000.00); y el importe de las noven-
ta letras de cambio pagadas por los emplazados por concepto de cuotas mensuales a la
empresa CONEMINSA, ascendente a cuarenta y cuatro mil ciento setenta y tres nuevos
soles con ochenta cntimos (S/. 44,173.80); disponiendo que los demandados abonen
como compensacin equitativa por el uso del bien, en la suma de diez mil nuevos soles
(S/.10,000.00) a favor de la demandante; infundada respecto a la pretensin accesoria de
Indemnizacin por Daos y Perjuicios; y la integr a los efectos de ordenar la restitucin
del bien inmueble materia de litis a favor de la parte demandante.

Actualidad
Civil Contratos
NOVENO.- Que, siendo ello as, es de advertirse que el sentido de lo resuelto no obs-
tante implicar la estimacin de la demanda y como consecuencia de ello el vencimiento
de la parte demandante, tambin lo es que, el mismo implica a favor de los demandados
la devolucin del monto total de lo pagado, esto es, el monto de dinero entregado al
momento de suscribir el contrato de Transferencia y el total del monto de las noventa
letras pagadas hasta antes de incurrir en retraso con el correspondiente descuento por
concepto de compensacin equitativa a favor de la demandante por el uso del bien ms la
restitucin del mismo. Por las consideraciones expuestas y en aplicacin del artculo 397
del Cdigo Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por Jos Everth Espinoza Hiplito y Amelia Toribio Sols a fojas doscientos sesenta y tres;
en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y seis,
de fecha dos de junio de dos mil catorce, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Hunuco; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Olinda Cruz Pea
Vsquez contra Jos Everth Espinoza Hiplito y otra, sobre Resolucin de Contrato y
otro; y los devolvieron. Ponente Seor Mendoza Ramrez, Juez Supremo.

Abril 2016
Ao 2 Volumen 22
Responsabilidad civil
Actualidad
Responsabilidad Civil
Civil
rea Responsabilidad Civil
Contenido
DOCTRINA PRCTICA Juan Espinoza Espinoza: Sobre los denominados actos lcitos daosos 150
Nos preguntan y CONSULTA: El abogado que no apel oportunamente debe responder civilmente
contestamos
160
por prdida de la chance?
Resea de No existe dao moral o personal derivado de la perdida dineraria la cual es
jurisprudencia
163
exclusivamente patrimonial (Casacin N. 2108-2014-Lima)
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Sobre los denominados actos lcitos daosos
Juan Espinoza Espinoza*

Un sector de la doctrina nacional culpa2, la ilicitud deja de ser un elemento

niega que la antijuricidad o ilicitud sea constitutivo de la responsabilidad civil,
un elemento de la responsabilidad civil. por cuanto, de acuerdo a la sistemtica
As quien parte de la premisa que la ilici- del Cdigo, debe entenderse abandona-
tud solo puede existir de mediar culpa do el principio ninguna responsabilidad
de un sujeto1 y, si la teora del hecho sin culpa como regla nica y exclusiva
ilcito solo se explica en funcin de la de responsabilidad3. En este sentido,
se afirma que la antijuridicidad es un
* Profesor de Derecho Civil en las Facultades de De- presupuesto de la proteccin resarcitoria
recho de la Universidad Nacional Mayor de San que la legislacin no requiere4. Del
Marcos y de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Miembro Correspondiente de la Academia
de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. 2 Fernndez Cruz, Gastn, De la culpa tica
1 Fernndez Cruz, Gastn, De la culpa tica a a la responsabilidad subjetiva: el mito de
la responsabilidad subjetiva: el mito de Ssifo? Ssifo?, art. cit., p. 246.
(Panormica del concepto y del rol de la culpa 3 Ibid., p. 247.
en el derecho continental y en el Cdigo Civil 4 Len Hilario, Leysser, La responsabilidad
peruano), en Thmis, Segunda poca, N. 50, civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas,
Lima: agosto del 2005, p. 245. 2. ed., Lima: Jurista Editores, 2007, p. 799.

Doctrina prctica
mismo modo, se sostiene que, desde
una perspectiva funcional, el abandono RESUMEN
de la antijuricidad o ilicitud es, tanto a
Ante un sector de la doctrina nacional
nivel normativo como a nivel lgico, que no reconoce la antijuridicidad o
coherente con una visin que pretende ilicitud como elemento de la responsabi-
negar la presencia de la funcin punitiva lidad, el destacado especialista y profesor
como una funcin de la responsabilidad asienta la posicin contraria en el presente
artculo, del cual surgen las siguientes
civil en trminos generales y absolutos5.
reflexiones: El Cdigo Civil incluye el
En mi opinin, si bien el Cdigo supuesto normativo de la ilicitud como
Civil peruano no cuenta con un reco- el supuesto normado en el Cdigo Civil
francs? Los supuestos de los artculos
nocimiento normativo especfico de la 1969 y 1970 del Cdigo Civil com-
ilicitud (o antijuricidad), como lo hace prenden el elemento de ilicitud? Cul
el 823 BGB, cuando hace referencia a es la finalidad de la antijuridicidad en
la forma antijurdica o al art. 2043 del la responsabilidad civil? Cules son los
Codice, que alude al dao injusto, no criterios que deben comprenderse en la
tutela resarcitoria? Se equiparan los actos
se debe llegar forzosamente a la conclu- lcitos daosos al abuso del derecho? El
sin de que la ilicitud no es un elemento dao al medio ambiente, la contracaute-
constitutivo del supuesto de la responsa- la, el retiro de obra del comercio seran
bilidad civil6. En efecto, nuestro modelo ejemplos de actos ilcitos daosos?
legislativo, concretamente el art. 1969
CC, se alinea al art. 1382 del Code, al no PALABRAS CLAVE
calificar la forma en la cual se produce Ilicitud / Antijuridicidad / Daos resar-
el dao. Por ello, un sector autorizado cibles / Abuso de derecho
del formante doctrinario francs afirma
la oposicin a la doctrina mayoritaria Recibido: 28/03/16
que hace de la ilicitud un elemento de Aceptado: 28/03/16
la culpa civil se refiere, en nuestra opi- Publicado online: 02/05/16
nin, a la terminologa empleada y no
al fondo del derecho. De todas formas,
sea que se denomine desviacin de la
5 Campos Garca, Hctor, El juicio de resarcibi- conducta o ilcito, todos los autores
lidad en el ordenamiento jurdico peruano. Re- reconocen que el desconocimiento de
flexiones iniciales sobre los alcances del artculo
1971 del Cdigo Civil peruano y la afirmacin
una norma impuesta por el derecho es
de la responsabilidad civil en el ejercicio regular indispensable para la construccin de la
de un derecho, en Ius et Veritas, N. 45, Lima: culpa. El desacuerdo sealado deviene,
diciembre del 2012, p. 217. por consiguiente, superficial y sin con-
6 Habla de inexorable separacin ente acto secuencias reales sobre la definicin de la
ilcito y responsabilidad civil, Rodovalho,
Thiago, Abuso de derecho y derechos subjetivos, culpa, la que se configura en definitiva
Lima: ARA Editores, 2014, p. 205. como la violacin de una norma o de un

Actualidad
Civil Responsabilidad Civil

deber que se le ha impuesto al agente7. De Por otro lado, autorizada doctrina
estas lneas se entiende que esta reflexin italiana afirma que la ofensa al derecho
se hace respecto a la responsabilidad civil ajeno no tiene necesidad de ulteriores ele-
por hecho propio culposo. mentos ms all del criterio de imputa-
cin: el uno y el otro son suficientes para
calificar la conducta como antijurdica.
IMPORTANTE
Es en cambio, la eventual presencia de
Un sector autorizado del formante una causa de justificacin que, discri-
doctrinario francs afirma la opo- minando al autor, limpia la conducta
sicin a la doctrina mayoritaria que de la antijuricidad. En estos trminos la
hace de la ilicitud un elemento de la antijuricidad, de elemento constitutivo
culpa civil se refiere, en nuestra opi- que puede aparecer cuando se la evoca en
nin, a la terminologa empleada y la descripcin del acto ilcito, se adscribe,
no al fondo del derecho. De todas
formas, sea que se denomine des- en puridad, a los elementos impeditivos
viacin de la conducta o ilcito, de este. Es la no antijuricidad la que
todos los autores reconocen que el emerge como requisito autnomo y, por
desconocimiento de una norma im- ello, como elemento impeditivo de la
puesta por el derecho es indispensa- responsabilidad 9.
ble para la construccin de la culpa.
El desacuerdo sealado deviene, por Soy de distinta percepcin: la pre-
consiguiente, superficial y sin con- sencia de la ilicitud es un elemento de
secuencias reales sobre la definicin cualquier supuesto de responsabilidad
de la culpa, la que se configura en civil, sea objetiva o subjetiva. En efec-
definitiva como la violacin de una to, la ilicitud se configura, al trasgedir,
norma o de un deber que se le ha
impuesto al agente. justamente, la norma impuesta por el
derecho (art. 1970 CC, por citar solo un
Por ello, en esta lnea de pensamien- ejemplo) y, en determinados supuestos,
to, se sostiene que cuando se trata de al contravenir los valores de la conviven-
responsabilidad por las cosas o por los cia o, dicho en otras palabras, cuando
hechos ajenos, as como en la responsa- se presenta una situacin de injusticia
bilidad por riesgo, uno debe liberarse (como en supuestos por fraude a la ley o
de toda exigencia de ilicitud del hecho abuso de derecho). Por ello, la tipicidad
al origen del dao8. en los supuestos contenidos en el art.
1971 CC, se debe a que la ilicitud es un
elemento que configura la responsabili-
7 Viney, Genevive y Patrice Jourdain, Les
conditions de la responsabilit, 3. ed., Pars: Li- dad civil.
brairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence,
2006, p. 369.
8 Brun, Philippe, Responsabilit civile extracon-
tractuelle, 3. ed., Pars: Lexis Nexis, 2014, p. 9 Castronovo, Carlo, La nuova responsabilit
189. civile, 3. ed., Miln: Giuffr, 2006, pp. 18-19.

Doctrina prctica
Puede haber daos resarcibles General del Ambiente (LGA), N. 28611,
derivados de actos lcitos? Una atenta del 13.10.05, el cual norma lo siguiente:
doctrina nacional entiende que la premi-
142.1 Aquel que mediante el uso o apro-
sa conceptual que la antijuricidad no es vechamiento de un bien o en el ejercicio de
un condicionante de la responsabilidad una actividad pueda producir un dao al
civil10, sirve de base para sustentar la na- ambiente, a la calidad de vida de las perso-
turaleza de los denominados actos lcitos nas, a la salud humana o al patrimonio, est
daosos, definidos como todos aquellos obligado a asumir los costos que se deriven
de las medidas de prevencin y mitigacin
actos generadores de responsabilidad de dao, as como los relativos a la vigilancia
civil a pesar de que no constituyan un y monitoreo de la actividad y de las medidas
obrar antijurdico11. En efecto, se sos- de prevencin y mitigacin adoptadas.
tiene que la clusula general del ejercicio 142.2 Se denomina dao ambiental a todo
regular de un derecho no se agota en el menoscabo material que sufre el ambiente
y/o alguno de sus componentes, que puede
reconocimiento del abuso de derecho
ser causado contraviniendo o no disposicin
como fuente de responsabilidad12, jurdica, y que genera efectos negativos ac-
sino tambin respecto de los intereses tuales o potenciales (el subrayado es mo).
lesionados por los denominados actos
En efecto, se sostiene que si se tiene
lcitos daosos13. En atencin a ello, el
en consideracin que la antijuricidad
juicio de resarcibilidad debe tomar en
no es un elemento condicionante de
consideracin los intereses de las partes
la responsabilidad civil y que, en con-
vinculadas por el dao; es decir, tanto los
secuencia, es posible que un dao sea
intereses del agente como los intereses de
susceptible de tutela resarcitoria a pesar
la vctima14.
que se derive de un acto lcito (como
Considero que podemos explorar sera una actividad que no contravenga
otro itinerario interpretativo: banco de una disposicin jurdica) entonces los
prueba forzoso es el art. 142 de la Ley alcances del artculo 142.2 de la Ley Ge-
neral del Ambiente, por lo menos en un
sentido de lege lata, no debera admitir
10 Campos Garca, Hctor, La responsabilidad mayor cuestionamiento . Frente a la
15
por actos lcitos daosos en el ordenamiento lectura que al causarse dao ambiental
jurdico peruano, en Reflexiones en torno al no contraviniendo disposicin jurdica
derecho civil. A los treinta aos del Cdigo, Lima: se comprueba que la ilicitud no es un
Ius et Veritas, 2015, p. 466.
11 Campos Garca, Hctor, La responsabilidad
por actos lcitos daosos en el ordenamiento 15 Campos Garca, Hctor, El mbito dual del
jurdico peruano, art. cit., p. 471. juicio de resarcibilidad en el ordenamiento ju-
12 Campos Garca, Hctor, El juicio de resarci- rdico peruano. La negacin de la antijuricidad
bilidad en el ordenamiento jurdico peruano, como categora normativa de la resarcibilidad
art. cit., p. 222. de los actos lcitos daosos en el Cdigo Civil
13 Ibid., p. 221. Peruano, en Derecho & Sociedad, Ao XXIV,
14 Ibid., p. 220. N. 40, Lima: 2013, p. 270.

Actualidad

elemento constitutivo de la responsa- el Consorcio de la Zona Franca de
bilidad civil y que se pueden configurar Barcelona, que tena una concesin
actos lcitos daosos, considero que este exclusiva para extraer arenas de las
supuesto es de abuso de derecho. En efecto: playas del litoral de dicha ciudad, y
a) Antecedente forzoso para una cabal una sociedad que posea una central
comprensin del los alcances del art. elctrica en San Adrin de Bess,
142.2 de la Ley General del Ambien- ubicada cerca a la desembocadura
te es el art. 141 del derogado Cdigo del ro de ese nombre y frontera con
del Medio Ambiente y los Recursos una playa en la que el Consorcio
Naturales, aprobado por el Decreto comenz la extraccin de arenas en
Legislativo N.o 611, del 07.10. 90, uso de su derecho. La extraccin
que estableca lo siguiente: de arenas fue da tal magnitud que
alter la superficie de la playa y ani-
En las acciones de abuso de derecho quil las defensas naturales contra las
que sean interpuestas al amparo del
artculo II del Ttulo Preliminar del
avenidas del ro y la accin del mar.
Cdigo Civil y se refieran a la tutela Producto de ello, en el mes de marzo
de derechos de naturaleza ambiental, de 1932, los temporales produjeron
las medidas preventivas dictadas para importantes daos en la central, y la
evitar o suprimir el abuso solo podrn sociedad interpuso una demanda en
ser apelables en efecto devolutivo.
la cual pretenda que el consorcio la
b) Dicho en otras palabras: lo que el indemnizara.
art. 142.2. de la LGA denomina
La Audiencia de Barcelona admiti la
dao ambiental no contraviniendo
demanda y el Tribunal Supremo de-
disposicin jurdica, no es ms que
clar no haber lugar al recurso de ca-
un tipo de abuso de derecho con
sacin impuesto por el Consorcio17.
dao al medio ambiente, es decir, un
Con sentencia de fecha 14 de febrero
supuesto de ilicitud, porque se trata
de 1944, el Tribunal Supremo llega
de un ejercicio (u omisin) irregular
a enuclear los siguientes principios:
de un derecho
i. Se trata del uso de un derecho
c) Me viene en mente un caso que se
en apariencia legal;
present en la experiencia jurdica
espaola, citado en otra sede16: el Tri- ii. Se produce un dao a un inters
bunal Supremo lleg a conocimiento no protegido especficamente;
de un proceso en el cual eran partes iii. Se est en presencia de una in-
moralidad o antisocialidad del
dao;
16 Espinoza Espinoza, Juan, Introduccin al
derecho privado. Los principios contenidos en
el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Anlisis 17 Dez-Picazo, Luis y Antonio Gulln, Siste-
doctrinario, legislativo y jurisprudencial, 4. ed., ma de derecho civil, vol. 1, 4. ed., 1. reimpr.,
Lima: Instituto Pacfico, 2015, pp. 114-115. Madrid: Tecnos, 1982, p. 463.

Doctrina prctica
iv. Se incurre en la responsabilidad La contracautela tiene por objeto asegurar
regulada por el artculo 1902 al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daos y perjuicios que
del Cdigo Civil espaol18 por pueda causar su ejecucin.
actos u omisiones en el ejercicio
abusivo de los derechos.19
d) Ntese, que si bien es cierto que la IMPORTANTE
parte demandante fue una sociedad
que posea una central elctrica en Se sostiene que la clusula general
del ejercicio regular de un derecho
San Adrin de Bess, el dao se no se agota en el reconocimiento
extendi a la playa y aniquil las del abuso de derecho como fuente
defensas naturales contra las avenidas de responsabilidad, sino tambin
del ro y la accin del mar. respecto de los intereses lesionados
por los denominados actos lcitos
e) No se diga que constituiran dao daosos. En atencin a ello, el jui-
ambiental no contraviniendo dis- cio de resarcibilidad debe tomar en
posicin jurdica los casos de con- consideracin los intereses de las
taminacin por debajo de los lmites partes vinculadas por el dao; es
permitidos legalmente. Esto es un decir, tanto los intereses del agente
supuesto de daos permitidos y, como los intereses de la vctima
por consiguiente, dentro del ejercicio
regular de un derecho. Con razn se afirma que la tutela
cautelar carece totalmente de vocacin
f) Como se puede comprobar, este
de estabilidad en el tiempo, siendo en
itinerario interpretativo es coherente
sustancia una tutela provisional, pues su
con la premisa conceptual que la
ciclo vital est condicionado por el ciclo
ilicitud es un elemento constitutivo
temporal del proceso de fondo, al cual
de la responsabilidad civil.
sirve21. En este orden de ideas, las me-
La doctrina que vengo siguiendo didas cautelares nacen bajo el signo de su
entiende que la contracautela regulada precariedad, interinidad, transitoriedad,
en el art. 613 CPC, sera una suerte de pues la suerte vital de sus efectos est
resarcimiento por los daos ocasionados condicionada al sobrevenir de la tutela
de un acto lcito daoso20, cuyo primer de fondo22. No debemos perder de vista
prrafo regula lo siguiente: que contracautela es uno de los recaudos
18 Artculo 1902 del Cdigo Civil espaol de

1889: El que por accin u omisin causa dao la tutela resarcitoria de los daos derivados de la
a otro, interviniendo culpa o negligencia, est ejecucin de una medida cautelar en el proceso
obligado a reparar el dao causado. civil peruano, Lima: Legales Ediciones, Ius et
19 Rodrguez-Arias Bustamante, Lino, El abuso Veritas, Lima, 2013, p. 747.
del derecho, Buenos Aires: EJEA, 1971, 67. 21 Ariano Deho, Eugenia, Problemas del proceso
20 Campos Garca, Hctor, Premisa para un civil, Lima: Jurista Editores, 2003, p. 627.
estudio sistemtico de la responsabilidad civil y 22 Loc. cit.

Actualidad

de la medida cautelar: la acompaan la que es una medida cautelar innecesaria
apariencia del derecho invocado (fumus o maliciosa, es en el ejercicio irregular del
bonis iuris) y el peligro en la demora derecho de accin y, por consiguiente,
(periculum in mora). Asimismo se rela contracautela opera no solo como
quiere de un cuarto presupuesto, cual garanta, sino como un pago anticipado
es la irreparabilidad del perjuicio23. En- del dao por dicho ejercicio irregular
tonces, no se est en el ejercicio regular del derecho de accin. Por ello, el art.
de un derecho, sino frente al ejercicio 612 CPC establece que Toda medida
del derecho de accin para tutelar una cautelar importa un prejuzgamiento y
apariencia de derecho. Ahora bien, esa es provisoria, instrumental y variable.
contracautela solo se hara efectiva en el Ahora bien, qu sucede en el supues-
supuesto regulado en el art. 621 CPC, to en el cual el proceso definitivo no
que regula la medida cautelar innecesaria confirma la pretensin asegurada con la
o maliciosa de la siguiente manera: medida cautelar y no se trata de un caso
de innecesariedad ni de malicia? Para
Si se declara infundada una demanda
cuya pretensin estuvo asegurada con
determinar ello, es necesario distinguir
medida cautelar, el titular de esta pagar dos momentos, uno antes y otro despus
las costas y costos del proceso cautelar, de las resultas del proceso definitivo:
una multa no mayor de diez Unidades
de Referencia Procesal y, a pedido de a) Ex ante, a travs de la medida cau-
parte, podr ser condenado tambin telar, se est actuando en el ejercicio
a indemnizar los daos y perjuicios regular de una apariencia de derecho.
ocasionados.
b) Ex post, al no haberse confirmado la
La indemnizacin ser fijada por el pretensin asegurada con la medida
Juez de la demanda dentro del mismo cautelar, sin que haya innecesariedad
proceso, previo traslado por tres das.
o malicia (es decir, dolo o culpa), el
La resolucin que decida la fijacin de dao producido califica como ilcito,
costas, costos y multa es apelable sin
efecto suspensivo; la que establece la por cuanto se ha determinado defini-
reparacin indemnizatoria lo es con tivamente que no se ha configurado
efecto suspensivo. ni se configura un derecho que la
Dicho en otras palabras: si el proceso ampare.
definitivo confirma la pretensin asegu- Otro supuesto de acto ilcito dao-
rada con la medida cautelar, esta ha sido so sera el retiro de la obra del comer-
en el ejercicio regular de un derecho y cio24. As, el primer prrafo del art. 27
no se resarcen los daos. Si se acredita del D. Leg. N. 822, Ley de Derechos del
Autor, del 23.04.96) establece:
23 Peyrano, Jorge W. y Julio O. Chiappini,
voz Medida innovativa, Enciclopedia Jurdica 24 Campos Garca, Hctor, La responsabilidad
Omeba, Apndice V, Buenos Aires: Driskill, por actos lcitos daosos en el ordenamiento
1986, p. 477. jurdico peruano, art. cit., p. 455.

Doctrina prctica
Por el derecho de retiro de la obra del misma, es dentro de estos ltimos que
comercio, el autor tiene el derecho de se encuentra el derecho a retirar la obra
suspender cualquier forma de utilizacin
de la obra, indemnizando previamente a del comercio. Sin embargo, este derecho
terceros los daos y perjuicios que pudiere de carcter personal afecta la obligacin
ocasionar. asumida al ceder el derecho patrimonial
de la reproduccin de la obra por cual-
quier forma o procedimiento (regulado
IMPORTANTE en el art. 31,a de la Ley). No se olvide que
mediante la Ley N. 29316 que modifica,
La ilicitud se configura por el in-
cumplimiento de la prestacin a la incorpora y regula diversas disposiciones
que se haba comprometido el deu- a fin de implementar el Acuerdo de
dor-autor. Visto desde el punto de Promocin Comercial suscrito entre el
vista del daado (que por ejemplo, Per y los Estados Unidos de Amrica,
podra ser un editor): desde el pla- del 13.01.09, se incorpor el siguiente
no de los derechos personales o mo- prrafo al art. 30 de la Ley de Derechos
rales, no puede objetar el derecho
al retiro de la obra del comercio, ya de Autor:
que se trata de un ejercicio regular El ejercicio de los derechos morales, segn
de esa situacin jurdica; pero desde lo establecido en la presente norma, no
el punto de vista patrimonial tiene interfiere con la libre transferencia de los
el derecho a exigir una indemniza- derechos patrimoniales.
cin, porque se ha producido un
incumplimiento por causa imputa- Como advert en otra sede, El
ble al deudor-autor. La discusin si hecho de ser autor de la obra creada
este dao ilcito es a ttulo de dolo,
culpa o algn criterio objetivo (be- (y no otros), es de carcter distinto
neficio o equidad, por citar solo dos de los beneficios econmicos que esta
supuestos) corresponder al anlisis pueda originar. Ambas situaciones son
del factor de atribucin. tuteladas por el Derecho, acorde a estos
datos proporcionados por la experiencia
Debemos recordar que los denomi- social25. Entonces, el supuesto conteni-
nados derechos de autor forman parte do en el art. 27 de la Ley de Derechos
de los derechos intelectuales y estn de Autor, si bien parte de reconocer el
compuestos por dos grupos de dere- derecho personal o moral del retiro de
chos: los derechos patrimoniales, en los la obra del comercio, al mencionar la
cuales se tutela la disposicin de la obra indemnizacin, se hace en referencia a
y los derechos personales (denominados que no obstante se ejerza un derecho
tambin morales), en que se tutela una personal o moral sin reproche jurdico
serie de situaciones jurdicas destinadas alguno se configura una lesin del de-
a proteger la atribucin de la paterni-
dad intelectual del autor con respecto 25 Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de las perso-
a la obra, as como la integridad de la nas, t. 1, 7. ed., Lima: Rodhas, 2014, p. 568.

Actualidad

recho de crdito de quien ha pagado por configuracin de actos lcitos daosos
poner la obra en el comercio por quien (coherente con el entendimiento que la
desde el punto de vista patrimonial, no ilicitud no es un elemento configurativo
personal haba asumido la obligacin de la responsabilidad civil), se puede afir-
(dentro de esta relacin jurdica). La mar que estos casos (siendo consecuente
ilicitud se configura por el incumplimiento con el criterio que la ilicitud es un com-
de la prestacin a la que se haba com- ponente de la responsabilidad civil) son,
prometido el deudor-autor. Visto desde sic et simpliciter, actos ilcitos.
el punto de vista del daado (que por
ejemplo, podra ser un editor): desde Referencias bibliogrficas
el plano de los derechos personales o Ariano Deho, Eugenia
morales, no puede objetar el derecho al 2003 Problemas del proceso civil, Lima:
retiro de la obra del comercio, ya que Jurista Editores
se trata de un ejercicio regular de esa Bianca, Massimo, Diritto civile, La responsabili-
t, vol. 5, Miln: Giuffr, 1994.
situacin jurdica; pero desde el punto
Brun, Philippe
de vista patrimonial tiene el derecho a
2014 Responsabilit civile extracontractue-
exigir una indemnizacin, porque se lle, 3. ed., Pars: Lexis Nexis
ha producido un incumplimiento por Campos Garca, Hctor, El juicio de resarcibi-
causa imputable al deudor-autor. La lidad en el ordenamiento jurdico peruano. Re-
discusin si este dao ilcito es a ttulo flexiones iniciales sobre los alcances del artculo
1971 del Cdigo Civil peruano y la afirmacin
de dolo, culpa o algn criterio objetivo de la responsabilidad civil en el ejercicio regular
(beneficio o equidad, por citar solo dos de un derecho, en Ius et Veritas, N. 45, Lima:
supuestos) corresponder al anlisis del diciembre del 2012.
factor de atribucin. Campos Garca, Hctor, El mbito dual del
juicio de resarcibilidad en el ordenamiento
Es por ello que autorizadamente jurdico peruano. La negacin de la antijuricidad
se explica que el incumplimiento no como categora normativa de la resarcibilidad
imputable al deudor es un hecho ob- de los actos lcitos daosos en el Cdigo Civil
Peruano, en Derecho & Sociedad, Ao XXIV,
jetivamente antijurdico. Tambin el N. 40, Lima: 2013.
incumplimiento no imputable puede Campos Garca, Hctor, La responsabilidad
necesitar la aplicacin de remedios ob- por actos lcitos daosos en el ordenamiento
jetivos, dirigidos a preservar la posicin jurdico peruano, en Reflexiones en torno al
derecho civil. A los treinta aos del Cdigo, Lima:
creditoria contra la alteracin del equi- Ius et Veritas, 2015.
librio contractual26. Campos Garca, Hctor, Premisa para un estudio
Con estas breves reflexiones, lo ni- sistemtico de la responsabilidad civil y la tutela resar-
co que se ha pretendido demostrar es citoria de los daos derivados de la ejecucin de una
medida cautelar en el proceso civil peruano, Lima:
que frente a la posicin que defiende la Legales Ediciones, Ius et Veritas, Lima, 2013.
Castronovo, Carlo
26 Bianca, Massimo, Diritto civile, La responsa- 2006 La nuova responsabilit civile, 3.
bilit, vol. 5, Miln: Giuffr, 1994, p. 2. ed., Miln: Giuffr

Doctrina prctica
Diez-Picazo, Luis y Antonio Gulln, Sistema de Len Hilario, Leysser,
derecho civil, vol. 1, 4. ed., 1. reimpr., Madrid: 2007 La responsabilidad civil. Lneas fun-
Tecnos, 1982. damentales y nuevas perspectivas, 2.
Espinoza Espinoza, Juan, ed., Lima: Jurista Editores
2014 Derecho de las personas, t. 1, 7. ed., Peyrano, Jorge W. y Julio O. Chiappini,
Lima: Rodhas 1986 Enciclopedia Jurdica Omeba, Apn-
dice V, Buenos Aires: Driskill
Espinoza Espinoza, Juan, Introduccin al dere-
cho privado. Los principios contenidos en el Ttulo Rodovalho, Thiago,
Preliminar del Cdigo Civil. Anlisis doctrinario, 2014 Abuso de derecho y derechos subjetivos,
legislativo y jurisprudencial, 4. ed., Lima: Insti- Lima: ARA Editores
tuto Pacfico, 2015. Rodrguez-Arias Bustamante, Lino,
Fernndez Cruz, Gastn, De la culpa tica a 1971 El abuso del derecho, Buenos Aires:
la responsabilidad subjetiva: el mito de Ssifo? EJEA
(Panormica del concepto y del rol de la culpa Viney, Genevive y Patrice Jourdain,
en el derecho continental y en el Cdigo Civil 2006 Les conditions de la responsabilit,
peruano), en Thmis, Segunda poca, N. 50, 3. ed., Pars: Librairie Gnrale de
Lima: agosto del 2005. Droit et de Jurisprudence

Actualidad

Contenido
CONSULTA El abogado que no apel oportunamente debe responder civilmente por prdida de la chance?
CONSULTA
Un litigante contrat los servicios de un abogado para que lo pa-
trocine en un proceso laboral en el que se solicitaba el pago de la
liquidacin tras haber fenecido el vnculo laboral. Por una falta de
diligencia, el abogado olvid cambiar el domicilio procesal de su
cliente a su casilla profesional, y a causa de ello, no tom conoci-
miento oportunamente del plazo que tena para apelar la sentencia
de resultado desfavorable. Con un fallo definitivo en contra que
ha adquirido la calidad de cosa juzgada, la nueva defensa del li-
tigante nos consulta si sera viable exigir al anterior abogado un
resarcimiento por el concepto de responsabilidad por prdida de
la chance, toda vez que, en su opinin, por todos los medios pro-
batorios adjuntados en el expediente, existan altas probabilidades
que, en segunda instancia, la Sala revoque la sentencia contraria
a sus intereses.
En la presente consulta se nos pide ponsabilidad en la cual se intenta repa-

determinar si, en el caso concreto, resulta rar el dao que se produce cuando el acto
amparable exigir un resarcimiento al daino ha frustrado la posibilidad que
abogado que, imprudentemente, no hu- todava no era una certidumbre de
biese presentado el recurso de apelacin obtener una cierta ventaja patrimonial1.
dentro de los plazos procesales, invocn- Como lo ha sealado Bianca, esta pr-
dose una hiptesis de responsabilidad dida constituye un dao actual, que es
por prdida de la chance. resarcible si y en cuanto la ocasin favo-
Para absolver el caso que se nos plan- rable sea funcionalmente conexa a la cosa
tea, primero deberemos precisar algunos
conceptos: 1 De Trazegnies Granda, Fernando, La respon-
La responsabilidad por prdida de la sabilidad extracontractual, t. II, vol. IV, 7.a ed.,
2.a reimpr., Lima: Fondo Editorial PUCP, 2005,
chance constituye una hiptesis de res- p. 46.

o al derecho lesionado2. En ese orden de (ii) La adquisicin de la ventaja patri-
ideas, esta hiptesis de responsabilidad monial debe ser incierta, de otro
califica como un tipo de dao emergente, modo nos encontraramos ante lucro
pues si bien la obtencin de la ventaja cesante.
patrimonial es incierta, la posibilidad de (iii) Para determinar el quntum resar-
conseguirla es cierta y actual. citorio resulta aplicable lo dispuesto
Naturalmente, para efectos de de- en el artculo 1332, es decir, el juez
terminar el quntum resarcitorio por el deber fijarlo con valoracin equita-
dao causado, este deber hacerse en va tiva, en funcin de la mayor o menor
equitativa en razn de la mayor o menor probabilidad de la ocasin.
probabilidad de la ocasin (chance) per- Con estos tres parmetros, procede-
dida3, es decir, aqu deber aplicarse lo remos a analizar si la conducta impru-
dispuesto en el artculo 1332 que seala dente del abogado ha producido una
que [s]i el resarcimiento del dao no cierta prdida de la oportunidad de ob-
pudiera ser probado en su monto preciso, tener un fallo favorable a cargo del juez.
deber fijarlo el juez con valoracin equi- Por un lado, debemos sealar que la
tativa. Para ello, el anlisis que se deber obligacin del abogado de patrocinar a
realizar tendr que girar alrededor de que una persona en un juicio constituye una
el dao de la prdida de la ocasin debe obligacin de medios. De esta manera,
ser cierto, o sea, resultar que el daado ha en el presente caso, el abogado no puede
perdido una ocasin de la cual se habra prometer que obtendr un fallo favorable
aprovechado con razonable certeza4. a su cliente, pero s que realizar diligen-
Recapitulando, podemos sintetizar temente todos los actos necesarios para
lo anteriormente dicho en las siguientes la consecucin de tal fin. Uno de esos
ideas: actos, qu duda cabe, lo constituye la
(i) El dao por prdida de la ocasin interposicin oportuna de los recursos
(chance) constituye una hiptesis de impugnatorios.
dao emergente, pues la probabili- Por otro lado, existe incertidumbre
dad de adquirir la ventaja patrimo- respecto al fallo que la Superior emita
nial es cierta y actual. a favor de los intereses del patroci-
nado, en ese sentido, dicha ventaja
patrimonial es probable (incierta). No
2 Bianca, Cesare Massimo, Diritto civile, t. V, obstante, como lo hemos referido
ristampa, Milano: Giuffr, 1994, p. 161 anteriormente, la posibilidad de in-
3 En el mismo sentido, loc. cit. A diferencia del
lucro cesante, en la prdida de la chance se hace
terponer el recurso es cierta y, en aquel
necesaria la intervencin de otros elementos que momento, actual, por cuanto se tuvo la
son inciertos, para que la ventaja o ganancia oportunidad de interponer la apelacin
frustrada hubiera sido efectivamente posible. en el plazo que seala la norma. Por
4 Loc. cit

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ello, creemos que el dao por frustrar demanda y que fueron desestimados
la posibilidad de obtener una sentencia en primera instancia han sido ampa-
que revoque la de primera instancia rados en otras sentencias casatorias, en
merece ser resarcido. plenos jurisdiccionales o casatorios en
Desde luego, para determinar el procesos similares. Asimismo, correspon-
quntum resarcitorio tendr que esta- der analizar conjuntamente los medios
blecerse cun probable poda resultar probatorios ofrecidos para concluir que,
que los magistrados de la Corte Superior razonablemente, exista la probabilidad
declaren fundada la demanda laboral. de que la demanda sea estimada en se-
El mtodo para llevar a cabo ello le es gundo grado.
concedido al juez en virtud del artculo En ese orden de ideas, creemos que s
1332, pues el dao no puede determi- es posible resarcir dicho dao a la posibi-
narse en su monto preciso en razn de lidad de obtener un resultado favorable.
la incertidumbre. Naturalmente, el juez De esta manera, s corresponde resarcir
deber realizar un proceso intelectivo con el dao causado por el abogado que no
suma rigurosidad a efectos de asegurarse interpuso oportunamente el recurso de
que lo que va a resarcirse no se trata de apelacin, pues priv de la posibilidad
un mero capricho de la presunta vctima. que su patrocinado vea (o no) tutelado su
Para ello, en el caso concreto, una su- inters en el citado proceso laboral.
gerencia puede ser adjuntar el expediente
Fundamento legal
y poner en conocimiento del juez que los
argumentos esgrimidos en el escrito de Cdigo Civil: artculo 1332.

Casacin N. 2108-
2014-Lima
No existe dao moral o personal deri-
vado de la prdida dineraria, la cual es
exclusivamente patrimonial
CAS. N. 2108-2014 LIMA
(El Peruano 30/03/2016, p. 75375)
Proceso Indemnizacin por daos y perjuicios
Decisin Infundado
Normas aplicables Cdigo Civil: artculos 1332 y 1985
Fundamentos jurdicos [R]especto del dao moral y dao a la persona pretendidos por la actora en el presente
relevantes proceso, se aprecia del acerbo probatorio anexado y valorado en sede de instancia
que el supuesto sufrimiento de la vctima se origina por no contar con el servicio de
energa elctrica, sin embargo como los fundamentos expuestos por las instancias
de mrito, la actora pudo haber alquilado un generador elctrico por un periodo
de cuatro meses aproximadamente, por lo que de no hacerlo se infiere sin ninguna
duda que en el presente caso el dao peticionado es exclusivamente patrimonial,
de manera que este hecho no ocasiona sufrimiento o dolor indemnizable, pues ello
implicara que el ordenamiento jurdico sustantivo debe tutelar el dolor nacido por
la prdida dineraria lo que es insostenible pues dicha afeccin personal no se trata
de un valor jurdico que merezca proteccin o tutela legal.
TEXTO DE LA CASACIN
CASACIN N. 2108-2014 LIMA
Indemnizacin por daos y perjuicios. Sumilla:

La tutela indemnizatoria exige acreditar daos
reales y ciertos, no cabe conceder resarcimiento
por daos no probados, supuestos hipotticos,
dudosos e inciertos; ello significara resarcir
indebidamente a una parte. Con excepcin del
dao moral que pertenece al campo afectivo por
lo que cabe la inferencia, todo dao implica que
quien alegue haberlo sufrido deber demostrar
su ocurrencia.

Actualidad
Lima, trece de julio de dos mil quince.

REPBLICA: Vista la causa nmero dos mil ciento ocho dos mil catorce, en Audiencia
Pblica de la fecha; luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia:
MATERIA DEL RECURSO DE CASACIN

Se trata del recurso de casacin interpuesto por Amyella Antonet Chumbes Ziga a
fojas mil ochenta y cuatro, contra la sentencia de vista de fojas mil sesenta y seis, de fecha
quince de abril de dos mil catorce, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas novecientos cincuenta y
seis, de fecha veintids de julio de dos mil trece, que declara fundada en parte la demanda
de dao emergente; la revoca en cuanto ordena pagar el monto de quince mil nuevos soles
(S/.15,000.00) y declara improcedentes los dems extremos; reformndola, dispone que
Luz del Sur Sociedad Annima Abierta pague a la demandante la cantidad de dos mil
quinientos nuevos soles (S/.2,500.00) por dao emergente, ms intereses legales y declara
infundada la demanda en los dems extremos; confirma la sentencia en el extremo que
condena a la demandada al pago de costas y costo; en los seguidos por Amyella Antonet
Chumbes Ziga contra Luz del Sur Sociedad Annima Abierta, sobre Indemnizacin
por Daos y Perjuicios.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIN

El recurso de casacin fue declarado procedente en forma excepcional por resolucin de
fojas ochenta y tres del cuadernillo de casacin formado por este Supremo Tribunal, de
fecha nueve de diciembre de dos mil catorce, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo
392-A del Cdigo Procesal Civil, modificado por Ley nmero 29364, por lo que para el
caso en particular resulta necesario incorporar en forma excepcional la infraccin norma-
tiva procesal del artculo 139 incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del Per, a efectos
de evaluar si en la sentencia de vista de fojas mil sesenta y seis se ha vulnerado el debido
proceso y el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, para cuyo efecto deber
determinarse si la conclusin arribada en dicha resolucin cuestionada se ajusta a derecho
y al mrito. Como sustento de su recurso la impugnante denuncia la infraccin norma-
tiva de los siguientes apartados: a) La sentencia tiene una argumentacin considerativa
carente de objetividad y de anlisis de los hechos, porque el derecho es norma realidad
y valores; b) El hecho que solo se considere el dao emergente ascendente a dos mil
quinientos nuevos soles (S/.2,500.00), con una fundamentacin preocupante porque ese
monto resulta un insulto a lo previsto en el artculo I de la Constitucin Poltica del Per;
c) En lo psicolgico el dao moral es un agravio al espritu, al alma, a lo que est detrs
de su figura fsica. Es dao moral el hecho de hacerle transitar por los pasillos del Poder
Judicial y las dependencias pblicas durante ms de diez aos. Es dao moral cuando
el vocal ponente privilegia en la audiencia a Luz del Sur Sociedad Annima Abierta. Es
dao moral pensar que 15 aos despus de lo ocurrido hoy las cicatrices del espritu no
pueden borrarse fcilmente; d) Le agravia la falta de valoracin de las pruebas actuadas;
e) La propia sentencia al reconocer una propina como dao emergente se equivoca por-

que no explicita por qu menos o por qu no ms. El criterio lgico jurdico que debi
exponer, para ser consistente y serio no pudo aprobar la suma irrisoria e insultante; f ) El
vocal ponente no aprecia los hechos en el tiempo y en el espacio; g) Luz del Sur Sociedad
Annima Abierta tuvo acciones judiciales y administrativas en las que la recurrente gan
los juicios; incluso ante el Tribunal Constitucional y el vocal ponente pretende funda-
mentar que no le corresponde la reparacin; h) No se ha tenido en consideracin el peri-
taje presentado con los valores correspondientes, los mismos que fueron admitidos y no
hubo tacha para convalidarlos, por cuya razn mantienen su valor jurdico y constituyen
prueba del dao; e i) No se ha interpretado correctamente el artculo 1969 del Cdigo
Civil y tampoco se ha valorado correctamente los elementos probatorios.
CONSIDERANDO
PRIMERO.- Que, el objeto de la demanda es en buena cuenta un proceso de Indemni-
zacin por Daos y Perjuicios interpuesto por Amyella Antonet Chumbes Ziga contra
Luz del Sur Sociedad Annima Abierta, solicitando que la demandada le pague la suma
de veinte millones de dlares americanos (US$.20000,000.00), por concepto de indem-
nizacin por dao moral, dao personal, lucro cesante, dao emergente y responsabilidad
por denuncia calumniosa. La cual esta disgregado de la siguiente manera: quince millones
de dlares americanos (US$.15000.000.00) por dao moral y dao a la persona; dos
millones de dlares americanos (US$.2000.000.00) por lucro cesante; y tres millones
de dlares americanos (US$.3000.000.00) por dao emergente, responsabilidad por de-
nuncia calumniosa al habrsela agraviado con actos materiales y procesos judiciales du-
rante ms de quince aos que destruyeron su proyecto de vida. Sostiene como fundamen-
tos fcticos de su demanda que en el ao mil novecientos noventa y ocho, sus padres les
otorgaron a la recurrente y a sus hermanas Susan Debby Chumbes Ziga, Ellian Laura
Chumbes Ziga, Delyet Lucero Chumbes Ziga y Valery Milagros Chumbes Ziga
derechos y acciones sobre el inmueble ubicado en la Avenida Ro Chincha nmero 284-
A, Distrito de San Luis, Lima; solicitando a la demandada la instalacin de dos medi-
dores, uno trifsico y otro monofsico frente a la negativa inmotivada de la demandada
de proporcionarles luz presentaron reclamacin, la que deneg su reclamo, a travs de
la Resolucin nmero CSVSA-01-0300. Apelaron la misma y el Organismo Supervisor
de la Inversin en Energa - OSINERG la revoc y orden al reinstalacin del servicio a
Luz del Sur Sociedad Annima Abierta, mediante Resolucin nmero 0858-2001-OS/
CD, del veintitrs de mayo de dos mil uno, al no encontrarse de acuerdo la demandada
impugn ante el Poder Judicial la Resolucin nmero 0858-2001-OS/CD y la Segunda
Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de
Lima declar infundada en todos sus extremos tal demanda: la demandada impugn ante
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica dicha resolucin, que fue confirmada; por lo
que frente a la negativa de la demandada utilizaron la garanta constitucional y obtuvie-
ron reconocimiento de su derecho en el Tribunal Constitucional, que declar fundada su
accin de amparo presentada en el ao dos mil uno y orden a la demandada que cumpla
con reinstalar el servicio elctrico. De esta manera la demandada durante cuatro aos
incumpli el mandato legal.
SEGUNDO.- Que, admitida a trmite la demanda, mediante escrito de fojas trescientos
setenta y tres, Luz del Sur Sociedad Annima Abierta contesta la demanda sealando

Actualidad
esencialmente que la demanda debe ser declarada improcedente porque la demandante

carece de inters para obrar y por no existir conexin lgica entre los hechos y el petitorio;
toda vez que el proceso penal abierto contra la demandante an se encuentra en trmite,
no siendo correcto sealar que dicho proceso ya se encuentra concluido y, por ende, no
resulta procedente invocar como causal de Indemnizacin por Daos y Perjuicios una
presunta denuncia calumniosa, cuando el proceso en el cual se tramita dicha denuncia
an se encuentra en trmite. De lo expuesto en la pretensin de la demanda la deman-
dante solicita a nombre propio una Indemnizacin por Daos y Perjuicios ascendente a
la suma de veinte millones de dlares americanos (S/.20000,000.00); sin embargo, de los
hechos expuestos en su demanda el supuesto perjuicio que sustenta su pretensin se enfo-
ca en el perjuicio que se le habra causado a su persona, as como a las empresas Ocenica
Interamericana Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, Negociaciones Adelva
Sociedad Annima Cerrada y a su familia; empero, dicho dao accionado estn referidas
a dichas empresas y no a la demandante, por lo que resulta falso que la demandante haya
cumplido con su obligacin legal, al hacer referencia al deseo de pago de la deuda gene-
rada por el Suministro nmero 0601708 que alimentaba de energa elctrica al inmueble
y menos aun cierto que hubo un acuerdo de pago que haya sido aceptado por la recu-
rrente, ya que la verdad es que producto del incumplimiento de la obligacin que tena
que asumir su padre, Hugo Esteban Chumbes Rocha, es que el inmueble no cont con
el servicio de energa elctrica, desde el mes de noviembre de mil novecientos noventa y
nueve hasta el veintinueve de enero de dos mil cuatro. Por ltimo la demandante no solo
tena conocimiento de la deuda que tena su padre en el Suministro nmero 0601708,
sino que dicha deuda condicionaba legalmente la instalacin de un nuevo suministro en
el inmueble; de lo contrario, hubiera alegado su desconocimiento desde un principio,
situacin de la cual no se presenta en la reclamacin administrativa, de tal modo resulta
falso que existiera una negativa inmotivada de parte de la recurrente para proporcionar
a la demandante el servicio pblico de electricidad, ya que dicha negativa se sustentaba
en lo establecido en el artculo 164 del Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas.
TERCERO.- Que, mediante sentencia de primera instancia de fecha veintids de julio de
dos mil trece, el Trigsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima declara fundada en parte la demanda; en consecuencia, ordena que la
demandada pague a la demandante la suma de quince mil nuevos soles (S/.15,000.00),
por concepto de dao emergente, ms costas y costos; e improcedente la demanda en los
dems extremos; tras considerar que con el fallo del Tribunal Constitucional recado en
el Expediente nmero 1036- 2002-AA/TC de fecha veintiocho de enero de dos mil tres,
se acredita que se le ha otorgado la razn a la demandante en cuanto a la reinstalacin
del suministro del servicio elctrico; sin embargo, tambin se evidencia con dicho fallo
la existencia de una deuda impaga por el Suministro nmero 0601708 y se dej a salvo
el derecho de Luz del Sur Sociedad Annima Abierta para hacer efectivo el cobro de la
deuda pendiente de pago por parte de Hugo Esteban Chumbes Rocha, quien es padre
de la demandante y otorg el anticipo de legtima con el cual la demandante invoca su
titularidad para incoar la demanda materia de autos. En cuanto al dao moral la actora
reclama este dao en base a la denuncia calumniosa que habra formulado Luz del Sur
Sociedad Annima Abierta en su contra; sin embargo, la propia accionante ha declarado
que el proceso penal aun se encuentra en trmite, por lo que no puede determinarse aun

si se cumple o no con los requisitos legales establecidos para que configure responsabili-
dad alguna. En cuanto al dao emergente la demandante para acreditar el dao ha pre-
sentado un informe contable de parte fojas ciento setenta y cinco, sobre la determinacin
de los efectos econmicos, financieros y comerciales sufridos por no tener el servicio de
fluido elctrico, correspondiente a dos personas jurdicas, las empresas Negociaciones
Adelva Sociedad Annima Cerrada y Ocenica Interamericana Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada, mas no a la recurrente. En tal sentido, no existiendo ele-
mentos objetivos para la determinacin del dao emergente a favor de la demandante
correspondera desestimar este concepto; sin embargo, en aplicacin del artculo 1332 del
Cdigo Civil, en interpretacin sistemtica el monto puede ser fijado por el juzgador de
manera prudencial, por lo que se puede tomar como referencia el hecho de que ha tenido
necesidad de instalar un grupo electrgeno alternativo, para los usos y costumbres de una
vivienda, por lo que se debe sealar la suma de quince mil nuevos soles (S/.15,000.00).
En cuanto al lucro cesante no ha sido acreditado por la demandante, ms aun conforme
al contrato de arrendamiento de fojas ochocientos ocho del expediente administrativo se
aprecia que arrend el primer piso, es decir, el corte de servicio elctrico no habra influi-
do en su derecho de como propietaria del bien, procesa a arrendarlo.
CUARTO.- Que, apelada que fuera la sentencia de primera instancia, la Sala Superior
mediante resolucin de vista de fecha quince de abril de dos mil catorce, confirma la
sentencia emitida mediante Resolucin nmero veintisis, de fecha veintids de julio de
dos mil trece, que declara fundada en parte la demanda por dao emergente; y revoca en
cuanto al monto de quince mil nuevos soles (S/.15,000.00) e improcedente en lo dems
extremos; reformndola se dispone que Luz del Sur Sociedad Annima Abierta deber
pagar a la demandante la cantidad de dos mil quinientos nuevos soles (S/.2,500.00) por
dao emergente ms intereses legales e infundada en todos los dems extremos; y asimis-
mo confirma la misma sentencia en el extremo que condena a la parte demandada a las
costas y costos del proceso, sustentndose en que segn los hechos probados se advierte
que Luz el Sur Sociedad Annima Abierta deneg la instalacin de suministro elctrico
en la vivienda de la demandante, primero por la deuda que Hugo Esteban Chumbes
Rocha (padre de la demandante) mantena con la empresa accionada, y luego, por la
deuda que la actora misma genero por un monto ascendente a tres mil ochenta y un mil
nuevos soles con trece cntimos (S/.3,081.13); por lo que la negativa de la instalacin del
referido suministro fue convalidada por el organismo regulador (Organismo Supervisor
de la Inversin en Energa - OSINERG) conforme se aprecia a fojas trescientos veintisiete
de autos, por ende, se le exigi a la demandante el pago como requerimiento previo para
la instalacin del suministro, por lo que Luz del Sur Sociedad Annima Abierta no actu
con culpa al negarse a la instalacin del servicio, pues cumpla el mandato del regulador
(Organismo Supervisor de la Inversin en Energa - OSINERG), lo que se prolong hasta
el diecisis de setiembre de dos mil tres, cuando recin se le orden la instalacin incon-
dicionada del servicio por mandato del Tribunal Constitucional, mediante sentencia de
fecha veintiocho de enero de dos mil tres, declar fundado el amparo de la demandante.
Siendo ello as, la Sala Superior considero que la actora solo era pasible de resarcimiento
por el concepto del dao emergente, por cuanto ante la imposibilidad de la demandante
de no contar con el suministro de luz por cuatro meses y trece das, lo que se hubiera
remediado con el costo de alquilar un generador elctrico durante tal tiempo; en tal efecto

Actualidad
la sentencia de vista calcula en forma prudencial un monto ascendente a dos mil qui-
nientos nuevos soles (S/.2,500.00), ms intereses legales en aplicacin del artculo 1332
del Cdigo Civil. Respecto al dao moral la Sala Superior ha considerado que el referido
dao no patrimonial no ocurre en el caso de autos, pues el hipottico sufrimiento nacido
de la falta de energa elctrica pudo ser evitado fcilmente conforme se ha indicado con el
alquiler de un generador elctrico; mxime que la denuncia penal de Luz del Sur Socie-
dad Annima Abierta no fue el solo acto particular de una empresa que quiso ocasionar
dao o sufrimiento gratuito, pues tal denuncia fue amparada por un fiscal que formaliz
denuncia; otro que formul acusacin y luego apel la sentencia absolutoria; es decir, el
Ministerio Pblico, en esa primera instancia, estuvo de acuerdo con el denunciante en
que hubo delito; en consecuencia, la denuncia cuenta con verosimilitud, por lo que los
fiscales la asumieron como propia; en consecuencia, la denuncia no se puede considerar
dolosa, ms aun si la demandada no hizo una imputacin directa, sino una solicitud de
investigacin.
QUINTO.- Que, existiendo solo la denuncia por infraccin de norma de derecho pro-
cesal, corresponde verificar primero si se ha configurado o no esta causal procesal denun-
ciada, pues en caso de ser estimada, se dispondra el reenvo de la causa al estadio procesal
correspondiente.
SEXTO.- Que, al Considerar esta Sala de Casacin la causal procesal de vulneracin
del Derecho al Debido Proceso referido a la motivacin de las resoluciones judiciales
y analizando el texto de la sentencia de vista impugnada, no se advierte vulneracin al
debido proceso toda vez que el Ad quem ha cumplido con motivar y sealar las razones
que sustentan su decisin respecto a revocar el quamtum indemnizatorio consistente en
el lucro cesante, conforme se aprecia del vigsimo considerando de la sentencia de vista
que seala [] por tanto, es menester sealar en primer lugar, si Luz del Sur Sociedad
Annima Abierta actu con culpa. Sobre el particular, debe indicarse que Luz del Sur
Sociedad Annima Abierta deneg la instalacin de servicio elctrico amparado en la
resolucin del Organismo Supervisor de la Inversin en Energa - OSINERG, ratificado
en el Oficio nmero 1045 de fecha veinticinco de julio de dos mil uno (fojas trescientos
veintisiete); en consecuencia, no pudo tener culpa si actu conforme lo indicaba el orga-
nismo regulador, para quien se deba cancelar previamente el monto de tres mil ochenta
y tres nuevos soles con trece cntimos (S/.3,083.13), antes de la instalacin del servicio
[]; por tanto Luz del Sur no actu con culpa a negarse a la instalacin del servicio,
pues cumpla el mandado del rgano regulador lo que se prolong hasta el diecisis de
setiembre de dos mil tres, cuando recin se le orden la instalacin incondicionada del
servicio []. En consecuencia, la Sala Superior, concluy que la actuacin culposa solo
se produjo por un periodo de cuatro meses y trece das que se inici desde el diecisis
de setiembre de dos mil tres, fecha en el cual se notifica el mandato de ejecucin hasta
el veintinueve de enero de dos mil cuatro, donde se hace efectivo el cumplimiento de la
Sentencia del Tribunal Constitucional; en consecuencia y en virtud del artculo 1985 del
Cdigo Civil, el Ad quem calcul prudencialmente el monto indemnizatorio regulndolo
en la suma de dos mil quinientos nuevos soles (S/.2,500.00); de manera que el monto se
encuentra debidamente sustentado.

STIMO.- Que, en cuanto al dao emergente la sentencia de vista ha cumplido con el

aforismo en los incisos 3 y 5 del artculo 139 la Constitucin Poltica del Per, dado que
la Sala Superior ha sealado que el dao a la actora hubiese sido reducido en la medida
que si hubiera alquilado un generador de energa elctrica no se habra producido el per-
juicio consistente en la frustracin de la ganancia esperada por el funcionamiento de las
empresas que pretenda iniciar pues los negocios podran haber operado normalmente de
acuerdo a su objeto social tanto ms si la propia actora conoca del problema de energa
elctrica por la generacin de una deuda por parte de su padre en la casa que habitaba;
empero, aun cuando en abstracto el dao postulado fuese indemnizable al sustentarse
en una hiptesis este no sera indemnizable por la falta de prueba sobre la magnitud de
los daos demandados pues el peritaje de parte no indica en forma documentada cuales
eran los ingresos reales de la citadas empresas as como la supuesta baja de productividad
de las mismas o si incluso si estaban operativas o no, por lo que el informe se basa en
simples suposiciones subjetivas u opiniones sin sustento alguno; de manera que, la actora
pretende en la presente instancia la revaloracin del aspecto fctico de la sentencia de vista
no obstante esto ltimo no es viable en sede casatoria si se tiene en cuenta la funciones
propias de la casacin establecidas por el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil.
OCTAVO.- Que, por otro lado, en el caso de autos respecto del dao moral y dao a la
persona pretendidos por la actora en el presente proceso, se aprecia del acervo probatorio
anexado y valorado en sede de instancia que el supuesto sufrimiento de la vctima se ori-
gina por no contar con el servicio de energa elctrica, sin embargo como los fundamen-
tos expuestos por las instancias de mrito, la actora pudo haber alquilado un generador
elctrico por un periodo de cuatro meses aproximadamente, por lo que de no hacerlo se
infiere sin ninguna duda que en el presente caso el dao peticionado es exclusivamente
patrimonial, de manera que este hecho no ocasiona sufrimiento o dolor indemnizable,
pues ello implicara que el ordenamiento jurdico sustantivo debe tutelar el dolor nacido
por la prdida dineraria lo que es insostenible pues dicha afeccin personal no se trata de
un valor jurdico que merezca proteccin o tutela legal.
NOVENO.- Que, por consiguiente, de lo antes expuesto se verifica que la causal de in-
fraccin normativa procesal del artculo 139 incisos 3 y 5 de la Constitucin Poltica del
Per, debe ser desestimada puesto que el Ad quem en buena cuenta no desconoce que
exista dao de carcter patrimonial consistente en el dao emergente empero de dicha
conclusin afirma que existe en el presente caso lucro cesante, dao moral y personal
conllevara acoger daos no probados en autos y con ello practicar un ejercicio de abuso
del derecho en la medida que el recurso de casacin pretende una nueva valoracin de
los medios probatorios lo cual tampoco procede en sede casatoria, por ser ajeno a al
funciones de la casacin establecidas en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, no
obstante ello, las instancias de mrito ya han establecido en base al caudal probatorio
que la denuncia calumniosa de la actora posea cierta dosis de verosimilitud, por lo que
los fiscales la asumieron como propia al formular denuncia y acusacin fiscal ante el Juez
Penal que finalmente la absolvi en el decurso del proceso penal que en buena cuenta no
ha sido materia de cuestionamiento alguno por parte de la actora, por lo que el proceso
penal instaurado no puede ser calificado como una denuncia dolosa, toda vez que se han
respetado las garantas del debido proceso; en consecuencia, la causa petendi sealada no

Actualidad
se subsume en el artculo 1982 del Cdigo Civil, que seala que solo es indemnizable la
denuncia calumniosa.
DCIMO.- Que, finalmente, se pareca que los fundamentos de la casacin propuesta
por la recurrente no merecen amparo debido a que esta se sustenta en la causal de in-
fraccin procesal por falta de motivacin de la sentencias de mrito; sin advertir que la
Sala Superior ha confirmado la sentencia de primera instancia que declar fundada la
pretensin principal y solo la revoc regulando el quantum indemnizatorio por el dao
de lucro cesante en la suma prudencial de dos mil quinientos nuevos soles (S/.2,500.00),
ms intereses legales en aplicacin del artculo 1332 del Cdigo Civil. Por las considera-
ciones expuestas y en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil, declararon:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la demandante Amyella Antonet
Chumbes Ziga a fojas mil ochenta y cuatro; en consecuencia NO CASARON la sen-
tencia de vista de fojas mil sesenta y seis, de fecha quince de abril de dos mil catorce,
emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; DISPUSIE-
RON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo
responsabilidad; en los seguidos por Amyella Antonet Chumbes Ziga contra Luz del
Sur Sociedad Annima Abierta, sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios; y los devol-
vieron. Ponente Seor Mendoza Ramrez, Juez Supremo.

PROCESAL CIVIL
Abril 2016
Ao 2 Volumen 22
Postulatorio
Actualidad
Civil Postulatorio
rea Postulatorio
Contenido
Comentario de Vicente A. Pinedo Coa: La prescripcin extintiva como signo de (in)seguridad
jurisprudencia
174
jurdica en la jurisprudencia
nos preguntan y CONSULTA: Procede rechazar in limen la demanda si no se ha consignado en el
contestamos
188
acta por falta de acuerdo conciliatorio una pretensin accesoria?
Proceso penal pendiente de resolucin sobre el mismo evento daoso suspende
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
el plazo de prescripcin civil de la accin indemnizatoria (Casacin N. 2502- 191
2014-La Libertad)
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La prescripcin extintiva como signo de (in)

seguridad jurdica en la jurisprudencia
Vicente A. Pinedo Coa*
1. Notas preliminares
2. La prescripcin extintiva como mecanismo de defensa del demandado:
SUMARIO
naturaleza jurdica
3. El cmputo del plazo prescriptorio en general
4. La suspensin e interrupcin del plazo prescriptorio civil
5. El plazo prescriptorio para la pretensin de responsabilidad civil extracon-
tractual
6. Conclusiones
Abogado por la Universidad Catlica de Santa Mara de Arequipa. Magster en Derecho Civil y
*
Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez Superior de la Corte Superior de
Justicia de Lima Norte.

Doctrina prctica
1. Notas preliminares
Tenemos que concordar con el RESUMEN
desnimo que algunos autores muestran A criterio del autor el efecto de la pres-
en sus intervenciones cuando al abordar cripcin extintiva limita o relativiza el
el tema de la prescripcin como de la derecho a la tutela jurisdiccional del
caducidad, indican que pese a ser un demandante cuando ejercita tardamente
un derecho a su favor, situacin que no es
instituto destinado a dar seguridad equivalente a la prdida de la accin o de
jurdica, es tambin fuente de pro- la pretensin. Bajo ese marco conceptual,
fundas incertidumbres1. Pese a ello, no considera que la prescripcin constituye
creemos que el campo normativo que una herramienta de seguridad jurdica,
los prev sea en s mismo, la causa de la por lo que cuestiona que a nivel jurispru-
dencial no exista consenso acerca de qu
incertidumbre, sino que ello resulta de supuestos deben tenerse en cuenta como
cierto modo mal entendido por quienes causales de suspensin e interrupcin del
utilizan sus enunciados. decurso prescriptorio, tal como ocurre
en dos pronunciamientos casatorios en
Un hecho concreto que puede mos- los cuales se considera respectivamente
trar un escenario de incertidumbre se que el inicio de un procedimiento ad-
encuentra contenido en la Casacin N. ministrativo suspende la prescripcin; as
4533-2013-Lima, emitida por la Sala como que la presentacin de la demanda
y no su notificacin interrumpe la
Civil Transitoria de la Corte Suprema prescripcin extintiva favoreciendo con
de Justicia de la Repblica, donde la ello al demandante.
jurisdiccin prcticamente ha legislado
al incluir un supuesto de suspensin del PALABRAS CLAVE
decurso prescriptorio a una situacin
no prevista por la ley, dado que en el Accin / Interrupcin del decurso
prescriptorio / Prescripcin extintiva /
artculo 1994 del Cdigo Civil que
Pretensin / Relacin jurdica / Suspen-
regula los supuestos de suspensin no sin del decurso prescriptorio / Tutela
existe disposicin alguna de que un jurisdiccional.
Recibido: 24/02/16
1 La profesora Eugenia Ariano Deho, parafra-
seando a Bruno Troisi, hace suyo el comentario Aceptado: 28/03/16
en este sentido que cada aspecto referido a la Publicado online: 02/05/16
naturaleza, estructura y funciones de la pres-
cripcin y caducidad son controvertidos, desde
la calificacin hasta el fundamento, desde el
objeto hasta el contenido, desde los efectos hasta procedimiento administrativo sea
la operatividad de los mismos (sic). Ariano causa para suspender el inicio del decurso
Deho, Eugenia, Reflexiones sobre la prescrip- prescriptorio.
cin y la caducidad a los treinta aos de vigencia
del Cdigo Civil, en Anlisis Sistemtico del Tal parece que en la citada senten-
Cdigo Civil a tres dcadas de su promulgacin, cia, los jueces supremos trataron (si
Instituto Pacfico, Lima, 2015, p. 527.

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cabe el trmino) de salvar la situacin mos proponer la modificacin de ese
deficitaria en la que se hallaba la parte enunciado en el sentido de que la sola
demandante por haber interpuesto ex- interposicin de la demanda es la que
temporneamente la demanda. Empero, genera el efecto interruptivo.
si bien esta vocacin puede ser catalogada
de encomiable, toda vez que el plazo
IMPORTANTE
prescriptorio de solo dos aos estable-
cido por el legislador para la pretensin La preocupacin que tenemos so-
de indemnizacin por responsabilidad bre el trmino inicial del plazo de
civil extracontractual (art. 2001 inc. 4 prescripcin, en mayor medida, res-
del CC) resulta notoriamente corto, y ponde al hecho de que en la prc-
debe tenerse en consideracin que all se tica judicial existen problemas para
discuten asuntos vinculados a derechos determinarlo, sobre todo respecto a
actos o hechos ocultos.
de carcter no patrimonial (dao a la
persona y/o moral), los cuales quedaran
Para abordar ambas situaciones, pre-
sin la debida tutela (lase, proteccin)
viamente expondremos nuestro particu-
jurisdiccional; la preocupacin podra
lar punto de vista de que la prescripcin
haber sido salvada con una mejor ar-
extintiva como institucin procesal no
gumentacin, utilizndose el test de
genera la prdida del derecho a la accin
proporcionalidad, y dentro de ello la
o de la pretensin, o de la relacin jur-
inaplicacin va control difuso de la ci-
dica, sino que por ella solo se relativiza
tada disposicin legal, y no limitarse a la
o limita el derecho de quien tardamente
simple discrecionalidad judicial que al
recurre ante la jurisdiccin para realizar
menos visto de manera general pone
su derecho de crdito insatisfecho.
a la justicia en tela de juicio frente a la
comunidad.
2. La prescripcin extintiva como me-
Al evaluar esta situacin, aprove- canismo de defensa del demandado:
chamos la oportunidad para referirnos a naturaleza jurdica
otro tema que tambin viene causando
Los profesores de derecho procesal
incertidumbre en la comunidad jurdica,
ensean que en ejercicio del derecho a
como es la aplicacin del artculo 1996
la contradiccin que reconoce la ley al
inciso 3 del Cdigo Civil, norma que
demandado2, este puede formular excep-
prev como supuesto de interrupcin
ciones como medio de defensa.
de la prescripcin a la citacin con la
demanda, en tanto existe desacuerdo 2 Cdigo Procesal Civil. Artculo 2. Por el de-
sobre si la sola interposicin de la deman- recho de accin todo sujeto, en ejercicio de su
da interrumpe el decurso prescriptorio, derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en
o resulta necesario su notificacin al forma directa o a travs de representante legal
o apoderado, puede recurrir al rgano jurisdic-
demandado, por lo que nos permiti- cional pidiendo la solucin a un conflicto de

Doctrina prctica
Como se sabe, en una controversia se resolva la cuestin, obviamente, el
de naturaleza civil, entre las excepciones juicio restante careca de sentido.
que el demandado puede oponer ante Tras confirmar que la praescriptio
la pretensin incoada en su contra se (prescripcin) era (y es) un instrumento
encuentra la prescripcin extintiva procesal, en un escenario eminentemente
prevista en el artculo 446 inciso 12 del prctico, por ejemplo, se conoca que
Cdigo Procesal Civil; empero, como ante la actio in rem ejercitada por el
podr advertirse de su lectura, as como propietario con la pretensin de reivin-
de otras normas de la legislacin peruana, dicacin de un bien, el demandado uti-
no terminan por definir a la prescripcin. lizando la frmula del praescriptio longi
El artculo 1989 del Cdigo Civil solo temporis como medio de defensa que
alude a los efectos que genera su ejercicio consista en la verificacin previa de su
indicando que por ella se extingue la posesin, poda rechazar la accin por
accin y no el derecho. la posesin por tiempo prolongado que
Es preciso recordar que la prescrip- tena sobre el bien.
cin naci en la Roma antigua como Para tener una idea ms clara sobre
praescriptio (escrito antes) que como lo que significa la prescripcin es conve-
mecanismo procesal, y como parte ex- niente recurrir a la legislacin y doctrina
traordinaria de la frmula3, permita a extranjeras, tal como el Cdigo Civil
las partes fijar el marco de discusin del italiano en su artculo 2105 prescribe:
conflicto mediante una instruccin La prescripcin es un medio por el cual,
escrita a fin de que el juez lo resolviera con el transcurso del tiempo y bajo de-
en funcin a ello, hallndose entre ellos el terminadas condiciones, adquiere alguno
pro parte actore, cuyo objeto era determi- un derecho o se libra de una obligacin;
nar o delimitar el contenido de la accin; enunciado que ha llevado a Coviello a
o el pro parte reo, por el cual el deman- definir la prescripcin como un medio
dado poda hacer uso de la excepcin por el cual a causa de la inercia del titular
respectiva, teniendo como propsito de del derecho prolongada por cierto tiempo,
que previo al juicio de fondo se discuta se extingue el mismo derecho, por lo que
un asunto preliminar, por lo que si aqu es necesario cumplir con los requisitos
siguientes: 1) La existencia de un dere-
cho que poda ejercitarse; 2) La falta de
intereses intersubjetivo o a una incertidumbre
ejercicio o la inercia de parte del titular; y
jurdica. 3) El transcurso del tiempo sealado por
Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional la ley, que vara segn los diversos casos4.
efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene de-
recho de contradiccin (las cursivas son nuestras).
3 La frmula romana tena como partes extraor- 4 Vase, Coviello, Nicola, Doctrina general del
dinarias o adiectiones a la exceptio, la praescriptio, derecho civil, trad. Felipe de J. Tena, Ara Edito-
la replicatio y la duplicatio. res, Lima, 2007.

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Civil Postulatorio
Atendiendo a ello, se resalta que la de derechos sustantivos (caducidad): la
falta de ejercicio del derecho genera su falta de impugnacin de paternidad en
extincin, y de acuerdo con lo estableci- sede familiar (art. 363 del CC), la falta
do en el artculo 2003 del Cdigo Civil de impugnacin del despido arbitrario
peruano, el cual define a la caducidad en el mbito laboral (art. 31 del TUO
como la situacin jurdica que extingue D. Leg. N. 728), o la falta de impug-
el derecho (y la accin correspondiente), nacin de actos administrativos (art. 3
tendramos que asumir que la definicin de la Ley N. 27584), y de otro lado, la
que realiza el autor italiano sobre la prdida (limitacin) del derecho (pres-
prescripcin tambin se refiere a la ca- cripcin) de pedir a la jurisdiccin para
ducidad; no obstante, consideramos que que haga efectivo el derecho material,
ello no es as porque una cosa es perder como ocurre cuando las demandas por
el derecho (caducidad), como atributo obligacin de dar suma de dinero en
especfico que por determinado periodo virtud a un contrato de mutuo, o para la
de tiempo el ordenamiento jurdico reco- declaracin de nulidad de acto jurdico
noce, sin importar si este reconocimiento que son interpuestas despus de diez aos
se hace (o no) ante la jurisdiccin, y otra, (art. 2001 inc. 1 del CC), o la demanda
es la extincin (limitacin para nosotros) de indemnizacin por daos y perjuicios
del derecho (prescripcin) de ir ante la por responsabilidad civil extracontractual
jurisdiccin a pedir la materializacin o interpuesta despus de dos aos (art.
realizacin de las situaciones jurdicas 2001 inc. 4 del CC).
(deberes u obligaciones) no satisfechas5.
Los ejemplos citados nos revelan que
En ese orden, son ejemplos que la prescripcin extintiva como institu-
aclaran la diferencia entre la prdida cin jurdica solo est vinculada con un
derecho especfico; que es el derecho a
5 La discusin sobre si la prescripcin extintiva la tutela jurisdiccional (y arbitral) al que
genera la prdida del derecho o de la accin
es interminable. As, citando a Chiovenda, la alude nuestra Constitucin en su artculo
profesora Ariano Deho resalta que el Cdigo 139 inciso 3, o el Cdigo Civil cuando
Civil peruano no distingue entre derecho y en su artculo 1219 inciso 1 autoriza al
accin, sino que la accin viene concebida a acreedor a emplear las medidas legales a
lo antiguo; es decir, como que la accin, o
derecho de hacer valer el derecho, no es ms fin que el deudor le procure aquello a que
que el derecho mismo hecho valer, el derecho est obligado, cuya razn de ser radica
en un nuevo aspecto o en una nueva fase, pasado en que el Estado, a travs de un rgano
del estado de reposo al estado de combate, en
cuanto si cada accin presupone un derecho, en particular, como es el Poder Judicial,
no hay accin sin derecho, pero s puede haber es quien debe solucionar los conflictos de
derecho sin accin, as, antes de su conversin intereses y eliminar las incertidumbres,
al dualismo (sic). En: Ariano Deho, Eugenia, ambos con relevancia jurdica (art. III TP
Reflexiones sobre la prescripcin y la caducidad
a los treinta aos de vigencia del Cdigo Civil, del CPC), al que empero debe acudirse
cit., p. 528. oportunamente, en los plazos previstos

Doctrina prctica
sistemticamente en el artculo 2001 del cin jurdica en palabras de la profesora
Cdigo Civil, porque si no se realiza as, Ariano Deho8, sino que solo se mediatiza
surgir el derecho del emplazado con el ejercicio del derecho a la tutela juris-
la demanda, siempre y cuando as lo diccional del acreedor, el mismo que si
quiera6, a recurrir al empleo de la pres- bien como derecho subjetivo puede
cripcin que como excepcin tiene por ser invocado las veces que sea, al no ser
virtud lograr la conclusin del proceso absoluto, es limitado por la prescripcin
(arts. 446 inc. 12 y 451 del CPC). extintiva que como disposicin de orden
Con lo expresado podemos decir pblico impone que debe ser dentro de
que la prescripcin extintiva es un de- los plazos indicados en el artculo 2001
recho subjetivo de naturaleza procesal del Cdigo Civil.
que el ordenamiento jurdico reconoce
al deudor en general, y concretamente 3. El cmputo del plazo prescriptorio
al emplazado con una demanda, por el en general
cual se le permite relativizar el ejercicio Al referirnos a este punto en parti-
tardo del derecho a la tutela jurisdic- cular, debemos resaltar el aporte impor-
cional del acreedor que por va judicial tante de la doctrina cuando indica que
pretende materializar el derecho de el transcurso del tiempo es lo que genera
crdito pendiente de satisfaccin. Toda la extincin del derecho de accin para
esta determinacin nos lleva a enfatizar exigir el cumplimiento de una prestacin
que por la prescripcin extintiva no se u obligacin9; parece que hacemos nues-
pierde ni se extingue el derecho a la
accin (o pretensin, en trminos del aun reconoce que en el derecho moderno no
profesor Vidal Ramrez7), o de la rela- existe criterio uniforme sobre el contenido del
concepto de la prescripcin. Cfr. Vidal Ram-
6 Tienen razn la profesora Eugenia Ariano Deho, rez, Fernando, Prescripcin y caducidad, Gaceta
cuando al citar a Azzariti y Scarpello, dice: [], Jurdica, Lima, 2006, p.102.
tratndose de la prescripcin no basta el mero 8 La profesora Eugenia Ariano Deho conviene
vencimiento del plazo legal para que se produzca que el ordenamiento jurdico no debera por
el efecto extintivo, sino que se requiere de la mero gusto someter a trmino de prescripcin
voluntad de quin podra favorecerse con ella. o caducidad sino para tutelar el concreto inters
Justifica esta aseveracin acudiendo a la facultad de alguien (entendemos que se refiere al deudor),
que autoriza el artculo 2002 del Cdigo Civil aclara que el objeto de la prescripcin extintiva
peruano, por el cual el favorecido puede no es la accin, la pretensin, ni el derecho,
renunciar expresa o tcitamente a la pres- sino la entera relacin jurdica. (el resaltado es
cripcin ganada. En: Ariano Deho, Eugenia, nuestro). En Ariano Deho, Eugenia, Re-
Reflexiones sobre la prescripcin y la caducidad flexiones sobre la prescripcin y la caducidad a
a los treinta aos de vigencia del Cdigo Civil, los treinta aos de vigencia del Cdigo Civil,
ob. cit., p. 529. cit., p. 535.
7 El profesor Vidal Ramrez, resaltando las inno- 9 La prescripcin es una institucin jurdica
vaciones que introdujo el Cdigo Civil alemn segn la cual, por el hecho del transcurso del
de 1900, considera que la prescripcin extintiva tiempo, se adquiere un derecho (generalmente
afecta a la pretensin y no a la accin, y ello en el caso de los derechos reales) o se extingue

Actualidad
Civil Postulatorio
tro, toda vez que el tiempo visto como prescripcin comienza a correr desde el
un fenmeno jurdico es el presupuesto da en que puede ejercitarse la accin.
esencial para realizar cualquier cmputo
de plazos.
IMPORTANTE
En nuestro ordenamiento jurdico, el
cmputo de los plazos prescriptorios res- Ante la situacin de incertidumbre
ponde al principio de legalidad, en tanto que viene generando la disposicin
que el artculo 2000 del Cdigo Civil, de aludida (art. 1996 inc. 3 del CC)
manera expresa e inequvoca, establece se impone nuestra sugerencia para
la modificacin lege ferenda de ese
que la ley es la que fija estos plazos, lo enunciado, en el sentido de que la
que implica que estn fuera del poder de sola interposicin de la demanda es
disposicin de las partes de una relacin causal de interrupcin del decurso
jurdica, quienes no pueden determinar prescriptorio.
plazos distintos a los sealados en la ley.
Como quiera que la razn de ser de
Ahora bien, si conocemos que el
la prescripcin extintiva, desde nuestro
transcurso del tiempo, y dentro de ello
punto de vista, es la limitacin al ejercicio
el ejercicio tardo o inoportuno del de-
del derecho a la tutela jurisdiccional, el
recho a la tutela jurisdiccional es lo que
da en que puede ejercitarse la accin no
determina la prdida de oportunidad
puede ser otro que uno hbil10, teniendo
para la materializacin del derecho
en cuenta que el Poder Judicial, como
sustantivo que esperanzaba al acreedor,
institucin pblica, solo atiende en das
resulta trascendental conocer el trmino
hbiles, de all que la respectiva demanda
inicial o punto de partida desde la cual
deber ser interpuesta en da hbil, dado
empieza a surtir efectos esa circunstancia
que en los das sbados, domingos o fe-
(prdida de oportunidad). Este dato
riados, o los de huelga de trabajadores del
viene establecido en el artculo 1993
Poder Judicial, no es posible reclamar el
de nuestro Cdigo Civil que prev: La
respectivo derecho mediante la jurisdic-
cin en la que se encuentra suspendido
el plazo prescriptorio11.
la accin para exigir el cumplimiento de un
derecho. En el caso de esta ltima, llamada
prescripcin extintiva, ante el reclamo que 10 La aseveracin que hacemos tiene respaldo legal
inicie un acreedor, el deudor puede liberarse en el artculo 247 del TUO de la Ley Orgnica
del cumplimiento de la obligacin argumen- del Poder Judicial (D. S. N. 017-93-JUS)
tando el simple transcurso del tiempo. En este donde se establece la suspensin del despacho
caso, el derecho del acreedor a la deuda existe judicial: No hay Despacho Judicial los das
pero la accin de reclamarlo judicialmente se sbados, domingos y feriados no laborables y
habra extinguido, es decir, habra prescrito. los de duelo nacional y judicial. Asimismo por
En Dolorier, Javier, Informativo Laboral N. inicio del Ao Judicial y por el da del Juez.
3, Noviembre 1999. Versin en lnea: <www. 11 Cdigo Civil. Artculo 1994. Se suspende la
flintgroup.com.pe>. prescripcin: []

Doctrina prctica
La preocupacin que tenemos sobre que tenemos enraizado en nuestras de-
el trmino inicial del plazo de prescrip- cisiones jurisdiccionales14.
cin, en mayor medida, responde al
hecho de que en la prctica judicial exis- vista de la respectiva Sala Superior, y actuando
ten problemas para determinarlo, sobre en sede de instancia, revoc la resolucin del juez
todo respecto a actos o hechos ocultos, de primer grado que haba fundada la excepcin
de prescripcin extintiva de la accin propuesta
dado que ante el desconocimiento de por el demandado, por lo que reformndola,
su existencia, naturalmente, no resulta declar infundada dicha excepcin, disponien-
fcil establecer este aspecto importante, do as la continuacin del proceso conforme a
por ejemplo, cuando se pretende obtener su estado. Creemos importante transcribir los
fundamentos expuestos para el caso, que son los
la declaracin judicial de nulidad de un siguientes: Noveno.- Que, se observa entonces
acto jurdico que no ha sido inscrito en que integrando dicho precepto a la esfera de
el registro y que solo es conocido por la prescripcin extintiva, la accin de nulidad
de acto jurdico puede ejercitarse desde que el
las partes que lo celebraron ; situacin
12
mismo acto ha sido formalmente realizado; sin
problemtica que de manera acertada ha embargo, conforme al principio romano de que
sido analizada y definida por la jurispru- la ignorancia de hecho no perjudica, si el dao
dencia de la Corte Suprema de Justicia permaneci oculto (por su propia naturaleza, o
por dolo del ofensor), entonces la accin puede
de la Repblica en el sentido de que el interponerse recin cuando sea conocido. D-
trmino inicial del plazo prescriptorio cimo. Que, el ejercicio de la accin comienza,
depende de la acreditacin de la fecha por regla general, cuando se produce el hecho
cierta, desde la cual el interesado toma (dao), presumindose que el hecho es cono-
cido por el titular de manera inmediata; pero,
conocimiento de la existencia del acto cuando no ocurre as, el trmino inicial de la
o hecho jurdico cuestionado13, parecer prescripcin de la accin es el momento en que
el interesado se enter del perjuicio, siempre y
cuando pueda probarlo []. Dcimo Quinto.
8. Mientras sea imposible reclamar el derecho Que, en consecuencia, el plazo de prescripcin
ante un tribunal peruano. corre desde el da en que pueda ejercitarse la
12 Para los casos de actos jurdicos inscritos en el accin, es decir, cuando la accionante tiene
registro no existe mayor problema considerando conocimiento de la existencia del acto jurdico
que el artculo 2012 del Cdigo Civil establece que trata de impugnar, resultando de aplicacin
que sin admitir prueba en contrario todos el artculo 1993 del Cdigo Civil.
tienen conocimiento de las inscripciones. As, 14 En el Expediente N. 00488-2013-81-0904-JM-
podramos configurar como ejemplo, que si un CI-03, al emitir un voto en discordia con fecha 8
acto jurdico fue inscrito en el registro en fecha de abril del 2015 en la Sala Civil de la CSJ-Lima
23 de enero de 2016, en aplicacin del inciso Norte, en sus fundamentos 6, 7 y 8, hemos
4 del artculo 183 del mismo Cdigo Civil, el sostenido:
trmino inicial del plazo de diez aos previsto En relacin al acto jurdico contenido en el
en el artculo 2001 inciso 1 del mismo Cdigo contrato de fecha 15 de marzo de 1995, el ini-
para interponer la demanda de nulidad ser el cio del decurso prescriptorio no puede tomarse
24 de enero de 2016. desde esa fecha, por cuanto, tratndose de un
13 La Corte Suprema de Justicia de la Repblica en acto privado estaba oculto al ahora demandante.
la Casacin N. 4547-2010-Lima (El Peruano, En la demanda (p.2), el demandante sin
06/07/2012, p. 35254), declar fundado el re- cuestionamiento del excepcionante seala que
curso de casacin, declar nula la resolucin de sobre la existencia de ese acto jurdico tom

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Determinado, entonces, el trmino deber transcurrir el ltimo da hbil del
inicial del plazo prescriptorio, lo que plazo fijado en la ley.
corresponde establecer es el trmino final 4. La suspensin e interrupcin del
de aquel. Este, al igual que el trmino plazo prescriptorio civil15
inicial, viene dado por el artculo 2002
del Cdigo Civil que prev: La pres- Si el decurso del plazo prescriptorio
cripcin se produce vencido el ltimo es simple, el estado de cosas para quienes
da del plazo. utilizan el instrumento procesal de la
prescripcin extintiva no existe mayor
Podr advertirse que el legislador problema, dado que con el llano trans-
establece un determinado da como el currir del tiempo previsto para cada tipo
punto final del plazo prescriptorio. Esto de pretensin habr adquirido el derecho
debe entenderse teniendo en cuenta los para oponerlo oportunamente contra
plazos previstos en el artculo 2001 del quien ejercite la tutela jurisdiccional,
Cdigo Civil, por ejemplo, de diez aos pero, como la dinmica de los aconte-
para las demandas relacionadas con las cimientos es tan viva que permanente-
obligaciones personales (inc. 1) o de dos mente viene generando cambios en la
aos para las demandas referidas a la realidad, obviamente el derecho no es
accin revocatoria (inc. 4). ajeno a dicha coyuntura. Para atender
Como se aprecia, dichos plazos, y esta situacin, el Cdigo Civil peruano
desde luego los del resto que prev el ha previsto los supuestos de suspensin e
artculo 2001 del Cdigo Civil, se en- interrupcin que no son otra cosa que las
cuentran fijados en periodos de aos, denominadas vicisitudes o alteraciones
para cuyo cmputo solo debemos acudir del decurso prescriptorio16.
a lo establecido en los incisos 2 y 3 del As, en relacin a la suspensin del
artculo 183 del Cdigo Civil cuando in- decurso prescriptorio, la ley ha previsto
dican que el plazo fijado en aos vence en
el mes del vencimiento y en el da de este 15 El profesor Vidal Ramrez define al decurso
correspondiente a la fecha del mes inicial, prescriptorio como la sucesin continuada y
y si en el mes de vencimiento faltara tal acumulada del tiempo que debe transcurrir para
que pueda oponerse con xito la prescripcin
da, el plazo se cumple el ltimo da de []. En Vidal Ramrez, Fernando, Prescrip-
dicho mes, por lo que mutatis mutandi cin y caducidad, ob. cit., pp. 109 y 123.
al da o trmino inicial, igualmente, para 16 Por suspensin (art. 1994 del CC) concebimos
dar por vencido el plazo prescriptorio la situacin donde el plazo no discurre mientras
exista causa legal, por lo que levantada sea ella,
recin se inicia el decurso, mientras que por
conocimiento durante el proceso penal Exp. interrupcin (art. 1996 del CC) tenemos la idea
N. 24405-2004. de que el decurso prescriptorio se encuentra en
Aquello implica que desde ese tiempo (ao curso, pero que l se paraliza por la concurrencia
2004) a la fecha de interposicin de la demanda de una causa especfica, quedando inutilizado el
(3 de abril del 2013), no ha operado el plazo tiempo transcurrido, de all que desaparecida sea
prescriptorio de diez (10) aos. la causa se iniciar un nuevo plazo.

Doctrina prctica
diversas causales que aparecen reguladas experiencia que tenemos en la funcin
en el artculo 1994 del Cdigo Civil17. De jurisdiccional, las causales aludidas en los
ellas, con base en la experiencia en la labor numerales 1, 2 y 4 no han sido supuestos
jurisdiccional que tenemos, debemos re- de prctica judicial, lo que nos releva de
ferir que para fines de la suspensin del mayor comentario. La que es utilizada
plazo prescriptorio no es de uso regular con frecuencia por quienes pretenden
la invocacin de las causales previstas en desvanecer la excepcin de prescripcin
los numerales 1 al 7; por el contrario, s es extintiva propuesta por los emplazados
frecuente la causal prevista en el numeral 8 es la referida al numeral 3 que establece
que alude a la imposibilidad de reclamar como causal de interrupcin del plazo
el derecho ante un tribunal peruano, prescriptorio a la citacin con la deman-
lo que como hacemos notar supra, al da, o por otro acto con el que se notifique
menos en los ltimos tiempos se genera al deudor [].
a causa de una huelga de los trabajadores Si una idea generalizada es que las
del Poder Judicial. reglas jurdicas son instrumentos que fa-
De otro lado, respecto a la interrup- cilitan la convivencia pacfica de los seres
cin del decurso prescriptorio, la ley humanos, por cuanto generan certeza en
tambin tiene previstas causales espe- las situaciones jurdicas que se establecen
cficas en el artculo 1996 del Cdigo a partir de su aplicacin, tal parece que
Civil18. De ellas, igualmente, por la con el enunciado en referencia (art.
1996 del CC) no se cumpliran dichos
objetivos, en vista de que el debate en los
17 Cdigo Civil. Artculo 1994. Se suspende la predios judiciales contina en el sentido
prescripcin:
1. Cuando los incapaces no estn bajo la guarda de que si la interrupcin del decurso
de sus representantes legales. prescriptorio se produce con la citacin
2. Entre los cnyuges, durante la vigencia de la con la demanda, o ello ocurre con la sola
sociedad de gananciales. interposicin o presentacin de esta ante
3. Entre las personas comprendidas en el art-
culo 326. la jurisdiccin.
4. Entre los menores y sus padres o tutores Al respecto, la Corte Suprema de
durante la patria potestad o la tutela.
5. Entre los incapaces y sus curadores, durante Justicia de la Repblica, en las Senten-
el ejercicio de la curatela. cias Casatorias N.os 2982-2010-Huaura
6. Durante el tiempo que transcurra entre la y 774-2011-Hunuco, estableci que
peticin y el nombramiento del curador de
bienes, en los casos que procede.
7. Entre las personas jurdicas y sus administra- 1. Reconocimiento de la obligacin.
dores, mientras estos continen en el ejercicio 2. Intimacin para constituir en mora al deudor.
del cargo. 3. Citacin con la demanda o por otro acto con
8. Mientras sea imposible reclamar el derecho el que se notifique al deudor, aun cuando se
ante un tribunal peruano. haya acudido a un juez o autoridad incom-
18 Cdigo Civil. Artculo 1996. Se interrumpe la petente.
prescripcin por: 4. Oponer judicialmente la compensacin.

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Civil Postulatorio
la interrupcin del plazo prescriptorio que el plazo prescriptorio para pedir la
se produce con la interposicin de la reparacin (indemnizacin) del dao por
demanda y no con la citacin o em- responsabilidad civil extracontractual es
plazamiento con ella. El fundamento dos aos (art. 2001 inc. 4 del CC), y la
principal de la decisin expresada en demanda fue interpuesta dentro de ese
trminos condicionales, lo que denota plazo, era razonable discernir en aquel
falta de conviccin plena radica en sentido. No obstante ello, no puede de-
que afectara el ejercicio del derecho jarse de lado la expectativa de las partes
de accin del accionante, pues, [], demandadas, quienes dando crdito de
tendra que considerarse el tiempo que que el derecho en general, y en particular
tomar la notificacin al demandado la normativa sobre la prescripcin est
(demoras del personal jurisdiccional), inspirada en la seguridad jurdica20,
lo que evidentemente reducira el plazo la cual expresamente establece que la
prescriptorio, [] (sic); criterio que, interrupcin del decurso prescriptorio
por cierto, hemos asumido en nuestra opera con la citacin con la demanda
labor jurisdiccional por la razonabilidad (art.1996 inc. 3 del CC); vlidamente,
de su orientacin19. los jueces podran haber considerado la
Es evidente que la preocupacin de extincin de las relaciones jurdicas res-
los seores jueces supremos al emitir pectivas por ausencia de la notificacin
ambas sentencias estuvo en la cabeza de la demanda antes del vencimiento
de los respectivos demandantes, actitud del plazo prescriptorio; pues si se razona
que compartimos teniendo en cuenta afirmando que el demandante no puede
que estos recurrieron oportunamente ser perjudicado con las deficiencias de
a la jurisdiccin pidiendo tutela para la notificacin del sistema judicial, igual-
realizacin del derecho material que a su mente, debera decirse que el demandado
juicio les asista, por lo que las deficien- no puede serlo por esa anomala.
cias del sistema judicial no deben perju- Ante la situacin de incertidumbre
dicarlos. En estos casos, si la ley dispone que viene generando la disposicin
aludida, impone nuestra sugerencia
19 As, en la resolucin de vista de fecha 19 de para la modificacin lege ferenda de ese
junio de 2015, recada en el Expediente N. enunciado, en el sentido de que la sola
00057-2014-0-0903-JM-CI-02 de la Sala
Civil de la CSJ-Lima Norte, bajo la ponencia interposicin de la demanda, aun cuan-
del suscrito, se ha expresado: El hecho que el
emplazamiento a la demandada se haya ma- 20 El profesor Vidal Ramrez se pronuncia en ese
terializado en fecha 21 de mayo del 2014, no sentido al indicar: El fundamento de la pres-
modifica la determinacin que antecede, por cripcin (extintiva) es de orden pblico, pues
cuanto, los justiciables en general, y en particular conviene al inters social liquidar situaciones
el demandante de autos, no tena el control de pendientes y favorecer su consolidacin, susten-
las actividades del aparato judicial como para tndose, por tanto, en el principio de seguridad
hacer posible que ese acto se concretar en fecha jurdica. []. En Vidal Ramrez, Fernando,
anterior al 24 de marzo del 2014 (f. j. 7). Prescripcin y caducidad, ob. cit., pp.107 y 108.

Doctrina prctica
do se haya acudido a un juez o autoridad del cmputo de ese plazo; es que frente
incompetente es causal de interrupcin al tiempo reducido de dos aos que se
del decurso prescriptorio. tiene para interponer la demanda, los
abogados y los jueces tenemos dificulta-
des para resolver el conflicto de intereses
IMPORTANTE
que subyace a las demandas.
Lo preocupante de la sentencia ca- Para graficar la situacin tomemos
satoria es que establece un supuesto como material de anlisis la sentencia ex-
de suspensin del decurso prescrip- pedida por la Corte Suprema de Justicia
torio que la ley no contempla, dado de la Repblica en la Casacin N. 4533-
que en las causales de suspensin
no existe la disposicin de que un 2013-Lima, de fecha 21 de noviembre de
procedimiento administrativo pue- 2014, cuyo dcimo segundo consideran-
da suspender el inicio del decurso do estableci en trminos condicionales,
prescriptorio. que al momento inicial del cmputo del
plazo prescriptorio para el caso en par-
ticular tendra expedito su derecho de
5. El plazo prescriptorio para la pre- accin para interponer la demanda de in-
tensin de responsabilidad civil
demnizacin desde la fecha de concluido
extracontractual
el procedimiento administrativo (sic).
El plazo para interponer la demanda
Por el contenido de la Casacin se
de indemnizacin de daos y perjuicios
conoce que el asunto judicial se deriva
por responsabilidad civil extracontractual
de un accidente de trfico martimo,
es de dos aos, conforme al artculo 2001
ocurrido el 22 de enero de 2007, donde
inciso 4 del Cdigo Civil, por lo que si
la embarcacin Marisu sufri la coli-
se realiza fuera de ese plazo, el emplazado
sin por la embarcacin Gabriela V,
con la demanda est legitimado a deducir
generndole su volcadura y posterior
la excepcin de prescripcin extintiva
hundimiento, por lo que su propietaria
que prev el artculo 446 inciso 12 del
interpuso demanda de indemnizacin
Cdigo Procesal Civil, con el cual, si
por daos y perjuicios por responsabili-
contiene los requisitos de forma y fondo,
dad civil extracontractual contra la pro-
podr declararse la conclusin del pro-
pietaria de la segunda embarcacin, as
ceso y su archivo consiguiente (art. 451
como contra el Banco Interbank y Rmac
inc. 5 del CPC).
Internacional Compaa de Seguros.
Dicha apreciacin, desde luego
Por la misma sentencia casatoria
es genrica y como tal no representa
se conoce que frente a la demanda, los
ninguna novedad. La situacin que nos
demandados formularon la excepcin de
mueve al anlisis surge principalmente
prescripcin extintiva indicando que al
por los problemas que existen en la
haber sido notificados con la demanda
determinacin del da o trmino inicial

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Civil Postulatorio
el 23 de mayo del 2011, el derecho del manda; dato que resulta imprescindible
actor de recurrir ante la jurisdiccin ha- para computar y determinar el trmino
ba prescrito; medio de defensa que fue final del plazo prescriptorio de dos aos
acogido por el juez de primera instancia para la pretensin de reparacin por
bajo los argumentos de que el siniestro responsabilidad civil extracontractual.
ocurri el 22 de enero del 2007, lo que Por la descripcin de los aconteci-
era de conocimiento de la demandante, mientos que aparecen en el voto en
y teniendo en cuenta que la pretensin minora (rectius discordia) de la juez
de reparacin por responsabilidad civil Valcrcel Saldaa se conoce que la
extracontractual vence en dos aos (art. demandante invit a conciliar a los de-
2001 inc. 4 del CC), la demanda debi mandados entre el 9 de enero de 2009 y
ser interpuesta antes del 22 de enero 9 de febrero de 2011; esto permite inferir
del 2009, y que el procedimiento ad- que la demanda, probablemente, fue
ministrativo seguido ante la Capitana interpuesta despus del mes de febrero
de Puerto y Guardacostas Martimas no de 2011, de all que ante su notificacin
constitua impedimento para el ejerci- a los demandados en fecha 23 de mayo
cio de ese derecho, la que apelada por de 2011, ellos formularon la excepcin
la demandante, fue confirmada por la de prescripcin extintiva.
Sala Superior con similares argumentos,
enfatizando que la decisin del ente ad- Al margen de aquella omisin, lo
ministrativo no constitua un requisito preocupante de la sentencia casatoria es
de admisibilidad o procedencia, por lo que establece un supuesto de suspensin
que nada impeda la interposicin de del decurso prescriptorio que la ley no
la demanda; razonamiento que aparece contempla, dado que conforme se tiene
desvirtuada en la casacin por el solo dicho supra las causales de suspensin
argumento referido, esto es, que la fecha del decurso prescriptorio se encuentran
inicial del cmputo del plazo prescripto- en clusula cerrada en el artculo 1994
rio era desde la fecha de conclusin del del Cdigo Civil, en cuyo catlogo no
procedimiento administrativo, lo que existe la disposicin de que un procedi-
ocurri el 23 de diciembre del 2008. miento administrativo pueda suspender
el inicio del decurso prescriptorio, por
Bajo el entendido de que las senten- lo que creemos que con razn, los jueces
cias judiciales deben contener la infor- superiores confirmaron la decisin del
macin necesaria y suficiente para que juez de primer grado estableciendo que
las partes y terceros (pblico en general) la decisin que pona fin a ese procedi-
puedan formular anlisis y crticas (art. miento no constitua un requisito de
139 inc. 20 de la Const.), un primer admisibilidad o procedencia (sic).
aspecto negativo que salta a la vista en
esta Casacin es la grave omisin de no Si la preocupacin de los jueces su-
consignar la fecha de interposicin de la de- premos era la situacin de la demandante

Doctrina prctica
que al parecer por someterse a un suspensin e interrupcin (arts. 1994
procedimiento administrativo de deter- y 1996 del CC), por s misma no cons-
minacin de responsabilidad (adminis- tituye situaciones de incertidumbre,
trativa) estaba siendo perjudicada en su salvo cuando rganos jurisdiccionales del
derecho a la tutela jurisdiccional, podran ms alto nivel establecen supuestos no
haber ensayado otros mecanismos para determinados en la ley, como es el caso
su satisfaccin, como la ampliacin va de la conclusin de un procedimiento
control difuso del plazo prescriptorio administrativo como causal de suspen-
de solo dos aos para las pretensiones sin; o cuando existe desacuerdo sobre
de reparaciones por responsabilidad civil si la sola interposicin de la demanda
extracontractual que prev el numeral 4 interrumpe el decurso prescriptorio, o si
del artculo 2001 del Cdigo Civil a uno para ello resulta necesaria su notificacin
mayor, bajo la consideracin de que un al demandado. En este ltimo escenario
tiempo tan corto como este no garanti- si se decide optar por la primera forma de
za el ejercicio adecuado del derecho de interrupcin, sugerimos la modificacin
acudir ante la jurisdiccin. del enunciado legal (art. 1996 inc. 3 del
CC) en dicho sentido.
6. Conclusiones
La institucin procesal de la prescrip- 7. Referencias bibliogrficas
cin extintiva no genera la prdida del Ariano Deho, Eugenia, Reflexiones sobre la
prescripcin y la caducidad a los treinta aos de
derecho a la accin o de la pretensin, vigencia del Cdigo Civil, en Anlisis Sistemtico
o de la relacin jurdica, sino que, por del Cdigo Civil a tres dcadas de su promulgacin,
ella, solo se relativiza o limita el derecho Lima: Instituto Pacfico, 2015
de quin tardamente recurre ante la Coviello, Nicola
jurisdiccin para realizar su derecho que 2007 Doctrina General del Derecho Civil,
hasta el momento de la demanda an se trad. Felipe de J. Tena, Lima: Ara
Editores.
halla insatisfecho.
Vidal Ramrez, Fernando
La prescripcin extintiva que en 2006 Prescripcin y caducidad, Lima:
su decurso contempla supuestos de Gaceta Jurdica.

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Contenido
CONSULTA
Procede rechazar in limine la demanda si no se ha consignado una pretensin accesoria en el
acta por falta de acuerdo conciliatorio?
CONSULTA
Se ha presentado una demanda acumulativa de resolucin de contrato
con restitucin del bien mueble transferido; tras calificarla el juez
competente, la declara improcedente por falta de inters para obrar,
toda vez que en el acta de conciliacin por falta de acuerdo que se
adjunta solo se hace referencia expresa a la pretensin de resolucin
pero no se registra nada acerca del pedido de restitucin del bien,
con lo cual existe un extremo que no ha estado sujeto a intento
conciliatorio y por lo tanto corresponde rechazar la demanda. El
demandante sostiene que en su solicitud de conciliacin consign
la devolucin bien como parte de su pedido; y sin perjuicio de ello,
debe entenderse la restitucin de las prestaciones como un efecto de
la resolucin contractual, y al ser esto as, bastar que se consigne
solo la pretensin principal.
El Decreto Legislativo N. 1070 que s son susceptibles de someter a un

que modific diferentes artculos de la procedimiento autocompositivo bilate-
Ley de Conciliacin introdujo graves ral. De esta manera, si el justiciable desea-
consecuencias para la falta de intento ra recurrir directamente al auxilio de los
conciliatorio1 en el contexto de materias rganos jurisdiccionales para reclamar su
pretensin, el juez calificador podra ad-
1 Ley N. 26872: Ley de Conciliacin. Artculo vertir su omisin y rechazar la demanda
6. Si la parte demandante, en forma previa a invocando una cuestin de fondo como
interponer su demanda judicial, no solicita es la falta de inters para obrar.
ni concurre a la Audiencia respectiva ante un
Centro de Conciliacin extrajudicial para los Con esta regulacin, en lo que res-
fines sealados en el artculo precedente, el pecta al tema conciliatorio, el legislador
Juez competente al momento de calificar la
demanda, la declarar improcedente por causa adopt una tesis particular sobre el
de manifiesta falta de inters para obrar. inters para obrar donde el justiciable,

en primer lugar, debe agotar los medios Si el juez en calificacin advierte que
alternativos de solucin de conflictos esta exigencia no est presente en el acta
antes de acudir a la jurisdiccin. adjuntada con la demanda, puede obser-
As las cosas, el demandante debe varlo teniendo en cuenta las reglas que
adjuntar a su escrito de demanda un establece la propia Ley de Conciliacin.
acta por falta de acuerdo conciliatorio, El mismo artculo 16 establece:
requisito con el cual se acredita el intento La omisin en el Acta de alguno de los
conciliatorio fallido y que a consecuencia requisitos establecidos en los incisos c), d),
de ello se requiere la intervencin de los e), g), h), e i) del presente artculo, dar
rganos judiciales. lugar a la nulidad documental del Acta, que
en tal caso no podr ser considerada como
Por otro lado, el acta que se adjunta ttulo de ejecucin, ni posibilitar la inter-
debe cumplir legalmente con ciertos posicin de la demanda. En tal supuesto,
la parte afectada podr proceder conforme
requisitos de forma que se contienen en a lo establecido en el artculo 16-A.
el artculo 16 de la Ley de Conciliacin.
De todos ellos, el que cobra importancia Ahora bien, la solucin que plantea
para la resolucin de nuestro caso es el la ley frente a las carencias del acta cuan-
que se recoge en el literal g): do es presentada a nivel judicial no pasa
por declarar la falta de inters para obrar
El Acta deber contener lo siguiente:
del demandante y con ello el rechazo
[]
in limine de la demanda; sino que de
g. Los hechos expuestos en la solicitud acuerdo con el tercer prrafo del artculo
de conciliacin y, en su caso, los hechos
expuestos por el invitado como sustento de 16-A de la Ley de Conciliacin, el juez
su probable reconvencin, as como la des- proceder con la devolucin del acta a
cripcin de la o las controversias correspon- la parte interesada para que proceda con
dientes en ambos casos. Para estos efectos, se su subsanacin recurriendo al Centro
podr adjuntar la solicitud de conciliacin,
la que formar parte integrante del Acta,
de Conciliacin donde se llev a cabo
en el modo que establezca el Reglamento. la audiencia, para ello contar con un
plazo de 15 das2.
Se exige que el acta recoja la descrip-
cin de las controversias (pretensiones) 2 Ley N. 26872: Ley de Conciliacin. Artculo
que plantee tanto el solicitante como el 16-A. [] En caso de conclusin del procedi-
invitado (eventual reconvencin judicial) miento conciliatorio sin acuerdo, si dicha Acta
con la descripcin de los hechos que se hubiese sido presentada en proceso judicial, y
no se haya cuestionado la nulidad formal en la
detallan en la solicitud. Es tan impor- primera oportunidad que tiene para hacerlo, se
tante la correspondencia que debe existir produce la convalidacin tcita de la misma. De
entre lo que se plasma en la solicitud de haberse producido cuestionamiento por la parte
contraria o haber sido advertida por el Juez al
conciliacin con lo que se consigna con- calificar la demanda dar lugar a la devolucin
cretamente en el acta que incluso aquella del Acta, concediendo un plazo de quince (15)
puede formar parte integral de esta. das para la subsanacin.

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Civil Postulatorio
En el caso presentado se advierte supuesto subsanable cuyo procedimiento
que el juez ha observado que en el acta se encuentra recogido en el artculo 16-A
no se ha consignado una controversia de la Ley de Conciliacin.
(pretensin) accesoria que s se est De esta manera, el juez debe seguir
demandando judicialmente. En princi- el procedimiento establecido en el citado
pio, existira falta de inters para obrar artculo, y no declarar improcedente la
respecto de dicha pretensin, por lo cual demanda. En todo caso, el demandante
el juez podra optar solo por admitir puede exigir va apelacin que el juez
aquella pretensin que s ha sido sujeta a quo se adhiera al procedimiento de
a intento conciliatorio declarando im- subsanacin y no dejarlo sin tutela
procedente, de plano, la accesoria. Sin jurisdiccional.
embargo, que el demandante sostenga
que la pretensin accesoria s fue materia Fundamento legal
de conciliacin tal como consta en su
solicitud pero que por alguna razn no Ley de Conciliacin: artculos 6, 16
aparece as en el acta, ello no remite a un y 16-A.

Casacin N. 2502-
2014-La Libertad
Proceso penal pendiente de resolucin sobre
el mismo evento daoso suspende el plazo de
prescripcin civil de la accin indemnizatoria
CAS. N. 2502-2014 LA LIBERTAD

(El Peruano 30/03/2016, p. 75380)
Proceso Indemnizacin por daos y perjuicios
Decisin Fundado
Normas aplicables Cdigo Civil: artculos 1996 y 2001 inciso 4
Cdigo Penal: artculo 100
Fundamentos jurdicos [E]s evidente que a la luz de lo establecido en el inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo
relevantes Civil, as como el artculo 100 del Cdigo Penal -normas que han sido inaplicadas al
caso sub materia para interpretar el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo Sustantivo-
en la accin incoada qued suspendido el plazo prescriptorio con la apertura del
proceso penal, el mismo a la fecha de interposicin de la demanda, esto es, el uno
de octubre de dos mil doce estaba en trmite; por lo que es claro que en el caso de
autos no ha operado el plazo de prescripcin a que hace referencia el inciso 4 del
artculo 2001 del Cdigo Civil.
TEXTO DE LA CASACIN
CASACIN N. 2502-2014 LA LIBERTAD
Indemnizacin por daos y perjuicios. Sumilla:

Excepcin al plazo de prescripcin: Lo previsto
en el artculo 100 del CP, constituye una excep-
cin a la regla establecida para el plazo prescripto-
rio a que hace referencia el artculo 2001 del CC,
ello en consonancia con el precepto contenido
en el artculo 1996 del mismo Cdigo, al sealar
que se suspende dicho plazo en tanto subsista la
accin penal a que hubiere lugar. Palabras claves:
plazo, prescriptorio, penal.
Lima, treinta y uno de julio de dos mil quince.

REPBLICA; vista la causa nmero dos mil quinientos dos dos mil catorce, en Au-
diencia de la fecha; y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.

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MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casacin interpuesto por Elizabeth Ruth Huamn Garca a fojas
quinientos trece, contra la resolucin de vista de fojas cuatrocientos sesenta y uno, de
fecha diez de marzo de dos mil catorce, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de La Libertad, en el extremo que revoca la apelada de fojas trescientos
ochenta y seis, de fecha veinticuatro de junio de dos mil trece, que declara fundada la
Excepcin de Prescripcin Extintiva de la Accin deducida por la codemandada Martha
Mara Manrique Mesas y en consecuencia nulo todo lo actuado y por concluido el pro-
ceso de indemnizacin por daos y perjuicios instaurado por la impugnante.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO
Mediante resolucin suprema de fecha trece de noviembre de dos mil catorce, corriente
a fojas cincuenta y tres del cuaderno de casacin, se declar PROCEDENTE el recurso
presentado por Elizabeth Ruth Huamn Garca, por las siguientes causales: a) Infraccin
normativa de los artculos 1996 inciso 3, 2001 inciso 4 del Cdigo Civil y 100 del C-
digo Penal, bajo cuyo cargo se ha sealado que existe un proceso penal donde se apertu-
r investigacin preparatoria contra la codemandada Martha Mara Manrique Mesas y
otros, por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de lesiones cul-
posas graves en agravio de la menor Karla Ma Villegas Huamn, el que se encuentra en
trmite a la espera del requerimiento acusatorio contra la referida acusada y al que se hizo
referencia en el escrito de demanda, para demostrar que le asiste el derecho a interponer
la presente accin, al estar suspendido el plazo prescriptorio conforme lo prev la norma
penal cuya infraccin se denuncia; b) Infraccin normativa procesal de los artculos 11
de la Ley Orgnica del Poder Judicial, I del Ttulo Preliminar, 122 incisos 3 y 4, 355 y
364 del Cdigo Procesal Civil, bajo cuyo cargo se ha alegado que a travs de su escrito de
fecha cinco de diciembre de dos mil trece se observ el recurso de apelacin interpuesto
a fojas cuatrocientos ocho por la codemandada Martha Mara Manrique Mesas, debido
a que no ha sido presentado por esta sino por su Abogado Juan Jos Estrada Daz quien
no cuenta con poder alguno ni tiene facultades generales de representacin en la forma
prevista en el artculo 80 del Cdigo Procesal Civil.
3. CONSIDERANDO
PRIMERO: Por escrito de fecha uno de octubre de dios mil doce, que en copia obra
a fojas ciento nueve, Elizabeth Ruth Huamn Garca interpone demanda solicitando
que Martha Mara Manrique Mesas, Humberto Vctor Hashimoto Pacheco, Juan Elas
Merejildo Crdova, Mara Basilia Banda Galindo, Roger Gugliano Costta Olivera, la
Direccin del Hospital Beln de Trujillo y la Direccin Regional de Salud La Libertad, le
paguen en forma solidaria la suma de tres millones de nuevos soles (S/.3000.000.00) por
concepto de indemnizacin por daos y perjuicios por las lesiones graves ocasionadas a su
menor hija Karla Ma Villegas Huamn el da de su nacimiento acontecido el dieciocho
de octubre de dos mil nueve.
SEGUNDO: Contra dicha pretensin, la codemandada Martha Mara Manrique Mesas
dedujo la Excepcin de Prescripcin Extintiva de la Accin, arguyendo que desde el die-
ciocho de octubre de dos mil nueve, fecha en que la demandante alega que se le ocasion
los daos que se reclaman, hasta la data de interposicin de la demanda, han transcurrido

en exceso el plazo de prescripcin de dos aos previsto en el inciso 4 del artculo 2001 del
Cdigo Civil, para entablar la presente accin.
TERCERO: El Colegiado de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Liber-
tad ha amparado la Excepcin de Prescripcin deducida por la codemandada Martha Mara
Manrique Mesas, sosteniendo que desde el dieciocho de octubre de dos mil nueve, fecha de
nacimiento de la menor hija de la demandante, a la data de interposicin de la demanda, ha
operado el plazo de prescripcin contenido en el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo Civil
CUARTO: El inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo Civil establece que se interrumpe
la prescripcin por citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al
deudor, aun cuando se haya acudido a un Juez o Autoridad Incompetente, mientras que
el inciso 4 del artculo 2001 del citado Cdigo, seala que prescribe, salvo disposicin
diversa de la ley, a los dos aos, la accin indemnizatoria por responsabilidad extracon-
tractual; por su parte, el artculo 100 del Cdigo Penal prev que la accin civil derivada
del hecho punible no se extingue mientras subsista la accin penal.
QUINTO: De una interpretacin sistemtica de las normas en comento, se puede estable-
cer con meridiana claridad que lo previsto en el artculo 100 del Cdigo Penal, constituye
una excepcin a la regla establecida para el plazo prescriptorio a que hace referencia el
artculo 2001 del Cdigo Civil, ello en consonancia con el precepto contenido en el art-
culo 1996 del mismo Cdigo, al sealar que se suspende dicho plazo en tanto subsista la
accin penal a que hubiere lugar, esto quiere decir, que el derecho a la indemnizacin por
responsabilidad extracontractual no se extingue mientras se est tramitando la accin penal
correspondiente.
SEXTO: En el caso concreto, resulta un hecho pacfico que contra la codemandada Mar-
tha Mara Manrique Mesas se viene siguiendo un proceso penal por el delito contra
la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de lesiones culposas graves, en virtud del
material probatorio aportado al proceso, con el que ha quedado acreditado la existencia
de dicho proceso penal.
STIMO: Siendo ello as, es evidente que a la luz de lo establecido en el inciso 3 del
artculo 1996 del Cdigo Civil, as como el artculo 100 del Cdigo Penal -normas que
han sido inaplicadas al caso sub materia para interpretar el inciso 4 del artculo 2001 del
Cdigo Sustantivo- en la accin incoada qued suspendido el plazo prescriptorio con la
apertura del proceso penal en comento, el mismo a la fecha de interposicin de la deman-
da, esto es, el uno de octubre de dos mil doce estaba en trmite; por lo que es claro que
en el caso de autos no ha operado el plazo de prescripcin a que hace referencia el inciso
4 del artculo 2001 del Cdigo Civil.
OCTAVO: Por consiguiente, al haberse advertido que la resolucin de vista ha sido ex-
pedida con evidente infraccin de los artculos 1996 inciso 3 y 2001 inciso 4 del Cdigo
Civil y el artculo 100 del Cdigo Procesal Civil -lo cual resulta gravitante para el amparo
del recurso de casacin- la denuncia esgrimida en el cargo b) no enerva en modo alguno
con la decisin adoptada por este Supremo Tribunal, aunque la misma no merezca ampa-
ro legal, dado que de conformidad con el artculo 290 del Texto nico Ordenado de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, el abogado nombrado en autos1 Juan Jos Estrada Daz
1 Mediante escrito de fecha 07 de Diciembre de 2012 obrante a fojas 195.

Actualidad
Civil Postulatorio
no requera poder alguno para interponer el recurso de apelacin de fojas cuatrocientos

ocho.
NOVENO: Finalmente, este Supremo Tribunal considera que atendiendo a la naturaleza
del medio defensa analizado y a los Principios de Economa y Celeridad Procesal, corres-
ponde actuar en sede de instancia confirmando la apelada que desestim la Excepcin de
Prescripcin Extintiva deducida por Martha Mara Manrique Mesas. Por tales conside-
raciones y de conformidad con lo dispuesto por el artculo 396 del Cdigo Procesal Civil
declararon: FUNDADO el recurso de casacin de fojas quinientos trece interpuesto por
Elizabeth Ruth Huamn Garca; CASARON la resolucin de vista de fojas cuatrocientos
sesenta y uno, de fecha diez de marzo de dos mil catorce, en consecuencia NULA la mis-
ma; y actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la resolucin apelada de fecha
veinticuatro de junio de dos mil trece, corriente a fojas trescientos ochenta y seis que
declara INFUNDADA la Excepcin de Prescripcin Extintiva de la Accin deducida por
la codemandada Martha Mara Manrique Mesas, con lo dems que contiene; DISPU-
SIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Elizabeth Ruth Huamn Garca con Martha Mara
Manrique Mesas y otros, sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios; y los devolvieron.
Ponente Seora Cabello Matamala, Jueza Suprema.
S.S. HUAMAN LLAMAS, VALCRCEL SALDAA, CUNYA CELI, CABELLO
MATAMALA, CALDERN PUERTAS

Abril 2016
Ao 2 Volumen 22
EJECUCIN
Actualidad
Ejecucin
Civil
rea Ejecucin
Contenido
F. Martn Pinedo Aubin: Facilitando la ejecucin de las actas de conciliacin
Doctrina prctica 196
ante el juez competente
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Cules son las consecuencias de adjudicarse un bien sobre el que
CONTESTAMOS
205
pesa una anotacin de demanda y un arrendamiento inscrito?
RESEA DE Demanda ejecutiva debe notificarse al deudor en el domicilio consignado en
JURISPRUDENCIA
208
el pagar puesto a cobro (Casacin N. 1337-2014-Apurmac)
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Facilitando la ejecucin de las actas de

conciliacin ante el juez competente
F. Martn Pinedo Aubin*
SUMARIO
1. Marco normativo
2. La competencia para la ejecucin de las actas de conciliacin extrajudicial
3. Palabras finales
1. Marco normativo puesto en relieve las incongruencias

La resolucin bajo comentario por que existan en el marco normativo a
la que se rechaza la excepcin de incom- aplicarse al momento de determinar
petencia planteada por el ejecutado nos qu juzgado resultaba competente para
remite a reiterar lo expresado en una conocer de las ejecuciones de las actas de
opinin anterior1 en la que habamos conciliacin extrajudicial, pues el litigan-
* Abogado egresado de la Facultad de Derecho Capacitador Principal en temas de Conciliacin

y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Extrajudicial y Conciliacin Familiar reconocido
Mayor de San Marcos. Conciliador Extrajudicial, por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

te tiene como marco normativo tanto a
la Ley N. 26872 y las disposiciones res- RESUMEN
pectivas del Cdigo Procesal Civil sobre
Para el autor resulta necesario generar
el denominado proceso de ejecucin de seguridad jurdica para el justiciable que
resoluciones Judiciales, mientras que los acude al rgano judicial con el fin de
jueces de la Corte Superior de Justicia ejecutar un acta de conciliacin; de esta
de Lima deban observar lo prescrito manera, se muestra de acuerdo con lo
en una disposicin de menor jerarqua resuelto por la Sala Superior de Lima en
el extremo que desestima una excepcin
como es la Resolucin Administrativa de incompetencia, la cual sugera que el
N. 006-2004-SP-CS, publicada en el juez comercial y no el juez civil era quien
diario oficial el 2 de octubre de 2004. deba conocer de aquella ejecucin. En
tal sentido, se muestra favorable en que
As, de una lectura sistemtica del la competencia se dilucide en funcin
artculo 18 de la Ley N. 26872, Ley de las reglas incorporadas por el Decreto
de Conciliacin, y del artculo 688 del Legislativo N. 1069 que solo hace una
Cdigo Procesal Civil, ambos modifi- distincin alrededor de la cuanta (entre
el juez civil y el de paz letrado) sin in-
cados por el Decreto Legislativo N. troducir otros criterios que dificulten la
1070, las actas de conciliacin con determinacin del juez competente como
acuerdo conciliatorio total o parcial ocurre cuando se recurre a dispositivos de
deben ser consideradas como ttulos naturaleza administrativa.
ejecutivos de naturaleza extrajudicial.
Respecto de la va procedimental para PALABRAS CLAVE
la ejecucin de las actas de concilia- Acta de conciliacin / Competencia /
cin, ese mismo artculo 18 de la Ley Ejecucin /Juez civil / Juez comercial
de Conciliacin, concordado con el
artculo 22, in fine, del Reglamento Recibido: 30/03/16
de la Ley de Conciliacin (aprobado Aceptado: 05/04/16
por Decreto Supremo N. 014-2008- Publicado online: 02/05/16
JUS), establece que los derechos, de-
beres u obligaciones ciertas, expresas
Director Acadmico del Centro de Formacin y exigibles que consten en las actas de
y Capacitacin de Conciliadores Concilium conciliacin con acuerdo total o parcial
XXI. Director del Centro de Conciliacin y se ejecutarn a travs del proceso de
Arbitraje de la Cmara de Comercio, Industria ejecucin de resoluciones judiciales
y Turismo de Ica.
(aplicando los arts. 715, 716 y 717
1 Cfr. Pinedo Aubin, F. Martn, Ejecucin de
las actas de conciliacin con mrito ejecutivo: del CPC), pero cumpliendo las dispo-
cul es el juez competente? en Dilogo con la siciones generales del proceso nico de
jurisprudencia. Publicacin mensual de Gaceta ejecucin (sealadas en los arts. 688 al
Jurdica, N. 189, Ao 19, Lima: junio del 2014,
pp. 117 y 120.
692-A del CPC).

Actualidad
Civil Ejecucin
2. La competencia para la ejecucin de ca, muchos procesos de ejecucin de actas
las actas de conciliacin extrajudicial de conciliacin interpuestos ante jueces
Dentro de estas disposiciones gene- civiles en la Corte Superior de Justicia de
rales, la competencia para la ejecucin Lima culminaban con una declaracin
de las actas de conciliacin extrajudicial de incompetencia de los magistrados en
se regula en el artculo 690-B del C- mrito de dicho dispositivo de naturaleza
digo Procesal Civil que establece como administrativa, lo que significaba dilatar
criterio procesal para determinar esta innecesariamente un proceso de ejecucin
competencia atendiendo a la cuanta de que deba ser rpido y ejecutivo, debido
la pretensin, sealando expresamente a la colisin de estos dispositivos legales.
que resulta competente para conocer los
procesos con ttulo ejecutivo de natura- IMPORTANTE
leza extrajudicial el juez de paz letrado
(cuando la cuanta de la pretensin no Como se ha advertido en la prc-
sea mayor de 100 URP) y el juez civil tica, muchos procesos de ejecucin
(cuando la cuanta de la pretensin su- de actas de conciliacin interpues-
pere las 100 URP). tos ante jueces civiles en la Corte
Superior de Justicia de Lima cul-
Pero la Resolucin Administrativa N. minaban con una declaracin de
006-2004-SP-CS, publicada en el diario incompetencia de los magistrados
oficial el 2 de octubre de 2004, estableca en mrito de dicho dispositivo de
la competencia de los juzgados civiles naturaleza administrativa.
con subespecialidad comercial en las
pretensiones referidas a la Ley de Ttulos La normatividad procesal, unificada
Valores y, en general, acciones cambiarias en materia de ejecucin de los ttulos
y los procesos ejecutivos y de ejecucin ejecutivos en virtud de lo sealado en
de garantas, y no se consideraba como el artculo 690-B del Cdigo Procesal
competencia de los juzgados comerciales Civil ha prevalecido en el presente caso,
a los procesos de ejecucin de resolucio- ms aun cuando se hace referencia
nes judiciales que, en ese momento, se al artculo 5 del Cdigo adjetivo, el
consideraban como ttulos de ejecucin. mismo que seala que corresponde a
Concluyendo que en la Corte Superior de los rganos jurisdiccionales civiles el
Justicia de Lima, los jueces competentes conocimiento de todo aquello que no
para conocer su ejecucin son los jueces est atribuido por la ley a otros rganos
civiles con subespecialidad comercial y los jurisdiccionales.
jueces de paz letrado, siendo que en los Calamandrei2 afirmaba que negar
dems distritos judiciales son competentes la jurisdiccin quiere decir negar que
para conocer la ejecucin de las actas de
conciliacin los jueces civiles y los de paz 2 Calamandrei, Piero, Derecho Procesal Civil,
letrado. Como se ha advertido en la prcti- Ejea, Buenos Aires, 1986, t. II, pp. 135 y 193.

exista entre los jueces ordinarios del jeto del cual se contiende (competencia
Estado un rgano cualquiera que pueda por razn del valor).
decidir la causa; pero, por el contrario,
una vez que se ha establecido que una 3. Palabras finales
determinada accin ha entrado en la Consideramos que esta decisin
jurisdiccin de los jueces ordinarios de descartar la excepcin de incom-
del Estado, esa solucin quedara en s petencia planteada por el ejecutado
destituida de toda utilidad prctica si coadyuva a establecer criterios claros,
no se llegara a reconocer, en la multitud precisos y uniformes a fin de hacer
de la organizada jerarqua de jueces, prevalecer la aplicacin del criterio uni-
cul es el juez a quien se puede acudir, ficador que result en la modificacin
ms en concreto, para que provea sobre del Cdigo Procesal Civil en lo que
dicha causa. Esta interrogante debe respecta al proceso nico de ejecucin
ser absuelta por la parte demandante, y contenido en el Decreto Legislativo
pues si quiere hacer valer un derecho, N. 1069, esto es, la determinacin
tiene que proponer la demanda al juez de la competencia para la ejecucin
competente, valindose de los distintos de los ttulos ejecutivos en mrito a la
criterios segn los cuales se tendr que cuanta de la pretensin, a efectos de
determinar cul es el juez a quien com- determinar si resulta competente para
pete el poder de decidirla en concreto, la ejecucin de las actas de conciliacin
es decir, la cuestin de competencia los jueces de paz letrados o los jueces
surge posteriormente a la cuestin civiles, evitando hacer distinciones
de jurisdiccin, respondindose en innecesarias que generan un alto grado
concreto cules son los tipos de causas de confusin en el usuario del sistema
sobre los cuales un juez est llamado a de administracin de justicia, que se
proveer, la que se puede asignar a travs apoya en un proceso de ejecucin que,
de diversos criterios como el criterio en teora, debera ser rpido pero que
objetivo (materia y valor), el criterio debido a estas imprecisiones legales
territorial y el criterio funcional. As, en lo somete innecesariamente a un va
el caso del criterio objetivo, se toma en crucis procesal el mismo al que evit
consideracin los caracteres cualitativos llegar cuando suscribi un acuerdo con
atinentes a la naturaleza jurdica de la su contraparte que le resta eficacia al
relacin controvertida o de la providen- verdadero mrito ejecutivo que debe
cia requerida (competencia por razn de poseer un acta de conciliacin. Obvia-
la materia), y otras veces se considera mente, esto debe ser complementado
como relevantes, independientemente con una adecuada capacitacin a los
de la naturaleza jurdica de la relacin, magistrados a efectos de que puedan
los caracteres cuantitativos de la causa, calificar y ejecutar adecuadamente las
es decir, el importe econmico del ob- actas de conciliacin extrajudicial.

Actualidad
Civil Ejecucin
4. Referencias bibliogrficas Pinedo Aubin, F. Martn, Ejecucin de las actas
de conciliacin con mrito ejecutivo: cul es el
Calamandrei, Piero juez competente? en Dilogo con la jurisprudencia.
1986 Derecho Procesal Civil, t. II, Buenos Publicacin mensual de Gaceta Jurdica. N. 189,
Aires, Ejea. Ao 19, Lima: junio del 2014, pp. 117 y 120.
TEXTO DE LA SENTENCIA DE VISTA
Corte Superior de Justicia de Lima
Primera Sala Civil
Expediente N. 23248-2012-0-1801
Resolucin N. Tres
Lima, diecisis de abril
del dos mil quince.-
VISTOS
Interviene como ponente el seor Juez Superior Sols Macedo
MATERIA DEL RECURSO
Viene en grado de apelacin las siguientes resoluciones:
a) El AUTO contenido en la Resolucin N. 11, de fecha 24 de marzo del 2014 (fs. 186 a
188), que declara infundada la defensa previa y la excepcin de incompetencia.
b) La SENTENCIA contenida en la Resolucin N. 15, de fecha 29 de septiembre del 2014
(fs. 232 a 239), que declara fundada la demanda.
CONSIDERANDO
Este Colegiado, por un criterio cronolgico, debe pronunciarse en primer lugar por la
apelacin del Auto, y luego, por la apelacin de la Sentencia.
Sobre la apelacin de la Resolucin N. 11
PRIMERO
Conforme se aprecia del escrito del 04 de junio del 2014 (fs. 215 a 219), el demandado
Julio Csar Pacheco Neyra impugna la Resolucin N. 11, del 24 de marzo del 2014,
que declara infundada la defensa previa y la excepcin de incompetencia, sealando lo
siguiente:
- Respecto de la defensa previa, el demandado no seala ningn agravio, razn por la
cual, en principio, no debera absolverse grado alguno, sin embargo, para cumplir con la
formalidad debern desarrollarse los argumentos respectivos.
- En cuanto a la excepcin de incompetencia, aduce que la pretensin de la demanda y
el mandato de ejecucin concierne nica y exclusivamente a la obligacin de dar suma
de dinero, pues resulta de un contrato de compraventa del inmueble del cual se deriva el

incumplimiento alegado, por lo que la accin debi ser tramitada ante el Juzgado Civil
de Sub Especialidad Comercial de Lima, por la cuanta y materia, siendo incompetente
el Vigsimo Sexto Juzgado Civil.
SEGUNDO
Con relacin a la defensa previa, debe indicarse que esta se formula cuando debe realizar-
se un acto previo para poder continuar el proceso, es decir que la ley dispone que deben
satisfacerse previamente determinados requisitos sin los cuales no es posible continuar
el proceso civil; sin embargo, se aprecia que el demandado, va defensa previa, busca
cuestionar el fondo del la controversia referido a la ejecucin del acta de conciliacin, en
virtud de la cual se exige una obligacin de dar, sealando que esta no es exigible mientras
la demandante no devuelva el inmueble ubicado en Jirn Teniente Arstides del Carpio
Muoz N. 1347 Departamento 501 Urbanizacin Los Cipreses, Lima.
En cuanto a la excepcin de incompetencia tambin pretendida por el demandado, cabe
sealar que el acuerdo conciliatorio que se ejecuta en el presente proceso deriva principal-
mente de la resolucin de una relacin jurdica civil (contrato de compraventa), realizado
entre dos (02) personas naturales; adems, el acuerdo, tiene relacin con el pago de un
monto indemnizatorio que tambin es de naturaleza civil. En consecuencia, tambin
corresponde confirmar el Auto que declara infundada la excepcin de incompetencia
propuesta por el demandado, pues la demanda de ejecucin de Acta de conciliacin co-
rresponde conocer al Juzgado Civil a la luz de lo dispuesto por el artculo 5 del Cdigo
Procesal Civil.
Sobre la apelacin de la sentencia
TERCERO
DESCRIPCIN DE LOS AGRAVIOS
El demandado Julio Csar Pacheco interpone recurso de apelacin (fs. 285 a 296), sea-
lando bsicamente lo siguiente:
a) El Juez no ha considerado que existe abundante jurisprudencia que determina que el Juez
Especializado en lo Civil de Lima no es competente para conocer y resolver los procesos
de ejecucin de acta de conciliacin que se origina como consecuencia de la resolucin de
un contrato de compraventa de bien inmueble, adems de que tampoco es competente
para pronunciarse respecto del petitorio de obligacin de dar suma de dinero, ya que la
nica competente es la especialidad comercial.
b) No se ha tomado en cuenta su defensa previa referente a que resulta imposible ejecutar la
obligacin de dar suma de dinero a favor de la accionante porque del Acta de Conciliacin
Extrajudicial se desprende la condicin suspensiva de que la demandante primero deba
cumplir con devolver el predio ubicado en Jirn Teniente Arstides del Carpio Muoz N.
1347 Departamento 501 Urbanizacin Los Cipreses, Lima, hecho que no se ha cumplido.
c) Tampoco se ha considerado que la accionante para demandar la parte que le concierne del
acta de conciliacin extrajudicial, primero tena que cumplir con retirar una denuncia, y
en especial restituir el bien inmueble materia de resolucin del contrato de compraventa,
lo cual jams cumpli.

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Civil Ejecucin
d) La accionante no tiene derecho a demandar por cuanto la obligacin se convirti en

inexigible por responsabilidad del acreedor quien no cumpli primero con su parte.
CUARTO: En el presente caso, doa Ancelma Gabina Prez Crdenas viuda de Navarro,
interpone demanda (fs. 20 a 27, subsanada de fs. 35 a 36) de Ejecucin de Acta de Conci-
liacin por acuerdo total de las partes Acta de Conciliacin N. 073-2012 Expediente
N. 070-2012, expedido por el Centro de Conciliacin Extrajudicial y Finalizacin de
Conflictos Villa Mara, contra Julio Csar Pacheco Neyra, a fin que se le requiera que
cumpla con pagarle la suma de US$ 103,000.00 dlares americanos, detallados en lo si-
guiente: a) US$ 50,000.00 dlares americanos por resolucin de contrato del 05 de enero
del 2012 respecto del inmueble ubicado en Jirn Teniente Arstides del Carpio Muoz
N. 1347, Quinto Piso, Departamento N. 501, Urbanizacin los Cipreses, Lima; b)
US$ 3,000.00 dlares americanos por concepto de gastos efectuados, a los cuales el ejecu-
tado se oblig a pagar el 10 de diciembre del 2012 conforme al Acta de Conciliacin N.
73-2012; c) US$ 50,000.00 dlares americanos de indemnizacin por incumplimiento
de una de las partes del Acta de conciliacin N. 73-2012; con el pago de costas y costos
del proceso, e intereses legales.
La demandante manifiesta que con fecha 23 de octubre del 2012, levant el Acta de
Conciliacin con acuerdo total de las partes mediante el cual el ejecutado acept y se
comprometi a cumplir los mencionados acuerdos; sin embargo, a pesar que la actora
cumpli con los acuerdos pactados, el ejecutado no ha cumplido con devolver en la fecha
indicada, 10 de diciembre del 2012, el dinero recibido por la venta ilegal del inmueble
antes mencionado (US$ 50,000.00 dlares americanos), obligndose adems a pagar en
la mencionada Acta de conciliacin parte de los gastos efectuados (US$ 3,000.00 dlares
americanos) y una indemnizacin de US$ 50,000.00 dlares americanos pactada por el
incumplimiento de una de las partes. Asimismo aade que con fecha 10 de diciembre
del 2012 estuvo a la espera del demandado, en el inmueble antes mencionado para de-
volvrselo, conforme al compromiso asumido en el Acta de conciliacin, sin embargo, el
ejecutado, en dicha fecha, le remiti una Carta notarial indicndole que se reservaba el
derecho de cumplir con la obligacin que le corresponda hasta que la Segunda Fiscala
archive definitivamente la denuncia N. 259-2012, lo cual es absurdo ya que en ningn
momento se acord que el Ministerio Pblico tena que archivar previamente el caso para
cumplir con el Acta de Conciliacin, pues ello es potestad del Fiscal que investiga el caso,
ya que el demandado vendi una propiedad que no le perteneca, engaando a la actora
y procurndose un beneficio econmico.
QUINTO: El Juez declar infundada la contradiccin formulada por el demandado, y
fundada la demanda, por lo que es menester que esta Sala Superior determine si la deci-
sin adoptada es conforme a derecho.
SEXTO: Que, cabe precisar que de conformidad con lo establecido por el artculo 364
del Cdigo Procesal Civil, el recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdic-
cional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que les
produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.
SPTIMO: En principio, debe tenerse en cuenta que se denomina ttulo ejecutivo a
aquel documento al cual la Ley le atribuye la suficiencia necesaria para exigir el cum-
plimiento forzado de una obligacin que consta en l. De acuerdo al texto original del

artculo 18 de la Ley de Conciliacin N. 26872, los derechos, deberes u obligaciones

ciertas, expresas y exigibles que consten en el acta de conciliacin son exigibles a travs
del proceso de ejecucin de resoluciones judiciales.
Asimismo, debe sealarse que la ejecucin de las actas de conciliacin extrajudicial se
tramitan por la va del proceso nico de ejecucin, por lo que, al calificar el ttulo que
se somete a ejecucin, el Juez de la demanda no solo debe verificar el cumplimiento de
los presupuestos procesales y la condiciones de la accin previstas en los artculos 425 y
426 del Cdigo Procesal Civil, sino que, adems est en el deber de verificar que el acta
contenga una obligacin cierta, expresa y exigible, de conformidad con el artculo 689
del Cdigo Procesal Civil, lo que debe examinarse.
OCTAVO: En tal sentido, el Acta de Conciliacin N. 073-2012 del Expediente N.
070-2012, de fecha 23 de octubre del 2012 (fs. 09 a 10) hace constar que las partes acor-
daron, bsicamente, lo siguiente:
1.- Las partes conciliantes acuerdan proceder a la resolucin del contrato suscrito entre ellas
de fecha cinco de enero de 2012, respecto del inmueble ubicado en Jirn Teniente Arstides del
Carpio Muoz 1347-Quinto Piso-Departamento 501-Urbanizacin Los Cipreses-Cercado de
Lima, Provincia y Departamento de Lima, en mrito a ello, el invitado Julio Csar Pacheco
Neyra se obliga a proceder a la devolucin de la suma de cincuenta mil y 00/00 dlares
americanos (US$ 50,000.00), el mismo que ser restituido con fecha diez (10) de diciembre
de 2012 [].
2.- El invitado Julio Csar Pacheco Neyra reconoce la suma de tres mil dlares americanos
(US$ 3,000.00), por concepto de gastos efectuados, el mismo que ser entregado con fecha
diez (10) de diciembre de 2012 []
4.- Las partes conciliantes acuerdan que en caso de incumplimiento de la presente Acta por
parte de cualquiera de ellas, reconocern el pago de una indemnizacin ascendente a cincuenta
mil y 00/100 dlares americanos (US$ 50,000.00) a favor de la parte perjudicada con el
incumplimiento.
NOVENO: La demandante, Ancelma Gabina Prez Crdenas viuda de Navarro mani-
fiesta, en concreto, haber cumplido con los acuerdos pactados, haber retirado la Denun-
cia N. 259-2012 sobre Estafa, ante la 2 Fiscala Provincial Penal, y que el da 12 de
octubre del 2012 esper al demandado en el inmueble para devolverle el bien, sin em-
bargo, el ejecutado le envi ese mismo da una carta notarial (fs. 05), en la que indicaba
que se reservaba el derecho de cumplir con la obligacin que le corresponda del acta de
conciliacin hasta que la Fiscala ordene el archivamiento de la denuncia N. 259-2012,
motivos por los cuales interpone la presente demanda.
Por su parte, el ejecutado Julio Csar Pacheco Neyra contradijo la demanda (fs. 97 a
105), manifestando bsicamente que la demandante no cumpli con la devolucin del
inmueble el 10 de diciembre del ao 2012 en el lugar pactado para su entrega, y que no
cumpli con retirar la denuncia N. 259-2012, pues el Fiscal aun no ordena el archivo
definitivo de dicha denuncia, por lo cual, al no haber cumplido la actora con el Acta,
entonces no procede su ejecucin.
DCIMO: Respecto de lo manifestado por el ejecutado en su contradiccin, debe se-
alarse que consta que el 10 de diciembre del 2012 (fs. 05) la actora recibi la Carta

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Notarial del ejecutado, en la cual este indica, bsicamente, que: [] ha verificado que la
2 Fiscala Penal de Lima, continua con la investigacin indagatoria y no tiene ninguna pre-
disposicin de ordenar el archivo de los actuados. Luego, aade que Ante el incumplimiento
del punto tres (03) del acuerdo por vuestra parte, origina que me reserve el derecho de cumplir
con la obligacin que me corresponde del acta, hasta que la 2 Fiscala Penal ordene el archivo
definitivo de la Denuncia N. 259-2012, tal y conforme habamos pactado. Con relacin a
ello, consta el escrito de retiro de denuncia penal por parte de la demandante, con fecha
25 de octubre del 2012 (fs. 08), antes del plazo acordado en el acta de conciliacin mate-
ria de ejecucin (29 de octubre del 2012). Este documento demuestra que la demandante
s cumpli lo acordado dentro del plazo establecido en el acta materia de ejecucin (fs. 09
a 10), no habiendo sido pactado que se ordene el archivo definitivo de dicha denuncia, en
tanto que si el Ministerio Pblico no la archiv, aquella decisin escapa al control de la
actora, ya que es facultad del Fiscal archivar o no una denuncia. Por estas razones, deben
desestimarse los agravios del demandado.
UNDCIMO: En este orden de ideas, se concluye que las obligaciones contenidas en el
Acta de conciliacin que son objeto de ejecucin en el presente proceso son ciertas (exis-
ten), expresas (estn contenidas en cantidades determinadas) y exigibles (el plazo para
su cumplimiento ya venci) y, adems, no estn sujetas a condicin alguna, razn por
la cual debe ordenarse la ejecucin hasta que el ejecutado cumpla con pagar la suma de
US$ 103,000.00 dlares americanos, conforme a los trminos del Acta de Conciliacin
N. 073-2012.
DUODCIMO: Los que suscriben la presente Resolucin se apartan de cualquier deci-
sin anterior tomada en casos parecidos, a la luz de lo dispuesto por el artculo 22 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial.
Por estas consideraciones:
DECISIN
CONFIRMARON el AUTO contenido en la Resolucin N. 11, de fecha 24 de marzo
del 2014 (fs. 186 a 188), que declara infundada la defensa previa y la excepcin de in-
competencia.
CONFIRMARON la SENTENCIA contenida en la Resolucin N. 15, de fecha 29 de
septiembre del 2014 (fs. 232 a 239), que declara fundada la demanda de ejecucin de
acta de conciliacin; con lo dems que contiene; consentida que sea la presente Resolu-
cin, devulvase al Juzgado de su procedencia.
En los seguidos por Ancelma Gabina Prez Crdenas viuda de Navarro con Julio Csar
Pacheco Neyra, sobre ejecucin de acta de conciliacin.
SS. Lama More, Hurtado Reyes, Sols Macedo


Contenido
CONSULTA
Cules son las consecuencias de adjudicarse un bien sobre el que pesa una anotacin de
demanda y un arrendamiento inscrito?
CONSULTA
Un potencial adjudicatario de un inmueble cuya tercera convocatoria
a remate ser dentro de tres das, nos comenta que si bien tiene gran
inters en adquirir el bien, de la revisin de su partida registral advierte
la existencia de dos asientos especficos: uno, que contiene un gravamen
relativo a una anotacin de demanda a causa de un proceso de ineficacia
de acto jurdico que cuestiona el ttulo del propietario ejecutado; y el
otro, consistente en un arrendamiento suscrito cuyo plazo de duracin
es de 5 aos con cargo a vencerse en diciembre de 2018. Para fines de
minimizar eventuales contratiempos legales nos consulta qu suceder
con estas inscripciones si llega a ser favorecido con el remate y con la
consiguiente adjudicacin del inmueble.
La regulacin procesal sobre el re- momento de ejercitar la transferencia

mate y adjudicacin de bienes dados en del bien rematado. Dicho acto judicial,
embargo o garanta en la medida de lo a criterio de Ledesma Narvez, convierte
posible persigue que el objeto sea entre- a la venta en irrevocable y el ejecutado
gado al nuevo propietario en las condi- ya no puede liberar el bien cancelado1.
ciones ms ventajosas para este, con el fin Segn esta norma, el auto que lleva a
de que pueda ser disfrutado sin mayores cabo la transferencia debe contener:
restricciones, pues de otra manera no se
generaran incentivos reales para que una 2. La orden que deja sin efecto todo
persona desee participar como postor en gravamen que pesa sobre este, salvo la me-
dida cautelar de anotacin de demanda; se
la subasta. cancelar adems las cargas o derechos de
Sobre la base de esta directriz se ha
regulado en el artculo 739 del Cdigo 1 Ledesma Narvez, Marianella, Comentarios al
Procesal Civil una serie de exigencias Cdigo Procesal Civil, t. II, 4.a ed., Lima, Gaceta
que deber tener en cuenta el juez al Jurdica, 2012, p. 833.

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uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con la eventual vulneracin del derecho a la
posterioridad al embargo o hipoteca materia propiedad al dificultarse en los hechos la
de ejecucin.
libre disposicin y negociacin futura del
Atendiendo a lo regulado por esta inmueble adjudicado sobre el cual recae
norma, la transferencia del bien tiene an la citada medida de anotacin. Razn
como efecto el levantamiento de todos los por la cual se debe revocar la decisin
gravmenes sean estos anteriores o poste- impugnada ordenndose la admisin a
riores al embargo o hipoteca en ejecucin. trmite de la demanda de amparo, con
Se debe entender por gravamen a los actos lo cual dej abierta la posibilidad de un
de inscripcin que se caractericen por su eventual control difuso de este extremo
dependencia de una obligacin accesoria de la norma, atendiendo a las particulari-
que de ser incumplida puede conllevar el dades del caso en concreto.
remate del bien (embargos e hipotecas). Otro extremo de esta norma regula
Se excluye expresamente de los alcances la cancelacin de cargas y derechos de
de la cancelacin la medida cautelar de uso y/o disfrute que pesan sobre el bien.
anotacin de demanda que, en muchos En estos casos, se sostiene que solo se-
casos, sirve de reserva en favor de los em- rn levantados si fueron inscritos con
bargos e hipotecas de rango preferente, posterioridad al registro del embargo
pero independientemente de la naturaleza o hipoteca en ejecucin. A manera de
del derecho que se discuta en el proceso ilustracin, las formas ms comunes de
que origin la medida de anotacin, por cargas y derechos de uso y/o disfrute
orden legal, esta no se levanta por ninguna seran los bloqueos, inmovilizaciones,
circunstancia. cargas tcnicas, pactos de reserva de
Sin embargo, esta regla por ms dominio, contratos de arrendamiento
difana que parezca ha sido cuestionada financiero, derechos de reversin, arren-
por el Tribunal Constitucional en el Ex- damiento civil, derecho de uso, derecho
pediente N. 01494-2011-PA/TC2, en el de habitacin, servidumbre, usufructo o
cual se cuestionaba la decisin de una sala cesin en uso, etc.
laboral de no permitir el levantamiento de En el caso planteado depender
una medida de anotacin de demanda, la del momento en que el arrendamiento
cual, segn la adjudicataria, no le permita haya sido inscrito para determinar si
el pleno disfrute del bien adquirido. Para ser cancelado o no. De esta manera,
el Colegiado Constitucional, la alegacin si el arrendamiento fue inscrito antes
del amparista si contiene un asunto de de haberse registrado la hipoteca o el
relevancia constitucional relacionado con embargo que se ejecuta, se mantendr
con las consecuencias de orden civil que
2 Tribunal Constitucional, Expediente N.
emanen frente a los terceros adquirentes.
01494-2011-PA/TC, Lima: 9 de enero de 2012, Ser de aplicacin aqu el artculo 1708
f. j. 3. del Cdigo Civil, por el cual no se podr

dar por concluido el arrendamiento si ser levantada independientemente de su
este ha figurado en registros. No podra origen o el tiempo de su inscripcin, y
pretenderse lo mismo si el arrendamiento el adjudicatario deber asumir los riesgos
fue inscrito despus del gravamen, caso que ello implique.
en el cual ser levantado.
Fundamento legal
En el caso de la medida de anotacin
de la demanda, esta no ser posible de Cdigo Procesal Civil: artculo 739.

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Casacin N. 1337-
2014-Apurmac
Demanda ejecutiva debe notificarse al deudor
en el domicilio consignado en el pagar puesto
a cobro
CAS. N. 1337-2014 APURMAC

(El Peruano 30/03/2016, p. 75359)
Proceso Nulidad de cosa juzgada fraudulenta
Decisin Fundado
Normas aplicables Cdigo Procesal Civil: artculo 161
Ley de Ttulos Valores: artculo 66.1
Fundamentos jurdicos [La Sala Superior] dej de advertir que los entonces emplazados no fueron notifi-
relevantes cados con las actuaciones del proceso de Obligacin de Dar Suma de Dinero en el
domicilio que consta en el citado Pagar, [], sino que fueron diligenciados en la
direccin que la Caja Rural de Ahorro y Crdito Los Libertadores de Ayacucho
Sociedad Annima consign en su demanda como domicilio de estos: [], tenien-
do en cuenta que tratndose de obligaciones contenidas en ttulos valores, resulta
razonable exigir que las actuaciones que contienen el requerimiento de pago, para
los fines del efecto de la obligacin contenida en el citado Pagar, se hagan en el
domicilio que fue sealado en el referido ttulo.
TEXTO DE LA CASACIN
CASACIN N. 1337-2014-APURMAC
Nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Derecho al

Debido Proceso: Motivacin de las Resoluciones
Judiciales: La decisin judicial expresada en el fallo
no fue consecuencia de una deduccin razonable
de los hechos del caso, las pruebas aportadas, ni
la valoracin jurdica de aquellas en la dilucida-
cin de la controversia, teniendo en cuenta que
al tratarse de obligaciones contenidas en ttulos
valores, resulta razonable exigir que las actuaciones
que contienen el requerimiento de pago, para los
fines del efecto de la obligacin contenida en el
Pagar que origin el proceso objeto de nulidad,
se hagan en el domicilio que fue sealado en el
referido ttulo.

Lima, dieciocho de mayo de dos mil quince.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPBLICA; con el expediente acompaado; vista la causa nmero mil trescientos
treinta y siete - dos mil catorce; en audiencia pblica realizada en la fecha y producida la
votacin correspondiente, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DE GRADO
En el presente proceso que trata sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta, los deman-
dantes Alejandro Arcos Ruiz y Alvina Aiquipa de Arcos interpusieron recurso de casacin
a folios ciento sesenta y siete, contra sentencia de vista a folios ciento cincuenta y dos, de
fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, que confirma la sentencia apelada del
catorce de junio de dos mil catorce, de folios ciento setenta y siete, que declara infundada
la demanda.
2. ANTECEDENTES
DEMANDA
2.1. A folios diecinueve, Alejandro Arcos Ruiz y Alvina Aiquipa de Arcos interpusieron
demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, a fin que declare la nulidad de la
Resolucin Final de fecha veinte de mayo de dos mil once, expedida por el Tercer
Juzgado de Paz Letrado de Andahuaylas (Expediente nmero 00026-2011-0-0302-JP-
CI-01), en el proceso instaurado por la Caja Rural de Ahorro y Crdito Los Liberta-
dores de Ayacucho Sociedad Annima en su contra, sobre Obligacin de Dar Suma
de Dinero, al haberse procedido con dolo y fraude, afectando su derecho al debido
proceso; as tambin, peticionan la nulidad de todo lo actuado hasta el estado de
notificrseles con la demanda y poder ejercer as su derecho irrestricto a la defensa.
2.2. Sostienen que con fecha tres de diciembre de dos mil ocho, solicitaron a la Caja Rural
de Ahorro y Crdito Los Libertadores de Ayacucho Sociedad Annima un crdito por
quince mil nuevos soles (S/.15,000.00), suma por la cual al ser entregada firmaron
en garanta dos (02) pagars en blanco. Ello, precisan, fue aprovechado por la entidad
emplazada, ya que completaron un pagar con el monto de veintin mil seiscientos nue-
vos soles (S/.21,600.00), pretendiendo hacer consentir que el crdito otorgado fue por
dicha suma de dinero y desde aquella fecha solicitar cobrar los intereses compensatorios
y moratorios por el monto adulterado del crdito; adems, incurrieron en temeridad y
mala fe, al no mencionar al rgano jurisdiccional que los actores haban efectuado trece
(13) amortizaciones por un total de siete mil ciento veintisis con 80/100 nuevos soles
(S/.7,126.80), por lo que el nico saldo adeudado era once mil quinientos noventa y
nueve con 49/100 nuevos soles (S/.11,599.49); asimismo, obraron de mala fe al sealar
como domicilio real de los ejecutados (ahora accionantes) el ubicado en la avenida
Malecn Grau nmero 226 de la ciudad de Andahuaylas, cuando su domicilio real
consignado en el citado Pagar es el ubicado en la avenida Lzaro Carrillo s/n de la misma
ciudad, por lo que jams tomaron conocimiento oportuno de la demanda y menos de
todo lo actuado en el citado expediente. Por otro lado, la demandante ha protestado
recientemente el otro pagar por la suma de trece mil nuevos soles (S/.13,000.00), sin
embargo, desconocen el origen de esta nueva deuda, pues el nico monto que recibieron
de la Caja Rural fue de quince mil nuevos soles (S/.15,000.00).

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CONTESTACIN DE LA DEMANDA
2.3. La Caja Rural de Ahorro y Crdito Los Libertadores de Ayacucho Sociedad An-
nima a folios cuarenta y seis, contesta la demanda sealando que: (i) Debe tenerse
en cuenta que el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta es residual y solo
tiene por objeto revisar el trmite mismo y no cuestiones de fondo relacionados
con el derecho discutido; (ii) Es cierto que instaur un proceso de Obligacin de
Dar Suma de Dinero contra los demandantes, porque pese a los acuerdos arribados
transcurrieron ms de 02 aos sin que cancelen sus obligaciones; y (iii) La presente
demanda debi ser rechazada, ya que los actores s fueron correctamente notificados
con la demanda de Obligacin de Dar Suma de Dinero, tanto ms si se apersonaron
al proceso sin deducir nulidad alguna, inclusive dejaron consentir la resolucin final
que fue contraria a sus intereses.
FIJACIN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
2.4. Por Audiencia de Conciliacin de fecha ocho de agosto de dos mil doce, se fij como
punto controvertido: Determinar si el proceso cuya nulidad se demanda en autos
se ha llevado a cabo con dolo, fraude y afectando el derecho a un debido proceso.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
2.5. El Juzgado Especializado Civil del Mdulo Bsico de Justicia de Andahuaylas,
emiti sentencia a folios ciento setenta y siete, de fecha catorce de junio de dos mil
trece, declarando infundada la demanda. El Juez de la causa seal que si bien es
cierto la Caja Rural emplazada acompaa a su demanda un pagar aceptado el tres
de diciembre de dos mil ocho por la suma de veintin mil seiscientos nuevos soles
(S/.21,600.00), pese a que el crdito o prestamo otorgado en la misma fecha fue por
quince mil nuevos soles (S/.15,000.00), tambin lo es que aquel prestamo estaba sujeto
a un inters compensatorio mensual de 2.80% y un inters moratorio del 1.00%
mensual, siendo que la suma de veintin mil seiscientos nuevos soles (S/.21,600.00)
es la generada a la fecha del vencimiento del pagar, que fue el diecisis de noviembre
de dos mil diez, siendo que los intereses a liquidarse en ejecucin judicial sern a
partir del diecisiete de noviembre de dos mil diez, por lo que no se acredita el fraude
alegado. Adems, si bien es cierto en el referido pagar se consigna como domicilio
real de los deudores el inmueble sin nmero de la avenida Lzaro Carrillo de la ciu-
dad de Andahuaylas, mientras que en el proceso cuestionado los ejecutados fueron
notificados en domicilio diferente, de conformidad con lo dispuesto en los artculos
171 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, tales vicios son subsanables mediante el
remedio procesal ordinario de la nulidad, por lo que en autos no se da el elemento
constitutivo de la insubsanabilidad del error o vicio del fraude de la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta. Finalmente, si bien en el Pagar anexado al proceso de Obligacin
de Dar Suma de Dinero no se dedujeron los diversos montos de dinero abonados por
los entonces demandados, conforme a lo dispuesto en la Resolucin (final) de dicho
proceso, dichas sumas debern sustraerse en ejecucin de sentencia (liquidacin),
por lo que no se acredita con prueba alguna los daos y perjuicios que la resolucin
cuestionada en autos haya ocasionado a los demandantes.

RECURSO DE APELACIN
2.6. Contra dicha decisin, los accionantes a folios ciento veintisis interpusieron recurso
de apelacin, a travs de su escrito de fecha uno de julio de dos mil trece.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
2.7. Los Jueces de la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Andahuaylas y Chincheros
a folios ciento cincuenta y dos, el treinta y uno de enero de dos mil catorce, confirm
la sentencia apelada que declar infundada la demanda. Sustentan principalmente
que del estudio de autos se aprecia que la parte emplazada, ha sido debidamente
notificada en su domicilio real, en el inmueble sin nmero de la avenida Lzaro
Carrillo de la ciudad, y en el proceso de obligacin de dar suma de dinero, con el
mandato ejecutivo, fueron notificados en domicilio diferente conforme al artculo
161 del Cdigo Procesal Civil. Adems, en cuanto al Pagar aceptado el tres de
diciembre de dos mil ocho, por la suma de veintiun mil seiscientos nuevos soles
(S/. 21,600.00), y que segn los demandantes fue solo por el monto de quince mil
nuevos soles (S/.15,000.00), el supuesto fraude que alegan los actores no ha sido
acreditado, al igual que los daos y perjuicios, irrogados; extremos que no han sido
probados de manera fehaciente e indubitable por la parte demandante, conforme lo
dispone el artculo 196 del Cdigo Procesal acotado. En el caso de autos no se dan
los presupuestos necesarios para que proceda la demanda.
3. RECURSO DE CASACIN
Contra la decisin adoptada por la Sala Superior, los accionantes Alejandro Arcos Ruiz
y Alvina Aiquipa de Arcos interpusieron recurso de casacin mediante escrito a folios
ciento sesenta y siete. Este Supremo Tribunal, por resolucin de fecha diecisis de octubre
de dos mil catorce, obrante a folios cincuenta y siete del cuaderno de casacin, declar
procedente el citado recurso por lo siguiente: a) Se infringe lo normado en los artculos
I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y 139 inciso 5 de la Constitucin Po-
ltica del Per. Alegan que en el proceso sobre Obligacin de dar Suma de Dinero cuya
nulidad se solicita, se les priv de ejercer su derecho de contradiccin, toda vez que la
notificacin de la demanda y los dems actos procesales se realizaron en una direccin
distinta a la consignada en el ttulo de ejecucin. Tanto el Juez de la causa como la Sala
Superior admiten y reconocen que los recurrentes fueron notificados en un domicilio
distinto al que les corresponde, sin embargo, se pretende convalidar ese vicio alegando que
los ejecutados debieron emplear los remedios procesales para corregir dicha situacin, lo
que es absolutamente errneo, ya que los recurrentes recin tomaron conocimiento de la
existencia de ese proceso cuando el auto final de pago haba quedado consentido y, por
tanto, ya no podan hacer valer ningn remedio procesal contra aquel; y b) Se vulnera su
derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales. Precisan, que la sentencia
de vista no expresa la norma aplicable, ni los fundamentos de hecho por los cuales el Co-
legiado Superior decide confirmar la sentencia de primera instancia, infringiendo de esta
manera lo normado en el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, encontrndonos ante
una sentencia con motivacin frgil, ya que esta se limita a afirmar que los impugnantes
no cumplen con los presupuestos requeridos para la procedencia de la demanda de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta, no obstante que los mismos s se han cumplido.

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4. MATERIA JURDICA EN DEBATE

En este caso, la cuestin jurdica objeto de control en Sede Casatoria, es verificar si la re-
solucin recurrida ha transgredido las normas contenidas en el numeral tres de la presente
resolucin, es decir, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y a la debida motivacin
de las resoluciones judiciales.
5. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
5.1. Segn lo establecido en el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, modificado por el
artculo 1 de la Ley nmero 29364, el recurso de casacin tiene por fines esenciales
la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la
jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia (finalidad nomofilctica
y uniformizadora, respectivamente), finalidad que se ha precisado en la Casacin
nmero 4197-2007- La Libertad1 y la Casacin nmero 615-2008-Arequipa2; por
lo tanto, este Tribunal Supremo, sin constituirse en una tercera instancia procesal,
debe cumplir su deber de pronunciarse acerca de los fundamentos del recurso, por
las causales declaradas procedentes.
5.2. Que, el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos en
el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin Poltica del Per y del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil, garantizan al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber
del rgano jurisdiccional de impartir justicia dentro de los estndares mnimos que su
naturaleza impone; as, mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho
de acceso a los rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es
decir, una concepcin genrica que encierra todo lo concerniente al derecho de accin
frente al poder - deber de la jurisdiccin, el derecho al debido proceso en cambio
significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso,
entre ellos, el de motivacin de las resoluciones judiciales recogido expresamente dada
su importancia en el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per.
5.3. An cuando la Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motiva-
cin de las resoluciones judiciales y tampoco que de manera pormenorizada todas
las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de
pronunciamiento expreso y detallado, sin embargo, su contenido esencial se respeta
siempre y cuando exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo
resuelto, y por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada,
an si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin;
de este modo, este derecho constitucional garantiza que la decisin judicial expresada
en el fallo sea consecuencia de una deduccin razonable de los hechos del caso, las
pruebas aportadas y la valoracin jurdica de ellas en la dilucidacin de la controversia.
5.4. Al desarrollar este derecho constitucional, cabe precisar que los incisos 3 y 4 del artculo
122 del Cdigo Procesal Civil exigen que las resoluciones judiciales para su validez y
eficacia deben contener la mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la reso-
1 Diario Oficial El Peruano: Sentencias en Casacin, Lunes 31 de marzo de 2008, pginas 21689 a
21690.
2 Diario Oficial El Peruano: Sentencias en Casacin, Lunes 31 de marzo de 2008, pginas 23300 a
23301.

lucin con las consideraciones, en orden numrico correlativo, de los fundamentos de

hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho con la cita de la norma
o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado; y la expresin clara
y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos.
5.5. Que, en el caso sub litis, se observa que los actores pretenden la nulidad de la Reso-
lucin Final de fecha veinte de mayo de dos mil once, expedida por el Tercer Juzgado
de Paz Letrado de Andahuaylas, que declar fundada la demanda interpuesta por la
Caja Rural de Ahorro y Crdito Los Libertadores de Ayacucho Sociedad Annima
en su contra, sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero3, al haberse procedido con
dolo y fraude, transgrediendo su derecho al debido proceso; as tambin, peticionan
la nulidad de todo lo actuado hasta el estado de notificrseles con la demanda y poder
ejercer as su derecho irrestricto a la defensa.
5.6. Que, los Jueces Superiores, al confirmar la sentencia de primera instancia y declarar
infundada la demanda, sustentaron su decisin en que la parte emplazada ha sido
debidamente notificada en su domicilio real, en el inmueble sin nmero de la avenida
Lzaro Carrillo de la ciudad del Andahuaylas, y en el proceso de obligacin de dar
suma de dinero, con el mandato ejecutivo, en domicilio diferente conforme al artculo
161 del Cdigo Procesal Civil; y, en cuanto al Pagar aceptado el tres de diciembre de
dos mil ocho, por la suma de veintin mil seiscientos (S/. 21,600.00), y que segn
los demandantes fue solo por el monto de quince mil nuevos soles (S/.15,000.00),
el supuesto fraude no ha sido acreditado, al igual que los daos y perjuicios irroga-
dos; siendo as, no se dan los presupuestos necesarios para que proceda la demanda.
5.7. Que, sin embargo, el rgano revisor no tuvo en cuenta el artculo 66.1 de la Ley de
Ttulos Valores - Ley N. 27287, que precisa que los ttulos valores deben ser pre-
sentados para su pago en el lugar designado al efecto en el documento, aun cuando
el obligado hubiere cambiado de domicilio, salvo que este haya comunicado nota-
rialmente al ltimo tenedor su variacin, antes del vencimiento o fecha prevista para
su pago y siempre dentro de la misma ciudad o lugar de pago.
5.8. En ese sentido, dej de advertir que los entonces emplazados no fueron notificados con
las actuaciones del proceso de Obligacin de Dar Suma de Dinero en el domicilio que
consta en el citado Pagar4, es decir, avenida Lzaro Carrillo sin nmero de la ciudad
de Andahuaylas, sino que fueron diligenciados en la direccin que la Caja Rural de
Ahorro y Crdito Los Libertadores de Ayacucho Sociedad Annima consign en
su demanda como domicilio de estos: Malecn Grau nmero doscientos veintisis,
del distrito y provincia de Andahuaylas, departamento de Apurmac5, teniendo en
cuenta que tratndose de obligaciones contenidas en ttulos valores, resulta razonable
exigir que las actuaciones que contienen el requerimiento de pago, para los fines del
efecto de la obligacin contenida en el citado Pagar, se hagan en el domicilio que
fue sealado en el referido ttulo.
3 Expediente N. 00026-2011-0-0302-JP-CI-01.
4 Pagar de fecha 16 de noviembre de 2010, obrante a folios 04 del Expediente N. 026-2011/Obligacin
de Dar Suma de Dinero.
5 Ver folios 05 del Expediente acompaado

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5.9. Que, siendo as, los fundamentos del recurso de casacin tienen base real, pues del
contenido de la sentencia cuestionada se aprecia la afectacin del derecho al debido
proceso al contener una motivacin insuficiente, que incide directamente sobre la
decisin contenida en la resolucin impugnada, ya que la decisin judicial expresa-
da en el fallo no fue a consecuencia de una deduccin razonable de los hechos del
caso, las pruebas aportadas y la valoracin jurdica de aquellas en la dilucidacin de
la controversia; correspondiendo remitir los actuados a la Sala Superior de origen
a fin de que emita pronunciamiento teniendo en consideracin lo indicado en la
presente ejecutoria.
6.- DECISIN
Por tales consideraciones, y en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 396 inciso 1 del
Cdigo Procesal Civil: 6.1. Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por los demandantes Alejandro Arcos Ruiz y Alvina Aiquipa de Arcos a folios ciento
sesenta y siete; en consecuencia, NULA la sentencia de vista a folios ciento cincuenta y
dos, de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, expedida por la Sala Mixta Des-
centralizada e Itinerante de Andahuaylas y Chincheros. 6.2. ORDENARON el reenvo
del expediente a la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Andahuaylas y Chincheros,
a fin que emita nueva resolucin con arreglo a ley. 6.3. DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Alejandro Arcos Ruiz y Alvina Aiquipa de Arcos contra la Caja Rural de
Ahorro y Crdito Los Libertadores de Ayacucho Sociedad Annima, sobre Nulidad
de Cosa Juzgada Fraudulenta; y los devolvieron. Ponente la Jueza Suprema seora Tello
Gilardi.
S.S. MENDOZA RAMREZ, TELLO GILARDI, VALCRCEL SALDAA, CABE-

Abril 2016
Ao 2 Volumen 22
procesos
Actualidad
Procesos
Civil
rea Procesos
Contenido
Magali Jacqueline Soto Bardales: El derecho a la identidad del hijo como
216
DOCTRINA PRCTICA eje de validez de la Ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad
extramatrimonial
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Procede la suspensin del proceso de desalojo si el poseedor inici
CONTESTAMOS
227
un proceso de prescripcin adquisitiva pendiente de resolver?
Para acreditar posesin continua, los tributos del bien deben pagarse regular-
Resea de
jurisprudencia
mente y no con el solo propsito de iniciar un proceso de prescripcin (Expediente 230
N. 19120-2011-Lima)
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
El derecho a la identidad del hijo como eje

de validez de la Ley que regula el proceso de
filiacin judicial de paternidad extramatrimonial
Magali Jacqueline Soto Bardales*
Universidad Nacional de Cajamarca
1. Introduccin
2. Materiales y mtodo
3. Resultados y discusin
SUMARIO
3.1. Las presunciones en el derecho

3.2. Estructura vlida de la presuncin
3.3. Invalidez de la presuncin ante pruebas cientficas
4. Derecho a la identidad
5. La presuncin que contiene la Ley N. 28457
6. La Ley N. 28457 con relacin al derecho a la identidad
7. Evidencia prctica
* Juez de Paz Letrado Titular del Distrito Judicial de Lambayeque. Magster en ciencias con mencin
en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Cajamarca. Catedrtica Universitaria
de la Universidad Particular Csar Vallejo sede Chiclayo.

Doctrina prctica
1. Introduccin
RESUMEN
El legislador peruano tras advertir la
importancia de los avances cientficos en En el presente ensayo se analiza si el
la certera determinacin de la filiacin, actual proceso de filiacin de paternidad
mediante Ley N. 27048 incorpor al extramatrimonial asegura la vigencia del
derecho fundamental a la identidad de
artculo 402 del Cdigo Civil las prue-
los hijos, pues dentro de sus reglas recoge
bas biolgicas como nueva causal para una presuncin basada en criterios pro-
determinar la filiacin paterna extrama- cesales que no se sustenta en hechos que
trimonial; sin embargo el proceso result permitan inferir el resultado presumido,
complejo y complicado, incrementndo- con lo cual se corre el riesgo de asignar
una paternidad que en la realidad quiz
se de manera desmedida los procesos de no exista. A su criterio, declarar padre a
paternidad extramatrimonial. quien simplemente no cumpli con opo-
Ante ello, con el fin de atenuar la so- nerse al mandato de filiacin no asegura
la satisfaccin del derecho al nombre
brecarga procesal originada, el 8 de enero y la verdad biolgica del hijo; por tal
del 2005 se promulg la Ley N. 28457 motivo, sostiene que debe eliminarse la
denominada Ley que regula el proce- presuncin y regular que el juez practique
so de Filiacin Judicial de Paternidad de manera obligatoria la prueba de ADN
al emplazado, y as determinar con grado
Extramatrimonial, reglamentndose de certeza su relacin paterno-filial.
un proceso judicial especial que busca
determinar de manera urgente la filia- PALABRAS CLAVE
cin paterna extramatrimonial, basado
exclusivamente en la prueba gentica Derecho a la identidad / Derecho al
del cido Desoxirribonucleico (ADN). nombre / Filiacin extramatrimonial /
Presunciones / Prueba de ADN / Verdad
Si bien, la citada Ley N. 28457, se biolgica
constituye en una medida legislativa im-
portante no solo por sus efectos de descar- Recibido: 29/02/16
ga procesal, sino, adems, por contribuir Aceptado: 30/03/16
a la rpida determinacin de la filiacin Publicado online: 02/05/16
paterna de los hijos extramatrimoniales
no reconocidos; sin embargo, en el campo
de los hechos, se constata como lo seala al amparo de dicha ley se realizan con
Malca Pajares1 que el gran porcentaje de prescindencia de la prueba del ADN.
las declaraciones judiciales de paternidad Esto ltimo nos ha llevado a investi-
gar si la Ley N. 28457 transgrede el dere-
1 Vase Malca Pajares, Mara Eugenia, El debido cho a la identidad del hijo extramatrimo-
proceso y el nuevo procedimiento de filiacin judi- nial y de verificar tal transgresin, sealar
cial de paternidad extramatrimonial, Tesis ttulo la modificacin idnea para resguardar
de abogada. Cajamarca, Universidad Privada
Antonio Guillermo Urrelo, 2008. su validez y salvaguardar el derecho a la

Actualidad
Civil Procesos
identidad, el cual como lo expresa Plcido constitucional, temporalmente delimi-
Vilcachagua [], ha de protegerse, en tado desde el ao 2005 en que entr
primer lugar frente a las posibles dispo- en vigencia la Ley N. 28457, hasta la
siciones legales que lo hagan ineficaz por actualidad; y espacialmente est deli-
desconocer su contenido esencial,[]2. mitado por el territorio peruano. Se
As, si bien resulta legtimo y hasta ne- sustenta en las teoras del ordenamiento
cesario que las disposiciones normativas jurdico, paternalismo jurdico y pon-
persigan dar soluciones prcticas a los deracin de principios.
problemas e incertidumbres jurdicas,
atenuando con ello los problemas de
IMPORTANTE
sobrecarga procesal; sin embargo, ese
noble fin de modo alguno justifica que Si bien es cierto que dichas pre-
una disposicin normativa transgreda sunciones, resultaron ser medidas
derechos fundamentales. adecuadas para una determinada
De all, que resulte conveniente poca, pero ya no lo son en la ac-
tualidad, pues existen pruebas de
nuestra investigacin, pues permite de- carcter cientfico que establecen
terminar si la Ley N. 28457 es invlida con certeza absoluta la existencia
al transgredir un derecho contemplado o produccin de un hecho, para as
en la Constitucin Poltica; y a la vez dar paso de la verdad legal a la ver-
contiene un gran valor terico-prctico, dad real.
pues de demostrarse la afectacin del
derecho constitucional, estaremos en la Nuestra investigacin es de tipo
obligacin de proponer una modifica- descriptivo, por cuanto iniciaremos ana-
cin idnea de la referida ley a efectos lizando y describiendo el contenido de
de eliminar su invalidez. la Ley N. 28457, la institucin jurdica
de la filiacin paterna y el derecho cons-
2. Materiales y mtodo titucional a la identidad; correlacional, al
exponerse la relacin existente entre la
El estudio se encuentra compren- vigencia de la Ley N. 28457 y el derecho
dido en las reas del derecho civil y a la identidad; y propositivo, al otorgar
una propuesta legislativa que soluciona
la invalidez de la Ley N. 28457.
2 Vase Plcido Vilcachagua, Alex,La evi-
dencia biolgica y la presuncin de paternidad Los mtodos utilizados en el presente
matrimonial, el reconocimiento extramatrimo- estudio son: el exegtico, en un primer
nial del hijo de mujer casada [2008]. Versin
en lnea: <http://blog.pucp.edu.pe/blog/
momento se utiliz la exgesis a efectos
alexplacido/2008/09/26/la-evidencia-biologica- de establecer el sentido y alcance literal de
y-la-presuncion-de-paternidad-matrimonial-ellas disposiciones normativas contenidas
reconocimiento-extramatrimonial-del-hijo-de- en la Ley N. 28457, de las disposiciones
mujer-casada-1/>[con acceso el 20 de noviembre
de 2011] normativas que regulan la institucin

Doctrina prctica
jurdica de la filiacin y el derecho a la retroceder hasta la antigua Roma; esto
identidad. El dogmtico, nos permiti adems de legtimo resulta necesario por
incluir el sentido y alcance de la Ley N. cuanto, la civilizacin romana alcanz
28457 dentro del ordenamiento jurdi- un alto grado de desarrollo de sus insti-
co peruano, en especial, para establecer tuciones jurdicas, tanto que muchas de
su relacin con las instituciones de la las nociones brindadas por sus juristas
filiacin paterna y la identidad. La her- se encuentran vigentes en la actualidad.
menutica jurdica, nos ha servido para En el caso de las presunciones, fueron
interpretar de manera clara y precisa los romanos de la poca de Justiniano
lo relacionado con la Ley N. 28457 y quienes las utilizaron por primera vez.
analizar los derechos a la verdad biol- La presuncin de paternidad fue una de
gica y al nombre derivados del derecho las presunciones que se puede rastrear su
constitucional a la identidad. origen en Roma. As, se puede leer en
Para contrastar los resultados norma- El Digesto lo siguiente: D.2,4,5: pater
tivos los cuales han sido fortalecidos con is est quem nuptiae demons tant, (una
los alcances doctrinales y jurisprudencia- excepcin digna de tenerse en cuenta es
les hemos utilizado evidencia prctica el hecho de alcanzar algunos cargos sacer-
obtenida del anlisis de los procesos dotales) frente a la certeza natural de la
tramitados con la Ley N. 28457 en el madre: mater semper certaest, y teniendo
Juzgado de Paz Letrado de la provincia en cuenta la regla complementaria de que
de Chota (Cajamarca) durante los aos se nace dentro del matrimonio cuando
2006-2010. Se describe el tratamiento los padres llevan al menos siete meses ca-
que la legislacin y doctrina peruana le sados, o cuando se nace antes de los diez
han otorgado a la institucin de la filia- meses despus de cesar el matrimonio.
cin y el derecho a la identidad, luego No profundizaremos ms en cuanto al
se evaluar el contenido de la Ley N. derecho romano, sin embargo, si se desea
28457, para posteriormente analizar las hacerlo bien puede revisar a Martnez
presunciones en el derecho y especfi- de Morentin Llamas3. En los puntos
camente aquella que la Ley N. 28457 siguientes abordaremos el tratamiento
contiene y sus efectos en el derecho a la actual que se le da a las presunciones.
identidad, y seguidamente se analizar la
evidencia prctica de la aplicacin de la 3.2. Estructura vlida de la presuncin
Ley N. 28457 en la provincia de Chota. Lo caracterstico de las presunciones
es que con ellas obtenemos ciertas con-
3. Resultados y discusin clusiones (que vienen a ser un hecho,
un acontecimiento, nunca una idea
3.1. Las presunciones en el derecho
3 Vase Martnez de Morentin Llamas, Mara
Parece inevitable que en todos los Lourdes, Rgimen Jurdico de las presunciones,
estudios sobre el derecho se tenga que Madrid: Dykinson, 2007.

Actualidad
Civil Procesos
ni un valor jurdico) a partir de una Lo establecido anteriormente sig-
determinada informacin fctica y a nifica que ante un suceso donde se
falta de otros datos, con la posibilidad desee declarar la paternidad, y el juez se
de que modifiquemos esa conclusin encuentre bajo cualquiera de estos dos
si nos es proporcionada nueva infor- supuestos: Pm, o Pt, tendr que decidir
macin; es decir, como lo expresa Len dictaminando Q.
Untiveros: el razonamiento presuntivo Como veremos ms adelante, el
general (y el legal) no es concluyente sino razonamiento que utiliza la Ley N.
derrotable4; as, por ejemplo, el nexo 28457 es de tipo procesal y resulta insufi-
del hecho probado al hecho presumido ciente para la declaracin de paternidad.
puede romperse por las excepciones Aunado a esto, en el punto siguiente
o por la presentacin de prueba en discutiremos sobre la pertinencia de las
contrario. Cuando una presuncin se presunciones en la actualidad.
encuentre prevista en una disposicin
legal, se requiere que en ella figuren dos 3.3. Invalidez de la presuncin ante prue-
hechos: uno de ellos que deber quedar bas cientficas
completamente probado para que, a su
Aunque las presunciones siempre
vez se considere sucedido el segundo en
existieron en el derecho con el objeto de
mrito a la relacin que este tiene con el
mitigar la difcil comprobacin de algu-
primer hecho.
nos hechos, para su validez y aceptacin
La presuncin de paternidad conte- deben estar correctamente construidas,
nida en el artculo 361 del Cdigo Civil, esto es, que el hecho presunto debe ser
puede ser descompuesta en las siguientes consecuencia de un hecho base de cuya
premisas: interpretacin se establezca que entre este
Hecho cierto: hijo nacido durante el ma- y aquel existe una relacin razonable que
trimonio (Pm) o dentro de los trescientos determina con gran probabilidad que
das siguientes a su disolucin (Pt). Es decir: el hecho presunto, en el campo de los
(Pm v Pt) hechos, existe o se ha producido.
Hecho presunto: tiene por padre al marido
(Q) Sin embargo, no es un misterio sea-
lar que dichas presunciones resultan ser
salidas procesales vlidas, siempre que no
existan medios probatorios que permitan
4 Vase Len Untiveros, Miguel ngel, Las
presunciones que no son presunciones en el determinar con certeza un hecho. Es el
procedimiento administrativo peruano ensayo caso de los avances cientficos y tecno-
de inteligencia artificial aplicada al derecho lgicos cuya aplicacin a la fecha van
(administrativo) [2010].Versin en lnea:
<http://holismoplanetario.files.wordpress.
dejando atrs las presunciones para dar
com/2010/04/las-presunciones-que-no-son- paso a las pericias cientficas, las cuales
presunciones-en-el-procedimien.pdf> [con determinan con certeza la produccin
acceso el 20 de febrero de 2012].

Doctrina prctica
de un hecho; por lo que, de existir estas
IMPORTANTE
ltimas, se debe aprovechar la informa-
cin certera que brindan dejando atrs El derecho a la identidad se puede
las anacrnicas presunciones que dan por manifestar mediante el derecho al
cierto un hecho que en la realidad puede nombre y el derecho a la verdad
no haber sucedido. Si bien es cierto que biolgica. Esto significa que si es
dichas presunciones, resultaron ser me- que faltara tan solo uno de estos
didas adecuadas para una determinada elementos, estaramos frente a una
vulneracin del derecho a la iden-
poca, pero ya no lo son en la actualidad tidad.
pues existen pruebas de carcter cient-
fico que establecen con certeza absoluta Es bueno informar que, segn lo
la existencia o produccin de un hecho, manifiesta Fernndez Sessarego 5, la
para as dar paso de la verdad legal a la Constitucin peruana ha sido la primera
verdad real y resolver la controversia ju- en incorporar este derecho entre aquellos
dicial de forma correcta y justa, ms an calificados como fundamentales. Actual-
si la actividad judicial tiene por primer mente, el derecho a la identidad ha sido
objetivo la afirmacin de la verdad, pre- tambin recogido en el artculo 12 de
supuesto esencial para la recta aplicacin la Constitucin de la ciudad de Buenos
de la ley y, por consiguiente, de una justa Aires el 1 de octubre de 1996.
sentencia.
Finalmente, se debe indicar que el
derecho a la identidad es primordial
4. Derecho a la identidad
desde el punto de vista constitucional
En el Per, despus de un proceso de porque la persona es el fin supremo de
divulgacin del contenido del derecho la sociedad y del Estado y, cada persona
a la identidad y de su importancia en al ser distinta a las dems es tal por su
cuanto a la proteccin de la persona, originalidad, por ser diferente a todos
finalmente se vio plasmada su incor- y a todo lo dems. Tal originalidad y
poracin en la Constitucin de 1993, diferencia con el resto se concretiza en la
en donde expresamente se encuentra identidad. De ah que la identidad da el
regulado en el artculo 2, inciso 1. Sin derecho a ser reconocido, por lo que ver-
embargo, es bueno tener en cuenta daderamente se es y por el modo como se es.
que este reconocimiento se inici con
Por otro lado, la identidad puede
el texto de la Constitucin de 1979, al
ser dividida en distintos atributos. Los
considerarse en el inciso 1 del artculo
atributos estticos son aquellos que no
2, el reconocimiento del derecho a te-
ner un nombre propio, a partir del cual
comenz a construirse el concepto de 5 Vase Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho
a la vida, a la identidad, en Constitucin comen-
identidad personal. tada, Lima: Gaceta Jurdica, 2005, t. 1, pp. 13
y 41.

Actualidad
Civil Procesos
cambian con el transcurso del tiempo y cho probado) que muy probablemente
los dinmicos son los que varan segn la haya sucedido.
evolucin de la persona y la maduracin En efecto, la ley no toma en cuenta
personal. Dentro de los atributos estti- ninguna informacin bsica que conten-
cos, a travs de los cuales se manifiesta la ga una relacin suficientemente relevan-
identidad, tenemos el derecho al nombre te, que permita arribar a la presuncin
y el derecho a la verdad biolgica. de paternidad y por lo tanto al otorga-
miento de esta. As, la ley solo considera
IMPORTANTE que exista los siguientes hechos: demanda
de filiacin de paternidad de hijo nacido
Cuando una presuncin se encuen- extramatrimonialmente y demandado no se
tre prevista en una disposicin le- opone al mandato judicial declarativo que
gal, se requiere que en ella figuren lo instituye como padre. Notamos, pues,
dos hechos: uno de ellos, que debe- que no hay un vnculo o relacin fuerte
r quedar completamente probado
para que, a su vez se considere su- que pueda servir como justificacin para
cedido el segundo en mrito a la re- el otorgamiento de la paternidad, pues
lacin que este tiene con el primer solo se hace referencia a dos hechos o
hecho. conductas procesales (la del accionante
que interpone la demanda de declaracin
judicial de paternidad extramatrimonial,
5. La presuncin que contiene la Ley y la del demandado que no se opone al
N. 28457
mandato declarativo filiatorio), las cuales
Recordemos que estamos dentro resultan insuficientes para motivar un
de las presunciones y estas sirven para adecuado razonamiento de presuncin
obtener ciertas conclusiones a partir de de paternidad; por la inexistencia de
una determinada informacin fctica y a vnculo relacional alguno entre una
falta de otros datos, con la posibilidad de conducta procesal y la filiacin de una
que modifiquemos esa conclusin si nos persona. Mientras que en el caso del
es proporcionada nueva informacin6. artculo 361 del Cdigo Civil, s existe
Al ser dicha informacin fctica (hecho este vnculo relacional entre el hecho
conocido) tiene que sealar una relacin cierto hijo nacido durante el matrimonio
suficientemente relevante, a efectos de dentro de los trescientos das siguientes a su
que a travs de la induccin lgica, se disolucin y el hecho presunto es hijo
establezca otra informacin fctica (he- del marido; por cuanto por el hecho del
matrimonio los cnyuges se comprome-
6 Len Untiveros, Miguel ngel, Las preten a cumplir con los deberes de cohabi-
sunciones que no son presunciones en el tacin y fidelidad, por lo que de nacer un
procedimiento administrativo peruano ensayo nio dentro de este vnculo matrimonial
de inteligencia artificial aplicada al derecho
(administrativo), cit., p. 2. se origina la probabilidad fctica de que

Doctrina prctica
la concepcin del menor es producto del dudas razonables respecto a la certeza del
marido y con ello la relacin paternal. vnculo filiatorio declarado: lo cual, por
As es que, analizada la Ley N. lo dems, origina consecuencias transgre-
28457, nos damos cuenta que contiene soras respecto al derecho fundamental a
una presuncin que se sustenta en dos la identidad del hijo extramatrimonial
hechos ciertos pero estos carecen de en sus manifestaciones al derecho a la
argumentos slidos que racionalmente verdad biolgica y al nombre, por cuanto
permitan inferir el hecho presunto de existe la gran probabilidad que la persona
la paternidad del demandado. De ah que ha sido declarada como su padre, en
que, esta norma se convierta en una realidad no lo sea; negndose con ello, su
salida procesal, mas no en una norma derecho de conocer con certeza su origen
jurdicamente coherente, aun dentro biolgico y quin es su progenitor ver-
de las presunciones (con la debilidad dad biolgica, as como a llevar como
que estas presentan) al sealar un hecho apellido paterno el que verdaderamente
como probable cuando en el campo de le corresponde a su ascendencia paterna
la realidad puede no haberse producido. derecho al nombre.
Advertimos que el derecho a la iden-
6. La Ley N. 28457 con relacin al tidad se puede manifestar mediante el
derecho a la identidad derecho al nombre y el derecho a la ver-
Un punto de mayor importancia que dad biolgica. Esto significa que si es que
debemos considerar es que, el hecho pre- faltara tan solo uno de estos elementos,
sunto de declaracin de paternidad del estaramos frente a una vulneracin del
demandado respecto del hijo extramatri- derecho a la identidad.
monial que contiene la Ley N. 28457, La Ley N. 28457 al contener una
atenta contra el derecho a la identidad. presuncin de filiacin paterna irrazona-
En efecto, y como se ha demostrado en blemente construida, transgrede los dere-
el apartado anterior, dicho hecho presunto chos a la verdad biolgica y al nombre del
solo es consecuencia de dos hechos ciertos hijo extramatrimonial, preocupndose
interposicin de la demanda y la no tan solo del otorgamiento legal de un
oposicin del demandado al mandato estatus jurdico filiatorio a este, el cual
declarativo filiacin que carecen de en la realidad es muy probable que no
sustento fctico relevante a partir de los exista. Y si fuera que la presuncin de
cuales resulte vlido establecer como paternidad que contiene la citada ley se
consecuencia lgica la declaracin de encontrara correctamente construida,
filiacin paterna; por lo que, al no ser la por el solo hecho de tratarse de una pre-
declaracin de filiacin paterna conse- suncin de probabilidad de paternidad,
cuencia de una presuncin bien formu- origina la incertidumbre del vnculo
lada, se origina con ello la existencia de filiatorio. Esto ltimo resulta ya un acto

Actualidad
Civil Procesos
lesivo a los derechos a la verdad biolgica cesos se determin cientficamente que el
y al nombre como parte del contenido demandado no era el padre y en dos que
al derecho fundamental a la identidad, s lo era. El resto de procesos (ocho), se
sobre todo porque, en la actualidad, encuentran paralizados o abandonados
existe la prueba biolgica del ADN cuya por la demandante.
aplicacin determina la paternidad con Si nos damos cuenta, los casos de
un grado de certeza casi absoluto, garan- filiacin extramatrimonial son resueltos
tizndose que la filiacin que se declare mayoritariamente (85%) gracias a la pre-
en mrito a ella es la que verdaderamente suncin de paternidad, pues los deman-
le corresponde al hijo extramatrimonial, dados no han reconocido formalmente a
hacindose con ello efectivos los derechos sus hijos sino que al no haberse opuesto
a la verdad biolgica y al nombre. al mandato declarativo sometindose a
la prueba gentica de ADN, dejaron que
7. Evidencia prctica sea la propia ley la que los asigne como
Durante los aos de estudio de los hijos biolgicos.
procesos sobre filiacin judicial de pa- Ahora bien, si solamente nos res-
ternidad extramatrimonial tramitados tringimos a quienes se opusieron y
al amparo de la Ley N. 28457 en el se realizaron la prueba del ADN, los
Juzgado de Paz Letrado de Chota, hemos resultados son reveladores, pues, si los
obtenido que en total se tramitaron 133 casos presentados en Chota los trasla-
procesos, de ellos, en el ao 2006 se tra- damos a porcentajes, vamos a tener que
mitaron 17, en el 2007 fueron 21, en el nicamente el 14% result siendo el
2008 fueron 22, en el 2009 fueron 36 y, padre. Eso significa que en su mayora,
en el 2010 fueron 37. quienes se han opuesto no resultan
Del total de 133 procesos, en 112 siendo los padres. La diferencia entre
el demandado no se opuso al mandato estos resultados y los anteriores es que
declarativo de paternidad, por lo que el ac s podemos hablar de resultados
magistrado conforme al trmite prescrito concretos y no de meras presunciones.
en la Ley N. 28457 declar la pater- En efecto, si nos animamos a interpolar
nidad del demandado respecto al hijo estos dos porcentajes y si presumimos
extramatrimonial, y consecuentemente, como lo hace la ley, que estos mismos
el demandado se convierte en padre resultados se replican en las presunciones,
por simple presuncin. nicamente, en entonces, de los 112 a quienes la ley les
cinco procesos el demandado ha recono- otorg la calidad de padres, el 86% no
cido voluntariamente al hijo extramatri- seran los verdaderos progenitores, esto
monial. En siete, se present oposicin es, a 96 hijos extramatrimoniales su
y se realiz la prueba gentica de ADN, filiacin paterna no les correspondera.
dando como resultado que en cinco pro- Sin embargo, esto no lo sabemos con
certeza.

Doctrina prctica
Como puede verse, si proponemos derecho a la verdad biolgica, es decir,
la realizacin obligatoria de la prueba a ser tenido legalmente como hijo
del ADN, la iniciativa tendra mucho de quien biolgicamente es su padre
sentido y relevancia frente a lo que viene y de conocer su verdadero origen
ocurriendo en la realidad social; por biolgico, as como de su derecho
cuanto se viene estableciendo el vnculo al nombre, pues probablemente no
filiatorio paterno, en mayor porcentaje sea reconocido e identificado con el
basado en la presuncin de paternidad apellido paterno de quien verdade-
que contiene la Ley N. 28457, esto ramente es su progenitor.
es, sin aplicarse la prueba gentica del 3. El mecanismo correcto a efectos de
ADN y, en los casos que se practic proteger el derecho a la identidad
dicha prueba, el porcentaje de los que del hijo extramatrimonial, se en-
no eran padres es muy elevado. Lo que cuentra en eliminar la presuncin
hace razonable determinar que en aque- de paternidad que contiene la Ley
llos casos que se declar la filiacin por N. 28457 y disponer la prctica
simple presuncin, muchos de ellos, de obligatoria de la prueba del ADN,
aplicarse la experticia del ADN, seran con la cual se establecer una certeza
inexactos. absoluta respecto a la paternidad o
exclusin de ella del demandado
8. Conclusiones respecto al hijo extramatrimonial.
1. Se ha establecido que la Ley N. Y en el caso de que el demandado
28457, ley que regula el proceso de se muestre renuente a la prctica de
filiacin judicial de paternidad extra- dicha prueba, el juez, haciendo uso
matrimonial vulnera el derecho a la de su poder coercitivo, estar en la
identidad del hijo extramatrimonial, obligacin de disponer la restriccin
pues transgrede sus derechos a la momentnea de la libertad del de-
verdad biolgica y al nombre. mandado a efectos de llevar a cabo
la experticia gentica, en cuanto
2. La ley permite que se declare la
a sus manifestaciones del derecho
filiacin paterna del hijo extramatri-
a la verdad biolgica y derecho al
monial por simple presuncin que,
nombre.
en el campo de los hechos puede que
no sea verdad, cuando el demanda-
do no se opone a la declaracin de
paternidad; originndose con ello la Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho a la
vida, a la identidad, en Constitucin comentada,
posibilidad de que la persona que t. 1: Lima: Gaceta Jurdica, 2005.
ha sido declarada como padre del Len Untiveros, Miguel ngel, Las pre-
hijo extramatrimonial no lo sea, sunciones que no son presunciones en el
privndosele as a este ltimo de su procedimiento administrativo peruano ensayo
de inteligencia artificial aplicada al derecho (ad-

Actualidad
Civil Procesos
ministrativo) [2010]. Recuperado de: <http:// Martnez de Morentin Llamas, Mara Lourdes
holismoplanetario.files.wordpress.com/2010/04/ 2007 Rgimen Jurdico de las presunciones,
las-presunciones-que-no-son-presunciones-en- Madrid: Dykinson.
el-procedimien.pdf> [con acceso el 20 de febrero
Plcido Vilcachagua, Alex, La evidencia bio-
de 2012].
lgica y la presuncin de paternidad matrimonial,
Malca Pajares, Mara Eugenia el reconocimiento extramatrimonial del hijo de
2008 El debido proceso y el nuevo pro- mujer casada [2008]. Versin en lnea: <http://
cedimiento de filiacin judicial de blog.pucp.edu.pe/blog/alexplacido/2008/09/26/
paternidad extramatrimonial, Tesis la-evidencia-biologica-y-la-presuncion-de-
ttulo de abogada. Cajamarca: paternidad-matrimonial-el-reconocimiento-
Universidad Privada Antonio Gui- extramatrimonial-del-hijo-de-mujer-casada-1/>
llermo Urrelo. [con acceso el 20 de noviembre de 2011]


Contenido
CONSULTA
Procede la suspensin del proceso de desalojo si el poseedor inici un proceso de prescripcin
adquisitiva pendiente de resolver?
CONSULTA
En un proceso de desalojo por ocupacin precaria pendiente de emitir
sentencia, el demandado ha solicitado la suspensin del proceso sobre
la base de que actualmente viene librando paralelamente contra el
demandante un proceso sobre prescripcin adquisitiva relativo al bien
del cual se exige su restitucin. A su criterio, debera esperarse las
resultas del proceso abreviado (usucapin) antes de emitirse cualquier
fallo en va sumarsima (desalojo) y as evitar sentencias contradic-
torias. Se nos consulta si en estos casos la declaracin de suspensin
estara arreglada a derecho, teniendo en cuenta que el demandante
en el desalojo se atribuye la calidad de propietario del bien.
El legislador procesal concibi un frente al desalojo y el pretensor debe iniciar

proceso sumarsimo sin la posibilidad un proceso paralelo (art. 595 del CPC).
de establecer algn tipo de acumulacin De esta manera, resulta muy comn que
sucesiva de pretensiones, negndose con a la par de un proceso de desalojo se libren
ello la posibilidad del demandado de a su vez otro tipo de procesos que tienen
reconvenir exigiendo con ello la declara- incidencia directa o indirectamente con
cin de una situacin jurdica distinta a la la relacin existente entre el poseedor y el
que se le pretende atribuir a travs de un bien inmueble reclamado.
proceso de cognicin sumaria. Esta regla En los casos que el poseedor del bien
se manifiesta expresamente en el artculo haya cumplido con los supuestos exigidos
559 del Cdigo Procesal Civil que estable- por ley para reclamar la titularidad del
ce: En este proceso (sumarsimo) no son bien por prescripcin adquisitiva, este
procedentes: 1.- La reconvencin []. queda habilitado para pedir judicialmente
Tan fuerte es esta regla que incluso la su reconocimiento como propietario a tra-
pretensin de reembolso de mejoras que vs de un proceso abreviado; pero muchas
se sustantiva a travs de la va sumarsima veces esta pretensin se termina invocan-
no puede ser invocada como reconvencin do una vez que se ha sido emplazado con

Actualidad
Civil Procesos
la demanda en un proceso de desalojo. Segn esta norma, en su segundo
La imposibilidad de acumular las causas prrafo, es posible suspender la expedi-
genera como efecto directo que a la pos- cin de una sentencia si la pretensin de
tre pudiesen existir fallos contradictorios desalojo dependiera de lo que se tenga que
donde el desalojado deba regresar al bien dilucidar en el proceso de prescripcin
por haber sido declarado propietario. adquisitiva teniendo ambas pretensiones
Incluso, habindose demandado la elementos comunes en su estructura.
prescripcin adquisitiva primero, el titu- Como es sabido, la pretensin se
lar registral demandado encuentra mayo- estructura en petitorio (petitum) y causa
res ventajas en iniciar paralelamente un de pedir (causa petendi), y esta ltima
proceso de desalojo que acumularlo al de se compone a su vez de diversos hechos
usucapin1, pues aquel se resolvera ms constitutivos relevantes que se vinculan a
rpido y con probable xito. las exigencias legales para hacer valer un
Ahora bien, el recientemente modi- derecho. En la prescripcin adquisitiva,
ficado artculo 320 del Cdigo Procesal los elementos de la causa de pedir son el
Civil introduce una regla interesante al tiempo de posesin y sus caractersticas
analizarse un pedido de suspensin del (continua, pacfica y pblica) en calidad
proceso: de propietario, buscando con ello la
declaracin de propietario (un derecho
Artculo 320. Se puede declarar la sus- subjetivo). En el desalojo, la causa de
pensin del proceso, de oficio o a pedido pedir es variable en funcin a la ausencia
de parte, en los casos previstos legalmente
o cuando a criterio del Juez sea necesario. de ttulo que se atribuya al poseedor, y la
El Juez a pedido de parte, suspende la expe-
consecuencia jurdica es la restitucin del
dicin de la sentencia en un proceso siempre bien al demandante, quien volviendo
que la pretensin planteada en l dependa al tema de la causa de pedir se atribuye
directamente de lo que debe resolver en otro por lo general la situacin jurdica de
proceso en el que se haya planteado otra propietario, como en el presente caso.
pretensin cuya dilucidacin sea esencial
y determinante para resolver la pretensin En este escenario, uno de los presu-
planteada por l. Para ello es necesario que puestos para el desalojo (la condicin de
las pretensiones sean conexas, a pesar de lo propietario del demandante) colisiona
cual no puedan ser acumuladas, caso con-
trario, deber disponerse su acumulacin.
con el petitorio de la prescripcin adqui-
sitiva invocada por el poseedor (tambin
la de propietario). Como en el plano
de la realidad no puede atribuirse a dos
1 El artculo 85 del Cdigo Procesal Civil admite propietarios la titularidad de un mismo
la acumulacin de pretensiones de diferente va
procedimental: Cuando las pretensiones sean bien, surge una relacin de dependencia
tramitadas en distinta va procedimental, en entre ambos procesos. Quien adquiri el
cuyo caso, las pretensiones acumuladas se tra- bien en virtud de la posesin debera ser
mitan en la va procedimental ms larga prevista considerado un poseedor con ttulo y
para alguna de las pretensiones acumuladas.

resistir el desalojo, pero como la prueba la demanda de desalojo por precario, en nada
de esta condicin es la declaracin judi- afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso
donde se tramite la pretensin de usucapin,
cial de propietario, y mientras esta no puesto que el usucapiente tendr expedito
haya sido expedida, no podr oponerla su derecho para solicitar la inejecucin del
al demandante del desalojo antes de una mandato de desalojo o en todo caso para
eventual sentencia. solicitar la devolucin del inmueble.
Planteadas as las cosas, es totalmente Segn este Pleno, el juez solo valorar
legtimo que el demandado en el desalojo la prueba sobre usucapin alegada (que
invoque la suspensin del proceso con el no es otra cosa que la declaracin judicial
fin de que se resuelva su situacin jurdica de propietario), pues al no estar facultado
antes de que se determine si es precario para decidir sobre la usucapin, no po-
o no. No ocurrir lo mismo cuando el dr analizar sus elementos constitutivos.
demandante del desalojo haya invocado Al ser esto as, si no existe sentencia de
otra situacin jurdica (la de arrendador, prescripcin adquisitiva a favor del de-
administrador u otra condicin que le mandado, este sufrir el desalojo inde-
otorgue derecho a la restitucin de un pendientemente si despus se declara el
predio), pues all la finalidad del proceso derecho de propiedad en su favor.
de desalojo es la restitucin del derecho
A nuestro criterio, por ser la mo-
posesorio sobre el bien inmueble en
dificacin del artculo 320 del Cdigo
funcin a variables distintas a la condi-
Procesal Civil temporalmente posterior a
cin de propietario del bien que puedan
la emisin del Pleno Casatorio, se estara
atribuirse a s mismas las partes.
generando una cobertura a favor para que
El gran problema de que esta suspen- en los procesos de desalojo por precario
sin proceda en estricto cumplimiento donde el demandante alegue la propie-
de los requisitos que establece para el caso dad del bien y el demandado tambin
de la ocupacin precaria es el Cuarto Ple- va prescripcin adquisitiva en trmite
no Casatorio en el extremo que sostiene en otro proceso, se permita suspender la
lo siguiente: dacin de la sentencia teniendo en cuenta
5.6. La mera alegacin del demandado, en
criterios de seguridad jurdica que eviten
el sentido de haber adquirido el bien por usu- la expedicin de sentencias contradicto-
capin, no basta para desestimar la preten- rias y carguen a las partes enfrentadas
sin de desalojo ni declarar la improcedencia mayores gastos para finalmente determi-
de la demanda, correspondiendo al Juez del nar con exactitud a quin le corresponde
desalojo valorar las pruebas en las cuales
sustenta el demandado su derecho invoca-
poseer el bien legtimamente.
do, sin que ello implique que est facultado
para decidir sobre la usucapin. Siendo as, Fundamento legal
se limitar a establecer si ha surgido en l la
conviccin de declarar el derecho de poseer a
- Cdigo Procesal Civil: artculos 85,
favor del demandante. De declararse fundada 320, 559 y 595.

Actualidad
Civil Procesos
Expediente Para acreditar posesin continua, los tributos

N. 19120-2011-
Lima del bien deben pagarse regularmente y no
con el solo propsito de iniciar un proceso de
prescripcin
EXP. N. 19120-2011
(Sentencia de vista emitida el 20/10/2015)
Proceso Prescripcin adquisitiva
Decisin Fundada
Normas aplicables Cdigo Procesal Civil: artculo 197.
Cdigo Civil: artculo 950.
Fundamentos jurdicos [L]os demandantes han adjuntado las Declaraciones Juradas de Autoavaluo HR y PU,
relevantes asimismo, los recibos de pagos de Arbitrios; sin embargo, se observa que todos los
pagos correspondientes a los aos 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y
2006, se realizaron en un solo acto, esto es, el 23 de julio de 2005 y el correspondiente
al ao 2006, fue cancelado el 9 de mayo del citado ao, por lo que, este Colegiado
considera que el accionar de la parte demandante, no puede ser entendido como un
comportamiento de propietarios, por ms de diez aos de forma contnua, toda vez que
no realizaron dichos pagos periodo por periodo sino que lo hicieron con el propsito
de interponer la demanda de Prescripcin Adquisitiva de Dominio.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

TERCERA SALA CIVIL
Expediente N. 19120-2011-0-1801-JR-CI-13
Resolucin N. 07-II
Lima, veinte de octubre del dos mil quince.-
VISTOS; interviniendo como Ponente el seor Rivera Quispe; de conformidad con lo

establecido en el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
CONSIDERANDO;
1. Que, viene en grado apelacin la SENTENCIA contenida en la Resolucin N. 55 de fecha
16 de marzo del 2015, obrante a fojas 1039, en el extremo que declara INFUNDADA
la demanda interpuesta por Rosa Margarita Victoria Anselmo Angulo y Juan Ruperto
Gallo De Los Santos.

2. Que, no encontrndose conforme con lo resuelto en la Sentencia, los demandantes Rosa

Margarita Victoria Anselmo Angulo y Juan Ruperto Gallo De Los Santos, interponen recurso
de apelacin mediante escrito de fecha 08 de abril de 2015 (fojas 1063), precisando los
siguientes agravios:
a) En cuanto a la posesin continua, sealan que han adjuntado facturas y boletas de
venta, expedidas por casas comerciales del ao 1982, 1985 y 1997, recibo de servicios
de electricidad desde el ao 1984, original de recibos de pagos de Telefnica, original
de la Partida de Matrimonio de los accionates, y de la Partida de Nacimiento de su
hijo, pagos de autovalo, y constancia de posesin, la cual es irrefutable.
b) En cuanto a la posesin pacfica, alegan que jams han tenido ninguna perturbacin
a su posesin por parte de los demandados.
c) En cuanto a la posesin pblica, sostienen que esta situacin ha sido conodida por
todos sus vecinos.
d) Que los demandantes no son inquilinos, puesto que a la muerte de Augusto Vallejos
y Mario Anselmo Benavides, de conformidad con el artculo 13 de la Ley del Inqui-
linato, el contrato de alquiler termin por la muerte del inquilino.
e) Las fotocopias de los certificados de Consignacin datan de ms de 32 aos y durante
todo este tiempo nunca fueron cobradas ni por el seor Tomas Salas Almanza ni por
su Sucesin.
3. Que, absolviendo de manera conjunta los agravios citados en el anterior considerando,
cabe sealar que mediante escrito de fecha 30 de setiembre de 2011 (fojas 77), subsanada
mediante escrito de fecha 26 de octubre de 2011 (fojas 90), doa Rosa Margarita Victoria
Anselmo Angulo y Juan Ruperto Gallo De Los Santos interponen demanda sobre Pres-
cripcin Adquisitiva de Dominio, contra Rebeca Salas Huayhuaca, Norma Salas De La
Torre y Yoni Salas De La Torre (miembros integrantes de la Sucesin de Salas Huayhuaca),
a fin que se les declare propietarios por Prescripcin Adquisitiva de Dominio del inmueble
ubicado en Jirn Coronel Jarrn N. 470, Letra B, Segundo Piso (antes 7 de junio) de la
Urbanizacin Villacampa del Distrito del Rmac, Provincia y Departamento de Lima,
inscrito en la Partida Electrnica N. 07037631 del Registro de Propiedad Inmueble de
Lima.
4. Que, del escrito de demanda y de su subsanacin, se advierte que los demandantes alegan
lo siguiente: i) que, desde hace ms de 50 aos la recurrente viene ocupando el inmueble
materia del proceso a en forma continua, pacfica y pblica, desde la poca de sus padres,
por cuanto naci, creci, se desarroll y contrajo matrimonio con su actual cnyuge
Juan Ruperto Gallo De Los Santos, habiendo procreado un hijo de nombre Rodolfo
Gallo Anselmo, quien ya cifra la edad de 27 aos, teniendo en consecuencia la posesin
de dicho bien ms all del plazo extraordinario que fija la ley (10 aos); ii) que, toda su
vida ha domiciliado como propietaria en el inmueble materia de demanda, motivo por
el cual han realizado el trmite administrativo por ante la Municipalidad del Rmac,
cumpliendo todos los requisitos, exigidos por la Entidad edil, hasta culminar el circuito
administrativo, logrando obtener la Constancia de Posesin; iii) que, sus padres Mario
Anselmo Benavides y Rosa Angulo de Anselmo (ya fallecidos) adquirieron el inmueble
mediante Contrato de Arrendamiento de fecha 20 de agosto de 1960, celebrado con don

Actualidad
Civil Procesos
Augusto Vallejos R. Benavides, a quien se le vena abonando por dicho concepto, hasta
que este seor les envi una carta el 08 de octubre de 1961 comunicndoles que dicho
predio haba sido vendido a favor de Toms Salas Almanza, quin nunca les comunic
que era el nuevo dueo, motivo por el cual jams firmaron Contrato de Arrendamiento,
ni mucho menos pagaron por dicho concepto, incluso por terceros se enteraron que dicho
seor haba fallecido; iv) que, pasando el tiempo la demandada Rebeca Salas Huayhuaca,
hizo su aparicin informndoles de palabra que era la nueva duea, por lo que le exigieron
que se identifique con documentos probatorios y nunca lo hizo, de manera que era de
su conocimiento de que los recurrentes venan ocupando el inmueble todos estos aos
y nunca ninguno de los demandados se opusieron que lo ocupen, incluso hasta la fecha
de la presente accin, demostrando con ello su conformidad y en todo caso se prueba
el abandono por parte de ellos, de tal suerte que la usucapin de los recurrentes se ha
consolidado, por lo que vienen conduciendo el inmueble como propietarios; v) que, es as
como su padre antes de fallecer obtuvo el recibo de luz a su nombre y los recurrentes por
consiguiente venamos pagando nuestros tributos por ante la Municipalidad del Rmac
habiendo paralizado el pago hasta resultas de este proceso por haberlo determinado as
dicho Municipio.
5. Que, respecto al tema de autos, debemos advertir que el artculo el artculo 950 del
Cdigo Civil establece que la propiedad se puede adquirir por Prescripcin Adquisitiva
de Dominio mediante la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante
diez aos; y se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe. El artculo
505 del Cdigo Procesal Civil, establece los requisitos especiales para su formulacin; en
ese sentido, conforme a lo alegado en autos y a lo previsto por el artculo 196 del Cdigo
acotado, corresponde a la parte demandante acreditar la posesin continua, pacfica y
pblica como propietario durante diez aos; para que se pueda adquirir la propiedad a
travs de de la Prescripcin Adquisitiva larga1.
6. Que, en cuanto al plazo posesorio.- Debe tenerse presente que a efecto de contabilizar
el plazo de posesin necesario para adquirir el inmueble por Prescripcin Adquisitiva
de Dominio, este se debe computar a partir de 14 de noviembre de 1984, fecha en que
entr en vigencia el actual Cdigo Civil, conforme as lo establece la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica en la Casacin N. 2861-1998 y segn lo prescribe el artculo III
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que seala que la ley se aplica a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. Razn por la cual, el medio probatorio
consistente en la Gua de Remisin de fecha 16 de agosto de 1982 (fojas 07), no puede
ser valorado por este Colegiado.
1 Ello resulta conforme con los Puntos Controvertidos fijados mediante Resolucin N 25 de fecha 14
de enero de 2013 (fojas 545), en el que se seal lo soguiente: 1) Determinar si los demandantes Rosa
Margarita Victoria Anselmo Angulo y Juan Ruperto Gallo de los Santos han ejercido posesin 10 aos en
el inmueble ubicado en el Jirn Coronel Jarrn N. 470 Letra B-segundo piso (antes 7 de Junio) de la
Urbanizacin Villacampa del distrito del Rmac; 2) Determinar si corresponde declarar a los demandantes
propietarios por Prescripcin Adquisitiva de Dominio del inmueble antes referido. De tal forma que para
dilucidar dichos puntos, procederemos a valorar en forma conjunta y razonada los medios probatorios
aportados

7. Que, ahora bien, en el caso de autos, del Contrato de Arrendamiento de fecha 20 de agosto
de 1960 (fojas 05), se acredita que don Augusto Vallejos R. (quien en su momento fue
el propietario del inmueble, conforme se advierte de la Copia Literal de Dominio del
inmueble, Asiento tres - fojas 36 a 56, y, fojas 360 a 365) dio en arrendamiento el in-
mueble materia de proceso a don Mario Anselmo Benavides (padre de la demandante);
del documento de fecha 8 de octubre de 1961 (fojas 06), se advierte que el locador don
Augusto Vallejos R., le comunica a don Mario Anselmo Benavides que el inmueble ha
sido vendido a favor de don Toms Salas Almanza (que adquiri el inmueble mediante
Escritura Pblica del 26 de setiembre de 1961 conforme se advierte del Asiento 6 de la
Copia Literal de Dominio del inmueble), a quien le transfiri el Contrato de Locacin,
por lo que el arrendatario cumpli con pagarle la merced conductiva; de la copia del pago
de consignaciones obrante en autos, se advierte que la madre de la accionante (y esposa del
locatario Mario Anselmo Benavides) efectu consignaciones por merced conductiva, a
favor de la Sucesin Salas Huayhuaca (fojas 220 a 229), desde marzo de 1982 a septiembre
de 1987, y, del 23 al 26 de abril de 1993; asimismo, se advierte que la demandante Rosa
Margarita Victoria Anselmo Angulo, en representacin de su madre, efecto los pagos
correspondiente a los meses de setiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1992 y los
meses de enero y febrero de 1993; siendo ello as, se colige que la accionante reconoci
a la Sucesin Salas Huayhuaca como propietaria del inmueble materia del proceso, por
lo que, mnimamente, a partir de marzo de 1993, est en la posibilidad de acreditar que
ejerci la posesin continua, pacfica y pblica como propietaria durante diez aos. En
consecuencia, la Gua de Remisin de fecha 05 de mayo de 1985 (fojas 08), tampoco
puede ser valorado por este Colegiado
8. Que, en cuanto a la posesin continua como propietarios.- A efecto de acreditar su
posesin de manera continua y pblica como propietarios, los demandantes han adjun-
tado las Declaraciones Juradas de Autoavaluo HR y PU (fojas 17 a 26), asimismo, los
recibos de pagos de Arbitrios (fojas 27 a 30); sin embargo, se observa que todos los pagos
correspondientes a los aos 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, se rea-
lizaron en un solo acto, esto es, el 23 de julio de 2005 y el correspondiente al ao 2006,
fue cancelado el 9 de mayo del citado ao, por lo que, este Colegiado considera que el
accionar de la parte demandante, no puede ser entendido como un comportamiento de
propietarios, por ms de diez aos de forma continua, toda vez que no realizaron dichos
pagos periodo por periodo sino que lo hicieron con el propsito de interponer la demanda
de Prescripcin Adquisitiva de Dominio (la cual fue interpuesta, en primera oportunidad,
en el ao 2007, por ante el Juzgado de Paz Letrado de Rmac, conforme se advierte de
fojas 65 a 72).
9. Que, por otro lado, cabe sealar que la Constancia de Posesin N. 001-2006-DCPH-
DDU-MDR, de fecha 15 de mayo de 2006 y de las copias certificadas del Expediente
N. 05076-05, emitido por la Direccin de Desarrollo Urbano de la Municipalidad del
Rmac que gener dicha Constancia de Posesin (fojas 805 a 910); se advierte que estos
medios probatorios acreditan que la demandante ejerce, fechacientemente, la posesin
del inmueble desde el 15 de mayo de 2006, mas no que ejece la posesin por 10 aos,
de manera continua, como aduce en el escrito de demanda en comento.

Actualidad
Civil Procesos
10. Que, consecuentemente, la parte accionante no ha acreditado la posesin continua como

propietaria sobre el inmueble sub litis. Precisndose que los Recibos de Luz a nombre del
padre de la demandante no puede ser valorados por este Colegiado, pues no figuran a
nombre de la misma o de su cnyuge.
11. Que, en cuanto a la posesin pacfica y pblica como propietarios.- Siendo que no se
ha acreditado la posesin continua de los demandantes, no resulta necesario exigir mayor
anlisis respecto de estos requisitos. En ese mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia
mediante la Casacin N. 5398-2011-Piura, ha sealado que los requisitos establecidos
por el artculo 950 del Cdigo Civil deben verificarse de manera concurrente por lo que al no
cumplir con el requisito de la posesin de propietario carece de objeto analizar si se cumplieron
o no los dems requisitos.
12. Que, por lo tanto, los apelantes Rosa Margarita Victoria Anselmo Angulo y Juan Ruperto
Gallo De Los Santos no han acreditado su posesin continua como propietarios durante
el plazo mnimo requerido; y siendo que los requisitos establecidos para la prescripcin
adquisitiva deben concurrir copulativamente, de acuerdo al primer prrafo del artculo
950 del Cdigo Civil, no merece exigir mayor anlisis respecto a la posesin publica
y pacfica. Consecuentemente, es menester confirmar la resolucin apelada que declar
Infundada la demanda incoada.
Por los fundamentos precedentes;
CONFIRMARON la SENTENCIA contenida en la Resolucin N. 55 de fecha 16 de
marzo del 2015, obrante a fojas 1039, en el extremo que declara INFUNDADA la de-
manda interpuesta por Rosa Margarita Victoria Anselmo Angulo y Juan Ruperto Gallo
De Los Santos; y los devolvieron.- En los seguidos por ROSA MARGARITA VICTO-
RIA ANSELMO ANGULO Y JUAN RUPERTO GALLO DE LOS SANTOS contra
REBECA SALAS HUAYHUACA Y OTROS sobre PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
DE DOMINIO.
SS. RIVERA QUISPE, SALAZAR VENTURA, ENCINAS LLANOS

Abril 2016
Ao 2 Volumen 22
DERECHO REGISTRAL
y NOTARIAL
Actualidad
Civil Derecho registral y notarial

rea Derecho registral y notarial
Contenido
Javier Anaya Castillo: La publicidad registral y la poltica del Open Government
DOCTRINA PRCTICA 264
Data
NoS Preguntan y
CONTESTAMOS
CONSULTA: En qu consiste el Certificado Registral Inmobiliario? 289
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
Compraventa con reserva de propiedad (Resolucin N. 1226-2015-SUNARP-TR-L) 291
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La publicidad registral y la poltica del Open

Government Data*
Javier Anaya Castillo**
Pontificia Universidad Catlica del Per
1. Introduccin
2. La importancia de la informacin
SUMARIO
3. Los open data: nuevo paradigma de la sociedad de redes

4. Open Government Data en la publicidad registral: punto de encuentro o
desencuentro?
5. Lmites a los open data: a propsito del derecho a la intimidad y los datos
personales
6. Conclusiones
* El presente artculo constituye una ampliacin de la ponencia aceptada en el XXCongreso Interna-

cional IPRA-CINDER de Derecho Registral: Registro inteligente en una ciudad sostenible,
realizado entre el 21 al 24 de febrero de 2016 en Dubi, Emiratos rabes Unidos, y cuyo ttulo
original es: Cmo se articula la poltica del Open Government Data con los datos registrales?
** Con estudios en el Mster en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de Madrid y estudios
de especializacin en Derecho Urbanstico por el Lincoln Institutute of Land Policy y en Derecho
Registral por la Universidad Autnoma de Madrid y el Colegio de Registradores de Espaa. Miembro
de la Comisin Consultiva de Derecho Registral y de la Comisin Consultiva de Derecho Urbans-
tico, Inmobiliario y Catastral del Colegio de Abogados de Lima. Ha integrado diversas comisiones
normativas para la elaboracin de reglamentos y directivas registrales.

Doctrina prctica
1. Introduccin
RESUMEN
Diversos instrumentos internacio-
nales para la proteccin de derechos En el presente artculo, el autor analiza
humanos reconocen el derecho de acceso la relacin existente entre los principios
a la informacin pblica1, entendido este de los Open Government Data y los datos
registrales que estn a cargo de un registro
como el derecho que tiene todo ciudada-
de derechos. Para tal efecto examina los
no a reclamar informacin de los rganos siguientes tpicos: la importancia de la
del Estado y el deber de estos de transpa- informacin en la contratacin imper-
rentar sus actos y resoluciones. Con ello sonal, el rol que cumple el registro, los
se consigue una mayor transparencia de aspectos ms resaltantes del concepto
Open Government Data, la incidencia
los actos del Gobierno y se afianzan las que tiene en la publicidad registral y sus
instituciones democrticas. Sin duda, lmites con los datos personales.
nuestro ordenamiento jurdico, al igual
que otros pases de Latinoamrica2, ha PALABRAS CLAVE
dado un paso importante al reconocer
este derecho en la Constitucin Poltica Open data / Publicidad registral / Datos
(1993), en la Ley N. 278063 (2003) y en personales
Recibido: 10/03/16
1 De acuerdo con el Departamento para la Aceptado: 15/04/16
Gestin Pblica Efectiva de la Organizacin
de Estados Americanos (OEA), el acceso a la Publicado online: 02/05/16
informacin pblica se rige por los principios
de mxima divulgacin y de buena fe. As, de
acuerdo con el primero de estos principios, debe una serie de normas reglamentarias que
primar el criterio de apertura de la informacin, han permitido finalmente materializar
reduciendo al mnimo las causales de restriccin.
Segn el principio de buena fe, por otra parte,
este derecho4.
se debe tratar de asegurar la efectividad del No obstante, vemos que bajo los
derecho a la informacin, de tal manera que principios y recomendaciones de los open
la interpretacin de la ley y los medios para su
implementacin, sirvan para cumplir los fines data que a modo de sntesis, permiten
del derecho de acceso. gratuitamente el uso, reso y redistri-
2 En la actualidad, los pases latinoamericanos que bucin de la informacin en trminos
cuentan con una ley que consagra el derecho
de acceso a la informacin pblica de manera
especfica, seran: Antigua y Barbuda, Belice, mover la transparencia de los actos del Estado
Brasil, Colombia, Chile, Dominica, Ecuador, y regular el derecho fundamental del acceso a
El Salvador, Guatemala, Honduras, Jamaica, la informacin consagrado en el numeral 5 del
Mxico, Nicaragua, Panam, Per, Repblica artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.
Dominicana, San Vicente, Trinidad y Tobago, 4 Mediante Decreto Supremo N. 072-2003-
y Uruguay. PCM, modificado luego por el Decreto
3 De acuerdo con el artculo 1 de la Ley de Trans- Supremo N. 070-2013-PCM, se aprob el
parencia y Acceso a la Informacin Pblica, este reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso
instrumento normativo tiene por finalidad pro- a la Informacin Pblica.

Actualidad

amplios y sin exigencia de permisos legislacin qu tipo de informacin
especficos se viene implementando puede o no estar al alcance de los ciuda-
en distintos ordenamientos jurdicos el danos bajo los estndares que pregona
concepto de Open Government Data, una poltica de Open Government Data.
atendiendo justamente al alto volumen
de informacin valiosa que concentran
SABA USTED QUE?
los Gobiernos.
As, bajo un rgimen de datos Los open data o simplemente datos
abiertos, las ventajas del acceso a la abiertos, es una prctica que persi-
informacin pblica no se agotan en la gue que determinados tipos de da-
fiscalizacin de la actuacin estatal, sino tos estn disponibles de forma libre
para todo el mundo, sin restriccio-
que apuntan a disminuir las asimetras nes u otros mecanismos de control.
informativas con la finalidad de fomentar
la innovacin de nuevos servicios o pro- En atencin a ello, nos preguntamos
ductos que generen riqueza en las eco- si en sistemas registrales como el nues-
nomas. De all que a raz de un estudio tro, donde impera un sistema estatal de
sobre Costs and Benefits of Data Provision inscripcin organizado a travs del folio
se pregone en el portal de interconexin real, sera posible adoptar una poltica
de datos abiertos de Puerto Rico5 que: de open data sobre los datos registrales
por cada dlar que se invierte en abrir que tiene a su cargo el Registro Pblico.
datos, se devuelven entre $5 a $18 a la
economa. Si bien la inquietud que planteamos
no ha sido abordada por nuestra respeta-
Este contexto ha propiciado, que ble doctrina, pues a priori merezca una
en septiembre de 2011, el Gobierno del respuesta negativa, vemos que a prop-
Per manifieste su voluntad de ser parte sito del XX Congreso Internacional de
de la iniciativa denominada Alianza para Derecho Registral (Cinder) realizado en
el Gobierno Abierto impulsada por Esta- febrero de este ao, la cuestin plantea-
dos Unidos y Brasil. De ese modo, esta da s se abord con el siguiente tema:
suerte de democratizacin de la informa- El desafo de los open data, el acceso
cin6 supone el reto de definir en nuestra
a la sociedad civil. En ese sentido se ha sealado
5 Puede revisarse la web en el siguiente enlace: que: la informacin y el conocimiento no existe
https://data.pr.gov/ como bien social sino circula y se distribuye,
6 La democratizacin de la informacin hace fac- de all que la posibilidad de su democratiza-
tible qu ideas, opiniones, diversidad cultural, cin implica la posibilidad de democratizar el
saber y educacin sean accesibles en cualquier poder. Morales, Susana, Democratizar la
lugar, a cualquier hora y para todos. Supone, por informacin es democratizar el poder y apostar
tanto, un libre flujo de ideas donde los indivi- al desarrollo, en Revista Latina de Comunicacin
duos puedan tambin comunicarse a travs de Social, N. 6, editada por la Universidad de La
las diferentes redes sociales haciendo posible el Laguna, Tenerife: 1998. Puede encontrarse en el
acceso a diferentes opiniones, fortaleciendo as siguiente enlace: http://goo.gl/AvzsBg

Doctrina prctica
a los datos registrales y la legislacin ple un papel trascendental en la toma de
de proteccin de la privacidad. Esto decisiones adecuadas y permite, adems,
podra suponer que el estudio sobre la una asignacin eficiente de recursos.
publicidad registral, que tradicionalmente El trfico jurdico de los bienes no es
viene analizando los tpicos de acceso ajeno a esta realidad, pues a modo de
a la informacin pblica, derecho a la ejemplo, vemos que en la contratacin
intimidad o proteccin de datos perso- inmobiliaria no solo se necesita informa-
nales, se vea ahora enriquecido con este cin veraz sobre los caracteres esenciales
nuevo elemento o enfoque, que podra- del bien que pretendemos adquirir, sino
mos resumirlo de la siguiente manera: la tambin aquella informacin relativa a
ponderacin de los principios del Open la situacin jurdica del inmueble (titu-
Government Data con los fines de la laridad, gravmenes, cargas, afectaciones,
publicidad registral. etc.) o de los sujetos que intervienen en
Pues bien, a partir de estas conside- la contratacin (representacin, capaci-
raciones previas, desarrollaremos a travs dad, etc.)
del presente artculo los puntos antes Veamos, en las lneas que siguen,
mencionados, haciendo nfasis en los los problemas derivados de la asimetra
alcances que podra tener una posible informativa en el mbito de la contra-
poltica de datos abiertos sobre los datos tacin impersonal; y a continuacin, el
registrales que estn bajo la custodia de papel que cumple el Registro Pblico
un Registro de Derecho a cargo de insti- en la disminucin de los costos de in-
tuciones pblicas. Desde ya adelantamos formacin.
que no ser intencin nuestra, cerrar la
discusin sobre este tema, sino por el 2.1. El problema de la asimetra informa-
contrario, alentar el debate, la crtica y tiva en la contratacin impersonal
la reflexin a propsito de los distintos
Hemos sostenido que la informa-
tpicos formulados en este trabajo.
cin se convierte en un bien valioso en la
medida que nos permite adoptar decisio-
2. La importancia de la informacin
nes adecuadas y asignar eficientemente
En la actualidad, nadie duda que la los recursos. Incluso, en sociedades
informacin constituye un bien valioso en globalizadas, termina por convertirse en
s mismo. Por ello, en las relaciones de un bien transable e insumo necesario de
consumo, en los mercados financieros, otros bienes. En esa lnea, se ha sealado7
en las operaciones comerciales, en las que: la informacin puede ser concep-
relaciones de competencia entre agentes
econmicos y, en general, en cualquier
7 Bullard Gonzales, Alfredo. La asimetra
relacin derivada de la contratacin im- de informacin en la contratacin a propsito
personal, vemos que la informacin cum- del dolo omisivo, Lima: Palestra Editores, 2000,
p. 292.

Actualidad

tualizada como un bien, en cuanto tiene actividad inmobiliaria se ha tecnificado8,
un valor econmico determinado por las esta asimetra informativa se vuelve ms
circunstancias y por la utilidad que tiene aguda, pues esta desigualdad informativa
para los particulares. se vera acentuada por la complejidad de
Sin embargo, la asimetra informati- las actividades propia del sector.
va es un problema intrnseco a cualquier
2.2. Importancia del registro: disminu-
transaccin econmica dado que, en un
cin de los costes de informacin
intercambio de bienes y servicios, siem-
pre habr un actor mejor informado que Conviene recordar que toda sociedad
otro. En efecto, desde la perspectiva de bien organizada tiene como objetivos
la contratacin impersonal, la informa- de ndole econmico: incentivar la
cin es asimtrica si alguna de las partes circulacin de la riqueza y el fomento
de la negociacin o del contrato, en del crdito territorial9. Pero en un
beneficio propio, esconde o no revela contexto econmico como el actual, de
informacin que afectara los trminos libre mercado, el intercambio o la libre
del contrato. transferencia de bienes impone tres tipos
de costos a saber10: (i) de informacin, (ii)
Ello supone, en trminos econmi-
cos, que la asimetra informativa genere
costos de transaccin en la contratacin
impersonal, pues las partes debern 8 Sobre la tecnificacin de la actividad inmo-
incurrir en tales costes para llegar a biliaria se ha sealado: El desarrollo de la
actividad inmobiliaria en el Per ha redefinido
celebrar un contrato que satisfaga de la el tradicional y conservador mundo de los De-
mejor manera sus intereses. Un ejemplo rechos Reales, rescatando antiguas instituciones
de esta situacin se presenta en el mer- como el derecho de superficie, incorporando
nuevas instituciones como la multipropiedad
cado inmobiliario, en el que el vendedor y acercndose a emergentes y modernas figuras
tiene mucha ms informacin que el contractuales como los contratos de leasing
comprador acerca del verdadero estado inmobiliario, lease-back inmobiliario, shopping
del bien materia de la venta tanto en el center, management inmobiliario, real estate
service y real estate consulting, as como los con-
plano fsico como en el jurdico. tratos de engineering y B.O.T. (build, operate
Ello podra originar que los com- and transfer) en modalidades llave en mano, a
suma alzada, etc. Echaiz Moreno, Daniel.
pradores, sabiendo que no disponen El consumidor en los contratos inmobiliarios. En:
de buena informacin, atribuyan a los Derecho y Cambio Social, Revista virtual, N.
productos un valor que est por debajo 27, p.3: http://goo.gl/OoFLw1
de lo que pide el vendedor. Y como el 9 Dez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho
Civil Patrimonial, Vol. 3, Madrid: Civitas, 1995,
vendedor no est dispuesto a vender a p. 294.
un nivel tan bajo, propicien una falla de 10 Mndez Gonzales, Fernando. La calificacin
mercado debido a un problema de infor- registral. Estudio de las principales aportaciones
macin asimtrica. Adems, dado que la doctrinales sobre la calificacin registral, Tomo I,
Madrid: Civitas SA, 1996, p. 25.

Doctrina prctica
de negociacin, y (iii) de vigilancia del certeza o seguridad sobre sus presupues-
cumplimiento de lo acordado. tos. As, si queremos comprar un inmue-
Estos costes de transaccin no pueden ble, nos interesa saber si el vendedor es el
ser eliminados desde el punto de vista de propietario, o si el bien que pretendemos
la eficiencia econmica, pues los costos adquirir, no est afecto a cargas o gra-
de transaccin cero terminan por hacer vmenes de ningn tipo, o si respecto
irrelevante la asignacin de derechos de de la fbrica inscrita, no existen cargas
propiedad. Sin embargo, si logran redu- tcnicas pendientes14
. De igual modo, si
cirse, se contribuye a facilitar e incentivar queremos celebrar un contrato o negocio
el trfico jurdico de los bienes. jurdico con una persona jurdica o con
el representante de una persona natural,
Teniendo en cuenta esta secuencia de necesitamos saber si dichos apoderados
costos inevitables que deben asumir los se encuentren debidamente acreditados,
agentes econmicos, cabra preguntarse: es decir, si cuentan con facultades vigen-
cul es el papel que desempean los Re- tes o suficientes para vincular y obligar a
gistros Pblicos? La respuesta no puede su representada.
ser otra que la de disminuir los costos de
informacin, al permitir que los parti- De otro lado, a partir de los efectos
culares, mediante la publicidad formal 11 materiales de la publicidad registral po-
emanada del registro, puedan acceder de demos apreciar cul es el verdadero grado
manera rpida y segura a toda la informa- de eficacia y proteccin que logran alcan-
cin necesaria sobre la situacin jurdica zar las situaciones jurdicas inscritas. As,
de los bienes inscritos12. por efecto de la cognoscibilidad general,
la informacin contenida en el registro
Al respecto, como bien explica Pau supone que los terceros se vern afectados
Pedrn13, para entablar cualquier rela- o perjudicados por las situaciones jurdi-
cin jurdica se requiere el mximo de cas publicadas, aun cuando no hubieran
accedido a su conocimiento efectivo15.
11 De acuerdo con el artculo 6 del Reglamento
del Servicio de Publicidad Registral: [] La 14 En la Resolucin N. 137-2007-SUNARP-TR-T
publicidad formal se brinda a travs de medios del 19 de junio de 2007, se seal con relacin a
electrnicos o en soporte papel, garantizando el las cargas tcnicas que [...] stas se originan por
acceso a toda persona al contenido de la partida el incumplimiento de las normas urbansticas o
registral y, en general, de la informacin del edificatorias, y su propsito inmediato es enervar
archivo registral. [] la buena fe de los adquirentes al anunciar even-
12 Cantuarias Salaverry, Fernando. La funcin tuales procedimientos sancionatorios que pueden
econmica del derecho: A propsito de los de- desembocar en la demolicin total o parcial e la
rechos de prenda e hipoteca, en Derecho Civil edificacin, mientras que la finalidad mediata de
Peruano. Perspectivas y problemas actuales, Lima: estas cargas tcnicas es proporcionar informacin
Fondo Editorial PUCP, 1994, p. 71. suficiente a los agentes del mercado para que
13 Pau Pedrn, Antonio. Curso de prctica registral, contraten sobre el predio a valores reales.
Madrid: Pontificia Universidad Catlica de 15 Delgado Scheelje, lvaro. La publicidad
Comillas, 1995, p. 17. jurdica registral en el Per: eficacia material y

Actualidad

Por efecto del principio de legitimacin16, la informacin a la que acceden las per-
el titular registral se encuentra legitimado sonas a travs de la publicidad registral
en sus derechos, mientras el contenido de (formal) posibilitara el intercambio
la inscripcin no se rectifique o se declare fluido de los bienes. Por ello, una de las
judicialmente su invalidez. Por efecto del conclusiones a las que se arrib en el
principio de oponibilidad registral, aquel XIX Congreso Internacional de Derecho
que inscriba primero logra oponer su Registral - Cinder19 fue que: El registro
derecho, y en consecuencia, ser preferido de derechos no se limita a atenuar, sino
ante un eventual conflicto entre derechos que prcticamente elimina la asimetra
reales sobre un mismo inmueble17. Y por informativa entre los contratantes en
efecto del principio de fe pblica registral, todas las dimensiones jurdicas en que
el tercero subadquirente que contrata opera. Cuando excepcionalmente no lo
sobre la base del registro se encuentra consigue, se debe a que las leyes recono-
protegido contra futuras ineficacias que cen rango real a diversas cargas ocultas,
no conoci al momento de adquirir. con frecuencia derivadas de diversas
En ese sentido, al superarse los finalidades pblicas.
problemas de asimetra informativa18, Por todo lo sealado, podemos ad-
vertir que los Registros Pblicos cumplen
principios registrales, en Folio Real, Ao 1, N.
un papel trascendental para incentivar
1, Lima: 2001, p. 18. la circulacin de la riqueza y el fomento
16 Dicho principio registral tambin se encuentra del crdito territorial. En esa medida, se
indicado en el numeral VII del Ttulo Preliminar ha sealado acertadamente que un ade-
del Texto nico Ordenado del Reglamento Ge-
neral de los Registros Pblicos con el siguiente
cuado sistema registral, ofrece no solo la
tenor: Los asientos registrales se presumen necesaria seguridad jurdica a los agentes
exactos y vlidos. Producen todos sus efectos
y legitiman al titular registral para actuar con-
forme a ellos, mientras no se rectifiquen en los la asimetra informativa sin ms que consultar el
trminos establecidos en este Reglamento o se registro. []. En este contexto, la funcin esen-
declare judicialmente su invalidez. cial de los registros es proporcionar pruebas a los
17 La funcin que cumple la publicidad registral jueces cuando no resulten fcilmente disponibles
no se agota con dar a conocer a la generalidad como subproducto de los procesos contractuales
de personas, un derecho real ya constituido, sino y productivos. Basndose en estas pruebas, los
que como seala Antonio Pau Pedrn puede jueces pueden decidir las disputas aplicando
determinar tambin la existencia misma del reglas que favorecen a las partes menos informa-
derecho real respecto de terceros. Pau Pedrn, das, lo que les estimular a realizar transacciones
Antonio. Efectos de la Inscripcin en la consti- impersonales y, a su vez, animar a todos los par-
tucin de los derechos reales, en Revista Crtica ticipantes a especializarse. Arruada, Benito.
de Derecho Inmobiliario, N. 625, Madrid: 1994, Las instituciones del Intercambio Personal, en
p. 2196. Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 736,
18 Al respecto, se ha sealado que: por ejemplo, si Madrid: pp. 664 y 668.
los jueces atribuyen la propiedad de los activos a 19 Entre los das 27, 28 y 29 de octubre tuvo lugar
quienes figuran inscritos como propietarios en un en Santiago de Chile el XIX Congreso Mundial
registro pblico, los adquirentes pueden superar de Derecho Registral (Cinder).

Doctrina prctica
econmicos, sino que adems alienta registral sera un instrumento de segu-
por propia naturaleza las transacciones ridad jurdica y seguridad econmica,
comerciales20.De igual modo, una efi- al reducir los costos de informacin que
ciente organizacin de los derechos de trae consigo la asimetra informativa,
propiedad, en el entendido que los defina queda claro el papel que cumple en este
y proteja adecuadamente, contribuye a mbito el registro.
generar condiciones para el crecimiento
econmico de la sociedad21. 3. Los open data: nuevo paradigma de
la sociedad de redes
SABA USTED QUE? El derecho que tienen las personas
de poder acceder a la informacin p-
Un gobierno abierto permite abrir, a blica se erige como un derecho humano
travs de las herramientas tecnolgicas, esencial en toda sociedad democrtica.
la gestin de los asuntos pblicos a En ese sentido, diversos instrumentos
los ciudadanos, propiciando al mis-
mo tiempo la inclusin digital. internacionales para la proteccin de los
Derechos Humanos22 han logrado reco-
Hecho este breve recuento de las nocer el derecho de acceso a la informacin
razones por las cuales la publicidad pblica, entendido este, como el derecho
que tiene todo ciudadano a reclamar
informacin de los rganos del Estado
20 Crdenas Quirs, Carlos. Registros Pblicos, y el deber de estos de transparentar sus
clasificacin de los bienes y transferencia de actos y resoluciones.
la Propiedad (Del cdigo Civil de 1852 a la
reforma del Cdigo Civil del Per de 1984), en Si bien, desde el mbito legal, se ha
Folio Real, Ao 1, N. 3, Lima; 2001, p. 13. avanzado muchsimo en la tutela y el
21 A decir de Mndez Gonzles [] Una sociedad reconocimiento de este derecho23, ve-
ser tanto ms innovadora e incrementar tanto
ms sus posibilidades de crecimiento, cuanto
ms claramente defina su marco institucional, 22 Conforme se puede apreciar de diversos instru-
los property rights y mejor los proteja, reducien- mentos internacionales para la proteccin de
do con ello el grado de incertidumbre y de riesgo derechos humanos, el acceso a la informacin
asociado a toda innovacin (que, por lo dicho pblica est protegido por el derecho a la libertad
es siempre jurdica). Una sociedad tendr tantas de expresin, previsto en el artculo 19 de la
menos posibilidades de crecimiento cuanto ma- Declaracin Universal de Derechos Humanos
yor sea el grado de imprecisin de su rgimen de de 1948; el artculo 19 del Pacto Internacional
derechos de propiedad y, en consecuencia, ms de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones
altos sean los costes privados de la innovacin Unidas, 1966; y el artculo 13 de la Convencin
a causa de la ineficiencia de los causes de pro- Americana sobre Derechos Humanos 1969.
teccin establecidos, ya que ello contribuir a 23 Con relacin al derecho de acceso a la infor-
reducir la rentabilidad personal del innovador macin pblica se ha sealado que el primer
con respecto a sus expectativas. [] Mndez antecedente formal se encuentra en Suecia, en
Gonzles, Fernando. La calificacin registral. la primera ley de acceso a la informacin guber-
Estudio de las principales aportaciones doctrinales namental: Ley para la Libertad de Prensa y del
sobre la calificacin registral, ob. cit., p. 27. Derecho de Acceso a las Actas Pblicas (1776).

Actualidad

mos que bajo el nuevo paradigma que restricciones u otros mecanismos de
significa tener una sociedad de redes24, control.
cuya nueva economa es informacional, As, en cuanto a su definicin, se
global y en red, ya no sera suficiente que ha sealado que: consiste en poner a
la informacin est solo en el dominio disposicin de la sociedad los datos de
pblico. Por ello, bajo los parmetros que inters comn de la ciudadana para que,
trae consigo la doctrina de los open data, de cualquier forma, estos puedan desa-
la informacin debe, adems, cumplir rrollar una nueva idea o aplicacin que
con ciertos estndares que le permitan entregue nuevos datos, conocimiento
satisfacer las expectativas de apertura, u otros servicios que el gobierno no es
esto es, que los datos puedan ser reusa- capaz de entregar26.
bles y redistribuibles por cualquiera que
acceda a ellos. Y es que como no puede ser de otra
manera, lo que motiva una poltica de
3.1. Qu son los open data? abrir los datos a la sociedad, es que las
personas puedan sacar provecho de ellos,
En lneas generales, la doctrina de los atendiendo al valor que representa la
open data o simplemente datos abiertos, es informacin en la toma de decisiones
una prctica que persigue que determi- ya sea para que los datos sean reusados o
nados tipos de datos25 estn disponibles redistribuidos por los interesados. En ese
de forma libre para todo el mundo, sin sentido, se ha sealado que una poltica
de datos abiertos permite construir so-
Pero no fue sino hasta dos siglos despus de la bre ellos una nueva idea que resulte en
primera ley de acceso a la informacin que esta nuevos datos, conocimiento e incluso
materia fue desarrollada en otros pases: Finlan- servicios27.
dia (1951), Estados Unidos (1966) y Dinamarca
(1970) expidieron leyes para regular el acceso a
la informacin gubernamental. Despus, en los 26 Concha, Gastn y Naser, Alejandra. Datos
ltimos cinco aos del siglo XX y en los primeros abiertos: un nuevo desafo para los gobiernos de la
del XXI, ms de 40 pases del mundo siguieron regin, en Serie Gestin Pblica N. 74, CEPAL
ese ejemplo e instituyeron sus propias leyes de Naciones Unidas ILPES, Santiago: Marzo
acceso a la informacin. Ackerman, John M. 2012, p. 5.
y Sandoval, Irma E., Leyes de acceso a la 27 Al respecto se ha sealado que: Se trata en-
informacin en el mundo, en Cuaderno de tonces de abrir una pueta a la innovacin y al
Transparencia, N. 7, IFAI, Mxico: 2005, p. 7. conocimiento as como ofrecer nuevas oportu-
24 La nueva sociedad, la sociedad red, nace de una nidades de negocio. Por otro lado, en el caso de
revolucin tecnolgica basada en la informacin la Administracin Pblica, el movimiento open
y el conocimiento y genera una nueva economa: data viene a apoyar la tendencia del [] Open
informacional, global y en red. Government, por la transparencia sobre la ges-
25 El dato es una representacin simblica de tin pblica y el fomento de la interoperabilidad
un atributo o variable cuantitativa aunque en entre entidades pblicas que favorece. Concha,
el mbito del open data cuando hablamos de Gastn y Naser, Alejandra. Datos abiertos: un
datos nos referimos ms a conjuntos de datos o nuevo desafo para los Gobiernos de la regin,
datasets. ob. cit. p. 8.

Doctrina prctica
3.2. Qu son los Open Government general? l sostiene que la informacin
Data? recogida por los funcionarios pblicos
Gracias a las tecnologas de la infor- con fondos pblicos son de propiedad
macin y comunicacin (TIC) la relacin del pblico, al igual que las sillas y los
entre el Estado y la sociedad civil ha cam- edificios y otros activos fsicos utilizados
biado. Permite el acercamiento al brindar por el gobierno, pertenecen al pblico.
diversos canales de comunicacin a los Considero que su apreciacin, en
ciudadanos. En ese escenario, el Open sentido figurado, es aceptable. No por-
Government Data o Gobierno Abierto que seamos realmente propietarios de
se postula como un renovado paradigma la informacin que tiene el Gobierno a
de reforma del Estado y modernizacin de su cargo, sino porque implica reconocer
la Administracin pblica a partir de una en la informacin que detenta el Estado,
nueva forma de articular las iniciativas de un bien valioso, que es til a la sociedad
transparencia, participacin ciudadana y civil, y como veremos luego, incluso al
colaboracin de diversos actores para la propio Gobierno.
coproduccin de valor pblico. En efecto, un gobierno abierto per-
Por tanto, siendo el Estado el mayor mite abrir, a travs de las herramientas
detentador de informacin de los ciuda- tecnolgicas, la gestin de los asuntos
danos, esta apertura trae aparejada grandes pblicos a los ciudadanos, propiciando
desafos regulatorios para resguardar la al mismo tiempo la inclusin digital29. De
seguridad de esa informacin y evitar la esa forma, las personas pueden, de una
exposicin de datos personales, y sensibles parte, tener un mayor conocimiento, in-
de los ciudadanos que pudieren ocasionar formacin y control sobre las actuaciones
lesiones a sus derechos fundamentales. de los polticos y gestores pblicos30, y de
otra, intervenir, colaborar y participar en
3.2.1. Concepto de gobierno abierto la gestin pblica.
En un discurso de Joseph Stiglitz28,
sobre el papel de la transparencia en la 29 Galindo Ayuda, Fernando. Democracia,
Internet y Gobernanza: una Concrecin. En:
vida pblica, nos plantea la siguiente in- Seqncia, N. 65, pp. 33-56, dez. 2012, p. 55.
quietud: si la ciudadana ha pagado con 30 En el multicitado Memorndum del Gobierno de
sus impuestos al Gobierno para que este EE. UU. Transparency and Open Government
recolecte informacin sobre nosotros, (U.S. Government, 2009) se define a un gobierno
abierto como: [] un sistema de transparencia
quin es el dueo de la informacin?, (divulgacin de informacin para solicitar la
le pertenece al Gobierno o al pblico en opinin pblica), de participacin del pblico
(aumento de las oportunidades de participar en la
formulacin de polticas) y de colaboracin (el uso
28 Stiglitz, Joseph E. On Liberty, the Right to de herramientas innovadoras, mtodos y sistemas
Know and Public Discourse: The Role of Trans- para facilitar la colaboracin entre los departamen-
parency in Public Life,. Recuperado de: http:// tos del Gobierno, y con organizaciones sin fines de
goo.gl/Xtg4Vd lucro, empresas y particulares en el sector privado).

Actualidad

Sobre el impacto que ha tenido, y 19/201333, o Italia, con su Decreto-
vemos que el Gobierno Abierto cuenta Legge N. 179/201234, o la propia Unin
hoy con importantes experiencias com- Europea, con su Directiva N. 2003/98/
paradas. Su formulacin con mayor CE35, por citar algunos ejemplos, an
impacto internacional parti del Memo-
rndum sobre Transparencia y Gobierno
33 De acuerdo con los considerandos del prem-
Abierto, presentado por el Presidente bulo de la Ley 19/2013, del 9 de diciembre, de
de los EE.UU. en enero de 2009. Otras transparencia, acceso a la informacin pblica
naciones como Reino Unido, Australia y buen gobierno se pretende un triple alcance:
(i) incrementa y refuerza la transparencia en la
o Finlandia ofrecen tambin iniciativas actividad pblica que se articula a travs de
de Gobierno Abierto ya asentadas. Unas obligaciones de publicidad activa para todas
experiencias comparadas que, por su- las administraciones y entidades pblicas, (ii)
puesto, estn directamente vinculadas a reconoce y garantiza el acceso a la informacin
regulado como un derecho de amplio mbito
Internet, a las nuevas tecnologas. stas subjetivo y objetivo y (iii) establece las obliga-
ofrecen oportunidades que hasta hace ciones de buen gobierno que deben cumplir los
poco no podamos siquiera imaginar. responsables pblicos as como las consecuencias
jurdicas derivadas de su incumplimiento lo que
Ello ha llevado a que en septiem- se convierte en una exigencia de responsabilidad
bre de 2011 el Gobierno del Per31 para todos los que desarrollan actividades de
manifieste su voluntad de ser parte de relevancia pblica.
34 Pubblicato nel supplemento ordinario n. 194/L
la iniciativa Alianza para el Gobierno alla Gazzetta Ufficiale 19 ottobre 2012, n. 245,
Abierto impulsada por los pases de coordinato con la legge di conversione 17 di-
Estados Unidos de Amrica y Brasil. Sin cembre 2012, n. 221). De acuerdo con dicho
embargo, a diferencia de otros pases, Decreto Ley, se seala en su parte considerativa
las razones que justificaron la adopcin de
como Espaa con sus Leyes 37/200732 principios del open data, las mismas que son
oportuno resaltar: teniendo en cuenta la ex-
31 La aceptacin del Per como miembro traordinaria necesidad y la urgencia de promulgar
pleno de Alianza para el Gobierno Abierto nuevas medidas para promover el crecimiento, el
se supedit a la elaboracin de un plan de desarrollo econmico y la cultura digital, la imple-
accin, que contenga compromisos concre- mentacin de polticas para estimular la demanda
tos en materia de transparencia y acceso a servicios digitales y promover la alfabetizacin
la informacin pblica, integridad pblica, informtica, as para impulsar la investigacin
gobierno electrnico y promocin del desa- y la innovacin tecnologa, como elementos clave
rrollo de nuevas tecnologas, participacin de progreso y oportunidad, el enriquecimiento
ciudadana y rendicin de cuentas, el cual se econmico, cultural, civil y, al mismo tiempo, de
aprob a travs de la Resolucin Ministerial relanzamiento de empresas de competitividad.
N. 085-2012-PCM, publicada el 10 de 35 La Directiva 2003/98/CE del Parlamento Eu-
abril de 2012. ropeo y del Consejo relativa a la reutilizacin de
32 La Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reuti- la informacin del sector pblico se adopt sobre
lizacin de la informacin del sector pblico, tiene la base del artculo 114 del TFUE (artculo 95
por objeto la regulacin bsica del rgimen jur- del Tratado constitutivo de la Comunidad Eco-
dico aplicable a la reutilizacin de los documentos nmica Europea), pues su objeto se refiere a la
elaborados o custodiados por las administraciones libre circulacin de servicios y al funcionamiento
y organismos del sector pblico. correcto del mercado interior. Su finalidad era

Doctrina prctica
no se ha logrado incorporar en forma de Sebastopol36 en California, y la pu-
sustancial los principios del open data al blicacin open data charter, formulada
ordenamiento jurdico peruano. por el G837 en junio de 2013, podemos
a modo de sntesis, resaltar los siguientes
principios:
SABA USTED QUE?
Publicar todos los datos pblicos: es
Existen varias formas de obtener decir, todos los datos que estn abier-
datos y abrirlos, que van desde el tos por defecto38 y no solo los que la
Scratching de Data Sets de docu- autoridad estime pertinente. Ade-
mentos pblicos o semipblicos, ms, deben estar electrnicamente
conseguidos, prestados, enviados
por email, etc., hasta la creacin almacenados respetando siempre la
de webservices que permiten una informacin sensible.
apertura ms eficiente de los datos
pblicos. 36 Segn explican Gastn Concha y Alejandra
Naser, en diciembre de 2007 un grupo de inves-
tigadores Sebastopol, California, desarrollaron
3.2.2. Principios de los Open Government los 8 principios para los datos de gobierno
Data abierto, diseado para un mejor entendimiento
de estos conceptos y para definir porque Open
Partiendo de la premisa de que la Government es esencial para la democracia.
informacin llega a ser ms valorizada si Concha, Gastn y Naser, Alejandra. Datos
abiertos: un nuevo desafo para los gobiernos de
esta es compartida, y dado que no solo se la regin, ob. cit. p. 9
beneficia la sociedad civil, sino tambin 37 El G8, en su 39. cumbre celebrada en junio de
al propio Estado pues con esta prcti- 2013 se public su open data charter donde
ca se promueve un uso eficiente de los manifestaba que el acceso a los datos permite a los
individuos y a las organizaciones desarrollar nuevas
recursos, se ha logrado identificar una ideas e innovaciones que pueden mejorar la vida de
serie de principios fundamentales para los dems y ayudar a mejorar el flujo de informacin
facilitar la publicacin y el acceso a los dentro y entre pases [...] Los datos del gobierno de
datos de los Gobiernos. libre disponibilidad se pueden utilizar de maneras
innovadoras para crear herramientas tiles y produc-
As, teniendo en cuenta los aportes tos que ayudan a las personas [...] Utilizados de esta
realizados por el grupo de investigacin manera, los datos abiertos son un catalizador para la
innovacin en el sector privado, el apoyo a la creacin
de nuevos mercados, empresas y puestos de trabajo
facilitar la reutilizacin de la ISP en toda la 38 As, por ejemplo, en Italia, en el artculo 9
unin armonizando las condiciones bsicas de del real decreto 179/2012, se establece el
reutilizacin y eliminando los principales obst- marco legal para el acceso y reutilizacin de
culos para la reutilizacin en el mercado interior. la informacin del sector pblico en el pas, e
La Directiva contiene disposiciones sobre la introduce el principio general de apertura por
no discriminacin, la tarifacin, los acuerdos defecto a travs del cual, si no existe ninguna
exclusivos, la transparencia, la concesin de otra licencia explcita asociada, cualquier dato
licencias y los instrumentos que facilitan en la publicado en los portales de la administracin
prctica la bsqueda, y la reutilizacin de los puede ser implcitamente considerado abierto
documentos pblicos. para su reutilizacin.

Actualidad

Publicar datos que fomenten la in- procesos, dar valor aadido a los exis-
novacin: lo cual conlleva publicar tentes o incluso crear nuevos servicios39.
datos originales, esto es, datos de Por ello, si bien el derecho de ac-
fuente primaria, sin procesamientos ceso a la informacin estaba orientado
y formas agregadas. a transparentar los actos de Gobierno
Cuidar tanto la cantidad como la para ejercer un control democrtico
calidad de los datos publicados: con sobre los mismos40, la incorporacin de
lo cual se debe publicar y actualizar
los datos de forma gil, oportuna y
39 Al respecto se ha sealado: Por lo tanto, tiene
en periodos breves para preservar su un considerable potencial econmico. El Estudio
valor pblico. PIRA del ao 2000 ya cifraba en torno al 1,4% del
Los datos deben ser de uso libre: es de- PIB de la UE el potencial econmico de reutilizar la
informacin del sector pblico. En 2006, el Estudio
cir, deben ser de licenciamiento libre, MEPSIR evalu las consecuencias econmicas de
por tanto, no deben estar sujetos a la reutilizacin de la informacin pblica en la UE
copyright, patentes o regulaciones entre 26 y 47.000 millones de euros anuales. La
Comunicacin de la Comisin Europea (Datos
secretas. Abiertos. Un motor para la innovacin, el creci-
Los datos deben ser brindados sin miento y la gobernanza transparente), de diciembre
discriminacin: deben ser accesibles de 2011, calcula que la aplicacin de los principios
open data puede suponer un volumen de beneficios
a todo tipo de usuarios, esto es, en torno a los 100.000 millones de euros anuales en
sin restriccin y para propsitos la UE. Lpez de la Cuesta, Marta. Actuaciones en
diversos. Los ciudadanos, adems, materia de transparencia y gobierno abierto en Castilla
podrn acceder sin necesidad de estar y Len, En: Revista Jurdica de Castilla y Len N.
33, Mayo 2014, p. 9.
previamente registrados. 40 Cabe resaltar que la reutilizacin de datos p-
Los datos deben ser proporcionados blicos colabora con la transparencia y el control
en formatos abiertos: es decir, en un democrtico al permitir el cruce de datos y el
desarrollo de aplicaciones y visualizaciones
formato donde nadie deba tener la que permiten trabajar con ellos de manera
exclusividad de su control (formato ms simple y clara. Asimismo, en un Policy
no propietario). Los datos se deben paper denominado G8 Open Data Charter
poder procesar automticamente por and Technical Annex, publicado el 18 de junio
de 2013, por el Gobierno del Reino Unido se
diversas herramientas (que se pueden seal que: Los Datos abiertos pueden aumen-
procesar por un computador) tar la transparencia sobre lo que el gobierno y
las empresas estn haciendo. Datos abiertos
3.2.3. Finalidad e importancia tambin aumentar la conciencia acerca de cmo
se utilizan los recursos naturales de los pases,
La apertura de datos del sector cmo se gastan los ingresos extractivos, y cmo
pblico permite que cualquier persona se tramita la tierra y gestionados. Todo lo cual
promueve la rendicin de cuentas y el buen
u organizacin pueda construir sobre gobierno, aumenta el debate pblico, y ayuda
ellos una nueva idea que permita obtener a combatir la corrupcin. Datos transparentes
nuevos datos, conocimientos, mejorar sobre la ayuda al desarrollo del G8 tambin son
esenciales para la rendicin de cuentas.

Doctrina prctica
los principios que rigen una poltica de un cambio en los principios que rigen el
Open Government Data supone ventajas desempeo del sector pblico, sino que
adicionales para las personas: (i) mayor apunta a elevar la eficiencia y eficacia
participacin de la ciudadana, (ii) auto- de los procesos gubernamentales, y la
empoderamiento, (iii) innovacin, pues prestacin de los servicios pblicos, por
se propicia productos y servicios priva- el uso de las tecnologas; tampoco es (ii)
dos nuevos o mejorados, (iv) nuevos gobernanza electrnica44, pues esta se fun-
conocimientos a partir de fuentes de damenta en las TICs inexcusablemente,
datos combinadas y patrones en grandes y no necesariamente atiende de forma
volmenes de datos, entre otras. Adems, integrada a todos los principios y valores
al Estado le permite una mayor eficacia del gobierno abierto45; y por ltimo, no
de los servicios pblicos que presta y es lo mismo que (iii) datos abiertos, pues
una mejor medicin del impacto de si bien en el mbito de la accin del go-
polticas41. bierno, fundamenta su razn de ser, el
concepto gobierno abierto no debera
3.2.4. Qu no es Open Government ser comprendido exclusivamente como
Data? aquel que bajo uso del open data busca
Finalmente, siguiendo a Cruz- mejorar la transparencia y la gobernanza,
Rubio42 se puede sealar que Open Go- en cuyo caso el gobierno abierto sera
vernment Data no es lo mismo que: (i) simplemente una tecnologa especfica
gobierno electrnico43, pues este no supone de transparencia para su consecucin.46
41 Desde el punto de vista de la gestin pblica, se 4. Open Government Data en la publi-

puede sostener que reutilizando datos se puede cidad registral: punto de encuentro
obtener un anlisis ms adecuado del impacto
real de las polticas pblicas en una institucin.
o desencuentro?
La reutilizacin est muy relacionada con la La publicidad registral ha evolucio-
interoperabilidad, pues es la base de esta, ya que
permite el intercambio de datos que se inter- nado notablemente, pues en ese nimo
opera, aumentando por tanto la eficiencia y la de querer fortalecer la seguridad jurdica,
eficacia de la gestin. tanto en sus aspectos estticos como di-
42 Cruz-Rubio, Cesar Nicandro. Qu es (y
que no es) gobierno abierto? Una discusin
conceptual, en Eunoma. Revista en cultura de 44 Segn la Unesco la gobernanza electrnica su-
la Legalidad N. 8, editada por La Universidad pone: el uso de las tecnologas de la informacin
Carlos III de Madrid, Madrid: marzo agosto y la comunicacin por parte del sector pblico con
2015, pp. 37-53. el objetivo de mejorar el suministro de informa-
43 Cruz-Rubio define al gobierno electrnico (e- cin y el servicio proporcionado. De esta manera,
government) como el uso y la aplicacin de las se trata de estimular la participacin ciudadana
TICs y sus herramientas en el sector pblico y en el proceso de toma de decisiones, haciendo que
para la prestacin de servicios pblicos. Cruz- el gobierno sea ms responsable, transparente y
Rubio, Cesar Nicandro. Qu es (y que no es) eficaz. Ibid. p. 40
gobierno abierto? Una discusin conceptual, 45 Ibid., p. 42.
ob. cit. p. 40. 46 Ibid., p. 42.

Actualidad

nmicos, se ha valido del empleo de las nment Data, el dato catastral de una
nuevas tecnologas de la informacin para finca, al ser relevante en la contratacin
permitir que la informacin obrante en inmobiliaria debera ser un dato abierto,
los archivos de los Registros Pblicos pudiendo, adems, dicha informacin
pueda llegar en forma rpida, segura y ser reutilizable por el interesado. Pero
efectiva a los interesados. En esa medida, quizs no se piense lo mismo, si se
se puede afirmar que la publicidad re- pretende considerar como dato abierto
gistral a travs de las TIC, constituye un la informacin relativa a la situacin
verdadero elemento de inters social47. jurdica del vendedor (por ejemplo, las
Pues bien, siendo el Estado el en- causales de su desheredacin o divorcio)
cargado de organizar y administrar los o del predio materia de la compraventa,
servicios registrales de inscripcin y pu- (por ejemplo, saber si est o no afecto a
blicidad, cabra preguntarse si es posible una carga o gravamen).
que las polticas del Open Government Debe tenerse en cuenta que los prin-
Data, que hemos venido desarrollando, cipios de los Open Government Data no
se puedan articular con los datos regis- indican qu datos debern ser pblicos,
trales que tiene a su cargo el Registro sino que especifican las condiciones para
Pblico. En el caso de que la respuesta que los datos pblicos sean abiertos.
sea afirmativa, atendiendo a las ventajas Asimismo, hay datos registrales que se
y beneficios ya sealados, nos surgen encuentran bajo la proteccin de la Ley
ms dudas que respuestas en torno a la de Datos Personales, por lo que una aper-
concretizacin de estas polticas. Qu tura sin restricciones podra suponer una
datos s y que datos no? Cul podra mercantilizacin de nuestra privacidad 48.
ser el criterio para decir que un dato re- Pues bien, veamos en las lneas que si-
gistral es reutilizable por un ciudadano?
Se fomentara realmente la innovacin 48 Muchas empresas a travs de los datos, han co-
de nuevos servicios o productos con la menzado a mercantilizar nuestra privacidad,
aprovechando que ahora es una prctica cotidiana y
informacin registral brindada? Qu un sector econmico en crecimiento. Sobre el par-
ocurre con los datos personales bajo ticular, resultan ilustrativas las palabras de Guerrero
custodia del registro? Pic: La compra y venta de datos personales est
en alza; lo demanda el mercado porque los usos
Si quisiramos ejemplificar las cues- comerciales de Internet superan con creces al resto
tiones planteadas, se podra decir que de actividades. [] En ese sentido, cuanto mayor
bajo las polticas de los Open Gover- informacin se tenga, mejor; ya no es tan costoso
recogerla y almacenarla. Tratada despus con mo-
dernas tcnicas de minera de datos, que consisten
47 De Pablos OMullony, Jos Mara. La en la extraccin inteligente de informacin de bases
publicidad registral telemtica: retos y el condi- de datos de dimensiones gigantescas. Guerrero
cionante de la proteccin de datos., en ponencia Pic, Mara del Carmen. El impacto de Internet
presentada en el X Curso de Derecho Registral en el derecho fundamental a la proteccin de datos
para Registradores Iberoamericanos CADRI, de carcter personal, Editorial Aranzadi, Navarra:
Madrid: 2010. 2006, pp. 343 y 344.

Doctrina prctica
guen, algunos aportes sobre los puntos Reglamento del Servicio de Publicidad
antes sealados. Registral.
De ese modo, la data registral pro-
SABA USTED QUE? porcionada a travs de la publicidad
formal simple o certificada, no cumplira
Publicar datos que fomenten la incon el principio de publicar todos los
novacin, conlleva publicar datos datos pblicos. Adems, si bien por el
originales, esto es, datos de fuente principio de rogacin, son los propios
primaria sin procesamientos y for-
interesados quienes recurren al registro
mas agregadas.
para publicitar sus derechos o situacio-
nes jurdicas, hay informacin que est
4.1. Qu datos podran abrirse a travs en la esfera particular de los titulares, y
de la publicidad registral? por tanto, constituye una informacin
Existen varias formas de obtener da- protegida por el derecho de intimidad o
tos y abrirlos, que van desde el Scratching por la legislacin que protege los datos
de Data Sets de documentos pblicos o personales. Esto ltimo lo analizaremos
semipblicos, conseguidos, prestados, ms adelante con mayor detenimiento.
enviados por e-mail, etc. hasta la crea- Adems, est el hecho de que hay
cin de webservices que permiten una informacin que puede ser muy valiosa
apertura ms eficiente de los datos p- para asegurar la contratacin inmobilia-
blicos. Debiendo ser necesario en todo ria, pero que no necesariamente est
caso, que de forma clara se especifique orientada a fomentar la innovacin, sino
a los ciudadanos cmo abrir los datos, un consumo privado, es decir, el cono-
pues de lo contrario queda a discrecin cimiento que tengo de ese dato registral
de cada rea qu datos y de qu manera se agota en la consumacin misma del
se abren. contrato en virtud del cual, por ejemplo,
En atencin a ello, vemos que en adquiero un inmueble o un vehculo. De
diversos sistemas registrales, incluyendo all, que la informacin registral tampoco
el peruano, existe mucha informacin se ajuste necesariamente a la necesidad de
valiosa que un registro de derechos publicar datos que fomenten la innovacin.
podra proporcionar a los terceros. Sin Por otro lado, hay informacin que
embargo, esta data registral no se en- requiere de un proceso de calificacin
cuentra a disposicin pblica de todos previa por parte del registrador o del
los interesados, pues su acceso supone abogado certificador. Pensemos, por
seguir necesariamente un procedimiento ejemplo, en el caso de un certificado
previo ante las oficinas registrales com- compendioso, que consiste justamente
petentes. En el caso del Per a travs de en la expedicin de un extracto, resumen
las reglas contenidas en el Ttulo III del o indicacin de determinada circunstan-

Actualidad

cia que conste en la partida registral, tales que se caracteriza por su facilidad de ac-
como la titularidad, gravamen, carga, ceso y por su carcter no presencial para
nombramiento, revocacin u otro dato49. acceder a la data registral, no deja de ser
De acuerdo con este tipo de publicidad un procedimiento administrativo, sujeto
registral, tendramos una imposibilidad a evaluacin, observacin y al pago de
material y jurdica para publicar datos derechos registrales. Ello de conformidad
originales, es decir, datos de fuente con los artculos 56 al 66 del Reglamento
primaria que hayan sido obtenidos sin del Servicio de Publicidad Registral.
procesamientos y formas agregadas. Teniendo en cuenta lo sealado,
Como vamos viendo, encontramos sera posible liberar algn dato registral
ms dificultades que posibilidades para del procedimiento de la publicidad
implementar este paradigma de la infor- registral?, habra algn dato registral
macin. Adems, habra todava un tema que se pueda proporcionar en forma
crucial por evaluar y que da sustento a gratuita? La respuesta como ya venimos
la doctrina o poltica del open data: la adelantando no es sencilla, pues dejan-
gratuidad de la informacin. Pues, como do de lado los servicios de publicidad
vimos, no bastara que la informacin sea formal certificada ya que en ellos el
comprensible y de acceso fcil, sino que dato requerido supone una labor de
es necesario que sea gratuita, conforme control previa por el Registrador, lo que
al principio de accesibilidad universal y conllevara necesariamente un costo que
diseo para todos. Ello, podra significar trasladar al ciudadano, en los dems
un problema adicional para adoptar los casos de publicidad formal habra que
principios del open data en el mbito efectuar un anlisis detallado de cada
registral, pues en la lnea de lo expues- servicio brindado. Pero, adems, en el
to, el acceso a los datos registrales est hipottico caso de que se lograra superar
condicionado al cumplimiento de un el factor de la gratuidad, quedara todava
trmite previo, y por tanto, al pago de por ponderar la no vulnerabilidad de la
una tasa registral como cualquier servicio intimidad o los datos personales de los
brindado por el Estado. Adems, si bien titulares registrales.
desde hace un buen tiempo, existe un
servicio de publicidad registral en lnea50,
El Servicio de Publicidad Registral en lnea
49 Tambin comprende la informacin registral (SPRL) permite acceder a la base de datos que
sintetizada que permite acreditar la existencia, contiene los ndices de los distintos registros,
inexistencia o vigencia de determinada inscrip- el repositorio centralizado de imgenes de las
cin o anotacin registral, as como las aclara- partidas registrales y los ttulos almacenados
ciones necesarias para no inducir a error sobre que consten en formato digital de las oficinas
la situacin de la partida registral y la indicacin registrales, para obtener informacin que se
de la fecha y hora de su expedicin. encuentre disponible. Asimismo permite soli-
50 Artculo 56. Servicio de Publicidad Registral en citar publicidad formal certificada descrita en
Lnea el presente captulo.

Doctrina prctica
Sin perjuicio de lo sealado y con el donde obra inscrita, sino tambin excluir
nimo de encontrar espacios comunes algn nombre por estar ya inscrito, per-
entre los fines de la publicidad registral mitiendo asegurar en forma favorable el
y de los open data, consideramos que trmite de la reserva de nombre.
cualquier informacin registral que tenga
la condicin de dato pblico (y por tanto, 4.2. El dato catastral y los open data
no comprenda la intimidad de los titula- Un tema aparte sera el caso del
res registrales), que se encuentra estruc- dato catastral, ya que esta informacin
turada (es decir, los datos se encuentren grfica no siempre est bajo la custodia
perfectamente definidos y sujetos a un y administracin del ente registral, por
formato muy concreto), que constituya lo que dependiendo del nivel de auto-
un dato primario (que no suponga un noma y complejidad que tenga en cada
proceso de elaboracin por parte del ordenamiento jurdico, podr variar la
registrador para su entrega al interesado) intensidad en la aplicacin de las polticas
y que por tanto no suponga un costo de los Open Government Data.
adicional para la institucin, podra ser
proporcionada bajo los estndares plan- Empecemos por, entender, en trmi-
teados por los Open Government Data. nos generales, qu es el catastro. Puede
ser definido51 como el censo descriptivo
Esto ya viene ocurriendo con algu- o estadstico grfico de las fincas rsticas
nos servicios en lnea que son brindados o urbanas; es un registro en el que figu-
a travs de la pgina web de la Sunarp, ran inscritos todos los bienes inmuebles
los cuales si bien no tienen los efectos (terrenos, edificios, solares, etc.) de un
jurdicos que emanan de la publicidad pas. Tiene por objeto, la determinacin
registral, proporcionan una informacin de la propiedad territorial, es decir, el
til que puede ser reusada o redistribuida inventario ms o menos detallado de la
por los interesados. Un ejemplo concreto riqueza de una Nacin.
sera el servicio de consulta vehicular,
que permite verificar en forma gratuita En el caso peruano, dada la vincula-
las caractersticas fsicas de un vehculo cin entre el registro y el catastro, resulta
inscrito en los Registros Pblicos a nivel evidente la incorporacin de una gran
nacional, informacin que podra servir cantidad de informacin de naturaleza
en la contratacin mobiliaria. Otro territorial a los libros registrales, lo cual se
ejemplo sera el Directorio Nacional ve facilitada con el empleo de las tecnolo-
de Personas Jurdicas, que en forma gas. Sobre el empleo de las herramientas
gratuita nos permite identificar, a travs informticas y el registro se ha sealado
de la razn o denominacin social, si
una persona jurdica est o no inscrita en 51 Bern Valero, Jos; Fermenia Ribera, Car-
los Registros Pblicos. Su utilidad no se men, y Bentez aguado, Emilio. Catastro en
Espaa, Universidad Politcnica de Madrid,
agota con saber cul es la partida registral Valencia: 2008, p. 7.

Actualidad

que es conveniente: dar algunas pince- implementar los principios que pregona
ladas de cmo podra o quiz, de cmo el open data, es decir, que la informacin
debera ser el Registro del siglo XXI, pblica catastral sea un dato abierto al
institucin que aprovechando las potentes servicio de los ciudadanos54.
posibilidades que le ofrecen las TICS, se
est reinventando para convertirse en una
SABA USTED QUE?
de las piezas esenciales en la publicidad
de la informacin relativa al territorio52. Cuando se dice que los datos de-
Pues bien, el propio catastro no ha ben ser de uso libre, significa que
sido ajeno a las TIC. As, entre las princi- deben ser de licenciamiento libre,
pales innovaciones debidas a la aplicacin por tanto, no deben estar sujetos a
copyright, patentes o regulaciones
de las tecnologas de la informacin me- secretas.
rece especial atencin la representacin
grfica y digital de los inmuebles, en tanto La utilidad del dato catastral, bajo un
ha resultado decisivo para dar solucin a sistema que adopte los principios del open
problemas clsicos como la doble inma- data, es notable sobre todo en aquellos
triculacin o el exceso de cabida. De igual registros administrativos55 que han lo-
modo, el mercado inmobiliario se ha grado implementar una oficina virtual de
valido de esta informacin grfica, pues catastro que permita obtener informacin
se ha evidenciado que el dato catastral53 de cualquier parcela catastral situada en el
es utilizado cada vez ms por ciudadanos
y empresas en apoyo de sus actuaciones,
incluidas las actividades comerciales. 54 Las posibilidades de usar la informacin que
proporciona el dato catastral es muy variada. As,
Por ello, la apertura de la infor- por ejemplo, el Portal de Direccin General de
macin catastral ha adquirido gran Catastro de Espaa ha sealado: el Catastro se
utilice por multitud de empresas para fines muy
relevancia, pues ha permitido que los dispares: redaccin de proyectos de arquitectura,
particulares obtengan conocimiento de elaboracin de Sistemas de Informacin Geo-
determinadas circunstancias de carcter grfica, seguimiento del mercado inmobiliario,
diseo y gestin de redes de suministro y de
territorial relativas a la finca registral. De telecomunicacin, gestin de patrimonios in-
all, que no sea incompatible que algunas mobiliarios, sistemas de navegacin GPS, etc.
instituciones catastrales apuesten por 55 En el caso del ordenamiento jurdico peruano, la
Ley N. 28294, Ley que crea el sistema nacional
de catastro y su vinculacin con el registro de
52 Arrieta Sevilla, Luis Javier. La transforma- predios, regula la integracin y unificacin de los
cin del Registro de la Propiedad, en Revista estndares, nomenclatura y procesos tcnicos de
Crtica de Derecho Inmobiliario, N. 718, Ma- las diferentes entidades generadoras de catastro
drid: 2010, pp. 482-484. en el pas, cuyo consejo nacional de catastro est
53 El dato catastral alude a la referencia catastral presidido por la superintendencia nacional de
(cdigo oficial) y a los datos fsicos correspon- los registros pblicos Sunarp. En ese sentido, la
dientes a la finca inmobiliaria, sea esta rstica o vinculacin entre el catastro y el sistema registral
urbana. es ms evidente.

Doctrina prctica
territorio nacional. Empero, habra que sentido, el sistema registral adopta una
diferenciar la informacin que se solicite, serie de mecanismos para evitar la vul-
pues habr informacin que ser de acceso neracin del derecho de intimidad de
libre, como la consulta de datos catastrales los titulares registrales, pues este derecho
o la comprobacin de la vigencia de los brinda a sus titulares la posibilidad de
certificados catastrales, y otra que requiera controlar el manejo y circulacin de la
identificacin del interesado, como la informacin, cuando ha sido confiada a
consulta y certificacin de datos catastrales un tercero56.
que involucren la referencia a los datos En ese sentido, si enfocamos los
jurdicos de los titulares registrales. principios de los Open Government Data,
Sobre esto ltimo, podramos co- como una doctrina o como postulados de
mentar las acciones adoptadas por la las polticas pblicas, difcilmente podrn
Direccin General de Catastro de Es- contraponerse a la proteccin que merecen
paa, donde solo el titular catastral o las los datos personales. Empero, el enfoque
entidades autorizadas, pueden acceder podra cambiar, si detrs no solo est el be-
a los datos protegidos, que seran: (i) el neficio que podra significar la reutilizacin
nombre, apellidos, razn social, cdigo de dicha informacin, sino el derecho de
de identificacin y domicilio de quienes acceso a la informacin pblica.
figuren inscritos en el Catastro como La idea de un gobierno abierto y
titulares; (ii) el valor catastral y los va- colaborativo plantea un reto para el
lores catastrales del suelo y, en su caso, propio Estado. Tiene que garantizar la
de la construccin, de cada inmueble preservacin de los intereses protegidos
individualizado. por las limitaciones acogidas en las leyes
En el caso peruano, en la medida de acceso, teniendo en cuenta los nuevos
que el registro es pblico y no se requie- riesgos que puede generar el cruce de
re acreditar legtimo inters, cualquier datos y la generacin de nuevas aplicacio-
persona podra acceder a la informacin nes. En las lneas que siguen analizaremos
catastral siempre que no contenga datos brevemente los lmites del open data a
protegidos. Pero ello no genera mayores partir de la tutela de los datos personales
problemas, en razn de que el propio siste- que proporciona el registro.
ma realiza una purga y evita que se pueda
proporcionar ese tipo de informacin. 5.1. Open data y la proteccin de los datos
personales a travs del registro
5. Lmites de los open data: a propsito La Constitucin Poltica peruana ha
del derecho a la intimidad y los datos reconocido en el artculo 2 numeral 5) el
personales
Una vez publicado un dato, su valor 56 Morales Godo, Juan. El derecho a la vida pri-
difcilmente podr recuperarse. En ese vada y el conflicto con la libertad de informacin,
Grijley, Lima: 1995, p. 114.

Actualidad

derecho de toda persona a solicitar sin En esa lnea, en el artculo 75 del Re-
expresin de causa la informacin que glamento del Servicio de Publicidad
requiera y a recibirla de cualquier entidad Registral se indic que No se podr
pblica, en el plazo legal, con el costo que brindar publicidad registral cuando
suponga el pedido. []. exista una norma prohibitiva o la in-
Asimismo, el artculo 2012 del C- formacin solicitada es protegida por
digo Civil establece que: se presume, sin el derecho a la intimidad.
admitirse prueba en contrario, que toda De acuerdo con dicho dispositivo
persona tiene conocimiento del conteni- reglamentario, el personal responsable
do de las inscripciones. De acuerdo con de brindar la publicidad no podr brin-
este dispositivo legal si se presume iuris dar a cualquier persona la informacin
et de iure que todos conocemos el con- protegida por el derecho a la intimidad,
tenido de las inscripciones en Registros debiendo la Sunarp para tal efecto,
Pblicos, resulta necesario que tengamos identificar qu situaciones inscritas en
el derecho a acceder a los mismos. el registro requieren acreditar el legtimo
inters del interesado para efectos de
En el marco de esas disposiciones se
brindar la publicidad solicitada.
ha establecido en el artculo 3 del Re-
glamento del Servicio de Publicidad Por otro lado, la Constitucin Po-
Registral que: El registro es pblico y ltica del Estado, vigente desde 1993,
la publicidad que otorga consiste en la establece en el inciso 6 del artculo 2, que
exteriorizacin continuada y organi- toda persona tiene derecho: A que los
zada de los derechos y actos inscritos servicios informticos, computarizados o
o anotados, a fin de hacerlos cognos- no, pblicos o privados no suministren
cibles a los terceros. [] informaciones que afecten la intimidad
Sin perjuicio de ello, el artculo 2 nu- personal y familiar de forma que, aun
sin autoridad administrativa y sin legis-
meral 5) de la Constitucin Poltica
lacin propia, la proteccin de los datos
antes sealado, establece que si bien
personales ha existido, con rango cons-
toda persona tiene derecho a solicitar
titucional y separada de la proteccin de
sin expresin de causa la informacin
los derechos vinculados a la privacidad o
que requiera y a recibirla de cualquier
intimidad desde 1993; y ha estado, ade-
entidad pblica, quedan exceptuadas ms, acompaada de la correspondiente
las informaciones que afectan la inti- accin de tutela constitucional (prevista
midad personal57. en el artculo 200 de la Constitucin)
denominada hbeas data.
57 En atencin a ello, mediante el Decreto Supre-
mo N. 017-2001-JUS, del 03.05.01, se estable- Desconcentrados la informacin que requiera,
ci que Cualquier ciudadano sin expresin de siempre y cuando no afecte la intimidad perso-
causa, podr solicitar ante la Superintendencia nal y no est expresamente excluida en la ley o
Nacional de los Registros Pblicos y sus rganos por razones de seguridad nacional.

Doctrina prctica
Posteriormente, mediante la Ley con los artculos 2.9 y 14.2 de la alu-
N. 29733, Ley de Proteccin de Datos dida ley, el Registro Pblico al ser
Personales, se ha buscado garantizar catalogado en nuestro ordenamiento
en nuestro ordenamiento jurdico el jurdico como una fuente accesible
derecho fundamental a la proteccin al pblico, constituye un banco de
de los datos personales contenidos o datos que puede ser consultado por
destinados a ser contenidos en bancos cualquier persona, previo abono de
de datos personales de administracin la contraprestacin correspondiente,
pblica y de administracin privada, no requirindose, por tanto, el con-
siendo objeto de especial proteccin los sentimiento del titular de los datos
datos sensibles58. personales.
Ahora bien, de acuerdo con el art- Cabe resaltar que nuestro ordena-
culo 17 numeral 7 del Reglamento miento jurdico no cuenta con una dis-
de la Ley de Proteccin de Datos posicin similar al artculo 222 numeral
personales, se considera a los Regis- 6 de la Ley Hipotecaria espaola, donde
tros Pblicos como fuente accesible en forma expresa se seala que: Los
al pblico59. As, y en concordancia Registradores, al calificar el contenido
de los asientos registrales, informarn
y velarn por el cumplimiento de las
58 Artculo 9.5. Datos sensibles: Datos personales
constituidos por los datos biomtricos que por
normas aplicables sobre la proteccin de
s mismos pueden identificar al titular; datos datos de carcter personal60.
referidos al origen racial y tnico; ingresos eco-
nmicos, opiniones o convicciones polticas, re- o sin ms exigencia que, en su caso, el abono de
ligiosas, filosficas o morales; afiliacin sindical; una contraprestacin. Tienen la consideracin
e informacin relacionada a la salud o a la vida de fuentes de acceso pblico, exclusivamente, el
sexual. Asimismo, mediante el Decreto Supre- censo promocional, los repertorios telefnicos en
mo N. 003-2013-JUS, se aprob el reglamento los trminos previstos por su normativa especfica
de dicha ley regulando el tratamiento que las y las listas de personas pertenecientes a grupos
entidades pblicas y las instituciones pertene- de profesionales que contengan nicamente los
cientes al sector privado deben efectuar respecto datos de nombre, ttulo, profesin, actividad,
a los datos personales o sensibles que conservan grado acadmico, direccin e indicacin de su
en sus archivos as como el funcionamiento de pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carcter
la Autoridad Nacional de Proteccin de Datos de fuentes de acceso pblico los diarios y boletines
Personales a cargo del Ministerio de Justicia y oficiales y los medios de comunicacin.
Derechos Humanos. 60 Cabe resaltar que en esa misma lnea se ha seala-
59 Cabe resaltar que a diferencia de la Ley Or- do en el artculo 332 numeral 6 del Reglamento
gnica 15/1999 del 13 de diciembre, Ley de Hipotecario que establece: Los Registradores
proteccin de los datos de carcter personal, debern exigir el cumplimiento de las normas
no se ha precisado en el literal j) del artculo vigentes sobre proteccin de datos de carcter
3 que los Registros Pblicos son considerados personal y no atendern las solicitudes de pu-
fuentes accesibles al pblico. Al respecto, dicho blicidad en masa o indiscriminada o el artculo
literal tiene el siguiente tenor: Aquellos ficheros 12 numeral 3 del Reglamento del Registro
cuya consulta puede ser realizada, por cualquier Mercantil, que establece que: Los Registradores
persona, no impedida por una norma limitativa Mercantiles calificarn, bajo su responsabilidad,

Actualidad

Sin perjuicio de ello, se advierte extendidos en contravencin de los de-
del propio tenor del ltimo prrafo del rechos antes sealados.
artculo 17 numeral 7, que si bien los
Registros Pblicos contienen informa-
CONCLUSIN MS IMPORTANTE
cin expuesta al pblico usuario, ello no
es bice para evaluar o calificar el acceso Los datos registrales proporciona-
a dichos datos en cada caso especfico. dos a travs de la publicidad formal
Por ello, estos datos sensibles estaran registral seran incompatibles con
protegidos a partir de lo sealado en el este nuevo paradigma de la infor-
artculo 76 del Reglamento del Servicio macin que pregona el gobierno
de Publicidad Registral, que de manera abierto. Empero, cualquier infor-
macin registral que tenga la condi-
enunciativa ha regulado la informacin cin de dato pblico, que se encuen-
protegida por el derecho a la intimidad, tra estructurada, que constituya un
siendo esta: dato primario y que, por tanto, no
a) Las causales de invalidez del matri- suponga un costo adicional para el
propio Registro Pblicos, podra
monio, de divorcio y de separacin de ser proporcionada bajo los princi-
cuerpos. pios de los Open Government Data.
b) Las causales de interdiccin o inhabi-
litacin de las personas naturales.
5.2. Se requera de inters legtimo?
c) Las causales de prdida de la patria
potestad. En torno al derecho de acceso a la
informacin, vemos que en el Conve-
d) La condicin de adoptado.
nio Europeo para la Proteccin de los
e) Las causales del inicio del procedimien- Derechos Humanos o la Carta de los
to concursal de las personas naturales. Derechos Fundamentales de la Unin
f) La calidad de hijo extramatrimonial Europea, se extiende este derecho a toda
o el reconocimiento en un testamento. persona (fsica o jurdica, pblica o pri-
g) Las causales de desheredacin y/o in- vada) sin la previa exigencia de ninguna
dignidad. otra condicin (ciudadana, vecindad, na-
Por tanto, en atencin a estas consi- cionalidad, etc.), configurndolo como
deraciones, y pese a que la informacin un derecho universal, sin atender al
protegida se tutela por el derecho de la requisito del inters legtimo y directo,
intimidad y no por la legislacin sobre sin perjuicio de que como excepcin al-
datos personales, consideramos que los gunos sistemas legales contemplen dicha
principios del open data no podran ser exigencia61.
61 Ares Gonzlez destaca cmo algunos pases

el cumplimiento de las normas vigentes en las (Italia y Grecia) siguen exigiendo la acreditacin
solicitudes de publicidad en masa o que afecten de un inters legtimo para acceder a determi-
a los datos personales reseados en los asientos. nados documentos o en ciertas situaciones.

Doctrina prctica
Dicho ello, en el caso de aplicar los Ello ocurre por que el derecho a
principios de los open data se requeriran la intimidad puede verse vulnerado o
de inters legtimo? La pregunta resulta amenazado, por la manipulacin de
pertinente pues en algunos sistemas los datos que pudieran obtenerse del
registrales para acceder a la informacin registro. Por esta razn consideramos
que proporciona el registro se requiere que, independientemente que se exija
acreditar un inters conocido (Espaa62) un inters legtimo o conocido para
o justificado (Paraguay63). brindar la publicidad solicitada, existira
En el sistema registral peruano, si un lmite objetivo y consustancial que
bien todo ciudadano tiene el derecho imposibilita aplicar los principios del
de acudir a las oficinas registrales y ob- Open Government Data.
tener informacin de todo lo que est En ese sentido, entre las conclusiones
registrado en ellas, sin expresin de causa a las que se arrib en el XX Congreso
o motivo por el que solicitan la infor- Internacional del Derecho Registral
macin, ni demostrar tener un inters (Cinder), se precis que: [l]a expedicin
directo o indirecto en la informacin; de publicidad para cualquier otra finali-
este derecho no es absoluto, pues conforme dad que no sea la propia de la institucin
a lo antes sealado, encuentra su lmite registral exige el respeto de los principios
en el respeto al derecho a la intimidad de internacionales en materia de proteccin
los titulares registrales. de los derechos fundamentales de pri-
vacidad y seguridad, de modo que no
pueda dar lugar a la definicin de perfiles
Ares Gonzlez, Valle, La transparencia en la
econmicos de las personas.
Unin Europea: una visin comparada. Especial
referencia al derecho de acceso a la informacin 6. Conclusiones
pblica, en Participacin Educativa, Madrid:
diciembre de 2013, p. 19. La informacin constituye un bien
62 El artculo 221 de la Ley Hipotecaria establece valioso en s mismo, pues cumple
que: Los Registros sern pblicos para quienes un papel trascendental en la toma de
tengan inters conocido en averiguar el estado
de los bienes inmuebles o derechos reales inscri- decisiones adecuadas y, por tanto, en
tos. El inters se presumir en toda autoridad, la asignacin eficiente de recursos.
empleado o funcionario pblico que acte por La asimetra informativa encarece la
razn de su oficio o cargo. Asimismo, de con-
formidad con el artculo 332 del Reglamento contratacin impersonal, pues las
Hipotecario espaol, la informacin la debe partes debern incurrir en costos de
solicitar directamente el interesado o acreditar transaccin para llegar a celebrar un
la representacin con que acta.
contrato que satisfaga de la mejor
63 En el Cdigo de Organizacin Judicial, Ley
879/81, en su artculo 328 dispone: El Registro manera posible sus intereses, ten-
ser pblico para el que tenga inters justificado diendo as a maximizar la utilidad
en averiguar el estado de los bienes inmuebles o social.
derechos reales inscritos.

Actualidad

A travs de un Registro de Derechos Los datos registrales proporcionados
se puede evitar las asimetras infor- a travs de la publicidad formal re-
mativas, pues se disminuyen los costes gistral seran incompatibles con este
de informacin, al permitir que los nuevo paradigma de la informacin
particulares, mediante la publicidad que pregona el gobierno abierto. Sin
formal que emana del registro, pue- embargo, cualquier informacin
dan acceder de manera rpida, segura que tenga la condicin de dato
y poco costosa a toda la informacin pblico, que se encuentra estruc-
necesaria respecto de la situacin turada, que constituya un dato
jurdica de los bienes inscritos. primario y por tanto no suponga un
La doctrina de los open data o sim- costo adicional para la institucin,
plemente, datos abiertos, es una prc- podra ser proporcionada bajo los
tica que persigue que determinados estndares de los Open Government
tipos de datos estn disponibles de Data.
forma libre para todo el mundo, sin Poner en marcha una iniciativa
restricciones u otros mecanismos de de datos abiertos exitosa no es tan
control. sencillo como publicar ciertos datos
Un gobierno abierto permite abrir, a travs de una web y esperar a que
a travs de las herramientas tecno- los beneficios se materialicen de
lgicas (internet), la gestin de los forma inmediata. Los sistemas re-
asuntos pblicos a los ciudadanos, gistrales tendrn que ponderar qu
propiciando al mismo tiempo la informacin es susceptible de ser
inclusin digital. De esa forma, las alcanzada a los ciudadanos a travs
personas pueden, de una parte, tener de los principios que formula una
un mayor conocimiento, informa- poltica de gobierno abierto, pues en
cin y control sobre las actuaciones atencin a las ventajas que se tiene,
de los polticos y gestores pblicos, se generara un crculo virtuoso de
y de otra, intervenir, colaborar y interaccin entre el Gobierno y la
participar en la gestin pblica. sociedad.


Contenido
CONSULTA En qu consiste el Certificado Registral Inmobiliario?
CONSULTA
Con la finalidad de solicitar un crdito bancario me han pedido un
Certificado del Registro Pblico que acredite que el inmueble que
pretendo comprar est a nombre del vendedor y que no est afecto a
cargas y gravmenes. A propsito del nuevo Reglamento del Servicio
de Publicidad Registral y la informacin solicitada, me han sugerido
llevar el Certificado Registral Inmobiliario. En atencin a ello, nos
consulta en qu consiste este servicio.
La publicidad registral es el rasgo conocer la informacin contenida en el

caracterstico de todo sistema registral archivo. Es a partir de la publicidad for-
y de acuerdo con el artculo 3 del Re- mal que hacemos efectiva, para cada caso
glamento del Servicio de Publicidad especfico, la posibilidad de conocimien-
Registral consiste en la exteriorizacin to, obteniendo informacin concreta de
continuada y organizada de los derechos las partidas registrales.
y actos inscritos o anotados, a fin de El fundamento bsico de la publi-
hacerlos cognoscibles a los terceros. En cidad formal radica en el derecho de
nuestro sistema registral, la publicidad toda persona de solicitar sin expresin
tiene dos mbitos que resultan comple- de causa documentos e informacin del
mentarios entre s: la publicidad material registro, de modo que no resultara po-
y la publicidad formal. sible mantener en reserva la informacin
La publicidad material alude a los del archivo registral, salvo las excepciones
efectos que derivan de la inscripcin previstas en la ley o el reglamento antes
o anotacin registral previstos en el sealado.
reglamento antes sealado o en otras Ahora bien, la publicidad formal que
disposiciones legales. Mientras que la brinda el registro se clasifica en: (i) pu-
publicidad formal se refiere a los medios blicidad formal simple, la cual consiste en
de los que se vale el registro para dar a la obtencin de informacin del archivo

Actualidad

registral, sin la suscripcin del servidor Debe tenerse en cuenta que este
responsable en su expedicin; y en (ii) la certificado de publicidad formal se anexa
publicidad formal certificada, que sera un el certificado literal de los asientos de
instrumento pblico y da fe de la infor- dominio con 10 aos de antigedad, as
macin contenida en el registro, la cual como las cargas, gravmenes, cancelacio-
es suscrita por el registrador, abogado nes y anotaciones en el registro personal
certificador o certificador debidamente con 30 aos de antigedad. Asimismo, el
autorizado, segn corresponda. certificado literal de los asientos relativos a
Dentro de la publicidad formal la descripcin del inmueble, sin conside-
certificada encontramos al Certificado rar la antigedad de los mismos, los que
Registral lnmobiliario (CRI), el cual de estn referidos a la siguiente informacin:
acuerdo con el artculo 82 del Regla- a) El rea del terreno, linderos y me-
mento del Servicio de Publicidad es el didas perimtricas, as como sus
resultado: [] de la integracin del modificaciones, acumulaciones o
certificado de gravmenes y el certifi- desmembraciones.
cado literal. La informacin sustantiva b) La fbrica, sus ampliaciones, modi-
que contiene este certificado compen- ficaciones o demolicin, segn sea el
dioso est referida a la descripcin del caso.
inmueble, la titularidad y las cargas o c) La ubicacin del inmueble.
gravmenes vigentes. Conforme a ello,
en virtud de este certificado podra saber Base legal
quin es el propietario registral del predio
- Arts. 3 y 82 Reglamento del Servicio
y si el bien est gravado con alguna carga
de Publicidad Registral.
o gravamen.

Resolucin N. 1226-
2015-SUNARP-TR-L Compraventa con reserva de propiedad
RES. N. 1226-2015-SUNARP-TR-L
Procedimiento Procedimiento de inscripcin registral
Decisin Se revoca los puntos 1, 2, 3, 4, 6, con las precisiones del punto 8 del anlisis, y 7 de
la observacin formulada por el Registrador Pblico del Registro de Predios de Lima
y se deja sin efecto los puntos 5 y 8.
Normas aplicables - Artculos 1583 y 2011 del Cdigo Civil.
- Artculo 94 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.
- Artculos 13, 32 y 62 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
Fundamentos - La calificacin registral comprende entre otros aspectos, confrontar la adecuacin
jurdicos relevantes de los ttulos con los asientos de inscripcin de la partida registral en la que se
habr de practicar la inscripcin, y complementariamente, con los antecedentes
registrales referidos a la misma, sin perjuicio de la legitimacin de aquellos.
- Si bien la adquisicin de la propiedad del bien en nuestro sistema jurdico es
consensual, en virtud del pacto de reserva de propiedad se difiere la adquisicin
definitiva de la propiedad hasta que se haya pagado todo el precio o una parte
determinada de l.
- De acuerdo con el artculo 94 del Reglamento de Inscripcin del Registro de
Predios es posible la inscripcin del pacto de reserva de propiedad, cuando an
no ha operado la transferencia, siendo que en estos casos se registrar en el rubro
de cargas y gravmenes.
- No proceder formular observacin en los casos en que se determine que la su-
perposicin o duplicidad de partidas es preexistente al acto materia de inscripcin.
- En la calificacin de actos administrativos, el Registrador no podr evaluar los
fundamentos de hecho o de derecho que ha tenido la Administracin para emitir
el acto administrativo y la regularidad interna del procedimiento administrativo
en el cual se ha dictado.
TEXTO DE LA RESOLUCIN
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N. 1226 -2015-SUNARP-TR-L
Lima, 23 de junio de 2015

APELANTE : LUIS MIGUEL HERRERA BARRIOS
TTULO : N. 59286 del 20/1/2015.
RECURSO : H.T.D. N. 31486 del 16/4/2015.
REGISTRO : Predios de Lima.
ACTO (s) : Compraventa, reserva de propiedad, jurisdiccin, e independizacin.

Actualidad
SUMILLA
COMPRAVENTA CON RESERVA DE PROPIEDAD
Cuando an no ha operado la transferencia de dominio del inmueble como consecuencia de
haberse pactado en el contrato de compraventa un pacto de reserva de propiedad, corresponde
la inscripcin de dicho pacto de reserva de propiedad en el rubro de cargas y gravmenes.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN PRESEN-
TADA
Mediante el ttulo venido en grado de apelacin se solicita la inscripcin de la compraventa
con pacto de reserva de propiedad otorgada por Mara del Pilar Fernndez Concha M-
vila de Valverde, Mara Mnica Fernndez Concha Mvila de Gastelumendi y Francisco
Mariano Aurelio Luis Fernndez Concha Mvila a favor de la Universidad Tecnolgica
del Per S.A.C. respecto de un rea de 99,983.40 m2 que forma parte del predio inscrito
en la partida N. 49063121 del Registro de Predios de Lima. Asimismo, se solicita la
independizacin de un rea de 50,002.47 m2 del rea transferida, as como la inscripcin
de la jurisdiccin.
A tal efecto se adjuntan los siguientes documentos:
- Certificado de Jurisdiccin N. 02/MVES-GDU-SGOPCCU-2015 del 15/1/2015
expedido por la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador.
- Copia simple a color de la Resolucin Subgerencial N. 369-2014-MVES-GDU-
SGOPCCU.
- Plano perimtrico suscrito por el ingeniero Nstor O. Pinillos Ramos y visado por
la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador.
- Plano de ubicacin y localizacin suscrito por el ingeniero Nstor O. Pinillos Ramos
y visado por la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador.
- Memoria descriptiva suscrita por el ingeniero Nstor O. Pinillos Ramos y visado por
- Escrito de subsanacin suscrito por Luis Miguel Herrera Barrios.
- Resolucin Subgerencial N. 369-2014-MVES-GDU-SGOPUCC del 15/12/2014
expedida por la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador.
- Formulario nico de Habilitacin Urbana (FUHU) Anexo E recepcionado por
la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador el 7/11/2014.
- Parte notarial de la escritura pblica del 9/8/2012 expedida por el notario de Lima
Luis Dannon Brender.
- Memoria descriptiva suscrita por el ingeniero Nstor O. Pinillos Ramos con firma
certificada por notario de Lima Santos Alejandro Collantes Becerra el 30/9/2014.
con firma certificada por notario de Lima Santos Alejandro Collantes Becerra el
30/9/2014.
- Plano perimtrico suscrito por el ingeniero Nstor O. Pinillos Ramos con firma
certificada por notario de Lima Santos Alejandro Collantes Becerra el 30/9/2014.


- Plano de independizacin suscrito por el ingeniero Pedro Alfredo Caldern La Madrid
Con el reingreso se presenta:
- Escrito de subsanacin suscrito por Luis Miguel Herrera Barrios.
- Resolucin Subgerencial N. 158-2015-MVES-GDU-SGOPCCU del 20/3/2015
expedida por la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador.
- Plano de independizacin suscrito por el ingeniero Pedro Alfredo Caldern La Madrid
Tambin forman parte del presente ttulo los informes tcnicos N. 2345-2015-SUNARP-
Z.R.N.IX/OC del 4/2/2015 y N. 6726-2015-SUNARP-Z.R.N.IX/OC del 6/4/2015
emitidos por el rea de Catastro de la Zona Registral N. IX Sede Lima.
II. DECISIN IMPUGNADA
El Registrador Pblico del Registro de Predios de Lima Modesto Querevalu Palacios
observ el ttulo en los siguientes trminos:
(Se reenumera a efectos de mejor resolver)
Seor(es):
En relacin con dicho Titulo, manifiesto que en el mismo adolece de defecto subsanable, siendo
objeto de la(s) siguiente(s) observacio(nes), acorde con la(s) norm(as) que se cita(n):
Asumiendo competencia el Registrador Pblico que suscribe, de la revisin de la documentacin
presentada se consigna lo siguiente:
1.- Previamente se deber inscribir el dominio a nombre de la Universidad Tecnolgica
del Per S.A.C., dado que conforme se aprecia de la Escritura Pblica de fecha
09/08/2012 presentada, esta venta y enajenacin perpetua se realiza bajo el Pacto
de Reserva de Propiedad, en esa condicin el comprador no es titular del derecho
de propiedad, si bien tiene un derecho (y la obligacin) a pagar el precio convenido
y provocar con ese pago que se incorpore la propiedad del inmueble a su esfera
patrimonial, tal como lo regula el Art. 1583 del Cdigo Civil vigente, es decir la
Universidad Tecnolgica del Per S.A.C. (comprador) no es titular de derecho de

Actualidad
propiedad alguno, porque an no se le ha transferido dicho derecho, en consecuencia

se servirn previamente acreditar e inscribir el dominio.
2.- Con el reingreso de fecha 24103/2015 se deriv el ttulo al rea de catastro y se
emite el Informe Tcnico N.6726-2015-SUNARP-Z.R.N.IX/OC y se comunica
lo siguiente:
( ... ) 3.- Asimismo se informa que se visualiza el rea materia de estudio ubicado
parcialmente en mbito de lo inscrito en la P.E. N. 42248320 y en la Ficha N.
401519 (P.E. N. 43388029), las cuales son preexistentes. Al respecto se informa
que la P.E. N. 42248320 cuenta con anotacin de trmite de inicio y conclusin
de procedimiento administrativo de cierre de partida registral, relacionados con la
PE N. 49063121 (tomo 546 fojas 488). [...]
3.- Con el reingreso, se presenta Resolucin Subgerencial N.158-2015-MVES-GDU-
SGOPCCU de fecha 20/03/2015 que rectifica la Resolucin N. 369-2014, al
respecto se verifica que la Resolucin N. 158-2015 realiza algunas precisiones, sin
embargo de la forma presentada no podra realizarse la independizacin solicitada,
dado que no se ha cumplido con independizar previamente el rea de 99,983.40 m2.,
cuyo dominio se consigna pertenece a la UTP, adicional a ello se menciona un rea
remanente de 49,980.93 m2., sin embargo dicho remanente no podra inscribirse
en la partida matriz N. 49063121, dado que dicho remanente est en funcin de
los 99,983.40 m2.
4.- Se precisa que debe cumplirse con presentar los requisitos exigidos por el Art. 62
del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, a fin de poder independizar
primero el rea de 99,983.40 m2. en su partida correspondiente; luego de ello se
podr realizar la independizacin del rea de 50,002.47 m2., supeditado a que se
acredite previamente el dominio sobre la propiedad del comprador a favor del cual
se est realizando la independizacin.
- Por lo mencionado, subsiste la esquela de fecha 11/02/2015 la cual se reproduce en
su integridad:
Adicionalmente, de la revisin de la documentacin presentada, cabe sealar:
JURISDICCIN.
5. Su inscripcin se efectuar cuando se independice el predio materia de la resolucin
municipal presentada, conjuntamente con tal independizacin.
COMPRA VENTA:
6. La compra venta materia de la escritura pblica presentada se ha celebrado con reserva
de propiedad.
En tal sentido, correspondera inscribir solo el pacto de reserva de propiedad, de
conformidad con el art. 94 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.
Para ello, previamente debe independizar el predio de 99,983.40 m2 -materia de
dicha escritura pblica- presentando los documentos exigidos por el art. 62 deI
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, toda vez que los documentos
de independizacin -presentados- corresponden al predio de 50,002.47 m2.

INDEPENDIZACIN DE 50,002.47 M2:

7. En la resolucin municipal consta que la independizacin no ha sido solicitada por
los titulares registrales.
8. Los planos presentados no cuentan con el sello y firma del funcionario municipal
que visa dichos planos.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El recurrente fundamenta el recurso de apelacin en los trminos siguientes:
- Las observaciones contenidas en la esquela del 9/4/2015 fueron debidamente aclaradas
por el recurrente, al haber demostrado que para la inscripcin del dominio a nombre
de la Universidad, previamente, debe inscribirse la independizacin y su reserva de
propiedad a favor de la Universidad Tecnolgica del Per S.A.C. y el rea materia
de la rogatoria es una parte de lo que comprende la transaccin extrajudicial.
- A efectos de inscribir la independizacin rogada, la Universidad ha cumplido con
presentar la Resolucin Subgerencial N. 369 y su aclaratoria, memoria descriptiva,
planos visados y sellados con firma de funcionario de la Municipalidad de Villa El
Salvador, por tratarse de un predio ubicado dentro de su jurisdiccin.
- El Registrador deriv el ttulo al rea de Catastro, la cual, mediante Informe Tcnico
N. 6726-2015-SUNARP-ZRN.IX/OC, establece que no existen impedimentos
para la inscripcin del acto rogado.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
El predio rstico que form parte del Fundo Villa, en el distrito de Chorrillos, provincia
y departamento de Lima, se encuentra inscrito a fojas 133 del tomo 546 que contina en
la partida electrnica N. 49063121 del Registro de Predios de Lima, siendo sus titulares
registrales Mara del Pilar Fernndez-Concha Mvila de Valverde, Francisco Mariano
Aurelio Luis Gaspar Fernndez-Concha Mvila y Mara Mnica Fernndez-Concha
Mvila.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente la Vocal Rosario del Carmen Guerra Macedo.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a determinar es la
siguiente:
- Si corresponde la inscripcin de una compraventa con reserva de propiedad cuando no
ha operado la transferencia.
VI. ANLISIS
1. Mediante el ttulo venido en grado de apelacin se solicita la inscripcin de la com-
praventa con pacto de reserva de propiedad otorgada por Mara del Pilar Fernndez
Concha Mvila de Valverde, Mara Mnica Fernndez Concha Mvila de Gastelu-
mendi y Francisco Mariano Aurelio Luis Fernndez Concha Mvila a favor de la
Universidad Tecnolgica del Per S.A.C. respecto de un rea de 99,983.40 m2 que
forma parte del predio inscrito en la partida N. 49063121 del Registro de Predios
de Lima. Asimismo, se solicita la independizacin de un rea de 50,002.47 m2 del
rea transferida, as como la inscripcin de la jurisdiccin.

Actualidad
El Registrador deniega la inscripcin, entre otros motivos, sealando que, como

acto previo, deber independizarse el rea de 99,983.40 m2, ya que el predio de
50,002.47 m2, cuya independizacin es materia de rogatoria, representa una seccin
desmembrada de dicho predio, debiendo inscribirse previamente la independizacin
del rea de mayor extensin, siendo necesario que se presente la documentacin
correspondiente para dicho fin.
En ese sentido, corresponde a esta instancia determinar los alcances del principio
de rogacin cuando se presenta un ttulo que contiene una transferencia e indepen-
dizacin de un rea y se presenta la documentacin de uno solo de los lotes que
conforman parte de dicha rea materia de transferencia.
2. La calificacin registral constituye el examen que efecta el Registrador y en su caso
el Tribunal Registral como rgano de segunda instancia en el procedimiento registral,
a fin de establecer si los ttulos presentados cumplen con los requisitos exigidos por
el primer prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil para acceder al Registro; esto
es, la legalidad de los documentos en cuya virtud se solicita la inscripcin, la capaci-
dad de los otorgantes y la validez del acto, todo ello en atencin a lo que resulte del
contenido de los documentos presentados, de sus antecedentes y de los asientos de
los Registros Pblicos.
En el mismo sentido, el segundo prrafo del artculo V del Ttulo Preliminar del
Reglamento General de los Registros Pblicos (RGRP), establece que la calificacin
comprende la verificacin del cumplimiento de las formalidades propias del ttulo
y la capacidad de los otorgantes, as como la validez del acto que, contenido en
el ttulo, constituye la causa directa e inmediata de la inscripcin. Seguidamente,
precisa la mencionada norma que la calificacin tambin comprende la verificacin
de los obstculos que pudieran emanar de las partidas registrales y la condicin de
inscribible del acto o derecho y que dicha calificacin se realiza sobre la base del ttulo
presentado, de la partida o partidas vinculadas directamente al ttulo presentado y
complementariamente, de los antecedentes que obran en el Registro.
Asimismo, el artculo 32 del mismo Reglamento indica que la calificacin registral
comprende entre otros, el siguiente aspecto: a) confrontar la adecuacin de los ttulos
con los asientos de inscripcin de la partida registral en la que se habr de practicar la
inscripcin, y complementariamente, con los antecedentes registrales referidos a la misma,
sin perjuicio de la legitimacin de aquellos [].
3. En el presente caso, de la lectura de la clusula cuarta de la escritura pblica del
9/8/2012 se puede apreciar que se seala que el rea materia de compraventa con pacto
de reserva de propiedad es 99,983.40 m2, con los linderos y medidas perimtricas
que en dicha clusula se detallan; sin embargo, a efectos de determinar su extensin,
debe estarse a lo sealado en la clusula 2.1 del citado contrato, que seala:
2.1.- Por el presente acto los seores Fernndez Concha transfieren en venta a
favor de la UTP el lote de terreno que se independizar del inmueble matriz y
cuyas reas, linderos, medidas perimtricas y coordenadas UTM se encuentran
descritas en el numeral 4.1) de esta transaccin y a los que se refieren los planos
y memorias descriptivas que obrarn como anexos 1 y 2 de este acuerdo (en ade-

lante el inmueble materia de venta). Para estos efectos, las partes precisan que:
(1) Esta venta real y enajenacin perpetua se realiza bajo el pacto de reserva de
propiedad y (2) El inmueble objeto de esta venta comprende dentro de su rea
los tres (3) inmuebles de menor extensin referidos en los numerales 1.3 y 1.4 de
esta transaccin. (El subrayado es nuestro)
Al respecto, cabe mencionar que el numeral 1.3, al igual que el 1.2, de la mencionada
escritura hace referencia a un inmueble de una extensin superficial de 47,853.43 m2
que forma parte del predio inscrito en la partida N. 49063121 del Registro de Predios,
es decir, un rea que no se encuentra independizada. En tanto, el numeral 1.4 seala:
1.4.- Por otro lado, adems del terreno referido en los numerales 1.2 y 1.3 de esta
clusula con fecha veintisis de diciembre del dos mil nueve, la UTP celebr dos
(2) contratos de compraventa con los seores Alexander Suicho Faras y Marjorie
Siucho Faras; los mismos que fueron protocolizados mediante escritura pblica
de fecha quince de enero del dos mil diez, extendida ante notario pblico de
Lima Doctor Alfredo Paino Scarpatti. En virtud de estos negocios, la UTP afirma
haber adquirido la titularidad de los terrenos con un rea total de 47,034.00
m2 (cuarentisiete mil treinticuatro punto cero cero metros cuadrados) de rea,
ubicados entre los kilmetros 23.000 a 23.121 de la actual Panamericana Sur.
Estos terrenos son contiguos (hacia el sur) al mencionado en el numeral 1.3 de
esta clusula y tambin se encuentra ubicado dentro del inmueble matriz que es
de propiedad de los seores Fernndez Concha; sin embargo, los mismo obraban
inscritos en Registros Pblicos a nombre de los seores Alexander y Marjorie Siucho
Faras en las partidas N. 42242535 y 42242543 del Registro de la Propiedad
Inmueble de Lima (con un rea de 23,634.00 m2 [] y 23,400.00 m2 []
respectivamente); [].(El subrayado es nuestro)
De lo expuesto se puede establecer que el rea materia de contrato de compraventa
con pacto de reserva de propiedad estara constituida por tres unidades:
a) El predio de 23,634.00 m2, inscrito en la P.E. 42242535.
b) El predio de 23,400.00 m2, inscrito en la P.E. 42242543.
c) El saldo de rea, constituido por un rea sin independizar (52,949.40 m2) que
an forma parte del predio matriz.
En ese sentido, estando a que los predios sealados en los literales a) y b) del prrafo
anterior, ya se encuentran inscritos a favor de la Universidad Tecnolgica del Per
S.A.C., corresponde calificar la compraventa con pacto de reserva de propiedad solo
en lo que respecta al rea de 52,949.40 m2.
4. Ahora bien, el Registrador formula observacin sealando que previamente deber
inscribirse el dominio de la Universidad Tecnolgica del Per S.A.C. sobre el predio
materia del presente acto, ya que conforme se desprende de la escritura presentada
la compraventa se realiz con pacto de reserva de propiedad.
Al respecto, conforme lo prescribe el artculo 1583 del Cdigo Civil en la compraventa
puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya
pagado todo el precio o una parte determinada de l, aunque el bien haya sido entre-
gado al comprador, quien asume el riesgo de su prdida o deterioro desde el momento

Actualidad
de la entrega, sealndose adems que el comprador adquiere automticamente el

derecho a la propiedad del bien con el pago del importe del precio convenido.
Si bien la adquisicin de la propiedad del bien en nuestro sistema jurdico es con-
sensual, en virtud de dicho pacto se difiere la adquisicin definitiva de la propiedad
hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de l.
Max Arias-Schreiber seala, respecto al contrato de compraventa con pacto de
reserva de propiedad, que [...] La transferencia de la propiedad est subordinada al
cumplimiento de una condicin suspensiva: El pago total del precio convenido (....) 1
Dicho de otro modo, no se producir la transferencia de propiedad del bien hasta
que la compradora haya pagado la totalidad o una parte determinada del precio
convenido, aunque el bien le hubiese sido entregado.
5. De otro lado, el artculo 94 del Reglamento de Inscripciones del registro de Predios
establece:
Artculo 94.- Inscripcin de la transferencia de propiedad en la compraventa
con pacto de reserva de propiedad y arrendamiento en venta
En el caso de contrato de compraventa con pacto de reserva de propiedad registrado
previamente, para inscribir la transferencia de propiedad a favor del adquirente
se presentar escritura pblica o formulario registral otorgado por el vendedor,
declarando que se ha cancelado el importe del precio convenido o, en todo caso,
que ha operado la transferencia.
Cuando an no hubiera operado la transferencia solo se inscribir el pacto
de reserva de dominio en el rubro de cargas y gravmenes. La inscripcin
del pacto, no impide la inscripcin de transferencias ni de otros actos pos-
teriores, pero otorga prevalencia a quien hubiere inscrito el pacto a su favor,
circunstancia que debe constar en el asiento que se extienda al inscribir la
transferencia de propiedad cuya prioridad protega el pacto de reserva inscrito.
[] (El subrayado es nuestro).
Como se puede apreciar, es posible la inscripcin del pacto de reserva de propiedad,
cuando an no ha operado la transferencia, siendo que en estos casos se registrar
en el rubro de cargas y gravmenes.
En tal sentido, siendo que en el presente caso se ha pactado la reserva de propiedad,
corresponde proceder conforme lo expresado en el prrafo anterior, no pudiendo
exigirse que se inscriba previamente la transferencia del dominio. En consecuencia,
corresponde revocar el punto 1 de la observacin.
6. De otro lado, remitido el ttulo al rea de Catastro se emiti el informe tcnico N.
6726-2015-SUNARP-Z.R.N.IX/OC del 6/4/2015, el cual entre otros puntos,
seal:
[]
2. Efectuadas las comparaciones grficas entre los elementos tcnicos presentado
y contrastados con nuestras Bases Grficas del Mosaico de predios inscritos
1 Max Arias-Schreiber Pezet - Exegesis del Cdigo Civil de 1984, Tercera edicin, Tomo II, Pg.124 y ss.

disponible a la fecha y en proceso continuo de actualizacin y/o modificacin,

se visualiza al rea en consulta comprendida en mbito de lo inscrito en la PE
N. 49063121.
3. As mismo se informa que se visualiza al rea materia de estudio ubicado parcialmente
en mbito de lo inscrito en la PE N. 42248320 y en la Ficha N. 401519 (PE
N. 43388029), las cuales son preexistentes. Al respecto se informa que la PE N.
42248320 cuenta con anotacin de trmite de inicio y conclusin de procedimiento
administrativo de cierre de partida registral, relacionados con la PE N. 49063121
(tomo 546 fojas 488). []
En ese sentido, se aprecia que el rea de Catastro ha establecido que el rea materia
de independizacin, adems de encontrarse dentro del mbito de la partida N.
49063121 del Registro de Predios de Lima, se superpone con los predios inscritos
en las partidas N. 42248320 y N. 43388029 del mismo registro.
Al respecto, el primer prrafo del artculo 62 del Reglamento General de los Regis-
tros Pblicos seala lo siguiente: En tanto no se efecte el cierre respectivo, no existe
impedimento para la inscripcin de actos referidos a las partidas duplicadas; sin perjuicio
que el eventual cierre de partidas que se realice afectar a todos los asientos registrales de
la partida de menor antigedad. []
Con relacin a la duplicidad de partidas, esta instancia aprob en el VIII Pleno2
llevado a cabo mediante sesin ordinaria, realizada los das 13 y 14 de agosto de
2004, el siguiente precedente de observancia obligatoria:
APLICACIN DEL ARTCULO 62 DEL REGLAMENTO GENERAL DE LOS
REGISTROS PBLICOS
Advertida la existencia de duplicidad de partidas y aun cuando no se hayan extendido
las anotaciones que la publiciten, el Registrador deber calificar y en su caso inscribir
el ttulo, sin perjuicio de proceder conforme a lo dispuesto en el primer prrafo del
artculo 57 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
En consecuencia, no procede denegar la inscripcin sustentndose en la existencia
de duplicidad, cuando an no se ha dispuesto el cierre conforme al procedimiento
previsto en el Reglamento General de los Registros Pblicos.
Criterio adoptado en las Resoluciones N. 528-2003-SUNARP-TR-L del 22 de
agosto de 2003, N. 666-2003-SUNARP-TR-L del 17 de octubre de 2003 y N.
106-2004-SUNARP-TR-L del 27 de febrero de 2004.
En ese sentido, se puede concluir que no proceder formular observacin en los casos
en que se determine que la superposicin o duplicidad de partidas es preexistente al
acto materia de inscripcin.
Respecto de la partida N. 42248320, revisados sus asientos, se puede apreciar que
existe una anotacin de inicio de procedimiento administrativo de cierre de partidas
(asiento B00001), as como la anotacin de conclusin de dicho procedimiento
al haberse formulado oposicin; por tanto se puede concluir que la superposicin
advertida es preexistente, no pudiendo ser considerado obstculo para la inscripcin
2 Publicado en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2004.

Actualidad
del presente acto. En consecuencia, corresponde revocar el punto 2 de la observa-

cin.
7. Con el ttulo venido en grado de apelacin se ha presentado la Resolucin N.
369-2014-MVES-GDU-SGOPCCU del 15/12/2014, aclarada por Resolucin N.
158-2015-MVES-GDU-SGOPCCU del 20/3/2015, mediante la cual se aprueba la
independizacin de un rea de 50,002.47 m2, sealando que la misma se aprueba
con los siguientes datos:
A) DATOS DEL PREDIO MATRIZ:
Predio que Forma Parte del Fundo Villa del distrito de Villa El Salvador, rea = 170
ha 8,164 m2, Permetro = 9857.35 ml.
- Por el frente: colinda con la Carretera Panamericana Sur, con una lnea recta de
4 481.00 ml.
- Por la derecha: colinda con propiedad de terceros, con una lnea recta de 405.00
ml.
- Por la izquierda: colinda con propiedad de terceros, con una lnea recta de 249.00
ml.
- Por el fondo: colinda con la Playa de Conchan, con una lnea recta de 4722.35
ml.
B) DATOS DEL PREDIO DE LA UTP: consta de un rea de 99,983.40 m2.
REA A INDEPENDIZAR:
Predio que Forma Parte del Fundo Villa, Altura Km. 22.5 de la Carretera Pana-
mericana Sur del distrito de Villa El Salvador, rea = 50,002.47 m2, Permetro
= 895.76 ml.
- Por el frente: colinda con la Carretera Panamericana Sur, con una lnea recta de
237.72 ml.
- Por la derecha: colinda con propiedad de terceros, con una lnea recta de 211.82 ml.
- Por la izquierda: colinda con propiedad de terceros, con una lnea recta de 211.82
ml.
- Por el fondo: colinda con la Playa de Conchan, con una lnea recta de 234.40
ml.
REA REMANENTE: consta de un rea de 49,980.93 m2.
Como se puede apreciar se seala que el predio a independizar forma parte del
predio de propiedad de la UTP de una extensin superficial de 99,983.40 m2, y
que este, a su vez est comprendido dentro del predio matriz; dicha afirmacin,
lleva a establecer que, como acto previo a la independizacin rogada (50,002.47
m2), debera procederse a la independizacin del rea mayor.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que parte del predio que, segn la resolucin,
es de la UTP, se encuentra independizada, tal como se ha indicado en el punto
3 del presente anlisis, por lo que no sera necesaria la independizacin de los
99,983.40 m2, debiendo considerarse que el rea a independizar se encuentra
dentro del rea que an forma parte del predio matriz.

En consecuencia, corresponde revocar los puntos 3 y 4 de la observacin.

8. De otro lado, el Registrador manifiesta que dado que la compraventa se realiza con
pacto de reserva de propiedad sobre un rea de 99,983.40 m2, debe independizarse
dicha rea.
Al respecto, como se ha indicado en los puntos precedentes, en el presente caso es
materia de calificacin la compraventa con pacto de reserva de propiedad de un rea
de 52,949.40 m2 (resultado de la diferencia de 99,983.40 m2 con 46,634.00 m2),
toda vez que parte del predio materia del contrato ya se encuentra independizado
en las partidas 42242535 (23,000.00 m2) y 42242543 (23,634.00 m2), por tal
motivo no es necesaria la independizacin del rea total materia del contrato. En
consecuencia, corresponde revocar el punto 6 de la observacin.
Ahora bien, estando a que sumadas las reas ya inscritas 46,634.00 m2 ms el rea
a independizar de 50,002.47 m2 arrojan un total de 96,636.47 m2, esto es un
rea menor al objeto de la transaccin, 99,983.40 m2, corresponde que el usuario
precise su rogatoria, respecto de la diferencia, pudiendo, en todo caso, desistirse de
la inscripcin del pacto de reserva de propiedad sobre dicha rea, de conformidad
con el artculo 13 del Reglamento General de los Registros Pblicos3, o presentar los
documentos requeridos para su independizacin.
9. De otro lado, el Registrador formula observacin sealando que la independizacin
no ha sido solicitada por los titulares registrales. Al respecto cabe sealar que si bien
quien solicita la independizacin del predio es la Universidad Tecnolgica del Per
S.A.C., dicha institucin ha cumplido con sustentar su derecho ante la Municipa-
lidad Distrital de Villa El Salvador. Esta entidad ha verificado la procedencia de lo
solicitado y ha accedido a ello, emitiendo un acto administrativo, el cual, de acuerdo
al artculo 9 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley N. 27444,
se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad
administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.
3 Artculo 13.- Desistimiento de la rogatoria

El presentante del ttulo podr desistirse de su solicitud de inscripcin, mediante escrito con firma
legalizada por Notario o por funcionario autorizado para efectuar dicha certificacin, mientras no se
hubiere efectuado la inscripcin correspondiente. En caso que el presentante sea Notario, su desisti-
miento no requerir legalizacin de firma.
Tratndose de ttulos conformados por resoluciones judiciales emanadas de un proceso civil, solo
podr desistirse la persona a cuyo favor se ha expedido la resolucin judicial, salvo que el presentante
haya indicado en la solicitud de inscripcin que acta en inters de persona distinta, en cuyo caso solo
proceder el desistimiento a solicitud de sta. Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, si el Juez
deja sin efecto la resolucin en cualquier momento antes de la inscripcin, el Registrador dar por
concluido el procedimiento registral tachando el ttulo.
El desistimiento puede ser total o parcial. La aceptacin del desistimiento total debe constar en el
Diario. El desistimiento es parcial cuando se limita a alguna de las inscripciones solicitadas. Este ltimo
procede nicamente cuando se refiere a actos separables y siempre que dicho desistimiento no afecte
los elementos esenciales del otro u otros actos inscribibles.
El desistimiento regulado en este artculo se tramita utilizando la misma va que el reingreso.

Actualidad
Al respecto en el XCIII4 Pleno Registral realizado los das 2 y 3 de agosto de 2012,

se aprob el siguiente precedente de observancia obligatoria:
CALIFICACIN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
En la calificacin de actos administrativos, el Registrador verificar la competencia del
funcionario, la formalidad de la decisin administrativa, el carcter inscribible del acto
o derecho y la adecuacin del ttulo con los antecedentes registrales. No podr evaluar los
fundamentos de hecho o de derecho que ha tenido la Administracin para emitir el acto
administrativo y la regularidad interna del procedimiento administrativo en el cual se
ha dictado.
Criterio adoptado en las Resoluciones N. 014-2007-SUNARP-TR-T del
18.01.2007, 019-2008-SUNARP-TR-T del 31.01.2008, 155-2006-SUNARP-TR-T
del 29.09.2006, 048-2005-SUNARP-TR-T del 22.03.2005 y 094-2005-SUNARP-
TR-T del 03.06.2005.
Debe tenerse presente que la clusula 4 de la escritura pblica del 9/8/2012 seala:
CUARTO: OTRAS PRESTACIONES Y/O DECLARACIONES ADICIONALES
En atencin a las obligaciones asumidas por las partes y que han sido mencionadas en las
clusulas anteriores, stas consideran importante manifestar lo siguiente:
4.1 Los seores Fernndez Concha, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 73
del Reglamento de Inscripciones de los Registros Pblicos, solicitan la independizacin
registral del inmueble materia de venta, respecto del terreno de mayor extensin del que
son titulares, inscrito en la partida electrnica 49063121 del Registro de la Propiedad
Inmueble []
De lo expuesto se puede apreciar que los titulares registrales han manifestado su
voluntad respecto de la independizacin del terreno, por lo que corresponde revocar
el punto 7 de la observacin.
10. De otro lado, el Registrador seala que en los documentos tcnicos presentados no
consta el sello y firma del funcionario municipal que visa dichos planos; sin embargo,
mediante reingreso del 24/3/2015, se han presentado nuevos documentos tcnicos,
en los que constan los datos omitidos en primer lugar, por lo que corresponde dejar
sin efecto el punto 8 de la observacin.
11. Asimismo, el Registrador ha sealado que la inscripcin de la jurisdiccin se efectuar
cuando se independice el predio materia de la resolucin municipal presentada; al
respecto, se debe sealar que la misma no constituye propiamente una observacin,
por lo que corresponde dejar sin efecto el punto 5 de la observacin.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
REVOCAR los puntos 1, 2, 3, 4, 6, con las precisiones del punto 8 del anlisis, y 7 de
la observacin formulada por el Registrador Pblico del Registro de Predios de Lima al
ttulo sealado en el encabezamiento y DEJAR SIN EFECTO los puntos 5 y 8, conforme
a los fundamentos vertidos en el anlisis de la presente resolucin.
4 Publicado en el diario oficial El Peruano el 16 de agosto de 2012.

Regstrese y comunquese.
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO

Presidenta de la Primera Sala
del Tribunal Registral
NORA MARIELLA ALDANA DURN SAMUEL GLVEZ TRONCOS

Vocal del Tribunal Registral Vocal del Tribunal Registral

Abril 2016
Ao 2 Volumen 22
ARBITRAJE
Actualidad
Civil Arbitraje
rea Arbitraje
Contenido
DOCTRINA PRCTICA Jhoel Chipana Cataln: La eleccin del nmero de rbitros en un proceso arbitral 236
NoS Preguntan y CONSULTA: Qu requisitos adicionales se pueden requerir al momento de presentar

CONTESTAMOS
251
una demanda de anulacin de laudo?
RESEA DE No se vulnera el debido proceso si rbitro rechaza motivadamente pedido de un
JURISPRUDENCIA
254
nuevo peritaje (Expediente N. 94-2014-Lima)
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La eleccin del nmero de rbitros en un

proceso arbitral
Jhoel Chipana Cataln*
Pontificia Universidad Catlica del Per
1. El principio de la autonoma privada

SUMARIO
2. Nmero de rbitros
3. Crtica a la frmula legislativa propuesta por el artculo 19 de la Ley de Arbitraje
4. Fuentes y concordancias nacionales e internacionales del artculo 19 de la Ley
de Arbitraje
1. El principio de la autonoma privada ha creado, transformado o eliminado

El desarrollo histrico de la humani- diversas instituciones para llegar hasta
dad, como no poda ser de otra manera, donde hoy se encuentra.
Este cambio se ha producido, en
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica muchos casos, de manera vertiginosa
del Per, profesor de Obligaciones y Contratos en (pinsese en el desarrollo tecnolgico de
la Facultad de Derecho de la Universidad de San los ltimos aos o en la primera Revolu-
Martn de Porres, abogado en el Estudio Mario
Castillo Freyre y Secretario Arbitral en procesos cin industrial de la segunda mitad del
Ad-Hoc. siglo XVIII y principios del siglo XIX,

Doctrina prctica
por citar los ejemplos ms representa-
tivos) o, en muchos otros casos ms, de RESUMEN
manera pausada y sostenible (el naci-
miento de muchos Estados o, incluso, Se puede acordar quin resolver la
controversia sometida a arbitraje? La
el descubrimiento del lenguaje escrito, ley de arbitraje dispone lmites para la
por ejemplo). conformacin de los tribunales arbitrales?
La conformacin impar de los tribunales
La mayora de estos fenmenos sera un lmite de constitucin? Las par-
culturales no hubiera sido posible si es tes en el proceso arbitral tienen la misma
que no hubiera existido un elemento posibilidad de designar rbitros? La
principal: la voluntad. intervencin de la Cmara de Comercio
en la designacin del rbitro se justifica?,
Desde tiempos inmemoriales el estas y otras interrogantes derivan del
hombre ha hecho uso de ese libre al- desarrollo y anlisis del autor ante una
bedro para ordenar y decidir sobre problemtica recurrente.
su propia conducta. De esta forma, y
como sucede con todo, este elemento PALABRAS CLAVE
ha sufrido profundos cambios que con Autonoma privada / Eleccin de rbitros /
el paso del tiempo han hecho que hoy Derecho a la igualdad / Economa /
se le entienda de diversa manera a como Celeridad
se le entenda siglos atrs. As, pues, y
sin ir muy lejos, si a principios del siglo Recibido: 30/09/15
XX se entenda que ejercer la voluntad Aceptado: 18/03/16
para batirse a duelo con otra persona era Publicado online: 02/05/16
perfectamente posible y hasta respetable,
hoy en da, dicho acto constituira un
delito y un acto repudiable. Surgen as Estado a su primer garante y protector,
una serie de elementos que limitan la el cual, a su vez, le impone determinados
voluntad para moldearla y orientarla, lmites; a saber: orden pblico, buenas
de manera que pueda subsistir junto a costumbres, derecho de terceros, entre
otras dentro de un ambiente de paz y de otros.
garanta de otros derechos.1
Ahora bien, el concepto jurdico de
De esta forma, este elemento abstrac- autonoma privada o autonoma de la
to, que se materializa a travs del ejercicio voluntad (como algunos la llaman2), ha
de la libertad personal, encuentra en el sido desarrollado in extenso por una serie
de juristas y ordenamientos legales.
1 Para mayores referencias sobre la evolucin del
concepto de autonoma de la voluntad, reco-
mendamos la lectura de Alterini, Atilio An-
bal, La autonoma de la voluntad en el contrato 2 [Cfr.] Ferri, Luigi, La autonoma privada, Ma-
moderno, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1989. drid: Revista de Derecho Privado, 1969, p. 5.

Actualidad
Civil Arbitraje
As, y por citar solo un ejemplo, estableca lo mismo que dice ahora el texto
Martn-Ballesteros y Costea3 ha sealado constitucional pero que debidamente ana-
lizado por la doctrina ha conducido a una
que: El concepto de autonoma se iden-
modificacin del texto. El artculo II del
tifica con el de soberana, ya que aquel Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dice
implica el poder de darse normas de ahora: La ley no ampara el ejercicio ni la
por s. En ese sentido, esta autonoma omisin abusiva de un derecho.
puede ser concedida por el Estado a una El cambio de redaccin es importante
autoridad, caso en el cual estamos frente porque, como sabemos, existen el Derecho
(ius le decan los romanos) y los derechos
a las normas que constituyen el ordena- (iura en Roma). El primero es el sistema
miento jurdico, que son obligatorias jurdico, los segundos son los derechos que
para todos, o bien atribuida a los sujetos las personas tienen en su vida concreta. No
privados, quienes pueden dictar normas se puede abusar del ius pero s se puede
para regular sus propias conductas. Esta abusar de los iura.
segunda potestad recibe el nombre de A su turno, el Tribunal Constitu-
autonoma privada. Por ello se dice que cional5 ha establecido que: La plena
los hombres son soberanos para vincu- vigencia del derecho fundamental a la
larse obligatoriamente entre s. libertad personal es un elemento vital
Ya dentro del mbito legislativo, la para el funcionamiento del Estado social
Constitucin Poltica del Estado peruano y democrtico de derecho, pues no solo
seala en su artculo 2, inciso 24, que es una manifestacin concreta del valor
toda persona tiene derecho a la liber- libertad implcitamente reconocido en
tad. As, establece el literal a) del mismo la Constitucin, sino que es presupuesto
inciso que nadie est obligado a hacer necesario para el ejercicio de otros dere-
lo que la ley no manda, ni impedido chos fundamentales.
de hacer lo que ella no prohbe. De la Ahora bien, siendo un poco ms
misma forma, consagra en la ltima parte especficos, esta nocin de autonoma
del numeral 103 que La Constitucin privada ha sido tambin trasladada al
no ampara el abuso del derecho. mbito contractual, ya que nuestra
Sobre este punto, Marcial Rubio Constitucin, en su artculo 2, inciso
Correa4 sostiene lo siguiente: 14, nos dice que toda persona tiene
derecho a contratar con fines lcitos,
Se ha constitucionalizado as un princi- siempre que no se contravengan leyes de
pio tradicional del derecho privado que
orden pblico.
3 Martn-Ballesteros y Costea, Luis, La ma- Dentro de esta lnea de pensamiento,
nifiesta intencin de obligarse y el derecho nuevo, podramos decir que la secuencia que
Madrid: Montecorvo, 1963, p. 33.
4 Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Consti- normalmente se debe seguir para estar
tucin Poltica de 1993, Lima: Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 5 Sentencia del Tribunal Constitucional recada
1999, Vol I, p. 442. en el Expediente N. 0019-2005-PI-TC.

Doctrina prctica
frente a un contrato es la siguiente: ontolgica en el universo. Esta libertad
autonoma privada-libertad individual- no es una propiedad del hombre sino el
libertad de contratar-contrato. ser mismo de su existencia. La libertad
le ha sido impuesta al hombre como su
responsabilidad. Por ser libre el hombre
IMPORTANTE
es responsable de su existencia y de la de
En procesos desarrollados en el fue- los dems con quienes coexiste.7
ro comn, los tribunales que dilu- Debemos reiterar el hecho de que
cidarn la incertidumbre jurdica se estos conceptos, que constituyen una
encuentran ya preconstituidos; en
el arbitraje sucede todo lo contra-
facultad que poseen las personas para
rio: el tribunal que resolver el con- regular sus intereses y crear relaciones
flicto ha de constituirse mediante jurdicas entre s, se deben encontrar y
una eleccin que realizarn las par- deben desarrollarse respetando el orde-
tes, por una institucin especializa- namiento jurdico. Por ello, no deja de
da o por un tercero encargado. tener razn Cancino,8 cuando seala que
no se concibe el ejercicio de la autono-
El profesor Espinoza Espinoza, 6 ma privada sino en la estructura de una
quien al igual que Fernndez Sessarego, libertad reconocida y amparada por el
ha estudiado con profundidad estos te- ordenamiento jurdico.
mas, seala que el derecho a la libertad
es la situacin jurdica en la que se tutela Por otra parte, la autonoma privada
tanto el libre desarrollo de la personali- posee un doble contenido; a saber: la
dad de los sujetos de derechos (libertad libertad de contratar, que es la facultad
entendida en un sentido amplio) como de decidir cmo, cundo y con quin
el poder que estos tengan para crear, voy a contratar; y la libertad contractual,
regular, modificar o extinguir relaciones o de configuracin interna, que es la
jurdicas (libertad entendida en un sen- posibilidad de determinar el contenido
tido restringido). Esta ltima acepcin del contrato. 9
comprende a la autonoma privada. Ahora bien, el arbitraje, qu duda

Sin perjuicio del acertado concepto cabe, es uno de los frutos ms sabrosos
que acabamos de citar, no debe olvidarse
que la libertad no resulta ser una facultad,
una propiedad, de la cual el hombre pue- 7 [Cfr.] Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho
como libertad. Preliminares para una Filosofa
de disponer o no. El hombre no tiene o del Derecho, Lima: Studium Ediciones, 1987,
deja de tener libertad sino el hombre es li- p. 59.
bertad. Es albedro. Y esta es su situacin 8 Cancino, Fernando, Estudios de derecho privado,
Bogot: Temis, 1979, p. 22.
9 Para mayor informacin, ver Larenz, Karl,
6 [Cfr.] Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de las Derecho de Obligaciones, Vol I, Madrid: Revista
personas, Lima: Rodhas, 2006, p. 272. de Derecho Privado, 1958, p. 65.

Actualidad
Civil Arbitraje
que ha producido la autonoma priva- arbitral. A falta de acuerdo o en caso de
da. duda, sern tres rbitros.
No debemos olvidar que la Ley de Ahora bien, a diferencia de un pro-

Arbitraje otorga un papel protagnico ceso desarrollado en el fuero comn, en
a la autonoma de las partes, la cual donde los tribunales que dilucidarn la
se refleja claramente en la posibilidad incertidumbre jurdica se encuentran
de que estas puedan regular, casi en su ya preconstituidos, en el arbitraje su-
totalidad, el desarrollo y consecuencias cede todo lo contrario: el tribunal que
de las actuaciones arbitrales. Por otro resolver el conflicto ha de constituirse
lado, el principio de flexibilidad inspira mediante una eleccin que realizarn las
muchsimas normas contenidas en la ley, partes, por una institucin especializada
encontrando raramente un lmite en los o por un tercero encargado.
principios de orden pblico: audiencia, Se ha sealado con razn que pro-
contradiccin, igualdad, entre otros. bablemente, la principal ventaja del
En tal sentido, se debe entender arbitraje frente al Poder Judicial sea la
que si es que los actores de un arbitraje facultad que tienen las partes de elegir
as lo desean, podrn hacer uso de sus a las personas que se encargarn de re-
libertades contractuales, como en el caso solver sus conflictos. Cuando estamos
de la eleccin del nmero de rbitros ante un proceso judicial es el Estado
(que a continuacin vamos a analizar), el que impone a la persona que resol-
para construir un procedimiento arbitral ver el conflicto, quien finalmente ser
acorde a sus intereses, con las nicas li- identificado conforme a los criterios
mitaciones que la Constitucin (a travs de competencia: territorio, materia,
de una serie de principios y garantas), las cuanta, turno, etc.; de esta manera, las
leyes que interesan al orden pblico y a partes necesariamente acudirn ante un
las buenas costumbres, y la Ley de Arbi- extrao elegido por el Estado como su
traje (en poqusimos casos) establecen. representante para la resolucin de su
conflicto. En cambio, uno de los pilares
2. Nmero de rbitros fundamentales del arbitraje se sustenta
en la libertad de las partes de elegir a
El tema de la eleccin del nmero
la persona o personas llamadas r-
de rbitros en un proceso arbitral, se
bitros que se encargar o encargarn
encuentra regulado por el artculo 19
de conocer y resolver las controversias
del Decreto Legislativo N. 1071 (en
que las partes les sometan a su conside-
adelante, la Ley de Arbitraje), el cual, a
racin. Esta libertad permite a las partes
la letra, establece lo siguiente:
escoger a personas de su confianza o a
Artculo 19.- Nmero de rbitros terceros con buenas referencias, los que,
Las partes podrn fijar libremente el nme- adems, son generalmente designados
ro de rbitros que conformen el tribunal

Doctrina prctica
por sus conocimientos en el tema que Pese a que las partes tienen absoluta
ser sometido a controversia. 10
libertad para la eleccin del tribunal arbi-
Cabe sealar que la vigente Ley tral, resulta obvio que, como todo, dicha
de Arbitraje no establece lmites en la facultad encuentre limitaciones. Por ello,
conformacin del tribunal arbitral; sin la doctrina y algunos cuerpos normativos
embargo, la prctica arbitral nos ensea han sido los encargados de poner nfasis
que es poco probable que este se vea con- a este tema estableciendo que bsicamen-
formado por ms de tres personas, debi- te existen dos restricciones.
do a que son las partes quienes sufragan La primera de ellas est referida al
los costos que implican los honorarios hecho de que el rgano administrador de
de los rbitros y que un nmero mayor justicia siempre debe poseer un nmero
de rbitros determinara una situacin impar de integrantes. Uno, tres, cinco o
poco funcional. ms rbitros.12
Sobre este punto, Cantuarias Sala-
2.1. Eleccin por las partes
verry13 seala que la decisin legal de
La Ley de Arbitraje asume una pos- limitar la autonoma de la voluntad de las
tura en el sentido de intervenir lo menos
posible y, por el contrario, otorgar a las
12 Natale Amprimo enumera una serie de cuerpos
partes plena libertad para regular sus normativos que no exigen que el nmero de
intereses dentro del arbitraje. rbitros sea impar: el artculo 4 del Convenio
Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacio-
Refirindose a la ley espaola de nal, el artculo 5 de las normas reguladoras de
arbitraje, Yez Velasco11 sostiene que la American International Association, el artculo
dado el principio de autonoma de la 8 de la International Chamber of Commerce, el
artculo 5.4 de la London Court of International
voluntad de las partes que rige en materia Arbitration, la United Kingdom Arbitration, entre
de arbitraje, la ley concede libertad para otros. De otra parte, tambin hace mencin a
que las partes determinen el nmero de aquellas leyes que s exigen que el tribunal arbi-
rbitros, aunque siempre debe ser impar tral se constituya por nmero impar; as se tiene
el artculo 37 del Convenio de Washington, el
para evitar un eventual empate. artculo 809 del Codice di Procedura Civile, el
La eleccin del nmero de rbitros artculo 6.1 de la Ley de Arbitraje de Portugal,
el artculo 1435 del Code de Procedure Civil fran-
podr realizarse en el mismo convenio cs, el artculo 12 de la Ley de Arbitraje espaola,
arbitral o, en su defecto, en un momento as como la Ley de Arbitraje de Blgica. ([Cfr.]
posterior. Amprimo Pl, Natale, Nmero de rbitros,
en: Comentarios a la ley peruana de arbitraje, AA/
VV, Lima: IPA, 2011, Vol I, p. 285).
10 Cantuarias Salaverry, Fernando, Arbitraje 13 Cantuarias Salaverry, Fernando, Los rbi-
Comercial y de las Inversiones, Lima: Fondo tros en la nueva Ley General de Arbitraje (Ley
Editorial de la UPC, 2008, p. 259. N. 26572), en :Ius et Veritas, Revista editada
11 Yez Velasco, Ricardo, Comentarios a la nueva por los estudiantes de la Facultad de Derecho
Ley de Arbitraje, Valencia: Tirant lo Blanch, de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
2004, p. 343. N. 12, p. 51.

Actualidad
Civil Arbitraje
partes, exigiendo siempre que el tribunal todas luces es ms consistente? Creemos
arbitral sea impar, responde a un legtimo firmemente que no.14
inters del Estado de asegurar la eficacia En ese entender, somos de la opinin
del arbitraje, ya que la existencia de tribu- que el legislador cometi un error al no
nales arbitrales pares puede determinar establecer como lmite a la autonoma
que no se llegue a una decisin final por privada el que el tribunal deba estar
falta de mayora. conformado por un nmero impar y es
Ahora bien, esta falta de regulacin que los problemas que surjan sobre este
expresa en la vigente Ley de Arbitraje tema podran debilitar la consistencia y
podra suplirse si consideramos una lec- solidez de la institucin.
tura sistemtica de todo su contenido, El segundo lmite que existe en
de manera que a toda actuacin arbitral torno a la autonoma privada en el nom-
donde se tenga que tomar una decisin bramiento de los rbitros es el respeto
deba aplicarse lo establecido por el art- al derecho a la igualdad de las partes en
culo 52, inciso 1, que seala lo siguiente: el proceso de designacin, evitando el
Artculo 52. Adopcin de decisiones privilegio o discriminacin de alguna
1. El tribunal arbitral funciona con la conde ellas.
currencia de la mayora de los rbitros. Toda
decisin se adoptar por mayora, salvo que
las partes hubiesen dispuesto algo distinto.
Si no hubiese mayora, la decisin ser 14 Sobre este particular, debemos recordar qu
tomada por el presidente. []. implica el proceso de deliberacin o adopcin
de una posicin o decisin hecha por un
Sin embargo, proceder de esta mane- tribunal arbitral. As, Lohmann ensea que:
ra podra generar opiniones encontradas La deliberacin es un proceso intelectual que
e irreconciliables. incluye acopiar y comprobar hechos y su incar-
dinacin jurdica, examen, anlisis, compulsa,
Supongamos que estamos frente a sopesar, confrontar y comparar, incluir o excluir
un tribunal arbitral compuesto por dos elementos para formar el juicio. Reflexin, en
suma, cuyo resultado conduce a la decisin y ex-
rbitros. Uno de ellos vota a favor de teriorizacin de una voluntad. La deliberacin,
que una excepcin deducida sea decla- en este sentido, es el conjunto de pasos y etapas
rada fundada, mientras que el otro se del acto ntimo de pensamiento o de formacin
pronuncia en contra. Los argumentos de un criterio para asumir una cierta posicin
o postura ante algo, que puede conducir o no
del primero son mucho ms slidos y a un pronunciamiento. (Cfr. Lohmann Luca
convincentes que los del segundo, pero es de Tena, Juan Guillermo, Deliberaciones (del
este quien detenta el cargo de presidente Tribunal Arbitral), en: Arbitraje. Diccionario
del tribunal. Ser justo y, sobre todo, terminolgico del Arbitraje Nacional e Interna-
cional (Comercial y de inversiones). Biblioteca de
coherente que solo por tener la condi- Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, Vol
cin de presidente del tribunal se deba 18, Jorge Luis Collantes Gonzlez (Director),
preferir su opinin frente a la otra que a Lima: Palestra y Estudio Mario Castillo Freyre,
2011, pp. 520-522).

Doctrina prctica
Esta prohibicin se relaciona con el de rbitros por la finalidad que los justifica
contenido del artculo 26 de la Ley de y que no es otra que proceder a laudar.
Arbitraje, el cual establece que: Si el As que, en el arbitraje, el elemento subje-
tivo, que se proyecta en el mismo, se halla
convenio arbitral establece una situacin comprendido, de un lado, por las partes que
de privilegio en el nombramiento de los suscriben el convenio arbitral y, de otro lado,
rbitros a favor de alguna de las partes, por los rbitros que pueden actuar singular-
dicha estipulacin es nula15. mente o colegiadamente. En este segundo
supuesto constituiran un colegio arbitral.
En ese entender, constituye un
principio que alimenta un debido pro- Ahora bien, de la lectura de la norma
cedimiento arbitral el que a las partes se citada pueden desprenderse dos supues-
les garantice la posibilidad de hacer uso tos a analizar: si estamos frente a un
de todos los mecanismos de defensa y arbitraje institucional o si estamos ante
ataque permitidos por la ley. un arbitraje ad hoc.
Como resulta claro, en caso nos
2.2. Falta de acuerdo en la eleccin del
encontremos ante un arbitraje admi-
nmero de rbitros
nistrado, vale decir institucional, ser
Como seala la ltima parte del nuel reglamento aplicable de la respectiva
meral bajo anlisis: A falta de acuerdo o institucin el que resolver el problema
en caso de duda, sern tres los rbitros. en relacin al nmero de rbitros.
Lo prescrito por la norma origina La prctica arbitral ofrece diversas
la figura denominada colegio arbitral soluciones. As, por ejemplo, se esta-
o tribunal arbitral colegiado. Sobre el blece que a falta de acuerdo entre las
particular, Lorca Navarrete16 ha sealado: partes el nmero de rbitros ser de
uno (tal como seala el artculo 14,
El trmino colegio aplicable al arbitraje
es de etimologa latina, ya que el collegium inciso 2, del Reglamento del Centro
implicaba, en las fuentes romanas, reunin de Arbitraje de Mxico), de tres (como
en funcin de determinados vnculos. lo hace el Reglamento de Arbitraje del
En las leyes de arbitraje es comn la refe- Colegio de Abogados de Lima, en su
rencia a colegios arbitrales, en la medida en artculo 25), o de uno o tres, segn las
que, a travs de ellos, se justifica la reunin
circunstancias del caso (as lo estipula
el artculo 24, inciso 2, del Reglamento
15 A mayor abundamiento sobre el contenido de de Arbitraje de la Cmara de Comercio
dicho numeral, se puede consultar nuestra obra de Lima).
Los rbitros y la Ley de Arbitraje del Per,
Lima: Thomson Reuters - La Ley, 2014, pp. Ahora bien, en el arbitraje ad hoc, sin
273 y ss. duda, a falta de acuerdo entre las partes,
16 Lorca Navarrete, Antonio Mara, Colegio la ley, de manera supletoria, ordena que
arbitral, en: Arbitraje. Diccionario terminolgico el tribunal arbitral est conformado por
del Arbitraje Nacional e Internacional (Comercial
y de inversiones), op. cit., p. 360. tres rbitros.

Actualidad
Civil Arbitraje
3. Crtica a la frmula legislativa pro- Incluso, esta ley fue ms all, pues
puesta por el artculo 19 de la Ley de seal que en caso las partes nombren a
Arbitraje un nmero par de rbitros como miem-
La ventaja ms preciada que se ofrece bros del tribunal, estos deban proceder
a quienes recurren al arbitraje es, entre a nombrar a un rbitro adicional que
otras, la celeridad con que se resuelve un actuara como presidente, con lo que los
conflicto. eventuales problemas quedaran solu-
cionados.
As, creemos que la frmula conteni-
da en el artculo 19 de la Ley de Arbitraje
sera ms eficaz si es que se realizaran IMPORTANTE
dos precisiones muy puntuales (que,
por ejemplo, la Ley espaola s hace), Las partes tienen absoluta libertad
en el sentido de exigir que el nmero de para la eleccin del tribunal arbi-
tral, resulta obvio que, como todo,
rbitros que conforman el tribunal deba dicha facultad encuentre limitacio-
ser impar y el hecho de que a falta de nes. Por ello, la doctrina y algunos
acuerdo de las partes el rbitro sea uno cuerpos normativos han sido los
solo en vez de tres. encargados de poner nfasis a este
tema estableciendo que, bsica-
Sobre lo primero, creemos que en mente, existen dos restricciones. La
caso el tribunal arbitral est conformado primera referida al hecho de que el
por un nmero par de rbitros, existira la rgano administrador de justicia
posibilidad de que se presenten algunos siempre debe poseer un nmero
inconvenientes. impar de integrantes, y el segundo
lmite que existe en torno a la auto-
Podra pasar, por ejemplo, que todos noma privada en el nombramiento
estn de acuerdo con lo que se vaya a de los rbitros es el respeto al dere-
decidir o uno de ellos se encuentre en cho a la igualdad de las partes en el
desacuerdo. Cmo se resolvera este proceso de designacin, evitando el
privilegio o discriminacin de algu-
caso? Ya vimos que recurrir a una lec- na de ellas.
tura sistemtica de la Ley de Arbitraje y
aplicar el contenido del artculo 52 no Sobre esta acertada opcin legis-
siempre ser la decisin ms idnea. lativa, Cantuarias Salaverry17 sostiene
Por ejemplo, con la Ley General que aun cuando las partes en violacin
de Arbitraje del ao 1996, a travs del de la ley dispongan la constitucin de
contenido de su numeral 24, no se tena un tribunal arbitral par, la propia LGA
este problema, pues dicha ley estableci (en referencia a la entonces vigente Ley
claramente que el nmero de rbitros
debera ser impar.
17 Cantuarias Salaverry, Fernando, Los rbi-
tros en la nueva Ley General de Arbitraje (Ley
N. 25472), op. cit., p. 51.

Doctrina prctica
General de Arbitraje) en vez de anular Ahora bien, otro punto que resulta
el acuerdo, genera de manera acertada necesario cuestionar es el referido a la
la forma de corregir el error. falta de acuerdo de las partes al momento
Garber Llobregal,18 al comentar la de convenir el nmero de rbitros que
acertada opcin adoptada por la legisla- resolver la controversia. La vigente ley
cin espaola, seala lo siguiente: seala que sern tres, pero nosotros no
nos encontramos de acuerdo con ello.
El nmero impar tiene un carcter impe-
rativo. Esta exigencia es aplicable tanto al Como se sabe, la ley espaola ha esta-
arbitraje administrado por las partes, como blecido que ser uno, y no tres como en
al arbitraje institucional, lo que exige que nuestro caso, el nmero de rbitros que
sus propios reglamentos contemplen el juzgar la controversia a falta de acuerdo
nmero impar de los rbitros. de las partes.
Dicho requisito se justifica por razones ope-
rativas, con la finalidad de que los acuerdos Esta opcin legislativa fue adoptada
se adopten vlidamente por mayora de debido a que se tuvo en cuenta dos prin-
sus miembros, salvo que las partes hayan cipios rectores que todo arbitraje debe
dispuesto otra cosa [].
observar: economa y celeridad.
En consecuencia, es nula la clusula en la
que se prev la actuacin de nicamente dos Respecto al primero, la prctica ha
rbitros de los que se hace expresa designa- demostrado que la existencia de tres
cin, quienes a su vez habran de nombrar a rbitros supone un encarecimiento no
un tercero en caso de discrepancia; aunque
la nulidad no afectar a la totalidad de la
justificado del arbitraje. De esta forma,
clusula arbitral, sino solo en lo que afecta ser suficiente con que la ley, de manera
al nmero de rbitros por as imponerlo el supletoria, establezca que ser solo un
principio de conservacin de los contratos rbitro el encargado de dilucidar la
[]. La nulidad de dicho pacto determina-
r la existencia de un solo rbitro19.
no debe ser sin embargo la nulidad total de la
clusula, como pudiera entenderse a la vista de
18 Garber Llobregal, J., Comentarios a la Ley lo dispuesto en el artculo 3 de la Ley, sino solo
60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje, Bar- parcial en cuanto al nmero de rbitros y la
celona: Bosch, 2004, pp. 283 y 284. designacin de estos que en ella se hace dado
19 Sobre el tema de la nulidad, Hinojosa Segovia en este caso la inseparabilidad del nmero de r-
cita una jurisprudencia espaola que establece bitros con su designacin, por as imponerlo,
que: Debe ahora resolver sobre la validez de segn la ms autorizada doctrina que esta Sala
la clusula mencionada, en la que se prevea hace suya, el principio de conservacin de los
la actuacin de nicamente dos rbitros de los contratos del que es ejemplo, en la propia Ley
que se haca expresa designacin, quienes a su de Arbitraje, su artculo 8, que prev la conser-
vez habran de nombrar un tercero en caso de vacin de la clusula arbitral pese, incluso, a la
discrepancia, cuestin que se suscita porque la nulidad del contrato en s, lo que conduce a
nueva Ley de Arbitraje, como queda dicho en tener que declarar la procedencia en definitiva
aplicacin al caso, exige imperativamente que de la formalizacin judicial del arbitraje. (Hi-
el nmero de los rbitros sea impar. Pero ante nojosa Segovia, Rafael, Comentarios a la Nueva
tal contradiccin de la clusula contractual de Ley de Arbitraje, Barcelona: Grupo Difusin,
arbitraje con la exigencia legal, la consecuencia 2004, p. 81).

Actualidad
Civil Arbitraje
incertidumbre. No tiene sentido elegir arbitraje debe poseer. As, mediante esta
a tres rbitros si existe la posibilidad de respuesta se deber recurrir a la Cmara
nombrar a un solo rbitro idneo, capaz de Comercio del lugar del arbitraje para
y con suficiente experiencia en el tema en que nombre a un rbitro en lugar de la
el que se enmarca la controversia. parte que no design a su rbitro, y este,
Por otro lado (en torno al respeto junto al ya nombrado, procedan a elegir
del principio de celeridad), qu pasara al presidente del tribunal arbitral.
si no hay acuerdo de las partes y, efecti- Como se puede observar, estamos,
vamente, conforme lo establece la ley, se sin duda, frente a un procedimiento
deba proceder a nombrar a tres rbitros bastante engorroso que se podra haber
y solo una de las partes cumple con su evitado si es que la Ley de Arbitraje hu-
designacin. En este caso habra solo un biera optado por establecer que a falta
rbitro. Cmo resolver este problema? de acuerdo o duda ser solo un rbitro
Quines nombrarn a los otros dos? quien resuelva el conflicto.
La Ley de Arbitraje, en su artculo Cabe sealar que lo descrito solo
23, literal d), nos da la respuesta: ocurrir cuando estemos en presencia de
un arbitraje ad-hoc. Es evidente que en el
Artculo 23. Libertad de procedimiento de caso de un arbitraje institucional, este su-
nombramiento
puesto no necesariamente se presentar.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos
d y e de este artculo, las partes podrn Ahora bien, sobre este mismo
acordar libremente el procedimiento para punto vale decir, sobre el nmero
el nombramiento del rbitro nico o de los
rbitros o someterse al procedimiento con-
de rbitros que debern conformar el
tenido en un reglamento arbitral, siempre tribunal arbitral, Cantuarias Salave-
que no se vulnere el principio de igualdad. rry20 sostiene que la frmula peruana
A falta de acuerdo, se aplicarn las siguientes resulta adecuada, debido a que permite
reglas:[] a las partes la posibilidad de designar a
d. Si en cualquiera de los supuestos ante- varias personas en razn de su naciona-
riores no se llegue a nombrar uno o ms
rbitros, el nombramiento ser efectuado,
lidad, profesin y experiencia. Seala
a solicitud de cualquiera de las partes, por la el citado profesor:
Cmara de Comercio del lugar del arbitraje
o del lugar de celebracin del convenio arbi- La primera ventaja referida a la nacio-
tral, cuando no se hubiese pactado el lugar nalidad de los rbitros es fcil de apreciar,
del arbitraje. De no existir una Cmara sobre todo cuando se trata de arbitrajes
de Comercio en dichos lugares, el nom- internacionales. En estos casos las partes ge-
bramiento corresponder a la Cmara de neralmente domicilian o son nacionales de
Comercio de la localidad ms cercana.[]. diferentes Estados. Adems, normalmente
Si bien es cierto existe una solucin a

este problema, esta no satisface los estn- 20 Cantuarias Salaverry, Fernando, Arbitraje
Comercial y de las Inversiones, op. cit., pp. 262 y
dares en trminos de celeridad que todo 263.

Doctrina prctica
sus relaciones comerciales estn vinculadas de varios miembros favorece un mejor
por lo menos con los ordenamientos jurdi- anlisis y discusin de las diferentes
cos que les resultan aplicables, razn por la cuestiones litigiosas, en la medida en
cual es recomendable que cada una nombre
un rbitro y luego los dos rbitros designa- que el arbitraje se beneficia as del aporte
dos nominen a un tercero (generalmente intelectual y del bagaje cultural y jurdico
de una nacionalidad y domicilio distinto de diversas personas.
al de las partes) que presidir el tribunal
arbitral. [] Los argumentos de Cantuarias y
La ventaja de poder nombrar a varias perso- Mantilla resultan vlidos, habida cuenta
nas en razn de su profesin o experiencia de que todos los supuestos que mencio-
est referida a la posibilidad de que las nan pueden presentarse en la prctica.
partes designen profesionales de diversas Nuestra preocupacin se orienta en el
disciplinas cuando la materia controvertida
lo amerite. As, puede suceder que tratn- sentido de evitar mayores costos a las
dose de un problema tcnico sea necesario partes cuando estas no hayan llegado a
designar no solo a abogados, sino tambin un acuerdo, as como en el hecho de que
(y especialmente) a ingenieros. En este el arbitraje debe desarrollarse de manera
escenario, resulta adecuada la constitucin natural, sin interrupciones ni trabas
de un tribunal arbitral que est compuesto
por personas de diferentes profesiones.21 innecesarias.
Mantilla Serrano,22 siguiendo esa Sin duda, en casos de arbitrajes
misma lnea, nos dice que el tribunal internacionales o en aquellos en los que
la materia discutida sea muy tcnica y
su discusin amerite diversos puntos de
21 Cantuarias ahonda en el tema al sostener que:
La eleccin de un solo rbitro tendr una do-
vista (que, entendemos, son los casos
ble ventaja. Por un lado, asegurar un arbitraje plateados por Cantuarias), sera prefe-
econmico, ya que las partes solo tendrn que rible, y creemos que as lo acordarn las
pagar por los servicios de una persona; y, por partes por convenir a sus intereses, que
otro lado, permitir que el arbitraje se desarrolle
con mayor rapidez, ya que muchas veces los arbi- el tribunal est conformado por tres o
trajes se demoran por la dificultad de acomodar incluso ms rbitros.
las agendas de varios rbitros. Por su parte, la
designacin de un panel o tribunal arbitral, si Finalmente, y como tercer argumen-
bien generar mayores costos y probablemente to que nos hace creer en la pertinencia
har ms lento el procedimiento arbitral que en de que la ley establezca que a falta de
el caso de contar con un solo rbitro, tiene una acuerdo ser un solo rbitro el que re-
serie de ventajas como la de permitir a las partes
la posibilidad de designar a varias personas en solver la controversia, debemos tener
razn de su nacionalidad, profesin y experien- en cuenta que la legislacin comparada y
cia. (Cantuarias Salaverry, Fernando. El los reglamentos de arbitraje de los centros
nmero de rbitros: uno, tres ninguno de los
anteriores?. En Id Est Ius, N. 2, ao 2004, p.
arbitrales ms importantes del mundo,
72). adoptan esta postura.
22 Mantilla Serrano, Fernando, La consti-
tucin del tribunal arbitral: cmo escoger al de Arbitraje de la CCI. El arbitraje comercial
rbitro, en Boletn de la Corte Internacional internacional, 1995, p. 39.

Actualidad
Civil Arbitraje
As, dentro de los antecedentes le-
IMPORTANTE
gislativos nacionales de la norma bajo
A la falta de acuerdo de las partes al anlisis, tenemos, en primer lugar, al
momento de convenir el nmero de Cdigo civil de 1984, el cual contena
rbitros que resolver la controver- un artculo que sobre este tema sealaba
sia, la vigente ley seala que sern lo siguiente:
tres, pero nosotros no nos encon-
tramos de acuerdo con ello; dado Artculo 1918.Los rbitros deben ser de-
que la existencia de tres rbitros signados por las partes en nmero impar. Si
supone un encarecimiento no jus- son tres o ms formarn tribunal, presidido
tificado del arbitraje. por el que ellos elijan. [].
Posteriormente, la Ley General de
As, pues, de darse una futura re- Arbitraje del ao 1992, contenida en el
forma en la que se adopte nuestro Decreto Ley N. 25935, en relacin al
planteamiento, la Ley de arbitraje se tema estipulaba:
alineara con estos pases y formara
parte del grupo de normas que es cada Artculo 18. Los rbitros son designados
directamente por acuerdo de las partes.
vez mayor que adoptan esta postura [].
legislativa. Artculo 19. Los rbitros son designados
Con todo, somos de la opinin de en nmero impar. Si son tres o ms forman
que los legisladores debern tener en tribunal arbitral, presidido por el que ellos
elijan.
cuenta, en una futura reforma, el hecho
En caso de falta de acuerdo sobre el nmero
de que ser ms eficaz que el nmero de de rbitros o de referencia a un reglamento
rbitros siempre sea impar, as como la arbitral, y siempre que sean designados
posibilidad de que, a falta de acuerdo judicialmente, sern tres y el tribunal estar
entre las partes en el nombramiento presidido por el de mayor edad. [].
del tribunal, este se halle conformado Finalmente, el artculo bajo estudio
solamente por un rbitro. tiene como antecedente inmediato a
los numerales 20 y 24 de la derogada
4. Fuentes y concordancias nacionales Ley General de Arbitraje del ao 1996
e internacionales del artculo 19 de (Ley N. 26572). As, dichos preceptos
la Ley de Arbitraje sealaban que:
De manera referencial, creemos im- Artculo 20. Nombramiento
portante que se tenga en cuenta cules
Los rbitros sern designados por las partes
han sido los antecedentes normativos o por un tercero, [].
nacionales, as como las concordancias a Artculo 24. Nmero de rbitros
nivel de derecho comparado que existen Los rbitros son designados en nmero
en relacin al artculo 19 de la Ley de impar. Si son tres o ms forman tribunal
Arbitraje. arbitral. A falta de acuerdo o en caso de
duda, los rbitros sern tres. Si las partes han

Doctrina prctica
acordado un nmero par de rbitros, los 5. Referencias bibliogrficas
rbitros designados procedern al nombra-
miento de un rbitro adicional, que actuar Alterini, Atilio Anbal,
como Presidente del Tribunal Arbitral. 1989 La autonoma de la voluntad en el
contrato moderno, Buenos Aires:
Por otra parte, concuerdan con el Abeledo-Perrot.
artculo 19 de la Ley de Arbitraje perua- Amprimo Pl, Natale, Nmero de rbitros,
en: Comentarios a la ley peruana de arbitraje,
na, el artculo 10 de la Ley Modelo de la AA/VV, vol. I, Lima: IPA, 2011.
CNUDMI (Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil In-
ternacional, ms conocida en sus siglas 2. Si las partes no hubieran acordado el nmero
en ingls como UNCITRAL) aprobada de miembros del tribunal arbitral, este se
compondr por tres rbitros.
en 1985 y enmendada en el ao 2006, - Ley de Arbitraje Comercial Internacional de
el artculo 8 de la Ley de Arbitraje Vo- Chile de 2004
luntario de la Repblica portuguesa de Artculo 10.- Nmero de rbitros
2011, el artculo 10 de la Ley de Arbitraje 1) Las partes podrn determinar libremente el
nmero de rbitros.
Comercial Internacional de Chile de 2) A falta de tal acuerdo, los rbitros sern tres.
2004, el artculo 12 de la Ley de Arbi- - Ley de Arbitraje espaola de 2003
traje espaola de 2003, el artculo 42 Artculo 12.-Nmero de rbitros
de la Ley de Conciliacin y Arbitraje de Las partes podrn fijar libremente el nmero
de rbitros, siempre que sea impar. A falta de
Honduras de 2000, el artculo 122 del acuerdo, se designar un solo rbitro.
Estatuto de los Mecanismos Alternativos - Ley de Conciliacin y Arbitraje de Honduras
de Solucin de Conflictos colombiano de 2000
Artculo 42.- Nmero de rbitros
de 1998, el numeral 1034 del Cdigo Las partes determinarn el nmero de rbitros que,
Procesal Civil alemn, el artculo 13 de en todo caso, ser impar. A falta de acuerdo de las
la Ley de Arbitraje guatemalteca de 1995, partes los rbitros sern tres si la controversia es de
mayor cuanta, o uno si es de menor cuanta.
el artculo 1426 del Cdigo de Comercio - Estatuto de los Mecanismos Alternativos de
de Mxico, entre otros.23 Solucin de Conflictos colombiano de 1998
Artculo 122.- rbitros
Las partes conjuntamente nombrarn y determi-
narn el nmero de rbitros, o delegarn tal labor
23 A continuacin, el texto de los referidos cuerpos en un tercero, total o parcialmente. En todo caso
normativos: el nmero de rbitros ser siempre impar. Si nada
- Ley Modelo CNUDMI se dice a este respecto los rbitros sern tres (3),
Artculo 10.- Nmero de rbitros salvo en las cuestiones de menor cuanta en cuyo
1) Las partes podrn determinar libremente el caso el rbitro ser uno solo.
nmero de rbitros. [].
2) A falta de tal acuerdo, los rbitros sern tres. - Cdigo Procesal Civil alemn
- Ley de Arbitraje Voluntario de la Repblica Artculo 1034.- Composicin del tribunal
portuguesa de 2011 arbitral
Artculo 8.- Nmero de rbitros 1) Las partes podrn nombrar el nmero de
1. Un tribunal arbitral puede ser constituido rbitros, a falta de tal acuerdo, el nmero de
por un nico rbitro o por varios, en nmero rbitros ser tres.
impar. [].

Actualidad
Civil Arbitraje
Cancino, Fernando Hinojosa Segovia, Rafael
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de rbitros: uno, tres ninguno de los anterio- Mantilla Serrano, Fernando. La consti-
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1969 La autonoma privada, Madrid:
1999 Estudio de la Constitucin Poltica
Revista de Derecho Privado.
de 1993, Vol I, Lima: Fondo Edi-
Garber Llobregal torial de la Pontificia Universidad
2004 J. Comentarios a la Ley 60/2003, Catlica del Per.
de 23 de diciembre de Arbitraje, Yez Velasco, Ricardo
Barcelona: Bosch.
2004 Comentarios a la nueva Ley de
Arbitraje, Valencia: Tirant lo
- Ley de Arbitraje guatemalteca de 1995 Blanch.
Artculo 13. Nmero de rbitros
Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo,
1. Las partes podrn determinar libremente el
Deliberaciones (del Tribunal Arbitral), en:
nmero de rbitros.
Arbitraje. Diccionario terminolgico del Arbi-
2. A falta de tal acuerdo, los rbitros sern tres,
traje Nacional e Internacional (Comercial y de
salvo que el monto en controversia no exceda
inversiones), Biblioteca de Arbitraje del Estudio
de cincuenta mil quetzales (Q. 50,000.00), en
Mario Castillo Freyre, Vol 18, Jorge Luis Co-
cuyo caso, a falta de acuerdo, el rbitro ser
llantes Gonzlez (Director), Lima: Palestra y
uno.
Estudio Mario Castillo Freyre, 2011.
- Cdigo de Comercio de Mxico
Artculo 1426. Composicin del Tribunal Arbitral Lorca Navarrete, Antonio Mara, Colegio
Las partes podrn determinar libremente el n- arbitral, en: Arbitraje. Diccionario termino-
mero de rbitros. A falta de tal acuerdo, ser un lgico del Arbitraje Nacional e Internacional
solo rbitro. (Comercial y de inversiones).


Contenido
CONSULTA
Qu requisitos adicionales se pueden requerir al momento de presentar una demanda de
anulacin de laudo?
CONSULTA
Una empresa pretende iniciar un proceso de anulacin de laudo
emitido en el trmite de un arbitraje institucional, para lo cual debe
tomar en cuenta los requisitos legales contenidos en el artculo 64 del
Decreto Legislativo N. 1071. Para evitar eventuales inconvenientes
en la calificacin de su demanda, el representante legal de la compa-
a nos consulta qu debe entenderse por la exigencia contenida en
la parte final del inciso 2 del artculo 64 de la norma citada cuando
expresa que el recurso de anulacin debe contener cualquier otro
requisito que haya sido pactado por las partes para garantizar el
cumplimiento del laudo.
La demanda de anulacin de laudo damentadas (con argumentos de hecho

no es ajena a la exigencia de ciertos y derecho) y acreditadas (ofreciendo las
requisitos para su calificacin positiva pruebas correspondientes), todas ellas
atendiendo a su condicin de primer
acto procesal de pretensor. Entre las ms a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo,
anulable, invlido o ineficaz.
importantes advertimos que se le exige b. Que una de las partes no ha sido debidamente
al actor que la demanda sea presentada notificada del nombramiento de un rbitro o
ante la Sala Superior competente, dentro de las actuaciones arbitrales, o no ha podido
de un determinado plazo (20 das desde por cualquier otra razn, hacer valer sus
derechos.
que el laudo fue notificado) bajo sancin c. Que la composicin del tribunal arbitral o
de caducidad. Asimismo, debe indicarse las actuaciones arbitrales no se han ajustado
claramente las causales por la cuales se al acuerdo entre las partes o al reglamento
cuestiona el laudo debidamente fun-
1 arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o
disposicin estuvieran en conflicto con una
disposicin de este Decreto Legislativo de la
1 Decreto Legislativo N. 1071, Decreto Legisla- que las partes no pudieran apartarse, o en
tivo que norma el arbitraje. Artculo 63. defecto de dicho acuerdo o reglamento, que
1. El laudo solo podr ser anulado cuando la no se han ajustado a lo establecido en este
parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: Decreto Legislativo.

Actualidad
Civil Arbitraje
contenidas en el artculo 64 de la Ley bitro extralimit su iudicium respecto de
de Arbitraje. las materias controvertidas.
Dentro de estos requerimientos se Como demanda, y no como recur-
encuentran tambin el cumplimiento de so, la anulacin de laudos no se limita
exigencias pactadas anteladamemte por a la expresin de agravios, sino que
la partes para que proceda la demanda debe reflejar tambin en su formula-
de anulacin, y es justamente su eventual cin todos los aspectos que las partes
omisin la que puede generar la declara- hayan pactado anteladamente respecto
cin de inadmisibilidad de la demanda de la probabilidad de que este proceso
hasta su eventual rechazo liminar. se invoque, proceso que precisamente
Vale destacar que si bien la Ley de cuestiona la propia resolucin en sede
Arbitraje (Decreto Legislativo N. 1071) arbitral.
denomina recurso a la anulacin de De esta manera, es muy comn que
laudos, no estamos precisamente ante la Sala Superior requiera la presentacin
un medio impugnatorio que abra una del Acta de Instalacin del Tribunal Arbi-
etapa de revisin para que el Superior tral; documento que contiene las normas
revoque la decisin arribada en el laudo, legales y reglamentarias aplicables, as
sino que se trata de un proceso autno- como las reglas que de manera particular
mo de carcter exclusivamente rescisorio aprueben las partes que se sometern al
que cuestiona el laudo bsicamente por procedimiento arbitral. En los procesos
vicios que no han permitido asegurar el en los que se denuncien vicios del pro-
debido proceso de algunas de las partes cedimiento, el Acta de Instalacin es un
sea porque se le coloc al agraviado en documento de vital importancia, pues
una situacin de indefensin, la materia permitir al Colegiado evaluar la activi-
controvertida no era arbitrable, o el r- dad del o los rbitros frente a las reglas
que aprobaron los que se sometieron a
su jurisdiccin.
d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre
materias no sometidas a su decisin.
Otra exigencia que es muy comn,
e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre ma- principalmente cuando estamos frente
terias que, de acuerdo a ley, son manifiesta- a arbitrajes institucionales, es que los
mente no susceptibles de arbitraje, tratndose Centros de arbitraje contengan en sus
de un arbitraje nacional.
f. Que segn las leyes de la Repblica, el objeto respectivos reglamentos reglas dirigidas a
de la controversia no es susceptible de arbi- garantizar la ejecucin de lo dispuesto en
traje o el laudo es contrario al orden pblico el laudo sin perjuicio de la presentacin
internacional, tratndose de un arbitraje de la demanda de anulacin. As pode-
internacional.
g. Que la controversia ha sido decidida fuera mos advertir en el reglamento disposi-
del plazo pactado por las partes, previsto en ciones como la siguiente: El recurso de
el reglamento arbitral aplicable o establecido anulacin deber estar acompaado con
por el tribunal arbitral.

el documento que contiene la constitu- demore el proceso ante la Sala Superior
cin de fianza bancaria solidaria, incon- correspondiente.
dicionada y de realizacin automtica, a De esta manera, el demandante tam-
favor de la otra parte, por una cantidad bin deber adjuntar el documento de la
equivalente a la cuanta del valor de la constitucin de una fianza bancaria, si as
condena contenida en el laudo. lo exige el reglamento arbitral al cual se
Frmulas muy parecidas a las seala- someti. La Sala Superior se encuentra
das exigiran al demandante ofrecer una facultada para requerirlo como parte de
garanta personal con el fin de que inde- las observaciones subsanables que condi-
pendientemente de lo que se resuelva en cione la admisin a trmite del proceso
la anulacin del laudo, se proteja a quien de anulacin.
cuente con una decisin favorable, pues
su ejecucin estara suspendida a causa Fundamentacin legal
del recurso. La fianza debe ser renovable Decreto Legislativo que norma el
con el fin de que cubra el tiempo que arbitraje: artculos 63 y 64.2.

Actualidad
Civil Arbitraje
Expediente N. 94- No se vulnera el debido proceso si rbitro

2014-Lima
rechaza motivadamente pedido de un nuevo
peritaje
EXP. N. 94-2014
(Sentencia de vista emitida el 08/01/2015)
Proceso Anulacin de laudo arbitral
Decisin Infundado
Normas aplicables Ley de Arbitraje: artculos 40, 43, 62 y 63
Fundamentos jurdicos [A]l denegar la actuacin de un tercer peritaje, pretendidamente dirimente entre el
relevantes peritaje de oficio y el peritaje de parte, no solamente no se ha quebrantado las garantas
del debido proceso sino que el rbitro ha procedido con sujecin a ley, mxime si como
se advierte [] tal decisin se encuentra debidamente motivada y es congruente con
las reglas fijadas en el acto de la Audiencia de Determinacin de Puntos Controvertidos
y Admisin de medios probatorios, en que el rbitro nico se cuid de precisar que el
peritaje sera referencial, lo que no fue cuestionado por recurrente.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA CIVIL CON

SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
Expediente N. : 94-2014-0.
Demandante : Colegio De Economistas Del Per.
Demandada : Constructora Vivificar.
Materia : Anulacin de laudo arbitral.
Sumilla: Denegacin de pedido de actuacin de una tercera pericia dirimente no cons-

tituye afectacin del debido proceso.
RESOLUCIN NMERO QUINCE.
Miraflores, ocho de enero de dos mil quince.-
VISTOS: Con copias del expediente arbitral en dos tomos y 755 folios; interviniendo
como ponente el seor Juez Superior Rivera Gamboa.

I. RECURSO DE ANULACIN DE LAUDO ARBITRAL

EL COLEGIO DE ECONOMISTAS DEL PER, representado por su Decano Sr.
Jos Ricardo Rasilla Rovegno, interpone recurso de anulacin contra el laudo arbitral
parcial y final de fecha 30 de enero de 2013 y 19 de febrero de 2014, respectivamente,
emitidos por el rbitro nico Walter Enrique Rivera Vlchez, en el proceso arbitral
que sigui la ahora empresa demandada CONSTRUCTORA VIVIFICAR SAC a fin de
solucionar las controversias surgidas en relacin al Contrato de asociacin en partici-
pacin de fecha 11 de abril de 2012.
La demanda fue admitida mediante resolucin nmero 03 de fecha 14 de julio de 2014,
disponindose el traslado de la misma a la empresa demandada CONSTRUCTORA
VIVIFICAR SAC.
PRETENSIN PROCESAL. Se plante como pretensin ante este rgano jurisdiccional
se declare la anulacin del laudo arbitral de derecho de fecha 03 de abril de 2014, reca-
do en el Expediente N. 002-002-2012/CGC, por encontrarse incurso en las causales
previstas en el numeral 1, literales b) y d) del artculo 63 del Decreto Legislativo N.
1071.
Argumenta el demandante que el monto pretendido por la contraria y planteado en
su demanda arbitral, de S/.150,000 por concepto de indemnizacin, no es referencial
sino el resultado de un clculo efectuado por VIVICAR de los daos que considera
nuestro incumplimiento le gener. De modo que debe ser tomado, en el mejor de los
casos, como una suma aproximada; no obstante lo cual, sobre la base de esta pretensin
amplia y abierta el rbitro nico orden una indemnizacin de US $45,605.24 y
de US $160,000, lo que la recurrente considera violatorio y extrapetita, pues excede el
lmite razonable de lo demandado y deja en una abierta indefensin a su parte, pues
pese a que solicit una tercera pericia, este pedido fue rechazado injustificadamente.
ABSOLUCIN DEL RECURSO DE ANULACIN DE LAUDO
Por escrito presentado con fecha 23 de octubre de 2014, Francisco Javier Corrales
Melgar Valdez en su calidad de sucesor procesal de la empresa emplazada CONSTRUC-
TORA VIVIFICAR SAC contest la demanda, solicitando se declare improcedente o en
su defecto infundada en todos sus extremos pues en el transcurso de las actuaciones
arbitrales incluidas la emisin del laudo arbitral, no ha habido ninguna afectacin a
los derechos del Colegio profesional de economistas y que en el supuesto negado que
se hubiese configurado, dicha parte renunci a su derecho a objetar, pese a que tuvo
oportunidad para cuestionar los trminos de la demanda o del acta de determinacin
de puntos controvertidos y admisin de medios probatorios.
Con respecto al monto indemnizatorio, el demandante tuvo pleno conocimiento que
dicho concepto fue expuesto de forma tal que el importe final que deba ordenarse se
deba fijar a travs de una pericia siendo que el Colegio de Economistas de Lima tuvo
la oportunidad de ofrecer un medio probatorio que convenza al rbitro acerca de su
posicin en la controversia.
Asimismo sostiene el demandado que el Colegio de Economistas de Lima pretende
que se revise el fondo de la controversia (pretensin indemnizatoria), haciendo valer
argumentos que en lugar de cuestionar la supuesta trasgresin al debido proceso, tienen

Actualidad
Civil Arbitraje
por finalidad cuestionar la decisin sobre el fondo de la controversia respecto al pago de

una indemnizacin, habindose cuestionado el importe y el hecho que no se accedi al
pedido de disponer otra pericia de oficio.
II. RESUMEN DEL PROCESO ARBITRAL Y LO ACTUADO EN AUTOS INSTALA-
CIN DEL TRIBUNAL ARBITRAL. Con fecha 19 de octubre de 2012, se instal el
Tribunal Arbitral, designndose en calidad de rbitro nico Ad Hoc al doctor Walter
Rivera Vlchez.
La instalacin fue llevada a cabo nicamente con la representante de la ahora empresa
demandada CONSTRUCTORA VIVIFICAR SAC, Sra. Patricia Teresa Davelouis
Tassara; dejndose constancia de la inasistencia del ahora demandante COLEGIO DE
ECONOMISTAS DE LIMA.
En este acto se establecieron las reglas procedimentales, la clase de arbitraje, Nacional y
de Derecho, la sede Lima, el idioma (espaol), las normas peruanas aplicables; encar-
gndose la Secretara al seor Giancarlo Peralta Miranda.
Realizados los actos procesales pertinentes, se expidi el laudo arbitral final de derecho
emitido por resolucin 44 de fecha 09 de febrero de 2014, que resolvi, entre otros,
declarar infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar interpuesta por el
Colegio de Economistas de Lima contra el sucesor procesal de la CONSTRUCTORA
VIVIFICAR SAC, consecuentemente su participacin en el presente proceso arbitral se
ajusta a ley y es plenamente vlida.
Adems se orden declarar fundada la segunda pretensin principal de la demanda y,
en consecuencia, ordenar al Colegio de Economistas de Lima, el pago de una indem-
nizacin por daos y perjuicios por US$ 45,605.24 por concepto de dao emergente
y US$ 160,000.00 por concepto de lucro cesante.
III. PRESENTACIN DEL RECURSO DE ANULACIN DE LAUDO ANTE ESTA
SALA SUPERIOR Y TRMITE
El laudo arbitral fue notificado al Colegio de Economistas de Lima el da 24 de febrero
de 2014.
Con fecha 03 de marzo de 2014, el accionante solicito interpretacin del laudo y/o exclusin
de laudo, resuelto por resolucin 45, y notificada a la parte el 25 de marzo de 2014.
Con fecha 12 de mayo de 2014 la accionante interpuso recurso de anulacin de laudo
arbitral, el cual fue admitido por la resolucin nmero 03 de fecha 14 de julio de 2014.
Por escrito presentado el 23 de octubre de 2014, el sucesor procesal de la empresa
demandada VIVIFICAR SAC contest la demanda, manifestando se declare infundada
por los argumentos que se han indicado.
Por resolucin nmero 11, emitida con fecha 24 de octubre de 2014, se seal fecha
de vista de la causa para el da 08 de enero de 2015 de, la misma que se llev a cabo
conforme a lo programado.
ANLISIS:
PRIMERO: El proceso arbitral se encuentra regulado por el Decreto Legislativo 1071
Ley de Arbitraje, en l se establecen los parmetros a seguir en un proceso judicial

de anulacin de laudo arbitral, el cual solo puede ser invocado si se ha incurrido en

alguna de las causales contenidas en el artculo 63 de dicho cuerpo normativo.
SEGUNDO: Sobre el recurso de anulacin, el artculo 62 establece lo siguiente:
1. Contra el laudo solo podr interponerse recurso de anulacin. Este recurso constituye
la nica va de impugnacin del laudo y tiene por objeto la revisin de su validez por
las causales taxativamente establecidas en el artculo 63.
2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Est prohibido
bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el conte-
nido de la decisin o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas
por el tribunal arbitral.
CAUSALES INVOCADAS EN EL RECURSO DE ANULACIN
TERCERO: Como causal de anulacin del laudo se invoca las previstas en los literales
b) y d) del numeral 1 del artculo 63 del Decreto Legislativo 1071; las cuales contienen
el supuesto que:
Causal b: Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento
de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn,
hacer valer sus derechos.
Causal d: Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisin.
Estas causales sern procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su momento
ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas
Respecto a la causal 63.1.b: Anulacin de laudo por afectacin al debido proceso
CUARTO: Esta causal (artculo 63.1.b de la ley de Arbitraje), al referirse a la impo-
sibilidad de alguna de las partes de hacer valer sus derechos como causal de anulacin
del laudo arbitral, lo enmarca dentro de la proteccin de derechos constitucionales,
particularmente el derecho al debido proceso, sin que ello importe en modo alguno
la revisin del fondo de la controversia ni el razonamiento seguido por el Tribunal
Arbitral.
La razn de lo sealado se basa en que el recurso de anulacin de laudo no es una
instancia, sino un proceso autnomo en el que de modo puntual se verifica el cumpli-
miento de determinados supuestos de validez del laudo arbitral, no debiendo perderse
de vista que las partes se han sometido de modo voluntario y expreso a la jurisdiccin
arbitral.
Al respecto, se ha indicado que:
Como ha dicho la jurisprudencia espaola, debe tenerse en cuenta que el carcter
antiformalista del procedimiento arbitral obliga a configurar [] esta causal de
nulidad [] con una perspectiva ms sustancial que formal, pues lo que se garantiza
no es la proteccin de un inters rituario sino de ciertos derechos constitucionales cuyo
contenido mnimo o esencial es inviolable en cualquier mbito jurdico1.
1 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, citado por AVENDAO VALDEZ, Juan Luis. En: Co-
mentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Lima, Instituto Peruano de Arbitraje, pp. 699 a 670.

Actualidad
Civil Arbitraje
QUINTO: De conformidad con lo alegado por el demandante, la causal que invoca

se centra en que el rbitro nico orden el pago de una indemnizacin por monto
superior al que habra sido demandado por la parte; y de otro lado, habra rechazado de
modo injustificado un pedido formulado por la parte ahora demandante, de realizacin
de una tercera pericia.
Al respecto, se desprende de la demanda arbitral que CONSTRUCTORA VIVICAR
SAC formul su pretensin indemnizatoria en la forma siguiente:
Segunda Pretensin Principal: El pago de una indemnizacin de daos y perjuicios
por el lucro cesante y dao emergente irrogado debido a la inejecucin total atribui-
ble al CEL, y que nuestra parte estima como no menor a S/.150,000, monto que
estar sujeto a la determinacin del perito que el rbitro designe. (lo resaltado es
agregado)
Se advierte, adems, que la demandante hizo una acotacin a pie de pgina, en los
trminos siguientes:
Cumplimos con dejar constancia que al tratarse la indemnizacin de una deuda
de valor el monto indicado es meramente referencial por lo que ser finalmente
el perito que se designe quien determinar si el quantum de los daos es menor o
mayor a este monto. (lo resaltado es agregado)
En ese sentido, es claro que el petitorio fue formulado, efectivamente, como una
frmula abierta que no puede ser considerada de monto fijo e invariable, sino como
uno variable sobre la base de S/150,000, suma esta que constitua el lmite inferior
o el valor mnimo segn consideracin de la demandante, quien por lo dems ex-
presamente dej claro que el monto respectivo deba ser determinado en el arbitraje
mediante pericia, lo que importa que corresponda finalmente al rbitro decidir el
quantum indemnizatorio, lo que no fue cuestionado ni observado como irregular por
la ahora accionante.
SEXTO: Es as que en la Audiencia de determinacin de puntos controvertidos y
admisin de medios probatorios, a fojas 160 del expediente arbitral que se tiene a la
vista, el rbitro nico fij con relacin a la pretensin indemnizatoria, el siguiente punto
controvertido:
2. Si corresponde condenar al Colegio de Economistas de Lima al pago de una indem-
nizacin de daos y perjuicios por el lucro cesante y dao emergente irrogado, que
se debera a la inejecucin total atribuible a este, ascendente a un monto no menor a
S/.150,000
Por lo dems, en ese mismo acto se seal:
El rbitro nico deja constancia de que los puntos controvertidos previamente
fijados constituyen una pauta de referencia, reservndose el derecho de modificarlos,
ampliarlos y analizarlos en el orden que considere ms conveniente.
Es de precisarse que la parte ahora nulidiscente no formul reclamo alguno a los puntos
controvertidos as fijados.
En ese sentido, no se advierte que el laudo finalmente emitido contenga un pronuncia-
miento extra petita ni que por ello se haya quebrantado las garantas del debido proceso.

STIMO: En cuanto a la alegacin relativa a la afectacin del debido proceso por la

negativa del tribunal arbitral a la actuacin de una tercera pericia, es de tenerse presente
lo dispuesto por el artculo 43 del D. Legislativo 1071, que establece:
Artculo 43.- Pruebas
1. El tribunal tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la admisin,
pertinencia, actuacin y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier mo-
mento la presentacin o la actuacin de las pruebas que estime necesarios.
2. El tribunal arbitral est facultado asimismo para prescindir motivadamente de las
pruebas ofrecidas y no actuadas, segn las circunstancias. (lo resaltado es agregado)
OCTAVO: Del expediente arbitral se desprende la siguiente cronologa relevante:
1. En el Acta de Determinacin de Puntos Controvertidos y Admisin de Medios
Probatorios, el rbitro nico consigna:
En legtimo ejercicio de sus facultades y en relacin con el segundo punto controver-
tido, el rbitro nico se reserv la posibilidad de disponer la actuacin de un peritaje,
cuyos alcances seran determinados en su oportunidad, si es que, producto del Laudo
Parcial que resolver el primer punto controvertido, las circunstancias as lo requeriran
Como se dijo, el Colegio de Economistas de Lima no reclam de lo decidido en dicha
audiencia.
2. En la resolucin 08 del 22 de febrero de 2013, el rbitro nico al haber declarado
fundada la Primera Pretensin de la demanda y con ello quedar resuelto el contrato
suscrito entre las partes, por incumplimiento del Colegio de Economistas de Lima,
estim necesario la actuacin de un peritaje de oficio, que tuvo por objeto la
estimacin econmica del eventual dao del que, posiblemente, fue objeto Construccin
Vivificar SAC, por tal omisin de obligaciones, segn los siguientes alcances:
(I) Determinar si como consecuencia de la resolucin del Contrato de Asociacin en Par-
ticipacin suscrito por las partes, por incumplimiento del Colegio de Economistas de
Lima, se produjo dao emergente.
(II) Si para el perito se produjo dao emergente, determinar los conceptos que comprendera
este y su estimacin econmica.
(III) Determinar si como consecuencia de la resolucin del Contrato de Asociacin en
participacin suscrito por las partes, por incumplimiento del Colegio de Economistas
de Lima, se produjo lucro cesante.
(IV) Si para el perito se produjo lucro cesante, determinar los conceptos que comprendera
este y su estimacin econmica.
8. Que, es oportuno precisar que la labor del perito sobre los alcances antes referidos es
nicamente auxiliar, siendo el rbitro nico el cual, a la luz del conjunto de argumentos
y medios probatorios que hayan podido ser ofrecidos por ambas partes, determine la
procedencia o no de lo solicitado en la demanda.
3. Dicha resolucin 08 fue notificada al Colegio de Economistas de Lima el 26 de
febrero de 2013, segn cargo de folios 211 del expediente arbitral, sin que esta
entidad hubiera formulado objecin u oposicin alguna. Es recin con fecha 12
de marzo de 2013 que dicha entidad se apersona al proceso arbitral, a folios 229.

Actualidad
Civil Arbitraje
4. Con fecha 30 de mayo de 2013 se presenta el dictamen pericial ordenado por el

rbitro nico, a fojas 376 y siguientes.
5. El 3 de julio de 2013, a folios 412, se realiz la Audiencia de Sustentacin de Peritaje,
con asistencia de los representantes legales y la defensa de ambas partes.
6. El 10 de julio de 2013 el Colegio de Economistas de Lima formula por escrito
observaciones al dictamen pericial, y ofrece una pericia de parte.
7. Por resolucin 21 se tiene por ofrecida la pericia de parte del Colegio de Economistas
de Lima, concedindosele el plazo de 10 das hbiles para que lo presente.
8. El 19 de agosto de 2013 el Colegio de Economistas de Lima presenta su dictamen
pericial de parte, a fojas 467 y siguientes, que se tiene por presentado mediante
resolucin 26, del cual se corre traslado a la parte contraria.
9. Por escrito de fecha 27 de agosto de 2013, a folios 485, el Colegio de Econo-
mistas de Lima solicita la designacin de un perito dirimente, de lo cual se corre
traslado por resolucin 29 de fojas 486, que es absuelto a folios 497.
10. Por resolucin 13 del 14 de octubre de 2013 a fojas 503 se declar no ha lugar a
la solicitud de actuacin de un peritaje dirimente, formulada por el Colegio de
Economistas de Lima, al considerar el rbitro nico que:
4) Que, se observa que la razn fundamental del Colegio de Economistas de Lima
para solicitar una pericia dirimente es que del cotejo de ambos dictmenes pe-
riciales, existen posiciones totalmente dismiles, aadiendo que estas opiniones
tcnicas contrapuestas colocan en situacin difcil al momento de resolver, dado
que acogiendo una de ellas, coloca en rechazo de la otra opinin tcnica
5) los dictmenes periciales incluso los provenientes de un peritaje de oficio- son
referenciales y no dirimentes, en tanto sirven para ilustrar, acercar o generar certeza
en el juzgador, siendo este quien, por la naturaleza de sus propias funciones, es
quien decide la controversia.
6) Que, en virtud de lo anterior y de que el rbitro nico no encuentra elementos
para disponer la actuacin de un llamado peritaje dirimente, corresponde que
se declare no haber lugar a la solicitud formulada por el Colegio de Economistas
de Lima.
11. Dicha resolucin le fue notificada el 16 de octubre de 2013, segn cargo de fojas
510.
12. El Colegio de Economistas de Lima no formul reclamo contra dicha decisin
denegatoria en va de la reconsideracin a que se refiere el artculo 49 de la Ley
de Arbitraje, sino que administrativamente formul recusacin contra el rbitro
nico ante el Director del Centro de Gestin de Controversias SAC, a fojas 524,
la que fue declarada infundada por Decisin Ejecutiva N. 01-2013/CGC, a fojas
540.
13. Por resolucin 40 del 20 de diciembre de 2013, a fojas 613 se declar el cierre de
la instruccin del arbitraje y se fij el plazo para laudar en 30 das hbiles. De
dicha decisin tampoco formul reclamo alguno el Colegio de Economistas de
Lima.

14. Por resolucin 44 del 19 de febrero de 2014 se emiti el laudo de

Derecho, que es objeto de la pretensin nulificante.
15.Por escrito del 03 de marzo de 2014 el Colegio de Economista de Lima solicita la
exclusin y/o interpretacin del laudo, que fueron declarados improcedentes por
resolucin 46 de folios 685.
NOVENO: De lo glosado se desprende que la parte ahora demandante tuvo cabal
conocimiento de la decisin del rbitro de disponer una pericia de oficio, y pudo en
funcin a ello, ofrecer y presentar una pericia de parte, que fue admitida por el
rbitro nico, lo que per se revela la garanta del derecho de prueba que enmarca
el debido proceso, mismo que no puede considerarse mellado por la negativa del
rbitro nico a disponer un tercer peritaje como pretenda la nulidiscente, pues en
principio no existe regla o norma arbitral que as obligue, y por lo dems ello es
propio de la facultad del rbitro para determinar de manera exclusiva la admisin,
pertinencia, actuacin y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento
la presentacin o la actuacin de las pruebas que estime necesarios, conforme prev el
artculo 43 de la Ley de Arbitraje, mxime si el Colegio de Economistas no formul
reclamo alguno en el proceso arbitral planteando la reconsideracin de tal decisin,
conforme al artculo 49 de la misma ley.
En ese sentido, es claro para el Colegiado, que dado el carcter jurisdiccional del arbitraje
establecido a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ex art. 139 de la
Carta Poltica, y conforme a la naturaleza dialctica procesal de la gestin de la contro-
versia entre las partes por el rbitro, no es difcil reconocerle a este la funcin de director
del proceso con las facultades que le derivan del acuerdo de las partes, del reglamento
arbitral pertinente o de la ley, entre las que sin duda se cuenta la plena atribucin de la
actividad probatoria conforme al citado artculo 43 del D. Leg. 1071. Por tanto, al de-
negar la actuacin de un tercer peritaje, pretendidamente dirimente entre el peritaje de
oficio y el peritaje de parte, no solamente no se ha quebrantado las garantas del debido
proceso sino que el rbitro ha procedido con sujecin a ley, mxime si como se advierte
de la resolucin 31 tal decisin se encuentra debidamente motivada y es congruente con
las reglas fijadas en el acto de la Audiencia de Determinacin de Puntos Controvertidos
y Admisin de medios probatorios, en que el rbitro nico se cuid de precisar que el
peritaje sera referencial, lo que no fue cuestionado por el Colegio de Economistas de
Lima, que vanamente pretende atribuir un carcter inmotivado o injustificado a dicha
decisin denegatoria de esa tercera pericia.
En cuanto a la causal 63.1.d) materia no sometida a su decisin
DCIMO: Esta causal refleja el principio de congruencia procesal, que en materia
de laudos arbitrales debe siempre comprenderse conjuntamente con la norma con-
tenida en el art. 40 de la Ley de Arbitraje:
Artculo 40.- Competencia del tribunal arbitral.
El tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y para decidir
sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promueva durante las
actuaciones arbitrales, as como para dictar las reglas complementarias para la adecuada
conduccin y desarrollo de las mismas.

Actualidad
Civil Arbitraje
Al respecto el demandante alega que el rbitro ha resuelto sobre un extremo de

cuanta no solicitado y/o solicitado en forma indebida, incluyendo conceptos no re-
clamados y lo condena al pago de cifras que exceden ms de cuatro veces el monto
inicialmente demandado, que fue planteado indebidamente como una suma mera-
mente referencial.
As, se plantea como fundamento de la pretensin de anulacin de laudo, una alega-
cin de incongruencia por exceso que debe apreciarse en relacin a lo debatido
en el proceso, considerando especialmente lo alegado y discutido desde la demanda
hasta la fijacin de puntos controvertidos, y tomando en consideracin el citado
artculo 40 de la Ley de Arbitraje, que perfila el particular alcance del principio dis-
positivo en sede arbitral.
DCIMO PRIMERO: Sin embargo, como qued expuesto precedentemente en
los considerando quinto y sexto, la determinacin del quantum de la indemnizacin
en el laudo corresponde y se encuentre perfectamente habilitada por los trminos en
que fue postulada la pretensin indemnizatoria en la demanda arbitral y conforme
fueron fijados los puntos controvertidos, que ahora la parte nulidiscente pretende
descalificar de indebidamente referencial, pero que sin embargo no cuestion ni
reclam oportunamente no obstante tener cabal conocimiento de tales actos procesa-
les al estar debidamente notificado de ellos.
En cuanto a su alegacin que se habra concedido indemnizacin por conceptos no
reclamados, se desprende de la demanda arbitral que de modo expreso se peticion
la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados en la forma de lucro cesante
y dalo emergente, lo que sirvi de base a la determinacin de puntos controvertidos
y fue a la postre objeto d pronunciamiento en el laudo, por lo que no se aprecia la
incongruencia que se denuncia.
De lo expuesto se advierte que no existen elementos suficientes para amparar el
pedido del demandante, toda vez que no se ha identificado la afectacin de los
derechos alegados.
DECISIN:
En mrito de lo expuesto, este Colegiado, impartiendo justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitucin,
RESUELVE:
(i) DECLARAR INFUNDADA la demanda de anulacin de laudo arbitral.
(ii) En consecuencia, se DECLARA la validez del laudo arbitral de derecho expedido
por el rbitro nico Walter Enrique Rivera Vilchez con fecha 19 de febrero de 2014.
En los seguidos por el Colegio de Economistas del Per contra
Constructora Vivificar, sobre Anulacin de Laudo Arbitral.
Notifquese conforme a ley.-
SS. Yaya Zumaeta, Cardenas Salcedo, Rivera Gamboa

Abril 2016
Ao 2 Volumen 22
JURISPRUDENCIA
FUNDAMENTAL
Actualidad
Civil
rea Jurisprudencia fundamental
El proceso de Mejor derecho de propiedad
Contenido
Se admite en el mejor derecho de propiedad la evaluacin de la buena fe en
Sentencia N. 1 307
aplicacin del artculo 1135 del Cdigo Civil
Normas sobre concurrencia de acreedores no son aplicable en un proceso de
Sentencia N. 2 313
mejor derecho de propiedad
Procede el mejor derecho de propiedad a favor de quien detenta ttulo anterior
Sentencia N. 3 321
aunque su partida haya sido cerrada por duplicidad
En el mejor derecho de propiedad el juez debe analizar la titularidad de las
Sentencia N. 4 331
edificaciones levantadas
No es oponible el ttulo de propiedad registrado como anotacin preventiva si
Sentencia N. 5 338
incurre en caducidad
En el proceso de mejor derecho de propiedad no es materia de discusin el acto
Sentencia N. 6 345
posesorio ejercido por alguna de las partes
Si demandante abandona el inmueble no puede evaluarse su mejor derecho al
Sentencia N. 7 350
extinguir su posesin
El proceso de mejor derecho de propiedad

Jurisprudencia fundamental
En esta oportunidad recopilamos interesantes pronunciamientos judiciales

alrededor del tratamiento que se le ha venido dando a la pretensin declarativa de
mejor de derecho de propiedad, por la cual quien detente un ttulo que lo acredite
como propietario puede oponerlo a quienes tambin posean ttulo de propiedad
sobre el mismo bien en funcin a su antigedad o a su prioridad registral. En un
escenario donde los derechos reales excluyentes no se encuentran bien determina-
dos producto de ventas dobles, duplicidad de partidas o entren en conflicto con
otros ttulos derivados de la posesin; el mejor derecho de propiedad constituye una
alternativa eficaz para consolidar legalmente la propiedad atendiendo a la prevalencia
del ttulo presentado con la demanda; de esa manera, Actualidad Civil ha recogido
por su importancia prctica las siguientes resoluciones:
Se admite en el mejor derecho de propiedad la evaluacin de la buena fe en
aplicacin del artculo 1135 del Cdigo Civil (Casacin N. 5268-2011-Lima).
Normas sobre concurrencia de acreedores no son aplicables en un proceso de
mejor derecho de propiedad (Casacin N. 3312-2013-Junn).
Procede el mejor derecho de propiedad a favor de quien detenta ttulo anterior
aunque su partida haya sido cerrada por duplicidad (Casacin N. 476-2013-Lima).
En el mejor derecho de propiedad, el juez debe analizar la titularidad de las
edificaciones levantadas (Casacin N. 5264-2011-Lima)
Junn: No es oponible el ttulo de propiedad registrado como anotacin pre-
ventiva si incurre en caducidad (Expediente N. 05142-2008).
Madre de Dios: En el proceso de mejor derecho de propiedad no es materia de
discusin el acto posesorio ejercido por alguna de las partes (Expediente N. 269-
2013).
Ucayali: Si demandante abandona el inmueble no puede evaluarse su mejor
derecho al extinguir su posesin (Expediente N. 66-2012).

Casacin N. 5268-
2011-Lima Se admite en el mejor derecho de propiedad
la evaluacin de la buena fe en aplicacin del
artculo 1135 del Cdigo Civil
Lima, catorce de diciembre del ao dos mil doce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: vista la causa en el da de la fecha expide la siguiente sen-
tencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin obrante de fojas
seiscientos noventa y tres a seiscientos noventa y cinco interpuesto por la Mu-
nicipalidad Metropolitana de Lima contra la sentencia de vista obrante de fojas
seiscientos ochenta y dos a seiscientos ochenta y cuatro dictada por la Cuarta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima de fecha quince de setiembre del
ao dos mil once la cual confirma la sentencia contenida en la resolucin nmero
cincuenta y cinco que declara fundada la demanda y consecuentemente a favor de
la demandante el mejor derecho de propiedad sobre el inmueble ubicado en Jirn
Cayetano Heredia nmero 508 del Distrito de Jess Mara y ordena la cancela-
cin de los asientos registrales nmeros C00001 y C00002 de la Partida nmero
40514368 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema por resolucin de fecha
treinta de marzo del ao en curso obrante de fojas veinte a veintitrs del cuaderni-
llo de casacin ha declarado la procedencia excepcional del recurso de casacin por
cuanto en el presente caso la actora pretende se declare su mejor derecho de pro-
piedad respecto al inmueble ubicado en el Jirn Cayetano Heredia nmero 508 del
Distrito de Jess Mara y la cancelacin de los asientos registrales signados con los
nmeros C00001 y C00002 de la Partida Registral nmero 40514368 alegando
que con fecha catorce de agosto del ao mil novecientos noventa y cinco adquiri
la propiedad del inmueble materia de la demanda de Mara Otilia Guichard viuda
de Mazzarri pero no pudo formalizar dicha compraventa por el fallecimiento de la
vendedora; por su parte la entidad demandada alega ser propietaria del bien por
adjudicacin efectuada en la sucesin intestada de Mara Otilia Guichard Espejo
habiendo inscrito su derecho en la Partida Registral nmero 40514368 de los Re-

Actualidad
Civil Jurisprudencia fundamental

gistros Pblicos de Lima en fecha veintiocho de diciembre del ao mil novecientos
noventa y nueve no obstante las instancias de mrito han amparado la demanda al
considerar que el documento de fecha cierta que exhibe la actora es ms antiguo
que la adjudicacin del bien a favor de la entidad benfica y que el da catorce de
octubre del ao mil novecientos noventa y siete la demandante ha inscrito en los
Registros Pblicos una medida cautelar anotacin de la demanda de otorgamiento
de escritura Pblica interpuesta. Respecto al predio sub litis y que por tanto dicha
inscripcin otorga prevalencia segn el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil
consiguientemente tratndose de la confrontacin de un derecho inscrito versus
otro no inscrito y a efectos de verificar la adecuada aplicacin del derecho objetivo
al caso concreto este Supremo Tribunal declar la procedencia excepcional por las
causales de infraccin normativa material y procesal de los artculos 1135 del C-
digo Civil y 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado.
CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, en el presente caso, teniendo en cuenta
que los cargos formulados son de naturaleza material y procesal corresponde absol-
ver en primer lugar las infracciones normativas de carcter procesal toda vez que
de declararse fundadas las mismas no cabe emitir pronunciamiento sobre las in-
fracciones normativas materiales por ende a efectos de determinar si en el presente
caso se configuran las infracciones normativas procesales corresponde efectuar las
siguientes precisiones. SEGUNDO.- Que, de la lectura de la demanda obrante de
fojas ciento cincuenta a ciento sesenta y dos presentada con fecha veinticuatro de
junio del ao dos mil cinco es de verse que Rosa Chillihua Ramrez ocurre ante el
rgano jurisdiccional solicitando como pretensin principal se declare el mejor
derecho de propiedad respecto al inmueble ubicado en el Jirn Cayetano Heredia
nmero 508 del Distrito de Jess Mara y como pretensin accesoria la cancela-
cin de los Asientos Registrales signados con los nmeros C0001 y C0002 de la
Partida Electrnica nmero 40514368 del Registro de Propiedad Inmueble de
Lima dirigiendo la misma contra la sucesin de Mara Otilia Guichard Espejo
viuda de Mazarrri y la adjudicataria de la sucesin la Sociedad de Beneficencia
Pblica de Lima; seala que en fecha catorce de agosto del ao mil novecientos
noventa y cinco celebr un contrato de compraventa mediante minuta por la suma
de veinticinco mil nuevos soles no obstante debido al repentino fallecimiento de la
vendedora no pudo escriturar dicho acto ni inscribir la transferencia en el registro
de la propiedad inmueble teniendo la suscrita la posesin del inmueble desde el
momento de la suscripcin de la minuta de compraventa desempendose como
propietaria y conductora del inmueble desde esa fecha; precisa que si bien el ins-
trumento mediante el cual adquiere la propiedad no pudo formalizarse ante Nota-
rio Pblico ha adquirido la calidad de fecha cierta al fallecer su otorgante de con-
formidad a lo previsto por el artculo 245 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil no
obstante con fecha quince de diciembre del ao mil novecientos noventa y nueve

se realiz la sucesin intestada de la fallecida vendedora declarndose como sucesor
hereditario a la Sociedad de Beneficencia Pblica de Lima acorde a lo sealado por
el artculo 830 del Cdigo Civil lo cual corresponde a la concurrencia de acreedo-
res resultando por tanto aplicable al presente caso lo estipulado por el artculo
1135 del Cdigo Civil al carecer la demandada de buena fe estando imposibilitada
de oponer su derecho al de la recurrente; seala que la Beneficencia Pblica de
Lima no puede alegar la existencia de buena fe por cuanto conoca de la existencia
de un proceso de otorgamiento de escritura pblica iniciado por la suscrita la cual
se amparaba en la existencia del contrato de compraventa ante el Cuadragsimo
Juzgado Especializado Civil de Lima en tal sentido ampara la demanda incoada en
lo dispuesto por los artculos 923, 949, 135 y 2014 del Cdigo Civil. TERCE-
RO.- Que, la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana contesta la deman-
da mediante escrito obrante de fojas doscientos tres a doscientos siete negando y
contradiciendo la misma en todos sus extremos manifestando que no era posible
conocer la adquisicin de la actora si es que no haba sido registrada habiendo la
recurrente adquirido su derecho de propiedad amparada en la fe del registro dado
que no habra forma de enterarse si el inmueble haba sido transferido por la cau-
sante a favor de la actora resultando tener el mejor derecho de propiedad al haber
inscrito primero en el registro pblico amparada en la fe del registro siendo inopo-
nible el derecho de propiedad que alega la demandada al derecho de la Beneficen-
cia; asimismo el Procurador Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministe-
rio de la Mujer y Desarrollo Social - MINDES mediante escrito obrante de fojas
doscientos veinticuatro a doscientos veintinueve contesta la incoada negndola y
contradicindola en todos sus extremos solicitando que en su oportunidad se de-
clare infundada alegando que al no haberse obligado la causante a entregar el in-
mueble sub litis a la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana no resulta
aplicable al caso de autos el artculo 1135 de Cdigo Civil por regular este dispo-
sitivo la preferencia ante la concurrencia de acreedores siendo de aplicacin al caso
en concreto lo dispuesto por el artculo 2022 del Cdigo Civil igualmente el cura-
dor procesal de la sucesin de Mara Otilia Guichard Espejo viuda de Mazarri
contesta la demanda segn escrito que corre de fojas trescientos a trescientos uno.
CUARTO.- Que, tramitada la demanda acorde a su naturaleza el Juez del Cuadra-
gsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima por sentencia contenida en la resolucin nmero cincuenta y cinco obrante
de fojas quinientos ochenta y tres a quinientos ochenta y siete dictada con fecha
veintinueve de octubre del ao dos mil diez declara fundada la demanda aplicando
el supuesto normativo referente a la concurrencia de acreedores previsto en el art-
culo 1135 del Cdigo Civil sobre prioridad registral ante derechos reales cuya ti-
tularidad es ejercida por la demandante Rosa Chillihua Ramrez y la demandada
Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana y que se contraponen entre s ya

Actualidad

que ha quedado plenamente establecido que en el presente caso que la demandan-
te Rosa Chillihua Ramrez cuenta con un documento de fecha cierta de fecha ca-
torce de agosto del ao dos mil cinco que es ms antiguo que la adjudicacin del
bien a favor de la demandada Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana
correspondiendo por ende se le otorgue la propiedad a la demandada sobre el bien
materia de litis por tener mejor derecho. QUINTO.- Que, apelada dicha decisin
por el Procurador Pblico del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social - MIN-
DES y por la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana segn escrito co-
rrientes de fojas quinientos noventa y cinco a quinientos noventa y nueve y de
fojas seiscientos tres a seiscientos cinco respectivamente la Sala Superior por reso-
lucin nmero sesenta y seis obrante de fojas seiscientos ochenta y dos a seiscientos
ochenta y cuatro confirma la sentencia por considerar lo siguiente: a) Segn la fi-
cha registral correspondiente al inmueble materia de litis se advierte que el mismo
se encuentra gravado con una medida cautelar de anotacin de demanda inter-
puesta por la actora contra la sucesin de la primigenia duea de dicho inmueble
sobre proceso de otorgamiento de escritura pblica seguido ante el Cuadragsimo
Juzgado Civil de Lima con fecha catorce de octubre del ao mil novecientos no-
venta y siete; b) de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 673 del Cdigo Procesal
Civil dicho acto otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida; y c) aten-
diendo a la primaca que otorga dicha inscripcin registral frente a lo expuesto por
la parte demandada resuelve amparar la demanda por aplicacin contrario sensu
del artculo 200 del Cdigo Procesal Civil. SEXTO.- Que, sobre el particular es
del caso anotar que el derecho al debido proceso constituye una de las garantas de
las que goza el justiciable la cual comprende la tutela jurisdiccional efectiva, la
observancia de la jurisdiccin y competencia predeterminara por Ley, la pluralidad
de instancias, la motivacin y la logicidad de las resoluciones, el respeto a los dere-
chos procesales de las partes esto es el derecho de accin y de contradiccin entre
otros por tanto la causal denunciada se configura cuando en el desarrollo del pro-
ceso se han vulnerado los derechos procesales de las partes, se han omitido o alte-
rado actos del procedimiento y cuando el rgano jurisdiccional deja de motivar sus
decisiones o lo hace en forma incoherente en clara trasgresin de la normatividad
vigente y de los principios procesales por ende la motivacin de las resoluciones
judiciales constituye principio y derecho de la funcin jurisdiccional consagrado
en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado norma constitu-
cional que ha sido recogida en el artculo 12 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, artculos 50 inciso 6 y 122 incisos 3 y 4 del Cdigo
Procesal Civil motivacin que resulta ser esencial toda vez que los justiciables de-
ben saber las razones por las cuales se ampara o desestima un pedido acorde al
sentido y alcance de las peticiones propuestas por las partes en tal sentido habr
motivacin adecuada de las resoluciones judiciales siempre que la resolucin con-

tenga los fundamentos jurdicos y fcticos que sustentan la decisin as como
cuando la motivacin responda efectivamente a la ley y a lo que fluye de los actua-
dos y exista adems una correspondencia lgica entre lo pedido y lo resuelto del tal
modo que la resolucin por s misma constituya suficiente justificacin de lo que
se decide u ordena de modo que si sucede lo contrario la sentencia se encontrar
viciada de incongruencia a saber: a) Ultra petita, cuando se resuelve ms all del
petitorio o los hechos; b) extra petita, cuando el Juez se pronuncia sobre el petito-
rio o hechos no alegados; c) citra petita en el caso que se omita pronunciamiento
sobre las pretensiones formuladas a travs de los actos postulatorios o impugnato-
rios; d) infra petita cuando el Juzgador no se pronuncia sobre todos los extremos
alegados o los hechos relevante del litigio. STIMO.- Que, en el caso de autos la
Sala Superior al confirmar la apelada que declara fundada la demanda ha estable-
cido que el inmueble materia de litis se encuentra gravado con una medida caute-
lar de anotacin de demanda efectuada el da catorce de octubre del ao mil nove-
cientos noventa y siete interpuesta por la actora contra la sucesin de la duea
primigenia sobre proceso de otorgamiento de escritura pblica seguido ante el
Cuadragsimo Juzgado Civil de Lima no obstante la demandante Rosa Chillihua
Ramrez invoca mejor derecho de propiedad sobre el inmueble ubicado en el Jirn
Cayetano Heredia nmero 508 del Distrito de Jess Mara merced a la minuta de
compraventa de fecha catorce de agosto del ao dos mil cinco respecto a la deman-
dada Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana la cual tambin se atribuye
la propiedad del precitado inmueble a mrito de la inscripcin registral en la Par-
tida nmero 40514368 radicando la relevancia de la inscripcin de dicha medida
cautelar en la buena fe registral a fin de declarar el mejor derecho de propiedad
siendo este el requisito esencial que determinar si en el caso de autos corresponde
la aplicacin del artculo 1135 del Cdigo Procesal Civil toda vez que la recurren-
te ha sealado en relacin a la inscripcin de dicha medida que la Beneficencia
Pblica de Lima no puede alegar la existencia de buena fe al conocer del proceso
de otorgamiento de escritura pblica. OCTAVO.- Que, de lo antes expuesto se
advierte que la Sala Superior ha infringido lo dispuesto por el artculo 139 inciso
5 del Cdigo Procesal Civil al no haber motivado la impugnada en atencin a los
derechos en conflicto que se discuten careciendo de objeto pronunciarse sobre la
infraccin normativa material; fundamentos por los cuales, con la facultad confe-
rida por el artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil; declararon: FUNDA-
DO el recurso de casacin interpuesto por la Municipalidad Metropolitana de
Lima contra la sentencia de vista de fecha quince de setiembre del ao dos mil
once; consecuentemente CASARON la sentencia de vista contenida en la resolu-
cin nmero sesenta y seis obrante de fojas seiscientos ochenta y dos a seiscientos
ochenta y cuatro dictada por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima; ORDENARON se emita nuevo fallo acorde al contenido de la presente

Actualidad

resolucin; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Rosa Chillihua
Ramrez contra la Municipalidad Metropolitana de Lima y otros sobre Mejor De-
recho de Propiedad y otro; y los devolvieron. Ponente Valcrcel Saldaa, Jueza
Suprema.-
S.S. Huaman Llamas, Ponce De Mier, Valcrcel Saldaa, Castaeda Serrano,
Caldern Castillo

Casacin N.
3312-2013-Junn
Normas sobre concurrencia de acreedores no
son aplicables en un proceso de mejor derecho
de propiedad
SUMILLA: La sentencia recurrida se encuentra incursa en causal de nuli-

dad al confirmar la apelada sin advertir que la misma transgrede el artcu-
lo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Per al determinar bajo la
interpretacin errnea del artculo 1135 del Cdigo Civil que el empla-
zado ostenta un mejor derecho de propiedad frente a la demandante no
obstante que la aplicacin de la norma en mencin resulta impertinente
al caso concreto pues la misma est orientada a regular los actos jurdicos
que contiene obligaciones de dar en el caso de concurrencia de acreedores
de bienes inmuebles y no las situaciones que ataen a los derechos reales
como en el caso de autos las cuales se encuentran reguladas en los artcu-
los 923 y siguientes as como en el artculo 2014 del Cdigo Civil y en
los artculos 2 numeral 16 y 70 de la Constitucin Poltica del Per por
tratarse de un derecho fundamental e inviolable el cual tiene el carcter
de exclusivo y excluyente afectndose la seguridad jurdica que su inscrip-
cin en los Registros Pblicos otorga.
Lima, seis de octubre de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPBLICA: Vista la causa nmero tres trescientos doce - dos mil trece en
Audiencia Pblica de la presente fecha y producida la votacin conforme a ley
se procede a emitir la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso del recurso de casacin interpuesto por Miryam Luz Chipana
Soto por su propio derecho y en representacin de su madre Mara Esther Soto Ra-
mos viuda de Chipana y de sus hermanas Jeanett Chipana Soto y Victoria Chipana
Rondan de Lozano contra la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Mixta
de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junn que confirma la resolucin
apelada que declara infundada la demanda.

Actualidad

FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Esta Sala Suprema mediante resolucin de fecha veintids de noviembre de dos
mil trece declar procedente el recurso de casacin por las causales siguientes: a)
Infraccin normativa del artculo 2022 del Cdigo Civil, al respecto alega la re-
currente que si bien al presentar su demanda e interponer su recurso de apelacin
no invoc su derecho real sobre el inmueble sub litis en virtud al principio de
prioridad registral frente al derecho real invocado por el demandado sin embargo
los rganos jurisdiccionales deban examinar tambin a mrito del principio de
publicidad registral y de los hechos presumidos por ley segn lo contemplado en
el artculo 190 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil la existencia o no de la prioridad
registral entre las partes pues la recurrente cuenta con una anotacin preventiva
sobre el inmueble en la Partida nmero 03006080; b) Infraccin normativa del
artculo 366 del Cdigo Procesal Civil, sostiene que se ha aplicado de manera
restrictiva la precitada norma al no haberse examinado la existencia o no de la
prioridad registral de las partes hecho que ha incidido en la parte resolutiva de la
recurrida.
CONSIDERANDO
PRIMERO.- Que, siendo esto as, previamente a emitir pronunciamiento corres-
ponde hacer una breve descripcin del decurso del proceso precindose lo siguien-
te: ETAPA POSTULATORIA: DEMANDA.- Segn escrito de demanda obrante
a fojas treinta Miryam Luz Chipana Soto por su propio derecho y en representa-
cin de su madre Mara Esther Soto Ramos viuda de Chipana y de sus hermanas
Jeanett Chipana Soto y Victoria Chipana Rondan de Lozano solicita se declare el
mejor derecho de propiedad y entrega del inmueble denominado Departamento
B ubicado en el segundo piso que forma parte del inmueble sito en el Jirn Ama-
zonas nmero 793 Huancayo sealando como fundamentos de su pretensin que
en el ao mil novecientos noventa y dos sus padres adquirieron a ttulo de com-
praventa de sus anteriores propietarios Woobert Hugo Salas Bravo y Nilda Senz
ez de Salas el citado inmueble cuya extensin superficial es de sesenta y tres
metros cuadrados (63 m2) consistente en una casa de adobe de dos pisos con techo
de calamina y que el inmueble del segundo piso denominado Departamento B
que forma parte de la casa adquirida por sus padres tiene un acceso independiente
por el Jirn Amazonas nmero setecientos noventa y tres y es identificado por el
icio de Administracin Tributaria - SAT como Jirn Amazonas nmero 793 piso 2
Departamento B y que el demandado viene ocupndolo por lo que en el proceso
de desalojo signado con los nmeros 2005-1829 seal que haba tenido la calidad
de inquilino luego de acreedor por haber celebrado un contrato de anticresis y que
en la actualidad viene ocupando el inmueble en calidad de propietario al haber
celebrado un contrato de compraventa con su anterior propietario sustentando su
derecho en recibos simples y privados frente a lo que resulta oponible la escritura

pblica de compraventa celebrada por sus padres y el anterior propietario consi-
guientemente seala tener el mejor derecho de propiedad. CONTESTACIN
DE LA DEMANDA.- Daniel Marcelo Orellana Rosas se apersona al proceso me-
diante escrito corriente a fojas setenta y uno contestando a demanda y sealando
que ostenta el derecho de propiedad desde el quince de enero de mil novecientos
noventa y uno al habrselo vendido su anterior propietario Woobert Hugo Salas
Bravo conforme a la minuta que contiene un contrato de compraventa documen-
to por el que el vendedor se ha obligado a transferirle la propiedad; seala que en
el caso de autos concurren todos los elementos de validez del acto jurdico de la
compra del inmueble materia de litis por lo que solicita se declare infundada o
improcedente la demanda. ETAPA DECISORIA: SENTENCIA DE PRIMERA
INSTANCIA.- El Juez del Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Normas
sobre concurrencia de acreedores no son aplicable en un proceso de mejor derecho
de propiedad Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junn por sentencia
que corre a fojas ciento sesenta y seis declar infundada la demanda por considerar
que la actora ha sealado en los fundamentos de su demanda que los documentos
que acreditan al demandado como propietario del inmueble son nulos sin em-
bargo la presente accin se limita a dilucidar el mejor derecho de propiedad que
ostentan la parte demandante y demandada respectivamente no siendo factible
discutir en el caso de autos la nulidad de un acto jurdico por no ser dicho supuesto
objeto del petitorio de la demanda. ETAPA IMPUGNATORIA: SENTENCIA
DE VISTA.- La Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia
de Junn por resolucin de fojas ciento noventa y nueve confirma la sentencia ape-
lada al considerar que en el presente caso el uesto contrato preparatorio que obra
en el expediente nos revela la configuracin de los elementos esenciales de uno
definitivo pues en efecto se encuentran establecidos la cosa: Departamento B del
Jirn Amazonas nmero 793 Segundo Piso Distrito de El Tambo clusula primera
del contrato de compraventa; y el precio acorde a lo consignado en la clusula ter-
cera y en igual sentido respecto a la clusula novena a la que alude el apelante no
obstante olvida que la celebracin de la escritura no condiciona indudablemente a
la compraventa pues esta se configuro independientemente de la formalidad y qu
duda cabe sobre ello si en nuestro ordenamiento la transferencia del derecho de
propiedad sobre bienes inmuebles opera extrarregistralmente es decir con la sola
creacin de la relacin obligatoria entre las partes de conformidad a lo previsto en
el artculo 949 del Cdigo Civil razn adicional para desestimar el agravio expues-
to en esos sentidos.
SEGUNDO.- Que, en el caso de autos la recurrente sostiene que se vulnera su
derecho por cuanto la Sala de mrito ha desestimado su pretensin aplicando res-
trictivamente la norma por lo que corresponde a este Supremo Tribunal verificar
si la decisin adoptada por la Sala de mrito ha sido expedida respetando lo dis-
puesto por el artculo 50 inciso 6 del Cdigo Procesal Civil concordante con la

Actualidad

norma contenida en el artculo 12 del Texto nico Ordenado del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial que estatuyen que los magistrados
tienen la obligacin de fundamentar los autos y las sentencias bajo sancin de nulidad
respetando los principios de jerarqua de las normas y de congruencia.
TERCERO.- Que, previamente a emitir pronunciamiento resulta conveniente
hacer una descripcin de lo actuado en el decurso del proceso siendo esto as es
de verse lo siguiente: a) Por Escritura Pblica de compraventa celebrada el tres de
mayo de mil novecientos sesenta y tres Irene Cauchamani de Sotelo transfiere a
favor de Julin Salas Matos adquiri el bien ubicado en la esquina formada por
las Calles Amazonas y Jirn Calixto; b) Mediante Escritura Pblica de fecha cin-
co de setiembre de mil novecientos ochenta y siete Julin Salas Matos otorg en
testamento a favor de su sobrino Sigfredo Jos Salas Bravo la casa de dos plantas
ubicada en el Jirn Amazonas nmero setecientos setenta y cinco y setecientos
ochenta y siete y a su sobrino Woobert Hugo Salas Bravo la propiedad ubicada
entre las Calles Amazonas y Jirn Calixto de Huancayo signada con el nmero
doscientos setenta y cuatro, doscientos setenta y seis y doscientos noventa y ocho;
c) Por minuta de compraventa celebrada - con firmas legalizadas- el quince de ene-
ro de mil novecientos noventa y uno se advierte que Woobert Hugo Salas Bravo
transfiere a Daniel Marcelo Orellana Rosas el departamento nmero dos, ubicado
en el segundo nivel de la esquina . formada por los Jirones Amazonas nmero sete-
cientos noventa y tres y Calixto con un rea de ciento cuarenta con ochenta metros
cuadrados establecindose que la Escritura Pblica de compraventa se otorgar
cuando finalice el trmite de subdivisin e independizacin; d) El Juez del Segun-
do Juzgado Especializado en lo Civil de Huancayo de la Corte Superior de Justicia
de Junn por Escritura Pblica de traslacin de dominio de diez de febrero de dos
mil dos otorg en rebelda de la Sucesin de Irene Cauchamani de Sotelo a favor
de / Irene a Woobert Hugo Salas Bravo el inmueble ubicado en el Jirn Amazonas
nmero 775, 787, 789, 793 y 795 y de la Avenida Calixto nmeros 276 y 298
del rea de doscientos ochenta y ocho metros cuadrados (288 m2); e) Mediante
Escritura Pblica de compraventa de fecha veinte de mayo de mil novecientos no-
venta y dos Woobert Hugo Salas Bravo y Nilda Senz aez de Salas transfieren a
favor de Higinio Chipana Coionio y su cnyuge Mara Esther Soto de Chipana el
inmueble urbano ubicado en Jirn Calixto nmero 298 con una extensin de se-
senta y tres metros cuadrados (63 m2) por la suma de nueve mil dlares americanos
(US$.9,000.00) pagados con cheque de gerencia siendo inscrito dicho documen-
to preventivamente ante los Registros Pblicos en el Asiento nmero Dos, fojas
ciento quince, Tomo trescientos veintiuno el diez de febrero de mil novecientos
noventa y cinco hasta que se presente el expediente de habilitacin de tierras,
subdivisin e independizacin; f) Por Escritura Pblica de veintiocho de mayo
de dos mil diez se Protocoliz la Sucesin Intestada de Higinio Chipana Coionio

declarando como heredera suprstite a Mara Esther Soto Ramos y como herederas
a Victoria Chipana ndan, a Miryam Luz Chipana Soto y a Jeanett Chipana Soto.
CUARTO.- Que, la recurrente sostiene que se afecta su derecho por cuanto las
instancias de mrito han desestimado su pretensin bajo una interpretacin res-
trictiva de la norma correspondiendo por tanto a este Supremo Tribunal verificar
si la decisin adoptada por la Sala de mrito fue expedida conforme a ley.
QUINTO.- Que, atendiendo a lo antes indicado resulta pertinente hacer las si-
guientes precisiones: I) Nuestro ordenamiento jurdico as como la doctrina de-
finen la institucin de la propiedad como un derecho fundamental e inviolable
garantizado por el Estado por lo que no puede privarse a nadie de la misma sino
exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pblica rigindose la
misma exclusivamente por las leyes de la Repblica y debe ejercerse en armona
con el inters social y dentro de los lmites de la ley; en ese sentido el Cdigo Civil
en los artculos 881, 885 inciso 1 y 953 del Libro V Seccin Tercera Ttulo II del
Cdigo Civil vigente la regula como un derecho real principal teniendo estos un
nmero limitado (numerus clausus) estableciendo que los mismos solo pueden ser
creados por ley constituyendo bienes inmuebles el suelo, subsuelo y sobresuelo; ii)
Debe destacarse tambin que el artculo 949 del Cdigo Civil establece que una
de las formas para adquirir la propiedad es el intercambio de voluntades o solus
consensus perfeccionndose la propiedad inmueble con su transferencia de suerte
que el contrato de compraventa de un inmueble su forma ms caracterizada- es
al mismo tiempo el ttulo de adquisicin (que crea la obligacin de dar) y el modo
de adquisicin (que perfecciona la adquisicin del comprador) coincidiendo ttulo
y modo en trminos generales precepto legal que concuerda con la contenida en el
artculo 1352 del acotado cdigo el cual prescribe que los contratos se perfeccionan
por el consentimiento de las partes excepto aquellos que adems deben observar la
forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad coligindose que el comprador
pasa a ser propietario del bien al mismo tiempo que el acreedor del mismo y sin
tradicin alguna; iii) De otra parte debemos sealar que por la accin reivindica-
toria prevista en el artculo 927 del Cdigo Civil el propietario no poseedor puede
demandar al poseedor no propietario la entrega de su propiedad siendo esta accin
imprescriptible recayendo la carga de la prueba del derecho de propiedad sobre el
reivindicante quien ha de probar que es el propietario de la cosa que reclama pues
mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria se tiende a recuperar el bien de
quien lo posee ilegtimamente por cuanto no se trata propiamente de un atributo
sino del ejercicio de la persecutoriedad que es una facultad de la cual goza el titular
de todo derecho real constituyendo el poder de persecucin y la inherencia del
derecho a la cosa propio de todo derecho real y muy en particular del derecho de
propiedad, no siendo exacto que esta accin nazca cuando el propietario ha per-
dido la posesin del bien pues tambin puede demandar quien no tenga la misma

Actualidad

la cual solo procede cuando se reclama una cosa sealada de manera determinada
y concreta de quien la tenga en su poder siendo su principal efecto la restitucin
de la cosa reivindicada al demandante; iv) Asimismo debe considerarse que entre
las cosas o bienes irreivindicables encontramos el caso de los bienes inmuebles del
tercer adquiriente situacin jurdica creada a favor de un nuevo titular cuyo inters
es protegido por el ordenamiento jurdico con preferencia al del reivindicante por
haber realizado su adquisicin a ttulo oneroso, de buena fe e inscrito su derecho
en los Registros Pblicos y no puede quedar perjudicado por el ttulo de dominio
u otros derechos reales que no se hubiesen inscrito o anotado oportunamente en
dicho registro; v) Cuando se presentan conflictos el artculo 2022 en mencin
seala que para oponer derechos reales sobre los mismos es preciso que el derecho
que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone y en el
caso que se trate de derechos de diferente naturaleza se aplicarn las disposiciones
del derecho comn; vi) Debe considerarse que la distincin entre derecho real y
personal posee trascendencia en el mbito procesal pues las acciones personales y
las reales se rigen por distintas normas toda vez que como ya lo hemos mencionado
para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos
reales sobre los mismos es preciso que el derecho que se opone est inscrito con
anterioridad al de aquel a quien se opone; sin embargo es de verse que los Jueces
Superiores de la Especialidad Civil reunidos en el Pleno Jurisdiccional Nacional
realizado en la ciudad de Lima el siete de junio de dos mil ocho determinaron que
en un proceso de reivindicacin el Juez puede analizar y evaluar el ttulo del de-
mandante y el invocado por el demandado para definir la misma siendo la norma
aplicada a efectos de compulsar el ttulo del demandante con el del demandado
e inclinar la decisin a favor de este ltimo la prevista en el artculo 1135 del
Cdigo Civil como obligacin de dar en el caso de concurrencia de acreedores de
un mismo bien inmueble, operando el principio de preferencia en el caso de los
bienes inmuebles a favor de aquel acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido inscrito
norma que concuerda con el artculo 2014 del mismo Cuerpo Legal por la cual el
tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que
en el registro aparece con cultades para otorgarlo mantiene su adquisicin una vez
inscrito su derecho aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante
en virtud de causas que no consten en los registros presumindose la buena fe del
tercero mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro por lo que en
este caso el Registro de la Propiedad tiene el valor de ser una manifestacin exacta
de los derechos frente al adquirente, aunque en la realidad sea inexacto frente al
titular por contrato no inscrito, hacindose irreivindicable la finca para este por
haber sido adquirida por un tercero protegido por la fe pblica registral siendo lo
que distingue a la accin de reivindicacin de la declarativa de propiedad la exi-
gencia de que se dirija contra quien tenga en su poder la cosa que se reclama y se
pida como condena que esta le sea restituida por lo que mal puede considerarse la

existencia de dos derechos de propiedad sobre un mismo bien si este tiene el carc-
ter exclusivo y excluyente porque no permite otro derecho de propiedad semejante
y opuesto sobre el mismo bien pudiendo oponerse contra todos porque nadie ms
que el propietario puede usar de todos los atributos y servirse de las acciones que
la ley franquea excluyendo de su mbito a todos consiguientemente acorde a lo
antes expuesto la falta de plimiento de la obligacin de dar no confiere al acreedor
derecho alguno a la cosa que le es debida por la cual pueda perseguirla en las ma-
nos del que la posea y siendo el derecho que da una obligacin un derecho que el
acreedor tiene solo contra el deudor y sucesores universales no puede tener accin
alguna contra el tercer adquiriente de este bien quien siendo un comprador por
ttulo singular no ha sucedido en sus obligaciones a aquel que se ha obligado; y vii)
La declaracin de mejor derecho de propiedad desarrollada por la jurisprudencia
nacional y concebida como accin real e imprescriptible a pesar de no estar pre-
vista como tal en nuestro ordenamiento jurdico no da lugar a la cancelacin del
asiento registral de quien aparece como propietario del bien siendo no obstante
frecuentemente opuesta al propietario registral no poseedor por el poseedor no
propietario cuando el primero con derecho inscrito demanda la reivindicacin
del bien de su propiedad o, incoada como pretensin principal cuando un mismo
bien ha sido transferido a dos o ms personas a fin de que se determine cul de los
ttulos prevalece sustentada en la supuesta existencia de dos propietarios sobre un
mismo bien lo cual como anteriormente se ha expuesto transgrede los alcances que
nuestro ordenamiento legal regula.
SEXTO.- Que, estando a lo antes expuesto y atendiendo a los fundamentos del
recurso de casacin se concluye que la sentencia expedida por la Segunda Sala
Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junn se encuentra incursa
en causal de nulidad por cuanto confirma la decisin del juez de primera instan-
cia sin considerar que lo decidido afecta los alcances de la norma prevista en el
artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado al vulnerar la debida
motivacin de las resoluciones judiciales la cual exige la expedicin de una deci-
sin fundamentada en la ley y el derecho sobre todo cuando de por medio pueden
afectarse los derechos fundamentales de las personas advirtindose en el presente
caso que se ha determinado bajo la interpretacin errnea del artculo 1135 del
Cdigo Civil que el emplazado ostenta un mejor derecho de propiedad que la
parte demandante en virtud a que la minuta de compraventa celebrada a favor de
la demandada es oponible a la Escritura Pblica de la actora toda vez que las firmas
que en ella se consignan han sido legalizadas el quince de enero de mil novecientos
noventa y uno mientras la Escritura Pblica de la demandante con la que sustenta
su titularidad ha sido otorgada el veinte de mayo de mil novecientos noventa y dos,
no obstante que la aplicacin de la norma en mencin resulta impertinente al caso
concreto pues la misma est orientada a regular los actos jurdicos que contiene

Actualidad

obligaciones de dar en el caso de concurrencia de acreedores de bienes inmuebles
y no las situaciones que ataen a los derechos reales como en el caso de autos las
cuales se encuentran reguladas en los artculos 923 y siguientes as como en el
artculo 2014 del Cdigo Civil y en los artculos 2 numeral 16 y 70 de la Consti-
tucin Poltica del Per por tratarse de un derecho fundamental e inviolable el cual
tiene el carcter de exclusivo y excluyente afectndose la seguridad jurdica que su
inscripcin en los Registros Pblicos otorga pues el acto jurdico que ostenta la
recurrente fue anotado preventivamente en los Registros Pblicos hasta que los
contratantes cumplan con presentar ante la autoridad administrativa competente
el expediente de habilitacin urbana aspecto que no ha sido considerado ni mucho
menos merituado y si bien la sentencia recurrida cuenta con motivacin es del caso
sealar que esta resulta aparente al haberse inobservado el principio de unidad del
material probatorio debiendo en tal sentido examinarse y valorarse las pruebas
en forma conjunta confrontando uno a uno todos los diversos medios de prueba
puntualizando su concordancia o discordancia para finalmente concluir sobre el
convencimiento que dicho proceder le produzca sobre los mismos por consiguien-
te al haberse infringido el debido proceso debe declararse fundado el recurso de
casacin, nula la recurrida y ordenarse se expida nueva resolucin atendiendo a las
consideraciones expuestas observando los principios acotados y los dems existen-
tes sobre derecho probatorio careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre
la infraccin normativa de carcter material.
Por tales consideraciones y de conformidad a lo establecido por lo previsto por el
artculo 396 tercer prrafo tem 1 del Cdigo Procesal Civil; declararon: FUN-
DADO el recurso de casacin interpuesto por Miryam Luz Chipana Soto por su
propio derecho y en representacin de su madre Mara Esther Soto Ramos viuda
de Chipana y de sus hermanas Jeanett Chipana Soto y Victoria Chipana Rondan
de Lozano; CASARON la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Mixta
de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junn; en consecuencia declararon
nula la misma; ORDENARON que la Sala Superior emita nueva resolucin aten-
diendo a las consideraciones expuestas en la presente sentencia; DISPUSIERON
la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo
responsabilidad; en los seguidos por Miryam Luz Chipana Soto y otros con Daniel
Marcelo Orellana Rosas sobre Mejor Derecho de Propiedad; y, los devolvieron.
Ponente Seora Valcrcel Saldaa, Jueza Suprema.-
S. S. Valcrcel Saldaa, Cabello Matamala, Miranda Molina, Cunya Celi, Cal-
dern Puertas

Casacin N. 476-
2013-Lima
Procede el mejor derecho de propiedad a fa-
vor de quien detenta ttulo anterior aunque su
partida haya sido cerrada por duplicidad
Concurrencia de acreedores: Ante el concurso de dos o ms acreedores

que reclaman la entrega de un inmueble determinado a un mismo deu-
dor, se preferir a aquel de buena fe cuyo ttulo haya sido primeramente
inscrito o en defecto de inscripcin al acreedor cuyo ttulo sea de fecha
anterior.
Lima, quince de mayo de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero cuatrocientos setenta y seis del dos
mil trece, en audiencia pblica realizada en la fecha y producida la votacin corres-
pondiente, emite la siguiente sentencia:
I. ASUNTO
En el presente proceso de mejor derecho de propiedad, el demandado Oscar
Gustavo Lazarte Arredondo ha interpuesto recurso de casacin mediante escri-
to de fojas cuatrocientos ochenta y nueve, contra la sentencia de vista de fecha
diecisis de agosto de dos mil doce, expedida por la Stima Sala Civil de La
Corte Superior de Justicia de Lima.
II. ANTECEDENTES
DEMANDA
Segn escrito de fojas ochenta, Ada Marcela Ziga de Ruiz y Santiago Ma-
nuel Ruz Tirado, interponen demanda de mejor derecho de propiedad contra
Oscar Gustavo Lazarte Arredondo y la Superintendencia Nacional de Registros
Pblicos, incoando las siguientes pretensiones:
1. Pretensin principal: Se declare que los demandantes tienen mejor dere-
cho de propiedad respecto de Oscar Gustavo Lazarte Arredondo, sobre el
inmueble ubicado en General Crdova y Jos Ugarte N. 481, distrito de
Miraflores, provincia y departamento de Lima.
2. Pretensiones accesorias:
- El demandado, Oscar Gustavo Lazarte Arredondo, desaloje el bien sub
litis.

Actualidad

- Cierre de la Partida Registral N. 49010291, del registro de predios de Lima.
3. Pretensin subordinada: Indemnizacin correspondiente al monto del
valor comercial del bien sublitis, consistente en US$. 190,080.00 dla-
res americanos, o su equivalente en nuevos soles, S/. 553,890.00, ms los
intereses devengado a la fecha de pago, costas y costos, que le ha irrogado
la Superintendencia de los Registros Pblicos, como consecuencia de la
duplicidad de partidas existente sobre el inmueble materia de litis. La par-
te demandante fundamenta su pretensin en que han adquirido el bien
inmueble, ubicado en General Crdova y Jos Ugarte N. 481, distrito
de Miraflores, provincia y departamento de Lima, mediante escritura p-
blica del siete de agostos de dos mil seis, de su anterior propietaria Irma
Roco Valdizn Chvez, quien tena su derecho inscrito en el asiento N.
C00002 de la Partida Registral N. 07040590. En base a ello, los deman-
dantes han inscrito su propiedad con fecha ocho de setiembre de dos mil
seis, en el Asiento N. C00003 de la Partida Registral N. 07040590. Asi-
mismo, indican que mediante Resolucin de Gerencia N. 184-2008-SU-
NARP-ZR.N.lX/GR del veintinueve de enero de dos mil ocho, tomaron
conocimiento de un procedimiento del cierre de la Partida Registral N.
07040590, por duplicidad con la inscripcin incompatible existente con
la Partida Registral N. 49010291. De tal forma que, con dicho procedi-
miento, se enteraron que el mismo bien sublitis se encontraba inscrita en
la Partida Registral N. 49010291, figurando como propietario el Banco
Nuevo Mundo, quien el doce de mayo de dos mil ocho, vendi el bien al
ahora demandado, Oscar Gustavo Lazarte Arredondo. Motivo por el cual,
al existir duplicidad de partidas (Partida Registral N. 07040590 y Partida
Registral N. 49010291) recurre a sede judicial a fin de que se declare su
mejor derecho de propiedad.
CONTESTACIN DE DEMANDA
Segn escrito de fojas ciento diecinueve, el demandado Oscar Gustavo Lazar-
te Arredondo, contesta demanda exponiendo que su derecho de propiedad
sobre el bien sublitis se encuentra acreditado con la Escritura Pblica del vein-
tiocho de mayo de dos mil ocho y su inscripcin en la Partida Registral N.
490102291, dicha propiedad lo adquiri en base al artculo 2012 de Cdigo
Civil. Sin embargo, el derecho de propiedad alegado por los demandantes,
devendra en nulo, toda vez que quien le transfiri la propiedad no tendra
titularidad sobre el bien sublitis. Asimismo, indican que el tracto sucesivo so-
bre el bien sublitis, en lo que concierne a su caso se ha cumplido plenamente,
y que por el contrario en el caso de los demandantes queda el tracto sucesivo
ha quedado cortado con la inscripcin de dominio a favor de la sucesin de
Alonso Landauro Ledesma, con posterioridad a la venta que dicho causante

y su cnyuge hicieran a favor de su hijo Alonso Joaqun Landauro Canales,
transgrediendo el principio de impenetrabilidad del artculo 2017 del Cdigo
Civil; y, que su derecho de propiedad se encuentra inscrita con anterioridad a
la Partida Registral N. 49010291, de los demandantes.
Por otro lado, mediante escrito de folios ciento treinta y seis, la Superinten-
dencia Nacional de Registros Pblicos, contesta la demanda alegando su in-
tervencin registral sobre el bien sublitis, se realiz nicamente dentro de la
funcin tcnica de calificacin e inscripcin registral; por tanto, la pretensin
de restitucin del bien sublitis, debe ser dirigida exclusivamente al demandado,
Oscar Gustavo Lazarte Arredondo.
Asimismo, indica que sobre la inexactitud registral, es una facultad de los re-
gistradores proceder de oficio, cuando adviertan la existencia de errores ma-
teriales; por lo que, sobre la cancelacin de un asiento registral o inscripcin
de la misma, se encuentra en funcin de los vicios u omisin de los requisitos
esenciales establecidos cometidos en el acto de inscripcin por el funcionario
registral o en la declaracin de nulidad del acto jurdico o ttulo que genera di-
cha inscripcin, por lo que debe ser materia de probanza en el proceso judicial.
PUNTOS CONTROVERTIDOS
Segn consta de la resolucin nmero once, de folios doscientos ochenta y
siete, se establece como puntos controvertidos los siguientes:
1. Determinar si corresponde declarar que los demandantes que los deman-
dantes tienen mejor derecho de propiedad respecto del emplazado Oscar
Gustavo Lazarte Arredondo, sobre el inmueble ubicado en General Crdo-
va y Jos Ugarte N. 481, distrito de Miraflores, provincia y departamento
de Lima e inscrito en la Partida Electrnica N. 07040590 del Registro de
Propiedad Inmueble de Lima.
2. Determinar si como consecuencia del amparo de la pretensin menciona-
da, corresponde que el emplazado, desaloje el bien antes referido; as cojno,
se proceda a cancelar la Partida Registral N. 490102191 del registro de
predios de Lima.
3. Determinar si como pretensin subordinada y en el probable caso que la
pretensin principal referida sea desestimada, procede que a los demandan-
tes se les indemnice por parte de la Superintendencia Nacional de Registros
Pblicos -Sunarp- con la suma de US$. 190,000.00 dlares americanos o
su equivalente en moneda nacional a la fecha del pago; equivalente al valor
comercial del bien inmueble, ms los intereses legales.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Luego del trmite procesal correspondiente, el seor Juez del Sexto Juzgado
Civil de Lima, mediante resolucin del dieciocho de octubre de dos mil once,

Actualidad

de fojas trescientos treinta y seis, integrada mediante resolucin del cuatro de
noviembre de dos mil once, de folios trescientos cincuenta y tres, emiti sen-
tencia declarando fundada en parte la demanda, y en consecuencia declara
los demandantes tiene mejor derecho de propiedad que el demandado Oscar
Gustavo Lazarte Arredondo sobre el inmueble ubicado en General Crdova y
Jos Ugarte N. 481, distrito de Miraflores, provincia y departamento de Lima
e inscrito en la Partida Electrnica N. 07040590 del registro de propiedad
inmueble de Lima (cerrada) y ordena que el demandado restituya y desocupe
dicho bien materia de litis; asimismo, declara infundada con respecto a la can-
celacin de la Partida Registral N. 490102191.
Basa dicha decisin en que, verificndose la secuencia de la Partida Registral
N. 07040590 y Partida Registral N. 49010291, estas poseeran los mismos
antecedentes registrales. Y, al haberse verificado la existencia de duplicidad de
partidas, es advertir que ambas se retrotraen a la antigedad del Ttulo Archiva-
do N. 1272, del doce de agostos de mil novecientos noventa y cinco. Motivo
por el cual, en la Resolucin de Gerencia N. 184-2008-SUNARP-ZR.N.IX/
GR, se establece que deber cerrarse la partida ms reciente, y estando a que
la Partida Registral N. 49010291 fue insertada al Sistema el veintiocho de
diciembre de mil novecientos noventa y ocho, en tanto que la Partida Registral
N. 07040590 fue insertada el diecisiete de mayo de mil novecientos noventa
y nueve; por lo que, aquella resulta ser la ms antigua, determinando el cierre
de esta ltima partida. Asimismo, se expone que la partida cerrada (Partida
Registral N. 07040590) ha mantenido el tracto sucesivo con la venta realiza-
da a favor de Irma Roco Valdizn Yez mediante Escritura Pblica del dos
de marzo de dos mil seis, e inscrito el quince de marzo de dos mil seis; pues
la venta realizada, posteriormente, por Irma Roco Valdizn Yez a los ahora
codemandantes, se evidencia su legitimidad. Por tanto, no obstante el cierre de
la Partida Registral N. 07040590, la compraventa realizada por los actores fue
realizada el siete de agosto de dos mil cinco e inscrito el ocho de setiembre de
dos mil seis, situacin distinta a la obtenida por el demandado Oscar Gustavo
Lazarte Arredondo, pues su Escritura Pblica es del doce de mayo de dos mil
cinco. De tal forma que, el hecho que una partida registral se encuentre cerra-
da, ello no significa de modo alguno la declaracin de invalidez de los asientos
registrales, y que en todo caso corresponde al Poder Judicial declarar el derecho
que corresponde; ms aun si, en el presente caso no nos encontramos ante
inscripciones incompatibles, toda vez que el derecho del demandado Oscar
Gustavo Lazarte Arredondo, no se encuentra inscrito. En consecuencia, el de-
recho de la parte demandante, se encuentra inscrita y es oponible al derecho de
propiedad del demandado Oscar Gustavo Lazarte Arredondo, quien no posee
derecho de propiedad inscrito; por lo que, corresponde que los demandados
desocupen el bien sub litis.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Stima Sala Civil de La Corte Superior de Justicia de Lima, mediante re-
solucin de fecha diecisis de agosto de dos mil doce, de folios cuatrocientos
nueve, confirma la apelada en todos extremos.
Tal pronunciamiento, tiene como argumentos que de la escritura pblica del
doce de mayo de dos mil ocho, se advierte que el demandado Oscar Gustavo
Lazarte Arredondo si bien adquiri la propiedad del bien sublitis; sin embargo,
de la Partida Registral N. 49010291, no se advierte que dicha compraventa
haya sido inscrito. En cambio, el derecho de propiedad de los demandantes,
se encuentra acreditado con la Escritura Pblica del siete de agosto de dos
mil seis y su inscripcin del ocho de setiembre de dos mil seis, en la Partida
Registral N. 07040590. En consecuencia, en aplicacin del artculo 2022 del
Cdigo Civil, en el presente caso el derecho de propiedad de los demandantes
se encuentra inscrito en los registros y el derecho de propiedad del demandado
no se encuentra inscrito por lo que el mismo no puede oponerse al de los de-
mandantes. Y, que si bien es cierto, existe una duplicidad de partidas (Partida
Registral N. 07040590 y Partida Registral N. 49010291), sin embargo, el
apelante no puede alegar el desconocimiento de tal duplicidad, por cuanto en
la Partida Registral N. 49010291 con fecha veintisiete de febrero de dos mil
ocho, se inscribi el inicio del procedimiento de cierre de partida por existir
duplicidad de partida y estando a que la adquisicin del apelante (demandado)
fue con fecha posterior a tal publicacin (doce de mayo de dos mil ocho); en
consecuencia, el mismo tena pleno conocimiento de tal duplicidad, as como
el derecho de propiedad de los demandantes. Por tanto, en aplicacin del art-
culo 2012 del Cdigo Civil, en el sentido que se presume sin admitir prueba
en contrario que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscrip-
ciones; y, en aplicacin el artculo 2016 del Cdigo Civil, se acredita que los
demandantes son propietarios del bien sublitis, por lo que les asiste el derecho
de solicitar su restitucin.
RECURSO DE CASACIN
Contra la mencionada sentencia de vista emitida por la Sala Superior, el de-
mandado Oscar Gustavo Lazarte Arredondo interpone recurso de casacin
mediante escrito de folios cuatrocientos ochenta y nueve.
Este Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha diecisiete de diciembre
de dos mil trece, de folios cuarenta y cinco del cuaderno respectivo, declar la
procedencia del referido recurso por las causales de: a) Infraccin normativa de
naturaleza sustantiva referidos a los artculos 1135, 2011, 2012, 2013, 2014,
2016 y 2017 del Cdigo Civil; y, b) Infraccin normativa referida al artculo
122, inciso 4, del Cdigo Procesal Civil.

Actualidad

III. MATERIA JURDICA EN DEBATE
Es necesario establecer que la materia jurdica en discusin se centra en deter-
minar si es que los demandantes tienen mejor derecho de propiedad respecto
del emplazado Oscar Gustavo Lazarte Arredondo, sobre el inmueble ubicado
en General Crdova y Jos Ugarte N. 481, distrito de Miraflores, provincia
y departamento de Lima, inscrito en la Partida Electrnica N. 07040590 del
registro de propiedad inmueble de Lima; y, si como consecuencia ello, corres-
ponde que dicho demandado desaloje el bien antes referido.
IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA
1. Corresponde mencionar, de manera preliminar, que la funcin nomofilc-
tica del recurso de casacin garantiza que los Tribunales Supremos sean los
encargados de salvaguardar el respeto del rgano jurisdiccional al derecho
objetivo, evitando as cualquier tipo de afectacin a normas jurdicas ma-
teriales y procesales, procurando, conforme menciona el 384 del Cdigo
Procesal Civil, la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto.
2. Segn se advierte del auto calificatorio de fecha diecisiete de di-
ciembre de dos mil trece, este Supremo Tribunal ha declarado pro-
cedente el recurso por diversas causales, consistentes en la infrac-
cin normativa de los artculos 11351, 20112, 20123, 20134, 20145,
1 Artculo 1135 del Cdigo Civil.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a
quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha
sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior.
Se prefiere, en este ltimo caso, el ttulo que conste de documento de fecha cierta ms antigua.
2 Artculo 2011 del Cdigo Civil.- Los registradores califican la legalidad de los documentos en
cuya virtud se solicita la inscripcin, la capacidad de ios otorgantes y la validez del acto, por Jo que
resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros pblicos.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no se aplica, bajo responsabilidad del Registrador, cuando se trate
de parte que contenga una resolucin judicial que ordene la inscripcin. De ser el caso, el Registrador
podr solicitar al Juez las aclaraciones o informacin complementarias que precise, o requerir se acredite
el pago de los tributos aplicables, sin perjudicar la prioridad del ingreso al Registro.
3 Artculo 2012 del Cdigo Civil.- Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
4 Articulo 2013 del Cdigo Civil.- El contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos
sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
5 Artculo 2014 del Cdigo Civil.- El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho
de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez
inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas
que no consten en los registros pblicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe
que conoca la inexactitud del registro.

20166y 20177 del Cdigo Civil; as como, del artculo 122, inciso 48, del C-
digo Procesal Civil; las cuales, sern analizadas de manera independiente.
Cabe precisar que se denuncia la supuesta concurrencia de infracciones
normativas de orden material y de orden procesal; por lo que, por estricto
lgica, corresponde emitir pronunciamiento, en primer trmino, respecto a
la segunda de ellas, toda vez que, de advertirse la existencia de algn defecto
de orden procesal, el reenvo tendr efectos subsanatorios, por tanto, no
ser posible emitir pronunciamiento respecto a las infracciones normativas
de orden material denunciadas.
En caso se desestimen las infracciones normativas procesales, se proceder
a emitir pronunciamiento respecto a las infracciones normativas materiales,
siendo que, sin desconocer los fines del recurso de casacin ni los funda-
mentos del recurso extraordinario, este Supremo Tribunal se encontrar
legalmente facultado para realizar un anlisis respecto a la pretensin pos-
tulada y a los juicios de valor emitidos tanto por el A quo como por el Ad
quem en cuanto al fondo de la materia controvertida.
3. Tal como se ha expuesto precedentemente, el primer anlisis corresponde
al agravio de ndole procesal, consistente en la de infraccin normativa del
artculo 122, incisos 4, del Cdigo Procesal Civil, que prescribe el deber de
los magistrados de expedir resoluciones con expresin clara y precisa de lo
que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos.
En tal sentido, en el presente caso, de la revisin de la sentencia de vista
impugnada se advierte con claridad que el rgano jurisdiccional ha puesto
de manifiesto los fundamentos bsicos del razonamiento respecto de todos
los puntos controvertidos, que conllev a la formacin del juicio jurisdic-
cional, e inclusivo a dado cumplida respuesta a cada uno de los puntos en
los que se basa el recurso de apelacin interpuesto. Ahora bien, el hecho
que la decisin sea contraria a los intereses del recurrente no implica la vul-
neracin del articulado denunciado como infraccin; en todo caso, la inter-
pretacin de la norma material ser materia de anlisis en los fundamentos
6 Artculo 2016 del Cdigo Civil.- La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia
de los derechos que otorga el registro.
7 Artculo 2017 del Cdigo Civil.- No puede inscribirse un ttulo incompatible con otro ya inscrito,
aunque sea de fecha anterior.
8 Artculo 122, inciso 4, del Cdigo Procesal Civil.- Las resoluciones contienen:
[...]
4. La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controverti-
dos. Si el Juez denegase una peticin por falta de algn requisito o por una cita errnea de la norma
aplicable a su criterio, deber en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente
[...]

Actualidad

siguientes, atendiendo a que se ha denunciado tambin dicha infraccin
normativa, empero, la infraccin normativa procesal debe ser desestimada.
4. En tal sentido, el segundo anlisis corresponde al agravio de ndole ma-
terial, consistente en la infraccin normativa de los artculos 1135, 2011,
2012, 2013, 2014, 2016 y 2017 del Cdigo Civil. Ante ello, siendo que
dichos agravios, se encuentran dirigidos a desvirtuar la existencia de un
mejor derecho de propiedad de la parte demandante, sobre el inmueble
ubicado en General Crdova y Jos Ugarte N. 481, distrito de Miraflores,
provincia y departamento de Lima. Es que, a continuacin, se efectuar un
anlisis conjunto de dichos articulados, a fin de determinar si lo resuelto en
sede ordinaria resulta adecuado.
5. Siendo ello as, como premisa base, cabe recordar que el mejor derecho
de propiedad, surge cuando ms de una persona reclama la entrega de un
bien inmueble al mismo deudor; es decir, cuando la titularidad es ejercida
por personas distintas y que se contraponen entre s; ante esta oposicin
de derechos reales de igual naturaleza, el Cdigo Civil establece en su ar-
tculo 1135 que, ante el concurso de dos o ms acreedores que reclaman
la entrega de un inmueble determinado a un mismo deudor, se preferir a
aquel de buena fe cuyo ttulo haya sido primeramente inscrito o en defecto
de inscripcin al acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior. Lo sealado
anteriormente como primer supuesto es concordante con el principio de
prioridad en las inscripciones registrales, previsto en el artculo 2016 del
Cdigo Civil, segn el cual la preferencia de los derechos que otorga el
registro se determinar teniendo en cuenta la data de la inscripcin del
ttulo que los confiere. Adems, conforme a los principios de publicidad,
legitimacin y fe pblica registral, recogidos en los artculos 2012, 2013 y
2014 del Cdigo acotado, se presume cierto el contenido de las inscripcio-
nes y producen todos sus efectos mientras no sea declarada judicialmente
su invalidez, dejndose a salvo el derecho adquirido a ttulo oneroso por el
tercero de buena fe, de quienes aparecan en el registro con las facultades
para otorgarlo.
6. En base a tal razonamiento, al encontrarnos en el presente proceso ante el
concurso de dos acreedores que reclaman la titularidad de un determina-
do bien inmueble, resulta determinante exponer el derecho en que se basa
cada uno de las partes intervinientes:
- La parte demandante sustenta la oponibilidad de su derecho de propie-
dad sobre el del demandado Oscar Gustavo Lazarte Arredondo, con el
Asiento N. C00003 de la Partida Registral N. 07040590, obrante a
folios veintiocho, donde aparece inscrita, desde el ocho de setiembre
de dos mil seis, la escritura pblica de compraventa del siete de agosto

de dos mil seis, que efectu a su favor la anterior propietaria registral,
doa Irma Roco Valdizn Chvez, tal como se advierte del asiento N.
C00002 de la misma partida registral, que obra a folios veintisiete.
- El demandado Oscar Gustavo Lazarte Arredondo, sustenta su derecho
de propiedad, como el oponible al de la parte demandante, con la es-
critura pblica de compraventa a su favor, del veintiocho de mayo de
dos mil ocho, obrante a folios sesenta y cuatro, alegando que el mismo
se encontrara inscrito en la Partida Registral N. 49010291.
Como es verse, si bien el demandado Oscar Gustavo Lazarte Arredondo acre-
dita ser propietario del bien sublitis, con una escritura de compraventa a su
favor; sin embargo, de la Partida Registral N. 49010291, obrante a folios
treinta, no se advierte que dicha compraventa se encuentra inscrita en los
registros pblicos correspondientes. En cambio, el derecho de propiedad de
los demandantes, se encuentra acreditado con la escritura pblica del siete de
agosto de dos mil seis y respectiva su inscripcin desde el ocho de setiembre
de dos mil seis, en la Partida Registral N. 07040590, asiento C0003.
7. Ahora, si bien cierto, el bien materia de litis aparece inscrito tanto en la Par-
tida Registral N. 07040590 como en la Partida Registral N. 49010291,
sobre la cual ha recado un procedimiento de cierre de partidas, tal como se
advierte de la Resolucin de Gerencia N. 184-2008-SUNARP-ZR.N.IX/
GR, obrante a folios setenta y uno, donde en un primer momento se dis-
puso el cierre de la Partida Registral N. 07040590 y posteriormente me-
diante Resolucin de Gerencia N. 608-2008-SUNARP-ZR.N.IX/GR,
obrante a folios setenta y tres, se establece la conclusin de dicho pro-
cedimiento por oposicin presentada por los hoy demandantes en dicho
procedimiento administrativo registral; sin embargo, debe tenerse en cuen-
ta que el cierre de partidas registrales por duplicidad de inscripciones,
no implica la correccin ni la invalidez del contenido de la inscripcin9;
correspondiendo, en todo caso, al Poder Judicial declarar el derecho que
corresponde.
8. En base a lo expuesto, siendo que el alegado derecho de propiedad del
demandando, Oscar Gustavo Lazarte Arredondo, data del veintiocho de
mayo de dos mil ocho, esto es, posterior a la fecha en que se inscribi el
mencionado procedimiento de cierre de partida registral por duplicidad,
que data del veintisiete de febrero de dos mil ocho, ta! como se advierte
del Asiento B00001 de la Partida Registral N. 07040590, obrante a folios
veintinueve; es que, en aplicacin del mencionado artculo 2012 del C-
9 Tal como el Tribunal Constitucional interpret, en el caso Compaa Minera San Martn (Expediente
N. 155-2011-AA/TC).

Actualidad

digo Civil, se presume, sin admitirse prueba en contrario, que el referido
demandado tena conocimiento tanto de la preexistencia de tal duplicidad
registral como del derecho de propiedad inscrito de los demandantes sobre
el bien materia litis.
9. En consecuencia, tal como adecuadamente la Sala Superior ha fundamen-
tado en la sentencia de vista impugnada, en aplicacin del artculo 202210
del Cdigo Civil y siendo que en el presente caso no nos encontramos
ante incompatibilidad de inscripciones registral, pues el derecho de propie-
dad alegado por la parte demandada no se encuentra inscrito; resulta claro
que, el derecho de propiedad de los demandantes, al encontrarse inscrito
en los registros, resulta ser oponible al derecho de propiedad no inscrito
del demandado Oscar Gustavo Lazarte Arredondo; correspondiendo, a
su vez, que los demandados desocupen el bien inmueble ubicado en Ge-
neral Crdova y Jos Ugarte N. 481, distrito de Miraflores, provincia y
departamento de Lima. Razones suficientes, para que la presente infraccin
material examinada, deba ser tambin desestimada.
10. En base a lo expuesto, este Supremo Tribunal considera adecuada la deci-
sin adoptada por el Ad quem, lo que nos permite concluir que el recurso
extraordinario de casacin planteado por el demandado debe ser declarado
infundado.
V. DECISIN
Estando a las consideraciones expuestas, esta Sala Suprema, y en aplicacin de lo
sealado en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil:
a) Declarara INFUNDADO el recurso de casacin de fojas cuatrocientos ochen-
ta y nueve, interpuesto por Oscar Gustavo Lazarte Arredondo; en consecuen-
cia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha diecisis de agosto de dos
mil doce, obrante a fojas cuatrocientos nueve.
b) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial
El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por San-
tiago Manuel Ruiz Tirado y otra con Oscar Gustavo Lazarte Arredondo y otra,
sobre mejor derecho de propiedad; intervino como ponente, la Juez Supremo
Rodrguez Chvez.
SS. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodrguez Chvez, Caldern
Puertas
10 Artculo 2022 del Cdigo Civil.- Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin
tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con an-
terioridad al de aquel a quien se opone.
Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn.

Casacin N. 5264-
2011-Lima
En el mejor derecho de propiedad el juez debe anali-
zar la titularidad de las edificaciones levantadas
Lima, diecinueve de diciembre del ao dos mil doce.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero cinco mil doscientos sesenta y cuatro
- dos mil once, en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; luego de verificada
la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente resolucin.
RECURSO DE CASACIN: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fo-
jas cuatrocientos dos por Cleotilde Atoche Carrillo, contra la sentencia de vista
obrante a fojas trescientos setenta y tres, su fecha veintisiete de julio del ao dos
mil once, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, que confirma la sentencia apelada obrante a fojas doscientos cincuenta y
tres, de fecha veinticinco de noviembre del ao dos mil ocho que declara infunda-
da la demanda planteada a fojas sesenta y ocho; en los seguidos por Lucio Pezo C-
ceres y otra contra Doris Padilla Conde y otro, sobre mejor derecho de propiedad.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casacin fue declarado
procedente por resolucin de fecha veintitrs de agosto del ao dos mil doce, que
corre a fojas cuarenta y cinco del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal
por la causal prevista en el artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal
Civil, por la que se denuncia: a) La infraccin normativa procesal, toda vez que
el juzgado ha ordenado que Carlos Javier Pezo Atoche se apersone a los autos, sin
embargo el juzgado nunca efectu el apercibimiento de ley, menos se ha calificado
que tipo de apercibimiento es el que se iba a dictar, sin embargo bajo esos trminos
se dicta la sentencia de primera instancia, por lo que el juzgador con posterioridad
no hizo efectivo su apercibimiento de ley, hecho que conlleva a viciar el proceso y lo
actuado con posterioridad, motivando por ende la infraccin a un debido proceso,
incurriendo en causal de nulidad establecida en los artculos ciento setenta y uno
y siguientes del Cdigo Procesal Civil; b) La infraccin normativa material del
artculo mil ciento treinta y cinco del Cdigo Civil, toda vez que si bien en dicha
norma legal se seala que ante la concurrencia de personas respecto a un mismo
bien, el deudor se ver obligado a entregarlo al que ha inscrito primeramente su
ttulo, sin embargo se seala como condicin la buena fe, siendo que en este caso
las instancias de mrito no han valorado dicha condicin, limitndose tan solo a

Actualidad

expresar la prevalencia del ttulo de quien lo ha inscrito en primer orden, soslayan-
do la conducta del citado acreedor preferente; c) La infraccin normativa material
del artculo dos mil catorce del Cdigo Civil, toda vez que las sentencias de mri-
to en lo absoluto han efectuado una valoracin sobre al actuar de los demandados
al haber cuestionado la recurrente que la adquisicin de los demandados fue de
mala fe; y d) La infraccin normativa material del artculo dos mil diecisis del
Cdigo Civil, toda vez que no se ha hecho un estudio debido respecto de la ficha
registral nmero dos uno cuatro cero cinco seis obrante a fojas sesenta y tres, en
que si bien se inscribe la propiedad a favor de los demandados, sin embargo en el
Asiento Registral B Dos se hace presente que dicha partida se correlaciona con la
Ficha Registral nmero dos uno cuatro uno siete tres, de donde se desprende que
el inmueble de su propiedad ha sido igualmente inscrita en los Registros Pblicos
en dicha ficha registral.
CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, del examen de los autos se advierte que
a fojas sesenta y ocho, subsanado a fojas ochenta y siete, Lucio Pezo Cceres y
Cleotilde Atoche Carrillo interponen como pretensin principal demanda sobre
mejor derecho de propiedad respecto del inmueble ubicado en la manzana F, lote
Uno de la urbanizacin Mara Auxiliadora, distrito de San Juan de Miraflores,
provincia y departamento de Lima; y como pretensin accesoria la cancelacin de
los asientos registrados en la Ficha Registral nmero dos uno cuatro cero cinco seis
de los Registros de la Propiedad Inmueble de Lima, asimismo, la invalidez y can-
celacin de la inscripcin en la Ficha Matriz nmero dos cero seis ocho seis ocho
- C en la parte que contiene la Ficha Inscrita nmero dos uno cuatro cero cinco
seis del Contrato de Adjudicacin de fecha diecisis de diciembre del ao mil no-
vecientos ochenta y dos a favor de la demandada Doris Padilla Conde. Sostienen
que el codemandante Lucio Pezo Cceres en su calidad de socio de la Asociacin
Pro Vivienda Propia Para Los Trabajadores del Ministerio de Salud AVIPMISA
particip en un sorteo pblico de lotes de terreno con fecha veinticuatro de mayo
de mil novecientos ochenta siendo favorecido con el lote de terreno antes referido,
habiendo construido junto con su cnyuge Cleotilde Atoche Carrillo una vivienda
en dicho lote de terreno, procedindose posteriormente a la adjudicacin de la
transferencia de domino del citado terreno a favor de la referida sociedad conyugal
mediante Contrato de Adjudicacin de fecha trece de enero de mil novecientos
ochenta y uno otorgado por la referida Asociacin, resultando r tanto de aplica-
cin las normas del Cdigo Civil de mil novecientos treinta y seis. Agregan que
encontrndose obligados a la construccin de la vivienda sobre dicho terreno, los
demandantes hipotecaron el referido lote de terreno al Banco Central Hipotecario
del Per quien les concedi un prestamo dinerario, el mismo que posteriormente
fue cancelado; que al haber incumplido La Asociacin Pro Vivienda Propia Para
Los Trabajadores del Ministerio de Salud AVIPMISA con el saneamiento del

referido terreno y una vez que fue regularizada dicha situacin, la propia Asocia-
cin les hizo entrega de un nuevo contrato de Adjudicacin e Independizacin de
fecha veintiuno de enero de mil novecientos noventa y dos quedando registrado la
venta e independizacin del lote de terreno en el Asiento Uno - C de la Ficha n-
mero dos uno cuatro uno siete tres, ingresada con Ttulo cuatro tres seis cinco
cuatro de fecha once de abril de mil novecientos noventa y cuatro, la cual fue
suspendida por los Registros Pblicos por existir duplicidad de fichas por el mismo
lote. Refieren que si bien en forma unilateral el codemandante Lucio Pezo Cceres
firm un documento con el fin de obtener una reprogramacin de pagos respecto
del lote, documento que aparece despus como una de Renuncia al lote que se le
haba adjudicado, as como el hecho de haber cobrado el depsito de las aportacio-
nes -sin conocimiento y autorizacin de su cnyuge-, este acto no facultaba a
Asociacin Pro Vivienda Propia Para Los Trabajadores del Ministerio de Salud -
AVIPMISA a disponer el inmueble sub litis de propiedad de la sociedad conyugal
demandante, tanto ms, si el monto cobrado por el codemandante fue devuelto a
dicha Asociacin a travs de una consignacin al Banco de la Nacin a travs del
Quinto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Aaden que la
directiva de Asociacin Pro Vivienda Propia Para Los Trabajadores del Ministerio
de Salud - AVIPMISA, no obstante tener conocimiento que los demandantes se
encontraban ocupando el predio sub litis y teniendo conocimiento de la devolu-
cin dineraria y que la renuncia al lote no era vlida por la falta de la firma de su
cnyuge y sin contar con la autorizacin e intervencin del neo Central Hipoteca-
rio del Per, procedi en fecha diecisis de diciembre de mil novecientos ochenta
y dos a legalizar un contrato de Adjudicacin a favor de los demandados Doris
Padilla Conde y Luis Fidel Snchez Arguedas respecto del predio sub litis, habien-
do sido inscrito en Registros Pblicos el da quince de octubre de mil novecientos
noventa y tres; sin embargo, dicha inscripcin registral no procede habida cuenta
que los demandados no han pagado el importe total de la citada vivienda al no
existir registrado en la contabilidad de Asociacin Pro Vivienda Propia Para Los
Trabajadores del Ministerio de Salud - AVIPMISA el pago sobre dicho terreno.
SEGUNDO.- Que, admitida a trmite la demanda, en rebelda de los demanda-
dos y valoradas las pruebas, por sentencia de primera instancia de fecha veinticinco
de noviembre del ao dos mil ocho se declara infundada la demanda interpuesta,
por cuanto: a) La Asociacin Pro Vivienda Propia Para Los Trabajadores del Mi-
nisterio de Salud - AVIPMISA, vino efectuando a lo largo del tiempo un doble
proceso de adjudicacin respecto del mismo bien, generando indebidamente ex-
pectativas respecto de ambas partes -demandantes y demandados-. Sin embargo
tratndose de un bien inmueble inscrito, se debe aplicar el artculo dos mil veinti-
ds del Cdigo Civil, que regula el tema de la oponibilidad de derechos sobre in-
muebles inscritos al establecer que: Para oponer derechos rea/es sobre inmuebles a
quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se

Actualidad

opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone., lo que sin embargo
no se cumple en el caso de autos a favor de los demandantes, pues muy por el
contrario, de la Ficha Registral nmero dos uno cuatro cero cinco seis y su conti-
nuacin en la Partida Registral nmero cuatro dos dos nueve uno cinco seis cero
del Registro de Propiedad Inmueble de Lima y Callao obrante a fojas sesenta y tres
y sesenta y cuatro, se advierte que son los demandados los que figuran en los Re-
gistros Pblicos con derecho de propiedad inscrito a su favor con anterioridad,
aclarndose que solo es respecto del terreno y no respecto de la construccin que
se afirma haber efectuado sobre dicho terreno, lo que de acuerdo al artculo dos mil
veintids del Cdigo Civil -que es aplicable en virtud de estar vigente al momento
de verificarse la inscripcin- -quince de octubre de mil novecientos noventa y tres-
prevalece sobre el ttulo que tambin ostentan los demandantes, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que pueda caberles a quienes expidieron dicho ttulo incu-
rriendo en duplicidad; b) Que al desestimarse la pretensin principal en aplicacin
del artculo ochenta y siete del Cdigo Procesal Civil, procede a desestimarse la
pretensin accesoria, adems que este tema de la pretensin accesoria ya se conoci
y resolvi sobre el fondo en el Expediente acompaado nmero diez mil doscien-
tos treinta y tres - mil novecientos noventa y ocho seguido entre las mismas partes
ante el Dcimo Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima sobre nuli-
dad de acto jurdico; y c) Que si bien los demandantes no tienen mejor derecho de
propiedad sobre el terreno sub litis, sin embargo poseen el bien y han construido
sobre el mismo, por lo que los demandados no necesariamente tienen derecho
sobre las construcciones efectuadas sobre el mismo -lo que en todo caso tendra
que ventilarse en proceso aparte de acuerdo a la buena o mala fe con que se haya
construido-, por lo que para solucionar definitivamente el conflicto que mantie-
nen, pero que no ha sido generado por ellos sino por terceros, lo ms recomenda-
ble es que lleguen a una conciliacin para sanear la titularidad del terreno y cons-
truccin a favor de una sola de las partes a fin de que se pueda ejercer la propiedad
en forma exclusiva y excluyente conforme al artculo novecientos veintitrs del
Cdigo Civil. TERCERO.- Que, apelada que fuera la sentencia de primera ins-
tancia, la Sala Superior mediante resolucin de vista de fecha veintisiete de julio
del ao dos mil once confirma la recurrida en cuanto declara infundada la deman-
da, por cuanto: a) En el proceso seguido entre las mismas partes sobre nulidad de
acto jurdico respecto de la adjudicacin de fecha diecisis de diciembre de mil
novecientos ochenta y dos otorgada a favor de los demandados -Expediente nme-
ro diez mil doscientos treinta y tres-mil novecientos noventa y ocho- se ha decla-
rado infundada la demanda en ambas instancias; es decir los efectos jurdicos del
indicado contrato de adjudicacin no han sido anulados, por el contrario lo pac-
tado en l surte todos sus efectos, incluyendo su inscripcin registral. Adems en
el referido proceso ya se discuti la forma en cmo la parte demandada adquiri el
inmueble sub litis, lo cual releva a que en este proceso nuevamente tenga que dis-

cutirse temas relacionados a ello; b) La parte accionante sustenta su demanda en el
contrato privado de adjudicacin de fecha trece de enero del mil novecientos
ochenta y uno, por el cual La Asociacin Pro Vivienda Propia Para Los Trabaja-
dores del Ministerio de Salud - AVIPMISA le transfiri el inmueble sub litis, por
su parte, el derecho de propiedad de la demandada respecto al mismo inmueble se
encuentra inscrito; en ese sentido el derecho de propiedad de la parte demandante
respecto del predio sub materia, no puede prevalecer frente al de la demandada,
dado que el artculo mil cincuenta del Cdigo Civil de mil novecientos treinta y
seis recogido por el artculo dos mil veintids del Cdigo Civil vigente, hace pre-
valecer el derecho de aquel que inscribi su derecho, an cuando el ttulo del an-
terior posea una fecha anterior pero que no est inscrito; esencialmente porque
ambas normas privilegian la seguridad jurdica que dan los registros pblicos de la
propiedad inmueble; c) En cuanto a la proteccin registral de buena fe, ambas
aparecen reguladas en los artculos mil cincuenta y dos del Cdigo Civil de mil
novecientos treinta y seis y artculo dos mil catorce del Cdigo Civil vigente, por
ello, en consideracin a lo dispuesto en el artculo dos mil ciento veintiuno del
Cdigo Civil de mil novecientos ochenta y cuatro, resulta de aplicacin el artculo
dos mil veintids de la norma civil acotada. Adems en lo atinente a la buena o
mala fe de los demandados, respecto al derecho de propiedad de los demandantes,
en el proceso de nulidad de acto jurdico por la causal de fin ilcito se abord dicha
situacin, la que fue desestimada; y d) Finalmente, con relacin a la fbrica levan-
tada sobre el lote de terreno, ser en el proceso respectivo donde se determine si la
misma -fbrica- ha sido edificada de buena o mala fe. CUARTO.- Que, resulta
necesaria absolver, en primer lugar, la causal de infraccin normativa de carcter
procesal. Al respecto, se denuncia que el juzgado habra emitido sentencia sin ha-
ber efectuado el apercibimiento de apersonamiento al proceso de Carlos Javier
Pezo Atoche. Sobre el particular, conforme se llega a verificar de los presentes ac-
tuados, habiendo dado cuenta la codemandante Cleotilde Atoche Carrillo del fa-
llecimiento de su esposo Lucio Pezo Cceres, el juzgado mediante resolucin
obrante a fojas doscientos ochenta y uno orden la suspensin del proceso para el
apersonamiento de la sucesin procesal del referido codemandante, habindose
declarado mediante resolucin obrante a fojas trescientos diecisiete como suceso-
res del referido causante a la cnyuge suprstite, Cleotilde Atoche Carrillo, y a los
hijos de ambos, Carlos Javier Pezo Atoche, Luis Miguel Pezo Atoche y Elena Isabel
Pezo Atoche, disponindose que la codemandante cumpla con sealar el domicilio
de Carlos Javier Pezo Atoche, lo que en efecto as se constata del escrito obrante de
fojas trescientos veintitrs a fojas trescientos veintisiete. Sin embargo, pese a haber-
se efectuado vlidamente la notificacin de la sentencia de primera instancia res-
pecto del referido recurrente en el domicilio real sealado por la recurrente, este
ltimo no ha cumplido con apersonarse vlida y oportunamente al presente pro-
ceso, pretendiendo recin hacerlo valer en Sede Casatoria; no aprecindose por

Actualidad

consiguiente infraccin al debido proceso dado que Carlos Javier Pezo Atoche fue
vlida y debidamente notificado con los presentes autos, sin que en algn estadio
del proceso hubiese hecho efectivo su apersonamiento de manera formal, denotan-
do por tanto desinters de dicha parte. QUINTO.- Que, antes de continuar con
el anlisis de la presente causa, es menester sealar que las instancias de mrito en
relacin al fondo del asunto materia de controversia han declarado infundada la
demanda sobre mejor derecho de propiedad bsicamente sealando que el derecho
de propiedad de los demandados debe prevalecer sobre el derecho de los demanda-
dos dado que el primero posee ttulo de propiedad inscrito en Registros Pblicos a
diferencia de la parte demandante cuyo ttulo de propiedad, si bien de fecha ante-
rior, no obstante no se encuentra inscrito registralmente. Aclarndose adems que
los demandados solamente acreditan la titularidad del terreno sub litis mas no de
las edificaciones efectuadas sobre el mismo, por lo que deber ser en otro proceso
donde se dilucide sobre la buena o mala fe de las construcciones efectuadas por la
parte demandante. SEXTO.- Que, la situacin precedentemente descrita, consti-
tuye a criterio de esta Suprema Sala una resolucin insubstancial y diminuta por
falta de motivacin adecuada dado que si por un lado se ha establecido que los
demandados resultaban ser los titulares del terreno sub litis pero no de las edifica-
ciones all construidas, nada impeda que, en el presente caso, el Juez de la causa
analice y determine sobre la titularidad de las edificaciones efectuadas sobre el ci-
tado terreno y estableciendo, adems, si aquellas construcciones fueron efectuados
de buena o mala fe, conforme a la formula descrita en los artculos novecientos
cuarenta y uno a novecientos cuarenta y tres del Cdigo Civil. SPTIMO.- Que,
en efecto, como ya tiene establecido esta Corte Suprema, la propiedad tiene carc-
ter absoluto y es esencial su exclusividad en el ejercicio de sus facultades sobre el
bien. En consecuencia, solo puede detentar la calidad de propietario de un bien
quien pruebe que todas las partes integrantes de dicho bien le pertenecen; por
consiguiente, solo procede la restitucin del bien cuando se haya acreditado la ti-
tularidad no solo del terreno sino tambin de las edificaciones que sobre el se ha-
yan realizado; contrario sensu, resultara un contrasentido y devendra en inoficio-
so ordenar la restitucin de un bien contra quien es dueo de la edificacin
construida, por lo que en este caso en particular corresponde a las instancias de
mrito proceder conforme a la formula sealada precedentemente. OCTAVO.-
Que, por consiguiente, estando a que ninguna de las circunstancias antes descritas
han sido objeto de anlisis por parte de las instancias de mrito, este Supremo
Tribunal ve limitado el estudio de las normas materiales debido a la falta de moti-
vacin fctica de las recurridas, deficiencias que deben ser corregidas para efectos
de emitir una sentencia acorde a derecho. En ese sentido, dicha deficiencia en la
motivacin y la ausencia de anlisis idneo de las pruebas aportadas sobre dicho
aspecto trae como consecuencia que este Supremo Tribunal no ueda pronunciarse
sobre la causales materiales alegadas, pues la verificacin del terreno as como de las

construcciones efectuados sobre el predio sub litis importa haber efectuado previa-
mente el anlisis conjunto y pormenorizado de los elementos probatorios incorpo-
rados al proceso y de ser el caso agregar los medios probatorios de oficio necesarios,
labor que es ajena a esta Sede Casatoria y que corresponde realizar a las instancias
de mrito. NOVENO.- Que, siendo ello as, considerando el principio de direc-
cin del impulso procesal, en orden a resolver con justicia y sujecin a la ley el
conflicto de intereses, a tenor de dispuesto por los artculos dos y tres del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, teniendo en cuenta lo sealado por fas ins-
tancias de mrito en cuanto a la incertidumbre sobre la titularidad de las edifica-
ciones y si estas han sido efectuadas de buena o mala fe y lo anteriormente seala-
do por esta Suprema Sala, dentro del principio de razonabilidad, el Juez de la
causa est facultado para actuar los medios probatorios adicionales que considere
convenientes a tenor de lo expuesto en el artculo ciento noventa y cuatro del C-
digo Procesal Civil, conforme a la finalidad de los medios probatorios en cuanto se
establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expues-
tos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones, razones por las cuales corresponde amparar el recurso
de casacin por la causal de contravencin al debido proceso careciendo de objeto
pronunciamiento respecto de las causales sustantivas. DCIMO.- Que, por estas
consideraciones y de conformidad con el inciso tercero del artculo trescientos
noventa y seis del Cdigo Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por Cleotilde Atoche Carrillo mediante escrito obrante a fo-
jas cuatrocientos dos; en consecuencia, declararon: NULA la sentencia de vista
obrante a fojas trescientos setenta y tres, su fecha veintisiete de julio del ao dos
mil once; e INSUBSISTENTE la sentencia apelada de primera instancia de fecha
veinticinco de noviembre del ao dos mil ocho; ORDENARON que el Juez de la
causa expida nuevo pronunciamiento conforme a los fundamentos de la presente
resolucin; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Cleotilde Atoche
Carrillo y otro contra Doris Padilla Conde y otro, sobre Mejor Derecho de Propie-
dad; y los devolvieron. Ponente Seor Ticona Postigo, Juez Supremo.-
S.S. Ticona Postigo, Ponce De Mier, Valcrcel Saldaa, Miranda Molina, Cal-
dern Castillo

Actualidad
Expediente N. 05142-
2008
No es oponible el ttulo de propiedad registrado como
anotacin preventiva si incurre en caducidad
Corte Superior de Justicia de Junn

Sumilla: el mejor derecho de propiedad. Una de las caractersticas de los
Derechos Reales es su inmediatez (inherencia) y su exclusividad (exclusin);
es en virtud de esta ltima caractersticas que no puede haber dos titulares
con interese contrapuestos sobre un mismo bien, uno excluye al otro, y para
ello resulta pertinentes, segn sea el caso, la aplicacin del 2022, 2014 del
Cdigo Civil, en ese sentido la Casacin N..3312-2013 JUNN.1
Segunda Sala Mixta De Huancayo

Sentencia de Vista N. 1174-2015
Expediente : 05142-2008-0-1501-JR-CI-02
Procede : Segundo Juzgado Especializado en lo civil de Huancayo.
Demandantes : Miryam Luz Chipana Soto y otros.
Demandado : Daniel Marcelo Orellana Rosas
Materia : Mejor derecho de propiedad y otro
Apelante : Demandante
Ponente : Samaniego Cornelio Luis Miguel
RESOLUCIN NMERO: 30
Huancayo, siete de setiembre del ao mil quince.
VISTA: Producida la votacin respectiva, se emite la resolucin siguiente:
1 El magistrado ponente integrante de la Segunda Sala Mixta de Huancayo est incorporando a sus
sentencias expedidas las sumillas respectivas, en el marco jurdico de la Resolucin Administrativa
N. 003-2014-CE-PJ de fecha 07 de enero del ao 2014 y publicado en el diario oficial El Peruano el 27
de febrero del ao 2014. Esta incorporacin de las sumillas obedece bsicamente a una buena organizacin
del trabajo, ello contribuir a evaluar la idoneidad de los Magistrados integrantes de este colegiado. Por
otro lado, es de informar a las partes, que las sumillas solo tendrn el carcter de identificar e informar del
contenido de una resolucin y no forma parte de lo que en el fondo se haya resuelto en el caso concreto.

MATERIA DEL RECURSO
Viene en grado de apelacin la sentencia N. 262-2012 recado en la resolu-
cin nmero diecinueve, de fecha once de setiembre del ao dos mil doce,
que corre de folios ciento sesenta y seis a ciento sesenta y nueve; cuya parte
resolutiva seala: FALLO: Declarando INFUNDADA la demanda de fo-
jas treinta, interpuesta por MIRYAM LUZ CHIPANA SOTO, por derecho
propio y en representacin de su madre MARA ESTHER SOTO RAMOS
VIUDA DE CHIPANA y de sus hermanas JEANETH CHIPANA SOTO
Y VICTORIA CHIPANA RONDAN DE LOAZANO, sobre MEJOR DE-
RECHO DE PROPIEDAD, contra DANIEL MARCELO ORELLANA
ROSAS.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
De la parte demandante (Miryam Luz Chipana Soto)
El apelante expresa como principales argumentos en su escrito de apelacin de
fojas 172 a 174: 1:-El Juzgador no analiz el documento que denomina minuta
de compraventa, presentada por el demandado, el mismo que obra a fojas 69 y
70 de autos; puesto que, de su contenido se trata de un Contrato Preparatorio
y NO de un contrato definitivo, dado que, de la novena clusula del referido
preparatorio se tiene que la escritura pblica de compra y venta, o sea la compra-
venta definitiva, se realizara cuando finalicen el trmite de sub divisin e indepen-
dizacin del inmueble. Lo que significa que el documento denominado minuta
de compra venta, presentada por el demandado, el mismo que obra a fojas 69 y
70; no es un contrato definitivo. Siendo as, se evidencia que el Juzgador hizo una
incorrecta valoracin del documento de fojas 69 y 70 de autos, presentada por el
demandado, dndole el valor de un contrato definitivo de fecha cierta anterior a
la Escritura Pblica de Compra-Venta que ostentamos, la parte demandante. 2:-
La Escritura Pblica de Compra-Venta, es un ttulo de propiedad inobjetable e
incuestionable, frente al preparatorio del demandado, mxime si se tiene en consi-
deracin que en Derechos Reales, respecto al derecho de propiedad, propiamente
dicho, no puede haber dos propietarios del mismo bien. En ese sentido el ttulo
de Propiedad que ostentamos tiene seguridad jurdica y es oponible al demandado
y frente a terceros.
FUNDAMENTOS DE LA SALA
Primero: Aplicacin del principio tantum devolutum quantum appellatum
En atencin al principio tantum devolutum quantum appellatum y al principio
de congruencia, los jueces revisores nicamente estn habilitados para emitir pro-
nunciamiento, respecto de los agravios invocados por los recurrentes (principio

Actualidad

dispositivo), hacer lo contrario implica afectacin al debido proceso (en ese senti-
do la CAS. N. 954-2012 LIMA2
Segundo: Anlisis del primer agravio
El apelante Miryam Luz Chipana Soto, seala como primer agravio El Juzgador
no analiz el documento que denomina minuta de compra venta, presentada por el
demandado, el mismo que obra a fojas 69 y 70 de autos; puesto que, de su contenido
se trata de un Contrato Preparatorio y NO de un contrato definitivo, dado que, de
la novena clusula del referido preparatorio se tiene que la escritura pblica de compra
y venta, o sea la compra-venta definitiva, se realizara cuando finalicen el trmite de
sub divisin e independizacin del inmueble. Lo que significa que el documento deno-
minado minuta de compra venta, presentada por el demandado, el mismo que obra
a fojas 69 y 70; no es un contrato definitivo. Siendo as, se evidencia que el Juzgador
hizo una incorrecta valoracin del documento de fojas 69 y 70 de autos, presentada por
el demandado, dndole el valor de un contrato definitivo de fecha cierta anterior a la
Escritura Pblica de Compra-Venta que ostentamos, la parte demandante.
Nuestro Cdigo Civil regula en el libro VII Fuentes de las Obligaciones dos cla-
ses de contratos preparatorios: el compromiso de contratar (art.1414 del CC) y el
contrato de opcin (art.1419 del CC). Ambos tipos de contrato tiene caracters-
ticas comunes, siendo uno de ellos el sealado por DE LA PUENTE Y LAVALLE
el de ser un contrato de ejecucin diferida.
6) Es un contrato de ejecucin diferida, en lo que respecta a la celebracin del
contrato definitivo. 3
Entindase un contrato de ejecucin diferida, cuando la ejecucin de la o las pres-
taciones (total o parcialmente) es diferida a una oportunidad posterior a su cele-
bracin. Es decir, bajo ningn aspecto se ejecutan (se cumplen) las prestaciones
indicadas en el contrato preparatorio.
LA JURISPRUDENCIA
Qu sucede si se cumplen sus prestaciones? Deja de ser un contrato prepara-
torio?
Si se cumplen sus prestaciones deja de ser un contrato preparatorio, ya que en
todo contrato preparatorio solo contiene la obligacin de celebrar en el futuro un
contrato, de tal manera que la nica obligacin que surge para los contratantes es,
precisamente, la de celebrar un contrato definitivo en el futuro, en ese sentido la
CASACIN N.646-97/JUNN, publicado en el diario oficial El Peruano el 01
de abril del ao dos mil ocho.
2 Publicado en el diario oficial El Peruano el dos de diciembre del ao dos mil trece (02.12.2013) en
la pg.45896-45897.
3 DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel. El Contrato en General. Tomo II, Segunda Edicin Actua-
lizada, noviembre 2001. Editorial PALESTRA, Lima 2001, p.167.

Y como contundentemente lo seala la CASACIN N. 768-02/Lima, publicado
en el diario oficial El Peruano el 03 de febrero del ao dos mil tres., pp.10007-
10008.
El compromiso de contratar un contrato definitivo de compraventa crea
la obligacin de celebrar este contrato, el cual, a su vez, crea la obligacin de
transferir la propiedad de un bien y la obligacin de pagar su precio en dinero;
[] en consecuencia, el pago de una parte del precio importa la ejecucin
del contrato definitivo, por cuanto en el contrato de promesa de venta se han
determinado los elementos esenciales del contrato definitivo
LOS HECHOS
En el presente caso, de fojas 71 a 74 contesta la demanda Daniel Marcelo Orellana
Rosas, que seala ostentar derecho de propiedad respecto al bien materia de litis
desde el quince de enero del ao mil novecientos noventa y uno (15.01.1991),
para ello adjunta de fojas 69 a 70 una copia simple del derecho de propiedad, don-
de se aprecia la fecha cierta del quince de enero del ao mil novecientos noventa
y uno (15.01.1991).
Revisado la minuta antes sealada se trata de un contrato de compraventa (ttulo
material) celebrado entre Woobert Hugo Salas Bravo (vendedor promitente) y en
calidad de comprador promitente Daniel Marcelo Orellana Rosas. Siendo el obje-
to de la compraventa el departamento N. 2.
De las clusulas tercera y cuarta se concluye que no se trata de un contrato prepa-
ratorio (en su modalidad de compromiso de contratar) sino un contrato definitivo
de compraventa por haberse ejecutado las prestaciones (en ese sentido en forma
indiscutible se seala en la clusula cuarta).
CUARTO.-Con el derecho invocado el bien inmueble descrito en la clusula
primera, segunda y tercera, el promitente vendedor al amparo de los artcu-
los No.923 del 1414 al 1425, del Cdigo Civil vigente, - doy en calidad de
COMPRA-VENTA, mi bien propio a Don DANIEL MARCELO ORELLA-
NA ROSAS, por la suma de $5,000.00 (cinco mil dlares americanos) y que a
la fecha ha cancelado totalmente la suma sealada, a mi entera satisfaccin.
En consecuencia concluimos que el contrato que se encuentra contenido en el do-
cumento privado de fecha cierta de fojas 69 a 70 es un contrato de compraventa,
no es una contrato preparatorio (como compromiso de contratar), en consecuen-
cia resulta infundado el agravio en este extremo.
Tercero: Anlisis del segundo agravio
El apelante Miryam Luz Chipana Soto, seala como segundo agravio La Escritu-
ra Pblica de Compra-Venta, es un ttulo de propiedad inobjetable e incuestionable,
frente al preparatorio del demandado, mxime si se tiene en consideracin que en De-

Actualidad

rechos Reales, respecto al derecho de propiedad, propiamente dicho, no puede haber dos
propietarios del mismo bien. En ese sentido el ttulo de Propiedad que ostentamos tiene
seguridad jurdica y es oponible al demandado y frente a terceros,
SEMBLANZA DEL PRESENTE PROCESO
En el presente proceso a fojas 166 consta la sentencia de primera instancia donde
se declara infundada la demanda incoada por Chipana Soto Miryam Luz y otros
contra Daniel Marcelo Orellana Rosas; de fojas 199 a 208 se encuentra la Senten-
cia de Vista N. 450-2013 que confirma la sentencia de primera instancia e inte-
grndola la declara infundada la entrega del inmueble; esta sentencia se recurri
va recurso de Casacin, la misma que fue resuelto por la Casacin N. 3312-2013
JUNN donde declaran fundado el recurso de Casacin y ordenan que el A-quem
emita nueva resolucin.
Entre los principales argumentos de la sentencia Casatoria N. 3312-2013-JUNN,
es la sealada en el fundamento jurdico sexto:
SEXTO.-Que, estando a lo antes expuesto y atendiendo a los fundamentos
del recurso de casacin se concluye que la sentencia expedida por la Segunda
Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junn se encuentra
incursa en causal de nulidad por cuanto confirma la decisin del juez de pri-
mera instancia sin considerar que lo decidido afecta los alcances de la norma
prevista en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado al
vulnerar la debida motivacin de las resoluciones judiciales la cual exige la ex-
pedicin de una decisin fundamentada en la ley y el derecho sobre todo cuan-
do de por medio pueden afectarse los derechos fundamentales de las personas
advirtindose en el presente caso que se ha determinado bajo la interpretacin
errnea del artculo 1135 del Cdigo Civil que el emplazado ostenta un me-
jor derecho de propiedad que la parte demandante en virtud a que la minuta
de compraventa celebrada a favor de la demandada es oponible a la Escritura
Pblica de la actora toda vez que las firmas que en ella se consignan han sido
legalizadas el quince de enero de mil novecientos noventa y uno mientras la
Escritura Pblica de la demandante con la que sustenta su titularidad ha sido
otorgada el veinte de mayo de mil novecientos noventa y dos, no obstante que
la aplicacin de la norma en mencin resulta impertinente al caso concreto
pues la misma est orientada a regular los actos jurdicos que contiene obli-
gaciones de dar en el caso de concurrencia de acreedores de bienes inmuebles
y no las situaciones que ataen a los derechos reales como en el caso de autos
las cuales se encuentran reguladas en los artculos 923 y siguientes as como
en el artculo 2014 del Cdigo Civil y en los artculos 2 numeral 16 y 70 de
la Constitucin Poltica del Per por tratarse de un derecho fundamental e
inviolable el cual tiene el carcter de exclusivo y excluyente afectndose la segu-
ridad jurdica que su inscripcin en los Registros Pblicos otorga pues el acto

jurdico que ostenta la recurrente fue anotado preventivamente en los Registros
Pblicos hasta que los contratantes cumplan con presentar ante la autoridad
administrativa competente el expediente de habilitacin urbana aspecto que
no ha sido considerado ni mucho menos merituado []
De fojas 9 a 11 se aprecia el testimonio de fecha veinte de mayo del ao mil no-
vecientos noventa y dos (20.05.1992), el mismo que contiene como acto jurdico
un contrato de compraventa celebrado, de una parte, como vendedores Woobert
Hugo Salas Bravo y esposa doa Nilda Saenz aez De Salas y por otro lado, los
compradores la sociedad conyugal integrado por Higinio Chipana Colonio y es-
posa doa Mara Esther Soto De Chipana. El presente ttulo de propiedad sirve de
sustento para la presente demanda de mejor derecho de propiedad.
El indicado testimonio de compraventa indicado en el prrafo anterior (testimonio de
fecha 20.05.1992) a fojas 11 vuelta se aprecia que fue anotado en el Registro de Pro-
piedad Inmueble de la Oficina Registral de Huancayo. Inscripcin que es una ANO-
TACIN PREVENTIVA efectuado en el Tomo 321, folio 115 asiento 2 del Registro
de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Huancayo (hoy Registro de Predios).
LAS ANOTACIONES PREVENTINAS: UNA MODALIDAD DE ASIENTO
DE INSCRIPCIN
La indicada anotacin preventiva paso de Tomo-Folio a la Ficha Registral N.
6080-AP (fojas 215), anotacin que se ha efectuado el siete de febrero del ao mil
novecientos noventa y cinco (07.02.1995), estando vigente a esa fecha el Regla-
mento de Inscripciones de 1936, en cuyo artculo 79 seala:
Artculo 79.- Las anotaciones que autoriza el artculo 1043 del Cdigo Ci-
vil, se denominarn preventivas, y sern materia de ellas: []
4.-Los ttulos cuya inscripcin no pueda hacerse porque adolecen de defecto sub-
sanable. []
Por otro lado, en el artculo 92 del indicado Reglamento de Inscripciones de
1936 establece el plazo de caducidad de las anotaciones preventivas, es as que:
Artculo 92.-Las anotaciones preventivas extendidas de conformidad con los
artculos 3 y 4 del artculo 79, caducan a los sesenta das de la fecha del asien-
to de presentacin correspondiente. Puede prorrogarse este plazo hasta ciento
ochenta das, por justa causa y en virtud de resolucin judicial. []
Lo importante que debemos de indicar es que la caducidad de la anotacin pre-
ventiva hace que pierda sus efectos jurdicos la publicidad registral que genera los
Registros Pblicos (publicidad efecto).
Hay que indicar que en el presente caso no es pertinencia la aplicacin del prin-
cipio de fe pblica registral regulado en el artculo 2014 del Cdigo Civil ya que

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el derecho de quien alega mejor derecho de propiedad no se encuentra inscrito en
forma definitiva o por lo menos con inscripcin preventiva vigente.
LOS HECHOS
En el presente caso, el asiento de presentacin de tal anotacin se llev a cabo el
siete de febrero del ao mil novecientos noventa y cinco (07.02.1995), habiendo
caducado el asiento de presentacin, ergo sus efectos de proteccin de la publici-
dad efecto que genera los Registros Pblicos.
Estando a lo dicho supra, y para efectos del presente caso, la fecha cierta del con-
trato de compraventa de fojas 9 a 11 presentado por los demandantes es de fecha
dieciocho de marzo del ao mil novecientos noventa y dos (18.03.1992) conte-
nido en el testimonio de fecha veinte de mayo del ao mil novecientos noventa
y dos, en tanto, que el presentado por el demandado es de fecha cierta anterior
quince de enero de mil novecientos noventa y uno (15.01.1991), en consecuencia
y estando al principio de exclusividad o de exclusin de los derechos reales (el ti-
tular de un bien excluye a los dems de su posicin jurdica) resulta infundada la
demanda de mejor derecho de propiedad incoada por los demandantes.
Por lo sealado precedentemente debemos de confirmar la sentencia apelada en
todos sus extremos.
DECISIN DE LA SALA
Por las consideraciones precedentes y en uso de las facultades conferidas por
la Constitucin Poltica del Estado:==============.
1:-CONFIRMARON la sentencia N. 262-2012 recado en la resolucin
nmero diecinueve, de fecha once de setiembre del ao dos mil doce, que co-
rre de folios ciento sesenta y seis a ciento sesenta y nueve; cuya parte resolutiva
seala: FALLO: Declarando INFUNDADA la demanda de fojas treinta,
interpuesta por MIRYAM LUZ CHIPANA SOTO, por derecho propio y en
representacin de su madre MARA ESTHER SOTO RAMOS VIUDA DE
CHIPANA y de sus hermanas JEANETH CHIPANA SOTO Y VICTORIA
CHIPANA RONDAN DE LOAZANO, sobre MEJOR DERECHO DE
PROPIEDAD, contra DANIEL MARCELO ORELLANA ROSAS. NO-
TIFQUESE Y DEVULVASE.
Srs. Proao Cueva, Samaniego Cornelio, Lujan Zuasnabar.

Expediente N. 269- En el proceso de mejor derecho de propiedad no es
2013
materia de discusin el acto posesorio ejercido por al-
guna de las partes
Expediente : 00269-2013-0-2701-JM-CI-01
Demandante : Rmulo Antonio Valencia Prez.
Mejor derecho de propiedad y reivindicacin.
Materia :
Demandado : Mario Huaypar Atausupa.
Procede : Juzgado Mixto de Tambopata.
Juez Loayza Torreblanca.
Ponente :
SENTENCIA DE VISTA
RESOLUCIN N. 22
Puerto Maldonado, seis de Julio
de dos mil quince.-
VISTOS:
El presente proceso sobre mejor derecho de propiedad y reivindicacin seguido
por Rmulo Antonio Valencia Prez en representacin de Cesreo Tefilo Capcha
Osorio y Rosa Sanca Choque contra Mario Huaypar Atausupa, el cual lleva acu-
mulado el Exp.330-2013-0-2701-JM-CI-01 iniciado por Mario Huaypar Atau-
supa contra Cesreo Tefilo Capcha Osorio y Rosa Sanca Choque sobre mejor
derecho de propiedad y nulidad de acto jurdico.
MATERIA DE GRADO
Mediante escrito de fecha 16 de octubre de 2014 (fojas 274 a 279) el demandado
Mario Huaypar Atausupa interpone recurso de apelacin contra la sentencia que
declara fundada la demanda de mejor derecho de propiedad y reivindicacin a fa-
vor de Cesreo Capcha Osorio y su esposa Rosa Sanca Choque, la misma que obra
en la resolucin N. QUINCE del 02 de octubre de 2014 (fojas 249 a 265), y por
ende ordena la entrega del inmueble a favor de los demandantes Cesreo Capcha
Osorio y su cnyuge, bajo apercibimiento de lanzamiento con costos y costas.

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PRETENSIN DEL IMPUGNANTE
El demandado Mario Huaypar Atausupa solicita que se revoque la sentencia y se
declare nula la misma.
FUNDAMENTACIN IMPUGNATORIA
El apelante fundamenta su recurso impugnatorio sealando:
- Que, los documentos presentados por los demandantes Cesreo Capcha Oso-
rio y esposa son ineficaces y caducos, mientras que los presentados por el ape-
lante son documentos eficaces, actuales y continuos, ello por cuanto el ttulo
894 otorgado por la Municipalidad Provincial de Tambopata fue anulado por
la comuna, por tanto la inscripcin registral posterior contenida en la partida
05000574 deviene en ineficaz, igualmente la constancia de pago devino en
ineficaz por no haber podido pagar posteriormente el auto avalo.
- Que, los documentos ofrecidos como ttulo de propiedad 1783 de fecha 14 de
diciembre de 1988 otorgado al impugnante, el acta de asamblea ordinaria de
fecha 02 de abril de 1988 en el cual el demandante Capcha Osorio renuncia
a su calidad de socio del AA.HH Monterrico, el acta de asamblea de junta
directiva del 23 de abril de 1988 donde se incorpora como socio al apelante,
el recibo de pago de ingreso como nuevo socio, el Oficio N. 005-AA.HH.
M dirigido a la Municipalidad Provincial de Tambopata por el Asentamiento
Humano comunicando la relacin de socios que fueron excluidos entre los que
est Capcha Osorio y el recibo de pago de auto avalo de 1988 hasta el ao
2012, ms el recibo de agua, luz, sealando el apelante que siempre estuvo en
posesin del predio y que los demandantes nunca tuvieron posesin del bien,
- Que, el razonamiento del juzgado de origen es arbitrario ajeno a la valoracin
de los medios probatorios admitidos y actuados durante el proceso, aun ms
que nunca demostraron haber sido despojados de posesin alguna, an ms
que los demandantes tienen domicilio en la ciudad de Lima. Asimismo que la
posesin ejercida est autorizada por la Municipalidad Provincial de Tambopa-
ta con informe previo del AA.HH. Monterrico.
- Que el juzgado ha invocado oficiosamente la excepcin de prescripcin para
declarar improcedente la nulidad solicitada, contraviniendo el artculo 446 del
Cdigo Procesal Civil, an ms que nadie ha deducido dicha prescripcin.
An ms que, la sentencia no se ha pronunciado respecto de la pretensin de
cancelacin del asiento registral e inscripcin del apelante como propietario del
predio.
- Que ha adjuntado nueva prueba documental con lo que acredita que el
AA.HH. Monterrico acord declarar nula la propiedad otorgada a favor de
Cesreo Capcha, por tanto ha habido en la sentencia una motivacin aparente
lo cual contraviene el artculo 139.3 de la Constitucin Poltica.

FUNDAMENTOS:
1. En autos, mediante la demanda de fojas 95 a 99 el actor Cesreo Capcha Oso-
rio y su cnyuge Rosa Amelia Sanca Choque pretenden que el rgano judicial
declare mejor derecho de propiedad y asimismo se les reivindique la posesin
del predio de 300 metros cuadrados ubicado en lote 22, manzana 10-LL del
Asentamiento Humano Monterrico.
2. En lo que respecta al mejor derecho de propiedad, mediante el certificado de
inscripcin registral de fojas 10 se ha acreditado la existencia de un ttulo ins-
crito en la oficina de Registros Pblicos de Madre de Dios, el mismo que tiene
su origen dominial en el ttulo de propiedad N. 894 de fojas 13 emitido por
la Municipalidad Provincial de Tambopata en fecha 28 de diciembre de 1986
a favor de los demandantes.
3. Si bien el apelante considera que el ttulo de propiedad precitado habra sido
anulado por la Municipalidad Provincial de Tambopata, en autos no fue ad-
juntada resolucin administrativa alguna emitida por dicha entidad edil que
as lo acredite, menos an que esta haya sido inscrita en los Registros Pblicos
conforme ya se tiene sealado, por ende la titularidad de los actores sobre el
predio se mantiene inalterable, pues conforme seala el artculo 2013 del C-
digo Civil el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus
efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
4. Por otro lado, si bien el demandante seala haber tenido posesin sobre el
predio y que los demandante nunca han ejercido posesin sobre el predio por
cuanto aparentemente viviran en la ciudad de Lima, es necesario recordar que
en el proceso de mejor derecho de propiedad no es materia de discusin el acto
posesorio ejercido por los accionantes o por los demandados, en tanto que es
sobre la base de los documentos que certifiquen el derecho de propiedad sobre
el predio que se ha dilucidar el conflicto, determinndose en juicio que uno de
ellos ser el que ostente validez frente al otro.
5. Esta Sala Mixta no comparte lo afirmado por el apelante en el sentido que la
Municipalidad de Tambopata le habra autorizado a ingresar en el predio, pues
conforme se tiene dicho el ttulo de propiedad no est inscrito a favor de dicha
entidad edilicia, sino a favor de los accionantes y que a la fecha de presentacin
de la demanda, el mismo no ha sido modificado por autoridad competente,
resultando inocua la aparente nulidad que respecto de dicho derecho habra
adoptado el Asentamiento Humano Monterrico, en tanto que dicha persona
jurdica no es la autoridad competente para invalidar el mencionado derecho
de propiedad, por lo que la documental de fojas 270 (prueba nueva del apelan-
te) no causa conviccin alguna.
6. En cuanto a la declaracin de improcedencia de la demanda de nulidad de
acto jurdico, por cuanto el presente proceso contiene una acumulacin del

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Expediente 330-2013 donde el demandante es precisamente Mario Huaypar
Atausupa, convenimos en sealar que la recurrida al declarar improcedente
dicha pretensin ha fundado su decisin en una prescripcin que no ha sido
invocada razn por la que corresponde se verifique el fondo de la pretensin
por este Colegiado.
7. En cuanto a la pretensin de nulidad de acto jurdico por existencia de objeto
fsica o jurdicamente imposible, conforme seala la demanda de Mario Hua-
ypar Atausupa (fojas 139 a 144) se ha argumentado que el ttulo de propiedad
N. 894 expedido a favor de Cesreo Capcha Osorio y Rosa Sanca Choque es
inejecutable por abandono del titular del documento y por existir documento
posterior que lo anul tcitamente, cabe sostener que:
- Conforme ya se sostuvo lneas arriba, el demandante Mario Huaypar Atau-
supa nunca adjunt a los autos resolucin administrativa alguna que anule
el ttulo de propiedad de los emplazados Capcha Osorio y Sanca Choque.
- En materia de derechos que otorgan titularidad, no cabe anulacin tcita de
derecho alguno conforme lo entiende el impugnante, sino nicamente en la
forma prevista por la norma, esto es, que se proceda en forma declarativa sea
administrativa o judicialmente.
- Al no haber documento firme que haya nulificado el derecho de propiedad
de los demandados Capcha Osorio y Sanca Choque, no es posible asumir
que su derecho se haya extinguido, menos que se admita la causal de aban-
dono del titular del documento, pues para este fin el demandante Huaypar
Atausupa ha contado con los mecanismos legales de cara a consolidar su
mencionada posesin sobre el predio, empero ello no fue desplegado en su
oportunidad.
- Sin perjuicio de lo anterior conforme seala el artculo 1992 del Cdigo
Civil el juez no puede fundar sus fallos en la prescripcin si no ha sido in-
vocada, por tanto habiendo calificacin negativa absoluta de forma por el
juzgado de origen, corresponde corregir este extremo de la recurrida.
8. Finalmente en lo referente a que el juzgado no se habra pronunciado sobre
las pretensiones accesorias del impugnante, hemos apreciado que el fallo es
claro en su segundo punto resolutivo al haberse pronunciado desestimando
las pretensiones de mejor derecho de propiedad y las accesorias de cancela-
cin de asiento registral e inscripcin del apelante en el asiento de la partida
registral 05000574, aunque este Colegiado corregir la forma de desestima-
cin merced al fundamento precedente.
POR ESTOS FUNDAMENTOS:
PRIMERO.- CONFIRMARON en parte la sentencia contenida en la resolucin
N. QUINCE de fecha 02 de octubre de 2014 (fojas 249 a 265) emitida por el

Juzgado Mixto de Tambopata en los seguidos por Cesreo Capcha Osorio y Rosa
Sanca Choque contra Mario Huaypar Atausupa, en los extremos, PRIMERO,
TERCERO Y CUARTO que declara fundada la demanda de fojas 25 a 29 in-
terpuesta por Rmulo Antonio Valencia Prez en representacin de CESAREO
TEFILO CAPCHA OSORIO y esposa ROSA AMELIA SANCA CHOQUE
sobre mejor derecho de propiedad y reivindicacin del rea de 300.00m2, bien in-
mueble que est ubicado en el pasaje Jos Glvez Lote 02 de la manzana 10 LL del
Asentamiento Humano Monterrico, del Distrito y Provincia de Tambopata, De-
partamento de Madre de Dios y dispone que Mario Huaypar Atausupa en el tr-
mino de seis das hbiles realice la entrega del bien inmueble, bajo apercibimiento
de realizarse el lanzamiento respectivo (.) as como, previa liquidacin pague las
costas y costos del proceso y todo los dems que contienen estos extremos.
SEGUNDO.- REVOCARON el resolutivo SEGUNDO del fallo de la sentencia
contenida en la resolucin N. QUINCE del 2 de octubre del 2014 (fojas 249 a
265) en cuanto declara improcedente la demanda acumulada de Mario Huaypar
Atausupa (fojas 139 a 144) respecto de la pretensin principal de mejor derecho de
propiedad y accesorias de nulidad de ttulo de propiedad, cancelacin de asiento re-
gistral e inscripcin del impugnante en el asiento de la partida 05000574 del regis-
tro de la Propiedad Inmueble de Madre de Dios, por lo que REFORMANDOLA
en este extremo DECLARARON INFUNDADA la demanda de Mario Huaypar
Atausupa en cuanto a dichas pretensiones ya mencionadas, ORDENANDO que
se devuelvan los autos al juzgado de origen oportunamente.-NOTIFIQUESE.-
Loayza Torreblanca

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Expediente N. 66- Si demandante abandona el inmueble no puede eva-
2012
luarse su mejor derecho al extinguir su posesin
Corte Superior de Justicia de Ucayali
Sala Especializada en lo civil y afines

Expediente : 00066-2012-0-2402-SP-CI-01
Materia : Mejor derecho a la posesin
Demandante : Margarita del Carmen Turpo Valles
Demandado : Graciela Pinedo Miranda
Proviene : Juzgado Mixto del Distrito de Yarinacocha
Vista la causa en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha sealada, luego de
verificada la votacin, con arreglo a ley, por los seores magistrados superiores:
Tullio Deifilio Bermeo Turchi (presidente), Betty Martha Matos Snchez y Jesus
Valentin Dueas Alvarado; y el voto discordante del seor magistrado Damian
Enrique Rosas Torres, se emite la siguiente resolucin:
RESOLUCIN NMERO: OCHO
Pucallpa, catorce de mayo del ao dos mil quince.
I. ASUNTO
Es materia de apelacin la Resolucin N. 25, que contiene la sentencia de fe-
cha 12 de noviembre de 2013, que declara FUNDADA la demanda sobre Me-
jor Derecho de Posesin, interpuesta por Margarita del Carmen Turpo Valles
contra Graciela Pinedo Miranda; declarando a Margarita del Carmen Turpo
Valles como posesionaria respecto a una fraccin del lote de terreno, con un
rea de 400 m2, ubicado en la MZ. 12 A lote 1, en San Jos de Yarinacocha;
asimismo, ordena que la demandada restituya la fraccin de bien inmueble
que se demanda; con lo dems que contiene.
II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN
De folios 364 a 368, obra el recurso de apelacin interpuesto por la deman-
dada Graciela Pinedo Miranda, sosteniendo como agravios lo siguiente:
No se ha determinado a quien le corresponde el dominio del inmueble sub
litis, sin que se haya cotejado los documentos presentados por la deman-

dada recurrente, respecto al ttulo de posesionaria y si no ms bien dar
mayor validez a ciertas instrumentales que buscan acreditar la posesin de
los emplazados, siendo que es obvio que debe acogerse el titulo de posesin
de buena fe, por ende la accin restitutoria no debe ser atendible dado que
se ha cumplido con los tres requisitos esenciales: a) el ttulo legtimo de
propiedad, b) que el bien se halle en posesin de la demandada, y c) as
como la identidad de los mismos; situacin que el a quo no ha tomado en
consideracin al resolver la presente causa.
La resolucin apelada le causa agravio porque al declarar de manera irre-
gular e indebida que no rene los requisitos indispensables para su pro-
cedencia, afecta su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido
proceso, sobre todo si se tiene en cuenta que no se ha podido dar la defensa
correspondiente de los hechos que se demanda por parte del demandante y
que al no poder realizar las absoluciones correspondientes se le priva de el
derecho indicado.
III. FUNDAMENTOS
1. Conforme a los trminos de la demanda que corre a folios 45, doa Mar-
garita Del Carmen Turpo Valles, interpone la presente accin sobre Mejor
Derecho de Posesin, respecto a una fraccin del lote de terreno del cual
ha sido despojada, que consta de 400m2 ubicado en la Mz 12 A Lote 1,
quedando reducida a un rea aproximada de 553.20 m2 en San Jose de
Yarinacocha; en forma ilegal por Graciela Pinedo Miranda.
Sostiene en su demanda que es posesionaria del lote indicado anterior-
mente, por haberlo adquirido mediante contrato de compra venta de los
derechos de posesin y mejoras de su antigua posesionaria seora Mariana
Urquia con fecha 6 de junio de 1999, habiendo solicitado su empadro-
namiento de terreno a la Agencia Municipal Delegada de San Jos, ad-
juntando documentacin que sustenta su afirmacin. Sin embargo, por
cuestiones de salud se ausento el ao 2005, encargando a las personas de
Reyner Pacaya Aspajo y esposa Koici Nolorbe, los mismos que habitaran
en su propiedad haciendo saber este hecho a la Municipalidad de San Jose
de Yarinaocha con escrito de 18 de marzo del 2005, hacindole responsable
de cualquier compromiso que se presentara.
Al retornar se dio con la sorpresa que la municipalidad haba revertido el
terreno a la Municipalidad por abandono, mediante resolucin de Alcalda
010-2006, en base a informes que haban emitido los funcionarios; otor-
gndolo posesin a la seora Koici Nolorbe Garcia, lo que fue impugnado
por su esposo con fecha 31 de mayo del 2007. Luego se firmo un acta de
devolucin de propiedad con fecha 22 de mayo del 2008, comprometin-

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dose esta seora y su esposo a entregar el bien los das 23 al 25 de mayo del
mismo ao. Teniendo conocimiento el ex Alcalde Roger Urrunaga Sanchez
de los hechos antes expuestos, vende una fraccin de terreno a la seora
Graciela Pinedo Miranda un rea de 400 m2, otorgndole una constancia
fraguada de fecha 29 de mayo del 2007, dos das antes de la fecha de la
constancia citada.
El 29 de mayo del 2008 ingresaron a su posesin que se encontraba debi-
damente cercado en forma violenta, aproximadamente con 5 personas de
forma violenta, destrozando su lindero y empezaron a realizar los trabajos
de trazado y medidas para luego construir una casa, por lo que su cnyuge
denuncio a la Comisaria de Yarinacocha ese mismo da como consta en el
parte. Con fecha 30 de abril del 2008 comunico a la gobernacin quien
se constituyo ya que estaban cavando para poner las bases de su casa. Con
fecha 16 de abril del 2009 solicito al Alcalde la nulidad del empadrona-
miento de posesin a favor de Koici Nolorbe Garca de fecha 31 de mayo
del 2007 sobre todo el lote y empadronamiento y constancia de posesin
de Graciela Pinedo Miranda del 29 de mayo del 2007; declarando la Mu-
nicipalidad por Resolucin 007-2010 de fecha 17 de mayo del 2010 la
nulidad de la constancia de posesin a favor de la seora Graciela Pinedo
Miranda y la constancia de posesin de Koici Nolorbe Garca, declarando
como verdadera propietaria del terreno a la actora.
2. A su turno la demandada a folios 230 y siguientes, afirma que ingreso al
bien sub litis por este se encontraba en abandono total de acuerdo a la Re-
solucin de Alcalda N. 10-2008-MCPSYC de fecha 10 de setiembre del
2006; se puede apreciar del Informe N. 03-2006-MCOSYC del rea de
Desarrollo Urbano donde exista lotes de terreno en abandono entre ellos
no se encontraba construida ninguna vivienda ni la conduccin de dicho
inmueble por lo que resuelven declarar en abandono en litis y se anula los
empadronamientos.
3. De los trminos de la demanda resulta claro que lo que pretende la actora
es que se le declara con mejor derecho a la posesin del predio que viene
ocupando en calidad de posesionaria la demandada.
4. El artculo 896 del Cdigo Civil define que la posesin es el ejercicio de
hecho de uno o ms poderes inherentes de la propiedad, esta norma define
la posesin como una situacin del que ejerce de hecho las prerrogativas
propias de un derecho y se comporta como un verdadero titular. La ley, de
conformidad con el artculo 912 del cdigo acotado, le otorga al poseedor
la condicin de propietario, mientras que no existan pruebas en contrario.
La posesin determina una presuncin que puede ser destruida mediante

la prueba de los ttulos o de los derechos de las partes. A falta de pruebas,
sin embargo, la posesin triunfa y se convierte ella misma en ttulo.
5. El artculo 922 del Cdigo antes anotado, enumera las causales de extin-
cin y dice: Causales de de extincin: La posesin de extingue por: 1.Tra-
dicin. 2. Abandono. 3. Ejecucin de Resolucin Judicial. 4. Destruccin
Total o prdida del bien. El segundo de los supuestos que contempla el
dispositivo citado, es el abandono. Se le define como un negocio jurdico
de carcter abdicativo, en el cual, junto a una efectiva desposesin confluye
la voluntad del titular de abdicar de su derecho subjetivo. Como dice Puig
Brutau, por tratarse simplemente de prdida de la posesin, habr dejacin
voluntaria de la cosa poseda, o sea la cesacin del corpus y del animus
posesorio. La cesacin del corpus es un comportamiento concluyente del
poseedor que consistir fundamentalmente en un desprendimiento de las
cosas o en una ruptura de la relacin fctica que nos liga a ellas. No es pre-
ciso que la cosa salga de la esfera de influencia del poseedor. Basta con que
se coloque en estado que patentice, segn los usos, el desprendimiento de
la cosa.1
6. En este contexto examinado exhaustivamente el presente caso, se llega a
determinar por el documento de folios siete, por cuanto no ha sido materia
de tacha ni de cuestionamiento, que la demandante estuvo en posesin del
lote 1 manzana 12 A con 860 m2, ubicado en San Jos, comprensin
del distrito de Yarinacocha, adquirido mediante contrato de compra venta
de derechos de posesin, en el mes de noviembre de 1999. De su propia
afirmacin vertida en el tenor de su demanda resulta que esta estuvo en
posesin de dicho terreno hasta el ao 2005, fecha en que por cuestiones de
salud tuvo que ausentarse.
7. No aparece en el proceso medio probatorio alguna que acredite que la de-
mandante al salir de esta ciudad, como ha indicado ella misma, lo hizo por
motivos de salud, y que haya dejado el predio que solicita el mejor derecho
a poseer, al cuidado de terceras personas ya que la persona a quien dice
le dejo encargada Koice Nolorbe Garcia, en la audiencia de actuacin de
pruebas que en acta corre a folios trescientos y siguientes, declara que jams
tuvo alguna relacin con la familia Flores Turpo sobre el predio materia del
proceso ; as mismo manifest que no tuvo conocimiento que la demandante
haba comunicado al Alcalde de la Municipalidad Delegada de San Jos que
ella y su esposo eran guardianes del predio de la demandante; indica as mismo
que si firmo un acta de devolucin de predio fue porque trajeron policas.
1 Diez Picazo Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Pag.632

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8. Por otro lado, se advierte que a folios ciento noventa y cuatro, corre el Cer-
tificado de Movimiento Migratorio, en donde aparece que la demandante
Margarita Del Carmen Turpo Valles, desde el ao 2002 hasta la fecha en
que se expide dicho certificado (30 de enero del 2013) tuvo un gran mo-
vimiento migratorio, por lo que es de presumir que la demandante hizo
abandono del lote que por medio de esta demanda pretende se le declare
su mejor derecho de poseer, por cuanto se encontraba dedicada a otras ac-
tividades.
9. En el proceso tampoco existen medios de prueba que acreditan que en
el predio que desea se le declare el mejor derecho a poseer haya tenido
edificaciones, para vivienda y hacia uso de ellas, no siendo suficiente para
acreditar dicho hecho las declaraciones juradas que corren a folios ocho y
doce por cuanto las mismas si bien no han sido materia de cuestionamiento
no pueden ser tiles para acreditar que el predio era utilizado por la deman-
dante.
10. Abona en contra de las pretensiones de la demandante, la copia de la re-
solucin de la Primera Fiscala Provincial Mixta de Yarinacocha de fecha
tres de diciembre del ao dos mil ocho, corriente a folios veinticinco, de la
que se desprende que ante una denuncia presentada por esta por el delito
de usurpacin , contra la hoy demandada y otros, despus de las investiga-
ciones preliminares la Fiscala de Yarinacocha llega a la conclusin de que
no hubo despojo ni daos en el terreno que segn la denunciante era de su
posesin, elemento indispensable para que pueda aperturarse investigacin
por el delito denunciado, y que resulta til para este proceso ya que con ello
se acredita que la demandada entro al predio sin violencia, y con autoriza-
cin de la Municipalidad del Centro Poblado de San Jos de Yarinacocha,
que si bien luego fue declarado nulo, pero cuando ella ingreso al predio,
este se encontraba abandonado.
11. Corre en autos una solicitud presentada por la demandada Graciela Pine-
do Miranda, a COFOPRI corriente a folios doscientos dos, que acredita
que esta viene realizando trmites para la formalizacin de su posesin; as
tambin copia fotostticas de folios doscientos cinco a doscientos ocho, de
cuatro recibos de liquidacin de pago a la Municipalidad del centro Po-
blado San Jos de Yarinacocha, de fechas setiembre del 2008, junio 2010,
y abril 2012 (dos) a favor de la indicada; copia fotosttica de Solicitud de
Nuevo Suministro a Electro Ucayali de fecha 29 de diciembre corriente a
folios doscientos tres, as como pago por instalacin de dicho suministro, a
folios doscientos catorce por el valor de S/. 180.00 nuevos soles de fecha 22
de enero del 2009 y orden de pago de esta Empresa para la demandante de

fecha 22 de enero del 2009; documentos que no han sido cuestionados por
la demandante, por lo que resultan tiles para acreditar que la demandada
ostenta la posesin del predio materia de la litis desde hace ms de tres aos
antes de la interposicin de la demanda.
12. As las cosas, ha quedado acreditado durante el proceso que la demandante
abandono el predio materia de la litis, por lo que se extingui su posesin,
y estando detentando la demandada la posesin de dicho predio a la fecha,
no puede ampararse su peticin de mejor derecho de posesin.
IV. DECISIN FINAL
Fundamentos por los cuales, RESOLVIERON: REVOCAR la Resolucin N.
25, que contiene la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2013, que declara
FUNDADA la demanda sobre Mejor Derecho de Posesin, interpuesta por
Margarita del Carmen Turpo Valles contra Graciela Pinedo Miranda; decla-
rando a Margarita del Carmen Turpo Valles como posesionaria respecto a una
fraccin del lote de terreno, con un rea de 400 m2, ubicado en la MZ. 12 A
lote 1, en San Jos de Yarinacocha; asimismo, ordena que la demandada resti-
tuya la fraccin de bien inmueble que se demanda; con lo dems que contiene;
y, REFORMNDOLA, declararon: INFUNDADA la demanda interpuesta
por doa Carmen Turpo Valles contra Graciela Pinedo Miranda, sobre Mejor
Derecho de Posesin. Notifquese.-
S.S. Bermeo Turchi (Presidente), Matos Snchez, Dueas Alvarado
EL SECRETARIO QUE SUSCRIBE DEJA CONSTANCIA QUE EL VOTO

DISCORDANTE DEL SEOR JUEZ SUPERIOR DAMIAN ENRIQUE RO-
SAS TORRES ES COMO SIGUE:
VISTOS
En Audiencia Pblica, conforme es de verse de la certificacin que antecede, e
interviniendo como ponente el seor Juez Superior Rosas Torres.
II. ASUNTO
Es materia de apelacin la Resolucin N. 25, que contiene la sentencia de fe-
cha 12 de noviembre de 2013, que declara FUNDADA la demanda sobre Me-
jor Derecho de Posesin, interpuesta por Margarita del Carmen Turpo Valles
contra Graciela Pinedo Miranda; declarando a Margarita del Carmen Turpo
Valles como posesionaria respecto a una fraccin del lote de terreno, con un
rea de 400 m2, ubicado en la MZ. 12 A lote 1, en San Jos de Yarinacocha;
asimismo, ordena que la demandada restituya la fraccin de bien inmueble que
se demanda; con lo dems que contiene.

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III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN
De folios 364 a 368, obra el recurso de apelacin interpuesto por la deman-
dada Graciela Pinedo Miranda, sosteniendo como agravios lo siguiente:
No se ha determinado a quien le corresponde el dominio del inmueble sub
litis, sin que se haya cotejado los documentos presentados por la deman-
dada recurrente, respecto al ttulo de posesionaria y si no ms bien dar
mayor validez a ciertas instrumentales que buscan acreditar la posesin de
los emplazados, siendo que es obvio que debe acogerse el titulo de posesin
de buena fe, por ende la accin restitutoria no debe ser atendible dado que
se ha cumplido con los tres requisitos esenciales: a) el ttulo legtimo de
propiedad, b) que el bien se halle en posesin de la demandada, y c) as
como la identidad de los mismos; situacin que el a quo no ha tomado en
consideracin al resolver la presente causa.
La resolucin apelada le causa agravio porque al declarar de manera irregular
e indebida que no rene los requisitos indispensables para su procedencia,
afecta su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, sobre
todo si se tiene en cuenta que no se ha podido dar la defensa correspondiente
de los hechos que se demanda por parte del demandante y que al no poder
realizar las absoluciones correspondientes se le priva de el derecho indicado.
IV. FUNDAMENTOS
Objeto del Recurso de Apelacin
1. En el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil, se seala: El recurso de ape-
lacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior examine, a
solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que les produzca
agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total o parcialmen-
te; concordante con el artculo 366 del cdigo antes acotado, en el que se
prescribe: El que interpone apelacin debe fundamentarla, indicando el
error de hecho o de derecho incurrido en la resolucin, precisando la natu-
raleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria.
Petitorio de la demanda
2. Siendo que el objeto de la presente accin conforme al petitorio de la de-
manda obrante de fojas 45 a 54 se encuentra encaminada a declarar el
mejor derecho a la posesin a favor de Margarita del Carmen Turpo Valles
respecto del inmueble constituido por la manzana 12 A Lt.1, en San Jos
de Yarinacocha, asimismo se le restituya el predio materia de litis.
Marco Jurdico
3. De conformidad a lo previsto por el Artculo 896 del Cdigo Civil esta-
blece que: La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inheren-

tes a la propiedad.; concordante con el Artculo 921 del citado Cdigo:
Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones
posesorias y los interdictos. Si su posesin es de ms de un ao puede rechazar
los interdictos que se promuevan contra l. [].
4. Al respecto, la doctrina nos ilustra sobre la definicin de posesin2, sea-
lando que: En efecto, segn SAVIGNY la posesin se determina cuando
quien tiene un bien bajo su dominacin fsica, acta o se comporta como
propietario. Es decir, el poseedor debe realizar una actividad anloga a la
que califica la actuacin del propietario. Pues bien, el art. 896 C.C. dice
que es poseedor quien ejercita de hecho uno o ms poderes inherentes a la
propiedad. Es decir, la posesin existe como derivacin de la propiedad,
con lo cual debiera suponerse lo siguiente: a) No basta el poder de hecho
sobre algn bien, b) Es necesario que este poder de hecho sea ejercido en
forma anloga a como lo hara un propietario, c) Para determinar si el
poder de hecho se ejerce cmo propietario o como arrendatario ES NECE-
SARIO CONOCER LA CAUSA DE LA POSESIN O EL ANIMUS.
No hay otra forma de diferenciar una posesin de la otra, y esto es clara-
mente el animus domini a que se refiere el art. 896 C.C. cuando habla de
un poder inherente al de la propiedad. As lo dicen con toda claridad los
profesores italianos RODOLFO SACCO y RAFFAELE CATERINA: el
animus domini es la voluntad de sujetar el bien como la sujeta el titular del
derecho real.
5. El artculo 921 del Cdigo Civil seala que todo poseedor de muebles ins-
critos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos
[].
6. En este sentido tenemos que las acciones posesorias tiene por objeto escla-
recer el mejor derecho a la posesin entre quienes lo pretenden, evaluando
los ttulos de los que nace el derecho a la posesin.
Anlisis del caso
7. Expuesto el marco jurdico sobre el tema controvertido; tenemos que a la
accionante le corresponde probar el mejor derecho de posesinrespecto a
una fraccin de lote de terreno, con rea de 400 M2, ubicado en la MZ.
12-A, Lote 1, en San Jos de Yarinacocha, mediante pruebas idneas. Sien-
do el caso, que conforme se aprecia de lo actuado, la demandante Marga-
rita del Carmen Turpo Valles afirma que con fecha 06 de junio del ao
1999 ha venido ejerciendo el goce real y efectico del predio sub litis, lo
2 GONZALES BARRN, Gunther Hernn, en su Libro Derechos Reales, ediciones legales, Lima,
junio 2010, Pg 130-131.

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que en efecto se encuentra debidamente acreditado del caudal probatorio
merituado al interior del proceso en el que se verifica que su posesin data
del 06 de junio de 1999, por haberlo adquirido los derechos posesorios
mediante Contrato Privado de Compra Venta; y su permanencia en dicho
lote de terreno se corrobora con los dems documentos que se acompaan
en la demanda, como son las solicitudes de empadronamiento del lote de
terreno antes referido de los aos 1999 y 2005, las cuales obran a folios 07
y 10.
8. Asimismo, a folios 09 obra un documento cursado al Alcalde de la Muni-
cipalidad Delegada de San Jos Yarinacocha, con fecha 18 de marzo de
2005, poniendo a conocimiento que se ausentar de la localidad por un
lapso de tiempo; as tambin, obran las Declaraciones Juradas del Impuesto
Predial efectuado el 05 de mayo de 2008, que obran de folios 13 a 17; ade-
ms, tenemos la Constancia de Posesin N. 050-2008-SGIDU-MDY,
de fecha 29 de mayo de 2008, expedida por la Municipalidad Distrital de
Yarinacocha, que corre a folios 21, donde se hace constar que la demandan-
te es posesionaria del Lote N. 01, Mz. 12A, con frente al Jr. Ucayali del
Centro Poblado Menor San Jos del Distrito de Yarinacocha; documentos
que califican a favor de su derecho de posesin ejercita por la accionante;
que se han visto perturbadas a razn de un proceso de reversin efectuada
por una entidad que careca de competencia para dicho acto.
9. Situacin contraria se evidencia en el caso de la demandada Graciela Pine-
do Miranda, quien no acredita con medio instrumental alguno una pose-
sin legtima sobre el inmueble sub litis, ello al carecer de un titulo pose-
sorio vlido, que justifique su posesin en el predio materia de litis, que si
bien alega una posesin de buena fe por ms de 10 aos en el lote materia
de litis, por haberse encontrado el terreno en abandono, para lo cual alude
a la Ordenanza Municipal N. 03-2006-2006-MCPSJY, de fecha 10 de
setiembre de 2006, que revuelve autorizar la reversin de los lotes de los te-
rrenos declarados en abandono en la jurisdiccin municipal; sin embargo,
debe tenerse en cuenta que, dicho procedimiento resulta nulo, por cuanto
las municipalidades de centros poblados no tienen competencia para efec-
tuar un proceso de reversin de terrenos, tal como as se ha expresado en los
fundamentos de la Resolucin de Alcalda del Centro Poblado de San Jos
de Yarinacocha N. 007-2010, de fecha 17 de mayo de 2010, que obra de
folios 41 a 42, que resuelve en su Artculo Primero: anular las constancias
de posesin de la seora Graciela Pinedo Miranda de fecha 29 de mayo de
2007, y de la seora Koici Nolorbe Garcia de fecha 31 de mayo de 2007,
de la Manzana 12-A, Lote 01, y en su artculo segundo: declarar que la
verdadera propietaria del terreno N. 01 de la Manzana 12-A es la seora

Margarita del Carmen Turpo Valles.
10. La demandada afirma que viene posesionando el bien materia de litis, se-
gn refiere por ms de diez aos; sin embargo ello no es congruente, pues
en su escrito de contestacin de demanda3, tambin refiere que habra in-
gresado al predio luego del proceso de reversin mediante Ordenanza Mu-
nicipal N. 03-2006-MCPSJY de fecha 10 de setiembre del 2006 (folios
203-204), pues indica que ha solicitado a la Municipalidad del Centro
Poblado San Jos un lote de terreno, de esa manera se les adjudica segn
indica con la condicin que vivan y construyan sus viviendas; siendo la fe-
cha de presentacin de la demanda 30 de junio del 2011. Entonces, luego
del proceso de reversin hasta la fecha de presentacin de la demanda no
se infiere que haya transcurrido ms de diez aos. Siendo que, en realidad
habra ingresado al predio en el ao 2007 conforme se precisa en la cons-
tancia de posesin de fecha 30 de marzo del 2010 (folios 198), [] viene
conduciendo [] por ms de 3 aos.
11. Ahora bien, para acreditar la posesin la demandada ha presentado un Me-
morial de fecha 24 de marzo de 2013 (Fs. 189 a 190); Contrato Provisional
de Suministro de Energa Elctrica en Baja Tensin N. 63051-1, de fecha 22
de enero de 2009 (Fs. 191); Recibos de servicio de energa elctrica de fecha
06 de abril de 2012 y 06 de febrero de 2013 (Fs. 192 a 193); Constancia de
Posesin de fecha 29 de mayo 2007; solicitud de empadronamiento del ao
2008 y 2010 (Fs. 197 y 199); Constancia de Posesin de fecha 30 de marzo
de 2010 y del 10 de abril de 2012 (Fs. 198 y 200) y de fecha 11 de julio del
2013 (folios 262); Solicitud ante COFOPRI, de fecha 17 de abril de 2012
(Fs. 202); Liquidaciones de pago de los aos 2008, 2010, 2012 (fs. 205 a
208); un Certificado de Domicilio emitido con fecha 03 de enero de 2013
por el Juez de Paz del Centro Poblado San Jos; tales documentos no pueden
ser prevalentes a un contrato privado de transferencia de posesin de fecha
anterior a los mismos en aplicacin del test de ponderacin de la prueba-; do-
cumento que si bien no contiene una traslacin de la propiedad, sin embargo
si contiene una transferencia aunque solo de la posesin-; adicionalmente,
no se ha acreditado el abandono por parte del demandante del inmueble con
prueba irrefutable, ya que dicho terreno siempre estuvo bajo el dominio de la
demandante hasta antes del mal llamado proceso de reversin; tiempo en el
cual la actora si bien no estuvo ocupando fsicamente el bien por motivo de
viaje, sin embargo comunic a la Municipalidad del Centro Poblado de San
Jos Yarinacocha, que dejaba el bien al cuidado a los seores Reyner Pacaya
Aspajo y Joysen Nolorbe, conforme se corrobora con el escrito presentado a
3 Fundamento N. 3, del Rubro b.- De la Procedencia del bien materia de litis.

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la Municipalidad del Centro Poblado de San Jos Yarinacocha, de fecha
18 de marzo de 2005, que corre de folios 09, apareciendo dicho documento
recepcionado por la indicada Municipalidad en fecha 08 de abril del 2005.
12. Tal circunstancia de haber viajado, de ningn modo puede significar el aban-
dono del bien como seala la demandada, justamente porque la demandante
dej encargado el cuidado del bien y comunic de tal hecho a la autoridad
municipal en forma oportuna, de manera que es pertinente lo previsto en el
artculo 904 del Cdigo Civil, que seala Se conserva la posesin aunque su
ejercicio est impedido por hechos de naturaleza pasajera; que si bien inicial-
mente a la demandada se le otorg constancia de posesin, sin embargo, lue-
go fue dejado sin efecto, en el ao 2010 al anularse dicha constancia de pose-
sin de fecha 29 de mayo del 2007 a favor de la demandada Graciela Pinedo
Miranda4; lo que permite colegir que, la inicial posesin de buena fe que
haya ostentado la demandada en el inmueble sub litis como consecuencia del
proceso de reversin, devino en ilegtima, siendo de aplicacin lo previsto en
el artculo 907 del Cdigo Civil, que seala: La buena fe dura mientras las
circunstancias permitan al poseedor creer que posee legtimamente; de mane-
ra que, se puede concluir que la demandada, ahora solo ostenta una situacin
de hecho acerca de la posesin sobre el predio materia de litis.
13. Adicionalmente, y ahondando lo anteriormente expuesto, es menester pre-
cisar que, con la Resolucin N. 44-2008-MP-1FPM-YARINACOCHA
(folios 25 y 26), de fecha 03 de Diciembre del 2008 se acredita que se
formul denuncia, entre otros, a la ahora demandada Graciela Pinedo Mi-
randa, cuya resolucin si bien declara No haber mrito para Formalizar
Denuncia Penal por el presunto delito Contra el Patrimonio Usurpacin
en agravio de Ricardo Flores Vidal y Margarita Del Carmen Turpo Valles,
ello fue por la presentacin de la mencionada constancia de posesin con-
ferida a dicha demandada luego que fue revertido el terreno, la misma que,
como se dijo, luego fue anulada dicha constancia; no obstante ello, tam-
bin se advierte que, dicha posesin ejercitada por la demandada desde el
ao 2007 fue cuestionada con la denuncia por usurpacin efectuada al ao
siguiente, esto es, en el 2008, lo que importa, en buena cuenta, afectar la
pacificidad de la posesin ostentada por la demandada, a la vez que revela el
inters de la demandante por recuperar la posesin del predio sub materia.
14. Por todo ello, y no evidencindose los agravios de la impugnante, la resolu-
cin recurrida debe confirmarse, por haber sido expedida conforme a Ley.
4 Mediante Resolucin de Alcalda del Centro Poblado de San Jos de Yarinacocha N. 007-2010, que
data de fecha 17 de mayo de 2010 (folios 41 a 42).

Dao moral indemnizable en la Corte Superior de Piura
IV. DECISIN
Fundamentos por los cuales MI VOTO, es porque se: CONFIRME la Resolu-
cin N. 25, que contiene la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2013, que
declara FUNDADA la demanda sobre Mejor Derecho de Posesin, interpues-
ta por Margarita del Carmen Turpo Valles contra Graciela Pinedo Miranda;
declarando a Margarita del Carmen Turpo Valles como posesionaria respecto
a una fraccin del lote de terreno, con un rea de 400 m2, ubicado en la MZ.
12 A lote 1, en San Jos de Yarinacocha; asimismo, ordena que la demanda-
da restituya la fraccin de bien inmueble que se demanda; con lo dems que
contiene.-
Sr.
Rosas Torres.

Actualidad
Civil
rea Jurisprudencia fundamental
Contenido
Dao moral por padecimiento psicolgico a causa de un errado diagnstico
Sentencia N. 1 363
mdico (Expediente N. 01313-2012-Piura)
Corresponde indemnizar por dao moral al hombre de negocios reportado
Sentencia N. 2 384
errneamente en las centrales de riesgo (Expediente N. 1682-2008-Piura)
El dao a la persona se subsume al dao moral debindoseles entender como un
Sentencia N. 3 399
solo dao (Expediente N. 5352-2008-Piura)
Jurisprudencia fundamental

Actualidad Civil en este nmero compartimos tres sentencias de vista emitidas
por las Salas Superiores de Piura en las que se abordan aspectos interesantsimos con
relacin a la evaluacin de la existencia del dao moral, y sus vnculos con el dao
a la persona en el contexto de daos severos a la salud, la afectacin psicolgica por
padecimiento de una enfermedad grave, y la afliccin por la prdida de la reputacin
comercial. A continuacin les presentamos los temas jurisprudenciales seleccionados:
Dao moral por padecimiento psicolgico a causa de un errado diagnstico
mdico (Expediente N. 01313-2012).
Corresponde indemnizar por dao moral al hombre de negocios reportado
errneamente en las centrales de riesgo (Expediente N. 1682-2008).
El dao a la persona se subsume al dao moral debindoseles entender como
un solo dao (Expediente N. 05352-2008).

Expediente N. 01313-
2012-Piura* Dao moral por padecimiento psicolgico a
causa de un errado diagnstico mdico
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

PRIMERA SALA CIVIL
Expediente : 01313-2012-0-2001-JR-CI-02
Materia : Responsabilidad Civil
Dependencia : Segundo Juzgado Especializado Civil de Piura
SENTENCIA DE VISTA
Resolucin nmero 26
Piura, ocho de abril del dos mil quince
I. ASUNTO:
VISTOS, el proceso judicial seguido por Francisco Quintana Machuca contra
el Hospital Privado del Per SAC, Empresa Medgastro EIRL, Laboratorio de
Anlisis Clnico, Anatoma Patolgica Pasteur y el mdico Dante Salazar La
Torre; viene en apelacin la sentencia contenida en la resolucin nmero once,
de fecha once de setiembre del dos mil catorce, de fojas trescientos ochenta y
ocho a cuatrocientos trece, que declara infundada la demanda con respecto a
Empresas Medgastro EIRL, y fundada en parte contra Hospital Privado del
Per SAC, Laboratorio de Anlisis Clnicos Anatoma Patolgica Pasteur y
Dante Salazar La Torre y ordena que estos ltimos cumplan con pagar solida-
riamente al accionante la suma total de Noventa Mil Novecientos Sesenticinco
Nuevos Soles, ms intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao;
con costas y costos del proceso.
ANTECEDENTES.
Fundamentos de la resolucin Impugnada.
La A quo sustenta su decisin en que el mdico tratante Dante Salazar ha in-
* Expediente obtenido de la Relacin de causas de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema cuya
fecha de vista se llev a cabo el 22 de enero de 2016. Fuente el diario oficial El Peruano.

Actualidad

cumplido con su obligacin asumida voluntariamente en el contrato de servi-
cios profesionales, al haber actuado negligentemente por no encontrarse califi-
cado en la especialidad como mdico gastroenterlogo para realizar la prctica
en este rubro; sin embargo atiende en dicha rea y por no haber informado
adecuada y permanentemente al paciente hoy demandante sobre el tratamien-
to que deba seguir, contraviniendo un derecho y una obligacin prescrita en
la Ley General de Salud, No. 27842 y por no haber cumplido con el procedi-
miento obligatorio que debe seguir para el llenado de la Historia Clnica No
.53740; habiendo generado un dao en el demandante que se configura en la
prdida patrimonial; pues, el demandante ha incurrido en gastos provenientes
de los anlisis realizados y biopsias y otros gastos de consultas mdicas y psico-
lgicas y el monto prestado y generndose tambin un lucro cesante toda vez
que el demandante dej de laborar por el estado anmico en que se encontraba
al saber que padeca la supuesta enfermedad y generndose tambin un dao
moral que se refleja por el dolor que ha sufrido al enterarse del diagnstico
terminal lo que origin una profunda depresin, determinndose la relacin
de causalidad al ser los daos consecuencia inmediata y directa de la conducta
negligente del demandado que se configura como el factor de atribucin; En
cuanto al Hospital Privado del Per SAC, ste debe responder por la actuacin
del tercero, toda vez, que no se ha acreditado que su dependiente haya actuado
sin culpa o diligentemente en estos supuestos, violando los deberes de segu-
ridad, toda vez que al brindar el servicio especializado de gastroenterologa,
no contrat al personal idneo para dicha especialidad; que el mdico que
cometi la negligencia, lo hizo dentro de la estructura sanitaria, pues utilizaba
las instalaciones, el equipo, el nombre del hospital; por tanto, en funcin de
la apariencia y tambin del riesgo de la empresas, el hospital debe responder
por los daos perjuicios causados al paciente. En relacin a la Empresa Med-
gastro EIRL la parte demandante no ha acreditado con medio idneo que el
examen de endoscopia emitido le haya causado perjuicio a efecto de amparar
su pretensin en este extremo. En cuanto al Laboratorio de Anlisis Clnicos
y Anatoma Patolgica Pasteur SAC a travs de su patloga dependiente Doris
Abanto Caballero actu negligentemente, pues emiti un diagnstico errado,
ay que conforme se advierte de los exmenes realizados con posterioridad se
demuestra que no se observa neoplasia maligna, quedando entendido que el
laboratorio como persona jurdica, no responder por dolo o culpa, sino que es
responsable objetivamente, siendo la autora directa del dao causado al pacien-
te la patloga quien emiti el examen Antomo patolgico con la caracterstica
de errado; que el dao que la patloga cometi por la negligencia al diagnos-
ticar errneamente la enfermedad, lo hizo dentro de la estructura del labora-
torio, por tanto en funcin de apariencia y tambin del riesgo de la empresa,
el laboratorio debe responder por los daos y perjuicios causados al paciente.

Concluye la juez sealando que en defecto de la probanza por parte del perju-
dicado en cuanto al monto de los daos y perjuicios procede sealarse ste con
valoracin equitativa, segn el artculo 1332 del Cdigo Civil, cuantificando
la suma indemnizatoria total en noventa mil novecientos sesenticinco nuevos
soles.
Pretensiones Impugnatorias.
Mediante recurso de fojas cuatrocientos veintiuno a cuatrocientos treinta La-
boratorios y Anlisis Clnicos Anatoma Patolgica Pasteur SAC representada
por Doris Abanto Caballero de ngeles, interpone apelacin contra la senten-
cia, argumentando como sustento de su pretensin impugnatoria y agravios
que no ha prestado ni provedo ningn servicio directo al seor Quintana
Machuca, siendo que la biopsia ha sido remitida del Hospital Privado del Per
al laboratorio, debidamente envasada y rotulada para ser analizada por el labo-
ratorio, consecuentemente slo se ha limitado en su calidad de patloga a ana-
lizar una muestra que haba sido extrada por el gastroenterlogo del Hospital
Privado; que en la muestra que le fue remitida y luego entregada a la esposa
del demandante no existe la conclusin si en dicha muestra no exista la po-
sibilidad de cncer; esto es, que haya en la lmina y taco un resultado adverso
al emitido por su persona, que en ningn momento se ha actuado negligente-
mente, slo se ha remitido a analizar muestras enviadas por Medgastro EIRL
a nombre del seor Francisco Quintana Machuca; cuestionando adems el
apelante el quantum fijado en la sentencia.
Mediante recurso de fojas cuatrocientos treintitrs a cuatrocientos treintinue-
ve, el apoderado del Hospital Privado del Per SAC interpone apelacin contra
la sentencia, argumentando como sustento de su pretensin impugnatoria y
agravios que dentro del contexto de la relacin mdico paciente, sta no es una
relacin permanente, dado que se trat de una consulta ambulatoria y con-
forme obra de la declaracin del doctor Dante Salazar La Torre, se le inform
adecuadamente su situacin mdica recomendando la realizacin de nuevos
exmenes; por otra parte debe tenerse en cuenta que el mdico no diagnostica
y por ello ,el mdico Dante Salazar La Torre no diagnostic; sino, que por
el contrario es el Laboratorio Patolgico el que realiza el diagnstico a travs
del examen anatoma patolgica; examen en que su representada no particip
y se indujo a error al mdico cuando concluy de acuerdo al diagnstico de
laboratorio, que se trataba de un presuntivo der cncer y ciertamente quien
dara la conclusin final y el tratamiento debera ser el onclogo, mas no un
gastroenterlogo; por otra parte, el mdico general puede conocer cualquier
tipo de dolencia o afeccin que padezca el ser humano, pues no existe ningn
impedimento legal para ello; que al paciente s se le inform su condicin de
salud, en un primer momento se concluy la existencia de una gastritis y poste-

Actualidad

riormente se concluy un presuntivo cncer, en base al diagnstico dado por el
Laboratorio Pasteur; por otra parte, el juzgado no ha motivado en la sentencia
como puede vincularse el supuesto mal llenado de la historia clnica con el
supuesto dao causado al demandante, si como se ha manifestado el mdico
no diagnostica sino que el diagnstico lo efectu el Laboratorio Pasteur y con
ello se rompe el nexo de causalidad adecuada entre el mdico y el paciente; y de
acuerdo al resultado obtenido qu tratamiento podra darse si el mdico tratan-
te no es onclogo, la impericia hubiese sido otorgar un tratamiento de cncer
sobre una especialidad que no tiene; en tal sentido, al no existir responsabilidad
civil en el mdico tratante, tampoco se puede encontrar responsabilidad en su
representada, al no configurarse los elementos constitutivos de la Responsabili-
dad Civil; cuestionando adems el apelante el quantum fijado en la sentencia.
Mediante recurso de fojas cuatrocientos cuarentids a cuatrocientos cincuenta,
el demandante interpone apelacin contra la sentencia, argumentando como
sustento de su pretensin impugnatoria y agravios que Medgastro EIRL es
la encargada de realizar los exmenes de gastroenterologa y adicionalmente
Medgastro EIRL refiere las biopsias al Laboratorio Pasteur con quien tambin
se tiene convenio de servicio y es por ello que dicho laboratorio ha dado los
resultados, por tanto Medgastro tambin es responsable por los daos causados
a su integridad moral, sicolgica y econmica, por el defecto de sus servicios
profesionales, por la falta de idoneidad, la calidad del servicio e informacin
negligente as como por el riesgo que su conducta ha podido causarle al no
responder a la finalidad por el cual ha solicitado el servicio mdico; siendo res-
ponsable por el informe errado emitido de las biopsias al Laboratorio Pasteur al
haber sido quien los tom y remiti que han sometido a su persona y a su fami-
lia; agrega el apelante que las historias clnicas presentadas no son del todo ve-
races, infirindose que cabra la posibilidad que stas hayan sido manipuladas
a efecto de ingresar datos no consignados despus de las consultas realizadas
por el demandante; Respecto al quantum fijado por indemnizacin por daos
y perjuicios seala el demandante apelante no estar conforme con el mismo,
sosteniendo que la A quo slo ha merituado al parecer el hecho fctico del mal
diagnstico ya que no ha merituado su afectacin emocional e impotencia por
el maltrato sufrido como usuario de un servicio mdico donde estaba en juego
su saludad fsica y emocional y que trajo consigo una crisis familiar.
Mediante recurso de fojas cuatrocientos cincuentids a cuatrocientos sesentiu-
no el mdico Dante Gabriel Salazar La Torre interpone apelacin contra la sen-
tencia, argumentando como sustento de su pretensin impugnatoria y agravios
que ha quedado demostrado que ha actuado dentro de su competencia como
mdico asistente del servicio de gastroenterologa en rea de consulta externa
del Hospital Privado del Per, habiendo prescrito la medicina que corresponde

y ledo los resultados que le alcanz el mismo demandante y se le recomend

que se realizara un procedimiento endoscpico la misma que lo realiz la gas-
troenterloga Mara del Carmen Len Chvez quien obtuvo una biopsia para
ser remitida al laboratorio y determinar si habra clulas malignas teniendo
en cuenta que el paciente demandante tena antecedentes de padre fallecido
por cncer al estmago, resultando que al ser trado a su consultorio por el
accionante corrobor su diagnstico de gastritis y que al leer los resultados de
la biopsia procesada por el Laboratorio clnico Pasteur, le sugiri una segunda
endoscopa ms biopsia para ratificar la existencia o no de clulas malignas,
consignando dicha sugerencia en la Historia Clnica que ha sido alcanzada en
calidad de medio probatorio, segn el resultado del anlisis anatomopatolgico
un cncer presuntivo in situ de estmago, vale decir incipiente o temprano;
asimismo no se puede hablar de una adulteracin de historias clnicas; pues,
eso implicara colocar en tela de juicio el prestigio del Hospital Privado del
Per; adems que un sistema de base de datos no puede ser cambiado al libre
albedro de los mdicos; cuestionando adems el apelante el quantum fijado en
la sentencia.
II. FUNDAMENTOS
Hechos relevantes
1. Con el ticket Boleta No. TI-004-48531 de fojas veintids, se encuentra
acreditado que con fecha 9 de diciembre del 2011, el hoy demandante
Francisco Quintana Machuca solicit los servicios del Hospital Privado
del Per SAC, cancelando el importe correspondiente para una consulta
mdica externa en el rea de gastroenterologa, siendo derivado al mdico
Dante Salazar La Torre.
2. Con la historia clnica de consulta externa original de fojas doscientos se-
tenta, se acredita que en efecto en la fecha indicada, el demandante fue
atendido por el citado mdico; entregndosele la orden de fojas diecisis
para que se someta a una endoscopa digestiva alta ms biopsia.
3. Conforme a los tickets boletas No. TI.005-47097 y TI 005-47105, de fo-
jas veinte y veintiuno, respectivamente; en la misma fecha, el demandante
cancel al Hospital Privado del Per SAC los importes de S/. 280.oo y
S/. 100.oo Nuevos Soles por los procedimientos solicitados por el mdico
tratante; esto es, por endoscopa y biopsia de estmago; fecha en la que
adems se le recet al paciente la medicina que se detalla en la receta de
fojas veintitrs.
4. A fojas dieciocho corre el informe emitido por la gastroenterloga Mara
del Carmen Len Chvez, de la unidad de endoscopa digestiva del Hos-
pital Privado del Per Medgastro EIRL, del que se desprende que en la

Actualidad

fecha ya indicada, 9 de diciembre del 2011, se examin al demandante,
encontrndose lo siguiente:
ESFAGO: UGE a 40 cm de ads. Pinzamiento diafragmtico que coinci-
de con UGE, lnea Z geogrfica, resto de mucosa examinada ligeramente
anfractuosa.
ESTMAGO: Lago mucoso bilioso escaso en regular volumen a la ma-
niobra de retroflexin se aprecia el cardias cerrado, mucosa de fondo mar-
cadamente eritematosa con pliegues congestivos, mucosa de cuerpo erite-
matosa, despulida, contractibilidad y distensibilidad conservadas, en antro
y cisura angularis se evidencia mucosa con eritema marcado, anfractuosa,
pliegues pre pilricos marcadamente congestivos se BX ploro central, per-
meable y regular.
DUODENO: Mucosa de bulbo y de segunda porcin sin alteraciones evi-
dentes.
CONCLUSIN:
- Gastritis eritematosa moderada
- Esfago y duodeno normal
- D/C Hp
5. A fojas diecinueve, corren los resultados del examen anatomopatolgico de
fecha 14 de diciembre del 2011, correspondiente al paciente demandante,
practicado en el Laboratorio de Anlisis Clnicos y Anatoma Patolgica
Pasteur, de la mdico Doris Abanto Caballero, sobre una muestra biopsia
gstrica, de la que se desprende:
MACROSCOPA: Fijados en formol, se reciben pequeos fragmentos
puntiformes que en conjunto miden 1mm; obtenidos por fibroscopa; se
incluye todo.
DIAGNSTICO: - Mucosa gstrica antral con focos de proliferacin ce-
lular neoplsico poco diferenciado ulcerada en relacin a la denocarcinoma
gstrico poco diferenciado.
6. Segn Historia Clnica de consulta externa original del Hospital Privado
del Per, de fojas doscientos sesentinueve, correspondiente al da 19 de
diciembre del 2011 el mdico demandado atendi al paciente demandante
con los resultados de biopsia mucosa gstrica, consignndose en el diag-
nstico Ca in situ estmago. D00.2.
7. A fojas veintisiete corre recibo de honorarios profesionales expedido por el
cirujano onclogo Guillermo Wilfredo Pedreschi Mendoza, por atencin
mdica al hoy demandante el da 19 de diciembre del 2011, aprecindose
de los documentos de fojas veinticinco y veintisis, que no tienen fechas,

que el paciente fue derivado al Gastroenterlogo Eugenio Pozo Briceo,

quien segn informe endoscpico de fojas veintiocho, su fecha 21 de di-
ciembre del 2011 seala en relacin al examen practicado al demandante,
lo siguiente:
ESFAGO: mucosa, calibre y motilidad normales
ESTMAGO: fondo, mucosa congestiva, no se evidencia lesiones eleva-
das ni proliferativas. Se tom biopsias (1) cuerpo, mucosa congestiva, no
se evidencia lesiones elevadas ni proliferativas se tomo biopsias (2) Antro,
mucosa congestiva, no se evidencia lesiones elevadas ni proliferativas, se
tom biopsias. Distiende y contrae bien (3).
PLORO: permeable, central
DUODENO: mucosa hasta segunda porcin sin evidencia de lesiones
DIAGNSTICO ENDOSCPICO
- Gastritis crnica moderada
- D/C Helicobacter Pylori
SUGERENCIAS
- Dieta lquida
- Esperar resultados de histopatologa
8. De fojas treinta a treintids, corre el examen antomo patolgico de fecha
26 de diciembre del 2011 remitido por el mdico Jorge Valds Gmez del
Instituto de Patologa y Biologa Molecular Arias Stella, correspondiente a
las muestras de biopsia referidas en el fundamento precedente, respecto a
las cuales se diagnostic Gastritis crnica superficial, leve, activa; indicn-
dosele el 28 de diciembre del 2011, el tratamiento correspondiente, por
parte del Mdico Eugenio Pozo Briceo segn receta de fojas treinticuatro.
9. Posteriormente, segn se advierte de fojas cuarentitrs vuelta, con fecha
17 de febrero del 2012, el demandante acude al Instituto Nacional de
Enfermedades Neoplsicas, llevando el informe de endoscopia del 9 de di-
ciembre del 2011 con AP Adenocarcinoma Gstrico poco diferenciado y
el informe del 21 de diciembre del mismo ao, con AP: gastritis crnica;
disponindose en dicho instituto se someta a una gastroscopa, practicada
el 22 de febrero del 2012 tal como se desprende de la hoja de atencin
de fojas cuarentinueve, y que segn informe antomo patolgico de fojas
cuarentiocho elaborado al da siguiente; presenta como diagnstico micros-
cpico (Parafina) el siguiente:
Gastritis crnica superficial leve con hemorragia en lmina propia
Actividad: Leve

Actualidad

Helicobacter Pylori; Negativo
Metaplasia intestinal: Negativa
Displasia: Negativa
No se observa neoplasia maligna.
Petitorio
10. Conforme al petitorio de la demanda de fojas noventicinco a ciento diez,
don Francisco Quintana Machuca pretende se le indemnice con una suma
de ciento veinte mil nuevos soles, por parte del Hospital Privado del Per
SAC, Unidad de Endoscopa Digestiva del Hospital Privado del Per SAC,
laboratorio de anlisis clnicos, anatoma patolgica Pasteur y el mdico
Dante Salazar La Torre.
11. De los fundamentos de hecho de la demanda se desprende que el deman-
dante sustenta su pretensin en el hecho alegado que con fecha 9 de di-
ciembre del 2012, en el Hospital Privado del Per, el mdico Dante Salazar
La Torre le diagnostic gastritis y le indic se someta a examen por imge-
nes endoscopa alta, que fueron realizados el mismo da por la Unidad de
Endoscopa Digestiva del mismo hospital por la doctora Mara del Carmen
Len Chvez, quien procedi a efectuar la endoscopa digestiva alta, ms la
toma de muestras para la biopsia; agregando que con fecha 19 de diciem-
bre del mismo ao regres en segunda consulta al mismo hospital a recabar
los resultados, tanto el informe de unidad de endoscopa digestiva, como el
examen anatomopatolgico elaborado por el Laboratorio de Anlisis Clni-
cos y Anatoma Patolgica Pasteur, con los cuales el mismo mdico tratante
Dante Salazar La Torre le diagnostic: CNCER IN SITU ESTMAGO;
agrega el demandante que no obstante ello, dicho profesional y entidad
encargada de brindar los servicios de salud, incumplieron con su obliga-
cin de informarle, cul es el tratamiento adecuado que se debe realizar
y en qu consiste y porqu se le aplica dicho tratamiento; tal es as que al
conocer el diagnstico de una enfermedad terminal, seala el demandan-
te que entr en un profundo menoscabo espiritual, emocional y afectivo;
buscando una segunda opinin mdica, sometindose a nuevos exmenes
cuyos resultados difieren del examen anatomopatolgico elaborado por el
Laboratorio de Anlisis Clnicos y Anatoma Patolgica Pasteur; buscando
una tercera opinin acudi al Instituto Nacional de Enfermedades Neopl-
sicas INEN - sede Lima sometindose a una nueva y tercera endoscopa
y biopsia, exmenes que fueron realizados el 22 de febrero del 2012, que
concluyeron que no se observa neoplasia maligna y se descarta el diagns-
tico negligente dado por el mdico del Hospital Privado del Per SAC de
que el recurrente tenga cncer al estmago.

Precisiones
12. En principio, atendiendo a lo expuesto por las partes, as como el trato di-
ferenciado que nuestro Cdigo Civil hace respecto a las responsabilidades
contractual y extracontractual; a fin de determinar cul es la regla que se
debe aplicar al caso concreto de autos, debe precisarse que segn el tenor de
la demanda, el diagnstico que el demandante sostiene le caus los daos
y perjuicios reclamados, se le hizo conocer por el mdico demandado al
haber contratado el 9 de diciembre del 2011, los servicios de gastroentero-
loga del Hospital Privado del Per SAC, segn ticket boleta referido en el
fundamento uno ut supra; por lo que en atencin a ello, considerando que
entre los justiciables en referencia ha existido una relacin jurdica previa
a los daos cuyos pagos se reclaman, al derivarse los mismos del incum-
plimiento de una fuente obligacional, nos encontramos frente a una ac-
cin de responsabilidad por inejecucin de obligaciones, cuya regulacin
normativa se encuentra en el captulo primero del titulo IX de la Seccin
Segunda del Libro VI del Cdigo Civil.
13. No obstante, tambin debe considerarse que la demanda no slo se ha
dirigido contra el citado Hospital, cuyos servicios contrat el demandante
para pasar una consulta de gastroenterologa; sino, tambin contra el m-
dico Dante Salazar La Torre, al que fue derivado para su atencin en dicho
nosocomio y contra la Unidad de Endoscopa Digestiva del mismo hos-
pital y el Laboratorio de Anlisis Clnico, Anatoma Patolgica Pasteur,
teniendo estos 2 ltimos demandados contratos de servicios suscritos con
el mismo Hospital, a que se contraen los folios doscientos cincuentitrs
a doscientos sesentitrs; por lo que es de concluirse que en relacin a los
dems demandados, nos encontramos frente a un caso de responsabilidad
objetiva de la estructura sanitaria.
14. Al respecto, conforme lo sostiene el autor Juan Espinoza Espinoza, citando
a Lizardo Taboada Crdova:
Un sector de la doctrina nacional, a propsito de la responsabilidad civil
mdica, sostiene que si el galeno presta sus servicios dentro de una estruc-
tura sanitaria, se configura un supuesto de hecho de responsabilidad civil
contractual indirecta del establecimiento asistencial por los hechos dolosos o cul-
posos de los terceros, es decir, los mdicos y el personal especializado, de los cuales
se vale el deudor, esto es, del establecimiento asistencial, para ejecutar la obliga-
cin el cual se encuentra regulado en el art. 1325 CC. Esta doctrina afirma
que no se puede establecer una relacin de dependencia entre el mdico y la
estructura sanitaria por cuanto existe unanimidad en la doctrina en el sentido
que los profesionales mdicos no se encuentran subordinados dado su altsimo
nivel de preparacin intelectual y profesional. Sin embargo, para el caso de

Actualidad

profesionales dependientes, el artculo 48 de la Ley General de Salud, No.
26842, del 15.07.97 establece que: El establecimiento de Salud o servicio
mdico de apoyo es solidariamente responsable por los daos y perjuicios que se
ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente o imperito
de las actividades de los profesionales, tcnicos o auxiliares que se desempean
en ste con relacin a de dependencia. Es exclusivamente responsable por los
daos y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brin-
dado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la
disposicin de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio
que se ofrece. La responsabilidad objetiva de la estructura sanitaria es por
el hecho de cualquier profesional mdico (incluidos tcnicos o auxiliares)
dependiente (Juan Espinoza Espinoza: Derecho de la Responsabilidad
Civil Pgs. 731 y 732)
15. Asimismo, el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, regula en
el Artculo 68, la Responsabilidad por la prestacin de servicios de salud;
sealando:
68.1. El establecimiento de salud es responsable por las infracciones al pre-
sente Cdigo generadas por el ejercicio negligente, imprudente o imperito
de las actividades de los profesionales, de los tcnicos o de los auxiliares que
se desempeen en el referido establecimiento, sin perjuicio de las responsa-
bilidades que les correspondan a estos.
68.2. El establecimiento de salud tambin es responsable por los actos de
los profesionales que de manera independiente desarrollen sus actividades
empleando la infraestructura o equipos del primero, salvo que el servicio
haya sido ofrecido sin utilizar la imagen, reputacin o marca del referido
establecimiento y esa independencia haya sido informada previa y expre-
samente al consumidor; sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 68.1.
La responsabilidad del establecimiento de salud conforme a esta norma es
solidaria.
Anlisis
16. Se encuentra probado en autos que en un primer momento, con fecha 12
de diciembre del 2012, el demandante luego de solicitar consulta exter-
na en el rea de gastroenterologa, en el Hospital Privado del Norte, fue
derivado para ser atendido por el mdico Dante Salazar La Torre, quien,
segn historia clnica de fojas doscientos setenta, luego de examinarlo por
presentar leve dolor a la palpacin profunda en epigastrio le diagnostic
gastritis, indicndosele se someta a exmenes por imgenes de endosco-
pa digestiva alta y a una biopsia, tal como se aprecia de la orden de fojas
diecisis; procedimientos a los que el demandante se someti cancelando
en la misma fecha en caja del mismo Hospital los derechos correspondien-

tes, conforme a los tickets boletas de fojas veinte y veintiuno; con cuyos
resultados que corren a fojas dieciocho y diecinueve, se aprecia segn copia
de historia clnica de fojas doscientos sesentinueve que el mismo mdico
tratante le diagnostic al demandante con fecha 19 de diciembre del 2011
Ca in situ estmago; esto es, cncer al estmago.
17. En este punto cabe precisar que tanto el hospital como el mdico demanda-
dos sustentan que ste en la fecha indicada no diagnostic al demandante
que estuviere padeciendo de cncer al estmago, sino que slo se limit a
darle lectura de los resultados del laboratorio; no obstante, tal afirmacin
no se condice con el contenido de la historia clnica de fojas doscientos
sesentinueve, ya que en ella expresamente el mdico ha consignado en el
rubro diagnstico 1.- Ca in situ estmago CIE 10 D00.2, lo que co-
rrobora que tal es el diagnstico que inform al demandante y no como lo
precisa en su apelacin que lo que se le informara al paciente fue la existen-
cia de un cncer presuntivo in situ de estmago, vale decir incipiente o
temprano.
18. Por otra parte, se encuentra probado con las documentales de fojas vein-
ticinco a treintids que habiendo el demandante recurrido a una segunda
opinin mdica con el cirujano onclogo Guillermo Wilfredo Pedreschi
Mendoza, el 19 de diciembre del 2011, segn recibo de honorarios profe-
sionales de fojas veintisiete, al repetirse los mismos procedimientos, slo se
le diagnostic que padeca una gastritis crnica superficial, leve, activa;
y en tercera opinin mdica, al haber acudido al Instituto Nacional de
Enfermedades Neoplsicas con sede en la ciudad de Lima, se le diagnostic
con fecha 2 de marzo del 2012, al haberse sometido a los mismos procedi-
mientos, que padeca de gastritis crnica superficial leve con hemorragia
en lmina propia con actividad: leve; No se observa neoplasia maligna
19. Compulsados los diagnsticos antes sealados, resulta ms que evidente
que se encontraba errado el proporcionado por el mdico demandado en el
hospital, tambin demandado, en virtud de los resultados entregados por
la Unidad de Endoscopa Digestiva Medgastro EIRL y el Laboratorio de
Anlisis Clnicos y Anatoma Patolgica Pasteur SAC.; constituyndose por
ende este diagnstico errado en el evento daoso; por lo que corresponde
establecer para el caso en concreto si en ste concurren los aspectos o requi-
sitos de la responsabilidad civil, como son la antijuricidad, el dao causado,
la relacin de causalidad y el factor de atribucin.
20. Antijuricidad: Modernamente existe acuerdo en que la antijuricidad, o
mejor dicho, una conducta antijurdica es cuando contraviene una norma
prohibitiva, y cuando la conducta viola el sistema jurdico en su totalidad,
en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido

Actualidad

construido el sistema jurdico. Esto ha llevado a la doctrina a sealar que
en el mbito de la responsabilidad civil no rige el criterio de la tipicidad en
materia de conductas que pueden causar y dar lugar a la obligacin legal de
indemnizar, sino que dichas conductas pueden ser tpicas, en cuanto pre-
vistas en abstracto en supuestos de hecho normativos y atpicas en cuanto a
pesar de no estar reguladas en esquemas legales, la realizacin de las mismas
viole o contraventa el ordenamiento jurdico. Sin embargo, este concepto
de la antijuricidad, en el sentido amplio, no se acepta sino en el mbito de
la responsabilidad extracontractual, por cuanto en el lado contractual se
acepta que la antijuricidad es siempre exclusivamente tpica y no atpica,
pues ella resulta del: incumplimiento total de una obligacin, cumplimien-
to parcial, cumplimiento defectuoso, o cumplimiento tardo o moroso
La antijuricidad tpica contractual se encuentra expresamente prevista en
el artculo 1321 del Cdigo Civil (Lizardo Taboada Crdova: Respon-
sabilidad Civil Extracontractual. Academia de la Magistratura: Materiales
de lectura)
21. Regula el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley 29571,
en su artculo 67 lo concerniente a la Proteccin de la salud: sealando:
67.1 El proveedor de servicios de salud est en la obligacin de proteger
la salud del consumidor, conforme a la normativa sobre la materia.
67.2 La prestacin de servicios de salud se rigen por las disposiciones
establecidas en la Ley nm. 26842, Ley General de Salud, normas comple-
mentarias, modificatorias o las que la sustituyan y en lo que no se oponga
por las disposiciones del presente Cdigo.
67.3 Los establecimientos de salud y los servicios mdicos de apoyo tienen
el deber de informar al consumidor, a sus familiares o allegados sobre las
caractersticas del servicio, las condiciones econmicas de la prestacin y
dems trminos y condiciones, as como los aspectos esenciales vinculados
al acto mdico.
67.4 El derecho a la proteccin de la salud del consumidor es irrenuncia-
ble. Sin perjuicio del pleno reconocimiento de estos derechos conforme a
la normativa de la materia, los consumidores tienen, de acuerdo al presente
Cdigo, entre otros, los siguientes derechos:
a. A que se les brinde informacin veraz, oportuna y completa sobre las
caractersticas, condiciones econmicas y dems trminos y condicio-
nes del producto o servicio brindado.
b. A que se les d, en trminos comprensibles y dentro de las considera-
ciones de ley, la informacin completa y continua sobre su proceso,
diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento, as como sobre

los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias sobre los

productos o servicios brindados.
c. A que se les comunique de forma suficiente, clara, oportuna, veraz y
fcilmente accesible, todo lo necesario para que puedan dar su consen-
timiento informado, previo a la entrega de un producto o la provisin
de un servicio.
67.5 Lo previsto en el Cdigo no afecta las normas que en materia de salud
otorguen condiciones ms favorables al usuario.
22. A su vez, la Ley General de Salud, Ley 26842, regula en relacin a los es-
tablecimientos de salud y servicios mdicos de apoyo, lo siguiente:
Artculo 40.- Los establecimientos de salud y los servicios mdicos de apo-
yo tienen el deber de informar al paciente y sus familiares sobre las carac-
tersticas del servicio, las condiciones econmicas de la prestacin y dems
trminos y condiciones del servicio, as como los aspectos esenciales vincu-
lados con el acto mdico.
Artculo 48.- El establecimiento de salud o servicio mdico de apoyo es
solidariamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan al
paciente, derivados del ejercicio negligente imprudente o imperito de las
actividades de los profesionales, tcnicos o auxiliares que se desempean en
ste con relacin de dependencia.
Es exclusivamente responsable por los daos y perjuicios que se ocasionan
al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evi-
tado que ellos se produjeran, siempre que la disposicin de dichos medios
sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece.
23. En el caso de autos, tal como lo ha sealado la A quo, pese a que el deman-
dante contrat los servicios del nosocomio demandado para una consulta
en el rea de gastroenterologa, no se le inform que al mdico que se le
derivaba para su atencin, no era especialista en dicha rea; pues, tal como
se desprende de la carta No. 00141-13.CRVII-T, de fecha 9 de abril del
2013, corriente a fojas doscientos cuarenticuatro, el Colegio Mdico del
Per informa al juzgado que el Dr. Dante Gabriel Salazar La Torre con
CMP 36550, es Mdico Cirujano General, lo que es corroborado por el
mismo galeno en su declaracin de parte de fojas doscientos ochentinueve;
de modo tal que esta falta de informacin respecto a la especialidad del
mdico tratante contraviene el artculo 40 de la Ley General de Salud y el
numeral 67.3 del artculo 67 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Con-
sumidor; y con ello la antijuricidad del evento daoso; adems conforme al
literal i) del numeral 15.2. del artculo 15 de la citada Ley al demandante
le asista el derecho, A conocer en forma veraz, completa y oportuna las

Actualidad

caractersticas del servicio, los profesionales de la medicina y dems tr-
minos y condiciones del servicio
24. Por otra parte, no deja de llamar la atencin que, en tanto en la Historia
Clnica manuscrita de fojas doscientos setenta, correspondiente a la Con-
sulta Externa del da 9 de diciembre del 2011, se anot como antecedente
patolgico Ca estomago pap; tal informacin no ha sido consignada en
las historias clnicas digitalizadas de fojas ciento cincuentisis y ciento cin-
cuentisiete presentadas por el mdico demandado al contestar la demanda,
ya que en lo que corresponde a los antecedentes familiares del paciente,
en el rubro Cncer se ha consignado No; y si bien es cierto, en la ma-
nuscrita de fecha correspondiente a la consulta del da 19 del mismo mes
y ao, de fojas doscientos sesentinueve, se detalla como diagnstico Ca
in situ estmago - D002 que coincide con el diagnstico que aparece en
la historia clnica digitalizada D00.2-carcinoma in situ del estomago en
sta se le ha aadido Tipo: Presuntivo; adems slo en la manuscrita se
indica como nuevos exmenes diagnstico por imgenes Endoscopa +
biopsia; mas no en la historia clnica digitalizada de fojas ciento cincuen-
tiocho y ciento cincuentinueve, en la que pese a ser de la misma fecha no se
detallan los procedimientos a aplicar al paciente para resolver el problema
de salud diagnosticado y menos aparece en ninguna de ellas el tratamiento
a seguir; omisiones que transgreden lo dispuesto en el Artculo 29 del la
Ley General de Salud, segn texto vigente a la fecha en que se elaboraron
las citadas historias clnicas, en cuanto regula que El acto mdico debe
estar sustentado en una historia clnica veraz y suficiente que contenga las
prcticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema
de salud diagnosticado; y vulnerndose el derecho del demandante que le
reconoce el literal b) del numeral 67.4 del artculo 67 del Cdigo de Pro-
teccin y Defensa del Consumidor, que regula que los consumidores en los
establecimientos de salud, tienen derecho: b. A que se les d, en trminos
comprensibles y dentro de las consideraciones de ley, la informacin com-
pleta y continua sobre su proceso, diagnstico, pronstico y alternativas de
tratamiento, as como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y
advertencias sobre los productos o servicios brindados; y, el literal f ) del
numeral 15.2 del artculo 15 de la Ley General de Salud, que regula que
el paciente tiene derecho A recibir en trminos comprensibles informa-
cin completa, oportuna y continuada sobre su enfermedad, incluyendo
el diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento; as como sobre los
riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de las intervencio-
nes, tratamientos y medicamentos que se prescriban y administren. Tiene

derecho a recibir informacin de sus necesidades de atencin y tratamiento

al ser dado de alta.; sealndose ms adelante en el artculo 27, que El
mdico tratante, estn obligados a informar al paciente sobre el diagns-
tico, pronstico, tratamiento y manejo de su problema de salud, as como
sobre los riesgos y consecuencias de los mismos.
25. En cuanto al dao causado, en sentido amplio, se entiende por dao la
lesin a todo derecho subjetivo, en el sentido de inters jurdicamente pro-
tegido del individuo en su vida de relacin, que en cuanto protegido por
el ordenamiento jurdico, se convierte justamente en derecho subjetivo,
esto es un derecho en el sentido formal y tcnico de la expresin Ahora
bien, respecto del dao existe unanimidad en al doctrina en que el mismo
puede ser de dos categoras: Dao Patrimonial: Dao emergente.- Prdida
patrimonial efectivamente sufrida. Lucro cesante.- Ganancia frustrada o
dejada de percibir. Dao extrapatrimonial: Dao moral y Dao a la perso-
na. (Lizardo Taboada Crdova: Responsabilidad Civil Extracontractual.
Academia de la Magistratura: Materiales de lectura)
26. En el caso de autos, el diagnstico errado que se configura como el evento
daoso, ha ocasionado en el demandante dao patrimonial como extra-
patrimonial. Dentro del primero consideramos como dao emergente los
gastos incurridos en consultas y procedimientos, no slo en las que se le
dio el diagnstico errado; sino, tambin en las consultas y procedimien-
tos que tuvo que pasar para descartar la enfermedad que errneamente se
le diagnostic; considerndose en este rubro los siguientes gastos acredi-
tados en autos: pago por consulta del 9 de diciembre del 2011, pago por
biopsia de estmago, pago por endoscopa gstrica, pago por copia de la
Historias Clnicas, recibos de honorarios profesionales extendidos por los
mdicos Guillermo Wilfredo Pedreschi Mendoza y Eugenio Pozo Brice-
o, boleta de venta extendida por la Clnica San Miguel S.A. por servicio
de Patologa, que ascienden a un total de S/. 975.oo Nuevos Soles; que
corresponden a los gastos de consultas y procedimientos mdicos efec-
tuados hasta el 21 de diciembre del 2011, con los que se determin no
slo el diagnstico errado, sino tambin los efectuados para descartar el
mismo en segunda opinin mdica; a lo que debe agregarse los pagos que
corresponden a los recibos por honorarios profesionales de los psiclogos
Gastn Ulises Huertas Peralta y Celia Namuche Flores por de S/. 590.oo
Nuevos Soles, que sumados a la cantidad anterior asciende a S/. 1565.oo
Nuevos Soles.
27. Asimismo, contrario a lo que sostiene la A quo, a criterio de este Colegiado,
atendiendo a la anotacin que aparece en el informe de fojas cuarentitrs-
vuelta, correspondientes a las notas de evolucin del Instituto Nacional de

Actualidad

Enfermedades Neoplsicas, en la que se seala en relacin al demandante:
Paciente trae informe de endoscopa del 09/12/11 con AP: Adenocarci-
noma Gstrico Poco diferenciado. El 21/12/11 se repite endoscopa AP:
gastritis crnica es de advertirse que es por el mrito del diagnstico errado
que motiva la demanda de autos que se dispuso en dicho Instituto altamen-
te especializado se someta al demandante a un nuevo proceso de gastros-
copa, hemoglobina y TP.BL; por lo que corresponde incluir en este rubro
los gastos efectuados para obtener esta tercer opinin mdica, los mismos
que deben considerarse efectuados con el monto del contrato de mutuo
otorgado por Carlos Alberto Castillo Rivera a favor del demandante y es-
posa, a que se contrae el documento de fojas sesentisiete y que asciende a
S/. 8,000.00, ratificado en su declaracin de fojas doscientos ochenticinco;
pues, dicho prstamo data del 26 de diciembre del 2011, fecha en la que al
accionante ya haba efectuado los gastos para obtener una segunda opinin
mdica que descarte que padeca de cncer al estmago; y, anterior a los
viajes realizados a la ciudad de Lima para la tercera opinin mdica en re-
ferencia; coligindose que las boletas y dems recibos de gastos que se pre-
sentan para esta ltima han sido asumidos con el prstamo en referencia;
con lo que queda determinado como monto total que debe resarcrsele al
demandante por dao emergente, la suma de S/. 9,565.00 Nuevos Soles.
28. En cuanto al lucro cesante, se encuentra probado con la copia de la cre-
dencial de fojas nueve, copia de licencia de conducir de fojas diez, que el
demandante tiene la condicin de chofer de taxi; y si bien es cierto, se ha
presentado a fojas sesentiocho una constancia emitida por Basilio Conde
Durand, precisando ser propietario del vehculo Tico de placa de rodaje
No. P1D-666, alegando que el mismo es conducido por el demandante,
quien dej de trabajar desde el 19 de diciembre del 2011 hasta el 2 de enero
del 2012, sealando que el ingreso promedio diario de ste era de S/. 100.
oo Nuevos soles; tambin es verdad, que tal declaracin no ha sido corro-
borada con ningn otro medio de prueba como es la tarjeta de propiedad
del vehculo en referencia que se encuentre a nombre del citado Conde
Durand; es ms, ste no ha concurrido a prestar su declaracin testimonial
para corroborar lo sostenido en la constancia que expidiera; por lo sta debe
considerarse como referencial y a criterio de este Colegiado debe fijarse este
concepto con valoracin equitativa conforme al artculo 1332 del Cdigo
Civil, a razn de S/. 50.oo Nuevos Soles diarios por el perodo que en la
propia constancia se seala que el demandante dej de laborar, esto es, por
15 das calendarios, fijndose la suma de S/. 750.00 Nuevos Soles que
debe resarcrsele al demandante por lucro cesante.

29. En cuanto al dao moral, Se entiende por dao moral a la lesin de los
sentimientos de la vctima y que produce un gran dolor o afliccin
la doctrina establece para que se pueda hablar de dao moral no basta
la lesin a cualquier sentimiento, pues deber tratarse de uno conside-
rado socialmente digno y legtimo Por su parte, en el mbito de la
responsabilidad civil obligacional o contractual, el artculo 1322 se limita
a sealar que el dao moral cuando l se hubiere irrogado tambin es
susceptible de resarcimiento (Lizardo Taboada Crdova: Responsabili-
dad Civil Extracontractual. Academia de la Magistratura: Materiales de
lectura)
30. Conforme al escrito de demanda, precisa el accionante que como conse-
cuencia del diagnstico errado, se le caus una afectacin, aunado a una
falta de orientacin por parte de los profesionales de salud que le origina-
ron inseguridad, frustracin y desesperacin. Al respecto, corre en autos el
informe psicolgico de fojas cincuentisiete y cincuentiocho, elaborado por
el Psiclogo Gastn Huertas Peralta, ratificado en la audiencia de pruebas,
cuya acta obra de fojas doscientos ochentiuno a doscientos noventicuatro,
de la que se desprende que ha evaluado al demandante los das 22, 23 y
26 de diciembre del 2011; narrando ste en la consulta que l tena una
vida normal sin problemas en su familia y consigo mismo, pero desde que
recibi la noticia en el hospital privado el da 19 de diciembre del 2011,
que padeca de cncer de estmago y sobre todo como el mdico encar-
gado de decirle su enfermedad y como tendra que ser su operacin de
sacarle un pedazo de su estmago, qued en una situacin muy delicada,
agregando que pens que morira. Precisando el psiclogo como resultados
del examen psicolgico Al examen se muestra temeroso, con desorien-
tacin interna y confusin de sus emociones al momento de expresarlas,
en todas las esferas mentales, colaborador pero ido cuando se le recuerda
episodio traumtico de enfermedad (cncer) de pensamiento lgico y co-
herente, lenguaje fluido y finalstico, de tono bajo y voz resquebrajada por
el llanto durante el examen, comportamiento y actitud de tristeza, insom-
nio, labilidad emocional sin aparente estmulo, tenso ansioso, depresivo.
Su vestimenta adecuada, medio descuidado por presentar barba y un poco
desaliado concluyndose que el demandante presenta signos y sntomas
compatibles con Depresin Reactiva Moderada por episodio Traumtico,
Sndrome post trauma, producto de evento traumtico y Trastorno de an-
siedad
31. El padecimiento psicolgico que se ha detallado se configura en este caso en
concreto como dao moral sufrido por el demandante como consecuencia
del diagnstico errado, que recibiera en el Hospital Privado del Norte SAC.

Actualidad

de parte del mdico demandado; por lo que encontrndose acreditado el
mismo, corresponde se le indemnice por este concepto con un monto que
se encuentre de acuerdo con el grado de sufrimiento producido en la vc-
tima y la manera como ese sufrimiento se ha manifestado en la situacin
de la misma y su familia; frmula que si bien es cierto es bastante general
y elstica; sin embargo, no puede resolver de todo la enorme dificultad en
la medicin patrimonial del dao moral, que al no existir frmula mate-
mtica para estos supuestos, este problema en todo caso debe ser resuelto
en cada caso en concreto con criterio de conciencia y equidad; y en el caso
de autos debe atenderse no slo el hecho que a la fecha en que se le dio al
demandante el diagnstico errado, era una persona de treintiocho aos de
edad, casado y padre de dos menores tal como se advierte de las partidas de
matrimonio y de nacimientos de fojas cinco a siete; y que, se encontraba
aun en una edad econmicamente productiva; por lo que siendo el sostn
de su familia, el temor de padecer la enfermedad indebidamente diagnos-
ticada le cre en esos momentos la afliccin y sufrimiento propio no slo
de enterarse de padecer tal enfermedad grave; sino, tambin el de la posibi-
lidad dejar en desamparo a su familia; a lo que se ana la preocupacin de
los gastos elevados que le acarreara su probable tratamiento y curacin en
el mejor de los casos; no obstante ello a criterio de este Colegiado el monto
de S/. 80,000.oo Nuevos Soles dispuesto por este concepto por la A quo
resulta un tanto elevado, si se tiene en cuenta que segn acta de concilia-
cin No. 141-2012 de fecha 29 de febrero del 2012, de fojas setentinueve,
y solicitud de fojas cincuenta, el hoy demandante reclam en un inicio
por este concepto la suma de S/. 40,000.oo Nuevos Soles; por lo que recu-
rriendo al criterio de valoracin equitativa que regula el artculo 1332 del
Cdigo Civil, consideramos prudente fijar por este dao moral la suma de
S/. 20,000.00 Nuevos Soles.
32. El siguiente requisito para que se configure la responsabilidad civil es La
relacin de causalidad; esto es, que el dao causado debe ser consecuencia
de la conducta antijurdica; as tenemos que en el campo contractual
se indemnizan los daos patrimoniales como el dao moral en cuanto sean
consecuencia inmediata y directa del incumplimiento obligacional por par-
te del deudor; y, ello es lgico por cuanto siempre se requiere que los daos
sean consecuencia del incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin
debida por parte del deudor; esto es, es necesario que exista una relacin
de causalidad inmediata y directa entre los daos causados al acreedor y
el incumplimiento del deudor (Lizardo Taboada Crdova: Responsabi-
lidad Civil Extracontractual. Academia de la Magistratura: Materiales de
lectura); y en el caso de autos, del anlisis antes efectuado se encuentra

probado que tanto el dao patrimonial como extrapatrimonial detallados,

son consecuencia inmediata y directa del diagnstico errado proporciona-
do al demandante en el Hospital Privado del Norte SAC, por el mdico
tratante Dante Salazar La Torre, sobre la base del procedimiento seguido
por la Unidad de Endoscopa Digestiva Medgastro EIRL y los resultados
entregados por el Laboratorio de Anlisis Clnicos y Anatoma Patolgica
Pasteur SAC.
33. Finalmente, en cuanto al factor de atribucin, Si el incumplimiento es
consecuencia de dolo o culpa grave del deudor, los daos y perjuicios a
reparar son todos aquellos consecuencia inmediata y directa del incumpli-
miento que pudieran preverse o no al momento de contraerse la obliga-
cin. Por el contrario, si el incumplimiento obedeciere nicamente a cul-
pa leve slo se indemnizarn los daos y perjuicios que sean consecuencia
inmediata y directa del incumplimiento que podan preverse al momento
de contraerse la obligacin. Esto significa en consecuencia que en el campo
contractual el monto indemnizatorio ser mayor o menor, dependiendo
del grado de culpabilidad del deudor. Lo que significa que el monto in-
demnizatorio no depende exclusivamente de la relacin de causalidad, sino
tambin del factor de atribucin subjetivo, es decir, de la culpabilidad, por
ello el tercer prrafo del artculo 1321 del Cdigo Civil, seala lo siguien-
te; si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la
obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que
podra preverse al tiempo en que ella fue contrada. Consiguientemente, en
los casos de dolo o culpa grave o inexcusable el resarcimiento comprende
los daos inmediatos y directos previsibles e imprevisibles al momento de
contraer la obligacin, mientras que en los casos de culpa leve los daos
inmediatos y directos solamente previsibles al momento de asumir la obli-
gacin (Lizardo Taboada Crdova: Responsabilidad Civil Extracontrac-
tual. Academia de la Magistratura: Materiales de lectura).
34. En ese contexto, evaluados los hechos que motivan la demanda de autos, a
consideracin de este Colegiado, se verifica que el Hospital y dems code-
mandados omitieron en la atencin al demandante la diligencia ordinaria
exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circuns-
tancias, al haber proporcionado al demandante un diagnstico errado; por
lo que ante el cumplimiento defectuoso de la obligacin asumida por cada
uno de los codemandados, queda determinado que nos encontramos frente
a un caso de culpa leve, y no inexcusable como lo ha sealado la Juez.
35. Siendo esto as, habindose dirigido la demanda no slo contra el hospital,
cuyos servicios contrat el demandante; sino, tambin contra el mdico
Dante Salazar La Torre, al que fue derivado para su atencin en dicho no-

Actualidad

socomio y contra el Laboratorio de Anlisis Clnico, Anatoma Patolgi-
ca Pasteur y la Unidad de Endoscopa Digestiva Medgastro EIRL; siendo
el presente un caso de responsabilidad objetiva de la estructura sanitaria
conforme a lo que hemos expresado en los fundamentos 13 y 14 ut supra;
habindose suscrito entre estos dos ltimos y el hospital contratado por
el demandante, contratos por los cuales se obligan a prestar servicios a los
pacientes del hospital y a que se refieren los documentos de fojas doscientos
cincuentitrs a doscientos sesentitrs, de lo que se colige que el servicio que
estas empresas prestan se hace utilizando tambin el nombre del estable-
cimiento de salud, donde incluso se cancelan los mismos, conforme a los
tickets boletas de fojas veinte y veintiuno; estableciendo la parte in fine del
artculo 68.2 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor que
en estos casos la responsabilidad es solidaria; y regulando el artculo 48 de
la Ley General de Salud que el Establecimiento de Salud o servicio mdi-
co de apoyo es solidariamente responsable por los daos y perjuicios que
se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio negligente, imprudente o
imperito de las actividades de los profesionales, tcnicos o auxiliares que
se desempean en ste con relacin de dependencia; corresponde tambin
ampararse la demanda contra la Unidad de Endoscopa Digestiva en refe-
rencia, cuyo personal fue adems quien tom las muestras para la biopsia
en cuestin; debiendo por tanto ratificarse la sentencia en cuanto declara
fundada la demanda respecto a los primeros y al hospital y revocarse la
misma en cuanto declara infundada la demanda respecto a la ltima de las
demandadas; y reformndola en este extremo se declare fundada la deman-
da tambin contra sta.
III. DECISIN
Por tales fundamentos CONFIRMAMOS en parte la sentencia contenida en
la resolucin nmero once, de fecha once de setiembre del dos mil catorce, de
fojas trescientos ochenta y ocho a cuatrocientos trece, en cuanto declara funda-
da en parte la demanda contra Hospital Privado del Per SAC, Laboratorio de
Anlisis Clnicos Anatoma Patolgica Pasteur y Dante Salazar La Torre; RE-
VOCAMOS la misma sentencia en cuanto declara infundada la demanda con
respecto a la Empresa Medgastro EIRL, y REFORMANDOLA declaramos
FUNDADA la demandada contra esta demandada; REVOCAMOS en cuanto
ordena pagar solidariamente al accionante la suma total de Noventa Mil No-
vecientos Sesenticinco Nuevos Soles; y REFORMANDOLA ordenamos que
los cuatro codemandados cumplan con pagar solidariamente al demandante la
suma total de TREINTA MIL TRESCIENTOS QUINCE NUEVOS SO-
LES, ms intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao; con costas
y costos del proceso; y se devuelva para su cumplimiento. En el proceso judicial

seguido por Francisco Quintana Machuca contra el Hospital Privado del Per
SAC, Empresa Medgastro EIRL, Laboratorio de Anlisis Clnico, Anatoma
Patolgica Pasteur y el mdico Dante Salazar La Torre. Juez Superior Ponen-
te Sr. Lip Licham.
S.S. Gonzales Zuloeta, Corante Morales, Lip Licham

Actualidad
Expediente N. 1682-
2008-Piura* Corresponde indemnizar por dao moral al
hombre de negocios reportado errneamente
en las centrales de riesgo

PRIMERA SALA CIVIL
Expediente No. : 1682-2008-0-2001-JR-CI-02
Materia: : Responsabilidad Civil
Dependencia: : Segundo Juzgado Especializado Civil de Piura
SENTENCIA DE VISTA
Resolucin nmero 49
Piura, veintids de julio del dos mil quince
I. ASUNTO:
VISTOS el proceso judicial seguido por Sucesores de Oscar Pedro Iturrino
Caso contra Banco Financiero y otros, sobre Indemnizacin por dao moral;
viene en grado de apelacin la sentencia contenida en la resolucin nmero
cuarentitrs de fecha nueve de enero del dos mil quince, que obra de folios
setecientos once a setecientos treintitrs, en el extremo que declara fundada
en parte la demanda y ordena que la demandada Banco Financiero del Per
cumpla con pagar a los sucesores procesales la suma de cincuenta mil dlares
americanos, con costas y costos.
ANTECEDENTES
Fundamentos de la Sentencia
La A quo sustenta su decisin respecto al extremo apelado, en que el deman-
dante adquiri un prstamo por $ 49,500.00 con el NBK BANK y fue sta
entidad mediante Escritura Pblica del 5 de marzo del 2002 quien realiz la
transferencia de Bloque Patrimonial al Banco Financiero del Per, especificn-

dose en el anexo Reporte de Garanta al 31/10/2001 folios 192 vuelta el gra-

vamen respecto de Iturrino Caso Oscar; es ms, el Banco Financiero ya haba
asumido la posicin de acreedor frente a los contratos que formaron parte en
principio de la cartera cedida por NBK BANK a COFIDE y que ste ltimo
cedi segn se verifica de3l Primer Addeundum al Convenio de Fideicomiso
y de Cesin de operaciones de prstamo y arrendamiento financiero entre el
Banco Financiero y COFIDE suscrito el 30 de octubre del 2001, as como del
convenio de cesin de derechos y posicin contractual de operaciones de prs-
tamos y de arrendamiento financiero, fideicomiso y otros celebrado el 23 de ju-
lio del ao 2002 entre Corporacin Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE)
y Banco Financiero del Per, establecindose de esta manera la intervencin
de dicha emplazada; por tanto, el Banco Financiero del Per posee legitimidad
pasiva para actuar en el presente proceso y no los denunciados civiles quienes
en su momento cedieron la cartera a la entidad demandada; agrega la A quo
que al haberse mal calificado al accionante en el Sistema financiero se afect no
slo sus sentimientos, sino que adems su reputacin, prestigio y buen nom-
bre, considerando que ste era un conocido hombre de negocios de la ciudad
de Piura, propietario de importantes empresas, sumando al hecho de haber
ejercido cargos gremiales importantes, siendo innegable que al solicitar otor-
gamiento de un crdito en el mercado le fue negado por esta mala calificacin;
no resultando vlido el argumento del Banco Financiero cuando seala que
la solicitud de reprogramacin del demandante no fue aprobada por la enti-
dad que representa, pues era necesario que COFIDE, en calidad de acreedor
d por autorizada esta reprogramacin; y que el reporte de mala calificacin
en las centrales de riesgo obedezca por el incumplimiento del pago total de
las cuotas pactadas ascendentes a $ 1,200.oo; pues se valora que es el mismo
demandado quien en su escrito de descargos ante INDECOPI quien refiri
que debido a la reprogramacin de pago de la deuda crediticia que tiene el
denunciante, es que surge este problema; que el banco ha venido haciendo las
coordinaciones despus que tomaron conocimiento que el denunciante estaba
saliendo reportado con deuda vencida en el INFOCORP; y si bien es cierto,
no formalizaron documentalmente la reprogramacin, tambin es verdad que
el Banco pretende desvincularse con la supuesta respuesta emitida despus de
casi nueve meses; queda acreditado que el banco ha causado dao al accionan-
te como consecuencia inmediata y directa del cumplimiento defectuoso en la
medida que tal cumplimiento le es imputable por culpa inexcusable; que, el
banco al haber reportado en las centrales de riesgos con la deuda vencida a
pesar de encontrarse al da en sus pagos, se le afect al demandante en la esfera
sentimental al experimentar dolor, sufrimiento, angustia, preocupacin por
encontrarse mal calificado en el sistema financiero y pese a las cartas cursadas
la entidad bancaria no dio respuesta a su requerimiento de rectificacin.

Actualidad

Pretensin Impugnatoria
Mediante recurso de folios setecientos cuarentisiete a setecientos sesentiuno,
la entidad demandada Banco Financiero del Per, interpone apelacin contra
la sentencia, en el extremo que declara fundada la demanda, argumentando
como sustento de su pretensin impugnatoria y agravios que el Sr. Iturrino de
manera unilateral y sin que exista acuerdo expreso con su representada, comen-
z a hacer depsitos por US $ 700 dlares americanos, sin que medie autoriza-
cin alguna de parte del Banco para reducir la cuota; agrega la apelante que el
reporte con calificacin crediticia deteriorada se efectu por la reduccin antes
indicada y en cumplimento de normas legales obligatorias; y la calificacin que
se les otorgue ante la Central de Riesgos de la SBS depender exclusivamente
del cumplimiento de las obligaciones del deudor; y desde el mes de junio del
ao 2004, el Sr. Iturrino fue reportado, en la categora de Normal a la cen-
tral de riesgos de la SBS; que los informes a la Central de Riesgos Pblica de
las SBS se constituyen en el ejercicio regular de un derecho; agrega la apelante
que nunca tuvo una relacin jurdica sustancial con el demandante, que lo
que existi es una cesin de derechos y posicin contractual de operaciones de
prstamo y arrendamiento financiero, fideicomiso y otros, en el cual el Banco
Financiero acta como fiduciario; que el actor figura con calificacin crediticia
Normal desde junio del ao 2004, desconociendo la sentencia cul fue el
perodo de tiempo en que se produjo la conducta, presuntamente antijurdica,
que habra provocado el dao que se pretende, ahora indemnizar; adems no
existe prueba alguna a lo largo del proceso que acredite que al demandante se
le neg crdito alguno por estar reportado en la central de riesgos; seala final-
mente la apelante que el juzgado no ha motivado las razones por las cuales a las
denunciadas civiles NBK BANK y COFIDE no les alcanza los efectos jurdi-
cos del fallo, y ms aun en la parte resolutiva del fallo ni siquiera se pronuncia
sobre las mismas.
II. FUNDAMENTOS
Marco Conceptual y normativo
1. Historial Crediticio. Es un perfil financiero que permite a las entidades
prestamistas saber cmo sus clientes han manejado sus finanzas en el pa-
sado; es un registro de todos los crditos otorgados a una persona, ya sea
pagados oportunamente o con retraso en su cumplimiento; y ayuda a las
entidades financieras a decidir si celebran o no un negocio con el titular
del historial crediticio, el cual adems aparece en los diversos reportes de
crdito que mantienen entidades especializadas. As, en nuestro pas, segn
el Reglamento para la Evaluacin y Clasificacin del Deudor y la exigencia
de provisiones, aprobado por Resolucin S.B.S. N 11356-2008, encon-

tramos que el historial crediticio est considerado dentro los principios ge-
nerales de la evaluacin y clasificacin crediticia del deudor.1
Del caso de autos
Petitorio
2. Conforme al petitorio del escrito de demanda de fojas ciento treinta a cien-
to treinticinco, don Oscar Pedro Iturrino Caso, hoy sus sucesores procesa-
les, pretende: a) Se ordene al Banco Financiero rectifique la informacin
reportada al as Centrales de Riesgo del pas en las cuales aparece reportado
como deudor dudoso por el Banco Financiero; b) Se ordene al Banco Fi-
nanciero le pague una indemnizacin de Cien Mil Dlares Americanos
(US $ 100,000.oo) por concepto de los daos y perjuicios causados.
Delimitacin del grado
3. Por sentencia recurrida se ha amparado la segunda pretensin, precisada
en el fundamento precedente, desestimndose la pretensin referida en el
literal a); habiendo sido apelada la sentencia por la parte demandada slo
en el extremo en que se declara fundada la demanda de indemnizacin
por dao moral; correspondiendo por tanto pronunciarse en esta Instancia
nicamente por este extremo de la sentencia.
Precisin
4. En principio atendiendo a lo expuesto por las partes, as como el trato di-
ferenciado que nuestro Cdigo Civil hace respecto a las responsabilidades
contractual y extracontractual; a fin de determinar cul es la regla que se
debe aplicar al caso concreto de autos, debe precisarse que de la lectura
de la demanda y fundamentacin jurdica de la misma, se desprende que
cuando el actor postul su demanda invoc las normas relativas a la respon-
sabilidad extracontractual, es decir, los numerales 1969, 1984 y 1985 del
Cdigo Civil; sin embargo, la A quo al decidir la contienda en el segundo
prrafo del fundamento tercero de la recurrida consider pertinente ade-
cuar jurdicamente los hechos invocados sobre la base de la responsabilidad
civil contractual a que se refieren los artculos 1321 y 1322 del mismo
ordenamiento legal, normas estas ltimas que indefectiblemente no han
sido invocadas como sustento de la demanda; no obstante lo cual, es de
considerar que segn aparece de la carta de fojas doce, es el propio Banco
1 5. PRINCIPIOS GENERALES DE LA EVALUACIN Y CLASIFICACIN CREDITICIA DEL

DEUDOR 5.2 CLASIFICACIN CREDITICIA DEL DEUDOR. Criterios Generales. a) La
clasificacin crediticia del deudor est determinada principalmente por la capacidad de pago del
deudor, a travs de su flujo de caja y el grado de cumplimiento de sus obligaciones. Asimismo, deben
tomarse en consideracin su solvencia, las clasificaciones crediticias asignadas por otras empresas del
sistema financiero, as como su historial crediticio, entre otros elementos prudenciales.

Actualidad

Financiero, quien dirigindose al demandante el 23 de octubre del 2002,
antes de sucedidos los hechos que motivan la demanda, el que entabla una
relacin patrimonial con aquel, indicndole que los pagos de sus obliga-
ciones debern efectuarse segn los calendarios de pago vigentes, en las
cuentas que para tal efecto se ha aperturado en el Banco Financiero del
Per; en tanto que en la carta que le digiri con fecha 25 de setiembre
del 2003, corriente a fojas catorce expresamente le indica Por medio de la
presente nos es grato saludarle y comunicarle que a la fecha mantiene con
nuestra Institucin Financiera un Crdito pendiente No. 000250651360
por tanto, este Colegiado con criterio similar a la posicin de la recurrida
y en virtud al principio iuris novit curia, considera que nos encontramos
frente a una accin de responsabilidad por inejecucin de obligaciones,
cuya regulacin normativa se encuentra en el captulo primero del Ttulo
IX de la Seccin Segunda del Libro VI del Cdigo Civil.
Anlisis
5. Examinado el presente proceso es del caso sealar los argumentos que sus-
tentan las pretensiones de las partes: 1) El fundamento fctico de la preten-
sin de indemnizacin consiste bsicamente en a) que la entidad financiera
emplazada a pesar que mostr su conformidad y jams objet los pagos
mensuales de US $ 700.oo dlares americanos que vena realizando a cuen-
ta del prstamo que recibi del NBK BANK en junio del 2000, pagos que
sostiene el demandante ha venido realizando conforme a la reestructura-
cin planteada, empez a reportarlo a las centrales de riesgos como deudor
dudoso; b) El citado demandante seala tambin, que mediante carta no-
tarial del 13 de octubre del 2004 y carta notarial del 26 de noviembre del
mismo ao, manifest al Banco Financiero su protesta por la forma abusiva
que actuaba contra el recurrente, a pesar de no tener deuda atrasada, repor-
tndolo como deudor moroso con problemas; requirindole, adems con
subsanar tal situacin irregular sin obtener respuestas alguna. c) Sostiene
tambin el accionante que el hecho de aparecer reportado negativamente
como deudor moroso ocasion que no fuera una persona objeto de crdito
y cualquier operacin de este tipo fue rechazada por las empresas del sis-
tema financiero y comercial, causndole un grave perjuicio econmico y
moral, por el hecho de ser un conocido hombre de negocios de la ciudad,
propietario de importantes empresas y haber ejercido cargos gremiales; 2)
Los argumentos de defensa del Banco emplazado al contestar la referida
demanda son: a) El Banco Financiero del Per celebr un contrato de ce-
sin de derechos y posicin contractual de operaciones de prstamo y de
arrendamiento financiero, fideicomiso y otros con la Corporacin Finan-
ciera de Desarrollo S.A. COFIDE el 30 de octubre del 2001; habindo-

se constituido el patrimonio fideicometido COFIDE, en el cual el Banco

Financiero acta como fiduciario; b) Se comunic al demandante que tal
entidad haba asumido la condicin de acreedor de su deuda, en tal sentido
la solicitud de reprogramacin del demandante, no fue aprobada por la
entidad financiera demandada; c) era necesario que COFIDE en calidad
de acreedor d por autorizada esta reprogramacin; d) a pesar que no fue
aceptada la solicitud de reprogramacin, el demandante a partir del mes si-
guiente a la mencionada solicitud realiz pagos a cuenta por la suma de US
$ 700.oo dlares americanos, por lo cual el banco le otorgaba los recibos
correspondientes, lo cual no significaba que se est aceptando la reprogra-
macin; e) El banco no report al Sr. Iturrino a la Central de Riesgos de la
SBS, ya que la cuenta a la que hace referencia perteneca a la cartera de CO-
FIDE, cuya cobranza se les encomend mediante el contrato de fideicomi-
so suscrito; f) Una vez tomado conocimiento de que el demandante estaba
siendo reportado con deuda vencida en el INFOCORP, el banco hizo las
coordinaciones respectivas, siendo que actualmente y desde junio desde el
2004, aparece reportado como normal a las centrales de riesgo; g) si bien
existe un contrato de prstamo celebrado con NBK Bank, no existe ningn
nuevo contrato de fraccionamiento celebrado con el demandante, de modo
que no hubo ningn incumplimiento de obligacin alguna, es as que no se
cumplen los elementos exigidos en la responsabilidad contractual.
6. Compulsada la documentacin actuada en autos, aparece que si bien es
verdad segn cronograma de pagos de fojas diez, el demandante, en un
primer momento como cliente del NBK BANK, ante el prstamo otorga-
do por esta Institucin, vena cancelando una cuota mensual de $ 1,200.
oo, lo que se corrobora con el comprobante de ingreso de fojas dieciocho;
tambin es verdad que al amparo del contrato de Cesin de Derechos y
Posicin Contractual de Operaciones de Prstamo y de Arrendamiento Fi-
nanciero, Fideicomiso y otros, celebrado por la Corporacin Financiera
de Desarrollo S.A. COFIDE del 30 de octubre del 2001, se constituy el
Patrimonio Fideicometido Cofide, en el cual el Banco Financiero deman-
dado acta como fiduciario; razn por la cual el demandante dirigindose
a esta ltima institucin financiera, con fecha 17 de enero del 2002, segn
carta de fojas once, solicit la reprogramacin de su deuda, a fin de que la
cuota mensual que vena cancelando sea rebajada a $ 600.00 mensuales;
aprecindose de las copias de fojas diecinueve a veintinueve que a partir
del mes de enero del ao 2002, ha venido cancelando la suma de $ 700.oo
dlares mensuales.
7. Alega el banco demandado que era necesario que COFIDE en calidad
de acreedor d por autorizada esta reprogramacin y que la misma no

Actualidad

fue aceptada; y, que no obstante ello, el demandante a partir del mes
siguiente a la mencionada solicitud de manera unilateral realiz pagos
a cuenta por la suma de US $ 700.oo dlares americanos, por lo cual el
banco le otorgaba los recibos correspondientes, lo cual no significaba que
se est aceptando la reprogramacin; sin embargo, el primero de estos
argumentos de defensa, queda desvirtuado con lo sostenido por la propia
denunciada civil COFIDE, quien al apersonarse al proceso mediante es-
crito de fojas trescientos treintiocho a trescientos cuarentisis, haciendo
referencia a las clusulas del Convenio de cesin de derechos y posicin
contractual de operaciones de prstamo y de arrendamiento financiero.
Fideicomiso y otros firmado con el Banco Financiero, refiere que ste
debe sustentar su decisin en informes, no requiriendo aprobacin de
COFIDE para refinanciar o recalendarizar que COFIDE no tiene in-
jerencia y actuacin alguna en la refinanciacin que el demandante haya
tramitado con el Banco Financiero; y el segundo argumento de defensa,
esto es, que no fue aceptada la reprogramacin solicitada por el deman-
dante, no se condice con el tenor de la carta de fojas catorce remitida al
demandante por la entidad financiera demandada, en la que sta seala
en relacin al crdito pendiente No. 000250651360, que es el mismo
nmero de crdito a que se refiere la carta de fojas doce, que al 25 de
setiembre del 2003, fecha posterior al pedido de reprogramacin, que el
hoy accionante se encuentra hasta la fecha al da en sus pagos, estando
el Banco tramitando una mejora en su clasificacin en el sistema finan-
ciero; ni con el contenido de la carta de fojas quince tambin remitida
por la misma entidad, su fecha 10 de julio del 2004, en la que seala que
el Sr. OSCAR PEDRO ITURRINO CASO identificado con DNI N
02616962, no mantiene crdito vencido, con nuestra institucin, por lo
que viene cumpliendo puntualmente con sus amortizaciones estableci-
das. Asimismo, debemos indicar que a la fecha su calificacin en nuestro
Banco es NORMAL; documentos estos que no han sido desconocidos
en su contenido y firma por la demandada.
8. En este sentido, atendiendo a que no obstante a que segn la propia refe-
rencia del banco demandado en esta ltima carta, que la calificacin del
demandante en dicho Banco era NORMAL a julio del 2004, el hecho
de haberlo reportado al mes siguiente a la central de riesgos con una deuda
vencida de S/. 94,164 Nuevos Soles, segn detalle de fojas treintinueve, se
constituye en el evento daoso; por lo que corresponde establecer para el
caso en concreto si en ste concurren los aspectos o requisitos de la respon-
sabilidad civil, como son la antijuricidad, el dao causado, la relacin de
causalidad y el factor de atribucin.

9. Antijuricidad: Modernamente existe acuerdo en que la antijuricidad, o

mejor dicho, una conducta antijurdica es cuando contraviene una norma
prohibitiva, y cuando la conducta viola el sistema jurdico en su totalidad,
en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido
construido el sistema jurdico. Esto ha llevado a la doctrina a sealar que
en el mbito de la responsabilidad civil no rige el criterio de la tipicidad en
materia de conductas que pueden causar y dar lugar a la obligacin legal de
indemnizar, sino que dichas conductas pueden ser tpicas, en cuanto pre-
vistas en abstracto en supuestos de hecho normativos y atpicas en cuanto a
pesar de no estar reguladas en esquemas legales, la realizacin de las mismas
viole o contraventa el ordenamiento jurdico. Sin embargo, este concepto
de la antijuricidad, en el sentido amplio, no se acepta sino en el mbito de
la responsabilidad extracontractual, por cuanto en el lado contractual se
acepta que la antijuricidad es siempre exclusivamente tpica y no atpica,
pues ella resulta del: incumplimiento total de una obligacin, cumplimien-
to parcial, cumplimiento defectuoso, o cumplimiento tardo o moroso
La antijuricidad tpica contractual se encuentra expresamente prevista en
el artculo 1321 del Cdigo Civil (Lizardo Taboada Crdova: Respon-
sabilidad Civil Extracontractual. Academia de la Magistratura: Materiales
de lectura)
10. Habindose determinado en el fundamento cuarto de esta resolucin de
vista, que estamos frente a una accin de responsabilidad por inejecucin
de obligaciones, en que la antijuricidad es siempre exclusivamente tpica,
conforme a la cita doctrinaria referida en el fundamento precedente; es de
considerar en el caso de autos que analizados los hechos que sustentan la
demanda, y valorando los actuados administrativos que se han anexado a la
misma, se advierte que el demandante antes de postular la incoada denun-
ci administrativamente a la entidad demandada ante el INDECOPI, ins-
tancia que mediante resolucin No. 205-2006/INDECOPI-PIU de fecha
31 de mayo del 2006, resolucin que ha causado estado y que no ha sido
impugnada judicialmente, tal organismo ha establecido lo siguiente:
De los documentos que obran en el expediente, ha quedado acreditado
que el seor Iturrino adquiri un prstamo por US$ 49,500.00 pactndose
inicialmente su pago en 57 cuotas de US$ 1,200.00 cada una y reprogra-
mndose posteriormente al pago mensual de US$ 700.00. Asimismo, se
ha acreditado que el denunciante vendra cancelando de manera puntual
sus cuotas, conforme a constancias otorgadas por el Banco de fechas 25 de
setiembre del 2003 y 10 de julio del 2004.
De la misma forma, del reporte de la central privada de riesgos de Infocorp,
en el rubro denominado Reporte Crediticio Consolidado SBS Detalle

Actualidad

Global y RCC Deuda SBS Detalle por Entidades, se puede apreciar
que el seor Iturrino figurara reportado pro el Banco, a agosto de 2004,
con una deuda vencida de US$ 94,194.00.
Del reporte emitido por la central de riesgos de Infocorp, el cual refleja
adems informacin contenida en la central de riesgos de la SBS, ha que-
dado acreditado que el seor Iturrino figuraba reportado con una deuda
vencida frente al Banco a pesar de encontrarse al da en sus pagos.
Asimismo, debe considerarse que el Banco ha sealado que efectivamente,
dicho reporte se habra producido a raz de la reprogramacin de las cuotas
del crdito del denunciante, situacin cuya solucin se encontraba coordi-
nando.
Al respecto, la Comisin considera que esta conducta por parte de las en-
tidades bancarias y financieras de brindar informacin errnea a la SBS sin
tomar la diligencia debida a fin de verificar si la misma es correcta, no slo
afecta al consumidor potencial que solicita el otorgamiento de un crdito
en el mercado y que le es negado sino tambin el trfico comercial en tanto
perjudica adems a las entidades bancarias y financieras que debido a un
reporte equivocado o inexacto se abstiene de contratar con quien se lo soli-
cita.
En el presente caso, ha quedado acreditado que el Banco como proveedor
de informacin a la central de riesgos de la SBS, al reportar informacin
inexacta del denunciante cre un nexo de causalidad entre la conducta de
los funcionarios del Banco y la falta de idoneidad en el servicio brindado
por ste.
En consecuencia, al haber reportado al seor Iturrino en la central de ries-
gos de la SBS y por consiguiente en la de Infocorp con una deuda vencida
a pesar de encontrarse al da en sus pagos, el Banco no brind un servicio
idneo, infringiendo de este modo lo dispuesto en le artculo 8 de la Ley
de Proteccin al consumidor. (El nfasis y subrayado es nuestro)
11. As con la citada resolucin administrativa y la que la confirma, Resolu-
cin de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa
de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, No. 1770-2006/TDC-
INDECOPI de fecha 13 de noviembre del 2006 que en copia corre a fojas
ciento veintids y ciento veintitrs, corriente a fojas ciento veintitrs, en la
que se precisa que es la propia demandada la que seal que debido a
la reprogramacin de pago de la deuda crediticia que tiene el denunciante,
es que surge este problema, es que se encuentra acreditada la conducta an-
tijurdica de parte de los funcionarios del banco demandado; ya que dicha
instancia administrativa, dentro de sus competencias es la que ha determi-

nado que al haber la hoy entidad demandada reportado al seor Iturrino en

la central de riesgos de la SBS y por consiguiente en la de Infocorp con una
deuda vencida a pesar de encontrarse al da en sus pagos, la que ha infrin-
gido lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley de Proteccin al consumidor.
12. En cuanto al dao causado, se entiende por dao la lesin a todo de-
recho subjetivo, en el sentido de inters jurdicamente protegido del indi-
viduo en su vida de relacin, que en cuanto protegido por el ordenamiento
jurdico, se convierte justamente en derecho subjetivo, esto es un derecho
en el sentido formal y tcnico de la expresin Ahora bien, respecto del
dao existe unanimidad en la doctrina en que el mismo puede ser de dos
categoras: Dao Patrimonial: Dao emergente.- Prdida patrimonial efec-
tivamente sufrida. Lucro cesante.- Ganancia frustrada o dejada de percibir.
Dao extrapatrimonial: Dao moral y Dao a la persona. (Lizardo Ta-
boada Crdova: Responsabilidad Civil Extracontractual. Academia de la
Magistratura: Materiales de lectura)
13. Como se ha precisado en el fundamento tres de esta resolucin de vista,
corresponde en esta instancia pronunciarse slo por el dao moral, que es
el extremo apelado de la sentencia; as, debemos considerar al respecto que
Se entiende por dao moral a la lesin de los sentimientos de la vctima y
que produce un gran dolor o afliccin la doctrina establece que para que
se pueda hablar de dao moral no basta la lesin a cualquier sentimiento,
pues deber tratarse de uno considerado socialmente digno y legtimo
Por su parte, en el mbito de la responsabilidad civil obligacional o con-
tractual, el artculo 1322 se limita a sealar que el dao moral cuando l
se hubiere irrogado tambin es susceptible de resarcimiento (Lizardo Ta-
boada Crdova: Responsabilidad Civil Extracontractual. Academia de la
Magistratura: Materiales de lectura); Resulta pertinente citar tambin el si-
guiente texto: Entendemos por dao moral aquel que afecta la esfera sen-
timental y/o de honorabilidad de un sujeto. Este dao ha sido desarrollado
en la Doctrina Clsica teniendo en consideracin dos subtipos de daos: a)
El dao moral subjetivo.- Que es aquel conocido como el pretium doloris
o precio del dolor, donde se lesiona al esfera interna del sujeto, esto es, el
plano de los sentimientos y/o de la autoestima del sujeto no trascendiendo
el dao al plano externo de la productividad (o del desarrollo conductual
del sujeto). La estimacin de este dao moral se realizar a partir de una
estimacin buscando cumplir con ello una funcin CONSOLATORIA
dado que no podr verificarse la satisfaccin del inters daado puesto
que no es posible su determinacin. b) El dao moral objetivo. Que es
aquel que no se limita a un menoscabo en la esfera interna del sujeto (en
los sentimientos o afectos del sujeto) puesto que los efectos del dao tras-

Actualidad

cienden a la esfera de productividad, es decir, va a afectarse la actividad
que el sujeto realizaba, el desarrollo normal de su vida, etc) (Estudio del
mtodo de anlisis de la Responsabilidad Civil: en materiales de lectura de
la Academia de la Magistratura Curso Responsabilidad Civil Contractual
y Extracontractual 2015)
14. Conforme al escrito de demanda, concretamente en el fundamento doce,
el accionante precisa que como consecuencia del reporte efectuado por el
Banco Financiero se ha visto gravemente perjudicado por no haber tenido
acceso al crdito de las entidades financieras y comerciales; y que el dao
moral existe por el hecho de ser un conocido hombre de negocios de la ciu-
dad, propietario de importantes empresas y haber ejercido cargos gremiales
importantes como es la presidencia de la Cmara de Comercio y Produc-
cin de Piura. Al respecto, es de advertirse que el hecho acreditado en autos
que el demandante ha sido un conocido hombre de negocios, al figurar
como representante legal de empresas como Moon Fish S.A.C., Viuda de
Maritegui e Hijos S.A., Estacin de Servicios Per SRLtda, Empresa de
Transportes REI S.A.C. y que ha ejercido el cargo de Presidente de la C-
mara de Comercio y Produccin de Piura, durante el perodo 1994 2000
segn reportes y constancia de fojas quinientos cuarenticuatro a quinientos
cuarentiocho, respectivamente, documentos que fueron admitidos como
medios probatorios de oficio por resolucin nmero treintids; conducen
al Colegiado que en efecto el accionante fue una persona conocida en la
localidad y que en su condicin de hombre de negocios resulta evidente
que el hecho de verse reportado por el banco demandado en la central de
Riesgos de la SBS como una persona que no ha cumplido oportunamente
con sus compromisos financieros, figurando con una deuda vencida, le ha
ocasionado dolor y afliccin, que se configura para el caso en concreto
como dao moral que ha sufrido como consecuencia del actuar de los fun-
cionarios del Banco demandado; por lo que corresponde se indemnice al
demandante por este concepto; no obstante este Colegiado no comparte
en modo alguno la excesiva cantidad que ha fijado la A quo por este con-
cepto y en moneda que no es de curso legal en nuestro pas; pues, si bien
es cierto se infiere el dao moral conforme a lo antes sostenido, tambin es
verdad, que no se ha presentado documentacin que d cuenta del grado
de sufrimiento producido en la vctima, ni menos que se le haya negado el
acceso a nuevos crditos como lo seala, a lo que se debe agregar que segn
la misma constancia de fojas quinientos cuarentiocho presentada por el
propio abogado del demandante, ste luego de haber sido presidente de
la Cmara de Comercio hasta el 2000, continu siendo Director en dicha
institucin hasta el ao 2011; cargo ste que tena antes del evento daoso

y conserv luego que cesara el mismo, incluso a la fecha de interposicin de

la demanda de autos; y en cuanto a la moneda en que debe establecerse el
quantum, tal como lo precisa la jurisprudencia, CAS. N 2388-04 LAM-
BAYEQUE. () siendo que de los hechos expuestos y la prueba actuada
los Magistrados han establecido que la indemnizacin debe cubrirse en la
moneda de curso legal en el pas, como es el nuevo sol; a todo lo cual debe
agregarse que el pago en moneda extranjera slo procede en los casos que
las partes lo hubieran pactado de mutuo acuerdo, conforme lo regulan los
artculos mil doscientos treinta y cuatro y mil doscientos treinta y siete del
Cdigo Civil, que no es el caso (el nfasis es nuestro)
15. Es necesario dejar constancia que en cuanto a la medicin patrimonial del
dao moral, al no existir frmula matemtica para estos supuestos, este
problema en todo caso debe ser resuelto en cada caso en concreto con crite-
rio de conciencia y equidad; por lo que recurriendo al criterio de valoracin
equitativa que regula el artculo 1332 del Cdigo Civil, este Colegiado
considera prudente reducir el monto que en la recurrida la A quo ha fija-
do sin mayor justificacin, as como variar la moneda en la que debe ser
pagada la indemnizacin; considerando prudente fijar por el dao moral
reclamado la suma de S/. 14,000.oo Nuevos Soles.
16. El siguiente requisito para que se configure la responsabilidad civil es la
relacin de causalidad; esto es, que el dao causado debe ser consecuencia
de la conducta antijurdica; as tenemos que en el campo contractual
se indemnizan los daos patrimoniales como el dao moral en cuanto sean
consecuencia inmediata y directa del incumplimiento obligacional por par-
te del deudor; y, ello es lgico por cuanto siempre se requiere que los daos
sean consecuencia del incumplimiento absoluto o relativo de la prestacin
debida por parte del deudor; esto es, es necesario que exista una relacin
de causalidad inmediata y directa entre los daos causados al acreedor y el
incumplimiento del deudor (Lizardo Taboada Crdova: Responsabilidad
Civil Extracontractual. Academia de la Magistratura: Materiales de lectu-
ra); y en el caso de autos, del anlisis antes efectuado se encuentra probado
que el dao extrapatrimonial detallado, ha sido consecuencia inmediata y
directa de la omisin en la diligencia debida de los funcionarios del banco
demandado en reportar al demandante a la Central de Riegos con una
deuda vencida, cuando segn lo sealado por la propia entidad financiera
demandada en las cartas ya detalladas en el fundamento ocho ut supra, el
demandante se encontraba al da.
17. Finalmente, en cuanto al factor de atribucin, Conforme a la norma del
artculo 1320 el deudor acta con culpa leve cuando omite la diligencia

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ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin incumplida atendiendo
a las circunstancias en que se encuentran las personas que han de ejecutar
la prestacin (sus capacidades, conocimientos, posibilidades econmicas,
salud, etc), a la poca en que ha de cumplirse la obligacin y al lugar donde
ha de cumplirse, elementos estos que influyen en el cumplimiento de la
obligacin y que sirven para graduar la culpa en caso de incumplimiento.
La diligencia ordinaria consiste en el cuidado y solicitud, prontitud, pre-
cauciones, previsiones y esmero necesarios que el deudor debe observar
para ejecutar su prestacin exacta y oportunamente, conducta que debe ser
evaluada en cada caso concreto de acuerdo a la naturaleza de la obligacin
y a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar de cumplimiento de
la obligacin, cuando el deudor por omisin de la diligencia ordinaria in-
cumple su obligacin, no hace o hace menos de lo que debe y puede para
ejecutar su prestacin, incurre en culpa leve. El deudor no desea el incum-
plimiento ni causar dao a su acreedor pero estos efectos se producen por la
falta de observancia de la diligencia ordinaria, o sea, por su culpa leve, por
lo que le es imputable el incumplimiento de la obligacin y es responsable
por las consecuencias. El deudor que obra observando la diligencia ordina-
ria no es imputable por el incumplimiento de la obligacin, en cambio el
deudor que omite observar la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza
de la obligacin que incumple incurre en culpa leve y como tal es impu-
table por el incumplimiento. Omite observar la diligencia ordinaria quien
no cumple su obligacin debido a su falta de previsin, a su imprudencia,
a su torpeza a su desidia, falta de lealtad para su acreedor, incurriendo en
culpa leve, no en culpa grave.(Anbal Torres Vsquez: Cdigo Civil Tm.
II. Stima edicin. Pgs 173 y 174)
18. As Si el incumplimiento es consecuencia de dolo o culpa grave del deudor,
los daos y perjuicios a reparar son todos aquellos consecuencia inmediata
y directa del incumplimiento que pudieran preverse o no al momento de
contraerse la obligacin. Por el contrario, si el incumplimiento obedeciere
nicamente a culpa leve slo se indemnizarn los daos y perjuicios que
sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento que podan
preverse al momento de contraerse la obligacin. Esto significa en conse-
cuencia que en el campo contractual el monto indemnizatorio ser mayor o
menor, dependiendo del grado de culpabilidad del deudor. Lo que significa
que el monto indemnizatorio no depende exclusivamente de la relacin de
causalidad, sino tambin del factor de atribucin subjetivo, es decir, de la
culpabilidad, por ello el tercer prrafo del artculo 1321 del Cdigo Civil,
seala lo siguiente; si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o
defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se

limita al dao que podra preverse al tiempo en que ella fue contrada.
Consiguientemente, en los casos de dolo o culpa grave o inexcusable el
resarcimiento comprende los daos inmediatos y directos previsibles e im-
previsibles al momento de contraer la obligacin, mientras que en los casos
de culpa leve los daos inmediatos y directos solamente previsibles al mo-
mento de asumir la obligacin (Lizardo Taboada Crdova: Responsabi-
lidad Civil Extracontractual. Academia de la Magistratura: Materiales de
lectura).
19. En este sentido, resulta pertinente citar el convenio de Cesin de Derechos
y Posicin Contractual de Operaciones de Prstamo y de Arrendamiento
Financiero, Fideicomiso y otros, celebrado con COFIDE que en copia
corre de fojas ciento noventicinco a doscientos cuatro, en el que en su
clusula 8.2.h) se convino Que el fiduciario deber: () Presentar a la
Superintendencia de Banca y Seguros el reporte crediticio de deudores co-
rrespondiente a los crditos transferidos en fideicomiso de conformidad
con las normas legales vigentes y cumplir con presentar a los organismos
supervisores y reguladores toda aquella otra documentacin o informacin
relacionada con los contratos de prstamo y de de arrendamiento financie-
ro que integran el patrimonio fideicometido exigida por las disposiciones
legales y reglamentarias vigentes.
20. En ese contexto, evaluados los hechos que motivan la demanda de autos, a
consideracin de este Colegiado, se verifica que el Banco omiti la diligen-
cia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin surgida de la rela-
cin de crdito que reconoce el mismo banco mantener con el demandante
en su carta de fojas catorce, al reportarlo a la central de riesgos, con una
deuda vencida cuando un mes antes le haba indicado a ste, segn carta
de fojas quince, que no mantiene crdito vencido; por lo que ante el cum-
plimiento defectuoso de la obligacin asumida por el banco demandado,
queda determinado que nos encontramos frente a un caso de culpa leve, y
no inexcusable como lo ha sealado la Juez.
21. Finalmente, precisa la apelante como agravio que el juzgado no ha mo-
tivado las razones por las cuales a las denunciadas civiles NBK BANK y
COFIDE no les alcanza los efectos jurdicos del fallo, y ms aun en la parte
resolutiva del fallo ni siquiera se pronuncia sobre las mismas. Al respecto,
de la lectura de la sentencia se advierte que es en el fundamento 3.6.2.
que luego del anlisis respectivo la juez ha concluido expresamente en lo
siguiente: Por tanto, el Banco Financiero del Per posee legitimidad pasi-
va para actuar en el presente proceso y no los denunciados civiles quienes
en su momento cedieron la cartera a la entidad demandada. De lo que se
desprende que en la recurrida ha quedado establecido en su parte conside-

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rativa, luego de la valoracin correspondiente de los argumentos de defensa
de los denunciados civiles y medios probatorios aportados, que a estos no
les asiste legitimidad pasiva para obrar, lo que implica que la demanda con
respecto a los mismos en aplicacin de la parte infine del tercer prrafo
del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil, deviene en improcedente; sin
embargo, ello no ha sido dispuesto en la parte resolutiva, pese a haberse
analizado en la parte considerativa; por tanto, en aplicacin de la segunda
parte del primer prrafo del artculo 370 del mismo texto legal correspon-
de integrarse la sentencia en este extremo.
III. DECISIN
Por tales fundamentos CONFIRMAMOS en parte la sentencia contenida en
la resolucin nmero cuarentitrs de fecha nueve de enero del dos mil quince,
que obra de folios setecientos once a setecientos treintitrs, en el extremo que
declara fundada en parte la demanda; REVOCAMOS en el extremo que orde-
na que el demandado Banco Financiero del Per cumpla con pagar a los suce-
sores procesales del demandante la suma de cincuenta mil dlares americanos;
y REFORMANDOLA en este extremo, disponemos que el banco demandado
cumpla con pagar a los sucesores procesales del demandante por concepto de
dao moral al demandante la suma de CATORCE MIL NUEVOS SOLES; e
INTEGRANDO la parte resolutiva de la sentencia, declaramos IMPROCE-
DENTE la demanda con respecto a los denunciados civiles NBK BANK en
liquidacin y COFIDE; con costas y costos. y se devuelva al Juzgado de origen.
En el proceso judicial seguido por Sucesores de Oscar Pedro Iturrino Caso
contra Banco Financiero y otros, sobre Indemnizacin por dao moral. Juez
Superior Ponente Sr. Lip Licham.
S.S. Gonzales Zuloeta, Corante Morales, Lip Licham

Expediente N.
5352-2008-Piura* El dao a la persona se subsume al dao
moral debindoseles entender como un solo
dao

SEGUNDA SALA CIVIL DE PIURA
Expediente : 05352-2008-0-2001-JR-CI-02
Dependencia : Cuarto Juzgado Civil de Piura
Relatora : Zapata Benites, Romy Erika
Emplazado : La Positiva Seguros y Reaguros
Demandante : Requena Silva Armando
Demandado : Empresa de Transportes y Servicios Generales Santangel
SRL
: Empresa de Transportes Guzmn SA
MATERIA : Indemnizacin
SENTENCIA DE VISTA
RESOLUCIN N. 39
Piura, treinta y uno de diciembre
del ao dos mil catorce.-
VISTOS; Con el Expediente judicial N 214-2008 que se adjunta en copias certi-
ficadas, por los fundamentos que se exponen de conformidad con el artculo 12
del Texto nico Ordenado del Poder Judicial, modificado por la Ley N 28490; Y
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES:
PRIMERO.- Resolucin materia de impugnacin
Es materia de la presente resolver los recursos de apelacin interpuestos contra:

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Resolucin N 09, de fecha de fecha 10 de diciembre de 2009, de folios
193 a 196, que declara infundada la excepcin de Falta de Legitimidad para
obrar del demandado.
La sentencia contenida en la Resolucin N 32,de fecha 24 de marzo del
2014, de folios 444 a 457, que declara fundada en parte sobre Indemniza-
cin por Daos y Perjuicios contra la Empresa de Transportes y Servicios
Generales Santangel SRL y Empresa de Transportes Guzmn SA, intervi-
niendo como denunciada civil, La positiva Seguros y Reaseguros y ordena a
los demandados y denunciado civil que cumplan con pagar solidariamente
la suma de S/ 15,000.00 nuevos soles por concepto de lucro cesante y S/
35,000.00 nuevos soles por concepto de dao extrapatrimonial a favor del
demandante, lo cual hace un total de S/ 50,000.00 nuevos soles.
SEGUNDO.- Fundamentos de la resolucin impugnada
La Resolucin N 09de fecha 10 de diciembre de 2009 se sustenta en lo si-
guiente:
a) En el caso de autos se advierte con la Denuncia Policial N 40 extendida
por la Comisara PNP-Paita en donde se constata el accidente de trnsito
producido con subsecuente muerte de dos personas y lesiones personales y
entre los que se encontraba herido el demandante y as como del Certifica-
do Mdico Legal donde se aprecia la lesin ocasionada al demandante y lo
que motivo que ste pretenda que los demandados Empresa de Transportes
y Servicios Generales Santangel SRL. y Empresa de Transportes Guzmn
S.A. le indemnicen por los daos y perjuicios ocasionados; documentos
que valorados en su contexto le otorga legitimidad para obrar al deman-
dante; por lo que el medio de defensa debe ser desestimado.
b) En cuanto a argumento del excepcionante referido a que ste tienen la con-
dicin de agraviado, puesto que el accidente de trnsito fue producido por
la imprudencia codemandada Empresa de Transportes Guzmn S.A., esto
debe ser materia de anlisis y valoracin al momento de pronunciamiento
de fondo; resultando prematuro en ste estado pronunciarse al respecto.
La Sentencia contenida en la Resolucin nmero 32 de fecha 24 de marzo de
2014, se sustenta en los siguientes fundamentos:
a) En lo que corresponde dao patrimonial calificado como lucro cesante in-
vocado por el actor, entendido ste como la ganancia dejada de percibir o
el no incremento en el patrimonio daado, de acuerdo con el certificado
del SOAT de la demandada Empresa de Transportes y Servicios Generales
Santangel SCR, a cargo de la Compaa Rmac Seguros, carta remitida por
el demandante a dicha Compaa y Liquidacin por incapacidad temporal
-que no han sido cuestionadas por las partes-, al demandante le reconoce

la aseguradora 120 das de incapacidad para el trabajo, pagndole la suma

total de S/ 2,199.60 nuevos soles que equivale a 1/30avo de la remunera-
cin mnima vital; sin embargo, dicho reconocimiento y pago no cubre la
totalidad de lo dejado de percibir por el demandante en su condicin de
trabajador activo, pues, de acuerdo a lo vertido en audiencia pblica, ha
prestado servicios como chofer y tcnico en Electronoroeste Paita; por lo
tanto, al haberse determinado en la liquidacin de folios 235 que la remu-
neracin mnima vital era de S/ 550.00 nuevos soles a la fecha en que se
produjo el evento daoso, deber reconocerse al demandante la diferencia
de los ingresos dejados de percibir por los 120 das de incapacidad para el
trabajo en base a esta remuneracin mnima.
b) En lo que concierne al dao emergente, de los mismos documentos presen-
tados por el demandante relacionados con el Informe Mdico de Essalud y
del Instituto Nacional de Oftalmologa, as como de la Carta N 0387AC-
HIII-CH-GA-RAPI-ESSALUD-08 y Carta de Observaciones remitidas
por Rmac Seguros al Hospital III Cayetano Heredia se advierte que los
gastos generados por el accidente de trnsito han sido cubiertos por esta
misma Compaa de Seguros, no habindose acreditado en el proceso que
el demandante haya realizado otros desembolsos de dinero para su recupe-
racin y que hayan afectado su esfera patrimonial; por tanto, este extremo
de la demanda amerita ser desestimada por improbada.-
c) Es factible determinar que entre la conducta antijurdica del conductor de la empresa de-
mandada Transportes Guzmn S.A, determinante del dao, existe una relacin de causali-
dad con los daos extra patrimoniales y patrimoniales antes precisados, pues, constituye
una relacin de causa-efecto; ello, en tanto se advierte que es incuestionable
la existencia del hecho daoso y los daos y perjuicios causados al deman-
dante.-
d) Atendiendo a la obligacin de indemnizar, ha de indicarse que en cuanto al fac-
tor de atribucin dentro del Sistema objetivo, existe lo que se denomina
como riesgo creado, el cual est dado por el riesgo adicional al ordinario
tales como el que procede de la conduccin de automotores, en el cual no
ser necesario examinar la culpabilidad del autor, pues deber bastar con
acreditar el dao producido, la relacin de causalidad y que se trate de un
bien o actividad que suponga un riesgo adicional al normal y comn, haya
sido el autor culpable o no, igualmente ser responsable por haber causado
el dao mediante una actividad riesgosa o peligrosa; consecuentemente,
la supuesta ausencia de culpa no es vlida como mecanismo liberador de
responsabilidad civil, debiendo acreditarse la relacin causal, la calidad del
bien o la actividad como una riesgosa; tal como ha sucedido en este caso.-

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TERCERO.- Fundamentos de la parte apelante
La demandada Empresa de Transportes Santangel SRL, mediante escrito de
fecha 23 de diciembre de 2009, de folios 211 al 215, interpone recurso de
apelacin contra la Resolucin nmero 09 de fecha 10 de diciembre de 2009,
manifestando lo siguiente:
a) Ha quedado plenamente probado tanto en lo policial como en lo fiscal con
el Informe Tcnico N 020-08-DIVPOL-PNP-SU-GMIAT y el atestado
policial N 78-08-DIVIPOL/SU-C-PNP-LO D que su representada tie-
ne la calidad de agraviada, por tanto tener la calidad de demandada en la
demanda, es una contradiccin con la situacin material producida por el
accidente, ms an si no se le ha comprendido como tercero civilmente
responsable, ya que no posee la capacidad para ser parte material pasiva en
este proceso.
b) Refiere que lo resuelto por el a quo en el stimo considerando de la recu-
rrida se condice con la realidad de los hechos ya conforme consta del Con-
trato de Transaccin extrajudicial suscrito entre Transportes Santangel SRL
y Transportes Guzmn SA. Se prueba la calidad de agraviada en la relacin
jurdica material; por lo que al no poseer la capacidad para responder la
pretensin procesal en el proceso principal, no concurren los presupuestos
para ser demandada.
Mediante escrito de fecha 05 de junio del 2014, de folios 466 al 471, La Po-
sitiva Seguros y Reaseguros SA interpone recurso de apelacin contra la Sen-
tencia contenida en la Resolucin nmero 32 de fecha 24 de marzo de 2014,
manifestando lo siguiente:
a) En cuanto a la cuantificacin del dao moral refiere que el demandante
es una persona joven y que si bien sufri daos en ningn momento se le
frustr su proyecto de vida personal, ni mucho menos familiar, mxime si
de acuerdo al informe mdico emitido por el Instituto Nacional de Oftal-
mologa no le ha generado secuelas que lo incapaciten permanentemente.
b) El demandante no ha presentado pruebas que demuestren alguna afecta-
cin a su proyecto de vida, sustentando su agravio en el Expediente N
4347-98/Gaceta Jurdica; sealando que no existen secuelas que afecten su
libre desarrollo personal como profesional, por lo que el monto fijado por
el Juzgador es elevado, no habindose tomado en cuenta la magnitud del
dao.
c) El razonamiento del Juzgador al sealar que existi una responsabilidad
objetiva, no se ha analizado en todo su contexto del accidente donde la
colisin fue entre dos vehculos y cuya responsabilidad se debera realizar
bajo el aspecto subjetivo al existir una desproporcin entre el causante del

dao y la vctima, elemento fundamental para que exista responsabilidad

objetiva, sustentando su agravio en el artculo 1969 del Cdigo Civil sobre
la responsabilidad extracontractual subjetiva.
d) El juzgador debi tomar en cuenta que el seor Oscar Wilfredo Acn Paz
se qued dormido al momento del accidente, por lo que existi culpa de
parte de este ltimo.
e) No est demostrado en autos la ocupacin habitual del demandante, ba-
sndose el Juzgador que realizaba actividad laboral en virtud de la declara-
cin de parte.
f ) Respecto al quantum del dao lucro cesante el Juzgador de manera errnea
ampara la pretensin en la suma ascendente en S/. 15,000.00 nuevos soles
bajo la premisa que el demandante ha sido beneficiado con la cobertura
por incapacidad temporal que ofrece el SOAT por la suma de S/. 2,199.60
nuevos soles, siendo que dicho pago no cubre la totalidad de lo dejado de
percibir; ello en virtud de la declaracin del demandante quien manifest
que prestaba servicios como chofer; sin embargo no obra en autos prueba
alguna que indique que el demandante haya prestado servicios para alguna
empresa; habiendo recogido el a quo lo manifestado por el demandante en
la declaracin de parte, por lo que dicho razonamiento carece de motiva-
cin, toda vez que se pronuncia sin base probatoria.
g) En cuanto al pago realizado por incapacidad temporal con cargo al SOAT,
el Juzgador desconoce los pagos vlidamente realizados por la Compaa de
Seguros Rmac con cargo a la Pliza SOAT indicando que dichos pagos son
mnimos, sin embargo dichos montos son los establecidos de acuerdo a Ley
conforme lo establece el Decreto Supremo 024-2002-MTC en su artculo
29 que el pago por incapacidad es a 1/30 de la Remuneracin Mnima Vi-
tal, no siendo las aseguradoras las responsables de determinar los montos a
indemnizar respecto a la pliza de SOAT.
h) El Juzgador pretende desconocer lo que vlidamente se le ha cancelado al
demandante pretendiendo se le pague la suma de S/. 15,000.00 nuevos
soles, no procediendo dicho pago al no haber acreditado el demandante
que tena un trabajo, ni que ha sufrido un menoscabo econmico como
consecuencia del accidente para amarar su pedido.
Mediante escrito de fecha 05 de junio del 2014, de folios 477 al 479, la Em-
presa de Transportes y Servicios Generales Santangel SRL interpone recurso
de apelacin contra la Sentencia contenida en la Resolucin nmero 32 de
fecha 24 de marzo de 2014, manifestando lo siguiente:
a) Existe corresponsabilidad en los propietarios de las unidades vehiculares
en los daos y perjuicios causados al demandante al tratarse de una res-

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ponsabilidad objetiva, por lo que precisa que en la responsabilidad civil
objetiva, es necesario determinar la relacin causal entre el evento produ-
cido y el dao causado al demandante, siendo que durante el proceso no
se evidencia medio probatorio alguno que evidencia el factor atribucin
de responsabilidad, si se tiene en cuenta que el accidente se produjo por
imprudencia de Oscar Wilfredo Acn Paz conforme se ha establecido en el
informe tcnico policial.
b) Precisa que el Ministerio Pblico no incluy como tercero civilmente res-
ponsable a su representada sustentando su agravio en el artculo 1970 del
Cdigo Civil.
c) Existe ruptura del nexo causal por hecho determinante de tercero, encon-
trndose acreditado que el dao se produjo por imprudencia del conductor
de la unidad de Transportes Guzmn SAC.
d) No se ha considerado que conforme a los medios probatorios su represen-
tada posee la calidad de agraviada, tal es as que extrajudicialmente obtuvo
una indemnizacin de US$ 27,000.00 de la empresa de Transportes Guz-
mn SAC por los daos causados al vehculo.
CUARTO.- Controversia en el presente proceso
El tema a dilucidar en esta Superior Instancia es determinar si los argumentos
de la apelacin desvirtan los fundamentos de la resolucin que justifique que
este rgano jurisdiccional revoque la decisin de primera instancia.
II.- ANLISIS
QUINTO.- El recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccio-
nal superior examine, a solicitud de parte o tercero legitimado, la resolucin
que le produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total
o parcialmente; (tal como dispone el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil),
para que, con el material reunido en primera instancia y el que restringidamen-
te se aporte en la alzada, se examine en todo o parte la decisin impugnada,
y se dicte otra en su lugar o se ordene al Juez A quo, que expida una nueva
resolucin de acuerdo a los considerandos de la decisin emanada del rgano
revisor.
SEXTO.- El artculo 366 del Cdigo Procesal Civil, prescribe que: El que
interpone apelacin debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho
incurrido en la resolucin, precisando la naturaleza del agravio1 y sustentando su
1 El agravio en la resolucin es la condicin que la parte debe alegar para estar habilitada a interponer contra
ella la apelacin a fin de reparar dicho perjuicio, sea anulando o revocando total o parcialmente la decisin;
dicho agravio o perjuicio mide el inters que se requiere como presupuesto para apelar, este debe ser actual
y no eventual, siendo que la ausencia de agravio genera el rechazo del recurso de apelacin. (Marianella
Ledesma Narvez, Comentarios al Cdigo Procesal Civil Tomo I, 3ra Edicin 2011, Gaceta Jurdica).

pretensin impugnatoria; la apelacin que no tenga fundamento o no se precise

el agravio, conlleva a que este recurso sea declarado improcedente, conforme lo
precisa el segundo prrafo del artculo 367 del Cdigo precitado.
STIMO.- De la apelacin diferida
En el presente proceso se aprecia la existencia de una apelacin diferida con-
cedida contra la Resolucin nmero 09 de fecha 10 de diciembre de 2009,
por lo que al haber el demandado apelado la sentencia corresponde a esta Sala
Superior pronunciarse respecto de la apelacin diferida conjuntamente con la
apelacin de la sentencia de conformidad con el Art. 369 del Cdigo Procesal
Civil que seala: Adems de los casos en que este Cdigo lo disponga, de oficio o
a pedido de parte, el Juez puede ordenar que se reserve el trmite de una apelacin
sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con
la sentencia u otra resolucin que el Juez seale. La decisin motivada del Juez es
inimpugnable. La falta de apelacin de la sentencia o de la resolucin sealada por
el Juez determina la ineficacia de la apelacin diferida.
OCTAVO.- Mediante escrito de fecha 20 de enero de 2009, obrante a folios
63 a 69 la parte demandada deduce excepcin de Falta de Legitimidad para
obrar del demandado sustentando su excepcin que de los fundamentos de la
demanda planteada, no aparece el factor de atribucin para con su representa-
da, habindose producido el accidente por la imprudencia de Oscar Wilfredo
Acn Paz quien conduca el vehculo semirremolque de placa de rodaje ZD-
4060 al haber conducido en estado de cansancio, por lo que quien produjo
el dao fue la unidad de la empresa demandada Transportes Guzmn S.A.,
siendo el factor predominante la imprudencia del conductor, lo que se en-
cuentra probado con el informe tcnico y el atestado policial y parte policial
s/n Compacar-Piuraque recoge la primera versin del conductor donde afirma
que se qued dormido e invadi el carril contrario; razn por la cual la Fiscala
Provincial Penal de Paita y Poder Judicial promueven denuncia penal contra
el Chofer Oscar Wilfredo Acn Paz y le aperturan auto de instruccin, no ha-
bindose comprendido a Santangel SRL como tercero civilmente responsable,
por lo que su representada no posee la capacidad para ser parte en el proceso,
por el contrario posee la calidad de agraviada.
NOVENO.- Las excepciones son medios de defensa del demandado a travs
del cual atacan la accin, siendo que en este caso concreto el juez al emitir la
resolucin materia de apelacin denuncia la excepcin de falta de legitimidad
para obrar del demandado, al respecto de la falta de legitimidad para obrar la
doctrina ha establecido citando a la divisin de estudios jurdicos de Gaceta
Jurdica, que es aquel instrumento procesal dirigido a denunciar la carencia de
identidad entre los sujetos que integran la relacin jurdica sustantiva y quienes
forman parte de la relacin jurdica procesal. Con dicho instituto se pone de

Actualidad

manifiesto la carencia de identidad entre las personas inmersas en una y otra
relacin y no la titularidad del derecho, porque esta se resolver al final del
juicio con la sentencia.
DCIMO.- El apelante mediante su escrito de apelacin cuestiona que su
representada tiene la calidad de agraviada, por lo que cuestiona la relacin
jurdica procesal al no poseer la capacidad para responder la pretensin pro-
cesal, siendo que en este caso el obligado principal es Transportes Guzmn,
no habiendo verificado el Juez las condiciones de la accin, situacin que no
ha sido analizada por el Juez al momento de calificar la demanda, donde para
tener la facultad de legitimidad para obrar se debe tener el poder para afirmar
ser titular de un determinado derecho subjetivo material que ser objeto de
pronunciamiento de fondo.
DCIMO PRIMERO.-En el caso materia de autos, ha quedado acreditado
con el Certificado Mdico Legal las lesiones ocasionadas al demandante, razn
por la cual se encuentra peticionando la indemnizacin de daos y perjuicios
por responsabilidad civil extracontractual, habindose acreditado en el proceso
penal N 214-2008 que el accidente de trnsito se ha producido por la colisin
del vehculo de placa de rodaje UD-3472 marca Wolswagen de propiedad de
la Empresa de Transportes y Servicios Generales Santangel SRL conducido por
Daniel Emilio Chvez Gmez y el vehculo camin semirremolque de placa
de rodaje YG-9852 marca Romero de propiedad de la empresa de Transportes
Guzmn SA, conducido por Oscar Wilfredo Acn Paz, por lo que es proce-
dente analizar los presupuestos procesales para la legitimidad para obrar del
demandado, siendo que dicho presupuesto son los requisitos esenciales para la
existencia de una relacin jurdica procesal vlida. Por tanto, los presupuestos
procesales son los requisitos necesarios e imprescindibles para la constitucin y
desarrollo vlido de la relacin jurdica procesal; en consecuencia, estos requisi-
tos no solamente deben estar presentes al momento de iniciarse el proceso sino
tambin durante su desarrollo y hasta su total agotamiento, pues de sobrevenir
la ausencia o deficiencia de uno de estos presupuestos, el proceso deviene en
invlido y es susceptible de ser cuestionado y nulificado.
DCIMO SEGUNDO.-En este sentido, si bien es cierto la apelante cues-
tiona la relacin jurdica procesal al tener la calidad de agraviado, por cuanto
el chofer de Transportes Guzmn fue quien ocasion el accidente de trnsito
debido a su imprudencia al invadir el carril contrario como consecuencia de
su cansancio; sin embargo tambin lo es que producto de la colisin de las dos
unidades se ha producido lesiones al demandante, razn por la cual es correcto
lo sealado por el a quo en el sexto considerando que la responsabilidad de
Transportes Guzmn ser valorada al momento de emitir pronunciamiento
de fondo; toda vez que las condiciones de la accin son los requisitos necesa-

rios para un pronunciamiento vlido sobre el fondo de la pretensin y, estas

condiciones son dos: la legitimidad para obrar y el inters para obrar (o inters
procesal); requisitos que deben ser examinados por el Juez desde el inicio del
proceso, durante su desarrollo y an al expedir sentencia, por lo que atendien-
do que el demandante ha demostrado que la colisin de los dos vehculos le
ha producido las lesiones, las mismas que se encuentran acreditadas con el
Certificado mdico; es correcto el emplazamiento a Empresa de Transportes y
Servicios Generales Santangel SRL y Empresa de Transportes Guzmn S.A al
existir identidad entre el demandante y la recurrente; quedando desvirtuado el
agravio de la apelada debiendo el Colegiado confirmar la recurrida.
DCIMO TERCERO.- De la apelacin de Sentencia
A efectos de resolver la sentencia contenida en la Resolucin nmero 32 de
fecha 24 de marzo de 2014, se tiene que el demandante mediante escrito pos-
tulatorio de demanda que obra de folios 26 a 30 formula demanda de Indem-
nizacin por daos y perjuicios por Responsabilidad Civil Extracontractual,
solicitando por dao moral la suma de S/. 35,000.00, por dao emergente la
suma de S/. 35,000.00 nuevos soles y por lucro cesante la suma de S/.15,000.00
nuevos soles lo que hace un monto total de S/. 85,000.00 nuevos soles, admi-
tindose a trmite la demanda mediante resolucin nmero uno de fecha 31
de diciembre de 2008 obrante a folios 31.
DCIMO CUARTO.- La Responsabilidad Civil Extracontractual est refe-
rida al aspecto fundamental de indemnizar los daos ocasionados en la vida
en relacin a particulares, la cual es consecuencia del incumplimiento de un
deber jurdico genrico, mientras que la responsabilidad civil obligacional o
contractual, es producto del incumplimiento de un deber jurdico contrac-
tual, especfico denominado relacin jurdica obligatoria.Debe quedar claro
que la Responsabilidad Civil es una sola existiendo como dos aspectos dis-
tintos la responsabilidad civil contractual y extracontractual, teniendo ambas
como denominador comn la nocin de antijuricidad y el imperativo legal de
indemnizar los daos causados. La diferencia esencial entre ambos aspectos de
la responsabilidad civil radica como es evidente en que en un caso el dao es
consecuencia del incumplimiento de una obligacin previamente pactada y
en el otro caso el dao es producto del incumplimiento de un deber jurdico
genrico de no causar dao a los dems. Los requisitos de la responsabilidad
civil son: a) La antijuricidad, b) El dao causado; c) la Relacin de causalidad;
y d) Los Factores de atribucin.(Elementos de la Responsabilidad Civil; Lizardo
Taboada Crdoba; 2da. Edicin; Editora Jurdica Grijley)
DCIMO QUINTO.-La apelante La Positiva Seguros y Reaseguros S.A.
cuestiona la sentencia: i) En cuanto a la cuantificacin del dao moral; refi-

Actualidad

riendo que el demandante es una persona joven y que si bien sufri daos en
ningn momento se le frustr su proyecto de vida personal, ni mucho menos
familiar, no habiendo presentado pruebas que demuestren alguna afectacin a
su proyecto de vida; as como no ha demostrado en autos la ocupacin habitual
del demandante; ii)En relacin al quantum del dao lucro cesante; seala que
el Juzgador de manera errnea ampara la pretensin en la suma ascendente en
S/. 15,000.00 nuevos soles bajo la premisa que el demandante ha sido bene-
ficiado con la cobertura por incapacidad temporal que ofrece el SOAT por la
suma de S/. 2,199.60nuevos soles, siendo que dicho pago no cubre la totalidad
de lo dejado de percibir por el demandante; ello en virtud de la declaracin
del demandante quien manifiesta haber prestado servicios como chofer; sin
embargo no obra en autos prueba alguna que indique que el demandante haya
prestado servicios para alguna empresa; iii)En cuanto al pago realizado por
incapacidad temporal con cargo al SOAT; el Juzgador desconoce los pagos v-
lidamente realizados por la Compaa de Seguros Rmac con cargo a la Pliza
SOAT indicando que dichos pagos son mnimos, sin embargo dichos montos
son los establecidos de acuerdo a Ley.
DCIMO SEXTO.- Respecto al primer agravio de la denunciada civil previa-
mente se debe proceder a analizar el dao moral entendido ste como el dolor,
la afliccin, la pena que sufre aqul que es vctima de un dao patrimonial
o no patrimonial, teniendo en cuenta que el dao a la persona, es entendida
como toda agresin a los derechos fundamentales a la persona, incluyendo el
dao ms grave, como es el dao al proyecto de vida que cobra una mayor
dimensin subsumiendo el dao a la persona al dao moral, el cual debe ser
considerado como un solo dao.En este sentido se debe precisar a la denun-
ciada civil que el hecho que el demandante sea una persona joven conforme
se advierte de su documento de identidad obrante a folios 05, ello no significa
que no sufri menoscabo o dao alguno; toda vez que el Certificado Mdico
Legal obrante a folios 08 textualmente diagnostica: Tec Grave; Trauma Facial
Severo; 3. Politraumatizado; 4. Proptosis Globo Ocular Izquierdo ms Oftalmo-
pleja; Tratamiento Quirrgico: Craneotoma- Limpieza Quirrgica; Diagnstico
Post-Operatorio: Tec Grave-Fractura Hundimiento Frontal- Traumatismo Facial
Severo. Conclusiones: Lesiones Traumticas con compromiso seo mltiple y de glo-
bo ocular izquierdo severo; advirtindose incluso de las fotografas obrantes de
folios 21 a 24 las lesiones ocasionadas al demandante, las mismas que le han
desfigurado el rostro, razn por la cual es correcto lo afirmado por la A quo en
el considerando 11 de la recurrida; si se tiene cuenta que todo aquel que causa
dao est en la obligacin de repararlo conforme as lo establece el artculo
1984 del Cdigo Civil que seala:El dao moral es indemnizado considerando
su magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia; de lo que se

debe entender que el dao a la persona adquiere significacin peculiar ya que

el dao sufrido es irreparable, siendo compensable en los trminos de produ-
cir una satisfaccin pecuniaria, orientndose ello a una direccin humanista;
no pudiendo pretender la denunciada civil alegar la juventud del demandante
para no reconocerle el dao moral ocasionado cuando en autos se advierte las
lesiones que ha sufrido el demandante, las cual no solamente le han desfigura-
do el rostro, sino tambin le afectaron la vista conforme se aprecia del Informe
Mdico obrante a folios 20 en el cual del examen de agudeza visual diagnostica:
OD:20/200; OI:PL; Catarata Sub Capsular posterior ojo izquierdo; Hemorragia
Vitrea en reabsorcin en ojo izquierdo; Traccin por Brida vtrea en ojo izquierdo;
razn por la cual al haberse acreditado en autos el dao que ha sufrido el de-
mandante con las lesiones fsicas, es evidente la afliccin que sufre el agraviado
a consecuencia de dicho dao, quedando desvirtuado el primer agravio de la
denunciada civil.
DCIMO SETIMO.- En relacin al segundo y tercer agravio referido al quan-
tum del dao lucro cesante, se debe establecer que ste se manifiesta por el no
incremento en el patrimonio del daado; esto es, la ganancia patrimonial deja-
da de percibir por el daado; el mismo que se encuentra regulado en el artculo
1985 del Cdigo Civil seala: La indemnizacin comprende las consecuencias
que deriven de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesan-
te, el dao a la persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad
adecuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin deven-
ga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao. Debindose precisar
a la denunciada civil que al haber reconocido Rmac Seguros en virtud del con-
trato la pliza SOAT a nombre de la Empresa de Transportes y Servicios Ge-
nerales Santangel SRL segn Liquidacin por Incapacidad Temporal obrante
a folios 235 la suma de S/. 2,199.60 nuevos soles por incapacidad temporal al
demandante en proporcin a 1/30 avo de la Remuneracin Mnima Vital 120
das; lo que ha realizado la juzgadora es completar la totalidad de lo dejado de
percibir por el demandante en su condicin de trabajador activo; por lo que la
demandada no puede pretender desconocer el reintegro sealado alegando que
no obra en autos prueba alguna que indique que el demandante haya prestado
servicios para alguna empresa, toda vez que con la Liquidacin por Incapaci-
dad Temporal efectuada por Rmac Seguros ya le ha reconocido al demandante
su condicin de trabajador activo; razn por la cual no puede cuestionar dicha
condicin, al haber efectuado un pago por dicho concepto, debindose aclarar
a la demandada que la Juzgadora en ningn momento ha desconocido los pa-
gos efectuados por Rmac Seguros sino al contrario completa lo que en realidad
debera percibir el demandante por lo das dejados laborar, los que no se haban
contabilizado en la Liquidacin por Incapacidad Temporal, habiendo incluso

Actualidad

precisado la misma en su considerando 12 en la parte in fine que el importe
por este concepto ascendera a S/ 66,000.00 nuevos soles por concepto de lu-
cro cesante, sin embargo el accionante ha peticionado la suma de S/ 15,000.00
nuevos soles, que es el monto que ha fijado la Juzgadora; quedando desvirtua-
do con ello el segundo y tercer agravio de la apelante.
DCIMO OCTAVO.-Por su parte la demandada Empresa de Transportes y
Servicios Generales Santangel SRL cuestiona la sentencia alegando que exis-
te corresponsabilidad en los propietarios de las unidades vehiculares entre las
cuales se produjo el accidente en cuanto a los daos y perjuicios causados al
demandante al tratarse de una responsabilidad objetiva, siendo que durante
el proceso no se evidencia medio probatorio alguno que evidencia el factor
atribucin de responsabilidad, si se tiene en cuenta que el accidente se produjo
por imprudencia de Oscar Wilfredo Acn Paz conforme se ha establecido en el
informe tcnico policial.
DCIMO NOVENO.-Al respecto se debe precisar a la demandada que para
el caso de accidentes de trnsito la responsabilidad es objetiva; conforme as lo
establece el artculo 1970 del Cdigo Civil que seala: Aquel que mediante
un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa,
causa un dao a otro, est obligado a repararlo. En este sentido se da la respon-
sabilidad civil por accidentes de trnsito, no slo cuando un vehculo impacta a
una persona o cuando dos vehculos chocan entre s(sean mayores o menores),
sino tambin cuando un vehculo en movimiento entra (o sale) de su esta-
cionamiento y choca con otro estacionado en un espacio contino, bajo este
contexto la Casacin N 3622-2000 ha establecido: El propietario del vehculo
causante de un dao se encuentra legitimado pasivamente en la correspondiente
accin de resarcimiento por la muerte de una persona, lo que se justifica en tanto
que la circulacin de un vehculo automotor es considerado como una activi-
dad riesgosa, y por eso quien pone en circulacin un vehculo asume la respon-
sabilidad objetiva por el dao que pueda causar, en atencin a lo dispuesto en
el artculo 1970 del Cdigo Civil() Que, consecuentemente, contra l podrn
accionar los deudos o quien habiendo reparado econmicamente el dao causado
se haya subrogado en sus derechos ; () . De igual forma la responsabilidad
objetiva se encuentra establecida en el artculo 29 de la Ley N 27181 Ley
General de Transporte de Trnsito Terrestre seala: La responsabilidad civil de-
rivada de los accidentes de trnsito causados por vehculos automotores es objetiva,
de conformidad con lo establecido en el Cdigo Civil. El conductor, el propietario
del vehculo y, de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre son so-
lidariamente responsables por los daos y perjuicios causados. En este sentido la
responsabilidad objetiva se da en aquellos casos en los cuales, ni siquiera el caso
fortuito o la fuerza mayor son admisibles para librar al imputado del resarci-

miento que impone. El principio de la responsabilidad objetiva se encontrara

en aquel que ejercita actividades peligrosas y debe responder de todos los daos
que tal actividad cause a terceros, siendo razonable pensar que el que desarrolla
la actividad que genera el peligro es quien puede dominar o evitar los peligros
creados.
VIGSIMO.-Consecuentemente, es correcto lo sealado por la A quo en su
sexto considerando respecto a la responsabilidad objetiva, al haberse acredita-
do la conducta antijurdica del conductor del vehculo de placa YG-9852 de
propiedad de la Empresa de Transportes Guzmn SA, al ser contraria su accin
al ordenamiento jurdico al infringir las reglas de trnsito e invadir el carril
contrario, lo cual ha producido los daos patrimoniales y extrapatrimoniales al
demandante, quedando desvirtuado el agravio de la demandada.
VIGSIMO PRIMERO.- A mayor abundamiento se debe precisar a la de-
mandada que el hecho que la empresa Guzmn haya indemnizado extraju-
dicialmente a su empresa con la suma de US$ 25,000.00 dlares americanos
por los daos ocasionado al vehculo, ello no lo libera de la responsabilidad
solidaria la misma que se encuentra establecida en el artculo 1983 del Cdigo
Civil que seala: Si varios son responsables del dao, respondern solidariamente.
Empero, aquel que pag la totalidad de la indemnizacin puede repetir contra
los otros, correspondiendo al juez fijar la proporcin segn la gravedad de la falta
de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de
responsabilidad de cada uno, la reparticin se har por partes iguales; por lo que
el hecho que se haya pagado una indemnizacin por la suma antes indicada,
no lo exime del pago a favor del demandante por concepto de indemnizacin,
ms an cuando la Ley le faculta su derecho a repetir contra la empresa que le
causo dao, razn por la cual habiendo la Juzgadora en la sentencia recurrida,
expresado los fundamentos pertinentes y efectuado las valoraciones esenciales
y determinantes para estimar la pretensin incoada por el actor; el Colegiado
considera que la recurrida debe ser confirmada.
III. DECISIN
Por estos fundamentos, administrando justicia a nombre de la Nacin y con el
criterio de conciencia que la Ley autoriza, los seores Jueces Superiores inte-
grantes de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura.
RESUELVEN
1.- CONFIRMAR el auto contenido en la Resolucin N 09, de fecha 10 de
diciembre de 2009, de folios 193 a 196, que declara infundada la excepcin
de Falta de Legitimidad para obrar del demandado.
2.- CONFIRMAR la sentencia contenida en la Resolucin N 32,de fecha
24 de marzo del 2014, de folios 444 a 457,que declara fundada en parte la

Actualidad

demanda incoada paor Armando Requena Silva sobre Indemnizacin por
Daos y Perjuicios contra la Empresa de Transportes y Servicios Generales
Santangel SRL y Empresa de Transportes Guzmn SA, interviniendo como
denunciada civil, La positiva Seguros y Reaseguros y ordena a los deman-
dados y denunciado civil que cumplan con pagar al demandante solidaria-
mente la suma de S/ 15,000.00 nuevos soles por concepto de lucro cesante
y S/ 35,000.00 nuevos soles por concepto de dao extrapatrimonial, lo cual
hace un total de S/ 50,000.00 nuevos soles.
3.-DEVOLVER el expediente al Juzgado de su procedencia con las formali-
dades de ley; consentida o ejecutoriada que fuere la presente resolucin
archvese.
En los seguidos por Armando Requena Silva contra Empresa de Transportes y Ser-
vicios Generales Santangel SRL y Empresa de Transportes Guzmn sobre Indemni-
zacin. Interviniendo el Juez Superior Culquicndor Bardales por licencia del Juez
Superior Casas Senador. Juez Superior Ponente.- Sarmiento Rojas.
SS. Palacios Mrquez, Sarmiento Rojas, Culquicndor Bardales

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Volumen 22, Abril, 2016

COMIT DE REDACCIN INSTITUTO PACFICO

ACTUALIDAD LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

Resumen legislativo y jurisprudencial del mes

especial del mes Valoracin judicial de los informes de control

Luiggi V. Santy Cabrera: La calidad de prueba preconstituida de los informes de control

Helder Lujn Segura: La valoracin como prueba preconstituida de los informes

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Civil 3

Civil ndice general

Ricardo Geldres Campos: El plazo prescriptorio y la posicin de los terceros que

Nos preguntan y contestamos

CONSULTA: Es vlido el acto de hipoteca constituido por un falsus procurator?...... 97

El acto de disposicin de bienes convivenciales realizado por un solo concubino es

Diego Angelo Schiesaro: El contrato asimtrico. Presupuestos y consecuencias de un

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CONSULTA: El contrato queda resuelto si se intima notarialmente a domicilio

Resolucin de contrato no se afecta aunque el requerimiento notarial se

4 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

CONSULTA: El abogado que no apel oportunamente debe responder civilmente

No existe dao moral o personal derivado de la prdida dineraria la cual es

Vicente A. Pinedo Coa: La prescripcin extintiva como signo de (in)seguridad

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CONSULTA: Procede rechazar in limine la demanda si no se ha consignado en el

Proceso penal pendiente de resolucin sobre el mismo evento daoso suspende el

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Civil 5

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F. Martn Pinedo Aubin: Facilitando la ejecucin de las actas de conciliacin ante

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CONSULTA: Cules son las consecuencias de adjudicarse un bien sobre el

Demanda ejecutiva debe notificarse al deudor en el domicilio consignado en el

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CONSULTA: Procede la suspensin del proceso de desalojo si el poseedor

6 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

CONSULTA: Qu requisitos adicionales se pueden requerir al momento de presentar

No se vulnera el debido proceso si rbitro rechaza motivadamente pedido de

DERECHO REGISTRAL y NOTARIAL

Javier Anaya Castillo: La publicidad registral y la poltica del Open Government

Nos preguntan y contestamos

CONSULTA: En qu consiste el Certificado Registral Inmobiliario?.................... 289

Compraventa con reserva de propiedad (Resolucin N. 1226-2015-SUNARP-TR-L)..... 291

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Civil 7

Civil ndice general

1. El proceso de mejor derecho de propiedad................................................. 306

8 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

Es grato ofrecerles en este nuevo nmero de Actualidad Civil un especial de

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Civil 11

12 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

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Forma de presentacin de los artculos o comentarios

Los artculos deben ajustarse a las siguientes caractersticas:

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Revisin de los artculos y comentarios

Actualidad legal y jurisprudencial

JURISPRUDENCIAL DEL MES

I RESEA DE LAS PRINCIPALES NORMAS CIVILES, PROCESALES

1. Aprueban nuevo Reglamento de Cobranza de Multas Impuestas por el Poder Judicial

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, mediante Res. Adm. N. 059-2016-CE-

14 Instituto Pacfico Volumen 22 Abril 2016

2. Se public el Reglamento del Contrato de Capitalizacin Inmobiliaria

El 22 de marzo se public en el diario oficial El Peruano el Reglamento del

Volumen 22 Abril 2016 Actualidad Civil 15

Civil Actualidad legal y jurisprudencial