RAFAEL JIMNEZ ASENSIO

LOS FRENOS DEL PODER

Separacin de poderes y control
de las instituciones

IVAP
Marcial Pons
MADRID j 8ARC::LONA I BUENOS AIRES SAO PAULO
2016
 A Alicia y Paola

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Rafael Jimne2 Asensio

IVAP
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 CAPTULO!

INTRODUCCIN

El dogma de la separacin de poderes en Europa continental fue

objeto -segn se ha podido comprobar en la parte primera de este
estudio- de lecturas muy sesgadas y su implantacin no pas de ser
puramente formal. En los primeros pasos del siglo xx los tres poderes
clsicos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) seguan formando parte de la
estructura de las funciones de cualquier Estado de Europa continental.
Sin embargo, en este continente la separacin de tales poderes conti
nuaba teniendo un fuerte acento de pura escenografa constitucional,
pues no haba en verdad un sistema de equilibrios y de control entre
esos poderes, aunque se fueron incorporando determinadas tcnicas
institucionales que reforzaron algo ese sistema de pesos y contrapesos
inicialmente (casi) inexistente en el modelo derivado de la Revolucin
francesa.
En efecto, adems del temprano veto del Ejecutivo a las leyes del
Par-lamento, durante el siglo xrx se multiplicaron en los distintos pases
europeos (con algunas excepciones en perodos histricos concretos) los
sistemas de configuracin bicameral del Parlamento. La implantacin
gradual de la forma parlamentaria de gobierno condujo, asimismo, a
la necesidad del Gobierno de disponer de la confianza del Parlamento,
previa propuesta del monarca o del Presidente de la Repblica. A ello se
aada la tcnica de disolucin del Parlamento, inicialmente en manos
del Rey o del Presidente de la Repblica y luego trasladada al Jefe del
Gobierno.
Por tanto, el sistema parlamentario introdujo una serie de frenos
al poder o si se prefiere de control de la mayora parlamentaria por la
minora, pero diluy ms an la arquitectura tradicional del principio
de separacin de poderes con la aparicin de un cuarto (y difuso) po
der, como era el de la Jefatura del Estado (Corona o Presidente de la
Repblica) que fue transformndose no sin fuertes resistencias (y no en
todos los casos) en una suerte de poder moderador o representativo -
como vaticinara Constant-, abandonando paulatinamente el espacio
130 Rafael Jimnez Asensio
tradicional del Poder Ejecutivo 1. Por su parte, el Poder Legislativo vivi
durante estos aos de trnsito (que alcanzan hasta la Segunda Guerra
Mundial), especialmente en las ltimas dcadas del siglo xrx y primeras
del siglo xx, su poca de mayor apogeo, que coincidi con la paulatina
extensin del sufragio universal, primero masculino y, bastante ms tar
de, del femenino.
El Estado legislativo, por tanto, fue la imagen ms fiel de los Estados
europeos contemporneos durante ese perodo descrito. El ascenso en
el perodo de Entreguerras, no obstante, de fuerzas polticas autorita
rias o fascistas y finalmente del nazismo cambi totalmente el rumbo
de los acontecimientos histricos en los pases de Europa occidental. La
polarizacin poltica y social, como consecuencia de los efectos de con
tagio de la Revolucin rusa, jug el resto. El papel activo de las fuerzas
polticas y sindicales de izquierda, presente desde las ltimas dcadas
del siglo x1x, se hizo a partir de entonces evidente.
Comenz una etapa (que aqu no puede ser tratada) en la que el
Poder Ejecutivo se ir haciendo cada vez ms fuerte, hasta llegar en
algunos casos a ser omnipresente. En realidad, en Europa continental el
pulso entre el Legislativo y el Ejecutivo durante el perodo de Entregue
rras y, sobre todo tras la Segunda Guerra Mundial, fue cuando se sald
con una victoria aplastante del segundo sobre el primero. Tan solo en
momentos revolucionarios o de crisis poltica el Legislativo volvi a ser
el protagonista, pero siempre eran perodos cortos que dejaban paso de
inmediato a un control mayor o menor, segn los casos, del Ejecutivo
sobre el conjunto del pas.
La tensin entre gobiernos tecnocrticos}} y uso del estado de ex
cepcim, fue la ambivalente respuesta que se dio segn los casos para
fortalecer al Poder Ejecutivo en el perodo de Entreguerras. En la Re
pblica de Weimar, por ejemplo, antes incluso del ascenso de Hitler al
poder, desde 1919 a 1925 el entonces Presidente de la Repblica, Erbert,
adopt -tal como expone Rosanvallon-138 decretos de urgencia (ex
cepcionales) en uso del polmico art. 48 de la Constitucin, que luego
sera utilizado por Hitler para acabar con el propio sistema constitucio
nal.
El uso de las facultades excepcionales que fueron encontrando aco
modo (ms o menos forzado, segn los casos) en los textos constitucio
nales no solo reforz el Poder Ejecutivo sino que lleg a acabar con el
sistema constitucional mediante la implantacin de frmulas autorita
rias, fascistas o totalitarias en el ejercicio del poder. La normalidad cons
titucional no era, entonces, la regla, pues se vea salpicada por innume
rables declaraciones de estado de excepcin o de guerra. Esta tendencia
se multiplic en las primeras dcadas del siglo xx. Los Estados consti-
1
La excepcin a ese estado de cosas la representar especialmente el caso francs, sobre
todo a partir de la designacin por sufragio universal de la Presidencia de la Repblica tras
1962. Pero ese es un caso singular y tardo.
Introduccin 131
tucionales de Europa continental vivan en muchos casos en situacin
de autntico sobresalto. Las tensiones sociales incorporaban mucha pre
sin, a lo que se aada una radicalizacin del electorado que dio pie a
esas frmulas autoritarias o totalitarias a las que hacamos referencia.
En los captulos que siguen nos detendremos en el proceso de pro
funda transformacin de los sistemas de separacin de poderes y de
control de las instituciones que se produce en los pases de Europa con
tinental como consecuencia de nuevos retos que aparecen en los siste
mas constitucionales y que impactan o sesgan ms an el deshilachado
principio de separacin de poderes, pero que alumbran, por el contrario,
un reforzamiento cada vez ms intenso del control del poder a travs de
diferentes mecanismos institucionales que se ponen en danza desde el
final de la Segunda Guerra Mundial (aunque con algunos precedentes)
hasta llegar a nuestros das.
Los primeros paradigmas del constitucionalismo contemporneo
europeo continental que pondrn en cuestin el sistema tradicional de
divisin de poderes emergen en las primeras dcadas del siglo xx y son
harto conocidos. Ya forman parte sustantiva del Derecho constitucio
nal contemporneo. Pero conviene analizarlos con detalle, puesto que
-como se deca- reconfiguran sustancialmente el principio de sepa
racin de poderes en su pobre lectura que llev a cabo el constitucio
nalismo revolucionario de matriz francesa. El papel de los Tribunales
Constitucionales y de los derechos fundamentales como lmite al ejerci
cio del poder, son dos elementos capitales en ese proceso. A ellos se aa
dirn los nuevos paradigmas>} de control del poder que se examinan
ms adelante, propios de la Nueva Gestin Pblica y, sobre todo, de la
Buena Gobernanza.
Sin embargo, el proceso de implantacin de esos primeros paradig
mas de cambio ni ser lineal ni ser fcil. La irrupcin en escena del
Estado de Partidos dificultar el funcionamiento de esos incipientes
instrumentos de control del poder. Algunas de esos instrumentos sern
importados>} del mundo anglosajn y otros <(feinventados a partir de
los presupuestos conceptuales existentes en otros contextos. Pero la cla
ve de funcionamiento de estos nuevos sistemas institucionales de con
trol estar en ver hasta qu punto son capaces de evitar las prcticas de
captura poltica de tales instituciones y dotar a estas de mecanismos
de funcionamiento objetivo, reflexivo o imparcial, por utilizar algunas
de las nociones tambin empleadas por Pierre Rosanvallon. Ms ade
lante se vern cules han sido las soluciones adoptadas en cada caso.
Por consiguiente, examinar el vigor actual del principio de separa
cin de poderes y del control de las institucionales en los sistemas cons
titucionales europeos contemporneos, as como los retos que estas so
luciones institucionales conllevan, comporta analizar de forma somera,
cuando menos, cinco mbitos materiales que irn redefiniendo desde
mediados del siglo xx hasta nuestros das el ejercicio del poder en los
Estados actuales y que se tratan al final de este epgrafe.
_J
132 Rafael Jimnez Asensio
No se abordan en estas pginas otros factores de indudable impor
tancia que afectan al vigor contemporneo del principio de separacin
de poderes. Me refiero a la dimensin territorial de ese tradicional
principio de divisin del poder, que ya encontr acomodo inicial en la
Constitucin Federal estadounidense de 1787. Tratar esta cuestin im
plicara abrir un nuevo enfoque complementario de este anlisis de la
separacin de poderes e introducirse en un terreno que exige criterios
metodolgicos diferentes para determinar cmo se distribuye ese poder
poltico en los gobiernos multinivel, entre ellos la Unin Europea.
Por tanto, inmediatamente se analiza de forma breve e instrumen
tal el transcendental papel de los partidos polticos en las instituciones,
posteriormente se centra la atencin en la emergencia de los Tribunales
Constitucionales en Europa como medio de control de un Poder Legis
lativo hasta entonces inmune, despus se coloca el foco sobre el papel
de los derechos fundamentales corno lmite al ejercicio del poder, para
examinar en penltimo lugar algunas afectaciones al Poder Ejecutivo y
al propio sistema de separacin de poderes que se producen desde las
ltimas dcadas del siglo xx con la multiplicacin de las Autoridades
independientes y la aparicin en escena de la Nueva Gestin Pblica.
El cierre final a este estudio -al margen del Eplogo------- se lleva a cabo
con la enumeracin de los nuevos paradigmas y retos que se suscitan en
la era de la Nueva Gobernanza en lo que afecta al ejercicio del control
del poder a travs de nuevos valores y mecanismos (tales como la In
tegridad, la Transparencia y la Participacin), que incidirn con fuerza
en el proceso de transformacin del ya irreconocible, salvo en algunos
puntos, principio de separacin de poderes. A todo esto, por tanto, se
dedican los cinco siguientes captulos. La separacin de poderes como
dogma en los sistemas constitucionales va dejando paso a la idea-fuerza
de control de las instituciones. Esta es la gran leccin de este largo pro
ceso que ahora tratamos.
CAPTULOII
PARTIDOS POLTICOS E INSTITUCIONES.
LAS TRANSFORMACIONES DEL PRINCIPIO
DE SEPARACIN DE PODERES
POR LA IRRUPCIN DEL ESTADO DE PARTIDOS
l. INTRODUCCIN: PARTIDOS DE CUADROS, PARTIDOS
DE MASAS E INSTITUCIONALIZACIN DE LOS PARTIDOS.
NOTAS SOBRE UN PROCESO
El principio de separacin de poderes y el control de las institucio
nes sufrir una transformacin gradual y radical conforme se asiente el
Estado de partidos. Los partidos polticos en su acepcin moderna son
jvenes, ms recientes incluso que el surgimiento del Estado Liberal,
aunque su existencia se condiciona, corno presupuesto lgico, a la exis
tencia de un sistema representativo y a la realizacin de unas elecciones
parlamentarias. Bajo esas premisas, hay que convenir con Triepel que
la aparicin de los primeros partidos (an en estado muy embrionario)
encuentra su caldo de cultivo en las propias revoluciones liberales 1.
En una obra publicada en 1951, Maurice Duverger detectaba perfec
tamente ese giro copernicano en el modo y manera de entender el cl
sico principio de separacin de poderes, aunque no incida -fruto del
momento en el que elabor su teora- en el crtico papel que tambin
tendran los partidos sobre el propio control (o el desfallecimiento del
control) de las instituciones 2.
1
La Constitucin y los partidos polticos, Madrid, Ternos, 2015. All, por ejem plo, afirma lo
siguiente: De ah que la historia de los partidos ingleses empiece con la poca de la Gloriosa
Revolucin, la historia de los partidos americanos con el surgimiento de la Constitucin de
los Estados Unidos de Amrica y la historia de los partidos continentales en Europa con las
formas constitucionales que tienen su origen en la Revolucin francesa (p. 16).
2
As se expresaba el autor francs: El grado de separacin de poderes depende mucho
ms del sistema de partidos que de las dis posiciones previstas por las Constituciones. Su
juicio era categrico: Ejecutivo y Legislativo, Parlamento y Gobierno, son fachadas cons
titucionales: solo el partido ejerce la realidad del poder (Los partidos polticos, Mxico, FCE,
134 Rafael Jimnez Asensio
Sin perjuicio de la transcendencia que el sistema de partidos tiene
sobre la aplicacin efectiva del principio de separacin de poderes, el
tratamiento de los partidos polticos que se lleva a cabo en estas pgi
nas pretende nicamente poner el acento en la estrecha relacin entre
partidos e instituciones, hasta el punto de que sus lneas definitorias se
desdibujan y en no pocos casos los partidos se confunden con aquellas
en unos contextos que tienen diferentes matices, as como alcances muy
distintos.
Cul seas la relacin entre partidos e instituciones es una de las
claves que explican el mejor o peor rendimiento que ofrecen las insti
tuciones en los sistemas democrticos actuales. los partidos compiten
por gobernar las instituciones. Pero, una vez en ellas, sus conductas
son muy distintas dependiendo de la cultura institucional, el entorno
y, sobre todo, los sistemas de control que se hayan establecido (o des
activado) en cada caso. Partidos e instituciones siempre han tenido una
relacin compleja, que el curso de la historia ha ido corrigiendo en al
gunos casos y fracasando en otros. Para tener una imagen cabal de este
problema es necesario echar la vista atrs.
Los partidos comienzan su andadura -como ya se ha dicho- con
la emergencia del Estado liberal. Primero en Inglaterra, luego en Esta
dos Unidos y casi en paralelo en Francia; ms tarde, en el resto del con
tinente europeo. Los partidos, tambin se ha expuesto, nacieron y se
desarrollaron al mismo tiempo que las elecciones y la representacin 3.
Sin embargo, esas iniciales frmulas de partido distaban mucho de ase
mejarse a los partidos actuales. Esos partidos parlamentarios aristo
crticos)), como expusiera Sartori, quedaban lejos an de los partidos
modernos. No sin razn Duverger afirm entonces que los partidos po
lticos no tenan ms de cien aos, tesis que era igualmente compartida
por Triepel.
Pero los partidos, siquiera sea como incipientes organizaciones, ya
existieron en Inglaterra desde el siglo XVIII y despus tomaron cuerpo
en Estados Unidos, para terminar recalando en Europa. Tocqueville,
tras su visita a Estados Unidos en las primeras dcadas del siglo XIX,
detect como los partidos modernos estaban haciendo acto de presencia
en el pas americano y sentenci -con excelente olfato que se antici
paba a los acontecimientos venideros- que ,<los partidos son un mal
inherente a los gobiernos libres 4 En todo caso, las fuertes restriccio-
1951, pp. 419--420). Esa misma tesis la haba esbozado anteriormente Heinrich ThIEI'EL (La
Constitucin y los partidos polticos, cit.), al demostrar la crisis de la representacin y, por tanto,
del propio parlamentarismo en el perodo de Entreguerras, as como la completa disonancia
entre las previsiones constitucionales y la rt'alidad: No obstante -afirmaba-, significara
esconder la cabeza en la arena pretender negar que la ralidad de la vida poltica no coincide
en todo con la imagen dibujada por el Derecho positivo. La verdad es que, de hecho, el go
bierno del Estado est en manos, justamente, de los partidos poltcos>> (p. 40).
lVL DuvERGER, Instituciones polticas y Derecho Constitucional, Barcelona, Ariel, 1980,
p. 85.
4 Citado por G. SARTORI, Partidos y sistemas de partidos I, Alianza, 1980, P- 51.
Partidos polticos e instituciones. Las transformaciones del principio de separacin.,. 135
nes del sufragio pasivo en las primeras dcadas del siglo XIX europeo
conllevaban unas estructuras de partidos que siempre se caracterizaron
como agrupaciones de notables o ,<partidos de cuadros. El trnsito de
las facciones a los partidos es algo que aqu no interesa.
Esos partidos de notables disponan de estructuras de funciona
miento muy poco estructuradas y tenan como vnculo determinante la
figura de uno o varios lderes que eran quienes aglutinaban a su alrede
dor a un nmero mayor o menor de seguidores y de parlamentarios. No
obstante, esos partidos s que tenan, por su propia naturaleza, vocacin
de alcanzar el poder. Y ese ejercicio del poder consista habitualmente
en gobernar las instituciones, principalmente ejercer la representacin
en el Parlamento, hacerse con el Ejecutivo y penetrar intensamente en
su Administracin Pblica, cuando no en las estructuras territoriales o
de gobierno local 5.
En cualquier caso, la densidad institucional entonces existente era
muy baja. El Estado liberal en sus primeros pasos tera, por definicin,
estructuras livianas, dado el limitado mbito de las funciones del Es
tado y su proyeccin escasamente intervencionista, dejando a la libre
actuacin del mercado y de las fuerzas u organizaciones sociales la pro
visin de la mayor parte de los bienes y servicios. Dicho en trminos
ms llanos: haba poco que repartir (en todo caso, mucho menos que
en pocas posteriores) entre las huestes de los partidos una vez que se
alcanzaba el poder. Aun as, el poder se buscaba con denuedo y ambi
cin. Siempre colocaba a quien lo ejerca en una situacin de ventaja
competitiva frente al resto de los mortales.
Eso explica que en los primeros pasos de construccin del Estado
Liberal; con algunas excepciones que no vienen al caso, la mirada de los
partidos de gobierno se dirigiera fundamentalmente a tres mbitos de
actuacin de ese poder adquirido en las urnas: el reparto indiscrimina
do de empleos y cargos en la Administracin; la gestin interesada de
los recursos pblicos puestos a su disposicin (presupuestos); y, en fin,
la actuacin desviada de la gestin de esos recursos pblicos a partir de
prcticas de corrupcin poltica y administrativa.
Estos tres ejes de actuacin siguen siendo, no obstante, el foco de
atencin principal de los partidos polticos actuales. La diferencia es
que la tarta se ha agrandado hasta lmites insospechados, aunque en
las ltimas dcadas haya sido objeto de un notable encogimiento deri
vado de la crisis fiscal y de la redefinicin a la baja de algunas tareas o
espacios de actuacin del Estado. Es cierto que, como se ha dicho, la
edad de oro de los partidos ha pasad0>> 6 Pero no es menos cierto que,
cada vez ms, los partidos estn estrechamente vinculados con el Es-
5 Una vez ms ThIEPEL lo reconoca abiertamente: "La influencia sobre la Administra
cin, especiahnente el patronazgo de los cargos, ha ido redundando cada vez ms en prove
cho de los partidos (La Consitucin y los partidos polticos, cit., p. 40).
6 P. MAm, Gobernando el vaco. La banalizacin de la democracia occidrntal, Madrid, Alianza
Editorial, 2013, p. 93.

136 Rafael Jimnez Asensio
tado y con la ocupacin de cargos pb licos. La paradoja es que cuanto
ms decrece su poder, ms se intensifica la necesidad de apropiacin de
espacios pblicos.
En cualquier caso, los apetitos de poder de los partidos siguen sien
do los mismos que antao, la diferencia estriba en el funcionamiento
del sistema de controles y en la cultura institucional que impregne a
una sociedad y a los prop ios partidos. Tambin en las exigencias que
una ciudadana responsable y con inters sobre lo pblico despliegue
o no. Donde aquellos y esta no existen, desgraciadamente los partidos
vampirizan el poder y se hacen con los recursos pblicos en un proceso
de captura que puede terminar generando -como reconocieron Ace
moglou y Robinson- lites extractivas. Si esos controles funcionan y la
cultura institucional est asentada, su forma de actuar encuentra lmi
tes y no se colonizan las instituciones; estas actan, as, en un entorno
inclusivo>>, por seguir la distincin propuesta por los autores citados 7.
Con mayor o menor intensidad, todas esas prcticas corruptas se
dieron en los primeros pasos del Estado liberal en los pases que ha
ban comenzado a construir sistemas constitucional-democrticos, aun
incipientes. Pases corno Estados Unidos o Inglaterra se vieron sumidos
en procesos polticos en los que la disponibilidad de los empleos pbli
cos por la poltica fue un dato determinante (spoils system y sistema de
(<patronazgo, respectivamente). El uso partidista de los presupuestos
p blicos fue una constante. Y la lacra de la corrupcin alcanz, en ese
contexto y en esos mismos pases, niveles intolerables de presencia en
algunos casos (especialmente, en Estados Unidos en el siglo xix) 8 .
Las cosas, sin embargo, se fueron normalizando, conforme se asen
taron determinadas instituciones en el espacio pblico . La aparicin del
Civil Service britnico (la profesionalizacin de la funcin pblica) y su
ms tarda extensin al escenario estadounidense supusieron un paso im
portante en la implantacin del sistema de mrito en la funcin pblica y
en la erradicacin paulatina de las prcticas clientelares y de corrupcin.
No cabe eludir la imp ortancia que tienen los sistemas profesionales de
empleo pblico como medio de prevencin de la corrupcin.
El control econmico-financiero camin en la direccin de evitar un
uso tambin abusivo de los recursos pblicos. Y la espuria relacin en-
7
Estas tesis se recogen en el libro ya citado Por qufracasan los pases?, Deusto, 2012.
8
La corrupcin, en efecto, estuvo muy presente en Estados l}n.idos en los siglos XIX e
inicios del xx, muy a pesar del sistema de checks and balances en el que se asentaba su modelo
institucional. Una cosa eran las alturas constitucionales y otra bien dis tinta el barro en
el que se movan los asuntos cotidianos en la Administracin Pblica. Inciden en este tema:
F. ARRECHIARICO y J. B. JACOBS, The poursuite of absolute integrity, The University of Chicago,
1996, pp. 10 y ss .; y S. RosE-AcKERMAN, Corruption and Government, Cambridge University
Press, 1999. Este dato es, asimismo, puesto de relieve por F. FUKUYAMA, en sus dos obras ya
citadas (Los orgenes del orden poltico y Orden y decadencia de la poltica), argumentando que en
Estados Unidos la construccin del Estado a travs de un servicio civil profesional fue ms
tardo que la propia democracia, lo que ha tenido conse cuencias disfuncionales, algunas ya
expuestas.
-,
1
Partidos polticos e instituciones. Las transformaciones del principio de separacin... 137
tre intereses pblicos y privados, concretada en casos de corrupcin,
se pretendi atajar a travs del sistema judicial y de la instauracin de
autoridades independientes, que hicieron acto de presencia en Estados
Unidos a finales del siglo XIX y principios del xx: Fue un camino largo,
pero en ese recorrido las instituciones se hicieron cada vez ms fuertes
y el ejercicio del poder encontr da a da ms lmites o frenos a su ejer
cicio arbitrario.
Los partidos de notables desarrollaron sus funciones a lo largo del
siglo XIX, aunque extendieron su vigencia hasta bien entrado el siglo :xx.
Esas estructuras organizativas tan esculidas se mostraron pronto ina
propiadas para competir con la aparicin de los partidos de masas,
cuya representacin ms evidente fueron los primeros partidos socialis
tas, ms adelante socialdemcratas. Sin duda, la ampliacin de la base
electoral tuvo mucho que ver, si no todo, en este proceso.
Las estructuras de los partidos de masas planteaban la relacin entre
partidos e instituciones, obviamente, sobre otras bases, dado que agluti
naban a una numerosa militancia y deban disponer, por tanto, de una
red en el territorio densa y extensa. Los partidos se convirtieron gradual
mente en mquinas electorales, pero sobre todo fueron reproduciendo de
forma inconsciente aquella mxima de Weber d el principio del pequeo
nmero 9 A pesar de ser partidos, sobre todo a partir del siglo xx, en
algunos casos con decenas o centenares de miles de militantes, sus estruc
turas de gobierno se tornaron rpidamente en oligrquicas.
Son mucho los testimonios y an lisis del funcionamiento y vicios de
los partidos polticos de ese perodo. Sobresale por su especial agude
za la visin de Robert Michels, pero tambin ]a de Moisei Ostrogorski.
Pero, sin duda, el relato que lleva a cabo Max Weber de la poltica y
de los polticos, sigue siendo hasta ahora -al menos a mi juicio- in
superable. Esas tres visiones, aparte del tiempo transcurrido desde su
formulacin, siguen siendo imprescindibles para comprender el papel
de los partidos en los sistemas institucionales contemporneos. Y por
ello cabe detenerse en un epidrmico anlisis de sus tesis.
Esa aparicin en escena de los partidos de masas vino -como se
viene sealando- promovida por la ampliacin del sufragio, primero
el sufragio universal masculino y despus --en no pocos pases mucho
ms tarde- con la incorporacin de la mujer al voto y el reconocimiento
o la capacidad de ser elegida. A partir de esas importantes mutaciones
sociales, el escenario cambia radicalmente: los parti dos convencionales
se tienen que reconvertir aceleradamente en maquinarias electorales.
El auge de los partidos de extrema derecha y de corte autoritario en el
perodo de Entreguerras cambia tambin la concepcin clsica de los
partidos y de sus relaciones con las instituciones.
A partir del final de la Segunda Guerra Mundial los partidos sern
ya muy diferentes a su versin decimonnica liberal. Aunque con dife-
9
M. WEBER, Escritos polticos, Madrid, Alianza, 1991, p . 167.
138 Rafael Jimnez Asensio
rencias de relieve (poco tienen que ver las estructuras y funcionamiento
de los partidos en Estados Unidos o en Europa), los partidos se trans
forman en mquinas electorales de toma del poder, dirigidos p or un se
lecto grupo de lderes y que acceden a travs de los perodos electorales
alternativamente a gobernar las instituciones o controlarlas, en su caso.
Surge, como apunt en su da Otto Kirchheimer, el partido atrpalo
todo. Los partidos de masas estn tambin en crisis.
Se instala entre nosotros, por tanto, el Estado de Partidos, como des
criptivamente se acu a esta frmula propia del siglo xx en Alemania. Y
en esta tipologa singular de Estado resulta prioritaria cul es la relacin
entre instituciones y partidos. Los trminos de enfoque del problema
no son neutros: los partidos pueden actuar en un marco institucional
determinado y desarrollar, por tanto, sus funciones en su proplo seno;
o, por el contrario, los partidos pueden apropiarse de esas instituciones
y confundirse con ellas, hasta gue estas ltimas queden absolutamente
colonizadas o fagocitadas por la actuacin de los partidos.
El dilema es relevante. En su acepcin ms clara, la apropiacin de
las instituciones por los partidos es un preludio del fin de la libertad
poltica. Los regmenes totalitarios (nacionalsocialista o comunista) han
llevado a cabo un proceso de tales caractersticas. Tambin en cierta
medida los sistemas autoritarios, sobre todo los que descansaban en la
figura del partido nico. Los matices, sin embargo, comienzan a multi
plicarse cuando observamos la actuacin de determinados partidos que
se confunden interesadamente con las instituciones, tras largos aos de
ejercicio del poder (el caso del PRI mexicano, es evidente).
En cualquier caso, como tambin record en su da Sartori, los par
tidos polticos con la extensin del sufragio cumplen una funcin de
canalizacin. Bajo esas premisas, la concepcin de partido nico con
duce a una sociedad encadenada y a una contradiccin en s mismo:
el partido deja de ser parte para configurarse como todo 10
Pero las patologas no se detienen ah. Pases con estructuras de
mocrtico-formales proclamadas constitucionalmente se ven una y otra
vez asediados por comportamientos de aquellos partidos polticos que
estn imbuidos de lllla ((cultura institucional depredadora; esto es, que
se sirven de las instituciones para llevar a cabo una ocupacin o coloni
zacin de sus estructuras con el fin de servir a los intereses de parte
con olvido, total o parcial, de las exigencias de atender a las necesidades
de la ciudadana. Es lo que se ha denominado corno la primaca del in
ters privado o particular frente al inters pblico, caldo de cultivo para
el arraigo de la corrupcin 11
Por qu los partidos adoptan tendencias depredadoras en su con
tacto con las instituciones? La explicacin sociolgica de esos comporta-
w G. SARTORI, Partidos y sistema de partidos, Alianza, Madrid, 1980.
11
Sobre este tema: D. DELLA PORTA e Y. MNY, Dmocratie et corruption en Europe, La
Dcouverte, 1995, p. 137.
140 Rafael Jmnez Asensio
funcionamiento razonable de los mecanismos de control de las insti
tuciones y una atmsfera tica (pblico-privada) limpia de conductas
generalizadas de corrupcin. Ni ms ni menos. La diferencia reside, por
tanto, en lo que Pizzorno denomin hace aos como el coste moral: la
corrupcin es menos frecuente cuando ese coste moral es ms elevado 16 .
Estas son, en sntesis, las claves de un problema. A ello se aaden
las enormes presiones que los grupos de inters econmico-financiero
desarrollan sobre las estructuras de gobierno contemporneas y sobre
el sistema institucional en su conjunto. La incidencia de los lobbies, ms
o menos formalizados, sobre las estructuras de poder y los propios par
tidos son una realidad innegable. Pero este tema excede del enfoque
partido-instituciones. Y algo diremos sobre l ms adelante. Tampoco
nos interesa abordar el poder lquido o la carencia cada vez mayor
de poder efectivo que tienen las instituciones pblicas de un Estado en
un entorno globalizado y de enorme fragmentacin del poder, aspecto
del que los partidos polticos no se escapan cuando ejercen responsabi
lidades pblicas: su poder cada vez es ms limitado. Aun as, ese poder
lquido, limitado o etreo, por la naturaleza de las cosas sigue desper
tando apetitos sin fin.
Las recientes reflexiones de intelectuales como Bauman y Nam
abordan algunas de estas cuestiones centrales. Por ejemplo, Moiss
Narn en un reciente libro inicia su relato con el siguiente diagnstico :
El poder se est degradando. En pocas palabras, el poder ya no es lo
que era. En el siglo xxr el poder es ms fcil de adquirir, ms difcil de
utilizar y ms fcil de perder. Como bien seala este autor, la ferocidad
de las batallas por obtenerlo, (<oculta el carcter cada vez ms evanes
cente del poder 17
Aqu reside una de las grandes paradojas actuales: ante un poder
efectivo menguante, la batalla por su conquista se ha hecho cada da
ms dura. Los partidos polticos no cejan en alcanzar siquiera sea esas
migajas que quedan del anterior banquete para distribuir entre sus fie
les. El poder siempre atrae, aunque sea declinante.
A todo lo anterior se puede aadir, no sin tono de preocupacin, las
frecuentes y contingentes crisis que afectan a los sistemas democrticos
occidentales en sus procesos de toma de decisiones, muchas de ellas
cruciales, para el futuro del Estado y de su ciudadana. Los procesos de
toma de decisiones de las democracias avanzadas estn mostrndose
muy poco competitivos con la celeridad con la que se despachan deter
minados asuntos, estratgicos o de importancia nuclear para el futuro
de sus pases, por potencias econmicas emergentes, particularmente
por China.
En efecto, como recientes ensayos demuestran, la crisis de las de
mocracias avanzadas occidentales frente a los resultados eficientes de
16 Citado p or Y. MNY, cit., p. 25.
17 M. NAXM, El fin del poder, Debate, 2013, p. 18.
Partidos polticos e instituciones. Las transformaciones del principio de separacn.. 139
mientas procede, sin duda, de una baja o psima cultura poltica e ins
titucional por parte de los partidos, pero tambin de la ausencia de ese
cultura por parte de la ciudadallia. Con frecuencia se omite este ltimo
punto. Pero, desde una perspectiva ms aplicativa, la explicacin ms ca
bal se atiene a la inexistencia de sistemas de controles del poder que fun
cionen adecuadamente. Probablemente ambas sean complementarias. En
cualquier caso, en algunos pases de la Europa mediterrnea y en buena
( parte (no todos) de los pases latinoamericanos, esa concepcin de los
partidos como mquinas de ocupacin o colonizacin de las instituciones
est muy asentada. Cambiar esa lgica depredadora no es fcil 12.
\ La poltica y los impulsos primarios que la acompaan (ambicin
desmedida de poder y lucha despiadada por alcanzarlo) son comunes
a la totalidad de los pases, as como innatos -como se ha visto- a
la naturaleza humana. En un reciente libro, Michael Ignatieff, relata
su trnsito temporal de la academia a la poltica>>. All describe con
tono agrio la dureza de la poltica en el juego, muchas veces nada lim
pio, de alcanzar el poder. Los fines no confesables que mueven a los
polticos suelen ser los mismos en todos los sitios: Cuando uno est en
la oposicin -dice-, todo lo que tiene para animarle a seguir son los
fieles del partido. No hay cargos que distribuir, no hay victorias legisla
tivas, ni reuniones con los lderes del mundo que contar 13 Y esa es una
visin desde una de las democracias ms avanzadas del globo, qu
ocurrir en contextos institucionales subdesarrollados o poco slidos
culturalrnente? 14
Entonces, si los fines son los mismos, cabe preguntarse: cul es la
diferencia de que en algunos pases los partidos no .colonicen de for
ma extensiva o se apropien indiscriminadamente de las instituciones,
mientras que en muchos otros esto es perfectamente posible y se hace a
menudo? En una democracia avanzada como la canadiense o la danesa
las diferencias son obvias: cultura constitucional, cultura institucional
y cultura poltica; as corno un reduccin del espacio de la poltica a
sus propios lmites materiales con una funcin pblica y una direccin
pblica profesionalizada 15 A lo que se aade (dato nada menor) un
12 Tambin denominada como tendencia a la patrimonializacim> de lo pblico por la
poltica (y en este caso, por los partidos). Sobre este punto es imprescindible el excelente
anlisis de F. FuKUYAMA, en su obra Los orgenes del orden poltico, Deusto, 2012, imprescincible
para entender el proceso de construccin del Estado impersonal mediante burocracias pro
fesionales que limiten la depreciacin poltica.
13 M. lcANTIEFF, Fuego y cenizas, Taurus, 2014, p. 117.
14 Un ejemplo similar lo esboza tambin D. RUNCIMAN, Poltica, Turner, 2014; donde con
trapone el bienestar de Dinamarca frente al caos de Siria, pero asimismo resalta que la actitud
de los polticos es la misma, lo que detiene o modera sus impulsos son las instituciones que
funcionan.
15
A tal efecto, es muy interesante la reflexin de V. LAPUENT.E en su libro El retorno de los
chamanes, Barcelona, Pennsula, 2015; cuando expone que la funcin pblica y las estructuras
directivas de la Administracin no trabajan para la poltica (como ocurre en los pases medi
terrneos), sino con la poltica, como acontece en los pases nrdicos. Los resultados, en uno
y otro caso, son muy distintos.
Partidos polticos e instituciones. Las tmnsformacones del principio de separacin. . 141
otros modelos discretamente democrticos (Singapur o Corea del Sur,
por ejemplo) o sencillamente alejados de los presupuestos de las de
mocracias liberales (el caso de. China), comienza a ser una regla 18 . As,
la aportacin de Berggruen y Gardels expresa bien cmo la democra
cia continuista estadounidense est perdiendo espacio competitivo a
marchas forzadas frente al mandarinato chino. Es obvio que, comO
exponen estos autores, da poltica -en los pases occidentales- se ha
convertido en algo que gira en torno a las prximas elecciones en lugar
de a la prxima generacin 19
Por su parte, Micklethwait y Wooldridge parten de esa misma con
frontacin dialctica para defender finalmente la necesidad de <(reparar
a Leviatn y ahondar en un mejor gobierno en los sistemas occiden
tales. Como bien concluyen estos autores, el secreto del buen gobierno
est en el control de las pasiones humanas, no en desatarlas 20
Dejemos, sin embargo, este interesante debate de prospectiva y re
traigamos el punto de mira a cmo se engarzan dialcticamente insti
tuciones y partidos polticos, qu concepciones se han alumbrado de
esa compleja relacin e intentemos a partir de esas premisas construir
algunos modelos que tiendan a paliar (cuando no a evitar) esa impara
ble tendencia que est en la naturaleza de las cosas de que los partidos
tiendan a una colonizacin de las instituciones y a una desfiguracin de
los fines para los que estas han sido construidas.
2. LOS PARTIDOS POLTICOS EN LAS CONSTRUCCIONES
DOCTRINALES DE LAS PRIMERAS DCADAS
DEL SIGLO XX Y SU VIGENCIA UN SIGLO DESPUS
En este breve apartado no llevaremos a cabo un anlisis de fondo
de todos y cada uno de los tericos que en ese perodo (o, incluso, en
momentos anteriores) se ocuparon de los partidos polticos. Nos inte
resa solo la perspectiva institucional y, por tanto, limitaremos nuestra
atencin a tres autores: Ostrogorski, Michels y Weber. De ellos solo ex
traeremos algunas ideas fuerza 21
La concepcin de Moisei Ostrogorski se sita no tanto en la ptica
institucional como en la relacin entre democracia y partidos, como as
' Sobre todos estos ejemp los, especialmente sobre los casos de China y Singapur, ver la
reciente obra de F. FuKUYAMA citada anteriormente.
19 N. BERGGRUEN y N. GARDELS, Gobernanza nteligente para el siglo XXI, Taurus, 2012.
io J. MICKLETHWAIT y A. WooLDRIDGE, La cuarta revoluciLa cal'rera global para reinventar
el Estado, Galaxia Gutenberg, 2015, p. 231. "---
21 Incidentalmente se podra hacer referencia a algn otro au tor, como por ejem plo, Mos
CA, LENIN, LUKCS o TROTSKY; pero quienes profundizaron ms en la relacin entre partidos
e instituciones, aunque desde enfoques diferentes, fueron los autores antes citados, pues el
enfoque de MoscA fue ms sesgado hacia la clase dirigente mientras que los autores mar
xistas citados parten de una concepcin de los partidos como vanguardia del proletariado
mu y alejada, como toda la concepcin de MARX, de dotar a las instituciones de un papel
relevante en esos procesos de cambio revolucionario.
142 Rafael ]imnez Asensio
se enunci: una de sus obras ms difundida 22. Por tanto, sus ideas
sobre las relaciones entre partidos e instituciones estn mediatizadas
por ese enfoque. Pero, aun as, se pueden extraer lecciones importantes
como las que a continuacin se detallan.
La crtica de Ostrogorski a la poltica y, sobre todo, a los polticos,
es despiadada y se centra precisamente en su definicin como clase
(aunque no forma una casta, aade), puesto que constituyen un gru
po aparte de la sociedad que se beneficia interesadamente de la Admi
nistracin y de sus cargos pblicos 23 Para evitar ese estado de cosas
apuesta por una administracin pblica y de justicia con funcionarios
permanentes; esto es, articular un sistema de controles a travs de la
burocracia. La idea-fuerza del control del gobierno aparece una y otra
vez, en algunos casos vinculada por cierto a la participacin ciudada
na, sobre la que tambin el autor muestra sus intrnsecas limitaciones,
puesto que es plenamente consciente de que el poder tiene una tenden
cia natural a concentrarse en unas o pocas manos 24.
Su concepcin de los partidos polticos es demoledora, pero -a su
juicio- no hay alternativa a estos. El poder, en general, se nutre de me
diocridades sin fin, segn su juicio 25. Ms duro en su juicio es cuando
critica el partido que forma una tropa de asalto al poder para repartirse
los despojos 26
El diagnstico de Ostrogorski es premonitorio en muchos casos: ,<El
sistema se desmorona y un nuevo mtodo surge de las ruinas ( ... ), los vie
jos partidos se disgregan con una rapidez cada da mayor ( . . .), las mayo
ras compactas y estables son recuerdo histrico 27 Adems, la posicin
esttica del votante, que apenas puede influir en nada, es lU1 dato que el
autor denuncia con claridad: Estamos obligados a votar por la etiqueta
y no por las personas. Anuncia una crtica a las listas cerradas y blo
queadas. Para mejorar el sistema democrtico de los partidos, Ostrogors
ki ya abogaba entonces por las primarias: Con el sistema de votacin
preliminar, la disciplina pasiva carecer de sentido. Asimismo evala el
sistema de gobierno directo (democracia directa frente a la representa-
22 M. STROGORSKI, La democracia y los partidos polticos, \1adrid, Trotta, 2008.
13
As afuma: El gobierno se pone al servicio de intereses particulares en contra del
inters general; la legislacin y la administracin se venden y compran, los cargos pblicos se
sacan a subasta (La democracia, cit., p. 24).
24
Sobre el control del poder afirma, en efecto, lo siguiente: La propiedad natural de
todo poder es la de concentrarse; es como la ley de gravitacin del orden social. Pero es preci
so que la minora dirigente sea mantenida a raya. La funcin de las masas en democracia no
es gobernar, sino intimidar a los gobernan tes (Ibid., p. 41).
25
As, afirma que de los ciudadanos de una democracia, los ms timoratos son los que
gobiernan. Aii.ade que a los ti.pos de vileza que ha conocido el gnero humano se ha aadido
uno nuevo: el poltico. Detalla los vicios inherentes al gobierno democrtico: entre ellos la
mediocridad y la influencia de los demagogos, pero tambin se digna criticar una ciudadana
que est adormecida. Su visin de los partid.os no es muy amable ciertamente: da vida del
partido no es sino una escuela de sumisin servil (!bid., pp. 47 a 49).
25 Ibid., p. 60.
D Jbid., p. 89.
Partidos polticos e instituciones. Las transformaciones del principio de separacin... 143
tiva), sobre el cual muestra un cierto escepticismo, sin perjuicio de que
pueda servir para testar el pulso de la sociedad, pero en estos momentos
pretender que el pueblo legisle es una pretensin vana.
Las soluciones que propone Ostrosgroski pasan por adaptar los m
todos polticos a las instituciones y no falsear estas. Y para ello defien
de (una leccin de modernidad) corno imprescindible poner frenos al
poder 28. La conclusin del libro, por tanto, es una apuesta decidida por
fortalecer el sistema institucional y revitalizar la democracia. Solo as se
lograr que esta se dote de un contenido moral que la legitime ante
la ciudadana 29
A diferencia del autor anterior, Robert Michels construye sus tesis a
partir de la estructura y funcionamiento de los partidos socialdemcra
tas del perodo 38 . La carga de profundidad de sus argumentos es evi
dente y se dirige principalmente a denunciar el carcter oligrquico en
el funcionamiento de los partidos polticos (algo gue de modo ms sutil
tambin expuso Weber) . Su visin, no obstante, dista de ser institucio
nal, por lo que requerir en nuestro caso una atencin matizada, aun
que su diagnstico en lneas generales ha aguantado el paso del tiempo.
Michels denuncia desde el principio de su obra que, bajo una veste
democrtica desde la perspectiva externa, la tendencia hacia 1a aristo
cracia o la oligarqua es propia de toda organizacin de partido 31 Su
enfoque es predominantemente interno, por lo que para nuestro objeto
su inters -como ya se ha dicho- se relativiza . Pero I'viichels pone de
relieve la necesidad que la sociedad tiene de disponer de polticos pro
fesionales ante la imposibilidad de las masas de gobernarse a s mismas.
Un efecto de sustitucin que, sin embargo, el autor censura: pues este
poltico profesional apenas es un empleado comprometido a cumplir
las instrucciones que recibe 32
La idea que nos interesa resaltar aqu es la estrecha relacin entre
partido y poder, sobre todo desde la dimensin institucional. Por un
lado, el autor pone de manifiesto que el partido moderno es una orga-
26 En estos trminos se expresa STROGROSKI: La codicia poltica, las acciones intere
sadas en los asW1tos pblicos solo desaparecern con el hombre, pero es importante poner
todos los obstculos en su camino. La exigencia de responsabilidades pblicas requiere
transparencia: El espritu partidista se iruniscuir siempre entre los hombres que se unan
para la accin comn, pero es importante exponerlo continuamente a la penetrante luz del
da (Ibid., p. 140).
29 Estas son sus palabras: Las instituciones democrticas, abandonadas con demasiada
frecuencia a su suerte, no han gozado siempre del necesario complemento de costumbres
conformes ni de mtodos polticos adecuados. Se ha puesto "el vino nuevo en odres viejos".
Por eso, concluye, es prematuro hablar del fracaso de la democracia. Un final que no puede
ser ms difano, a pesar de las duras crticas que se han vertido sobre el sistema de partidos y
la democracia: La libre dudad democrtica (es) el abrigo supremo de la dignidad humana
(Ibid., p. 142).
30 R MICHELS, Los partidos polticos I y II, Buenos Aires, Amorrortu, 1983.
31 Ibid., p. 57. A su juicio, a pesar de todas las revoluciones no se ha impuesto todava una
democracia lgica (p. 63).
32 Y aunque proceden de la clase a la gue representan, seala MICHELS, pronto se distan
dan de ella y pasan a ser una oligarqua dominante (Ibid., p. 87).
144 Rafael Jimtnez Asensio
nizacin de lucha en el sentido poltico del trmino 33 . Y que persigue
sumar el mximo de cargos al botn electoral 34 Uno de los pasajes de
su libro que despierta ms inters es la tensin entre permanencia en el
cargo y desempeo efmero de los mismos. Michels denuncia que las
designaciones democrticas por poco tiempo en un cargo son democr
ticas, pero muy poco prcticas, pues a su juicio abren la puerta a la
anarqua administrativa. Lecciones que bien pudo extraer de los pri
meros pasos de la Revolucin francesa y de las tesis que en su momento
mantuvieron algunos filsofos, como fue el caso de Rousseau 35
El autor pone asimismo de relieve los rasgos en comn entre los
partidos y la burocracia estatal. Para no ser barridos por las masas, el
partido busca una base social amplia. Sin embargo, la tendencia hacia la
oligarquizacin es inexorable. La concepcin burocrtica que tambin
alimenta a las estructuras de los partidos es enemiga de la libertad. Sus
palabras no pueden ser ms claras y sus imp actos institucionales no
menores: En toda burocracia observamos una cacera de puestos, una
mana por el ascenso, hay arrogancia hacia los inferiores y servilismo
hacia los superiores 36 .
Por su parte la obra de Max Weber sintetiza perfectamente el estado
de la cuestin y apunta con carcter certero dnde estn incubados los
principales problemas de los partidos polticos. Su enfoque tampoco es
institucional, pero sus lecciones pueden ser trasladadas fcilmente a ese
contexto. Las relaciones entre partid os y estructuras de poder nos dan
algunas de las claves maestras de este tipo de relacin, que hasta hoy no
han sido sup eradas por los anlisis contemporneos.
Aunque su obra es abundante, en estas pginas nos detendremos
solo en dos de sus aportaciones 37 En esos ensayos se resumen algunas
de sus ideas fuerza sobre los partidos polticos en relacin con las es
tructuras del poder del Esta do.
Dentro de su impecable anlisis del papel de la burocracia en el Esta
do moderno, Weber reconoce una tendencia en los partidos que avanza
igualmente hacia la burocratizacin, al igual que sucede en la Adminis
tracin Pblica. Esa burocracia funciona bajo la direccin de un lder o
de un grupo de notables. De tal manera que, irremediablemente (y aqu
el adverbio es importante), es siempre una minora la que tiene en sus
manos la confeccin de los programas y de las listas de candidatos 38 .
.:,; Ibid ., p. 88.
34
En efecto, en lgica weberiana, subraya que una de las caractersticas de los partidos
democrticos modernos es la acumulacin de cargos (Ibid., p. 104). Aunque a esta tendencia
se le intentar poner freno mediante una legislacin de incompatibilidades.
35
Es cierto -segn 111:cttns- que la rotacin de cargos conjura la formacin del esp
ritu burocrtico de casta, pero no lo es menos que la explotacin de lderes circunstanciales
conlleva habitualmente desastrosas consecuencias (Ibid., p. 146).
36
Ibid., p. 220.
37 M. WEBER, Escritos polticos (Madrid, Alianza Editorial, 2008) y El poltico y el cien tfico
(Madrid, Alianza Editorial, 2005).
38 Escritos polticos, cit., pp. 102-103.
r Partidos polticos e instituciones. Las transformaciones de1 principio de separacin.. 145
Pero el aspecto ms importante en relacin con nuestro objeto pro
cede de la distincin entre partidos ideolgicos y partidos como organiza
cin clientelar. Estos ltimo tienen como nico objetivo encaramar
a su lder mediante elecciones en el puesto dirigente, para que luego
este les procure cargos pblicos a su squito)). La profesionalizacin
de la Administracin Pblica debe ser un freno a esta tendencia. Por
otro lado, los partidos ideolgicos)) tienen como propsito, segn el
autor, la realizacin de ideales de contenido poltico)). No obstante, esa
distincin, advierte Weber, no dej a de ser un tanto terica o artificial.
<<Por lo general -sentencia- los partidos son ambas cosas a la vez:
tienen objetivos de contenido poltico, transmitidos por la tradicin y,
por respeto a ella, solo modificables lentamente, a la vez que persiguen
el reparto de cargos 39 . Asimismo pone de relieve una tendencia que se
ha generalizado en determinados contextos: el clientelismo de cargos
secundarios)) 40
La construccin de un modelo profesional de burocracia y, por tanto,
de Administracin pblica es, sin duda, un freno a esa tendencia. Weber
apuesta decididamente por ese funcionario profesional que contrap one
al dirigente poltico de forma difana: Un funcionario que reciba una
orden, en su opinin errnea puede, y debe, manifestar sus objeciones.
Un dirigente poltico que actuara de esta forma merecera desprecio)).
La poltica, como expres Bismarck, est plagada de mseros apegados
al cargo)) 41 . La direccin poltica, a juicio del autor, requiere manejar
los instrumentos modernos del poder . Pero todo partido cuando aspi
ra al poder, aspira a participar en la Administracin y, por consiguien
te, aspira a influir en el reparto de los cargos)). La caza y el reparto de
los cargos se extiende no solo a los puestos de responsabilidad, sino
tambin (siempre que no haya frenos institucionales) a puestos infe
riores no responsables 42 .
La esencia de la poltica para Weber es lucha, ganarse aliados y se
guidores voluntarios. La batalla por el liderazgo suele ser cruel. Pero,
al fin y a la postre, la accin poltica siempre se rige -segn se indica
ba- por el principio del pequeo nmero, es decir, por la superioridad de
la capacidad de maniobra poltica de los pequeos grupos de dirigen
tes. Este sesgo "cesarista" es inextirpable. Y est generalmente conecta
do con la mala seleccin de las lites polticas y de los cargos pblicos 43
39
Ibid., p. 107 .
io Sus reflexiones sobre el spoils system son certeras y apropiadas, tambin para nuestros
das. Contenidas en varios de sus trabajos (especialmente en la parte final de su libro Econo
ma y Sociedad), siguen siendo de lectura imprescindible para captar la esencia del poder po
ltico y su afn de control de las estrncturas de poder, si estas no ponen freno a esa tendencia
naturab.
4
i Escritos ... , cit., p. 119.
42
Ibid., p. 129.
13
Este aspecto se conecta con otro que merece ser resaltado: las deficiencias que tiene la
seleccin de los gobernantes por los partidos (Ibid., p. 138). Pero no solo de los gobernantes,
sino de los cargos intermedios. Los mviles de comportamiento en el seno de los partidos
son <poco idealistas y demuestran un afn por ascender o lograr determinados puestos. La
. . .
 )
146 Rafael Jimnez Asensio
La concepcin de la poltica en la obra de Weber se contiene tam
bin en su trabajo El poltico y el cientfico, pero algunas de esas ideas
all recogidas se encuentran asimismo en los Escritos Polticos. Reitera,
por tanto, su afirmacin de que la poltica siempre la hacen realmente
unos pocos)), verdad evidente tambin en nuestros das. Lo dems son
grupos de seguidores, alejados por lo comn de la toma de decisio
nes. Muy conocida es, a tal efecto, su distincin entre el poltico que vive
de la poltica o el de aquel que lo hace para la poltica. Solo en este ltimo
caso un poltico puede convertirse en alguien de gran altura de miras y
reputacin consagrada. Pero el realismo se impone: por lo comn, los
polticos profesionales viven para la poltica, pero tambin de la polti
ca . La peor cara de la poltica -cabe deducir de su razonamiento- es,
sin embargo, el clientelismo basado en un sistema de favores, que per
vierte la poltica y lesiona fuertemente a las instituciones.
Hay otros muchos aspectos o dimensiones del problema de la polti
ca, los partidos y el poder, que Weber trata de manera intachable y cuyo
anlisis perdura sin fisuras en nuestros das. Las relaciones entre parti
dos polticos y moral, por ejemplo; la ascensin de nuevos lderes y el
resentimiento gremial que se produce entre los polticos tradicionales
( algo que reside en la naturaleza misma de las cosas); o el importante
papel de los factores emocionales ( la masa solo piensa hasta pasado
maana), as como la rabia espontnea que se produce en algunos mo
mentos. Algunos de estos elementos fueron tratados tambin por Ro
bert Michels, pero el anlisis de Max Weber se torna insuperable.
En efecto, el propio Max Weber en el trabajo La poltica corno voca
cin concluye de forma magistral al considerar que la poltica es una
actividad de persistencia. El autor alemn se expresaba en estos trmi
nos: Es completamente cierto, y as lo prueba la Historia, que en este
mundo no se consigue nunca lo posible si no se intenta lo imposible una
y otra vez 44 .
3. LOS PARTIDOS POLTICOS Y LAS INSTITUCIONES
EN EL ESTADO DE PARTIDOS
Los trminos del problema de las relaciones entre partidos e insti
tuciones ya estaban plenamente incubados en las propuestas doctrina
les examinadas. Esas concepciones se construyeron cuando el Estado
de Partidos estaba comenzando a implantarse en Europa. La evolucin
posterior no solo ratificara esas predicciones, sino que agudizara al
gunas de las perplejidades y lacras denunciadas. la poltica, a partir de
entonces, se haca solo a travs de estructuras de partidos y mostraba
clave del problema, que acertad amente enfoca \VEBER, es cmo contrarrestar esos intereses
humanos con la seleccin de hombres dotados de cualidades de lder. Esquema que se puede
trasladar a todo tipo de cargos. Denuncia con claridad la seleccin de cargos en manos de
camarillas invisibles (lbid., p. 215).
;4 M. WEBER, El poltico y el cientfico, cit., p. 178.
Partidos polticos e instituciones. Las transformaciones del principio de separacin.. 147
ya una clara tendencia a la profesionalizacin. La oligarqua (o, corno
sealara Weber, el principio del pequeo nmero) ser una constante
que, con el paso del tiempo, ir creciendo. Los apetitos de poder de los
partidos se dispararn conforme la tarta adquiera mayores tamaos.
El Estado intervencionista ampla el radio de accin de la penetracin
de la poltica, la multiplicacin de cargos intermedios o representativos
tambin, pero sobre todo el objetivo ltimo de esa clase poltica (por
utilizar el concepto acuado por Mosca) fue en todo momento cortocir
cuitar el sistema de controles que el propio Estado constitucional haba
comenzado a construir.
En efecto, no nos interesa tanto esa evolucin como constatar en qu
medida esa presencia de los partidos fue colonizando las instituciones
pblicas, no solo el Parlamento y el Gobierno, lugares institucionales
naturales de su campo de accin, sino que tempranamente se expandi
a la alta Administracin, a pesar del proceso de institucionalizacin de
la funcin pblica profesional. Y cmo, sin dejar mucho rastro o eviden
cia, se fue extendiendo despus sus tentculos al conjunto del sistema
institucional pblico hasta alcanzar, en algunos casos, a colonizar -tal
corno se deca antes- las propias instituciones de control del poder, en
su versin ms patolgica o desviada del fenmeno que estamos ana
lizando.
La tensin, corno tambin advirti en su da Yves Mny, estaba ser
vida: Si se disponan de instituciones de control eficientes la corrupcin
disminua; si, por el contrario, los controles eran dbiles o formales o,
incluso, tardos, la corrupcin, tambin la poltica, campaba a sus an
chas 45 .
Para comprender bien ese proceso de transformacin de los partidos
y su insercin en las instituciones pblicas, hay que adentrarse nece
sariamente en la nocin de Estado de partidos, que se acua en el
perodo de entreguerras y se consolida a partir de la Segunda Guerra
Mundial en buena parte de los pases de Europa occidental.
En propia postguerra, Schumpeter incida de nuevo en l trascen
dental importancia que tena el sistema burocrtico profesional corno
medio para guiar y (obsrvese) si es necesario sustituir a los polticos
que se pongan a la cabeza de los ministerios)). Una burocracia que, a su
juicio, debera ser independiente del poder poltico, puesto que en caso
contrario la captura de la alta Administracin o de las administraciones
(o autoridades) independientes por la poltica sera un hecho".
Y para abordar este complejo terna de las relaciones entre partidos
e instituciones, se debe recurrir, entre otras, a dos aportaciones doctri
nales que, si bien algo lejanas al tiempo actual, siguen gozando del pre
dicamento derivado de la autoridad de quienes las formularon. La pri-
15 Vase Y MNY, France: la fin de l'thique rpublicaine?, Democratie et corruption en
Europe, Paris, La Dcouverte, 1995, pp. 15 y ss.
6 ScHUMPETER, Capitalismo, socialismo y democracia, II, cit., pp. 105-106.
148 Rafael Jimnez Asensio
mera es la tesis defendida por Manuel Garca Pelayo y la segunda tiene
corno fuente principal las aportaciones de Klaus von Beyme.
En una obra menor y tambin tarda, Manuel Garca Pelayo afronta
nn anlisis de los partidos polticos y de su penetracin en las insti
tuciones 47 . Aunque concebida desde el prisma constitucional, el autor
pone de relieve los problemas conceptuales que acarrea la ocupacin
de los rganos estatales por militantes sometidos a la organizacin del
partido)), lo cual -aade- puede producir una mutacin real en la
estructura y funcin de tales rganos. Ello daba lugar a lo que el cita
do autor denominaba como ,<las tensiones entre la lealtad al rgano, y
con ello su significacin y funcin, y la lealtad a los criterios, intereses,
orientaciones y programas del partido>> 48
En los pases con democracias avanzadas e instituciones slidas,
esas tensiones se resuelven normalmente con la _preeminencia del senti
do institucional frente al sentido de pertenencia al partido, al menos en
los conflictos serios o en las decisiones crticas. Bien es cierto que esos
problemas nunca son fciles y si falta sentido o pensamiento institu
cional, como reconoca Hedo, la _poltica puede apropiarse de las insti
tuciones y enfangar su forma de actuar 49 . Pero en este caso la confianza
de la ciudadana en sus instituciones caer en picado.
No cabe duda que actualmente los partidos son estructuras estrecha
mente dependientes de ]os gobiernos y del reparto de cargos institucio
nales. En el Estado de partidos y en sus momentos posteriores esa regla
se ha acentuado conforme los partidos polticos han ido perdiendo peso
especfico como representantes de intereses plurales de la ciudadana.
La conquista del Gobierno, sea este el que fuere, es su objeto principal.
Estar en el gobierno desgasta, pero en la oposicin mucho ms. Pues
en este ltimo caso implica que los partidos pierden cualquier tipo de
protagonismo en la era en la cual el Ejecutivo es el poder dominante por
excelencia.
Los problemas se multiplican cuando la relacin entre partidos e
instituciones alcanza a la Administracin pblica y sus entes instru
mentales o, incluso, llega a afectar (lo cual es un sntoma evidente de
que el modelo est francamente averiado) a instituciones u rganos que
tienen atribuidas funciones de control o que deben desempear cometi
dos de freno del poder poltico y, especialmente, al Poder Legislativo o,
ms concretamente tambin, al propio Poder Ejecutivo.
Garca Pelayo ya en 1986 intuy alguno de estos problemas, pero no
lleg a desarrollarlos. Su tratamiento, corno inmediatamente se ver,
de las relaciones entre poltica y alta Ad.ministracin tiene algo de frus
trante. Ms incisivo es el anlisis de von Beyrne 50 . Pero incluso en este
"7 M. GARCA PELAYO, El Estado de parlidos, Alianza, 1986.
18
Ibid., p. 91.
19 H. HECL01 Pensar institucionalmente, Barcelona, Paids, 2010.
S:l La clase poltica en el Estado de partidos, Madrid , Alianza.
Partidos polticos e instituciones. Las transformaciones del principio de separacin.. 149
caso -tal vez por la fecha en que fue elaborado- se queda tambin
algo corto.
En efecto, el anlisis de.von Beyme se proyecta principalmente sobre
la Repblica Federal de Alemania. Y ese enfoque reduce la percepcin
del problema. Aun as, identifica lo que denomina como la coloniza
cin de la sociedad por el Estado de partidos, que sita de modo pre
ferente en la administracin pblica y en sus aledaos, pero tambin
ampla a los medios de comunicacin pblico y al sector pblico en
sentido lato. La relacin que entabla entre esa colonizacin y los hipo
tticos casos de corrupcin es un importante termmetro de evolucin
de este problema.
Sin embargo, cuando Klaus von Beyme escribe esta obra (1982) el
Estado de partidos no haba dado la ltima vuelta de tuerca en lo que a
colonizacin de instituciones pblicas (o parapblicas))) se refiere. Es
cierto que ya se vislumbraban algunos reflejos del problema. El autor,
por ejemplo, identifica perfectamente que cuanto mayor es el sector p
blico ,<tanto mayor es la brecha para la penetracin del clientelismo de
partidos 51 Pero con el paso de los aos y el asentamiento definitivo
del captalismo financiero, as como con el desarrollo en algunos pases
de entidades industriales, empresariales y financieras dependientes di
recta o indirectamente del sector pblico, el problema se multiplicar.
Aunque ms grave ser su proyeccin sobre las autoridades o institu
ciones de control. La captura poltica en estos casos ser letal para el
funcionamiento del Estado constitucional democrtico.
Cerremos el anlisis de las propuestas de esos autores y volvamos
la mirada hacia la situacin presente. Lo que resulta obvio es que esa
bsqueda del poder y del reparto de cargos pblicos genera muchas
tensiones en las propias estructuras de los partidos polticos. En efec
to, pues si -como expuso hace unos aos Panebianco- se interrum
pe el flujo de beneficios o los recursos disponibles para las clientelas
(algo que se produce obviamente con la prdida del poder), se genera
por lo comn una crisis de autoridad de los propios partidos 52 . Por
tanto, convertirse en partido de gobierno es la aspiracin de cual
quier fuerza poltica.
El contexto actual en el que desarrollan su actividad los partidos
polticos est sometido a unos cambios radicales que han terminado por
reconfigurar el propio papel de los propios partidos en el sistema insti
tucional. Pierre Rosanvallon ha certificado recientemente ese declive y
esa redefinicin del papel de los partidos, que se manifiesta en su claro
deslizamiento hacia el lado de la funcin gubernamental; pues, segn
sus palabras, los partidos se han convertido en elementos auxiliares
del poder ejecutivo 53
5' Ibid., p. 89.
52 A PANEBIA::,;rco, Modelos de partido, Madrid, Alianza Editorial, 1982, p. 95.
53 P. RosANVALLON, Le bon gouvernement, cit., p. 26.
\\
150 Rafael Jimnez Asensio
Peter Mair, por su parte, analiz asimismo esa prdida de protago
nismo de los partidos polticos a travs de un incisivo diagnstico, de]
que nos interesan poner de relieve solo algunos puntos 54 As, la difu
minacin del gobierno de partidos ha producido, paradjicamente, una
creciente erosin de la confianza ciudadana en esas estructuras. A ello
se une que los partidos polticos se han ido distanciando de la sociedad
civil e insertndose de forma gradual en las estructuras de gobierno y
del Estado. En ese sentido, este autor habla de la erosin del partido
atrpalo todo y su transformacin gradual en el partido crteL De actor
social pasa a ser actor estatal o institucional.
Los partidos polticos, por tanto, se centran cada vez ms en la fun
cin de ocupar cargos pblicos y obtener el gobierno corno fin en s mis
mo. A tal efecto, dos partidos estn en el gobierno o esperando gober
nar. Y, por consiguiente, se acenta su papel institucional. Mair afirma
de forma categrica que el clientelismo poltico resulta ser la nica de
las funciones clave que los partidos siguen realizando. Y concluye: es
el auge del partido en el Gobierno. O dicho en otros trminos: Los
partidos han reducido su presencia en la sociedad en general y se han
convertido en parte del Estado. De ah el inters que tienen estas re
flexiones para nuestro objeto.
4. RETOS ACTUALES DE LAS RELACIONES ENTRE PARTIDOS
POLTICOS_..E-Nl,TITUCIONES. LMITES
Y DESBORDAMIENTOS
El problema, por tanto, ya estaba planteado en sus propios trmi
nos desde sus inicios: la paulatina colonizacin de las instituciones por
los partidos polticos. Este problema -como hemos visto- se ha agu
dizado en nuestros das. De ese proceso de colonizacin institucional
por parte de los partidos polticos nos interesa ahora centrar la atencin
sobre su proyeccin sobre tres mbitos: a) La alta Administracin y sus
entes instrumentales; b) Las instituciones de control o de supervisin de
los poderes pblicos, y e) El sistema judicial y los Tribunales Constitu
cionales.
En lo que concierne a la alta Administracin no cabe duda que, como
mostr Weber, la vocacin inicial de los partidos polticos fue apropiarse
del botn de cargos que el ejercicio del poder comporta. Esto fue as en
la etapa del primer liberalismo y contina sindolo en los momentos
actuales, salvo en aquellos pases que han institucionalizado una serie
de .lmites al ejercicio del poder en la zona alta de esa Administracin
Pblica (por ejemplo, el senior civil servce o la direccin pblica profesional).
En efecto, en buena parte de las democracias avanzadas la alta di
reccin pblica, con excepcin de un nmero muy limitado de cargos
cercanos a los titulares de los Ministerios, se ha profesionalizado o, al
:4 P. MAm, Gobernando el vaco, cit., en especial pp. 87 y ss.
Partidos polticos e instituciones. Las transformaciones del principio de separacin... 15:
menos, ha incorporado reglas de provisin de tales puestos directivos
con criterios de competencia profesional y libre concurrencia (Estados
Unidos, Reino Unido, Australia, Nueva Zelanda, Canad, etc.). Esa pro
fesionalizacin de la alta direccin pblica se ha producido a partir de
1978 donde se lleva a cabo la creacin del Senior Executive Service en la
Administracin federal estadounidense y, posteriormente, mediante la
implantacin del New Public Management en diferentes pases de la rbi
ta anglosajona (Reino Unido con las reformas de Next Steps y la creacin
del Senior Civil Service en 1996), aunque luego se extendi a modelos de
Administracin Pblica continental (como es el caso de Blgica, Chile o,
ms recientemente, Portugal).
Esa profesionalizacin de la alta Administracin no ha supuesto, sin
embargo, la erradicacin completa del spoils system en la alta Adminis
tracin, pero s su reduccin a niveles cuantitativos muy limitados. En
todo caso, ya Manuel Garca Pelayo adverta de la importancia que en
un Estado pluralista de partidos tena el dato que la Administracin
Pblica permaneciera impermeable a la entrada de la poltica en sus
estructuras. Esa entrada, reconoca este autor, sin embargo, s que se
produca habitualmente por la zona ms alta o si se quiere la ms co
nectada epidrmicamente con la poltica (ms prxima al Gobierno o
al Ministro). En efecto, corresponde al Gobierno -deca- el nombra
miento de los altos cargos de la Administracin en una amplitud varia
ble segn los regmenes 55
Esa amplitud, en efecto, es muy distinta segn los pases, sus tradi
ciones y su cultura institucional. Esta es, adems, una de las claves de la
penetracin mayor o menor del clientelismo poltico en las estructuras
administrativas e institucionales. Aspecto transcendental. Sorprende,
por ejemplo, que se hable de politizacin de la alta administracin en
aquellos casos en que un cambio de gobierno conlleva el cese de poco
ms de cien altos cargos, corno es el caso de Alemania o del Reino Uni
do, o incluso cuando las remociones pueden alcanzar, como en Francia,
a poco ms de cuatrocientos puestos de responsabilidad directiva. Von
Beyme nos recordaba, por ejemplo, que en 1982/1983 fueron destitui
dos 44 altos funcionarios, la mitad de los Secretarios de Estado y una
tercera parte de los jefes de departamento 56 . Era, sin duda, excesivo pre
tender justificar -como se lleg a decir- que los trenes que salan de
Bonn iban llenos entonces de cesantes. Una situacin mucho ms crtica
es la de aquellos pases en los que un cam:bio de gobierno puede impli
car remociones en cadena que alcanza a miles de personas, como es el
caso de algunos pases mediterrneos.
La tensin entre politizacin/profesionalizacin de la alta direccin
pblica se ha ido resolviendo en la mayor parte de los pases mediante
un serio impulso en la institucionalizacin de unas estructuras directi-
,s El Estado de partidos, cit., p. 125.
56 La clase poltica ..., cit., p. 67.
152 Rafael Jimnez Asensio
vas profesionales que, sin perjuicio del mantenimiento de mrgenes de
discrecionalidad relativa en los nombrarrrientos y de proteccin frente
a los ceses, se han asentado en la acreditacin previa de competencias
profesionales para su ejercicio. Un paso ms en el proceso de profesio
nalizacin de la Administracin Pblica que supera el modelo buro
crtico antes expuesto. Esa es la frontera que marca el territorio entre
Administraciones Pblicas profesionales y aquellas otras que mantie
nen todava una fuerte presencia de politizacin en sus estructuras ms
altas, como es el caso una vez ms de las Administraciones Pblicas de
los pases mediterrneos.
Pero la politizacin intensiva de la Administracin pblica se exten
di tambin a su sector pblico instrumental ( organismos pblicos, em
presas pblicas, etc.). El crecimiento desordenado de este sector pblico
como consecuencia del desarrollo del Estado intervencionista y de la
implantacin del Estado del Bienestar a lo largo del siglo xx tuvo conse
cuencias importantes sobre la politizacin de esas estructuras. Tambin
en este caso, los procesos de creacin de agencias pblicas, la distincin
entre principal/ agente, as como la profesionalizacin de la direccin
pblica de estas entidades se ha ido imponiendo. No obstante, en las
estructuras de poder ms clientelares ese sector pblico instrumental
sigue siendo un mbito plenamente colonizado por la poltica.
En todas esas estructuras institucionales (tambin en los niveles al
tos de la Administracin Pblica de designacin poltica) en las que los
partidos tienen a desarrollar una colonizacin intensiva, se utilizan en
ocasiones mtodos sutiles, es lo que Panebianco denomin como el
profesional camuflado. Se define por tal a una persona que desarrolla
su trabajo en esas entidades pblicas estatales o paraestatales, pero que
en realidad se dedica por completo a la poltica. Este tipo de personal
se da con frecuencia en algunos cargos directivos de la alta administra
cin, pero sobre todo en puestos de asesores.
Por otra parte, como se ver posteriormente, la multiplicacin de r
ganos, autoridades o administraciones independientes en mbitos muy
dispares (financieros o bancarios, competencia, telecomunicaciones,
energa, proteccin de datos, transparencia, etc.), conllev desde sus
inicios una fuerte confrontacin entre la politizacin de estos rganos y
su pretendida especializacin o profesionalizacin, como consecuencia
de sus funciones. En estos casos el carcter colegiado de estos rganos o
instituciones (aunque tambin existan algunos rganos de composicin
unipersonal) permiti, cuando menos, trasladar la composicin plural
del Parlamento a tales instituciones.
La prctica institucional correcta en estos casos era que los nombra
mientos tuvieran un marchamo poltico, pero a su vez recayeran so
bre personas que acreditaran de forma solvente competencias tcnicas
requeridas para el desempeo de tales funciones. Asimismo, algunos
autores, como es el caso de Rosanvallon, ha aadido a las exigencias
tcnicas la nota de imparcialidad en el ejercicio de las funciones del car-
Partidos polticos e instituciones. Las transformaciones del principio de separacin... 153
go. Donde esas exigencias tcnicas o esa imparcialidad se garantizan
los rganos citados ejercen sus funciones con correccin institucional57
Pero cuando la lgica poltica impera en tales. nombramlentos se
produce un efecto distorsionador importante, corno es la captura po
ltica de tales instituciones o el reparto de puestos>> entre las distintas
fuerzas polticas, dando lugar a patologas tan aireadas como la lotiz
zazione en Italia.
Tambin, en efecto, se pueden producir interferencias notables en el
funcionamiento del Poder Judicial, de los rganos de gobierno de este o
de los Tribunales Constitucionales como consecuencia de esa patologa
en el reparto de cargos institucionales o en las actuaciones de la lgi
ca partidocrtica en el funcionamiento de tales instituciones. De nuevo
cabe remitirse a lo que se tratar ms adelante. Pero alguna aclaracin
previa es necesaria.
La interferencia de los partidos en el Poder Judicial es, sencillamen-
te, inadmisible en trminos de separacin de poderes y de garanta del
Estado constitucional. La larga y compleja conquista de la independen-
cia del poder judicial examinada a lo largo de estas pginas, as como la
reafirmacin de la imparcialidad judicial como nota determinante de la
actuacin de los tribunales, sufre un serio revs si los partidos preten-
den interferir en esa administracin de justicia, por ejemplo mediante
la poltica de nombramientos para cargos judiciales o a travs de la co
lonizacin de sus rganos de gobierno. Esta ltima es una prctica que
solo se da de forma descarada o sutil en pases con instituciones poco
slidas o incluso subdesarrolladas. Una vez ms, algunos pases medi
terrneos y otros latinoamericanos tienen fuerte influencia de la poltica ..
en algunos nombramientos clave del poder judicial y de los rganos de
gobierno de este.
Distinto es el caso del Tribunal Constitucional, pues estos rganos
constitucionales se crearon inicialmente con una carga y un diseo muy
marcado de influencia de la poltica, tanto en la designacin de sus
miembros corno en la legitimacin para impugnar leyes. Pero su evolu
cin posterior ha ido en muchos casos apartando de su funcionamiento
ordinario la lgica partidista y profesionalizando su ejercicio con premi
sas de imparcialidad y de defensa de los valores constitucionales. No ha
sido as en todos los supuestos. Los nombramientos de sus miembros,
como tambin se ver ms adelante, siguen dominados por las designa
ciones polticas, pero recaen habitualmente sobre profesionales de acre
ditada y reconocida competencia. Aunque sigue habiendo, como tam
bin veremos, sonadas excepciones. Algunas las tenemos muy cerca.
La captura poltica de estas instituciones clave en el sistema cons
titucional como son los Tribunales Constitucionales produce con faci
lidad una prdida de legitimidad institucional de estos rganos, pero
tambin produce un efecto an peor: tiene consecuencias letales sobre
57 Por todos, P. RosANYELLOK, La legitimidad democrtica, Paids, 2010
154 Rafael Jimnez Asensio Partidos polticos e instituciones. Las transformaciones del principio de separacin.. 155

el crecimiento de la desconfianza o desafeccin de la ciudadana en su pases con bajo desarrollo de su sistema y cultura institucional, esa co
propio Estado Constitucional. Incluso puede abrir serias fisuras polti lonizacin institucional de los partidos polticos termina por anegar las
cas o crear incluso problemas insolubles. libertades pblicas, cortocircuita los frenos del poder y transforma f
Cierto es que los partidos no renuncian a ejercer esas facultades cilmente esos sistemas -como sealara en su da el profesor Alejandro
de propuesta o nombramiento de tales miembros de los Tribunales Nieto- en pasto de clientelas.
Constitucionales, pero tambin lo es que la clave se encuentra en si De tal modo que esos sistemas, en muchos casos aparentemente
actan con correccin constitucional y si el propio sistema institucio constitucionales, disfrazan con coreografa institucional lo que es un
nal dispone de mecanismos efectivos de control con el fin de poder funcionamiento partidocrtico descarado, que se alimenta a s mismo
identificar, tambin a priori, si la personas que pretenden acceder a mediante alternancias polticas con mayor o 1nenor frecuencia en el
tales cargos de responsabilidad institucional acreditan competencias tiempo o, tambin de forma muy frecuente, mediante el reparto del bo
profesionales idneas y disponen de una honestidad o integridad con tn de los rganos e instituciones de control o de garanta entre la mayor
trastada. Schumpeter lo expres de modo muy acertado: La idonei parte de las fuerzas polticas en liza. El Estado de Partidos en esos casos,
dad del material humano es especialmente importante para el xito alguno de ellos lo tenemos muy cerca, adopta su cara ms sombra y
del gobierno democrtico 58 proyecta tambin su imagen ms disfuncional.
Pierre Rosanvallonha descrito magistralmente las condiciones nece
sarias para que estos Tribunales Constitucionales acten como refuerzo
de la legitimidad democrtica del sistema institucional en su conjunto.
Estas son sus palabras: Una Corte constitucional debe encarnar estruc
turalmente una capacidad de reflexividad e imparcialidad que quedara
destruida por la inscripcin en un orden partidario. Se trata, por el con
trario, de reducir la politizacin de tales instituciones, en particular a
travs de reformas del sistema de nominacin de sus miembros. Y con
cluye: Es preciso destacar, en este estado del razonamiento, que una
nominacin puede producir en ciertas condiciones un efecto de legiti
macin igualmente importante, incluso superior al de una eleccin 59.
\ En sntesis, es un hecho evidente que el Estado de Partidos se ha
ns talado en la inmensa mayora de sistemas poltico-constitucionales
/contemporneos. Sin embargo, sus efectos son muy distintos en inten
sidad en funcin del grado de institucionalizacin o de desarrollo ins
titucional, de la cultura poltico-constitucional e institucional, as como
de los valores compartidos sobre lo pblico que existan en cada pas.
Donde esos procesos de institucionalizacin han sido fuertes o al me
nos sostenidos, la alta Administracin, las instituciones u rganos de
control, el poder judicial y el Tribunal Constitucional, funcionan razo
nablemente, cierto es que no sin tensiones entre la lgica institucional
y la propiamente partidocrtica, que en algunos momentos se muestra
con toda su viveza.
Muy diferente es el caso de aquellos pases en los que la cultura
clientelar ha extendido sus tentculos no solo a la alta Adrri.inistracin,
sino incluso a los niveles intermedios y a los entes instrumentales, as
como se ha apoderado de los rganos de control e invadido la polti
ca de nombramientos y los rganos de gobierno del poder judicial. En

1
estos casos, ciertamente patolgicos y por lo dems muy frecuentes en 1

56 ScHU],,lPETER, Capitalismo, socialismo y democracia, II, cit., p. 101.

59
La legitimidad democrtica ... , cit, p. 224. Cursiva del autor.
1

j_
 CAPTULO III
SEPARACIN DE PODERES Y TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES. EL CONTROL DE LA
ACTIVIDAD DEL LEGISLATIVO LLEGA
FINALMENTE A EUROPA CONTINENTAL

l. PRESENTACIN
(
La bsqueda sobre quin deba ser el guardin de la Constitucin
es uno de los temas clsicos en la evolucin de los sistemas polticos
desde la antigedad hasta nuestros das. El mismo Cicern la plante
frontalmente. Pero esa compleja cuestin no recibi respuesta clara en
la mayor parte de los casos.
La idea de control de constitucionalidad de las leyes encuentra aco
modo en el constitucionalismo estadounidensef pero esa revisin juris
diccional de la ley tambin halla algunas claves explicativas en la propia
idea del common law, as corno en la configuracin de la Constitucin
como la suprema ley del Pas. Ambas ideas proceden de sistemas cons
titucionales anglosajones. Las consecuencias de ese proceso de revisin
jurisdiccional de la Ley son obvias: el Legislativo se estructurar como
un poder limitado por la intervencin de los jueces. Y, por tanto, no hay
supremaca del legislador, que deber adecuar su funcionamiento a la
propia Constitucin.
Hubo, es cierto, algunos otros precedentes anteriores de esa idea de
control (el Consejo de Censores de Pensilvania o el jurado constitu
cional propuesto por Sieys), as corno la necesidad detectada tempra
namente en Estados Unidos de articular algn sistema de control frente
a la desconfianza hacia el papel del legislador. Pero los norteamericanos
fueron conscientes desde los primeros momentos que los poderes de la
Asamblea se deban limitar. Haba que articular un sistema de frenos,
tambin frente al Poder Legislativo 1
1 Esta idea que se implant fcilmente en Estados Unidos durante los primeros aos de
desarrollo constitucional (Sentencia Marbury vs. Madison de 1803) fue mucho ms difcil de
158 Rafael Jimnez Asensio
Sin embargo, en Europa no cal ese tipo de experiencia constitucio
nal. La omnipresencia del Parlamento como representante institucional
de un Poder Legislativo dominante, no sin problemas, se fue abdendo
camino. Sus actos normativos (las leyes) no eran objeto de fiscalizacin
ni control por parte de ningn otro poder u rgano del Estado. La sa
cralizacin de la Ley fue obvia. Las diferencias con el modelo esta
dounidense eran, por tanto, marcadas. Mientras all (y ello se manifest
sobradamente a partir de las ltimas dcadas del siglo XIX) una Ley
poda ser inaplicada por un juez por ser inconstitucional, en la Europa
del siglo XIX y principios del xx la declaracin de la ley como inconstitu
cional era una operacin sencillamente inexistente.
Los jueces, sujetos a ese rancio formalismo que era un efecto reflejo
de una concepcin del mismo carcter derivada de una particular in
teligencia del principio de separacin de poderes, nada podan hacer
contra una Ley que consideraran que vulneraba la Constitucin. Todo
lo ms, con el paso del tiempo, podan forzar una interpretacin confor
me. Pero los derechos de los ciudadanos no tenan proteccin constitu
cional, solo legal.
Las consecuencias en un plano estrictamente constitucional fueron
muy obvias: las Constituciones europeas eran exclusivamente docu
mentos de organizacin del poder. Y en aquellos casos en los que reco
gan derechos y libertades tal regulacin no pasaba de tener la conside
racin de meras directivas dirigidas al legislador. Su contenido material
no se impona sobre el poder de configuracin del legislador. La Ley
era, por tanto, un producto normativo del Parlamento que no poda ser
controlado por los tribunales de justicia. En suma, como reconociera
Carr de Malberg, la Ley se define por su elemento formal (aprobacin
parlamentaria) y por su posicin ms alta ( o si se prefiere, corno <morrna
ms alta) en el sistema jurdico 2.
Algunos tibios pasos se dieron en la direccin de reforzar la nocin
material de la Constitucin. Ya se ha visto el caso de la Constitucin de
'(
Suiza de 1874. En la Constitucin de Weimar de 1919, tras la Primera
Guerra Mundial, no se afront, sin embargo, la implantacin con carc
ter pleno de un sistema de control de constitucionalidad de las leyes,
pero al ser un Estado Federal de corte centroeuropeo el principio de
prevalencia tambin encontr acomodo en sus disposiciones normati-
trasladar al continente europeo. No obstante, hubo algunos pensadores europeos que tam
bin identificaron esos riesgos de abusos por parte de la Asamblea. As, CoNSTANT a princi
pios del siglo XIX escriba lo siguiente: Una asamblea legislativa es, entre todos los poderes,
el ms errtico en sus movimientos, el ms imprevisible en sus resultados, incluso para sus
propios componentes; es el que tiene, por consiguiente, una necesidad ms perentoria de ser
contenido y mantenido dentro de sus lmites precisosJ, (B. COKSTANT, Una Constitucin para
la Repblica de los modernos cit., p. 105). Las lecciones extradas por CoNSTANT de la etapa y
desvaros de la Convencin eran evidentes.
2
Esta concepcin extrada del Derecho positivo constitucional francs del momento
(III Repblica), se halla recogida en dos de sus ms representat\'aS obras: Teora General del
Estado, 2.' ed., Mxico, Fondu de Cultura Econmica, 1998, pp. 308 y ss.; as como en su ma
gistral ensayo, La Loi, expresin de la volont gnrale, Pars, Econmica
Separacin de poderes y Tribunales Constitucionales. El control de la actividad... 159
vas y en la aplicacin de los tribunales de justicia. En todo caso, durante
los aos de la vigencia de la Constitucin de 191 9 el debate sobre la
inclusin de un sistema de control de constitucionalidad de las Leyes
estuvo muy presente en los crculos acadmicos, como ms adelante se
detallar.
En Europa, no obstante, el modelo de control de constitucionalidad
de las leyes construido en Estados Unidos era perfectamente conocido
en aquella poca. Distintas aportaciones doctrinales tomaron posicin
sobre la viabilidad o no de trasladar ese modelo al continente europeo.
No es momento de traer a colacin tales contribuciones de la doctrina,
pero puede ser de inters aportar los nombres de douard Lambert 3 o
de Eisenmann 4 que, desde distintas pticas de anlisis, plantearon el
problema de la insercin de la justicia constitucional en Europa en el
perodo de Entreguerras.
El debate, en esencia, se planteaba sobre la posibilidad de que los
jueces europeos pudieran asumir las funciones propias de la judicatura
estadounidense y, en especial, del Tribunal Supremo en relacin con el
control de constitucionalidad de la Ley. Y, en verdad, esa asuncin de
tales funciones fue objeto de una serie de objeciones.
La primera objecin tena que ver con los sistemas jurdicos impe
rantes en cada uno de esos pases. Aquellos sistemas jurdicos termi
naron, sin duda, influenciando un distinto modo de conceptualizar la
organizacin del sistema judicial en su conjunto, as como, por lo que
concierne a la Europa continental, la propia estructura de la judicatura.
El modelo estadounidense, si bien con ciertas peculiaridades que ahora
no vienen al caso, era un sistema de common law, mientras que los siste
mas continentales europeos estaban marcados por la tradicin del civil
law. Esta diferencia entre sistemas tena sus consecuencias e n cuanto a
la concepcin antiformalista o formalista de resolver las controversias o
conflictos jurdicos.
Pero la segunda objecin se plasmaba en que era en la estructura
judicial donde ms dificultades se encontraban para trasladar el sistema
estadounidense del control de constitucionalidad de las leyes al modelo
continental. En efecto, la configuracin institucional de la organizacin
judicial en el continente europeo se haba hecho a travs de un sistema
de especializacin de los tribunales en funcin de la materia (inicial
mente, civiles o penales; ms adelante se aadieron, en algunos casos,
los asuntos contencioso-administrativos y los sociales).
La planta judicial estaba estructurada, por tanto, en torno a esa es
pecializacin, lo que tena incluso reflejo en la conformacin del propio
Tribunal Supremo. Realmente, en los pases de Europa continental, bajo
el manto de tma denominacin unvoca (Tribunal Supremo o Corte de
Casacin), aparecan en su interior varios Tribunales con el carcter
Con su difundida obra: Le gouvernement des juges, Paris, 192L
La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle d'Austriche, Paris, 1928.
l
160 Rafael ]imnez Asensio
de supremos. O, si se prefiere, existan varios tribunales que cul
minaban su respectiva organizacin judicial, en funcin de cada espe
cializacin. Pretender que esa constelacin de tribunales especializados
pudiera ejercer las funciones de control de la Ley de forma homognea
era algo sobre lo que caba plantear serias dudas. J'io resultaba lo mismo
disponer de un Tribunal Supremo reducido en su tamao ( como era el
caso de Estados Unidos) con conocimiento universal, que tener uno o
varios Tribunales con ese mismo carcter divididos por la especializa
cin que trasladaban a su estructura organizativa las distintas ramas del
sistema jurdico (civil, penal y administrativa) .
Adems, a esas diferencias institucionales se les aadan otras bu ro
crticas y culturales. Los jueces continentales europeos estaban encua
drados en cuerpos de funcionarios que se articulaban en una carrera
burocrtica, en la qu,e se ingresaba joven tras superar unas pruebas de
acceso y se promocionaba con el paso de los aos. Su dependencia del
Poder Ejecutivo (a travs del Ministerio de Justicia) era muy marcada.
La independencia estaba garantizada por la inamovilidad, pero las in
terferencias del Ejecutivo en el desarrollo de la carrera profesional de
los jueces eran evidentes 5 Adems, los jueces continentales europeos
estaban sujetos plenamente a la aplicacin de la Ley, no disponan de
ningn tipo de cultura constitucional y menos an estaban habituados
a contradecir la labor del legislador. Nunca lo haban hecho. Su control
sobre los actos del Poder Ejecutivo y la Administracin Pblica era, asi
mismo, an muy limitado y en muchos pases europeos tal control no lo
ejerca el Poder Judicial, sino el Consejo de Estado, un rgano adscrito
inicialmente al Poder Ejecutivo.
Por el contrario, el sistema estadounidense de control de la consti
tucionalidad descansaba, corno sabemos, en otros presupuestos radi
calmente distintos. Era un control que se ejerca por todos los jueces y
tribunales, pero el papel de la Corte Suprema era fundamental a travs
del principio stare decisis (precedente), que marcaba la lnea a seguir por
el resto de los tribunales en la interpretacin del Derecho 6 .
5
Para un anlisis en profundidad desde la perspectiva institucional del Poder Judicial
segn los mod elos profesional (anglosajn) y burocrtico (continental europeo) siguen Poder Legislativo poda actuar arbitrariamente y desconocer al aprobar
siendo imprescindibles los estudios de Cado GuARNIEIU, Vase, por ejemplo, C. GuARNIElU y
P. PEDERZOLI, La magistratura nelle democrazie contemporanee, Roma-Bari, Laterza, 2002.
Esta ausencia de la doctrina del precedente en la tradicin del civil law, ha sido carac
terizada por el profesor FERRERES CoMELLA, como la razn ms importante para desaconsejar
la aplicacin del modelo difuso de justicia constitucional en Europa (En defensa del modelo
europeo de control de constitucionalidad, Marcial Pons1 2011, p. 53).
En efecto, en Estados Unidos el control era descentralizado" o difuso (poda ser ejer
cido, en principio, por cualquier tribunal), pero tena un claro sesgo de centralizacin a
travs de esas sentencias que dictara el Tribunal Supremo por va de recurso y de la aplicacin
del precedente. En cualquier caso, se trataba de un control concreto o incidental, al hilo de
una controversia judicial especfica, en donde se planteaba por parte de cualquiera de las
partes en el proceso la posible inconsttucionalidad de la Ley que se deba aplicar al caso. Los
efectos de la resolucin judicial eran de inaplicacin de la ley inconstitucional al caso, no de
nulidad. Y aunque no existiera una jurisdiccin constitucional expresa o un Tribunal Consti
tucional, lo cierto es que el Tribunal Supremo jugaba (y juega) ese papel.
Separacin de poderes y Tribunales Constitucionales. E1 control de la actividad .. 161
Las situaciones de partida eran, por tanto, muy distintas. En el conti
nente europeo el sistema jurdico imperante (civil law), la organizacin de
los tribunales de justicia, la_concepcin burocrtica de la judicatura y su
legado cultural (sometimiento a la Ley), hadare prcticamente imposible
trasladar el sistema americano de control de constitucionalidad de la Ley.
A todo ello caba aadir la escasa estabilidad de los textos constitu
cionales vigentes (o su marcada mortandad), lo que creaba una judica
tura educada principalmente en el ejercicio de la funcin judicial bajo
sistemas polticos y marcos legislativos muy distintos y, tambin, muy
distantes; fiel, por tanto, al poder establecido y nada dada a oponerse a
la labor de los diferentes legisladores que expresaban no solo orienta
ciones ideolgicas diferentes sino que actuaban en regmenes polticos
\,,
muy distintos 7.
No cabe duda de que el contexto en el que emergen los Tribunales
Constitucionales (el perodo de Entreguerras) ser especialmente com
plejo. Su irrupcin represent, no obstante, un cambio de paradigma,
aunque es cierto que tal aparicin en la escena constitucional no ayuda
r precisamente al Poder Judicial cuando ms hubiese necesitado for
talecerse con la finalidad de restaurar el equilibrio institucional nunca
realmente alcanzado con el resto de poderes en la Europa continental.
Veamos detenidamente este proceso.
2. LA EMERGENCIA DEL SISTEMA DE CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EN EUROPA:
EL MODELO AUSTRIACO
La aparicin de1 modelo de jurisdiccin constitucional en Europa no
fue fruto de la experiencia poltica o de la evolucin institucional, sino
que se debi exclusivamente a un diseo conceptual o doctrinal de un
extraordinario jurista, Hans Kelsen, que recibi finalmente acomodo en
la Constitucin austriaca de 1920. La construccin kelseniana se asen
taba sobre la idea-fuerza de garantizar la primaca de la Constitucin.
La nota sustantiva de ese sistema era, por tanto, la conviccin de que el
las Leyes los principios o mandatos de la propia Constitucin.
Para establecer un sistema de control de constitucionalidad de la
Ley, la propuesta de Kelsen descartaba por completo la atribucin de
esa funcin al Poder Judicial y optaba por la creacin de un rgano
constitucional diferenciado y distinto de aquel poder. Se trataba de que
ese rgano constitucional ejerciera aquellas funciones relacionadas con
7
Un ejemplo de ejercicio de la funcin judicial bajo regmenes de muy diferente cuo
lo tendramos -tal como se ha reconocido- en el caso de un juez alemn que p restara sus
servicios sin solucin de continuidad bajo el Imperio de Bismarck, en la Repblica de Weimar,
en el nazismo y en el marco de la Ley Fundamental de Bonn. Este juez difcilmente poda
interiorizar en su funcin juzgadora presupuestos constitucionales o de funcionamiento del
sistema poltico tan dispares.
 162 Rafael Jimnez Asensio
el control de constitucionalidad de las leyes como tarea definitoria de
su naturaleza.
Tal como percibi el jurista austriaco, los jueces europeos estaban
formados en una cultura de fidelidad hacia lo establecido por la Ley y
se encontraban en una posicin de debilidad y de notable timidez ins
titucional frente a la obra del Parlamento que no les permita asumir la
difcil tarea de controlar la constitucionalidad de las leyes. Los jueces,
por tanto, fueron apartados, en principio, del ejercicio de esa funcin de
freno o control a la actuacin del legislador para determinar si esa obra
del Parlamento se adecuaba o no a los presupuestos constitucionales.
El modelo europeo de control de constitucionalidad ha sido, as, ca
lificado, por contraposicin al americano (que era <(difuso>>) corno de
jurisdiccin concentrada. Realmente lo que se quiere decir con este
trmino es que, en principio, es el Tribunal Constitucional quien ejerce
el monopolio del control de constitucionalidad de las leyes y normas
jurdicas con rango de ley, pues el Poder Judicial no poda ejercer tales
funciones: estaba sometido al imperio de la Ley y deba aplicar esta en
sus estrictos trminos.
En verdad, tras la reforma de la Constitucin austriaca de 1925, el
Tribunal Constitucional austriaco seguir ejerciendo, en efecto, el mo
nopolio de rechazo de las leyes inconstitucionales (la declaracin de
nulidad de las mismas), pero no el monopolio del examen de si una
Ley es o no constitucionalidad, ya que, a partir de esa fecha (aunque
su vigencia no fue muy extensa en el tiempo) cualquier juez o tribunal
poda plantear al Tribunal Constitucional la cuestin de si la Ley que
deba aplicar al caso concreto era constitucional o no; es decir, los jueces
austriacos no podan declarar la inconstitucionalidad de una Ley, pero
en el ejercicio de su funcin s que estaban habilitados a plantear al Tri
bunal Constitucional si una ley que deban aplicar al caso concreto era
constitucional.
Una funcin, por tanto, que redefina sustancialmente el papel del
Poder Judicial en cuanto instancia colaboradora en la funcin nomofi
\ control: la Ley. La obra legislativa del Parlamento, institucin representa
lctica de identificar qu leyes podan vulnerar la Constitucin. As, el
monopolio de rechazo (declaracin de inconstitucionalidad) lo segua
ostentando el Tribunal Constitucional, pero los jueces ((colaboraban en
esa tarea de identificacin de aquellas leyes que pudieran ser conside
radas inconstitucionales .
Pero nos interesa ahora centrar exclusivamente el anlisis de tal r
gano constitucional en su diseo institucional, pues es de esa arquitec
tura institucional de la que cabr extraer algunas consecuencias apli
cativas ulteriores en relacin con sus funciones y con el impacto que la
emergencia de ese nuevo rgano constitucional produjo sobre la efecti-
8
Este p rocedimiento de control indirecto (concreto e incidental) de constitucionalidad
de las leyes se extendi tras la Segunda Guerra Mundial a Italia, p osteriormente a Espaa y,
ms recientemente, tras la reforma constitucional de 2008, a Francia.
S eparacin de poderes y Tribunales Constitucionales. El control de la actividad.. 163
vidad del principio de separacin de poderes y del control de las insti
tuciones en los Estados constitucionales europeos.
Del diseo institucional del Tribunal Constitucional tal como se con
figur en el sistema constitucional austriaco, cabe destacar ahora los
siguientes puntos:
En primer lugar es preciso hacer referencia a la estructura y fun
cionamiento del Tribunal Constitucional. Los miembros de este rgano
eran elegidos por los rganos polticos (Parlamento), inicialmente con
carcter Vitalicio (pronto esta natu!aleza se transform en temporal).
Su funcin principal (la que caracterizaba al rgano como constitu
cional) era, sin duda, la de conocer la constitucionalidad de las leyes,
tanto de la Federacin como de los Estad.os miembros; por tanto, deban
confrontar en abstracto su contenido (el del enunciado normativo-legal)
con el de la propia Constitucin para determinar si se adecuaban a sus
principios y reglas. No obstante, se les aadieron otras funciones o com
petencias (conflictos de competencia o ilegalidad de Reglamentos, por
ejemplo) . Pero la razn ltima de la existencia del Tribunal Constitucio
nal no era otra que la atribucin de esa funcin de ejercer el control de
constitucionalidad de las leyes.
El diseo institucional de este Tribunal Constitucional prevea, asi
mismo, que solo pudiesen cuestionar la constitucionalidad de las Leyes
los rganos polticos o fracciones de rganos polticos (aunque tambin
se admita su declaracin de oficio, por el propio Tribunal). Por tanto,
los ciudadanos, en principio, no podan plantear una impugnacin con
tra una Ley que afectara a sus derechos.
La idea de Kelsen era que este sistema de control de constituciona
lidad de las Leyes fuera una garanta de proteccin para las minoras,
evitando o paliando de ese modo la actuacin desptica o arbitraria
de la mayora parlamentaria. Este es uno de los puntos nucleares de la
construccin kelseniana, muy vinculado a su idea de democracia 9 .
El punto ms delicado de esta construccin radicaba en el objeto de ese
tiva por excelencia, era cuestionada por un Tribunal Constitucional, cuya
legitimidad democrtica era indirecta. La funcin del Tribunal Constitucio
nal, segn la construccin de Kelsen, era nicamente la de actuar como le
gislador negativo y expulsar la Ley inconstitucional del sistema jurdico
mediante una sentencia que declaraba su nulidad. Sin embargo, esta cons
truccin algo artificiosa no dejaba de plantear serias dudas conceptuales 10.
9
Vase 1 por ejemplo, su importante contribucin Quin debe ser el defensor de la Constitu
cin?, Madrid, Tecnos, donde aparecen reflejadas todas estas tesis. Como es sabido, este opscu
lo lo elabor KELSEN en oposicin a las tesis de Car! SCHMITT manterdas en su obra La defensa
de la Constitucin, Madrid, Tecnos. Vase supra. La idea sobre la democracia de l<ELSEN como
garanta de p roteccin de las minoras est presente, entre otras muchas obras, en su transcen
dental monografa De la esencia y valor de la democracia, Oviedo, KRK p ensamiento, 2006.
10 Por ejemplo1 tal como se ver despus, al propio Car! SCHMITT; dudas que se refleja
rn, entre otras, en su obra La defensa de la Constitucin.
164 Rafael Jimnez Asensio Separacn de poderes y Tribunales Constitucionales. El control de la actvidad.. . 165

eten
Sin dud a, en todo este diseo inicial se a dvierte de forma precisa e l existente con anterioridad, que no solo vio hurtada de sus comp que
jurisdi cciona l, sin q e tambi n tuvo
fuerte c arcter poltico que tiene esa configuracin del Tribuna l Consti cias una func in tpicamente o u
cional y
tucional. A pesar de defenderse por parte del impul sor de la idea que el encajar la ejecutividad de Jas sentencias del Tribuna l Constitsuu p ropia
Tribunal Constitucional constitua una a utntica jurisdiccin y resolva la necesidad de su aplicacin inmed iata, superp onind ose a
en algunos
en Derecho, no es menos cierto que en su planteamiento inicial los ras jurisprudencia. La posicin del Poder Judicial pas a ser, nal. Las
Tribun al Const itucio
gos polticos de este rgano -tal y como advirtiera Carl Schmitt- eran casos, vicarial o dependiente del propio ecial
al Const itucion al y e P der J dicial (esp
muy acusados. tensiones entre el Tribun l o u
ncia
cierta frecue
En segundo lugar, la atribucin al Tribun al Constitucional de sen mente, el Tribunal Supremo) no dejarn de aflorar con
a partir de entonces, en particular en alguno s pases .
tenciar sobre la constitucionalida d o inconstitucionalidad de las leyes,
cio-
tanto de la Federacin como de los Uinder, imp li caba incorporar un Conviene, no obstante, concluir que este nuevo diseo institu de En- \
nales Const ituc onales en el perod o \
freno o control institucional a la labor del Legislativo, hasta entonces no nal de creacin de los Trib u i
en ia con poco recorr ido tempo ra l y de muy
limitada por ningn otro poder. treguerras fue una experi c
Che coslova-
El control de la Ley se articulaba ex post; es decir, una vez que la Ley escasa implantacin territorial (solo se impuso en Austria,
Espa ola), adem s con un funcio namie nto en
ya hubiese sido aprobada por el Pa rlamento y tambin publica da. Asf, qu ia y en l a II Repblica to tamp o co
algunos casos muy censurable o poco edifica nte. El contex
se deba plantear el recurso (de inconstituciona lidad) en un pl azo de grieta en la concep
tiempo, transcurrido el cual la ley gozaba de presuncin de c onstitu ayudaba. Pero se haba abiert o una impor tante cin
Judicia l
cionalidad absoluta (salvo que, a partir de la reforma constitucional de tra dicional de la separacin de poderes y en el papel del Poder
1925, se cuestionara la Ley por parte de un TribLmal en la aplica cin a en el continente europeo.
comienza
un caso concreto) . A partir de esos presupuestos concep tuales y aplicativos,
europ eo la idea de Const itucin norma
La Ley, por tanto, corno producto dotado de legitimidad democrti a tomar forma en el continente
impon e s conten ido sobre la obra de l l egisla
ca ( o de dignidad democrtica) no poda ser objeto de declaracin de tiva; esto es, aquell a q u e u

dor por medio del control de c onstitucional idad de la Ley 12

inconstitucionalidad por parte de cualquier Tribunal, sino que dispo
na del privilegio jurisdiccional de ser enjuiciada solo por un rgano
constitucional especfico como era e l Tribunal Constitucional . Con ello
se pretendan salvar las formas de ese principio de soberana de l legis
lador vigente hasta entonces. Los equilibrios conceptuales para respetar
el sacrosanto principio derivado de la revolucin francesa de la supre
maca del Parlamento obligaron a dar todos estos rodeos.
Esta idea nos conduce derechamente a analizar la posible compatibi
lidad de la emergencia de este Tribunal Constitucional con el principio
de separ acin de podere s. Y esta cuestin se la pl a nte directamente el
propio Kelsen, quien defendi al efecto la compatibilidad entre ambas
cuestiones en la medida en que la implantacin de un Tribunal Consti
tucional implicaba un control d el poder y, por consiguiente, una mejora
en el sistema de equilibrio o de pesos y contrapesos n. Los Trib unales
Constitucionales se configurarn, as, como un freno en la actuacin del
Poder Legislativo.
Y, en tercer lugar, la implantacin del Tribunal Constitucional con
llev necesariamente una afectacin directa al propio Poder Judicial
11
Acierta, sin duda , el autor citado al identificar la esencia del principio de separacin
de poderes, que anuda a la idea del reparto entre rganos diferentes no tanto para aislarlos
recprocamente como para permitir un control recproco de unos sobre otros, lo que Je con
duce a concluir lo siguiente: (... ) entonces la institucin de la Justicia constitucional no est
en absoluto en contradiccin con el principio de separacin de poderes sino qu e constituye,
por el contrario, una afirn'tadn del mismo (H. KELSEN, Quin debe ser el defensor de la Cons
3. LA CONSOLIDACIN DE LOS TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES TRAS LA SEGUNDA
GUERRA MUNDIAL
3.1. La segunda oleada de creacin
de los Tribunales Constitucionales
Las experiencias institucionales de creacin de Tribunales Constitu
cionales en e l periodo de Entreguerras no fueron especialmente exito
sas. Tan solo el Tribunal Constitucional austr iaco llev una existencia
norm a lizada durante los primeros aos de su existencia. Ciertamente,
el perodo Entreguerras se caracteriz por su comp l ejidad poltica, so
ci al y econmica. Este difcil contexto no ayudara al proceso de norma
liz acin de tales jnstituciones 1 3
12 Sin embargo, en la concepcin de KELSEN, la Constitucin era ms una norma orgnica
y procedimental que de contenidos. Su diseo de la jurisdiccin constituciona l era de muy
fcil acomodo a ese t ipo de Constitucin con escasos contenidos materiales, pero no termina
ba de resolver el problema de dejar la regulacin de los derechos a la Ley. Habr que esperar
a las soluciones constitucionales creadas a partir de la Segunda Guerra Mundial p ara q ue
la Constitucin normativa adquiera su pleno sentido, tambin en el terreno de los derechos
fundamentales (Sobre esta cuestin, vase M. ARAGN REYES, Estudio Preliminar al libro
de C. ScHMITT, Sobre el parlamentarismo, cit., XVII y ss.).
13 Por ejemplo, el Tribunal de Garantas Constitucionales de la U Repblica esp aola no

titucin?, Madrid, Tecnos, 1995, p. 38). consigui arraigar en un marco poltico escasamente apropiado. Errores en su dsei.o y en
 166 Rafael Jimnez Asensio
Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, tras el triste pa
pel del parlamentarismo jugado en los ltimos aos y las violaciones
de derechos humanos producidas en el perodo nacional-socialista
en Alemania, as como durante la vigencia del fascismo y en otros
contextos dictatoriales o autoritarios, los constituyentes europeos con
juntamente con las potencias aliadas (Estados Unidos a la cabeza) se
propusieron frenar los abusos de poder que hasta entonces se haban
cometido mediante la creacin de Tribunales Constitucionales, cuya
articulacin fue distinta segn pases, pero con una voluntad comn:
salvaguardar la supremaca material de los textos consti tucionales
que se aprobaron y garantizar, as, los derechos fundamentales de la
persona a travs del establecimiento de un control de constitucionali
dad de la Ley.
Sin duda, a la extensin de este proceso de implantacin de los Tri
bunales Constitucionales contribuy, como se ha reconocido, <<el cata
clismo de los regmenes nazi y fascista que haba arruinado de un golpe
las teoras constitucionales de infalibilidad de la Ley, del Parlamento
corno protector natural de las libertades y la voluntad mayoritaria asi
milada a la voluntad general 14 Las soluciones institucionales fueron
diferentes entre s, pero el patrn comn de todos estos modelos tom
como referencia el sistema kelseniano, aunque introduciendo determi
nados cambios en los diferentes modelos 15
Distinto fue el diseo que, por ejemplo, se atribuy a la Corte Cons
titucional italiana por la Constitucin de 1947. En este caso a las compe
tencias constitucionales clsicas se les aadi la posibilidad de que los
jueces y tribunales colaborasen con la Corte en la depuracin del orde
namiento jurdico de leyes inconstitucionales mediante el planteamien
to de cuestiones de inconstitucionalidad cuando en un proceso tuvieran
que aplicar una Ley a un caso concreto y tuviesen dudas o la certeza
de que esa norma era inconstitucional. En el caso de la Constitucin
la prctica de funcionamiento del Tribunal en los momentos crticos coadyuvaron a labrar
un descrdito del que no pudo salir la institucin republicana. A las funcioI\es tradicionales
de control de constitucionalidad de las leyes y de resolucin de los conflictos entre Estado
y Regiones, el modelo republicano aadi la funcin de resolver los recursos de amparo en
proteccin de derechos fundamentales. Una competencia que, importada de Mxico, no tena
\
entonces ningn otro Tribunal Constitucional.
14 En efecto, segn expuso Dominique RousSEAU, en el momento de reconstruir la de
mocracia en ese difcil contexto, se buscaba dotar a esas sociedades de instituciones capaces
de impedir el retorno de la "bestia inmunda" (La justice constitutionnelle en Europe1 Pars,
Montchestien, 1992, p. 25).
. 15 La Repblica Federal de Alemania opt, por ejemplo, por incorporar como competen
cia propia de su Tribunal Constitucional no solo el control de constitucionalidad de las Leyes
y la resolucin de conflictos entre Federacin y Liinder, sino tambin un recurso de protec
cin de los derechos fundamentales (el recurso consttucional). Sin duda, las traumticas
experiencias vividas durante el nacional-socialismo abonaron el camino para la atribucin de
esta competencia especfica. Con esta atribucin vena a completarse un sistema de recursos
ante los tribunales ordinarios que, aunque con carcter excepcional, pona en tela de juicio
gue un Poder Judicial que haba convivido con el rgimen nazi pudiera proteger los derechos
de los ciudadanos.
Separacin de poderes y Tribunales Constitucionales. El control de la actividad... 167
austriaca, las atribuciones del Tribunal Constitucional enlazaban plena
mente con las conferidas en su da por la Constitucin de 1 920.
Por tanto, bien se puede decir que el modelo kelseniano, con dife
rentes variantes que no vienen ahora al caso, se impuso en estos pases.
Todos ellos tenan la condicin comn de salir como pases perdedores
de la Segunda Guerra Mundial, aunque con diferente intensidad. Tam
bin en todos ellos estuvieron presentes regmenes totalitarios o dicta
duras (fascismo) . Se trataba, por tanto, de poner lmites a lo que haba
sido el ejercicio de un poder sin ningn tipo de frenos, cuyas consecuen
cias fatales son conocidas.
Los constituyentes y las propias potencias aliadas pronto descarta
ron, por las razones antes expuestas, implantar ningn tipo de solucin
institucional que se asemejara al sistema estadounidense. Pero, adems,
el poder judicial entonces existente en esos pases perdedores de la Se
gunda Guerra Mundial estaba lleno de bajas o, en el mejor de los casos,
cubierto por personas que haban colaborado o, cuando menos, partici
pado pasivamente en el desarrollo de un rgimen poltico (el nazismo
o el fascismo) que sistemticamente vulner los derechos de los ciuda
danos. Difcilmente, en una situacin como la descrita, el Poder Judicial
poda asumir las funciones de control de constitucionalidad de las leyes
y de proteccin en ltima instancia de los derechos fundamentales.
Por lo dems, la solucin diseada por Kelsen se adecuaba bien a ese
nuevo marco institucional, pues aparentemente respetaba la separacin
de poderes tradicional, pero sobre todo reforzaba su dimensin de equi
librio institucional o de sistema de pesos y contrapesos. As, se implanta
ba un nuevo freno o control del Poder legislativo a travs del control de
constitucionalidad de la Ley y un freno, asimismo, del resto de poderes
(Ejecutivo y Judicial) en lo que afectaba, en el caso de Alemania, a la pro
teccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos reconocidos en
la propia Constitucin (Ley Fundamental de Bonn de 1949).
A partir de' esos presupuestos ya se poda calificar a la Constitucin
corno una norma suprema o superior del ordenamiento jurdico de cada
Estado, pues dispona de supremaca material sobre las Leyes aproba
das por el Parlamento, en la medida en que estas no podan contradecir
su contenido. Para ello fue necesario que las Consti tuciones de la Post
guerra se dotaran de un contenido material detallado y ms preciso,
reconocieran derechos y libertades de los ciudadanos, pero tambin
garantizaran mediante diferentes tcnicas (reserva de ley y contenido
esencial) el pleno ejercicio de tales derechos, sin que la Ley o la actua
cin de los poderes pblicos pudiera impedirlo.
Las Constituciones ya no eran en palabras de Kelsen unos textos que
regulaban la organizacin y los procedimientos del ejercicio del poder,
sino que tambin actuaban como lmite o freno a su mal uso a travs de
principios y reglas que protegan o salvaguardaban el ejercicio de los
derechos por los ciudadanos.
168 Rafael Jimnez Asensio
Tal como se ver luego, los derechos de los ciudadanos volviron a
ocupar el papel central en los procesos de organizacin constitucional
del Estado a partir de la Segunda Guerra Mundial. Un papel que nunca
debieron haber perdido, pero que, a diferencia del sistema estadouni
dense, el constitucionalismo continental europeo apenas supo garan
tizar desde la Revolucin francesa, pues su proteccin se limitaba a lo
que dispusiera el legislador.
3.2. Las siguientes oleadas en la implantacin
de los Tribunales Constitucionales en Europa
Una vez implantados los Tribunales Constitucionales tras la Segun
da Guerra Mundial en los pases indicados, poco a poco esta modalidad
singular de control de constitucionalidad de las Lt:!yes y esta organiz9-
cin peculiar del control de la actividad del legislador a partir de un
rgano constitucional especfico fue extendindose a lo largo y ancho
de Europa continental 16
Una de las pruebas ms importantes de la transcendencia del mo
delo fue cuando la V Repblica Francesa en la Constitucin de 1958
implant un Consejo Constitucional de factura algo distinta a los mo
delos hasta entonces existentes en Europa continental, pero que pona
en entredicho, adems en el propio pas en el que surgi, uno de los
dogmas tpicos de la Revolucin francesa: la soberana del Parlamento
y el propio principio de separacin de poderes.
El sistema de control de constitucionalidad francs, si bien incubado
en la propia Constitucin de la V Repblica, no se desarroll de forma
efectiva hasta 1970, cuando se reconoci la legitimacin de las minoras
parlamentarias para impugnar los proyectos de Ley que consideraran
inconstitucionales ante el citado Consejo Constitucional.
Bien es cierto que, ya desde su trazado inicial, para hacer compatible
tal modelo con el dogma de la soberana de la Ley y del principio de se
paracin formal de poderes se opt por un sistema de control a priori de
los proyectos de Ley; esto es, someterlos a control de constitucionalidad
cuando ya haban sido tramitados en el Parlamento, pero an estaban
pendientes de promulgacin y publicacin. Con ello se salvaban las for
mas, pero en el fondo algo estaba cambiando profundamente tambin
en el constitucionalismo francs. Se admita, en ltima instancia, que
las Leyes (proyectos de ley) podan vulnerar la Constitucin 17 Esa im-
16 Tambin lo hizo por otras latitudes del mundo, pero ahora no interesa detenerse en
su descripcin (Japn, determinados pases de Latinoamrica, Turqua, Egipto, etc.). Quizs
el singular contexto en el que emergieron los Tribunales Constitucionales en los diferentes
pases europeos explique de a!gn modo las dificultades de adaptacin constitucional a otros
marcos constitucionales comparados que parten de presupuestos conceptuales del principio
de separacin de poderes muy distintos.
17
As, en Francia, tras sucesivas reformas de la Constitucin de 1958 el control de cons
titucionalidad a priori fue fortalecindose y jugando un papel institucional de primera mag-
Separacin de poderes y Tribunales Constitucionales. El control de la actividad.. 169
plantacin de la jurisdiccin constitucional en Francia, ms an desde
su desarrollo ulterior, refuerza sin duda el Estado constitucional y las
libertades pblicas, por eso no deja de alarmar que una de las propues
tas actuales del Frente Nacional sea, precisamente, suprimir el Consejo
Constitucional.
A partir de las cadas de los sistemas au toritarios y dictatoriales de
determinados pases de Europa meridional (Portugal, Grecia y Espa
a) en la dcada de los setenta del siglo pasado, el sistema de control
de constitucionalidad de las leyes se extiende, aunque con diferencias
sustantivas en algunos casos, a un nuevo espacio geogrfico europeo.
En Portugal, la Constitucin de 1976 implant un complejo sistema de
control de constitucionalidad que pronto fue sustituido (tras la reforma
de 1982) por la creacin de un autntico Tribunal Constitucional. En Es
paa, tras la breve experiencia republicana, el Tribunal Constitucional
se instala definitivamente, como una de las experiencias ms tardas,
tras la Constitucin de 1978 y la aprobacin ulterior de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional 18
Por su parte, en Blgica, una reforma de la Constitucin de 1980 es
tableci un Tribunal de Arbitraje, que inicialmente asumi las funciones
nitud, con lo que se reforz asimismo el papel de la Constitucin como parmetro o medida
de la constitucionalidad de las leyes. Ante la ausencia de un catlogo de derechos en el texto
constitucional de la V Repblica, pronto (en 1971) se incorpor al texto de la Constitucin
dentro de una vaga nocin de bloque de la constitucionalidad el prembulo de la Consti
tucin de 1946, las leyes de la Repblica que regulaban derechos y la propia Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Finalmente, en el ao de 2008, una reforma
constitucional atribuy como competencia propia del Consejo Constitucional el conocimien
to de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por los rganos judiciales. Con esta
transcendental atribucin se implanta en Francia un control de constitucionalidad ex post de
las Leyes, pero no por la va directa del recurso abstracto contra un texto de la Ley (sigue vi
gente el controla priori contra proyectos de ley), sino mediante un sistema de control concreto
e incidental a imagen y semejanza del existente en otros pases del concierto europeo (Italia y
Espaa, por ejemplo, con la cuestin de inconstitucionalidad).
18
En efecto, en Espaa, la Constitucin de ] 978, siguiendo los pasos de los diferen
tes modelos constitucionales europeos hasta hora analizados (especialmente, del modelo
alemn e italiano), regul en su Ttulo IX un Tribunal Constitucional como institucin di
ferenciada plenamente del Poder Judicial. El constituyente, y ms an el legislador org
nico (Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 1979), fue muy generoso con las atribu
ciones funcionales que le otorg a ese Tribunal (se puede hablar, incluso, de <,sobrecarga
funcional), puesto que, adems del conocimiento del control de constitucionalidad de
las leyes (a travs de los procedimientos de recurso de inconstitucionalidad y cuestin de
inconstitucionalidad; ms adelante, incluso, del conflicto en defensa de la autonoma lo
cal), incluy, entre otros, los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades
Au tnomas o de estas entre s, los conflictos entre rganos constitucionales, as como el
recurso de amparo en la proteccin de los derechos fundam entales recogidos en el art. 14
y arts. 15 a 29 (adems de la objecin de conciencia del art. 30) de la Consti tucin. Esta
sobrecarga funcional conducir, al igual que ha suced ido en otros pases (por ejemplo1 en
Alemania), a que la funcin tpica del Tribunal Constitucional como es la de control de
constitucionalidad de las leyes, se ejerza con una falta de diligencia y retraso que ya son
endmicos (en algunos casos superan los diez aos desde que la Ley fue publicada), con
consecuencias letales para la credibilidad del sistema institucional en su conjunto y con
pernic iosos efectos polticos y jurdicos que ahora no pueden ser tratados. Luego, en el
Eplogo nos ocupamos de ello.
170 Rafael Jirnnez Asensio
de resolver los problemas de competencias entre el Estado y las colecti
vidades que lo componen 19 .
Y, en fin, sin entrar en mayores detalles, cabe cerrar este rpido reco
rrido de la implantacin de los Tribunales Constitucionales en diferen
tes pases de Europa continental con la incorporacin a este sistema de
un buen nmero de Estados de Europa oriental a partir de la cada del
muro de Berln 20
Se cierra, as, con un xito indudable la configuracin de un nuevo
poder en los sistemas europeos continentales descritos, que se suma
a los ya existentes con carcter previo y que dificulta an ms la con
figuracin del tradicional principio de separacin de poderes en este
mbito geogrfico-institucional. Pero, realmente, lo qu e hizo, como bien
advirtiera Kelsen, es perfeccionar el debilitado y deshilachado principio
de separacin de poderes mediante la incorporacin de un nuevo siste
ma de controles al ejercicio del poder, que no se limitar solo (aunque
esta sea su principal funcin) al control de constitucionalidad de las
leyes, sino que extender su competencia en algunos casos a cuestiones
tan transcendentales en el ejercicio del poder como son la relativas a la
afectacin a determinados derechos y libertades de los ciudadanos, que
sern calificados a partir de entonces como fundamentales.
4. EL DISEO INSTITUCIONAL DE LOS TRIBUNALES
CONSTITUCIONALES Y EL (ETERNO) DEBATE SOBRE LA
LEGITIMIDAD DE TALES RGANOS CONSTITUCIONALES
4.1. Algunas ideas-fuerza sobre el diseo institucional
de los Tribunales Constitucionales en perspectiva comparada
Conviene detenerse brevemente en el anlisis de algunas ideas
fuerza que sustentan el peculiar diseo institucional de los Tribuna
les Constitucionales y que, hasta cierto punto, son claves para de
terminar si estas instituciones de ((nueva factura>> pueden cumplir
o no fielmente las funciones que tienen atribuidas en los sistemas
constitucionales.
19 Este Tribunal, como record Louis FAVOREU, se encarga de resolver acerca de la re
gularidad de las leyes, actos de legislacin delegada, decretos y ordenanzas a la luz de "las
reglas establecidas en la Constitucin", para determinar las competencias del Estado, las
comwlidades y las regiones>> (Los Tribunales Constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994, pp. 133
134). Posteriormente, a partir de 1989, se le atribuy asimismo el conocimiento de las lesiones
de determinados derechos fundamentales (especialmente, el principio de igualdad y de no
discriminacin).
20
Es verdad que alguno de estos pases (como era.el caso de Polonia, Checoslovaquia o
Hungra) ya disponan de mecanismos institucionales de control de la ley un tanto deficita
rios (dado el contexto poltico en el que se desarrollaban) creados anteriormente a 1980. Pero
las nuevas Constituciones o las adaptaciones constitucionales que se hicieron a partir de la
dcada de los noventa del siglo pasado, supusieron la implantacin efectiva de Tribunales
Constituciorniles en diferentes pases (Polonia, Hungra1 Chequia, Eslovaquia, etc.).
Separacin de poderes y Trbunales Constitucionales. El control de la actividad.. 171
Los Tribunales Constitucionales se configuran como rganos cons
titucionales diferenciados del propio Poder Judicial, lo que no es bice
para que al menos buena parte de sus miembros puedan ser jueces. En
algunos pases se garantiza, a travs de diferentes sistemas, un cupo
mnimo de jueces en su composicin (Alemania, Italia o Espaa, por
ejemplo). El Tribunal Constitucional no es, sin embargo, un poder
en sentido estricto, sino un rgano o institucin constitucional que se
construye como garanta de la supremaca de la Constitucin, de freno
o lmite al ejercicio de otros poderes y que se convierte, as, en el intr
prete supremo del texto constitucional, con todos los problemas que
ello pueda acarrear.
No es difcil imaginar que esa posicin institucional reforzada le
pueda crear notables fricciones con los poderes tradicionales del Es
tado, tanto con el Poder Legislativo o con el Ejecutivo (por ejemplo,
cuando declara la inconstitucionalidad de una Ley o norma jurdica con
rango de Ley), as corno con el Poder Judicial (ya sea por su fuente de
legitimacin)>, puesta en duda en ocasiones por los tribunales ordina
rios en algunos pases con dbil cultura constitucional; o ya sea en el
caso, por ejemplo, de anular una sentencia de la jurisdiccin ordinaria
por vulneracin de derechos fundamentales).
Tambin su posicin central como rbitro de las controversias te
rritoriales en los Estados de estructura compuesta (Estados federales,
autonmicos o regionales) entre el poder central y los poderes territo
riales, lo convierte en una institucin cuyas decisiones en este punto
pueden afectar a los equilibrios de poder. Aspecto muy delicado en tr
minos poltico-constitucionales.
Esa dificil posicin institucional sita al Tribunal Constitucional en
una zona de especiales turbulencias polticas y, por tanto, es un rgano
cuyas resoluciones judiciales pueden tener impactos polticos de pri
mera magnitud, resultando, as, muy sensible, en principio, a recibir
presiones, directas o indirectas, de otras instituciones (especialmente,
de los gobiernos) o incluso de los propios partidos polticos.
Particularmente trascendente es la relacin de interdependencia que
en estos momentos (ya desde hace algunas dcadas, aunque intensifica
da en los aos recientes) se produce en Europa entre los Tribunales Cons
titucionales y otros Tribunales o Cortes de mbito regional europeo,
corno son el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea. Sin duda, la influencia de estos ltimos
tribunales sobre a quellos ha sido cada vez ms intensa, condicionando
en muchos casos sus propias resoluciones. Se puede hablar, por tanto,
de ((Un dilogo entre Cortes que a veces es sincero y constructivo, pero
que en ocasiones esconde luchas de poder o salvaguarda de mbitos de
influencia. En todo caso, el papel de esas <(Cortes regionales europeas))
ha sido determinante para hacer evolucionar la doctrina judicial de mu
chos pases europeos (algunos refractarios a diferentes cambios), espe
cialmente por lo que tiene que ver son los derechos fundamentales.
172 Rafael Jimnez Asensio
En cualquier caso, no puede dudarse del transcendental papel po
ltico que tiene el Tribunal Constitucional. A pesar de ello, paradjica
mente, los anlisis de la Ciencia Poltica han sido (el menos en algu
nos pases, por ejemplo en Espaa) especialmente escasos, cuando no
inexistentes. De hecho, su diseo institucional tanto en lo que afecta a
su composicin como en lo que respecta al ejercicio de algunas de sus
funciones, est marcadamente influido por esa naturaleza de institu
cin poltica, sin perjuido que resuelva en Derecho los delicados asun
tos que, en no pocas ocasiones, se someten a su resolucin.
En efecto, en su composicin y modo de eleccin o designacin de sus
miembros se advierte con claridad ese origen poltico. Las diferencias de
eleccin entre los distintos modelos de Tribunales Constitucionales son
en este caso de matiz, ms que sustantivas. Sin entrar ahora a detallar
tales sistemas, s que es oportuno resaltar que el modelo inicialmente di
seado por Kelsen se ha seguido con bastante fidelidad: los miembros de
los Tribunales Constitucionales son propuestos por el Parlamento, por la
Jefatura del Estado, por los Gobiernos e, incluso, en algunos casos por los
rganos de gobierno del Poder Judicial. Las modalidades ms extendidas
son la de designacin por el Parlamento (Alemania: ocho por cada Cma
ra) o por el Parlamento y el Ejecutivo (Francia y Austria), pero algunos
pases incorporan, como decamos, al Poder Judicial o, mejor dicho, a los
rganos de gobierno de este (Italia y Espaa).
No cabe duda que partiendo de tales premisas la orientacin pol
tica de las designaciones de los miembros del Tribunal Constitucional
es algo inevitable. Es ms, en tales rganos constitucionales se sientan,
con cierta frecuencia, personas que han ejercido previamente cargos p
blicos o representativos y que, en no pocas ocasiones, han sido o son
miembros de partidos polticos. Eso es relativamente frecuente en Fran
cia y, en cierta medida, en Alemania. Pero sucede en la prctica totali
dad de los pases con jurisdiccin constitucional. Tambin es cierto que
otros muchos magistrados de tales Tribunales no tienen vinculacin
partidista reconocida, aunque s marcadas sensibilidades con las orien
taciones ideolgicas dominantes en las instituciones promotoras de sus
nombramientos. Pero, como reconoci Schumpeter, la calidad del ma
terial humano es consustancial al xito o fracaso de tales instituciones.
Todo ello condiciona el funcionamiento de estos tribunales y la con
fianza de la ciudadana en esas instituciones? La pregunta es de com
pleja respuesta. Lo importante no es la extraccin ideolgica anterior de
tales miembros, sino su procedencia de origen y su actuacin posterior.
Dicho de otra manera, si las personas que son designadas ejercen sus
funciones con imparcialidad y distancia de quienes les han promovido,
as como con un marcado sentido de pertenencia institucional, no se
tienen por qu producir afectaciones sustantivas al funcionamiento de
tales rganos.
Los problemas surgen cuando los vnculos polticos, mayores o me
nores, se trasladan mecnicamente al funcionamiento interno de estas
[.,
Separacin de poderes y Tribunales Constitucionales. El control de la actividad... 173
instituciones. En estos casos (y algn ejemplo lo tenemos muy cerca)
la reproduccin de las tensiones y fracturas polticas existentes en la
poltica conllevan una afe(:tacin grave al funcionamiento del Tribunal,
donde la imparcialidad se ve absolutamente preterida y se impone la
complacencia con el poder poltico solo por el mero hecho de su proce
dencia ideolgica. No cabe ocultar que, en este supuesto, la patologa en
el funcionamiento de tales Tribunales Constitucionales termina erosio
nando profundamente su legitimidad institucional.
Es importante asimismo el perfil profesional y la condicin moral
o calidad humana (esta siempre olvidada) que deben acreditar quie
nes sean designados miembros de los Tribunales Constitucionales. Lo
comn es que se exija una cualificacin profesional acreditada en el m
bito jurdico (ya sea como juez, profesor, abogado, fiscal, etc.). Pero, a
diferencia de lo que sucede en Estados Unidos, los sistemas de acredi
tacin de esas competencias profesionales en el continente europeo son
de muy baja intensidad, puesto que las exigencias en la mayor parte
de los casos se limitan a clusula muy vagas (juristas de reconocida
competencia, corno es el caso de Espaa) y a la justificacin de una
experiencia profesional marcada en un espado temporal (que normal
mente poco dice). Bien es cierto que en algunos pases europeos se ha
trasladado tmidamente o con una debilidad institucional manifiesta el
modelo estadounidense de comparecencias.
Estas tibias exigencias de acreditacin permiten unos amplios mr
genes de discrecionalidad a los rganos que llevan a cabo las propuestas
o la designacin de tales miembros. Este, tal vez, es el momento clave.
En efecto, dependiendo de qu tipo de personas se designen para este
rgano constitucional, su funcionamiento o rendimiento institucional,
as como su legitimacin posterior, ser ms o menos idneo.
Un error o varios errores en cadena en la designacin de miembros,
ya sea por su escasa acreditacin profesional o por su discutible con
ducta tica o institucional, puede conducir al descrdito (prdida de
confianza) de este tipo de instituciones, pues el nmero de miembros
de que disponen estos Tribunales Constitucionales es siempre muy li
mitado (por ejemplo: 16 en Alemania, 15 en Italia, 13 en Portugal; 12 en
Espaa; o nueve en Francia). Y cualquier fallo, por mnimo que sea, en
la eleccin de sus miembros se paga con una factura altsima. Un intan
gible que conviene medir en cada una de esas decisiones.
La seleccin e idoneidad de las personas es, por tanto, determinan
te para el correcto desarrollo institucional. Quienes proponen personas
inadecuadas (por su bajo perfil profesional o tico) condenan a la ins
titucin a su muerte prematura. Como as ha pasado en algunos casos
(y, una vez ms, Espaa ha aportado algunos episodios claramente bo
chornosos).
Con esas limitaciones de composicin, a las que se aade la exigen
cia de mayoras reforzadas cuando la designacin es de origen parla-
174 Rafael Jimnez Asensio
mentario, no cabe extraarse que la composicin de estos Tribunales
Constitucionales sea, por lo comn, una reproduccin imperfecta del
pluralismo poltico existente en el Parlamento y refuerce la presencia
de personas designadas o propuestas por las fuerzas polticas mayo
ritarias. En efecto, el nmero limitado de miembros de estos rganos
refuerza el carcter mayoritario de la eleccin.
Esta poltica del pacto partidocrtico o de lottizzazzione dificul
ta notablemente la legitimacin del Tribunal entre la ciudadana, que
observa entre escandalizada y atnita cmo, en algunos pases, los
sillones>, del Tribunal Constitucional se distribuyen entre las distintas
fuerzas polticas con criterios oscurantistas y entre personas de ma
yor o menor fidelidad a las ideologas mayoritarias en la sociedad. Las
fuerzas minoritarias, salvo excepciones singulares, son excluidas de ese
reparto. Pero el problema de fondo es no disponer de criterios obje
tivos de acreditacin de competencias profesionales que salvaguarden
asimismo la imparcialidad y objetividad de las personas designadas. La
cultura constitucional e institucional de los distintos Estados y de las
sociedades polticas que los conforman es clave para evitar tales prcti
cas depredadoras de unas instituciones de reflexividad tan importantes
corno son los Tribunales Constitucionales.
Algunas frmulas de correccin se han impuesto en determinados
pases (por ejemplo, en Blgica, con la presencia paritaria de las comuni
dades lingsticas flamenca y valona). Pero, en general, dista mucho de
haberse solucionado el problema. La cuestin clave es la marginacin
de determinadas sensibilidades polticas o territoriales en la integracin
de estos Tribunales Constitucionales, que solo puede ser subsanada por
la designacin de perfiles personales y profesionales abiertos y no en
cuadrados en opciones ideolgicas cerradas.
No obstante, lo que demuestra el buen o mal funcionamiento de es
tos Tribunales no es tanto la vinculacin o la sensibilidad, ms o menos
explcita, de unos u otros miembros de este rgano a los partidos pol
ticos o a determinadas corrientes ideolgicas, sino el funcionamiento
cotidiano de esa institucin. La prueba fundamental estriba en si los
componentes del Tribunal Constitucional consiguen una legitimacin
por el ejercicio de sus funciones, si estn abiertos a los problemas de
la sociedad y dan respuestas a los mismos, as corno si resultan mode
radamente crticos o, incluso, distantes de las fuerzas polticas que los
designaron cuando dictan sus resoluciones.
Ese distanciamiento de los partidos o las instituciones que les pro
movieron al cargo nunca es fcil, pero en los casos que se da al menos
releva una independencia de ejercicio que puede resultar adornada por
una efectiva imparcialidad. No cabe ocuJtar que estos jueces consti
tucionales resuelven en muchas ocasiones casos difciles cargados de
presin poltica y deben ser conscientes que sus resoluciones pueden
cerrar, abrir o empeorar (lo cual es gravemente patolgico) conflictos
polticos.
S eparacin de poderes y Tribunales Constitucionales. El control de la actividad... 175
Para reforzar ese estatus de independencia, viciado de origen por
la promocin poltica de sus nombramientos, existen dos tcnicas
complementarias: la primera es el perodo de mandato en el ejercicio
de sus funciones, que les protege frente a cualquier cese discrecional;
la segunda es el rgimen de incompatibilidades y el estatuto de sus
miembros.
Por Jo que afecta al primer aspecto (perodo de mandato) se confron
tan claramente dos modelos. El modelo estadounidense, que vincula a
los jueces del Tribunal Supremo al Poder Judicial, camina por el reco
nocimiento de la inamovilidad corno garanta de la independencia de
tales jueces: la condicin de miembro del Tribunal Supremo es vitalicio
y tampoco tiene lmites de edad.
Por el contrario, los sistemas continentales europeos se articulan me
diante perodos de mandato de larga duracin (que oscilan entre los seis
aos de Portugal y los doce aos Alemania, aunque buena parte de los
pases se inclinan por los nueve aos (Francia, Italia y Espaa, por ejem
plo). Durante el perodo de mandato no pueden ser cesados, sino por
causas disciplinarias o excepcionales (aunque siempre pueden dirnitir) 21
La acreditacin del perfil profesional y de las aptitudes morales de
los candidatos a magistrado en estos rganos es muy diferente tambin
segn esos dos modelos. En Estados Unidos el nombramiento presiden
cial de estos jueces solo puede hacerse efectivo con el plcet del Sena
do, que somete a los candidatos a unas comparecencias (hearings) muy
exigentes en las que se fiscaliza cualquier tipo de actividad profesional
y conductas personales que puedan empaar el ejercicio de tales y tan
relevantes funciones institucionales.
En el continente europeo las exigencias son ms livianas y la com
probacin de ese tipo de competencias profesionales, por lo comn, no
existe, pues basta solo con cumplir las exigencias generales (de expe
riencia y titulacin) requeridas por los textos constitucionales o legales.
Cuando hay algn tipo de comparecencias establecidas, su desarrollo
suele ser escasamente riguroso y se limita a un cumplimiento formal de
las previsiones normativas en torno a su capacidad (titulaciones forma
les) y tiempo de ejercicio profesional (experiencia, mal entendida).
El estatuto jurdico de estos miembros se caracteriza por la rigidez
en algunos de sus elementos (por ejemplo, en materia de incompatibi
lidades), aunque hay pases que son ms estrictos que otros (en Ale
mania se permite ejercer la docencia, mientras que en Espaa no), pero
se pretende evitar en todo caso la colusin de intereses cuando deban
resolver determinados asuntos. Ms flexibles suelen ser estos modelos
21
Con esa duracin de los mandatos tan prolongada se evita la coincidencia con los
perodos de legislatura y se alejan (algo), as, de los ciclos polticos. Aunque ello tambin se
consigue mediante renovaciones temporales y no ntegras del rgano (en Espaa, por ejem
plo, se renuevan por tercios cada tres aos, en funcin de si la propuesta de nombramiento
procede del Congreso de los Diputados, del Senado o del Gobierno y del Consejo General del
Poder Judicial).
176 Rafael Jimnez Asensio
europeos en lo que afecta a la vinculacin anterior de esos magistrados
con partidos polticos o con sindicatos.
En efecto, las Constituciones europeas o los textos legales que las de
sarrollan han ido admitiendo con carcter general que tales miembros
del Tribunal Constitucional puedan tener vinculacin a los partidos o
a los sindicatos, lo que diferencia claramente su estatuto jurdico del
existente para los jueces ordinarios22 . Ha habido, como se ha dicho,
innumerables miembros de Tribunales Constitucionales europeos que
provenan de la poltica, algunos de ellos con militancia marcada y que
haban desempeado cargos representativos o de primer nivel (el ca.so
ms paradigmtico es Francia, pero no es ni mucho menos el nico).
Esta regla constitucional, sin embargo, puede poner en tela de juicio
la imparcialidad de los Tribunales a ojos de la ciudadana y contribuir
a su desprestigio o a su falta de legitimacin. En el Poder Judicial la
imparcialidad no solo se vulnera por incurrir en una causa legal, sino
tambin por las apariencias. De ah el conocido adagio ingls que dice
lo siguiente: Justice must only be done, it must also be seen to be done. Esto,
paradjicamente, parece no regir para los Tribunales Constitucionales.
Y si en algn perodo histrico tuvo su explicacin, no creemos que en
estos momentos la tenga. La pertenencia de los magistrados de esos
Tribunales Constitucionales a partidos polticos en nada ayuda a la legi
timidad constitucional de esos rganos ni tampoco a reforzar (ms bien
debilita su imagen) la confianza de los ciudadanos en esa institucin.
Uno de los problemas ms relevantes con los que se enfrentan ac
tualmente estos Tribunales Constitucionales, como cualquier otra insti
tucin del panorama pblico, es el de su legitimacin ciudadana. Y para
ello deben reforzar tanto la competencia profesional de sus miembros
como su ejemplaridad y comportamiento tico de sus miembros (algo
que en ocasiones no se produce). Poco se ha avanzado en este ltimo
punto, pues estos Tribunales, por lo comn, carecen de Cdigos ticos
o de conducta que rijan sus actuaciones profesionales y personales coti
dianas. Y ello en no pocas ocasiones plantea frontalmente dilemas a los
que la normativa (la legalidad constitucional, orgnica u ordinaria) no
ofrece soluciones. Las consecuencias, sin embargo, pueden ser letales:
tales conductas no ejemplares o dudosamente ticas terminan salpican
do, en no pocas ocasiones, la imagen de la institucin.
Otro aspecto de su estatuto jurdico es la proteccin de la autonoma
en el funcionamiento de este rgano mediante un sistema retributivo
propio y el reconocimiento de sus potestades de autoorganizacin, que
22
En Espaa, por ejemplo, los magistrados del Tribunal Constitucional pueden militar
en partidos polticos o sindicatos, pero no ejercer funciones directivas en sus estructuras; los
miembros del Poder Judicial, en cambio, lo tienen prohibido constihl.cionalrnente. Esta regla,
si bien est importada de algunos sistemas constitucionales comparados, sera algo inslito
en el mundo anglosajn. En todo caso, cuando se impuso, el contexto era muy distinto y la
idea de imparcialidad, as como de confianza en las instituciones, estaba mucho menos desa
rrollada en el continente europeo. Tal vez se debiera revisar.
Separacin de poderes y Tribunales Constitucionales. El control de la actividad.. 177
se despliegan principalmente en la libre designacin de las personas
que van a ocupar los puestos de responsabilidad de la institucin (por
ejemplo, la Presidencia). Aunque tales propuestas estn normalmente
trufadas de presiones o alineamientos polticos de sus miembros.
Al establecerse en algunos casos unos periodos limitados de ejer
cicio de las funciones, el cargo de la Presidencia suele ser asimismo de
muy corta duracin, lo que afecta al funcionamiento de la institucin y
distorsiona la imagen que la ciudadana tiene de este rgano (pues en
no pocos momentos una parte del electorado desconoce quin ejerce
tales funciones).
En fin, estos son, en grandes lneas, los elementos nucleares del di
seo institucional de los Tribunales Constitucionales que, si bien tienen
diferencias marcadas entre s, obedecen en muchos de sus rasgos sus
tantivos a un patrn comn, como es el modelo de jurisdiccin consti
tucional europeo, que se diferencia en gran parte del modelo existente
en Estados Unidos.
El1o no quiere decir que ni uno ni otro sean expresin de la excelen
cia, todos tienen sus elementos positivos y sus notas negativas o crticas,
que han sido analizadas detalladamente por la literatura especializada
y que aqu no podemos recoger 23
Pero junto a los problemas de diseo institucional siempre se han
aadido objeciones de fondo a la propia existencia de la jurisdiccin
constitucional como guardin de la Constitucin. Y sobre este punto
conviene detenerse, siquiera sea brevemente, en estos momentos.
4.2. El (eterno) debate sobre la legitimidad de los Tribunales
Constitucionales. Su posicin como freno frente
a los poderes tradicionales
Sin remontarnos a debates muy anteriores en el tiempo sobre quin
ha de ser el guardin de la Constitucin y quin, en definitiva, deba ser
el guardin del guardin, la posicin de los Tribunales Constitucionales
en un sistema formal de aplicacin del principio de separacin de po
deres siempre resulta incmoda. Y lo es porque su funcin tpica (la que
justifica su existencia) no es otra que la de controlar la actuacin legisla
tiva del Parlamento, rgano representativo por excelencia y dotado de
legitimidad democrtica directa. Por tanto, la tarea esencial que lleva a
cabo es analizar si esa obra legislativa se adecua o no a los principios y
reglas constitucionales.
Surge de inmediato el sempiterno problema de la legitimidad de
tales Tribunales Constitucionales, aunque con carcter previo se suscit
la penetrante cuestin de si en verdad tales Tribunales Constitucionales
13 Valgan por todos los trabajos ya citados de Louis FAVOREU, Dominique RovssEAU o
Vctor FERRERES, entre otros muchos.
178 Rafael Jimnez Asenso
eran la instancia adecuada para ejercer la defensa de la Constitucin. Y
ello abri dos tipos de debates. Veamos.
4.2.1. El debate Schmitt!Kelsen sobre la naturaleza
de la jurisdiccin constitucional
Un debate, harto conocido, es el que se produjo en la dcada de los
veinte del siglo pasado entre Carl Schmitt y Hans Kelsen en torno a la
naturaleza de la jurisdiccin constitucional 24
Schmitt, tras hacerse eco de algunos precedentes, analiza crticamen
te el modelo austriaco. Inicia su trazado argumental poniendo de relie
ve las deficiencias que ofrece configurar la Justicia como protectora de
la Constitucin/ aunque marca las distancias entre el modelo americano
de revisin de la ley (no niega la validez de la Ley, solo la inaplica;
es una competencia ocasional e incidental de los tribunales y se erige
-propio de la poca que analiza el autor- en protector y defensor del
orden econmico existente).
Su tesis central es que el Parlamento legisla y el Poder Judicial aplica
esa legislacin, por lo que no puede haber una funcin jurisdiccional
en el ejercicio de las atribuciones de un Tribunal que pretende juzgar la
adecuacin de la Lev a la Constitucin. En el Estado de Derecho -afir
ma- solo existe Juticia en forma de sentencia judicial sobre la base de
una Ley>> y siempre aplicada a casos concretos (una ley no puede ser
protectora de otra ley, afirma).
Asimismo, pone como ejemplo los mandatos (muchas veces vagos
e imprecisos) de la Constitucin de Weimar), lo que les aleja en ciertas
ocasiones de lo que es una norma. Por tanto, el Tribunal Constitucional
realiza una funcin muy alejada de la propia de la Justicia, llevando a
cabo una turbia asociacin de legislacin y labor de asesoramiento>>.
Sin embargo, la profunda crtica de Schmitt a la justicia constitucional
se ve completamente deslucida cuando adopta las soluciones fuertes
al problema expuesto, pues en un anlisis normativo de la Constitu
cin de Weimar termina estableciendo la premisa de que el defensor
de la Constitucin es el Presidente del Reich. La pista de aterrizaje del
nacional-socialismo estaba ya construida.
Por su parte, la respuesta de Hans Kelsen fue asimismo contunden
te, aunque no exenta tambin de algunos excesos (por ejemplo, la mala
comprensin del poder moderador de Constant). Parte el autor austria
co de que la defensa de la Constitu cin y el propio defensor es una ga
ranta de la propja Constitucin contra sus vulneraciones 25.
14 El debate lo abri el ptopio SCHMITT con la publicacin de su conocida obra La defensa
de la Constitucin (Madrid, Tecnos, 1983), mientras que la respuesta la dio K.ELSEN en un ops
culo titulado Quin debe ser el defensor de la Constitucin? (Madrid, Tecnos, 1995). Las citas
que a continuacin se recogen de ambos autores se refieren a las obras citadas en esta nota.
15 Como toda norma -indica KELSEN-, tambin la Constitucin puede ser violada por
aquellos que deben cumplirla. Y entra a detallar cmo (<la funcin poltica de la Constitucin
Separacin de poderes y Tribunales Constitucionales. El control de la actividad.. 179
Critica tambin Kelsen duramente la solucin schmittiana de que el
defensor de la Constitucin ha de ser el Presidente del Reich. Asimismo,
censura que la jurisdiccin constitucional sea un ejercicio de la poltica y
no una actividad jurisdiccional. Admite, no obstante que la funcin de
un Tribunal Constitucional tiene un carcter poltico en mucha mayor
medida que la funcin de los otros tribunales, pero -concluye- no
porque no se trate de un "Tribunal" su funcin no sera jurisdiccional,
y mucho menor que esta funcin no pueda ser transferida a un rgano
dotado de independencia judicial. Diferencia, por tanto, entre incons
titucionalidad de procedimiento (formal) de la de contenido (ma
terial).
Pero Kelsen ante las objeciones de que la funcin de esos tribunales
constitucionales no es jurisdiccional, sino legislativa, afirma el carc
ter de legislador negativo que tiene el Tribunal Constitucional al ex
pulsar las normas jurdicas inconstitucionales del sistema jurdico. No
obstante, tiene que admitir lo evidente: no se puede negar -dice este
autor- que la pregunta lanzada por Carl Schmitt acerca de los "lmi
tes" de la jurisdiccin en general, y de la jurisdiccin constitucional en
particular, es totalmente legtima.
Reconoce finalmente el autor austriaco que las normas constitucio
nales que regulan derechos no deben ser formuladas en trminos dema
siado generales, pues en este caso existira el riesgo de de un despla
zamiento del poder del Parlamento ( ... ) hacia una instancia ajena a l.
Aun siendo consciente de esas limitaciones/ descarta la lectura ses
gada que hace Schmitt de la Constitucin del Weimar (art. 48 y compe
tencias excepcionales del Presidente de la Repblica) como una inter
pretacin que vulnera el pluralismo y la proteccin de las minoras. Una
interpretacin que, a juicio de Kelsen, poda dar paso (como de hecho
as fue) a la implantacin de un rgimen totalitario.
4.2.2. El arg umento contra mayortarim>: El problema
de la legitimidad de la justicia constitucional
en relacin con la obra del legislador
Este debate estuvo siempre presente en Estados Unidos, pero se
acrecent durante el siglo xx 26 En esa polmica el problema se ha situa
do siempre en la confrontacin de la legitimidad democrtica directa
del Parlamento frente a una legitimidad indirecta del Tribunal Supre
mo o de los Tribunales Constitucionales. Este dilema fue perfectamente
descrito por John Hart Ely, cuando afirmaba lo siguiente: De all la
es la de poner lmites jurdicos al ejercicio del poder. Esa garanta constitucional de que los
lmites se cumplirn implica generar seguridad.
2,; Un clsico en esta materia es el libro de Alexander M. BrcKEL, The least dangerous
branch, Yale University Press, 1986. Vase, asimismo, para una visin de conjunto del pro
blema: R. GARGARELLA, la justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del poder
judicial, Ariel, 1996.
180 Rafael ]imnez Asensio
principal funcin que constituye al mismo tiempo el problema principal
del control de constitucional: un cuerpo que no es electo, ni es poltica
mente responsable, les est diciendo a los representantes elegidos por el
pueblo que no pueden gobernar corno desean 27.
En definitiva, se trata de reconocer, como bien expuso Dominique
Rousseau, que el juez constitucional pasa a ser la boca de la Constitu
cin, en una mutacin obvia del carcter que atribuyera Montesquieu
al Poder Judicial, si bien dotando a aquel de unas amplias facultas de
interpretacin debido a la amplia textura que tienen las normas consti
tucionales, pues muchas de ellas no contienen exactamente reglas, sino
principios, lo que dota de un poder muy expansivo a esas Cortes Cons
titucionales que pueden actuar as con amplias facultades discreciona
les de determinar lo que es constitucional o no.
Por tanto, en ese contexto, es muy apropiado que el Juez constitucio
nal auto limite sus funciones y restrinja su potencial capacidad expan
siva, as como sea consciente de que el origen democrtico de la Ley (su
<<dignidad democrtica de origen)>) debe conducir preferentemente a
interpretar esta de conformidad con la Constitucin y solo en supuestos
insalvables declarar la inconstitucionalidad de la misma (una medida
traumtica en trminos polticos y tambin, en no pocas ocasiones, ju
rdicos).
Recientemente, Fukuyama ha reabierto el debate sobre el papel de
los Tribunales en Estados Unidos en un marco -segn este autor- de
decadencia de sus instituciones. As, tilda al pas de ser un Estado de
tribunales y partidos)> y destaca que se ha producido en diferentes pe
riodos de su historia una judicializcin cada vez mayor de las funcio
nes que, en otras democracias desarrolladas, son desempeadas por la
administracin 2s.
En verdad, dejando de lado este rico debate y los excesos que sin
duda se han producido en determinados momentos histricos tanto por
el Tribunal Supremo estadounidense como por algunas Cortes constitu
cionales europeas, lo importante en estos momentos es en qu medida
se ve ref.orzada la legitimidad de estos Tribunales Constitucionales fren
te a la ciudadana.
Y cabe concluir que, a pesar de las fuertes objeciones planteadas
en torno a su carcter no democrtico en el sentido de no ser elec
tivos sus miembros, al menos los Tribunales Constitucionales euro
peos se han asentado plenamente en el panorama institucional de
los Estados democrticos de la Postguerra. A ello han contribuido
diferentes datos.
El primero ha sido, sin duda, la legitimidad que estos Tribunales
han ido obteniendo basada en el fundamento y garanta de los derechos
17
Democracia y desconfianza. Una teora del control de constitucionalidad, Universidad de los
Andes, 1997.
28 F. FUKUYAMA, Orden decadencia... , cit., p. 629.
y 2010, PP 191 y SS.
Separacin de poderes y Tribunales Constitucionales. El control de la actividad.. 181
y libertades de la persona. Esta legitimidad ha sido muy intensa -tal
como veremos de inmediato- como consecuencia principalmente de la
sistemtica vulneracin de etos derechos antes de la Segunda Guerra
Mundial.
El control de constitucionalidad de la Ley ha servido asimismo
como herramienta de garanta de la efectividad de los derechos y liber
tades, sobre todo en la perspectiva de que esos derechos fueran nega
dos o reducidos por la actuacin del Parlamento. En aquellos sistemas
constitucionales donde se atribuye a los Tribunales Constitucionales el
examen de las vulneraciones de los derechos producidas por cualquiera
de los tres poderes, esa garanta se ve incrementada y esa legitimidad
funcional tambin.
El segundo, como ya advirtiera inteligentemente Kelsen, se encuen
tra en que la legitimidad de estos Tribunales Constitucionales se ha vis
to reforzada al ser unas instituciones que tienen como funcin esencial
el control de los poderes. No solo del Legislativo, sino tambin, dadas
sus amplias competencias, del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, as
como del ejercicio de sus competencias por el poder central y por los
poderes territoriales en los Estados de estructura compuesta.
Estas funciones, ejercidas con desigual fortuna por parte de los di
ferentes Tribunales Constitucionales, por lo comn han termirtado por
reforzar la legitimidad de estos Tribunales y encuadrarlos, frente a las
objeciones iniciales, en un modelo que se aproxima ms al sistema de
pesos y contrapesos en el modo y manera de configurar el principio de
separacin de poderes. Una lectura, por tanto, en clave de equilibrio
institucional, que cuando conlleva un correcto y limitado ejercicio de
sus funciones de control puede aportar moderacin y estabilidad al pro
pio sistema constitucional en su conjunto.
Es curioso que inicialmente la aparicin de estos Tribunales Cons
titucionales fue vista como una quiebra del principio de separacin de
poderes, pero en realidad no fue tal, ya que reestableci, al menos en
parte, la esencia de ese principio que desde la Revolucin francesa ha
ba quedado prcticamente maltrecho. As, frente a lo que pareca pre
sentarse como una quiebra ms del principio de separacin de poderes,
el asentamiento del Tribunal Constitucional se configur finalmente
como un efectivo freno frente al poder arbitrario y a los excesos de los
poderes constituidos.
Y el tercer dato es menos aireado. En un profundo estudio sobre la
legitimidad democrtica, Pierre Rosan.vallan enmarca a los Tribunales
Constitucionales dentro de las instituciones de la reflexividad)>, cuya
legitimidad se asienta, como veremos, en la imparcialidad y en la com
petencia 29. Advierte este autor sobre el peligro de la captura poltica de
estos rganos, pero seala, sin embargo, que las Cortes Constituciona-
1
' La leg timidad democrtica. Imparcialidad, reflexiriidad y proximidad, Barcelona, Paids,
182 Rafael Jimnez Asensio Separacin de poderes y Tribunales Constitucionales. El control de la actividad.. 183

les se han configurado como terceros reflexivos>> con una funcin de cin)>. Y Ronsavallon tambin defiende el modelo europeo de mandatos
representacin social y poltica. temporales frente al estadounidense de carcter vitalicio. Pero pone las
En realidad, como dice aquel autor, el control de constitucionalidad condicin bsica para que esa institucin funcione en el Estado Consti
conduce (<a volver sobre los debates polticos esenciales, pero en un tucional: las personas que compongan ese rgano deben tener una le
momento temporal alejado de las pasiones polticas del momento y me gitimidad de competencia>>; esto es, reconocimiento social, intelectual
diante (<una intervencin ms objetiva, condicionada por los mtodos y moral. En fin, una estrategia de credibilidad mediante el vertido de
del razonamiento jurdico. El enfrentamiento entre mayora y minora una prueba de buena conducta democrtica. Cuantos sinsabores insti
tambin cambia de naturaleza, pues es esta la que habitualmente objeta tucionales se hubiesen evitado en algunos pases europeos de haberse
la inconstitucionalidad de las decisiones legislativas de la mayora. No seguido a pies juntillas este certero planteamiento institucional.
puede cuestionarse, por tanto, el carcter democrtico de esos rga
nos y su papel en el Estado Constitucional, al menos mientras no se idee
otro mecanismo institucional sustitutivo que cumpla mejor esas fun
ciones (cosa que no se ha hecho). Como ya se ha visto, fuerzas polticas
populistas y de extrema derecha cuestionan ya en algunos contextos la
existencia de esos Tribunales Constitucionales.
La tesis es sugerente, pues los problemas ms arduos se plantean,
debido a esa asincrona entre tiempo poltico y tiempo judicial, cuan
do esa discusin reflexiva se produce algunos o muchos aos despus,
pues en este caso el tiempo de la poltica combina mal literalmente con
el tiempo judicial (que se solapa muchas veces de forma inoportuna y
reabre viejas heridas polticas o, en el mejor de los casos, las cierra o
pacifica). Esa falta de adecuacin entre el tiempo poltico y el tiempo
judicial puede tener en algunos casos efectos desastrosos sobre la asun
cin de responsabilidades, ya que quienes gobiernan cuando la resolu
cin judicial es dictada son otros muy distintos a quienes promovieron
esas medidas legislativas. La mala gestin poltica o la gestin incluso
irresponsable por una determinada mayora queda sin sancin poltica
alguna escondida en la penumbra de los tiempos. La (<agenda de los
Tribunales Constitucionales (esto es, cmo ordenen el conocimiento de
los asuntos sometidos a su jurisdiccin) cobra, as, un protagonismo po
ltico innegable.
Rosanvallon no huye, sin embargo, las objeciones ms directas que
plantea esa funcin de las Cortes Constitucionales. Y, concretamente,
aborda la eleccin de los jueces constitucionales en un Captulo de reco
mendable lectura 30
La conclusin de este autor no puede ser ms importante y con
vendra que la asumieran plenamente todos aquellos que se dedican '
a tan importantes responsabilidades pblicas: ((Por eso, en tanto que 1
personas, los jueces constitucionales deben borrarse detrs de su fun-

30 Sobre la importancia de no ser elegido; Ibid., cit., pp. 213 y ss. All diferencia la de
mocracia como rgimen y la democracia como foma de sociedad>). Esta ltima descansa
en el desarrollo de instituciones reflexivas e imparciales, que al fin y a la postre son las que
asentarn la confianza de los ciudadanos en sus instituciones. Y en este punto advierte del
enorme peligro que se corre con la politizacin intensiva de los Tribunales Constitucionales,
apostando por <(reducir la politizacin de tales instituciones a travs de reformas en el siste
ma de nominacin de sus miembros.

j__
 CAPTULO IV

LA CONSTITUCIN DE LOS DERECHOS COMO

LMITE Y CONTROL AL EJERCICIO DEL PODER

l. MARCO INTRODUCTORIO

Los derechos y libertades de la persona estn en el origen de la pro

pia idea de Constitucin. Acompaan al proceso conocido como cons
titucionalismo desde sus primeros pasos, pues al fin y a la postre el
fenmeno de la Constitucin liberal se construye a partir del presupues
to de limitar al poder con la finalidad de garantizar la libertad de los
ciudadanos.
Desde su concepcin tradicional los derechos nacen, por tanto, con
la finalidad de impedir que el poder se transforme en desptico o arbi
trario, estableciendo una serie de frenos que actan con mayor o menor
intensidad como reglas institucionales que se deben respetar por parte
de las instituciones pblicas.
Los derechos de la persona en su formulacin moderna son hijos, sin
embargo, de la Ilustracin y de un lento proceso que ha sido esplndi
damente descrito por la historiadora estadounidense Lynn Hunt 1. Esta
autora analiza los presupuestos fcticos a travs de los cuales los dere
chos aparecieron en la escena poltica occidental. En primer lugar, pone
de relieve la creciente autonoma personal que se va haciendo hueco en
una sociedad en la que la individualidad era una nota ausente en el m
bito de las relaciones sociales e, incluso, familiares. Este proceso se gesta
con el paso del tiempo, pero se acelera de forma evidente a partir del
siglo xv1n. Y, en segundo lugar, Hunt sita la creciente presencia de la
compasin o de la empata frente a los dems como un factor impulsor
de este empuje de los derechos 2.
1
La invencin de los derechos humanos, Barcelona, Tusquets, 2009, pp. 25 y ss.
2 Como seala HuNT, para que estos individuos autnomos se convirtieran en miem
bros de una comunidad poltica basada en juicios morales independientes, deban ser capaces
de establecer lazos de empatfa con los dems. Se comienza a cuestionar el tormento como
186 Rafael ]imnez Asensio
En efecto, aunque sus races eran ms profundas, fruto del indivi
dualismo de la Ilustracin, los derechos pretenden preservar una auto
noma de la persona frente al poder y, asimismo, crear un mbito de no
interferencia o de autodeterminacin personal, que venga acompaado
adems de determinadas garantas que protejan a esas personas frente
a la afectacin de los poderes pblicos.
Esta idea vino reflejada en la propia Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, en cuyo art. 16 estableci como exi
gencia para que exista una Constitucin no solo el reconocimiento de
los derechos, sino tambin la garanta (asegurada>)} de los mismos. Un
proceso que, sin embargo, tardar en lograrse de modo efectivo, pues la
sociedad que dio origen al Estado liberal segua siendo un espacio en el
que los derechos solo se predicaban en su plenitud de los varones ma
yores de edad, de piel blanca y con un nivel de rentas que les permita
ejercer no solo los derechos civiles, sino tambin los polticos 3.
Aquella era, por tanto, una sociedad que mantena, al menos en
sus inicios, el esclavismo (que en Europa se erradic mucho ms r
pidamente que en Estados Unidos), pero que pretera del disfrute de
una parte sustantiva de esos derechos a las mujeres, extranjeros y a los
menores. A pesar de que la Revolucin francesa apost por la libertad
e igualdad, as como por la fraternidad, la extensin de los derechos
sigui siendo muy limitada.
Solo en las libertades civiles se reconoci una cierta aproximacin a
la igualdad formal. Hubo, asimismo, algunos intentos de reconocer de
rechos de naturaleza social en la Constitucin de 1793. Pero este primer
liberalismo era de raz burguesa y entroniz desde sus inicios la propie
dad como derecho bsico del nuevo modelo, lo que dara pie a fuertes
desigualdades sociales a partir de entonces.
La Revolucin industrial y su traslado desde Inglaterra a los pases
de Europa continental trajo consigo la explotacin de la clase trabajado
ra, as como una transformacin radical de las relaciones econmicas y
sociales. Este ser un fenmeno, sin duda, importante en el devenir de
Europa durante los siglos xrx y xx, as corno en la entrada en la escena
legal y constitucional de los derechos denominados sociales.
En el primer constitucionalismo liberal se hizo especial hincapi -por
la propia naturaleza del sistema poltico y la fuerte influencia de la Ilustra
cin- en aquellos derechos que afectaban a la esfera personal o individual,
aunque excepcionalmente se previeran tambin derechos de naturaleza
medio de obtener la inculpacin y las personas son mucho ms sensibles a lo que les ocurre
a las dems.
3 En aquellos primerospasos de la Revolucin francesa, como recuerda Hum, CONDOR
CET escandaliz a sus lectores con un sorprendente artculo de fondo, "Sobre la admisin
de las mujeres al derecho de ciudadana". En efecto, en septiembre de 1791, la dramaturga
antiesclavista Olympe de Gouges, volvi al revs la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano e impuls su Declaracin de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana
(CoNOORCET, Bosquejo de un cuadro histrico ... , cit., pp. 174-175).
1
i
..J...c
La Constitucin de los derechos como lmite y control al ejercicio del poder 187
poltica (con un carcter generalmente muy restrictivo, negando inclusive
en sus primeros pasos, tal como prevea 1a conocida como Ley Chapelier
en 1791, la libertad de asociacin). De forma ms anecdtica y con fuerte
contenido declarativo, se llegaron a reconocer algunos derechos de dimen
sin social.
Los derechos de la esfera personal se concretaban, por ejemplo, en
los derechos-libertad (libertad de creencias, ideolgica, personal, as
corno libertad de prensa, secreto de las comunicaciones, inviolabilidad
del domicilio) o en determinadas interdicciones (prohibicin del tor
mento). En esta primera etapa los derechos se configuran corno espa
cios de libertad frente al poder. En definitiva, frenos ante su posible mal
ejercicio.
La extensin, ya bien entrado el siglo xrx, del sufragio universal
masculino (y con carcter ulterior, ya en pleno siglo xx, del sufragio fe
menino) dio paso a un nuevo tipo de derechos, que ya no eran de carc
ter defensivo frente al poder, sino que exigan una conducta activa de
los ciudadanos, que se manifestaba en la participacin poltica, en espe
cial los derechos de sufragio activo y pasivo, pero tambin los derechos
de asociacin (poltica) y de reunin o de manifestacin. La libertad de
imprenta tambin se conectaba con esos derechos polticos. Se produce,
as, un trnsito del Estado liberal de Derecho al Estado liberal-democr
tico, muy desigual en su intensidad segn pases y perodos histricos.
La presin social del proletariado frente a las indignas condiciones
de trabajo de las empresas fabriles durante el siglo XIX, la explotacin de
los trabajadores (especialmente intensa en el caso de mujeres y nios),
as como la aparicin de las primeras revoluciones de contenido social
y la aparicin de los movimientos polticos del anarquismo y del mar
xismo, condujeron a algunos gobierno europeos a la aprobacin de las
primeras medidas de reforma social a travs de la legislacin (por ejem
plo, con Bismarck a finales del siglo XIX en Alemania) y, en una segunda
fase, a reflejar en sus textos constitucionales los derechos sociales. Este
proceso fue lento, pero termin cristalizando en el siglo xx, primero en
algunas Constituciones del perodo de Entreguerras y despus se con
solid plenamente en el constitucionalismo de la Postguerra (a partir
del 1945).
El Estado social irrumpi, as, en Europa. Este tipo de Estado cono
cer un desarrollo inusitado durante los aos que transcurren desde
1950 a 1980 (los treinta gloriosos), entrando despus en un proceso
de ralentizacin y, con posterioridad, en una fase de relativo desman
telamiento o, al menos, de cuestionarniento por parte de la ideologa
dominante a partir de entonces, que no fue otra que el neoliberalismo.
En cualquier caso, el dato objetivamente importante es que los derechos
sociales comenzaron a encontrar acomodo en los textos constituciona
les. Estaban all los derechos vinculados con el mundo del trabajo por
cuenta ajena y con las condiciones laborales, pero tambin derechos
como la libertad sindical o el derecho de huelga.
188 Rafael Jimnez Asensio
Tambin hicieron acto de presencia derechos de contenido patrimo
nial como eran la proteccin frente a determinadas contingencias en el
desarrollo de la actividad laboral (enfermedades profesionales, inca
pacidades laborales, desempleo), y las prestaciones por jubilacin, que
protegan al trabajador una vez que declinaba su capacidad productiva.
Se crearon, as, sistemas de proteccin social de carcter pblico. Esta
sera, sin duda, una de las notas ms distintivas del Estado social o del
Estado del Bienestar, como tambin se denomin.
Estos derechos sociales, a diferencia con los anteriores, tienen una
configuracin y estructura muy distinta a los derechos de proteccin
de la esfera personal o de participacin poltica (aunque algunos como
la libertad sindical tengan conexiones evidentes con el derecho de aso
ciacin), puesto que en su mayor parte -tal como se ver en detalle
son derechos de prestacin; esto es, para ser efectivos o materializarse
exigen del Estado la adopcin de obligaciones o de conductas positivas
(que implican la dedicacin de recursos pblicos y, por tanto, presu
puestarios).
Tras la Segunda Guerra Mundial se produce la transformacin de
los derechos fundamentales en autnticos valores del sistema consti
tucional, con todo lo que ello implica. La positivacin ya no era solo
por medio de los derechos sociales, frente a la negacin que implicaba
la construccin de los derechos de la esfera personal, sino que, como
reconoci Ernst Forsthoff, los derechos fundamentales se configuraron
<<como un sistema de valores inherentes a la Constitucin 4 La digni
dad y el libre desarrollo de la personalidad se encontraban, asimismo,
en la base de esa <<nueva arquitectura constitucional.
En cualquier caso, la evolucin de los derechos no finaliza a qu. Du
rante la dcada de los setenta del siglo pasado y a partir de esos aos,
hicieron asimismo acto de presencia una nueva generacin de derechos
de la persona. Los ms representativos fueron entonces los derechos de
carcter medioambiental y aquellos otros vinculados con la proteccin
frente a la informtica 5.
Sin embargo, la evolucin de los derechos es imparable. Se puede ha
blar ya de derechos de una quinta generacin, que son de muy distinto
signo y trazado. Hay derechos que implican un fuerte contenido social
y de solidaridad, como son aquellos vinculados con la universalizacin
de la salud y con el derecho a una alimentacin adecuada. Constituyen
tambin un suelo de dignidad, para el ejercicio de los dems derechos.
Algn otro derecho tienen conexin con los problemas medioambienta-
4
El Estado y la sociedad industrial, Madrid, IEP, 1975, p. 232.
5 Algunas Constih.lciones tardas, como fueron las de Portugal y Espaa, se hicieron eco
en sus textos de tales derechos. Las dimensiones de estos derechos son muy diferentes, pues
en un caso (proteccin del medio ambiente) la impronta de sostenibilidad de los recursos
naturales est muy presente, mientras que en otro el acento se situar en un plano ms liberal
como es la garanta de la autodeterminacin informativa y, por consiguiente, la proteccin
de datos y la salvaguarda de una esfera de privacidad y control sobre aquellos datos.
La Constitucin de los derechos como lm.i.te y control al ejercicio del poder 189
les y los recursos escasos, como es el derecho al agua (un bien que, cada
vez ms, estar sujeto a fuertes restricciones en determinados mbitos
territoriales afectados por prpcesos de desertizacin) .
Aparecen tambin en escena derechos de contenido muy nuevo,
como el derecho de acceso universal a Internet (propio de la sociedad del
conocimiento), aunque este fenmeno est replanteando de forma radical
el viejo concepto de intimidad, el derecho a la propia imagen y la protec
cin de los datos personales. El coloquialmente denominado derecho
a saber o derecho de acceso a la informacin pblica ha irrumpido en
escena en los ltimos aos como medio de control democrtico del poder
y en esa lnea debera interpretarse su alcance (lo que implicara dotarle
de un carcter de fundamentalidad y no situarlo como un derecho de
configuracin legal). Tambin emergen con fuerza en los pases europeos
otros derechos, especialmente tras la brecha abierta despus de la ltima
y grave crisis econmico-financiera, como son los de la aportacin de una
renta mnima de ingresos, ayudas sociales para la vivienda y los gastos
de consumo energtico que se vinculan con la tambin llamada pobreza
energtica (limitaciones de acceso a la electricidad, calefaccin, etc.) o
para hacer frente a la dependencia. La dignidad de la existencia se trans
forma gradualmente, as, en presupuesto de ejercicio de los dems de
rechos. Todo ello, tal como veremos, requiere, por parte de los distintos
Estados, disponer de recursos presupuestarios suficientes (o la opcin
por determinada priorizacin poltica) para hacer frente a tales deman
das. Resolver adecuadamente la tensin entre demanda y recursos es, sin
duda, una de las claves del problema.
Este rpido e incompleto recorrido por el sistema de evolucin de
los derechos, sita el problema en sus justos trminos: la tradicin de
los derechos es, por un lado, acumulativa; esto es, no se entiende sin
una suma de las distintas generaciones de derechos. Es un proceso de
adicin acumulativa de derechos que no se excluyen o eliminan entre s,
ni tampoco se restan. Hasta fechas recientes, al menos, los derechos se
han considerado, en efecto, como acumulativos a travs de las distintas
etapas de evolucin del Estado. Pero no cabe ocultar que la sobrede
manda de derechos (sobre todo aquellos que conllevan recursos pbli
cos intensivos) puede cuestionar frontalmente la viabilidad financiera
de cualquier Estado.
Pero, en cualquier caso, la defensa de los derechos exige mantener,
por principio (aunque pueda ser matizada), esa concepcin acumulati
va; es lo que diferencia a Europa del resto de continentes. Excluir los de
rechos de naturaleza personal o presentarlos como derechos de carcter
burgus, puede conllevar, como pas en los regmenes comunis tas, ne
gar radicalmente los presupuestos bsicos de la libertad y transformar
paulatinamente esas sociedades en regmenes totalitarios 6.
6
La Constitucin sovitica de 1918, por ejemplo, puso mucho hincapi en los derechos
de los trabaj adores y rehuy por completo reconocer los derechos de carcter de la esfera
personal (tachados como libertades burguesas) y tampoco acab por reconocer los derechos
190 Rafael Jimnez Asensio
En algunos momentos puede dar la impresin que los derechos
de la esfera personal, dado su arraigo en las sociedades occidentales
avanzadas, ya no son tan relevantes, pues estamos tan acostumbrados
a ellos que habitualmente no los echamos en falta. Sin embargo, en si
tuaciones de excepcin (sea esta formalizada o de Jacto, como producto
de un deterioro de las libertades pblicas) la perspectiva del problema
cambia radicalmente. Por ejemplo, el terrorismo del Estado Islmico
u otras expresiones de terror que se arropan tambin bajo mantos si
milares est poniendo en cuestin tales premisas. En efecto, diferentes
pases han adoptado medidas extraordinarias ( que suponen una quie
bra de la normalidad constitucional) con la finalidad de hacer frente a
tal fenmeno. Esas medidas pueden ser temporales o enquistarse en
el sistema normativo, como ha sido el caso de la Patriot Act estadouni
dense o las reformas constitucionales que se han propuesto y que no
acaban de cristalizar en Francia. Asimismo, en este ltimo pas en no
viembre pasado se declar el estado de urgencia>> durante tres me
ses como consecuencia de los atentados padecidos. La suspensin de
determinados derechos fundamentales fue aprobada por la prctica
totalidad de los miembros de las Cmaras. Los estados de excepcin,
ausentes en el desarrollo de los sistemas constitucionales occidentales
parecen encontrar de nuevo acogida. La normalidad constitucional,
que ya ha sufrido algunos embates durante la l tima crisis econmica
(uso de legislacin de urgencia), se ve amenazada por la aparicin en
escena de la excepcin constitucional.
Esa tendencia a la suma o acumulacin de derechos empieza a ofre
cer, como decamos, algunos puntos negros. El empuje del neoliberalis
mo a partir sobre todo de finales de la dcada de los ochenta, as como
las dificultades econmico-financieras de los Estados europeos en las
ltimas dcadas (acrecentadas tras la crisis financiera de 2008), estn
creando serias dificultades para el mantenimiento del Estado social, al
menos con el alcance que se haba conocido en los ltimos tiempos.
Por otro lado, el vigor de algunos de los nuevos derechos est muy
conectado con el fenmeno de la globalizacin y de la solidaridad uni
versal (por ejemplo, la sostenibilidad medioambiental ante el cambio
climtico, la erradicacin del hambre y de la pobreza o el acceso a re
cursos limitados corno el agua) . En otros casos, la transformacin de
la sociedad como consecuencia de Internet est teniendo serios efectos
(los tendr mucho mayores a medio/largo plazo) sobre la autonoma
personal, la intimidad y la propia imagen, as corno la proteccin de
datos. Lo que ya se ha denominado como Big Data puede al terar la
esencia de la libertad tal y como la hemos conocido hasta ahora. En
efecto, la proteccin de los datos personales (o del cuerpo electrni
co) que alcanz su gran apogeo a finales del siglo xx y principios del
polticos, lo cual deriv con el paso del tiempo en una degeneracin del sistema poltico y
su conversin en una expresin totalitaria de ejercicio del poder, especialmente a partir de
Stalin.
La Constitucin de los derechos como Umite y control al ejercicio del poder 191
siglo xxr est comenzando a revertir como consecuencia de fenmenos
ms recientes (tales como la configuracin del panptico digital y el
papel de las redes sociales, as corno sus impactos sobre el poder y la
prdida de libertad) que ha descrito con una profundidad inusitada el
filsofo Byung Chul-Han 7 Uno de los autores que mejor ha estudiado
estos fenmenos es, sin duda, Stefano Rodota, quien, en un sugerente
libro, ha pasado revista a esas nuevas manifestaciones de derechos de la
persona y al cmulo abierto de problemas que plantean8 .
La garanta y proteccin de los derechos en el mbito de los Estados
nacionales se est mostrando, tal vez tambin como consecuencia de la
globalizacin, como un espacio impotente. Luigi Ferrajoli puso de relie
ve en numerosos trabajos las dificultades que presenta la garanta esta
tal de los derechos en un mundo globalizado, cuando por definicin se
excluye al otro (al extranjero). Las migraciones constantes desde los
pases pobres (del Tercer o Cuarto Mundo) a las democracias avanza
das estn poniendo en tela de juicio esa configuracin tradicional de los
derechos como privativos de los ciudadanos nacionales de los Estados
miembros (pinsese, por ejemplo, en la reciente crisis de los refugiados
sirios) . La expresin fuerte de la cultura de los derechos sigue teniendo,
adems, un sello exclusivamente occidental. Y ello plantea problemas
de enorme magnitud en un mundo globalizado.
No obstante, la internacionalizacin de tales derechos fue una fuer
za emergente en Europa y en aquel nuevo concierto mundial que co
menz a dar sus primeros pasos tras la Segunda Guerra Mundial. No
solo a partir de entonces se comenzaron a aprobar Tratados o Acuerdos
Internacionales que reconocan derechos del hombre, derechos polticos
o, incluso, derechos econmico y sociales, sino que se establecieron dife
rentes rganos de garanta vinculados a esos Tratados que tenan como
funcin esencial salvaguardar el exacto cumplimiento de esos derechos
por parte de los Estados que hubiesen ratificado tales Tratados 9.
7
Por ejemplo, en tres de sus ms recientes obras: la sociedad de la transparencia, Barcelona,
Herder, 2013; En el enjambre, Barcelona, Herder, 2013; y Psicopoltica, Barcelona, Herder, 2014.
Vase, asimismo, N. CARR, Qu est haciendo Internet con nuestras mentes?, Taurus, 2011.
8
9
S. RoooTA, El derecho a tener derechos, Madrid, Trotta, 2014.
Entre estos Tratados es preciso destacar en el espacio europeo el Convero Europeo de
Derechos Humanos de 1950, que ha sido suscrito por 47 Estados miembros del Consejo de
Europa y que dispone de un Tribunal Europeo de Derechos Humanos con funciones de velar
por el cumplimiento de los derechos all reconocidos (as corno en los diferentes Protocolos)
por parte de los Estados miembros. El importante papel que ha jugado la jurisprudencia
del TEDH en Europa para asentar una patrimonio estandarizado de derechos no puede ser
infravalorado; es de una importancia fuera de lo comn. En efecto, a travs de una dilatada
actuacin temporal el Tribuna l ha conseguido establecer un patrn comn de los derechos
htunanos en el espado europeo como uno de los signos ms importantes de progreso en el
concierto mundial. Esta i<regionalizacin en el espacio europeo de los Derechos Humanos a
travs del rgano de garanta principal como es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
es un nuevo e importante lmite frente al ejercicio arbitrario del poder y una garanta de pro
teccin fuerte de los derechos de los ciudadanos ante sus respectivos poderes pblicos. Un
freno institucional de nuevo cuo, que trasciende del esquema institucional interno de los
Estados y que ofrece una importante cara de internacionalizacin de tales derechos.
L
192 Rafael Jimnez Asensio
En efecto, un ejemplo de ese proceso es el ya citado Convenio Eu
ropeo de Derechos Humanos. La nica limitacin que se puede consta
tar en este caso es que, al igual que sucede con buena parte de los Tra
tados Internacionales sobre esta materia (aunque con alguna excepcin,
corno son el Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales y
los Acuerdos de la Organizacin Internacional del trabajo), su mbito se
extiende casi exclusivamente sobre derechos de naturaleza individual
o de la esfera personal (vida, interdiccin de la tortura y penas o tra
tos inhumanos o degradantes, libertad personal, derecho a un proceso
justo, derecho a una vida privada, libertad ideolgica y de creencias, li
bertad de expresin, libertad de asociacin y reunin, etc.), aunque con
algunas conexiones en ciertos casos con derechos de naturaleza poltica.
Esto es, en el CEDH no se recogen los derechos de naturaleza econmi
ca y social, salvo la excepcin del derecho de propiedad. Tampoco se
recogen los nuevos derechos, aunque la creatividad jurisprudencia! del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido vinculando algunos de
ellos a derechos ya recogidos en el propio CEDH (por ejemplo, todos los
que afectan a la privacidad, medio ambiente, etc.).
El proceso de reforzamiento de los derechos en el espacio europeo
tuvo asimismo un fuerte empuje a partir de 1a Carta de Derechos Fun
damentales de la Unin Europea (aprobada en Niza en el ao 2000) y,
sobre todo, tras su incorporacin en el Tratado de Funcionamiento de la
Unin Europea (Tratado de Lisboa)."Es cierto que los Tratados constitu
tivos (en especial, el Tratado de la Comunidad Econmica Europea de
1951) y las modificaciones sufridas por estos (particularmente, el Trata
do de la Unin Europea) ya reconocan una serie de derechos y liberta
des de fuerte contenido econmico, aunque tambin establecieron, por
conexin material, algunos derechos y libertades ms clsicos (igualdad
y no discriminacin, por ejemplo). Pero la Carta supuso un salto cua
litativo al reconocer un autntico catlogo de derechos fundamentales
para los ciudadanos europeos, incluyendo adems muchos derechos de
nuevo cuo que precisaban o superaban los vigentes en los diferentes
pases miembros de la Unin Europea. En un principio esa Carta se ar
ticul como soft law, pero con su incorporacin al Tratado de Lisboa
pas a ser Derecho aplicable en su pleno sentido ( hard law). Otro lmi ordinarios. Tal como hemos visto, esta garanta adicional encontraba su
te externo a la actuacin de los pases miembros de la Unin Europea
que se configura, por tanto, como un nuevo freno al ejercicio del poder
por parte de las diferentes instituciones estatales.
2. HACIA UN CONCEPTO COMPLEJO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES. FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS
COMO LMITE FRENTE AL PODER
La categora de los derechos fundamentales}> emerge con fuerza
a partir de lo previsto en la Ley Fundamental de Bonn y luego ha sido
reproducida, entre otras, por la Constitucin de 1978 (tambin por la
La Constitucin de los derechos como lmite y control al ejercicio del poder 193
Constitucin portuguesa). Esa nocin ha sido construida desde el plano
doctrinal por medio de la acumulacin de una serie de elementos. El
primero era la vinculacin i;ie estos derechos a todos los poderes pbli
cos (la Ley Fundamental de Bonn utiliza la expresin de que vincularn
al Poder legislativo, ejecutivo y judicial: art. 20), la reserva de la ley para
su regulacin general y, relacionada con esta, la garanta de respetar
en ese desarrollo legislativo el contenido esenciab> del derecho funda
mental previsto en el texto de la Constitucin (art. 19, apartados 1 y 2,
Ley Fundamental de Bonn y art. 53.1 Constitucin de 1978). El segundo
consista en que cualquier vulneracin de los derechos fundamentales
era susceptible de ser recurrida directamente ante los tribunales de jus
ticia, sin que hiciera falta, en principio, ley que lo desarrollara (art. 19.4
Ley Fundamental de Bonn). Estos derechos fundamentales disponan,
por tanto, de un atributo especfico frente a los dems: poda acudirse
directamente a un juez o tribunal para, de acuerdo con lo establecido
en la Constitucin, pedir el restablecimiento del derecho vulnerado.
El salto cualitativo que implica esta concepcin de los derechos funda
mentales frente a la idea decimonnica de los derechos como directivas
dirigidas al legislador es obvio.
Esta caracterizacin de los derechos fundamentales tras la Segun
da Guerra Mundial configuraba tales dichos como un lmite.fuerte del
ejercicio del poder por cualquier instancia pblica. Su proteccin se ex
tenda, adems, frente al Legislador que, a la hora de configurar norma
tivamente el ejercicio de un derecho fundamental, se encontraba encor
setado, as, por la propia Constitucin. No se olvide la grfica expresin
del art. 1.3 la Ley Fundamental de Bonn: Los siguientes derechos fun
damentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como
derechos directamente aplicables. No requeran, por tanto, Ley previa
para su efectividad o aplicabilidad por los tribunales de justicia. Este
fuerte sistema de control del poder, en aras a evitar la arbitrariedad en
su ejercicio, se cerraba en la Constitucin alemana con la previsin de
la existencia de un recurso de amparo constitucional en el caso de que
la vulneracin de los derechos fundamentales (y otros que se expre
saban en la propia Constitucin) no fuera reparada por los tribunales
explicacin en la composicin inicial del propio Poder Judicial, poco ha
bituado al manejo de las categoras constitucionales y menos an (tras
el perodo nazi) a proteger los derechos de los ciudadanos.
No cabe duda que el constitucionalismo europeo posterior a la Se
gunda Guerra Mundial reforz sustancialmente esa dimensin de los
derechos de la persona corno lmite al ejercicio del poder. En este pro
ceso la Ley Fundamental de Bonn de 1949 fue determinante. Los dra
mticos acontecimientos vividos durante el perodo de Entreguerras
estuvieron, sin duda, en el fondo del espectacular giro acaecido en este
mbito. A partir de los nuevos postulados constitucionales, todos los
poderes pblicos sin excepcin estaban vinculados directamente por es-
194 Rafael Jimnez Asensio
tos derechos fundamentales y no podan, por tanto, sortear o vulnerar
su pleno ejercicio por parte de los ciudadanos. Frente al constituciona
lismo liberal y frente al propio Estado legislativo de finales del siglo XIX
y principios del xx el avance era, sencillamente, extraordinario.
Los derechos fundamentales se haban configurado tradicional
mente como derechos frente al poder poltico o frente a los poderes
pblicos. Ello no debe extraar teniendo en cuenta el origen del cons
titucionalismo liberal. Los primeros derechos que se reconocen en el
constitucionalismo liberal burgus son, por tanto, mbitos o esferas de
proteccin de la libertad frente al poder del monarca, unas veces limi
tadas esas libertades o derechos a determinados estamentos o clases y
posteriormente extendidas a la generalidad de los ciudadanos varones
mayores de edad, de color blanco y que no tuvieran la condicin de
esclavos.
Esos derechos del primer liberalismo tenan, por tanto, un com
ponente esencialmente delimitador-negativo, preservaban al indivi
duo de las interferencias del poder poltico y salvaguardaban mbitos
personales de libertad. Su fundamento radicaba en un no hacer del
poder poltico o, cuando menos, situaban a este en una posicin de no
interferencia en el ejercicio de tales derechos o libertades. Esa concep
cin, como tambin hemos visto, sufre algunos cambios sus tantivos
con la extensin del derecho de sufragio y con la generalizacin de
algunos derechos de fuerte contenido poltico o de carcter democr
tico, puesto que en estos casos, aunque la posicin del poder poltico
era inicialmente tambin neutra o no activa, s que implicaban una re
lacin directa del ciudadano con el poder poltico, ya fuera mediante
la participacin electoral o, en su caso, a travs de la representacin
poltica.
El salto cualitativo en este proceso se produce en dos momentos. El
primero por la emergencia y asentamiento de los derechos sociales en
el primero incipiente y luego consolidado Estado del Bienestar, del que
nos ocuparemos a continuacin. Y el segundo por la caracterizacin de
los derechos fundamentales que llevara a cabo la Ley Fundamental de
Bonn de 1949. En este punto, corno se ha dicho, este texto constitucional
representa, en efecto, el cambio de paradigma de un Estado basado en
una concepcin subjetiva de los derechos fundamentales a otro que se
asienta en una doble di mensin (subjetiva/ objetiva) de tales derechos.
Los derechos fundamentales pasan a tener tambin un carcter axiol
gico o de sustrato de valores del propio Estado constitucional. Son, por
tanto, valores propios de la civilizacin que es necesario preservar siem
pre corno fundamento del sistema constitucional y de cualquier modelo
de convivencia. Veamos rpidamente este proceso.
El desprecio a los derechos humanos que acompa al rgimen nazi
tuvo como contrapunto una regulacin constitucional muy distinta y
distante de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn
frente a la existente en el constitucionalismo anterior. Esa nueva regula-
La Constitucin de los derechos como lmite y control al ejercicio del poder 195
cin de los derechos servira de marco inspirador a otros textos consti
tucionales (Constitucin portuguesa de 1976 y espaola de 1978).
Adems, en el texto constitucional alemn se incorporan en el mis
mo frontispicio de la regulacin del Ttulo I dos ideas-fuerza con un alto
componente transversal en materia de interpretacin y alcance de los
derechos fundamentales. La primera (luego importada por numerosos
textos constitucionales e internacionales) era la de dignidad de la perso
na corno esencia o sustrato de los derechos ftmdamentales 10
La segunda idea, tambin con un carcter potencialmente muy ex
pansivo, se formula en el art. 2.1 LFB: Tda persona tiene el derecho al
libre desarrollo de su personalidad siempre que no viole los derechos
de otros ni atente contra el orden constitucional ni la ley moral>>. La idea
del libre desarrollo de la personalidad, como expuso certeramente Lus
Mara Dez-Picazo, es una expresin que encuentra su raz en una for
mulacin ms potica (que) se remonta al menos a la Declaracin de In
dependencia de los Estados Unidos de 1 776, donde se afirma que todo
ser humano posee el derecho innato a la "bsqueda de la felicidad " 11 .
Este derecho al libre desarrollo de su personalidad , aunque con me
nos intensidad que la dignidad de la persona, es complemento de esta
y sirve, asimismo, para fundamentar que el individuo no est constre
ido ni limitado por el poder del Estado, sino que no puede ejercer esa
bsqueda de su ideal de realizacin plena sin otros lmites que los ex
puestos en el propio texto constitucional, aunque tambin con las ayu
das (derechos sociales) que all se prevean. Tambin fue acogido por el
constituyente espaol en el art. 10.1 de la Constitucin de 1978.
Pero, al margen de estas dos grandes aportaciones del constitucio
nalismo alemn (sobre todo la primera) a la construccin de los dere
chos fundamentales, el salto cualitativo que dio la Ley Fundamental de
Bonn radica en esencia en la configuracin de los derechos fundamen
tales como valores de la propia esencia de la idea de Constitucin y con
una doble dimensin que sustenta no solo un espacio de libertad de los
ciudadanos frente al poder, sino tambin fundamenta el mismo orden
constitucional en su conjunto.
Dicho de otra manera, no se entiende cabalmente a partir de enton
ces un sistema constitucional si este no incorpora esos derechos funda-
ia As, el art. 1.1 LFB se inicia con estas grficas palabras: La dignidad humana es in
tangible. Respetarla y protegerla es oblgacin de todo poder pblico. Ms que un lmite se
trataba en este caso de introducir un elemento axiolgico capital a la estructura constitucio
nal en su conjunto, pues era una obliga cin de todos los poderes pblicos no solo respetarla
(accin negativa) sino protegerla (accin positiva). Ciertamente, ya la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de 1948 arrancaba con una idea similar: Todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Pero la regulacin constitucional alemana
introduca un plus de garanta a la propia idea de dignidad humana. Esta misma idea, con
otra configuracin., se traslada al art. 10. 1 de la Constitucin de 1978, en los trminos que
seguidamente se vern.
ll L. M. DEz-PrcAzo, Sistema de Derechos Fundamentales, Madrid, Thompson/Aranzadi,
2003, p. 65.
l

196 Rafael ]imnez Asensio
mentales como mdula de su propio funcionamiento. El Estado consti
tucional no existe, por tanto, si no hay un reconocimiento y proteccin
fuerte de esos derechos fundamentales frente al poder poltico, sea este
el que fuere. Esta idea recupera la esencia del art. 16 de la Declaracin
de Derechos del Hombre y del Cudadano de 1789 cuando incorpor la
idea de Constitucin liberal, que luego la evolucin de los acontecimien
tos arrastrara hasta dejarla prcticamente en nada: <<Toda sociedad en
la que la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de
poderes establecida (o determinada), no tiene Constitucin . Con este
enftico enunciado bien se podra concluir que los Estados europeos
durante el siglo xrx y buena parte del xx carecieron de Constitucin,
pues la garanta de los derechos no fue, en ningn caso, ((asegurada.
La Ley Fundamental de Bonn de 1949 recoga esta idea de forma
un tanto genrica, pero ilustrativa: El pueblo alemn reconoce los de
rechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda
comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. El enun
ciado constitucional tena, sin duda, una vocacin universal, pero tam
bin una innegable proyeccin interna, pues a partir de esas premisas
constitucionales se construye la nocin de los derechos fundamentales
como sustento esencial e imprescindible del Esta.do Consti tucional. Una
dimensin con fuerte carcter objetivo, ya que los derechos no solo
protegen contra el poder sino que estn en la esencia de funcionamiento
de esa misma estructura de poderes y de la propia idea de Constitucin.
Ntese, adems, que ese fundamento de los derechos corno pilar del
sistema constitucional en su conjunto no se limita a los derechos funda
mentales, sino a los derechos humanos, categora ms omnicompren
siva que la anteriormente citada.
Y, en fin, ya para cerrar ese apartado, es preciso insistir en el dato
gue los derechos se construyen inicialmente frente al poder poltico.
Corno bien indica el texto constitucional alemn eso supone una vin
culacin de todos los poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) a tales
derechos fundamentales. Pe.ro esa vinculacin debe entenderse no solo
en sentido horizontal (todas las instituciones del Estado poder central);
sino tambin con carcter vertical (esto es, los poderes territoriales; ya
sean estos Estados Federados, Regiones, Comunidades Autnomas o
gobiernos locales y sus entidades dependientes) .
El problema que siempre se suscit era hasta qu punto se podan
lesionar o vulnerar derechos de unos ciudadanos por otro tipo de ciu
dadanos o de determinadas entidades privadas (asociaciones, confesio
nes religiosas, sindicatos, partidos, empresas, etc.). La cuestin obvia es
que, como se puede observar muy bien en el caso de Estados Unidos, la
vulneracin de determinados derechos (por ejemplo, la discriminacin
por razn de c olor de la piel o de raza) poda ser una constante por par
te de otros ciudadanos o entidades.
En Europa continental este problema lleg mucho ms tarde y se
resolvi, finalmente, extendiendo la eficacia de los derechos fundamen-
T-
La Constihicin de los derechos como lmite y control al ejercicio del p oder 197
tales tambin a las relaciones entre particulares, pero con unas modu
laciones aplicativas en funcin del tipo de derechos que no pueden ser
explicitadas en estos momentos. Forsthoff hace bastantes aos explic
esa extensin en clave muy sencilla: <,Si los derechos fundamentales son
un orden de valores ( . . . ) su validez no puede quedar reducida a la esfera
estatab> . Su conclusin era clara: si es as, no se comprende por qu-las
relaciones sociales interindividuales no han de estar sometidas a estos
principios 12
3. LOS DERECHOS SOCIALES COMO LMITE AL EJERCICIO
DEL PODER EN LOS ESTADOS CONTINENTALES EUROPEOS
DE LA POSTGUERRA: LOS CONDICIONAMIENTOS
CONSTITUCIONALES Y PRESUPUESTARIOS
DEL ESTADO DEL BIENESTAR
Ya se ha ido depurando el concepto de derechos fundamentales.
Dentro del mismo se encuadran con facilidad la prctica totalidad de
los derechos y libertades pblicas de la esfera personal, as como los
derechos de naturaleza poltica o de participacin poltica. Tambin
hemos visto cmo algunos derechos de dimensin social se podan in
cardinar dentro de esa categora de derechos-libertad (libertad de ense
anza, libertad sindical, libertad de huelga). Asimismo, hemos podido
comprobar de qu manera otros derechos de naturaleza exquisitamente
econmica o con vinculaciones muy claras con el funcionamiento de
la estructura social o del mercado se insertaban dentro de esa nocin
( derecho de propiedad y sus limitaciones como consecuencia de su fun
cin social; derecho a la libre eleccin de profesin y oficio; libertad de
empresa) .
Los problemas surgen de inmediato cuando se pretende caracterizar
a los derechos sociales en su integridad como derechos fundamentales.
En este punto la estructura de los sistemas constitucionales vigentes no
permanece acorde con la realidad social . Pero no es un problema fcil de
resolver, sino todo lo contrario. Si lo examinamos desde la ptica cons
titucional podremos extraer algunas consecuencias, pero veremos el re
ducido recorrido que muchos de estos derechos sociales tienen como
lmite al ejercicio del poder por parte de las diferentes instituciones del
Estado Constitucional. Tambin observaremos en el ltimo apartado de
este epgrafe cmo el control de la actuacin de los poderes pblicos
12 El
estado de la sociedad industrial, cit., p. 253. Entre nosotros, esta cuestin fue atenta
mente estudiada por el profesor Bilbao Ubillos en una importante monografa (La eficacia de
los derechos fundamentales frente a particulares, Madrid, CEPC, 1997). En cualquier caso, una vez
ms, el constitucionalismo alemn proporcion algunas de las claves de solucin (la doctrina
de la Drittwirkung), extendiendo la aplicacin efectiva de determinados derechos funda
mentales a las relaciones entre particulares. Pero, dado el objeto de este trabajo, esta es una
cuestin que no nos interesa especialmente, salvo en lo que a fecta a la reparacin por los
Tribunales de Justicia o por el propio Tribunal Consti-tucional (o, en su caso, del Tribunal
Europ eo de Derechos Humanos) de tales lesiones.
198 Rafael Jirnnez Asensio
es muy dbil o frgil cuando de garantizar estos derechos de naturale
za social se trata. Su predominante carcter de derechos-prestacin nos
conduce ms al campo de las obligaciones a los poderes pblicos que de
lmites al poder en sentido estricto; aunque una obligacin constitucio
nal-legal puede ser tambin un lmite frente a la adopcin de otras prio
ridades polticas. Ello se observa perfectamente cuando el legislador
(aunque no est protegido con carcter fuerte por la Constitucin) dota
a algunos de esos derechos sociales con el carcter de derechos subje
tivos, que son, por tanto, exigibles directamente ante los tribunales de
justicia de conformidad con lo establecido en esa legislacin. Ejemplos
de esta cuestin tenemos muchos, tambin entre nosotros (por ejemplo,
la legislacin de servicios sociales o, en algunos casos, la de vivienda).
Sin embargo, y esto es muy importante, difcilmente se puede enten
der el Estado Constitucional en Europa sin la existencia del Estado So
cial. Es uno de sus elementos diferenciadores. Se puede afirmar incluso
que las grandes diferencias entre los sistemas poltico-constitucionales
europeos y del resto del mundo radican en dos datos esenciales, ambos
vinculados con los derechos de los ciudadanos y con las limitaciones
al poder: por un lado, el slido reconocimiento y la fuerte garanta de
los derechos fundamentales de la persona; y, por otro, la existencia de
un extenso (en mayor o menor medida, segn los casos} Estado Social
que procura una existencia ms digna a sus ciudadanos, independien
temente de su condicin social y de su capacidad de renta. Este es el
elemento diferencial. En l radica la mejor condicin de vida de los ciu
dadanos europeos frente al resto.
Pero antes de adentrarnos en la compleja categora de los derechos
sociales, s conviene precisar que el constitucionalismo anterior a la
Postguerra no fue inmune a tales derechos, sino que, con mayor o me
nor intensidad se hizo eco de los mismos. No es necesario adentrarnos
aqu en que, como se ha dicho, ya durante el perodo de la Revolucin
francesa emergieron determinados derechos sociales. En el plano filo
sfico, Condorcet llev a cabo una construccin doctrinal envidiable
sobre la importancia de la educacin como premisa de la igualdad y
de la ciudadana democrtica 13. Una vez ms, este clarividente autor
supo prever con siglos de antelacin la transcendencia de la enseanza
como baluarte de la igualdad y de la promocin social. En un plano
constitucional, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudada
no de 1793, en plena Convencin, estableci, aparte de la instruccin
como necesidad de todos un principio de fuerte contenido social: La
sociedad debe asegurar la subsistencia a los ciudadanos desgraciados,
proporcionndoles trabajo o garantizando los medios de existencia a los
que estn incapacitados para trabajar. Un objetivo que tardar ms de
un siglo en hacerse realidad, al menos en su ltimo enunciado.
13 Por ejemplo, en su libro Cinco memorias sobre instruccin pblica y otros escritos, Madrid,
Ediciones Morata, 2000.
i
l_
La Constitucin de los derechos corno lmite y control al ejercicio del poder 199
Algunas expresiones de los derechos sociales se recogieron igual
mente en la Constitucin de la Segunda Repblica francesa de 1848.
Este texto constitucional reconoce, por ejemplo, los derechos sociales.
Pero muchos de los impulsos sociales de la Revolucin del mismo ao
se quedaron por el camino. La Constitucin de Weimar de 1919, fruto de
un contexto histrico muy diferente y mucho ms maduro en el mbito
de las reivindicaciones obreras, fue excesivamente generosa a la hora
de constitucionalizar un amplio catlogo de derechos sociales que en
cuadraba, principalmente, en el Ttulo V de la parte segunda (arts. 151
y ss.). All se parta del aseguramiento de una existencia humana dig
na y se conectaba la misma con un amplio catlogo de derechos que
fue objeto de amplia controversia entre los constitucionalistas alemanes
del perodo de entreguerras. Asimismo, la Constitucin espaola de la
II Repblica (1931) se hizo eco de las corrientes del momento y se carac
teriz corno una Repblica de trabajadores, incorporando igualmente
un buen nmero de derechos de ese carcter. Pero, por lo general, esos
postulados constitucionales fueron algo as como pos deseos, sin una
materializacin efectiva.
Los aos de apogeo del Estado Social se sitan en la Posguerra,
en los aos que transcurren desde 1950 a 1980, tambin llamados los
treinta gloriosos>), ya que fue entonces cuando se produce una ex
pansin del Estado desconocida hasta entonces. A ello contribuy, sin
duda, las altas tasas de crecimiento econmico que se produjeron du
rante buena parte de esos aos. Es lo que un consagrado historiador
denomin acertadamente corno <<la era de la opulencia y el momento
de la socialdemocracia 14. El Estado tuvo en esos aos un crecimien
to enorme. El gasto pblico en las democracias avanzadas durante el
perodo que transcurre de 1950 a 1975 se multiplic hasta superar en
algunos casos el 45 por 100 (Holanda). Como expuso Tony Judt, la so
cialdemocracia de mediados de la dcada de 1960 ya no constitua tanto
una poltica corno una forma de vida. El Estado del Bienestar se hizo
realidad en Europa occidental, mientras Europa del este, la Europa co
munista, pasaba enormes penurias y no alcanzaba a garantizar ni de
lejos el bienestar existente en los pases occidentales. Las contradiccio
nes se agudizaban. Como resalt asimismo Judt, los logros del Esta
do niera de Europa fueron en todo caso reales: <<Partiendo de unos
programas bsicos de proteccin social y econmica, los estados del
bienestar avanzaron hacia unos derechos, prestaciones, justicia social y
distribucin de la renta>> 15.
En efecto, la caracterstica de estos derechos propios del Estado del
bienestar es que, en su mayor parte, eran derechos prestacin. Es cierto
gue algunos de los derechos sociales tambin tenan, como se ha visto,
un componente de derechos-libertad (sindicacin, huelga, etc.), pero
en estos casos su conexin con el sistema- productivo les dotaban de
14 T. JunT, Postguerra, cit.
15
lbid., pp. 531 y 534, respectivamente.

l'
200 Rafael Jimnez Asensio
una singularidad que no exista en el resto de libertades pblicas. Sin
embargo, las diferencias con los derechos tradicionales de libertad pro
pios del primer liberalismo eran manifiestas. Ferrajoli lo ha expuesto
con enorme claridad: A diferencia de estos ltimos derechos -dice-,
que asumen la forma de expectativas negativas frente a las que corres
ponde el deber de los poderes pblicos de no hacer (o prohibiciones),
los derechos sociales imponen deberes de hacer (u obligaciones) 16 . Y
as no cabe extraarse que la violacin de unos y otros derechos fuera
absolutamente diferente, ya que la lesin de los derechos sociales no se
muestra tanto por una actividad de los poderes pblicos sino por una
omisin o inactividad; es decir, cuando el Poder Legislativo o Ejecutivo
no desarrollan tales derechos y, por consiguiente, resultan inactivos e
impracticables.
Esta es la nota determinante de unos derechos que, desde la pers
pectiva de las garantas, ofrecen una proteccin mucho menor, siem
pre a expensas de que el legislador los reconozca y que el Ejecutivo los
provea. Pero tambin siempre a expensas de los recursos pblicos que
un determinado Estado disponga para profundizar con mayor o me
nor incidencia en el reconocimiento y prestacin de tales derechos. Las
conexiones entre Estado del Bienestar y Presupuestos del Estado son,
por tanto, evidentes. Un derecho prestacin sin reflejo presupuestario
se transforma en algo inexistente.
Su caracterstica distintiva es, en efecto, que se trata de derechos
prestacin, en los que ya no se exige una actitud pasiva del Estado, sino
todo lo contrario. En este punto se rompe el esquema fundamental de
derechos subjetivos frente al poder y toma cuerpo la nocin de obli
gaciones que se autoimpone el poder poltico, ya sea por va constitu
cional o legal. Las primeras son de carcter muy difuso o escasamente
efectivas en el plano prctico, aun as el reconocimiento constitucional
de estos derechos no puede ser considerado como una norma pro
gramtica, sino como una directiva de resultado que puede ser inclu
so tornada como parmetro o medida para llevar a cabo el control de
constitucionalidad de las leyes que los desarrollen. Pero la densidad
de los enunciados constitucionales que recogen determinados derechos
sociales suele ser muy baja y, por tanto, su carcter normativo se limita
a la previsin de principios constitucionales sobre los cuales no es fcil
identificar en qu casos una Ley puede ser declarada inconstitucional,
salvo que el mandato constitucional sea muy preciso (lo cual no suele
ser comn).
Un autor alemn, B6kenf6rde, ha estudiado lo que denomi
na como los derechos ful1damentales sociales en la estructura de la
Constitucin 17 En este trabajo parte acertadamente de la premisa con
ceptual de que los derechos sociales se construyen a partir del propio
16 L. FERRAJOLI, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999, p. 109.
17 Escritos sobre Daechos Fundamentales, Baden-Baden, 1993, pp. 93 y ss.
1
La Constitucin de los derechos como lmite y control al ejercicio del poder 201
principio de aseguramiento de la libertad, de ah la naturaleza acumu
lativa de los derechos, tal como exponamos antes. Su fundamento ya
ha sido expuesto: ((El Estado .Y no es destinatario de una pretensin de
no intervencin, como en los derechos de libertad, sino destinatario de
una pretensin de realizacin 18 .
Hay, por tanto, una notable diferencia de estructura entre unos y otros
derechos, lo que conduce a un distinto nivel de proteccin o garanta.
Efectivamente, un derecho de prestacin de contenido material exige, por
definicin, no solo disposicin sobre sus contenidos, sino algo ms im
portante: financiacin. Dicho de oho modo, recursos. Y aqu, obviamente,
entran en juego muchas variables. Desde el punto de vista de la poltica,
la fijacin de prioridades (en funcin de la orientacin ideolgica de cada
gobierno), pero adicionalmente, debido a la escasez de recursos, la ca
pacidad de financiacin que tenga cada Estado. De eso nos ocuparemos
inmediatamente. Pero antes veamos el tema de las garantas y los proble
mas anudados a la regulacin constitucional de tales derechos.
De nuevo, Ferrajoli sita correctamente el punto de atencin del
problema de las (dbiles) garantas de los derechos sociales. Su diag
nstico es plenamente certero: El Estado social, al no hallar respaldo
en modelos terico-jurdicos equiparables a los que se encuentran en la
base del estado liberal, se ha desarrollado sin ningn proyecto garantis
ta, por medio de una catica acumulacin de leyes, aparatos y prcticas
poltico-administrativas 19. Si exceptuamos los derechos sociales ms
conectados con derechos libertad como la libertad sindical y la huel
ga o algunos de contenido prestacional tradicional (como el derecho
de educacin), en el resto de derechos sociales o derechos-prestacin la
afirmacin del filsofo italiano es perfectamente compartible.
Las Constituciones, sin embargo, han reconocido un nmero ms
o menos amplio de estos derechos, algunas -en contextos ms bien
complejos, como la Constitucin de Weimar-fueron, como se ha visto,
muy generosas en su reflejo constitucional. Esta multiplicacin de dere
chos sociales en un texto constitucional puede conducir fcilmente a su
escasa efectividad, incluso a que se diluyan en su dimensin de manda
tos o directivas constitucionales dirigidas al legislador. Este fenmeno
ha sido atentamente estudiado por Bkenfrde, quien prudentemente
aconseja codificar constitucionalmente solo aquellos derechos sociales
sobre los que exista una demanda acumulada y reconocible, pues como
concluye de forma precisa el intento de codificar un espectro lo ms
amplio posible de mandatos constitucionales sociales tendra como
consecuencia, contrariamente a lo que sucede en la codificacin de de
rechos fundamentales de libertad, el que los mandatos particulares se
debilitaran entre s o incluso se neutralizaran. Seran finalmente solo un
programa de "buena poltica",> 2.
18 Ibid., p, 75.
19 L. FERRAJOU, Derechos y garantas .. , cit., p. 110.
20
Escritos ..., cit., p. 83.
202 Rafael Jimnez Asensio
Pero la cuestin es ms compleja, pues la hipertrofia de derechos
constitucionales sociales no se limita a una opcin de buenismo polti
co)>, sino que puede conducir a la impotencia de su ejercicio si el cons
tituyente no es consciente de las exigencias presupuestarias que una
poltica acumulada de derechos sociales tiene. Tal como se ha visto, la
consolidacin y desarrollo del Estado del Bienestar se produce en un
contexto de fuerte crecimiento econmico y, por tanto, de una abun
dancia de recursos va recaudacin fiscal, as como a travs de una pre
sencia del gastos pblico sobre el PIB ciertamente abultada en muchos
casos (que alcanz cotas prximas e, incluso, superiores al sesenta por
ciento en algunos pases).
La conexin entre Estado Social y desarrollo econmico ha sido muy
estudiada desde la economa. Recientemente, con una base conceptual
marcada por la multiplicacin presente del fenmeno de las desigualda
des, Thomas Piketty en un importante captulo (<<Un Estado Social para
el siglo xx1) de su conocida obra ha vuelto sobre esta misma idea 21 Sin
entrar en detalle en las tesis que este autor mantiene, su diagnstico es
claro: Despus de la crisis de los aos treinta, en el contexto de la post
guerra y de la reconstruccin, era razonable considerar que la solucin
a los problemas del capitalismo provendra de un incremento ilimitado
del peso del Estado y de su gasto social. En la actualidad -concluye-,
la eleccin es forzosamente ms compleja. Ya se dio el gran paso adelan
te: no se dar por segunda vez, o por lo menos de esa forma 22 .
Como bien reconoce ese autor, los sistemas pblicos de jubilacin
permitieron erradicar la pobreza de la tercera edad durante los aos
posteriores a la dcada de 1950-1960, lo que se configur como una ter
cera revolucin social junto con el acceso a la educacin y a la salud e
implic la revolucin fiscal del siglo xx. A partir de ese nuevo esquema
redistributivo de la renta, que no consiste tanto en transferir riquezas
como en financiar la prestacin de servicios pblicos en condiciones de
igualdad (independiente de la condicin social y renta de las personas)
principalmente en el mbito de la educacin, la salud y el sistema de
pensiones, el principio de igualdad se altera en sus contenidos tradicio
nales y se manifiesta tambin (<en el acceso a cierto nmero de bienes
considerados fundamentales 23
Sin embargo, lo que es cierto en trminos de economa no lo es tanto
en la perspectiva de la poltica constitucional o de funcionamiento de
las instituciones. Ese carcter fundamental de tales servicios est an
lejos de conseguirse, salvo lo que afecta al derecho de educacin (como
hemos visto) y no en todo su alcance. En cualquier caso, como bien afir
m. el autor, ese reconocimiento y prestacin con desigual intensidad
represent un inmenso progreso histrico de los pases ricos. Y esta
ltima apreciacin es una de las claves del problema: la reduccin de los
21 El capital en el siglo xxi, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2014., pp. 519.
n Ibid., p. 525.
23 Ibid., p. 529.
La Constitucin de los derechos como lmite y control al ejercicio del poder 203
recursos pblicos como consecuencia de un crecimiento menor o, inclu
so, de ciclos de decrecimiento o depresin, hace insostenible el Estado
del Bienestar (o, al menos, ese tipo de Estado Social incremental que
hemos conocido hasta ahora), salvo que la deuda pblica se multipli
que o se hallen yacimientos de recursos pblicos (mediante otra poltica
fiscal) antes inexistentes.
La autoridad de Piketty nos muestra las evidentes limitaciones que
el Estado del siglo XXI se encontrar para atender las crecientes exigen
cias sociales. Y, en este punto, la poltica en sentido puro (seleccionar
prioridades de bienes pblicos escasos) entra en juego: deben hacer
se elecciones entre los diferentes tipos de necesidades y no hay razn
evidente para pensar que los impuestos deban financiar a la larga, casi
todas las necesidades>). Las opciones que propone son, sin duda, sensa
tas: antes de presionar a la imposicin y a la financiacin pblica hasta
lmites insostenibles, <<merecera la pena mejorar la organizacin y el
funcionamiento de un sector pblico que hoy en da ya representa la
mitad del ingreso nacional 24.
Sabio consejo, rara vez seguido por los gobiernos de Europa occi
dental (tampoco por el espaol). La conclusin no puede ser ms certe
ra: Los debates en torno al Estado social en los aos y decenios venide
ros se referirn ante todo a cuestiones de organizacin, modernizacin
y consolidacin>>. La dimensin institucional cobra, de nuevo, un enor
me protagonismo en ese escenario descrito. El gasto pblico no podr
crecer en ese mbito. Si no se opta por esa va que el autor propone, la
salida puede resultar mucho peor y los peligros emergen: Si no nos
preguntamos constantemente cmo hacer que estos servicios se adap
ten cada vez ms a las necesidades del pblico, tal vez no dure para
siempre el consenso en torno a este alto nivel de contribuciones y, por
consiguiente, del Estado social 25.
4. LOS NUEVOS DERECHOS Y EL PODER DIFUSO
Es meridianamente obvio que, segn venimos observando, los de
rechos de libertad o de la esfera personal se construyen frente al poder.
Los derechos polticos persiguen que los ciudadanos participen del po
der. Mientras que los derechos sociales obligan (o, al menos, pretenden
hacerlo) al poder. La vinculacin de los poderes pblicos a los derechos
y libertades est consagrada en los textos constitucionales, al menos a
los derechos fundamentales. Los primeros problemas con esa vincula
cin de los poderes pblicos a los derechos constitucionalizados apare
cieron ya con los derechos econmico-sociales, esos que han sido deno
minados tambin como derechos de bienestap 26.
24 Ibid., p. 533.
25 Ibid., p. 534.
25 A. SEK, La idea de la justicia, Taurus, 2010, p, 412.
1
204 Rafael Jimnez Asensio
Pero si hay algo que caracteriza a los derechos es su constante evo
lucin. Las exigencias de la humanidad en este mbito de los derechos
(a pesar de los perodos de involucin que se han pad ecido) son has
ta el momento evolutivas y crecientes. Los estndares de exigencia se
incrementan. En cualquier caso, los derechos .:<nuevos de la cuarta y
quinta generacin (aunque esto de las generaciones es muy relativo)
comienzan a plantear problemas serios de encaje en las relaciones de
poder y en el control de este. Esa complejidad se ha multiplicado, sin
duda, con la creciente globalizacin e interdependencia.
En efecto, una de las limitaciones consustanciales a los sistemas de
derechos fundamentales es que son estatales y que, por consiguiente,
protegen o salvaguardan a los nacionales de los propios Estados que
los reconocen y garantizan. Dejan, en principio, fuera a los otros>>, por
emplear la expresin de Bauman; esto es, a los extranjeros.
Sin embargo, esta idea debe matizarse adecuadamente. Si bien es
cierto, como reconociera Ferrajoli, que ,<con posterioridad a 1789 solo
los sujetos masculinos, blancos, adultos, ciudadanos y propietarios tu
vieron durante mucho tiempo la consideracin de sujetos optimo iure
para el disfrute de los derechos 27, no lo es menos que la batalla de los
derechos consiste en una constante ampliacin (aun con perodos de re
flujo) del mbito personal de proteccin de aquellos sobre cada vez ms
colectivos de personas. La in corporacin de la mujer, de las personas
de color, de los menores, de las personas discapacitadas y, finalmente,
de los extranjeros al disfrute de los derechos humanos ha sido gradual,
pero constante. No hay nada ms visual en este proceso que todas las
luchas anti discriminacin llevadas a cabo por diferentes colectivos des
aventajados. En esto Estados Unidos, aunque tambin Europa, nos pue
den ofrecer mltiples ejemplo por el reconocimiento de los derechos
civiles a las minoras y a colectivos excluidos.
Y en ese proceso de ampliacin del radio de intervencin de los de
rechos ha tenido una influencia nada desdeable el importante proceso
de internacionalizacin de los derechos que se abre a partir de la Se
gunda Guerra Mundial, como ya hemos visto en pginas anteriores. La
construccin del sistema de derechos fundamentales a partir de la idea
fuerza de dignidad de la persona tena que conducir necesariamente, si
no a derribar los muros, s a afectar a las fronteras estatales 28
La proteccin internacional de los derechos humanos sigue, no
obstante, ofreciendo flancos dbiles, aunque ha habido un innegable
27
Losfundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, p. 24.
28 CARRILLO SALCED O recordaba que con el reconocimiento de los derechos humanos
por la Carta de Naciones nidas, el Derecho internacional penetra en el corazn mismo de
la soberana, es decir, en las relaciones de un Estado con las personas que se encuentran bajo
su jurisdiccin, con lo que la nocin de soberana queda remodelada y transformada (Dig
nidad frente a la barbarie. La Declaracin Universal de D1;rechos Humanos, cincuenta aos d1;spus,
Madrid, Trotta, 1999, p. 46). Luego se sumarian un amplio nmero de Tratados internacio
nales o regionales (CEDH) con esa misma finalidad, pero incorporando, incluso, sistemas de
garantas.
La Constitucn de los derechos como lmite y control al ejercicio del poder 205
avance. En cualquier caso en torno a ideas-fuerza y valores igualmente
fuertes, como la dignidad, se ha ido extendiendo el reconocimiento y
garanta de un buen nmero _de derechos fundamentales a las personas
extranjeras, con estatus de residencia o, incluso sin l. Los poderes del
Estado Constitucional ya no estn limitados solo por la propia arquitec
tura de derechos y garantas reconocidos en la Constitucin, sino que su
accin se ve condicionada por lo dispuesto en normas internacionales
y por la interpretacin que de estas normas hayan hecho, en su caso,
los rganos de garanta de tales Tratados o Convenios Internacionales 29
5. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDA\1ENTALES.
BREVE EXCURSO SOBRE LOS SISTEMAS DE GARANTAS
COMO LMITE AL PODER
No cabe duda que los derechos fundamentales son presupuesto del
Estado Constitucional de Derecho o de lo que en el mundo anglosajn
se denomina como Rule ofLaw. En efecto, para advertir si un determina
do pas se puede encuadrar dentro de la categora de Estado de Derecho
es vital la salud que acredite el ejercicio de los derechos fundamentales
por sus ciudadanos 3.
De hecho, a lo largo de las pginas precedentes ya se ha hecho reite
rada mencin a que el reconocimiento de los derechos sin venir acom
paado de un sistema de garanta convierte a aquellos en meras decla
raciones programticas y carentes de efectividad. Esta idea la intuyeron
ya los revolucionarios franceses al formular el art. 16 de la Declaracin
de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Aun as, el siglo xrx europeo
estuvo marcado por la lucha por el Estad o de Derecho, que inicialmen
te se limit a prever la regulacin de los derechos por la ley (esto es,
por el Parlamento) y a garantizar su proteccin por los Tribunales de
Justicia. Los textos cons titucionales europeos no jugaron ningn papel
en ese sistema de garantas, salvo prever en algunos casos 1a reserva de
ley. Todo cambi, sin embargo, a partir del final de la Segunda Guerra
Mundial, como ya sabemos.
Los sistemas constitucionales europeos construidos a partir de la
Posguerra y posteriormente los ms tardos, fueron construyendo sis
temas de proteccin de los derechos fundamentales cada vez ms ela
borados. A ellos se sum un sistema de garantas derivadas de la in
ternacionalizacin de los derechos que fue, asimismo, penetrando de
2 A tal efecto, Alejandro SArz indic en su da que esa lectura o interpretacin de los
rganos de garanta de los Tratados acta para los Tribunales internos de cada Estado unas
veces como ejemplo y otras como mod elo (La apertura constitucional al derecho internacional
y europeo de los derechos humanos; el art. 10.2 de la Constitucin espaola, Madrid, CGPJ, 1999).
30 As se puede observar, por ejemplo, en los Informes anuales que edita Ther Wordl ]u5-
tice Project (W]P) Rule ofLaw Index, en los que el respeto a los derechos fundamentales forma
parte esencial de los ind icadores bsicos para analizar el grado de Estado de Derecho que
acredita un pas (wordljusticepro_iect.org).
1
1
206 Rafael Jimnez Asmsio
forma gradual, pero intensa, en los diferentes sistemas continentales eu
ropeos. El papel de los Tribunales (ya fueran estos de carcter supraes
tatal, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea, o de carcter estatal, como los Tribunales
Constitucionales o por propios jueces y tribunales del Poder Judicial)
fue determinante en la cristalizacin de este proceso y en el reforza
miento de los derechos de los ciudadanos frente a los poderes pblicos.
Sin embargo, el vigor que puedan tener los derechos fundamentales
en un determinado sistema constitucional no solo radica en la efectivi
dad de las garantas, sino tambin en la internalizacin por parte de la
ciudadana y de los poderes pblicos de una cultura de los derechos:
como limitacin al ejercicio del poder, que ponga en el centro de aten
cin la dignidad de las personas y, asimismo, suponga optar por la pre
vencin de posibles vulneraciones de los derechos, ms que de una (a
veces imposible) reparacin de los mismos.
Los sistemas de garantas de los derechos fundamentales presentan,
en cualquier caso, limitaciones evidentes. Algunas son de carcter fc
tico u obvio: difcilmente se puede restablecer o reparar la lesin de de
terminados derechos (por ejemplo, del derecho a la vida o de interdic
cin de la tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes; el derecho
al honor o a la propia imagen). Las reparaciones en estos casos son de
carcter moral o de naturaleza econmica o patrimonial (indemnizacio
nes), pero restablecer el derecho mancillado no es posible en la mayor
parte de esos casos.
Otras limitaciones proceden de las estructuras instituciones o de los
procesos. Tales como, por ejemplo, la lentitud en las respuestas de los
tribunales o la instrumentacin de medidas de garantas dbiles, que
apenas ofrecen respuestas vlidas a quienes han visto vulnerados de
forma grave algunos de sus derechos. Pero tambin hay limitaciones
culturales e ideolgicas: los derechos de la persona requieren ser, en
primer lugar, interiorizados por su propio titular y no hacer dejacin
de su uso ni menos an ser permisivos con conductas que supongan
atropellos evidentes a su ejercicio. Y eso requiere -como antes se indi
caba- cultura cvica y, en no pocas ocasiones, coraje ciudadano. Ambas
cosas no abundan.
Los sistemas de garantas de los derechos frente al poder siempre
han estado articulados en torno a dos vas o cauces: a) Las garantas
normativas de los derechos, y b) Las garantas <<institucionales.
Entre las primeras inicialmente destac la reserva de Ley. El Estado
de Derecho, que emerge de las Constituciones del primer liberalismo,
se construye en torno a la idea de imperio de la Ley>) y de respeto
de los derechos fundamentales. La forma-de evitar que los derechos se
configuraran al antojo del Ejecutivo de turno y, por consiguiente, con
muy escaso vigor, fue establecer constitucionalmente mbitos de reser
va a favor del Parlamento para regular primariamente todos aquellos
La Constitucin de los derechos como lmite y control al ejercco del poder 207
derechos que tuvieran que ver con la libertad y con la propiedad de los
ciudadanos. As, se pretenda salvaguardar que los procesos de delimi
tacin de los derechos se llevaran a cabo en el Parlamento, mediante
procedimientos basados en la deliberacin pblica y en el contraste de
ideas. Se cerraba, as, el paso, de la regulacin primaria de esos derechos
por el Ejecutivo mediante el ejercicio de su potestad reglamentaria.
En cualquier caso, la institucin de reserva de ley, por s misma, se
mostr insuficiente para proteger a los ciudadanos contra la arbitrarie
dad del poder. El constitucionalismo de la postguerra mantiene esa ga
ranta de la reserva de ley, pero la refuerza con algunos elementos adi
cionales. Uno de ellos, no siempre presente y manifestado con desigual
intensidad segn derechos, es la garanta de reforma de la Constitucin.
Otro es la exigencia de respetar, por parte del legislador, el contenido
esencial de los derechos fundamentales en el desarrollo que haga de
estos.
Tambin se encuadran dentro de esas garantas de corte normati
vo>), aunque tienen una impronta institucional inevitable, la facultad de
interponer recursos de inconstitucionalidad (procedimiento de incons
titucionalidad directo y abstracto) o cuestiones de inconstitucionalidad
(procedimiento de inconstitucionalidad incidental y concreto) contra
leyes que apruebe el Parlamento o normas jurdicas con rango de ley
que elabore el Gobierno (Decretos Leyes y Decretos Legislativos) por
vulnerar los principios o reglas que regulan los derechos y libertades en
la propia Constitucin. En estos casos no se discrimina en torno al tipo
de derechos, pues cualquier enunciado constitucional (regule derechos
personales, polticos o sociales) puede servir de parmetro o medida
para controlar la constitucionalidad de una Ley. El problema es la den
sidad de los enunciados constitucionales, que es mucho ms baja, por
ejemplo, en buena parte de los derechos de naturaleza prestacional.
Pero las garantas normativas son estrictamente formales. Al ciu
dadano esas garantas normativas le protegen objetivamente frente al
poder solo cuando por parte de los poderes pblicos se han incumplido
las previsiones constitucionales. Las garantas de verdad, las autnticas,
son las de carcter institucional, particularmente aquellas que tienen
una dimensin subjetiva y son protegidas mediante acciones ante los
tribunales de justicia, siempre que estos funcionen de forma adecuada.
En estos casos, es el sistema constitucional el que prev un conjunto de
instituciones que tienen como funcin preservar los derechos de las per
sonas frente al poder (o frente a otros ciudadanos) y, en su caso, reparar
(en la medida de lo posible) las lesiones que se hayan podido producir
en el ejercicio de sus derechos o la denegacin o no reconocimiento de
los mismos.
Y, en esta arquitectura institucional del proteccin de los derechos de
la persona destaca claramente el papel del Poder Judicial. La proteccin
jurisdiccional de los derechos es la garanta ms fuerte que tienen los
ciudadanos frente al mal uso o la utilizacin arbitraria o no conforme
208 Rafael Jimnez Asenso La Constitucin de tos derechos como lmite y control at ejercicio del poder 209

a la Constitucin y a las leyes de la actuacin de los poderes pblicos. Las instituciones especializadas o singulares de proteccin de de
Pero su correcto funcionamiento depende asimismo de un conjunto de termjnados derechos tambin se han multiplicado con el paso del tiem
factores de estructura institucionat procedimiento y cultura de dere po. No podemos detenernos .en su anlisis concreto, pero se proyectan
chos y libertades que tengan los propios jueces. sobre mbitos importantes y relativamente nuevos en relacin con el
La proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales vara control del ejercicio del poder, tales corno la proteccin de datos per
tambin en funcin del tipo de derechos de que se trate, lo mismo que sonales o la transparencia en su doble acepcin (de publicidad activa
pasaba en general con las garantas normativas. Frente a la lesin de y de derecho de acceso a la informacin pblica). Para salvaguardar el
algunos derechos se prev, en determinados sistemas constitucionales ejercicio de tales derechos se han ido estableciendo algunas autoridades
(por ejemplo, en Alemania y en Espaa), la garanta del recurso de am independientes, que son objeto de estudio en el siguiente captulo.
paro ante el Tribunal Constitucional y/ o la proteccin del amparo ju La clave del funcionamiento de estas instituciones de control del
dicial ordinario. Pero puede existir un respeto institucional elevado de poder poltico, aunque vinculadas con la salvaguarda de los derechos
los derechos fundamentales sin que necesariamente exista recurso de fundamentales, no estn tanto en sus reducidas atribuciones de control
amparo, siempre que el Poder Judicial sea sensible a la transcendencia efectivo (ya que, en buena medida, algunas de ellas carecen de potestad
constitucional y axiolgica que tienen los derechos en la arquitectura sancionadora y otras, aunque la tienen, la ejercen con muchas restric
institucional. ciones), sino especialmente en el grado de autonoma del poder poltico
Si los controles del poder en materia de abuso o incumplimientos de que cada una de esas instituciones de control acredite. Aquellas que
los derechos fundamentales por parte del Poder Judicial representan la disponen de una cultura institucional de asuncin de su rol del control,
garanta ms fuerte (aun con las enormes limitaciones que se plantean funcionan adecuadamente. Las que carecen de esa cultura y estn ade
en la prctica), el resto de garantas institucionales son todava menos ms colonizadas por los partidos polticos, muestran un rendimiento
eficientes, pues se trata de garantas accesorias o previas al ejercicio de institucional a todas luces insuficiente y que en nada legitima su papel
las acciones judiciales ante los Trbtmales. Esas garantas institucionales y menos an frente a sus principales destinatarios: los propios ciuda
se clasifican en dos tipos: a) instituciones de proteccin genrica de los danos.
derechos, y b) instituciones especializadas o singulares de proteccin de
derechos especficos.
Entre las primeras destaca la figura del Ombudsman o lo que entre
nosotros se conoce como defensor del pueblo o figuras institucionales
afines (Sndic de Greuges, Ararteko, Valedor do pobo, etc.). Inicialmen
te creada en el mundo escandinavo (Suecia, a principios del siglo x1x),
se fue extendiendo poco despus a otros pases (por ejemplo, Francia,
con la figura del Mdiateur). Se trata de una magistratura de persua
sin (emite solo recomendaciones), sin poderes efectivos, que tiene una
funcin de control de la Administracin Pblica en el respeto de los
derechos de los ciudadano. Con frecuencia se trata de un escrutinio de
si los servicios pblicos funcionan o no adecuadamente, aunque sus
parmetros de contraste no pasan de ser normativos, pues el deslinde
con otros instrumentos de control de gestin, evaluacin de servicios
pblicos o control econmico-financiero, desdibujan cada vez ms el
papel real de estas instituciones, cuyo rendimiento institudonal es, por
lo comn, de baja intensidad. Una de sus notas positivas, si nos situa
rnos en el terreno de los derechos, es que puede conocer sobre el control
de cualquier tipo de derechos, no solo los de carcter fundamental, sino
tambin todos los derechos sociales, as como de su ejercicio por parte
de determinados colectivos (extranjeros, menores, etc.). Quizs en estos
mbitos pueda tener un ms amplio recorrido, pero la emergencia cada
vez con ms fuerza de instituciones especializadas en el mbito de de
rechos concretos difum.ina ms an su ya deslucido papel.
 CAPTULO V

INSTITUCIONES AUT NOMAS Y AUTORIDADES

INDEPENDIENTES: RECONFIGURACIN
DEL PRINCIPIO DE SEPARACIN DE PODERES
O MEJORA DE LAS INSTITUCIONES
DE CONTROL?

l. INTRODUCCIN
En este breve captulo se abordan dos tipologas institucionales di
ferentes en su estructura, finalidades y momento de aparicin, pero
que encuentran un hilo conductor en la firme erosin que sufre con la
emergencia de ambos fenmenos el tradicional principio de separacin
de poderes, que en estos momentos de nuestra exposicin ya se puede
configurar como ciertamente ajado, cuando no definitivamente roto. En
todo caso, con perfiles muy distintos a como inicialmente se concibi.
El verdadero hilo conductor de esa doble tipologa institucional es, sin
duda, la fractura o desgajamiento de partes importantes de las responsa
bilidades pblicas de los poderes tradicionales (legislativo, ejecutivo y
judicial) y su configuracin como instituciones u organizaciones singu
lares, autnomas 0 inclusive, independientes, con motivos o justifica
1

ciones muy dispares, pero entre las que no cabe ocultar que predomina
la tendencia a la especializacin o al mejor rendimiento institucional.
Da la impresin que, en esta lgica institucional que comienza a im
plantarse tempranamente pero que se desarrolla con plenitud en las l
timas dcadas, se impone una evidencia: la impotencia de la estructura
tradicional de poderes para asumir determinados cometidos derivados
del Estado constitucional que, por su alta especializacin y por sus co
metidos singulares, son de imposible cumplimiento cabal en el marco
de las funciones y competencias propias de los poderes legislativo, eje
cutivo y judicial.
La estructura y funciones de los poderes tradicionales muestra, as,
sus enormes limitaciones. Conforme las tareas del Estado se tornan ms
212 Rafael Jimnez Asensio
complejas, se hace ciertamente difcil que algunas de ellas puedan ser
asumidas de forma eficiente por aquellos poderes tradicionales. Pero,
adems, entran en juego asimismo otros valores o principios que justi
fican esa huida de las estructuras de poder convencionales, por ejem
plo la garanta de imparcialidad o la independencia, que, de acuerdo
con el sistema de funcionamiento del poder legislativo y ejecutivo, as
como sobre todo tras la implantacin, asentamiento y desarrollo del Es
tado de Partidos, no parecen que se puedan salvaguardar objetivamen
te por tales estructuras de poder.
Un analista tan profundo como Schumpeter lo adverta ya a me
diados del siglo pasado: La democracia no exige que todas las ins
tituciones del Estado estn sometidas al mtodo poltico,>. Este autor
detecta, as, y trata de modo conveniente, un fenmeno como el de las
autoridades independientes que se desplegar a lo largo de las prxi
mas dcadas 1.
Es cierto que, en este captulo, analizamos una realidad multiforme
y compleja de aprehender, pues dentro de esas instituciones autno
mas o autoridades independientes>> se encuadran organizaciones o
entidades que son de difcil reconduccin a una unidad.
En efecto, las instituciones autnomas engloban, por ejemplo, a
rganos o estructuras institucionales que en muchos casos tienen in
cluso reflejo constitucional (en otros, meramente legal), pero que asu
men unas funciones vinculadas a veces con el Parlamento (en algunos
casos se les ha llegado a denominar como rganos auxiliares de la
institucin legislativa), puesto que su nombramiento y seguimiento se
realiza a travs de la Asamblea parlamentaria. Son los casos, ya citados,
del Defensor del Pueblo, Omdubsman o Mdiateur, as como el singu
lar ejemplo de los Tribunales de Cuentas. Hay algunas otras instancias
institucionales que se pueden encuadrar en ese tipo singular de insti
tuciones autnomas, pero nos vale con ese ejemplo. En ambos casos,
sus vnculos con el Poder legislativo son evidentes, pero tampoco muy
distintos (en algunos supuestos) a los que ofrecen determinadas autori
dades independientes.
Distinto son los casos del Consejo de Estado y de los rganos de
gobierno del Poder Judicial (Consejos de la Magistratura, Consejos del
Poder Judicial, etc.). Ambos son claramente de raz continental, pues
parten de procesos .evolutivos de carcter institucional entre sistemas
que encuentran su ltimo fundamento en las influencias del modelo
constitucional francs. Pero sus funciones y sentido institucional son
muy diferentes entre s. El primero (Consejo de Estado) tiene formu
laciones muy distintas, dependiendo de la evolucin de los sistemas
de control jurisdiccional de la Administracin, segn pases (en unos
casos se sita ms prximo a la esfera del Poder Judicial, mientras que
en otros es claramente una institucin vinculada al Poder Ejecutivo). El
1 ScHUMPETER, Capitlismo, socialismo y democracia, II, pp. 104-103.
Instituciones autnomas y autoridades independientes.. 213
segundo (Consejos de la Magistratura) tiene unos rasgos ms comunes,
pero su nota distintiva es garantizar la independencia judicial mediante
la instauracin de un sistema de autogobierno judicial que atempere las
influencias del Poder Ejecutivo sobre ese mbito.
La tipologa de las Autoridades independientes se nos muestra
tambin poco precisa en sus contornos. Dentro de esa categora (que,
entre nosotros, se denominan <<administraciones independientes,>) se
engloban realidades institucionales muy dispares entre s. Se trata de
un fenmeno mucho ms reciente que el anterior, con fuertes races en
los sistemas polticos anglosajones (especialmente en Estados Unidos),
pero que despus se han trasladado al continente europeo, en buena
medida impulsados por su auge en el sistema institucional de la Unin
Europea tras la dcada de los noventa del siglo pasado.
Las diferencias con algunas de las instituciones autnomas,> antes
citadas se diluyen, aunque estas Autoridades Independientes se carac
terizan principalmente por asumir funciones que, en esencia, corres
pondan al Poder Ejecutivo y resitan esas atribuciones en unos rga
nos especializados, dotados de una serie de garantas de independencia
y alejados, por tanto, de las funciones clsicas del Poder Ejecutivo, as
como del principio de jerarqua de las funciones de direccin poltica
que el Gobierno dispone sobre la Administracin Pblica.
Y es en este punto, corno veremos, donde residen los problemas de
encaje de esas instituciones en unos sistemas constitucionales basados
tradicionalmente sobre el principio de separacin de poderes. Ello ha
dado lugar, tanto en el continente americano como en el europeo, a en
cendidos debates sobre el encaje constitucional de tales entidades in
dependientes. Sin embargo, la tesis que aqu se mantiene es que tales
debates no centraron bien el fondo del problema, pues en verdad no se
trata de si esas autoridades independientes tienen o no encaje en un sis
tema de separacin de poderes tradicional, sino si tales entidades mejo
ran o empeoran el sistema de control de las instituciones y sirven, por
tanto, como frenos reales del poder poltico o representan, en cambio,
una huida de tal esquema conceptual.
Distinto es el fenmeno, que en estas pginas no puede ser tratado
con la extensin que requiere, de las Agencias,> o, si se prefiere, el proce
so de divisionalizacin de la Administracin Pblica en estructuras con
autonoma de gestin y con asuncin de responsabilidades gerenciales
(un proceso particularmente intenso en pases de la rbita anglosajona o
nrdica; en especial se debe hacer mencin aqu al caso del Reino Unido
y su modelo Next Steps de 1987). Aunque tal esquema organizativo mues
tra al gunas similitudes con el anterior (autonoma de gestin; rendicin
de cuentas o accountability), tiene sin embargo notables diferencias, pues
to que la relacin entre Gobierno o !vlinisterio y Agencia se asienta sobre
la base del vnculo Principal/ Agente y, en particular, sobre un Acuerdo
de Gestin o Contrato Programa, cuestiones muy alejadas del plantea
miento conceptual de las Autoridades Independientes.
214 Rafael Jmnez Asensio
2. ALGUNAS REFLEXIONES PUNTUALES SOBRE
LAS INSTITUCIONES AUTNOMAS, AUXILIARES
O DE GOBIERNO VINCULADAS CON EL PODER
LEGISLATIVO Y EL PODER JUDICIAL
Cabe dedicar un breve espacio a un fenmeno ms viejo como es la
existencia de determinadas instituciones que se engarzan con el Poder
Legislativo o que, en su caso, se configuran como rganos de gobierno
del Poder Judicial (fenmeno este algo ms reciente).
Dentro de las instituciones que se configuran como una suerte de r
ganos auxiliares del Parlamento destacan por su papel las del Ombuds
man, Mdiateur o Defensor del Pueblo, por un lado, y los Tribunales de
Cuentas, por otro. Ambas son instituciones que han encontrado arraigo
en algunas democracias avanzadas y que, si bien con excepciones, tie
nen reconocimiento constitucional (en algunos Estados su regulacin es
meramente legal).
Se trata de instituciones que tienden a completar la arquitectura de
control de los Estados constitucionales mediante una serie de institucio
nes que tienen una suerte de funcin auxiliar a la existente en el Parla
mento a travs de una especializacin funcional.
Lo que les une a ambos tipos de instituciones es principalmente su
vinculacin mediata o inmediata, segn los rganos, a la institucin par
lamentaria, as como en particular la funcin de control al Ejecutivo o,
ms precisamente, a la Administracin Pblica en una serie de materias
concretas: fiscalizacin econmico-financiera (Tribunales de Cuentas)
o cumplimiento de los estndares de derechos previstos en el sistema
constitucional-legal de cada Estado por sus Administraciones Pblicas
(Defensores del Pueblo). Tambin les une el sistema de designacin,
normalmente anudado a mayoras cualificadas del propio Parlamento.
Lo que les diferencia, sin embargo, es mucho. Los Tribunales de
Cuentas se configuran como rganos colegiados, reconocidos en mu
chos casos en los propios textos constitucionales, y cuyas funciones
no se limitan al seguimiento, control o fiscalizacin de la actividades
econmico-financiera de las Administraciones Pblica y de sus respec
tivas entidades pblicas, sino tambin en algunas ocasiones a tareas de
enjuiciamiento contable que ponen en tela de juicio (al menos parcial
mente) la reserva de jurisdiccin propia del Poder Judicial en ese tipo
de materias.
. Distinto es el caso de la figura de los Ombudsmen que, a diferencia
de la anterior, es una Magistratura. de auctoritas, sin otros poderes efec
tivos que el seguimiento de la actividad del Ejecutivo y de su Adminis
tracin Pblica en materia de derechos reonocidos a los ciudadanos y
las posibilidades materiales de reconduccin en los casos de lesionarse
tales derechos mediante una batera de instrumentos que no pasan de
las meras recomendaciones, sugerencias o informes. Su papel se centra
Instituciones autnomas y autoridades independientes.. 215
solo en el control del Ejecutivo, aunque en ocasiones puntuales pue
dan ejercer en algunos casos acciones que activen el funcionamiento de
los instrumentos jurdicos que el ordenamiento pone a su alcance (por
ejemplo, legitimacin para interponer recursos de inconstitucionalidad
o recursos de amparo, en algunos casos).
Ambas instituciones hunden sus races en la historia poltico-cons
titucional de cada pas, pues se crearon inicialmente en determinados
contextos y entornos institucionales y luego se han reproducido con li
geras variantes en otros muchos.
Los Tribunales de Cuentas comienzan su andadura en Francia y
se trasladan con facilidad -aunque con muchos matices en su aplica
cin- a sistemas constitucionales que tienen un modelo continental de
Administracin Pblica. Su especializacin funcional pretende suplir la
impotencia del Parlamento (de las minoras parlamentarias) para con
trolar de forma efectiva la actividad econmico-financiera del Ejecutivo.
La clave del funcionamiento del modelo estriba, sin duda, en su correc
to diseo y en su adecuada composicin. Si la estructura es deficiente y
la composicin mala, la captura de estos rganos auxiliares (<de control>:
por parte de los partidos polticos convierte a estas instituciones en so
luciones vacuas. Hay muchos ejemplos de ello, algunos prximos.
En todo caso, lo normal es que la designacin de sus miembros sea
competencia del Parlamento por mayoras cualificadas. Si en ese pro
ceso de designacin no priman los perfiles de independencia y cualifi
cacin profesional por encima de las dependencias o vnculos con los
partidos polticos que proponen tales nombramientos, 1a institucin se
transformar en un medio de control inoperante que solo incrementar
el gasto pblico y disparar la desafeccin ciudadana hacia este tipo de
instituciones.
Los Defensores del Pueblo y figuras similares tienen -como sabe
mos- su origen en la figura del Ombudsman sueco creada a inicios del
siglo XIX, pero que se ha trasladado ya bien avanzado el siglo xx a dife
rentes pases europeos y de otros continentes. Su mbito de actuacin
es monotemtico: supervisin de la Administracin Pblica para anali
zar si cumple correctamente con el respeto a los derechos reconocidos
a la ciudadana. Su papel adquiere mayor protagonismo conforme las
misiones del Estado son ms amplias. El Estado social como mbito
pblico de prestaciones es un campo especialmente sensible para que
arraigue esa institucin. Su configuracin, sin embargo, no es colegiada,
sino unipersonal, aunque la persona titular de la institucin suele estar
acompaada por algn segundo o varias personas que realizan tareas
de adjunto a quien desempea las funciones titulares.
Sus problemas son los mismos de los citados anteriormente: el nom
bramiento es habitualmente competencia de los rganos parlamenta
rios (por mayoras cualificadas), pero lo esencial es que la institucin
sea imparcial y ello solo se garantiza a travs de un proceso de designa-
216 Rafael Jimnez Asensio
cin de sus miembros alejado de las fuerzas polticas o del Ejecutivo que
promueve su nombramiento. Eso no es siempre as y si la institucin
est capturada por el Ejecutivo o por los partidos polticos es no solo
un rgano intil o disfuncional, sino que puede acarrear una imagen
de una institucin capturada sin ningn prestigio ni reconocimiento
social. Hay varios ejemplos de ese funcionamiento patolgico, donde
estas instituciones se colonizan literalmente por los partidos polticos o
por los gobiernos. Se transforman, as, en organizaciones intiles, pues
su rendimiento institucional es muy deficiente y no cumplen con las
finalidades reales para las cuales se crearon.
Junto a este tipo de instituciones de control auxiliar del Ejecutivo,
que tienden a cumplir las insuficiencias en este tipo de actividades
ejercidas por el Parlamento, han ido apareciendo en el mbito de los
Estados constitucionales contemporneos de Europa continental otras
muchas, con una especializacin claramente funcional, algunas desga
jadas de ese tronco inicial de materias que estaban adheridas a las ins
tituciones ya citadas.
Por ejemplo, en materia de derechos fundamentales y libertades p
blicas, el control de la Administracin Pblica y del Poder Ejecutivo, se
ha visto complementado en ciertos casos por la existencia de institucio
nes de control ad hoc. Supuestos tales como la aparicin en escena de las
Agencias de Proteccin de Datos, con la finalidad principal de preservar
el derecho a la proteccin de datos personales no solo en la actuacin
de las Administraciones y entidades pblicas, sino tambin en el mbi
to privado, son una realidad que ya ha encontrado pleno acomodo en
los Estados constitucionales contemporneos, siendo lll1 mbito tambin
impulsado por organismos internacionales a travs de la aprobacin de
diferentes instrumentos y por la propia Unin Europea. La proteccin de
los datos personales de las personas fsicas se ha convertido en un lugar
comn en las democracias avanzadas, con fuertes tensiones por la irrup
cin en escena de la creciente digitalizacin y la erosin de la privacidad
que Internet y las redes sociales estn causando. Pero esas instituciones de
garanta tienen los mismo problemas que las anteriores: depende cmo se
proceda al nombramiento de sus titulares para que su funcin sea ms o
menos efectiva, especialmente en lo que afecta al control del poder.
Importancia crucial tambin han adquirido en algunos casos los
Consejos Audiovisuales, con mayor o menor fortuna segn los casos.
Su funcin es garantizar la libertad de expresin e informativa en un
marco de sociedades pluralistas y evitar que el control de los medios
(especialmente pblicos) derive en un tratamiento informativo que no
sea ajustado a los estndares democrticos bsicos. Al ser un rgano de
composicin colegiada en muchos casos su captura poltica es ms facti
ble, por medio del reparto de los miembros en funcin de las diferentes
opciones polticas que intervienen en la designacin. Si esto se hace as,
es un rgano muerto. Sus funciones de control se tornan adjetivas. Y
resulta prescindible.
Insiituciones autnomas y autoridades independientes.. 217
Hay otros muchos ejemplos de instituciones de control del Ejecuti
vo y de la Administracin Pblica que han ido apareciendo en fechas
recientes. Por ejemplo, las Autoridades independientes de Transparen
cia, como es el caso de la Alta Autoridad por la Transparencia en la
Vida Pblica creada en Francia en 2013. Hay mucho otros ejemplos en
otros pases (como es el caso de Espaa con el Consejo de Transparencia
y Buen Gobierno). Cabe insistir en que los problemas son los mismos
que los citados antao: diseo institucional y composicin (o forma de
eleccin de sus miembros y personas en las que recaen tales funciones).
Otro ejemplo sobre el cual no podemos detnernos son los rganos
que estn encargados de salvaguardar la integridad institucional o
evitar la corrupcin. Nacidos, por lo comn, en el mbito anglosajn,
se han ido extendiendo en fechas recientes a los pases de tradicin
continental (europeos). Dadas las importantes funciones que cum
plen, especialmente en lo que concierne a la prevencin o evitacin de
la corrupcin poltico-administrativa, en estos casos se torna transcen
dental no solo el diseo de tales instituciones, sino especialmente el
sistema de nombramiento y la seleccin adecuada de las personas que
han de pilotar esos organismos. El prestigio y la funcionalidad de tales
instituciones se juega preferentemente en el campo del rendimiento
que ofrezcan como medio de impedir o reducir los conflictos de inte
rs y las dems patologas insertas en no pocas estructuras de poder
de los Estados actuales. Tal como se dir posteriormente, esos rganos
de garanta son pieza indispensable de la construccin de Marcos de
Integridad Institucional por parte de los diferentes gobiernos u otro
tipo de entidades 2
Cabe concluir este breve apunte con una idea-fuerza que parece evi
dente: toda esta constelacin de instituciones que nacen normalmente
del Parlamento o que reciben su aval, tienen como funcin principal el
seguimiento y control de la actividad del Ejecutivo y de su Administra
cin Pblica en mbitos especializados, donde se considera, por tanto,
que las minoras parlamentarias no cumplen bien sus cometidos. Las
imperfecciones del principio de separacin de poderes en relacin con
esos mbitos especializados de control parecen obvias. Se ha tenido que
multiplicar el tejido institucional para hacer frente a nuevos retos. Sin
embargo el rendimiento institucional eficiente de ese modelo de <(con
trol centrfugo depende en gran medida de la cultura institucional que
est asentada en cada pas y, vinculada con ella, del uso o el mal uso
que se haga de la poltica de nombramientos de las personas que deben
ejercer esas funciones de control. Si se produce una captura de tales
instituciones por los partidos polticos nada se avanza, inclusive se re
trocede. Si se usa adecuadamente esa capacidad de nombramientos de
tales instituciones y se salvaguarda la imparcialidad y especializacin
2 Sobre esta cuestin, por todos: M. V!LLORIA MEJ\'DIETA A. IZQUIERDO SNCHEZ, tica
Y
Pblica y Buen Gobierno. Regenerando la democracia y luchando contra la corrupcin desde el servicio
pblico, Madrid, Ternos, 2016, pp. 202 y ss.
218 Rafael Jimnez Asensio
de las mismas algo o mucho se habr avanzado en el control efectivo del
poder y en evitar la arbitrariedad.
Para cerrar este apartado de instituciones autnomas es, asimis
mo, necesario hacer una sucinta referencia a esos rganos de autogobier
ne judicial denominados Consejos de la Magistratura (entre nosotros,
Consejo General del Poder Judicial) . Se trata, en efecto, de rganos de
gobierno del Poder Ju dicial, que por tanto no ejercen funciones jurisdic
cionales, sino de carcter ejecutivo y algunas de impronta normativa. Es
un modelo propio de la tradicin continental europea, donde el acento
se ha puesto siempre en salvaguardar la independencia del Poder Ju
dicial ante los tentculos del Poder Ejecutivo, del que ha dependido de
una u otra manera durante mucho tiempo. Ese modelo se ha trasladado,
con desigual fortuna (ms bien con muy poca), a otras latitudes, por
ejemplo a determinados pases latinoamericanos.
Son instituciones colegiadas, habitualmente formadas, con desigual
presencia segn los casos, por miembros togados)) (jueces y magistra
dos), junto con otros que se denominan laicos (abogados, funciona
rios, fiscales, profesores, etc.), aunque la presencia de los primeros suele
ser dominante, lo cual deja entrever que el Poder Judicial es hasta
cierto punto patrimonio de quienes juzgan y dota a esos rganos de un
cierto tufo corporativo, alejado de la sociedad.
La funcin principal de esos rganos constitucionales es salvaguar
dar la independencia del Poder Judicial frente a las interferencias que
puedan tener de los dems poderes del Estado. El diseo institucional
de estos Consejos de la Magistratura vara en funcin del pas que se
analice. El modelo inicial fue el construido a partir de la Constitucin
italiana de 1948 y luego se traslad a otros pases de Europa occidental
tales como Francia, Blgica, Portugal o Espaa, todos ellos caracteriza
dos por disponer de un sistema burocrtico de la judicatura, como lo
calific en su da el profesor Guarnieri 3
Sus funciones se despliegan sobre diferentes mbitos del estatuto
del juez; por ejemplo, seleccin, formacin, promocin profesional,
nombramiento de rganos gubernativos y de magistrados de la Corte
o Tribunal Supremo, rgimen disciplinario, etc. El rendimiento institu
cional que ofrecen estas instituciones es muy variable en funcin del
contexto y del Estado constitucional que se torne corno referencia. En
algunos sistemas funcionan con altibajos, pero con un reconocimiento
institucional razonable (por ejemplo, Francia), en otros son institucio
nes fuertemente discutidas por su psima concepcin institucional, por
las _ salidas de tono de algunos de sus componentes, as como por el
mal ejercicio de sus funciones en determinados momentos ( como es el
caso de Espaa).
3 Sobre todos estos puntos, vase C. GuARNIERI y P. PEDERZOLI, Le magistrature nelle de
mocrazie contemporanee, Laterza, 2002.
Instituciones autnomas y autoridades independientes... 219
3. EL FENMENO DE LAS AUTORIDADES INDEPENDIENTES:
AFECTACIN AL PRINCIPIO DE SEPARACIN DE PODERES
DESDE LA PTICA DEL CONTROL DE LAS INSTITUCIONES
El paraguas de las Autoridades Independientes (llamadas entre
nosotros administraciones independientes) cubre un amplio espectro
institucional. Esta categora agrupa a un catlogo muy diversificado de
organismos y entidades, de imposible reconduccin a una unidad fun
cional. Lo que les une es, tal como se ver, una relativa identidad en las
notas caractersticas que definen tales organismos.
Con una fuerte influencia anglosajona, las autoridades indepen
dientes nacen primeramente en Estados Unidos, cuyo modelo origina
rio es el de la Interstates Commerce Commission, rgano creado en 1889.
A pesar de las fuertes resistencias constitucionales a su creacin, dado
que se dudaba que el poder legislativo pudiera -segn los trminos
previstos en la Constitucin de 1 787- crear una agencia que compitiera
con las atribuciones propias del Ejecutivo 4, lo cierto es que a partir de
las primeras dcadas del siglo xx las citadas agencias independientes
se multiplicaron por doquier y fueron ganando autonoma confor
me el Tribunal Supremo conoci de algunos casos emblemticos sobre
las relaciones entre Poder Ejecutivo y Autoridades Independientes (por
ejemplo, el trascendental asunto Humphrey's Executor versus United Sta
tes en 1935, sobre la imposibilidad de remociones discrecionales por
parte del Poder Ejecutivo en este tipo de agencias, lo que asent sin
duda su carcter autnomo) .
Pero el contexto constitucional e institucional estadounidense en el
que tales autoridades independientes crecieron era ciertamente muy
singular. El principio de separacin de poderes se asentaba all, como
sabemos, en la idea de equilibrio institucional y de control. No obstante,
el siglo xrx haba sido testigo de un crecimiento inusitado de la corrup
cin administrativa, alimentada sin duda por un sistema de spoils system
con races muy profundas. La profesionalizacin de la Administracin
Pblica mediante la introduccin. del principio de mrito (merit system)
no lleg hasta 1883, con la aprobacin de la Pendlenton Act, pero su in
troduccin efectiva fue gradual y no lleg a generalizarse hasta varias
dcadas despus. Ello implic una fuerte presencia de la poltica en la
Administracin Pblica y favoreci, sin duda, la aparicin en escena de
las Independents Agencies que, si bien con unos rasgos tambin marcada
m.ente polticos, buscaban un equilibrio y una especializacin funcional
que alejara esas decisiones del corazn de la Administracin Pblica .
En un excelente libro, el profesor Joan Solanes ha llevado a cabo un
minucioso anlisis de las <<administraciones independientes de conte-
4 Vase S. MuOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico en gene
ra/, III, Iustel, 2008, pp. 598 y ss. El caso de la ICC es, asimismo, estudiado por F. FuKUYAMA
en su obra Orden y decadencia de la poltica, cit., pp. 231 y ss.
220 Rafael Jimnez Asensio
nido regulador 5 All sita la aparicin en escena de este tipo de entida
des en Estados Unidos, vinculada en su etapa avanzada al New Deal y
al origen del propio Estado regulador. El fundamento de su creacin es
mltiple y no vale simplificar sus causas. La complejidad y celeridad de
la toma de decisiones en el mbito econmico requera una especializa
cin que ninguno de los tres poderes tradicionales tera. Pero tambin
se quera sustraer del Ejecutivo, muy influenciado por el clientelismo
poltico, los escndalos de corrupcin y, por tanto, de la influencia de
los partidos, cualquier decisin que afectara de forma relevante al mer
cado.
El modelo estadounidense de Independent Agencies giraba en torno
a tres grandes ejes: a) estatuto de independencia (nombramiento por
tiempo definido garantizado); b) composicin colegiada (impulsada por
la lgica bipartidista y evitando el monopolio de la entidad por una sola
fuerza poltica), y e) visin tecnocrtica de sus miembros ( ciencia y tc
nica), expertos en el mbito material de decisin o intervencin.
Se trataba de un modelo que rompa el tradicional principio de sepa
racin de poderes, puesto que tales Agencias estaban dotadas de pode
res normativos, ejecutivos y de resolucin de conflictos. Los poderes le
gislativo, ejecutivo y judicial se vean, as, afectados en mayor o menor
medida por la irrupcin de ese -como as fue denominado- cuarto
poder. Aunque la afectacin era muy distinta segn de qu poder se
tratara, ya que sin duda el ms afectado por las funciones de tales agen
cias era el Ejecutivo, en la medida de que quien lo creaba era el propio
Legislativo y el Poder Judicial segua en ltima instancia controlando
la actuacin tanto normativa como ejecutiva de tales autoridades in
dependientes. Por tanto, la afectacin principal se proyectaba sobre el
Ejecutivo, que se deshilachaba en parte.
En Europa, salvando el singular caso britnico, las cosas fueron muy
distintas. En el Reino Unido el proceso de descentralizacin institucio
nal se vehicul a travs de los denominados QLANGOS, cuya pro
liferacin fue creciente al menos durante algunas dcadas. En el conti
nente europeo las Administraciones independientes tardarn en entrar,
pero lo hicieron con fuerza en las ltimas dcadas del siglo xx, pero
sobre todo durante el siglo xxr. Sin duda, la multiplicacin de este tipo
de entidades en el entramado normativo institucional de la Unin Eu
ropea (Comisin Europea) sirvi incluso de acicate para su instalacin
en pases de tradicin francfona o continental europea. All se ha tras
ladado el modelo estadounidense, pero con muchas singularidades y
no pocos retoques.
En las ltimas dcadas, en efecto, la pltora de este tipo de institu
ciones ha sido una autntica epidemia en la propia Unin Europea y
en los pases miembros (empujados en buena medida por las polticas
sectoriales comunitarias). Esa tendencia cabe comprenderla en un com-
5
J. SoLANES MULLOR, Adminstraciones independientes y Estado regulatorio, cit.
Instituciones autnomas y autordades independientes.. 221
plejo institucional como el de la Unin Europea en el que la clave inter
gubernamental oscurece hasta cierto punto el escaso vigor que muestra
el principio de separacin de poderes. Pero encontrar muchas ms re
sistencias en unos sistemas continentales europeos en los que el Poder
Ejecutivo y la propia Administracin Pblica estaban conformados con
un papel dirigente del primero sobre la segunda; esto es, las funcicines
de direccin poltica de la Administracin y la vigencia del principio de
jerarqua no permitan, en principio, espacios institucionales con fun
ciones propias ejecutivas que no estuvieran cubiertos bajo el manto del
Gobierno.
Adems, e] fenmeno de las Autoridades independientes esta
dounidenses se haba gestado en el mbito de la economa y, especial
mente, en el marco del Estado regulador. Esa influencia ser marcada
tambin en Europa, pero en este espacio institucional emergern con
fuerza determlnadas administraciones independientes vinculadas con
la garanta o proteccin de determinados derechos fundamentales, tales
como la proteccin de datos personales, aunque con el transcurso de los
aos fueron apareciendo otros ejemplos de autoridades independientes
tambin vinculadas con la proteccin de otros derechos (derecho a la
informacin pblica) o con principios de actuacin de la propia Admi
nistracin Pblica (Autoridades de Transparencia o de Responsabilidad
Fiscal).
Este fenmeno de la emergencia de las instituciones no mayori
tarias>> o instituciones guardin>> -como las calific Majone- son
propias, en efecto, del desarrollo del Estado regulador y representan
asimismo una muestra evidente de lo que Peter Mair ha calificado corno
un ejecutivo disperso y multiforme 6, que pierde el control sobre am
plias esferas de su propio mbito de poder.
Tanto la doctrina francesa como la italiana se han ocupado deteni
damente de la aparicin en escena de este fenmeno, que en sus respec
tivos pases ha sacudido los cimientos de la tradicin organizativa del
Derecho Pblico y de la propia Administracin Pblica.
Desde una perspectiva general, la doctrina francesa es unnime al
destacar la multiplicidad de entidades que se inscriben dentro de esa
categora de administracin independiente, aunque tambin subraya
que el tipo ms comn tiene que ver con el ejercicio de funciones de
regulacin de los mercados, entendiendo por tal la supervisin, auto
rizacin, desarrollo normativo singular, el ejercicio de potestades san
cionadoras, etc. Se ha destacado, por tanto, que se trata de una categora
que no dispone de un rgimen jurdico general, sino que se debe atender
en cada caso a las leyes puntuales de creacin de los determinados en
tes. La nota dominante de tales administraciones es la independencia
entendida en sentido liviano, ya que solo comporta un nombramiento
gubernamental que en muchas ocasiones recibe el aval del Parlamento
6 P. MAIR, Gobernando el vaco, cit., p. 81.
222 Rafael Jimnez Asensio
(aunque tambin pueden darse nombramientos exclusivamente guber
namentales como tambin otros de naturaleza parlamentaria), pero el
dato decisivo es que no pueden ser cesados discrecionalmente, sino por
causas tasadas y, en todo caso, al final del mandato para el que han sido
elegidos los titulares de tales autoridades (que son normalmente rga
nos colegiados, pero que tambin los puede haber individuales).
El paraguas de las autoridades independientes, ya en terreno es
paol, acoge soluciones institucionales diversas. Simplificando las co
sas, tenemos tres tipos de administraciones independientes: a) entes
((reguladores cuya funcin se dirige preferentemente al mercado (Co
misin de los Mercados y de la Competencia, Comisin Nacional del
Mercado de Valores); b) entes institucionales que vuelcan su objeto so
bre el control de la Administracin en sus diferentes facetas (Autoridad
Independiente de Responsabilidad Fiscal, Consejo de Transparencia y
Buen Gobierno), y e) organismos mixtos (Agencia de Proteccin de Da
tos). Este esquema institucional se reproduce parcialmente en algunas
Comunidades Autnomas.
El traslado de esa solucin institucional a nuestro pas se ha hecho,
como suele ser ya desgraciadamente habitual entre nosotros, con algu
nas taras en su diseo y, sobre todo, con fallos de libro en su aplicacin.
En apariencia, el modelo espaol de autoridades independien
tes dispone de las caractersticas formales que lo distinguen como tal:
a) Son entidades con personalidad jurdica diferenciada; b) Se califican
por el legislador de independientes, atributo que se salvaguarda me
diante el nombramiento de sus miembros por tiempo determinado (en
algunos casos con mayoras reforzadas en el nombramiento o en el re
chazo, y con causas de cese tasadas); e) Pretenden ser instituciones es
pecializadas en mbitos concretos (reguladores sectoriales, velar por la
competencia, proteccin de datos, garantizar el derecho de acceso a 1a
informacin pblica y la transparencia, etc.), y d) Sustraen del mbito
de competencia de los poderes tradicionales (especialmente del Ejecu
tivo) determinadas materias que requieren conocimientos tcnicos es
pecficos y de una posicin institucional de imparcialidad que aquellos
(Parlamento y Gobierno) no disponen.
Las fallas del modelo institucional de autoridades independientes
son, en nuestro caso, muy claras. Y se repiten en la prctica totalidad de
este tipo de entidades. En efecto, para que funcionen estas institucio
nes se requieren esencialmente garantizar dos extremos. El primero es
que se salvaguarde de modo efectivo la independencia de este tipo de
organismos. Y el segundo que las personas que se designen dispongan
de competencias profesionales contrastadas en el mbito de actuacin,
vengan precedidas de una trayectoria profesional previa imparcial (lo
que es un indicio de su ejercicio ulterior) i ostenten asimismo una acre
ditada integridad y honestidad en el tratamiento de los asuntos pbli
cos (que les ponga al abrigo de los conflictos de intereses que se puedan
suscitar). Ninguno de estos tres presupuestos se cumple habitualmente
Instituciones autnomas y autoridades independientes.. 223
en Espaa. Difcilmente puede actuar corno miembro de un organismo
regulador o controlador una persona que no sume estas tres notas: com
petencia tcnica, imparcialidad e integridad.
La independencia se declara formalmente en todas las leyes, pero no
se cumple de forma efectiva. Ni por 1a posicin institucional del rga
no ni por su funcionamiento cotidiano ( con numerosas interferencias,
ms o menos explcitas). Pero menos an por la seleccin de personas.
Estas autoridades independientes estn plagadas de personas vincula
das directamente con partidos polticos (ex polticos que haban tenido
cargos representativos o ejecutivos, ex altos cargos o, incluso, militan
tes reconocidos), cuando no de personas vinculadas profesionalmente
con entidades que tienen intereses evidentes en el objeto de la entidad
reguladora. La captura de estas entidades por la poltica es, corno puso
de relieve Csar Molinas, bochornosa 7. En el reparto de esos <,cmodos
sillones (en trminos retributivos y temporales) participan todos los
partidos polticos sin excepcin (tambin los minoritarios cuando les
dan algunas migajas en el banquete). Sencillamente escandaloso. As no
hay institucin que se regenere ante la mirada ciudadana.
Pero un dficit muy serio, unido estrechamente a lo anterior, es que
no hay ningn tipo de acreditacin de que las personas propuestas y
finalmente nombradas dispongan de ]as competencias tcnicas espe
cializadas para el ejercicio de sus funciones (en algn caso, como en
el de la Comisin Nacional de los Mercados y de la Competencia, es
un imposible metafsico, puesto que no hay nadie que pueda acreditar
conocimientos especializados solventes sobre ese abanico tan amplio de
funciones). Las comparecencias parlamentarias son, adems, una pan
tomima. No hay escrutinio real ni evaluacin que se precie de las per
sonas, pues los partidos han hecho previamente la cocina del reparto.
Todo son aplausos y parabienes. As las cosas, tampoco existe ningn
filtro efectivo para poder acreditar que las personas que forman parte
de esos rganos se han caracterizado por una trayectoria de integridad
y honestidad en el ejercicio previo de sus funciones. Los intereses en
juego son tan relevantes y las presiones potenciales tan fuertes (por
ejemplo, en los organismos reguladores) que se necesita una especial
entereza moral para ejercer imparcialmente esas funciones.
La clave, por tanto, del mal funcionamiento de esas entidades en
Espaa no se encuentra tanto en un mejor o peor diseo de esas institu
ciones (o en sus aspectos formales), sino especialmente en la lgica de
la partidocracia que todo lo devora y fagocita, que reduce la indepen
dencia a caricatura y coloca en esas instituciones a personas de com
petencia no contrastada, en no pocas ocasiones ex polticos o ex altos
cargos a los que se debe resituar en pago a los servicios prestados.
El problema fundamental, tal y como reconoci Pierre Rosanvallon 8, es
7
C. MoLINAS, Qu hacer con Espaa?, cit.
B La Legitimidad democrtica, Paids, 2010 Vase, tambin1 del mismo autor: Le bon gou
vernement, cit., pp. 180 y ss.
224 Rafael Jimnez Asensio
cmo garantizar la razn de ser de estas instituciones: su especializa
cin tcnica y su imparcialidad.
Por tanto, los perfiles personales de quienes conforman estas enti
dades son los que dan lustre o manchan completamente la indepen
dencia, la especializacin tcnica y la imparcialidad de estas autorida
des. Si se hiciera un anlisis pormenorizado de la procedencia poltica y
profesional de los miembros que forman parte de esas instituciones, la
ciudadana se alarmara del proceso de colonizacin poltica que tales
rganos (estatales y autonmicos) sufren, de los favores personales que
se retribuyen por medio de asientos o de los cruces de intereses que
se pueden producir entre los nombrados (o las empresas de las cuales
proceden) y el objeto de la entidad. No digo nada si ese anlisis se ex
tiende a otras instituciones (de larga nmina) cuyas funciones tambin
son controlar a la Administracin y que no son objeto de estas lneas
(Defensores del Pueblo, Tribunales de Cuentas, Consejos Consultivos o
de Garantas Estatutarias, Comisiones vinculadas con el control de los
medios audiovisuales, OficinaAntifraude, etc.). Nlejor no poner (malos)
ejemplos. Estn por doquier. Sobre estas malas prcticas se volver en
el Eplogo.
En esas condiciones, predicar de estas instituciones su naturaleza
de entidades especializadas imparciales, se transforma en un po deseo.
No cabe extraarse, as, de que los controles institucionales estn rotos
por la complacencia descarada o la deferencia no disimulada hacia
el poder que muestran esos organismos y las (capturadas) personas
que los pueblan, as como tampoco cabe echarse las manos a la cabeza
porque los entes reguladores vean cortocircuitadas sus funciones por
intereses espurios. En esas condiciones es impensable que un sistema
institucional funcione cabalmente. Si no hay frenos, el poder no se de
tiene ante nada.- Est en la naturaleza de las cosas. Y eso lo saben quie
nes mantienen este statu qua. O cambian radicalmente esa psima cul
tura poltica de nombramientos (y alguna luz se empieza a detectar
en algn sitio) o nunca alcanzaremos a ver el final del tnel de la crisis
institucional que est instalada con profundas races en nuestro espacio
pblico.
CAPTULO VI
EL VALOR DE LAS INSTITUCIONES. NUEVOS
PARADIGMAS DE LIMITACIN Y CONTROL
DEL PODER: LA BUENA GOBERNANZA
l. INTRODUCCIN
Cabe afrontar ahora cules son los nuevos retos o nuevos paradig
mas de control del poder en los sistemas poltico-constitucionales. Y
para tratar esta cuestin cabe preguntarse qu funcin cumplen en es
tos momentos las instituciones. Es, por tanto, necesario subrayar la im
portancia que ha ido adquiriendo el Estado y sus propias instituciones
como medio de cohesin social y de legitimidad ciudadana, as como
de cauce favorecedor del crecimiento econmico. Desde esa ptica se
observar cmo aquellos pases que tienen sistemas institucionales
dbiles o incluso rotos, tienen mayores dificultades reales para sortear
ciclos econmicos adversos. Aunque esta visin no es unnimemente
compartida, pues hay enfoques que optan por dar prioridad a otras di
mensiones, como es la forma de hacer poltica 1
En todo caso, no deja de ser paradjico que, tal como se ha visto, las
ltimas dcadas del siglo xx vieron florecer el neoliberalismo y la puesta
en cuestin del Estado como proveedor de servicios. El cuestionamien
to del tamao del Estado y su propio desprestigio vino de la mano de
tericos de la economa, tales como Hayek y su discpulo Milton Fried
man, que cre la Escuela de Chicago. Su concrecin ms palpable,
segn se ha visto, fue la Nueva Gestin Pblica, que hall en el mercado
la solucin a muchos de los males que aquejaban a un sector pblico
aquejado de un burocratismo parasitario y de ineficiencia.
1 Vase, al respecto, V. LAPUENTE, El retorno de los chamanes. Los charlatanes que amenazan
el bien comn y los profesionales que pueden salvarnos, Barcelona, Pennsula, 2015. La tesis de
este autor, simplificada en exceso, ser ,a que no son tanto las instituciones como la visin de
la poltica que se practique en cada caso ( la cosmovisin de los chamanes frente a la micro
poltica eficiente de los exploradores ) lo que diferencia unos y otros pases en su desarrollo y
crecimiento econmico sostenido.
226 Rafael Jimnez Asensio
Sin embargo, a pesar de la globalizacin y de la aparente impotencia
de la frmula estatal para resolver determinados problemas en un en
torno cada vez ms creciente de complejidad, el Estado emerge de nue
vo como actor institucional de primera importancia, aunque esta vez
acompaado por la sociedad civil y las redes interorganizativas que se
transforman en ca-partcipes del poder. Emerge, por tanto, con fuerza
la idea de la Gobernanza.
Lo pblico revive, pues la calidad institucional, el pensamiento
institucional, el cuidado y mimo de las instituciones al fin y a la pos
tre, as corno la buena poltica (la que dirime y resuelve los problemas
cotidianos con criterio y solvencia) son los presupuestos bsicos para
articular una poltica de Buena Gobernanza o, como tambin se ha ex
puesto, con el objetivo de hacer efectivo un mejor gobierno. Pero no
solo eso: tambin comienza a aparecer en escena la reivindicacin del
Estado emprendedor, que suple los fallos del mercado en innovacin
y emprendimiento 2
Puede tal vez resultar un tanto excesivo el trmino, pero para al
gunos autores los Estados occidentales (a fin de cuentas los Estados
constitucionales ms asentados en el planeta) se juegan su futuro en lo
que ha sido denominado por John Micklethwait y Adrian Wooldridge
corno la cuarta revolucin>> 3 En efecto, para estos autores la clave de
distincin futura entre unos y otros pases radicar en que sean capaces
de dotarse o no de un marco estable de buena gobernanza. Sus pala
bras son muy difanas al respecto: Los pases que puedan dotarse de
"buena gobernanza11 tendrn muchas ms posibilidades de proporcio
nar a sus ciudadanos niveles de vida decentes. Aquellos que no puedan
hacerlo, estarn condenados a la decadencia y disfuncin. Hay una
revolucin en marcha ---concluyen estos mismos autores-, de la cual
uno de sus presupuestos bsicoi es hacer las cosas mejor: Esta cuarta
revolucin en las formas de gobierno cambiar el mundo- 4.
En cualquier caso, para esos periodistas del influyente semanario
The Economist esa <(cuarta revolucin descansa en buena medida sobre
el recetario clsico neoliberal, aunque con algunos elementos adiciona
les que son dignos de resaltar, entre los que destaca a nuestros efectos
la necesidad de (<limitar al gobierno como presupuesto de restauracin
de todo el potencial de la democracia. Como bien sealan, <(el secreto
del buen gobierno est en el control de las pasiones humanas, no en
desatarlas 5 Es cierto que la poltica necesita una profunda renovacin,
tambin lo es posiblemente que los Estados occidentales estn sobrecar
gados de demandas, pero mientras eso sucede -la renovacin de esa
2 Un excelente libro de M. MAZZL'CATO (El Estado nnp1endedor. Mitos del sector pblico
frente al privado, Barcelona, REA, 2014) aboga precisamnte por esa tesis.
3
Vase su reciente libro La cuarta rwolucin. La carrera global para reinventar el Estado,
Barcelona, Galaxia Gutenberg, 2015.
' Ibid., p. 13.
5
Ibid., pp. 230-231.
El valor de las instituciones. Nuevos paradigmas de limitacin y control.. 227
poltica y la atencin o no de esas siempre crecientes demandas- la ciu
dadana se desmarca cada vez ms de sus propios gobernantes y pierde
paulatinamente la confianza en sus instituciones.
La clave para evitar esa desafeccin ciudadana est en las recetas
que se propongan. En este captulo se apuesta por la necesidad vital (in
cluso, existencial) que tienen los Estados occidentales contemporneos
de impulsar un nuevo sistema de Buena Gobernanza o de apostar
decididamente por un mejor gobierno. Coincidimos con los autores
citados en que no hay otra salida si se quiere reforzar el sistema institu
cional y mejorar su propio rendimiento.
Esta misma idea, formulada en otros trminos y en el marco de
otro enfoque (el papel del Poder Ejecutivo), ha sido expuesta por Pie
rre Rosanvallon. En efecto, el trnsito de una democracia de eleccin o
parlamentaria a una democracia de apropiacin o de ejercicio, conlle
va un cambio radical en la relacin entre gobernantes y gobernados, el
desarrollo de una poltica de visibilidad, transparencia y rendicin de
cuentas, dando lugar, por tanto, a una exigencia permanente de respon
sabilidad poltica de los gobernantes ante la ciudadana, que compor
ta asimismo la justificacin cabal de toda actuacin poltica e inclusive
personal, corno consecuencia de la multiplicacin del seguimiento y
controles por parte de la ciudadana 6
Dentro de esa idea de Buen Gobierno o de Buena Gobernanza se
resaltar en estas pginas la imperiosa necesidad de una renovacin
moral o tica en las instituciones pblicas, particularmente por quienes
ejercen el poder o actan como empleados pblicos, pero tambin de la
propia ciudadana en sus relaciones con los poderes pblicos. Schum
peter, de forma clarividente, ya vislumbr hace dcadas esta idea: era
importantsima -a su juicio- la calidad de los hombres que formen el
Gobierno.
En su ltima obra Fukuyama ha advertido frente al riesgo que exis
te, tambin en las democracias avanzadas, de repatrimonializacin
del poder por las. lites: ((es importante sealar -dice este autor- que
el problema de la patrimonializacin no se ha resuelto por completo
en ningn sistema poltico 7 El clientelismo poltico ha sido sustituido
-en no pocos casos- por el impacto de los grupos de inters y de los
conflictos del mismo carcter. Se requiere, por tanto, una lucha perma
nente por la integridad.
Sin ese primer presupuesto de renovacin moral nada apenas se
avanzar en ese largo camino hacia el fortalecimiento institucional y al
objetivo ltimo de todo gobierno, que no es otro que la vieja pretensin,
propia del primer liberalismo democrtico de buscar la felicidad de la
ciudadana. Lo explic muy bien quien fuera Presidente de Uruguay en
el mandato anterior, Pepe Mujica: Para m la poltica es la lucha para
6 P. RosANVALLON, Le bon gou..;ernement, cit., pp. 183-301.
F. FUKUYAMA, Orden y democracia ... , cit., p. 285.
228 Rafael Jimnez Asensio
que la mayora de la gente viva mejor. Vivir mejor no es solo tener ms,
sino ser ms feliz, y eso tiene que ver con las carencias materiales, pero
tiene que ver tambin con otras cosas 8
Por otro lado, cabe insistir en que a travs de la Gobernanza se
deben intensificar los mecanismos de control del poder, no solo limi
tarlo. La limitacin del poder -pieza clave del primer constituciona
lismo- debe ser completada con fuerza por un control eficiente de su
ejercicio; la reactividad, de la que hablara tambin Rosanvallon. La
segunda pieza del sistema de Buena Gobernanza es, por tanto, obvia:
la rendicin de cuentas de los gobernantes ante la ciudadana se tor
na, por tanto, un elemento central del correcto funciona.miento de la
democracia.
El poder -corno ya apunt Moiss Naim-9 se est fragmentando
a marchas forzadas y se ha hecho cada vez ms difcil de supervisar,
por ello resulta imprescindible una inversin sincera en la articulacin
de sistemas de transparencia pblica que sean efectivos y que ayuden
a prevenir o paliar los conflictos de inters y la propia corrupcin. No
obstante, no se puede orillar el carcter instrumental que tiene la trans
parencia, a la que tal vez -como se ver- se le ha dado excesivo nfa
sis (o, si se prefiere, se han puesto excesivas expectativas en ella) como
medio reparador de algunos de los nervios de la crisis institucional en la
que estn sumidas buena parte de las democracias avanzadas 10.
En un interesante y difundido libro, Nicolas Berggruen y Nathan
Gardels incidieron en la idea de que la gobernanza influye en el pro
greso o la decadencia de las sociedades. Y aadan all por 2012, ,iesto
jams ha sido tan cierto como ahora>> 11 Sus propuestas, de cuo insti
tucional, se sustentaban en las siguiente premisas: La transferencia de
poder, la participacin y la divisin de la toma de decisiones son los
elementos claves de la gobernanza inteligente, capaces de reconciliar la
democracia informada con la meritocracia responsable 12
Esa reflexin viene a cuento porque el tercer elemento de la arqui
tectura de la Buena Gobernanza reside en hacer efectiva la participacin
ciudadana en las instituciones, que aproxime la ciudadana a estas y
que de algn modo refuerce las decisiones pblicas por un proceso de
interaccin y ca-decisin. Este es un punto especialmente importante en
un marco de desarrollo acelerado de las tecnologas de la informacin
y de las comunicaciones, muy ligado tambin al fenmeno de la trans
parencia colaborativa.
s A. PERCY, Mjica. Una Biografa inspiradora, B grupo Z, 2015.
M. NAIM, El fin del poder, cit.
10 Una opinin autorzada que incide en esa sobrevaloracin de la transparencia pue
de hallarse en D. INNERARITY, La poltica en tiempos de indignacin, Galaxia Gutemberg, 2015,
pp. 269 y SS.
11 N. BERGGRUE'.'r y N. GARDELS, Gobernanza inteligente para el siglo XXI. Una va intermedia
entre occidente y oriente, Taurus, Madrid, 2012, p. 48.
12 Ibid., pp. 46-47.
El valor de las instituciones. Nuevos paradigmas de limitacin y control... 229
En efecto, el importante papel de Internet y de las redes sociales
en el desarrollo de las instituciones pblicas tiene conexiones evidentes
con la participacin ciudadana. Pero tambin hay que ser conscientes
de sus lmites y del papel difcilmente sustitutivo de los mecanismos
tradicionales de representacin. Los autores citados abogan por una
multitud inteligente, pues como ellos mismos indican la multitud.es
buena para algunas cosas, no para otras; es buena para la innovacin y
la protesta, pero es mala para la gobernanza)) 13
En cualquier caso, la redefinicin de los presupuestos tradicionales
del principio de separacin de poderes y, sobre todo, el control del po
der poltico como medio de reforzar el sistema democrtico y las pro
pias instituciones pblicas, pasa necesariamente -aunque no solo
por estos tres elementos nucleares bsicos de la Nueva Gobernanza:
tica o Integridad Institucional, Transparencia (rendicin de cuentas) y
Participacin Ciudadana. Pero antes de adentrarse en su anlisis, vea
mos cul es el valor de las instituciones.
2. EL PAPEL DE LAS INSTITUCIONES EN UN MARCO
DE GOBERNANZA: PARA QU SIRVEN REALMENTE
LAS INSTITUCIONES Y QU VALOR AADIDO APORTAN?
El trmino institucin es, sin duda, polivalente. Por lo que ahora
interesa, las instituciones pblicas son elementos centrales de la bue
na gobernanza y, en consecuencia, deberan ser baluartes efectivos que
garantizasen la libertad, la tranquilidad, las prestaciones pblicas y, en
suma, la felicidad de los ciudadanos. Pero esos son fines de cualquier
gobierno, lo que la gobernanza detecta es-a juicio de Lus F. Aguilar
la insuficiencia de la capacidad gubernamental para establecer por s
misma los objetivos de vala social y realizarlos con sus propios recur
sos)). Como ha expresado muy bien este mismo autor, Gobernanza es
un concepto postgubernamental de gobernar o tambin una opcin
de gobernar>), distinta a la tradicional 14.
Esa nueva opcin de gobernar implica un cambio de la relacin en
tre gobernantes y gobernados, que viene adems acompaada por una
creciente desafeccin ciudadana frente a la poltica y a las instituciones;
fenmeno paradjico y complejo, que ha emergido con fuerza en los
ltimos aos en todas las democracias avanzadas.
Esa imagen deteriorada del foro pblico no parece atenuarse, si no
todo lo contrario, por la impronta y el efecto de las redes sociales. Las
redes sociales y los intentos de los poderes pblicos de mayor transpa
rencia, nos estn conduciendo hacia una sociedad de espectadores))
cuyo mayor atributo es escandalizarse frente a las conductas o el ejer-
13]bid., p. 141.
M Gobernanza: normalizacin conceptual y nuevas cuestiones, Cuadernos de Liderazgo,
nm. 17, ESADE, Barcelona, 2008.
230 Rafael Jimnez Asensio
cicio del poder por los gobernantes 15, sin que ello suponga una mayor
conciencia cvica. Algo de eso intuy en su da Bernard Manin cuando
hablaba de la democracia de audiencia, que luego se ha ido transfor
mando en una suerte de democracia del espectculo. Ya se ha hecho
referencia anteriormente a la necesidad de disponer de multitudes in
teligentes, pero ese valor no es garanta de g.ue se logre a travs de una
participacin desordenada (en ocasiones catica) en las redes sociales.
La deliberacin, como tambin se ha puesto de relieve, no es algo que
haya mejorado precisamente con la irrupcin de las redes sociales en la
poltica. Como tambin sealaban Berggruen y Gardels, transformar
a la "necia multitud" en "multitud inteligente" es uno de los retos fun
damentales a los que se enfrenta la buena gobernanza en la era de las
redes sociales 16
Mientras tanto los poderes pblicos, corporeizados a travs de' un
complejo sistema institucional, proveen con dificultades un marco es
table de libertades, garantizan razonablemente (aunque con algunos
sobresaltos) la tranquilidad y se muestran impotentes para aportar va
lor a ese (aparentemente) ingenuo proyecto, pero no menos cargado de
ilusin, que en el primer constitucionalismo de finales del siglo XVIII y
principios del XIX no era otro que -tal como se ha dicho- la bsqueda
o persecucin de la felicidad de los ciudadanos.
La difcil, prolongada y costosa construccin del Estado del Bienestar
que se inicia a finales del siglo XIX y principios del xx, ve da a da cmo
sus conquistas se desvanecen. Y este cada vez menor Estado deja a la
intemperie a muchos ciudadanos que, en momentos de zozobra, ms bus
caban o necesitaban de su manto protector. La desigualdad est haciendo
mella en las sociedades occidentales. As lo hemos visto en la importante
contribucin de Piketty a la que antes hacamos mencin. Tambin Tony
Judt llev a cabo ensu da un correcto disgnstico: el Estado del Bienestar
europeo ha tocado techo, se tiene que recomponer y, sobre todo, ha de ser
capaz de salvar lo esencial para garantizar su esencia 17
Si queremos hacer un anlisis fro y desapasionado, es preciso ad
vertir que, desde una ptica exclusivamente institucional, las dimensio
nes del problema son dos. La primera tiene que ver con las instituciones
corno expresiones formales de los poderes pblicos o, si se prefiere, el
<docus y el <,marco en el que se desarrollan aquellas actividades pol
ticas o pblicas, donde se priorizan las polticas y se impulsan aquellas
cuya finalidad existencial (muchas veces desmentida en la prctica) de
biera ir dirigida exclusivamente a salvaguardar el bienestar de la ciu
dadana.
La segunda se refiere a las personas, tambin en una doble dimen
sin. Por un lado, aquellos ciudadanos que ejercen temporal o profe-
15
B. CttuL-HA'.'<, Psicopoltica, Barcelona, Herder, 2014.
16
Gobemanza inteligente para el siglo xxr, cit., p. 136.
17 Algo va mal, Madrid, Taurus1 2010.
El valor de las instituciones. Nuevos paradigmas de limitacin y control.. 231
sionalrnente)> la actividad pblica, puesto que la poltica se ha profe
sionalizado en todos los contextos. Sin embargo, la poltica es --en la
expresin moderna del trmino- algo muy reciente que, corno explic
bien Julin Maras, nace con las revoluciones liberales 8. Y, por otro, el
conjunto de ciudadanos (el manoseado demos) que acta como mero
espectador o quien padece, en su caso, el curso poltico-institucional y
las decisiones que all se adoptan. Cierto es que esta ltima perspecti
va es incompleta: tambin la ciudadana participa, directamente o a
travs de grupos o asociaciones (o incluso de lobbies), en esos procesos
decisionales. Y cada vez lo har con ms intensidad. Un aspecto a no
olvidar y que ser tratado en su momento como un elemento central de
la Buena Gobernanza.
Ni que decir tiene que nos interesan ambos planos del problema.
Una _arquitectura institucional mal configurada en trminos constitu
cionales o con un diseo organizativo o legal deficiente, tiene nefastas
consecuencias sobre el devenir no solo poltico, sino tambin social y
econmico. Hay algunos defectos de ingeniera institucional que pue
den tener consecuencias letales. No cabe dudarlo. Pero con frecuencia
los diseos constitucionales o legales de las instituciones no pasan de
ser elementos formales. La vida de las instituciones no se limita a su
origen o nacimiento, sino sobre todo a su desarrollo y evolucin. Tam
bin las personas condicionan las propias instituciones, pues estas no
son nada sin aquellas, aspecto que tanto Emerson como Popper identi
ficaron con claridad 19 La realidad sustantiva o material (el devenir)
condiciona, asimismo, la vida y el vigor de las instituciones. Pero, sobre
todo, el condicionamiento ms grave de tal proceso radica en el legado
(la tradicin histrica) y en la cultura poltico-institucional ( o en las pa
tologas que se anudan o se enquistan a tal cultura), pues ambos son los
factores que ms hipotecan el curso y el rendimiento ulterior de tales
instituciones.
Tambin puede ser cierto que las instituciones, como recordara Ben
jamin Constant, dependen del tiempo ms que de los hombres 20 Pero
no lo es menos que, en no pocas ocasiones, son los hombres (y, sobre
todo, sus conductas) quienes -tal como se deca- condicionan la vida
institucional. Como bien expres en su da Guizot, ,,es de los hombres
de quienes depende el xito de las instituciones 21 Por consiguiente,
las condiciones morales del ejercicio del poder representan una de las
claves de la fortaleza o debilidad del sistema institucional.
Adam Smith, menos conocido por su faceta de filsofo moral que
por la de precursor de la economa, puso el foco de atencin en estos
temas en su extraordinaria obra La teora de los sentimientos morales. Don-
18 J.11ARAS, Espaa inteligible, Alianza Editorial, 2014, pp. 325 y ss.
19 R. W. EMERSON, Confianza en s mismo, Ensayos, Ctedra, 2014, pp. 83 y ss.; y K.
POPPER, La miseria del historicismo, Alianza Editorial, 2006.
20
Escritos Polticos, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
21
La democracia en Francia, Madrid, Instituto de Estudios Polticos.
232 Rafael Jimnez Asensio
de la debilidad moral o el relajamiento de las conductas se convierte
en quehacer cotidiano, las instituciones se transforman en un simple
remedo de su concepcin inicial y los ciudadanos se alejan paulatina
mente de ellas hasta sentirse ajenos al sistema, salvo que (en su versin
patolgica) puedan beneficiarse de sus propias rentas 12
Llegados a este punto no es ocioso recordar que, hoy en da, hay una
revalorizacin constante y permanente de las instituciones como marco
que permite el desarrollo poltico armnico, una cohesin social y un cre
cimiento econmico. Los Estados o pases que disponen de sistemas ins
titucionales consistentes y arraigados ofrecen -tal como se ha visto a lo
largo de este estudio- unas posiciones de ventaja competitiva en relacin
con aquellos otros que han descuidado tales aspectos. Las diferencias son
muy obvias entre los polos extremos: pases fuertemente institucionaliza
dos versus Estados fallidos>>. Pero tambin se pueden crear escalas o di
ferencias notables entre ambos polos. La calidad institucional es un valor
que cotiza al alza, como elemento de certeza, seguridad y confianza.
Este reverdecer institucional se advierte, por lo dems, en las diferen
tes ramas del conocimiento social. La historia permanentemente recurre
al elemento institucional como factor de anlisis de un determinado pe
rodo histrico y de los aciertos o fracasos del mismo. Los economistas,
tradicionalmente, han sido muy sensibles a la importancia de las insti
tuciones en la generacin de las condiciones para un crecimiento econ
mico estable y sostenible, pues buena parte de la recuperacin de la idea
institucional procede, aunque no solo, precisamente de tericos de la eco
norra. La sociologa, una y otra vez, se hace eco de la trascendencia de las
instituciones como factor de legitimidad poltica y social de un Estado. La
ciencia poltica, lo mismo que el pensamiento poltico o la propia filoso
fa, llevan aos (s no siglos) volcadas sobre las instituciones, centrando
su foco de atencin sobre el buen gobierno, la tica pblica y la buena
administracin corno elementos sustantivos de la calidad institucional.
La idea de Buena Gobernanza pretende resaltar el funcionamiento arm
nico de las instituciones y su legitimidad ciudadana. El Management, unas
veces ensalzado y otras denostado, tambin ha puesto el acento (aunque
ms matizadamente) en las instituciones como ncleo de desarrollo orga
nizativo y del xito en la gestin. Y, en fin, el Derecho siempre tuvo como
pieza central de sus anlisis las instituciones, pero ha ofrecido convencio
nalmente un enfoque de carcter formalista que, en no pocas ocasiones,
provee de una visin sesgada y escasamente explicativa de la realidad
de las cosas. Solo cambiando los marcos formales no se mejorar la baja
calidad de un sistema institucional ni su propio rendimiento.
En un contexto de una larga y profunda crisis econmico-financiera
que est alterando el paradigma de concepcin de lo pblico hasta aho
ra existente, la calidad de las instituciones se configura, por tanto, como
12 A. SMITH, La teora de los sentimientos morales, Madrid, Alianza Editorial, 2004, en espe
cial pp. 371 y ss.
El valor de las instituciones, Nuevos paradigmas de limitacin y control.. 233
un instrumento central para que cualquier Estado salga reforzado de
este prolongado ciclo recesivo o de crecimiento insuficiente, que est
afectando principalmente al mbito europeo en los ltimos ocho aos.
Como bien recordara en su da el Consejo de Europa, en los ciclos de
crisis la ciudadana se vuelve ms exigente con el funcionamiento de
sus instituciones y demanda unos estndares de conducta adecuados" y
razonables por parte de los responsables pblicos. Este debilitamiento
de los poderes pblicos fruto de la crisis que se abri en 2007-2008 re
quiere un sinfn de medidas para ser resuelto o paliado, pero-sin duda
una de ellas es apostar por una Buena Gobernanza e impulsar todos los
instrumentos de mejor gobierno que ello implica.
La ciudadana lo pasa mal (salvando excepciones muy singulares)
en esos ciclos recesivos y, ante ese marco de penurias crecientes, incre
menta los estndares de escrutinio sobre la clase poltica y los gestores
pblicos a los que pone el punto de mira sobre el mal o ineficiente uso
de los recursos pblicos. La prdida de legitimidad de las instituciones
es, en efecto, consustancial a los perodos de crisis. Y se produce, por lo
comn, en todos los contextos. Pero este efecto que es obvio y generali
zado, puede resultar letal en aquellos casos en los que el sistema institu
cional sea dbil, imperfecto o est afectado (en mayor o menor medida)
por conductas corruptas o malas prcticas.
En estos casos, la confianza de los ciudadanos en sus institucio
nes sufre un proceso de erosin continua que puede acabar con un
derrumbe completo del sistema. Y perdida esa confianza recuperarla
es algo muy difcil. La confianza cuesta mucho construirla, pero se
puede dilapidar en muy poco tiempo. Una vez perdida, se abre el
portillo a la demagogia, el populismo o las soluciones fuertes, que
siempre han sido un (mal) remedio de la poltica en tiempos de cri
sis institucional grave. La historia de la humanidad est plagada de
ejemplos de este tipo.
Es verdad que la confianza se ha transformado en una suerte de t
tem que todo lo explica en estos momentos 23, pero no conviene olvidar
que ya en el siglo XVIII en uno de los monumentos de la teora poltica
y constitucional (los Papeles del Federalista) sus autores incidan una y
otra vez en que la confianza del pueblo era el presupuesto fundamental
de la legitimidad del nuevo marco institucional que se alumbraba con
la Constitucin estadounidense de 1787 24. Sorprende, sin duda, cmo
23 Una temprana, pero lcida, posicin intelectual crtica sobre (da confianza puede ha
llarse en el magistral ensayo de Ralph Waldo EMERSON Confianza en W10 mismo, recogi
do en su obra Ensayos (Madrid, Ctedra, 2014) donde all afirmaba lo siguiente: Hablar de
confianza es una pobre manera externa de hablar. Hablad ms bien de lo que confa, porque
funciona y existe (p. SS).
24
Por ejemplo, en el documento XXVII, atribuido a Hamilton, se dice lo siguiente en re
lacin con la desafeccin u oposicin del pueblo a un determinado gobierno: Creo que pue
de afirmarse corno regla general que su confianza en un gobierno y su obediencia al mismo,
correspondern comnmente a la bondad o maldad de la administracin de este (A HAMIL
TON, J. MADISO:-.J, J. JAY, El Federalista, cit., p. 109),
234 Rafael Jimnez Asenso
todos estos conceptos que adornan actualmente los discursos polticos
y no pocas propuestas doctrinales, encuentran su fundamento en ideas
fuerza ya expresadas hace ms de doscientos aos. No solo la confianza,
sino tambin el buen gobierno o la buena administracin, son nociones
que se reiteran constantemente en esa transcendental obra 25
El triunfo, a1 menos en determinados Estados europeos, del modelo
constitucional basado en la idea de equilibrio y control implica entrar
en el perodo de madurez constitucional, del que desgraciadamente
algunos pases estn (o, mejor dicho, estamos) todava muy lejos de
alcanzar. Este proceso tiene una idea fuerza que alimenta todas las de
ms: establecer un sistema de pesos y contrapesos (o, si se prefiere, de
controles) en el ejercicio del poder que suponga articular frenos con la
vocacin ltima de garantizar (otra vez Montesquieu) la libertad de los
ciudadanos. La construccin de ese modelo constitucional se articul
en torno a la nocin de separacin de poderes, pero entendida como
checks ans balances y no en su configuracin rgida o tcnica que fue
pergeada por algunos autores, tales como Rousseau.
Aquellos sistemas constitucionales que han desarrollado cabalmen
te un sistema institucional basado en esos presupuestos conceptuales y
dotado de la estabilidad necesaria, han generado las condiciones objeti
vas para un desarrollo poltico-social consistente y para un crecimiento
econmico sostenido. Por el contrario, los Estados que no han acertado
a construir un sistema constitucional con instituciones arraigadas y es
tables, edificadas bajo premisas del control recproco del poder, se han
ido transformando con el tiempo en democracias formales o de baja
calidad, pero bajo cuyo manto constitucional sobreviven pautas cultu
rales y conductas absolutamente inadaptadas a las exigencias de un Es
tado que se presume desarrollado.
Es cierto que, segn expone Fukuyama, el presupuesto de una ins
titucionalidad fuerte requiere tres premisas encadenadas: 1) un Estado
o Administracin profesional e impersonal; 2) Principio de legalidad
efectiva; y 3) Gobierno responsable. Tal como dice ese autor, la lucha
por crear las instituciones polticas modernas fue tan larga y ardua que
las personas que viven en los pases industrializados padecen actual
mente amnesia histrica acerca de cmo llegaron sus sociedades a ese
punto 26
En cualquier caso, no se debe caer en el desnimo. No hay ningn
determinismo histrico. Es cierto que los pases de cultura anglosajona,
por su propia evolucin histrica, su tradicin filosfica, su aprendi
zaje institucional y su cultura poltica dominante, disponen de mejo-
25 Cabe citar aqu por su evidente modernidad, _la reflexin de HAMILTor. contenida
1
tambin en esa reiterada obra cuando, en relacin con la responsabilidad que asuma el Eje
cutivo en estos temas, afirmaba lo siguiente: la verdadera prueba de un buen gobierno es
su aptitud y tendencia a producir una buena administracin (El Federalista, cit., documento
LXVIII, p. 290).
'-" F. FuKYAMA, Los orgenes del orden poltico, cit.
El valor de las instituciones. Nuevos paradigmas de limitacin y control.. 235
res condiciones objetivas para un desarrollo institucional armnico. La
estabilidad de estos sistemas constitucionales e institucionales es, en
cierto sentido, envidiable. Pero no estn exentos de problemas, algunos
nunca cerrados del todo. No obstante, hay otros muchos pases que han
evolucionado con normalidad hacia modelos institucionales slidos,
aunque en algunos casos partan de experiencias histricas radicalmen
te alejadas de tales presupuestos, como son los casos de Alemania o
Austria. Tambin hay desarrollos institucionales muy consistentes que
en algunos casos encuentran su clave explicativa en tradiciones o en la
asuncin de una cultura institucional de alta calidad (pases nrdicos,
Holanda, etc.).
En Europa, aun con dificultades, otros pases de tradicin continen
tal, como es el caso de Francia y Blgica (aunque en este ltimo caso
con mayores problemas de estabilidad), han ido construyendo sistemas
constitucionales basados en unas instituciones con un reconocimiento
institucional alto. Sin embargo, los problemas mayores se sitan en la
Europa mediterrnea. Los modelos constitucionales en estos casos son
formalmente ,<democrticos, algunos de ellos (como es el caso de Ita
lia) con una larga (y azarosa) vida institucional y un marco constitucio
nal ciertamente longevo pero que poco ha ayudado al desarrollo real
y efectivo del pas. Pero, la cultura poltico-institucional de todos esos
pases mediterrneos (el levante, como dira Amin Maalouf) no ha
interiorizado plenamente los postulados del Estado constitucional, ni
se ha imbuido de una autntica cultura institucional que erradique el
clientelismo y las corruptelas alrededor del ejercicio del poder.
Existe en esos pases una divisin formal del poder, pero esa in
geniera constitucional no tiene su correlato en una asuncin de sus
consecuencias efectivas: los controles internos del poder apenas fun
cionan o si lo hacen es con enormes deficiencias. En estos fallos insti
tucionales la configuracin de un clientelismo de nuevo cuo (ba
sado en unos partidos polticos depredadores o poco respetuosos,
cuando menos, con la libre concurrencia y el mrito) tiene gran parte
de culpa. Aunque tambin la ciudadana pasiva que vive a su sombra
y espera ver caer los frutos del rbol podrido. Las instituciones son en
no pocas ocasiones (para desgracia colectiva) mbitos de poder con
trolados por las estructuras de los partidos (en su nico y exclusivo
beneficio) o por los poderosos locales o territoriales de cada momento.
La sombra del poder es alargada y a su vera pretenden encontrar res
guardo u obtener rentas la mayor parte de los ciudadanos. Otra cosa
es que lo consigan.
Sin embargo, como se deca, no hay ninguna maldicin que no pue
da girar el curso de las cosas. Es ms, algunos pases con legados ins
titucionales muy pesados han conseguido desembarazarse de muchos
de sus condicionamientos. En efecto, hay pases de Latinoamrica que
han fortalecido sus instituciones y entrado en una senda importante de
crecimiento (Chile o Uruguay, por ejemplo). Lo mismo cabe decir de
236 Rafael Jimnez Asensio
alguno africano (Botswana). No quiere decir que no tengan problemas,
pero estn en curso de superarlos. El hecho cierto es que han invertido
en fortalecimiento institucional sostenido y en desarrollar instrumentos
de buena poltica y de buena gestin pblica, dos claves importantes.
Los pases nrdicos, por su parte, paradigma del buen funcionamiento
institucional, no siempre han disfrutado, ni mucho menos, de esa esta
bilidad y prosperidad que muestran ahora, como testimonian algunos
estudios recientes que utilizan correctamente la clave comparativa en
dimensin histrica 27
Y este nuevo enfoque del problema nos conduce derechamente a
las personas. La cultura institucional o la falta de esta es un atributo o
un demrito de las personas. O, mejor dicho, de la propia sociedad que
sirve de base a esas instituciones. Son, efectivamente, las personas las
que acreditan, internalizan y ejercen activamente, corno deca Hedo, un
pensamiento institucional, que se despliega as sobre una concepcin
del mundo de lo pblico y, en particular, se proyecta en unas determi
nadas actitudes y conductas pblicas y privadas. En trminos contun
dentes se expres Ralph Walter Emerson: Una institucin es la sombra
alargada del hombre>> 28 O el propio Karl Popper: Las instituciones son
corno fortalezas. Tienen que estar bien construidas y adems propia
mente guarnecidas de gente 29
Pero esa cultura o falta de cultura institucional es asimismo un tri
buto directo de cmo se han venido resolviendo histricamente los pro
blemas poltico-institucionales en un determinado pas. Caben cambios
de actitud o alteraciones sustantivas de la cultura institucional (a mejor
o a peor). Ningn Estado o sociedad est exenta de sucumbir a prcti
cas corruptas o cliente1ares. Recientemente en Baviera, un pujante Es
tado de la Repblica federal de Alemania ha quedado acreditado que
las personas de la CDU en el poder se han dedicado sistemticamente
a emplear en el sector pblico a familiares. Ese nepotismo en cadena no
les ha pasado, sin embargo, factura electoral en l as ltimas elecciones.
Ninguna sociedad, por muy desarrollada que est, se ve libre de ta
les lacras. Lo realmente importante es que los controles funcionen y se
detecten tales desmanes, as como se adopten las medidas pertinentes
para prevenir o, en su caso, atajar la corrupcin.
En todo caso, lo cierto es que resulta ms complejo que un pas con
un sistema institucional compacto y con tradicin constitucional sli
da vea cmo su sistema poltico se desmorona corno consecuencia de
la cada en picado de los valores pblicos. Lo determinante no es que
existan casos de corrupcin (ningn sistema poltico institucional por
muy avanzado que sea est exento de ellos), sino que el aspecto central
es que haya transparencia y funcionen de forma efectiva los sistemas de
7 mundo empresarial (ms an despus de la crisis ltima vivida) los valores importan ms
i Por ej emplo, D. RuCIMAN, Poltica, Turner, 2014; y V. LAPUENTE, El retorno de los cha
manes, cit.
is Ensay os, cit., p. 83.
i9 La miseria del historicismo. Alianza Editorial, 2006.
El valor de las instituciones. Nuevos paradigmas de limitacin y control... 237
control y la rendicin de cuentas, as como se active de algn modo la
participacin ciudadana en la toma de decisiones pblicas; esto es, que
se impulse la Buena Goberna,nza.
En los ltimos aos estamos asistiendo a una cada en picado de
la confianza que los ciudadanos tienen en los sistemas institucionales
propios de la prctica totalidad de las democracias avanzadas. La crisis
econmico-financiera, la codicia que ha alimentado esa insoportable e
indecente desigualdad en muchos pases desarrollados, en los que las
injustificables diferencias de rentas entre personas que desarrollan ac
tivida des profesionales oscilan en much9s casos en una escala de uno
a mil y, en definitiva, la crisis de valores que anega al capitalismo fi
nanciero de este siglo xx1 (de la que se hacen eco incluso <<gurs)> del
Management como Gary Hamel)3, est carcomiendo las estructuras ins
titucionales de esos pases.
La tan manida regeneracin moral de los pases democrtico
occidentales exige, cuando menos, una revolucin en las costumbres o
en los hbitos o, como ha reconocido recientemente Adela Cortina, una
transicin tica>). Y, sobre todo, lo que se debera producir es, cada vez
ms, un exigente e implacable escrutinio de la ciudadana. Y aqu trope
zamos con el problema ms grave: no puede haber calidad institucional
donde los ciudadanos (no solo los polticos) tampoco sienten ci piensan
en clave institucional. Un pas, cuyos ciudadanos solo piensan en su
mayora en beneficiarse de las prebendas, de las prerrogativas o de la
impotencia del poder para exigir el cumplimiento de la legalidad, es
un pas sin futuro. Y los ciudadanos mediterrneos, guste ms o guste
menos, adoptan por lo comn esa actitud. La cuestin se complica ms
an si no se ha conseguido solidificar unos valores pblicos internali
zados -como dira Victoria Carnps- por la propia ciudadalla 31 No
es solo problema de la clase poltica. Esta, nos guste ms o nos guste
menos, es un espejo de aquella. Como bien recuerdan Longo y Albare
da al final de su libro, para mantener unos estndares de tica pblica
elevados no solo se requiere unos servidores pblicos ejemplares, sino
tambin unos ciudadanos decentes y conscientes de sus derechos y de
sus obligaciones 32 La ciudadana (y, en particular, la sociedad civil y
su tejido econmico-financiero) es muy responsable tambin de la deri
va que han tomado esos pases antes con futuro y ahora declinantes. En
Europa, los pases mediterrneos.
Pero no nos manchemos de fatalismo. La moral pblica colectiva es
recuperable, aunque sea una batalla difcil y larga. Antonio Muoz Mo-
30
Este autor construye los elementos de la nueva gestin de las organizaciones del fu
turo sobre cinco ej es y uno de ellos es precisamente el de los Valores. As, afirma que en el
que nunca (G. HAMEL, Lo que ahora importa, Bilbao, Deusto, 2012 ) .
31 El obierno de las emociones, Barcelona Herder 2011.
g , ,
32 F. LONGO y A ALBAREDA, Administracin Pblica con valores. Instrumentos para una go
bernanza tica, Madrid, INAP, 2015, p. 125.
238 Rafael Jimnez Asensio
lina, en un sugerente ensayo, nos ha mostrado cmo un pas con institu
ciones sociales slidas (que no las polticas) se ha desmoronado paulati
namente, convirtindose en un pas de eventuales ricos, que de repente titucional que no produce estabilidad poltica, pero tampoco desarrollo
descubrieron que eran pobres de solemnidad, tambin de espritu 33 El
crecimiento econmico y el consumo desaforado son llamadas falsas. Si
no hay un sustrato institucional fuerte y consistente, la aparente solidez
cae como un castillo de naipes. No es momento de hablar de Espaa, sin
embargo. Algo que se har sucintamente en el eplogo.
Pero lo que s parece cierto es que, como vienen sealando consa
grados economistas, las instituciones inclusivas (tambin las polticas
y econmicas) son un factor crucial del desarrollo sostenible, ya que
los crecimientos puntuales de aquellos pases que no han invertido lo
suficiente en ese desarrollo institucional continuo no dejan de ser oasis,
ms o menos grandes y ms o menos dilatados en el tiempo, en un au
tntico desierto de cultura institucional>;. La cada en la dura realidad
ms tarde o ms temprano se produce. Se quiebra el crecimiento eco
nmico y la sociedad se tambalea en sus propios cimientos, tambin en
los institucionales. Quienes ms padecen, adems, son siempre quienes
menos tienen.
Esa lnea de pensamiento que conecta el crecimiento econmico con
instituciones slidas viene de lejos, de muy lejos. Sorprende sobremane
ra cmo ya en la Inglaterra del siglo xvn, antes de la aparicin en escena
de la Revolucin industrial, este debate estaba completamente abier
to. Daniel Defoe -como nos recuerda el historiador Steve Pincus- ya
mantena que las manufacturas constituyen el tesoro de esta nacin y
mantienen el equilibrio entre nuestras exportaciones y nuestras impor
taciones; de otra manera -conclua- este reino habra sido tan pobre
como Espaa. La comparacin no se limitaba solo a ese contraste, ya
que tambin se opona el pujante comercio de las Provincias Unidas con
la concepcin feudal que subsista en el reino de Francia. Todo esto se
explica, con mayor fuerza de lo que se cree, por qu los pases con insti
tuciones fuertes tuvieron un crecimiento econmico mayor y, lo que es
ms importante, se retroaliment ese crecimiento con una cultura pol
tico institucional (o constitucional) mucho ms slida.
Es claro que los economistas ya apostaron hace tiempo por esa reva
lorizacin de las institucioi1es como infraestructuras sociales)> a partir
de las cuales, junto con el capital humano y la riqueza, se asienta el
desarrollo. No hay gue remontarse muy lejos, pero el diagnstico que
hiciera hace ya ms de veinte aos quien fuera premio Nobel de Eco
noma, Douglas North, sigue manteniendo una actualidad impactante.
Deca este autor lo siguiente: En Inglaterra, un marco i:hstitucional ha
nacido por evolucin, permitiendo el intei;-cambio impersonal. complejo
que es necesario para la estabilidad poltica y para captar las ganan
cias potenciales econmicas de la tecnologa moderna. En Espaa, las
:!J A. Muoz Mou::-;A, Todo lo que era slido, Seix BarraL 2013.
El valor de las instituciones. Nuevos paradigmas de limitacin y control.. 239
relaciones personales siguieron siendo la clave de gran parte del inter
cambio poltico y econmico. Estas son consecuencias de un marco ins
firme del potencial de la tecnologa moderna;>.
Han cambiado mucho las cosas desde que este severo juicio se emi
tiera? Cierto es que esa diagnstico pretende explicar por qu la Re
volucin industrial se pudo dar en un pas, mientras que en otros el
encadenamiento a los bienes terrenales>), a una vida contemplativa y
a un desprecio (o escaso valor) por la cultura del esfuerzo y del trabajo,
ello no fue posible. Es cierto que esta diferenciacin tiene tambin races
religiosas, sobre todo entre el protestantismo calvinista y el catolicismo
ms rancio (lanse al respecto las incisivas consideraciones de Max We
ber al respecto), pero tambin lo es que esos pueblos mediterrneos han
invertido muy poco o nada (o, al menos, no lo suficiente) en desarrollar
y fortalecer su dbil cultura institucional, y los que lo han hecho (aun
que sean pocos ejemplos) han mejorado notablemente sus rendimientos
econmicos y su tejido industrial. Nada est escrito y menos an que
los pases que en distintos momentos de su historia han sido la cuna
de la cultura occidental estn condenados eternamente al subdesarrollo
institucional. Pongamos un punto de optimismo. Nos har falta para
asumir lo que se dir en el Eplogo de este estudio.
3. BUENA GOBERNANZA: NUEVOS PARADIGMAS
Y CONTROL DEL PODER. TJCA INST1TUC10NA L,
TRANSPARENCJA Y PARTJCIPACIN CIUDADANA
Frente al cuestionamiento del Estado (o, si se prefiere, del tamao
del Estado) que llev a cabo el neoliberalismo imperante en la dcada
de los ochenta y parte de los noventa, la Gobernanza se erige como
una visin ms positiva del Estado y de su papel, as como del rol que
deben jugar las instituciones pblicas en ese proceso de interaccin con
la sociedad civil 34
La aparicin en escena de la Gobernanza se produce a partir de la
dcada de los noventa del siglo pasado, pero irrumpe con fuerza en
los primeros compases del siglo xx. Organismos multilaterales inter
nacionales son los primeros en adoptar la bandera de la gobernanza:
Naciones Unidas o el Banco Mundial se hacen eco de esa nocin para
trasladarla a pases en vas de desarrollo. Posteriormente, en 2001, el
((Libro Blanco sobre la Gobernanza europea;> introduce esa nocin en el
sistema poltico institucional de la Unin Europea 35 Este Libro Blanco,
sin embargo, adopta una visin de la Gobernanza adaptada a los re-
31
' G. B. PETERS y J. PIERRE, Gobernanza sin gobierno? Replantendose la Adminis
tracin Pblica, en A CERRILLO (coord.), La Gobernanza hoy: 10 textos de referencia, Madrid,
INAP, 2005, pp. 128-129.
35 Libro Blanco sobre la Gobemanza Europea, Bruselas, Comisin Europea, 25-7-2001, C0.\1
(2001) 428 final.
240 Rafael ]imnez Asensio
querimientos comunitarios y limitada al anlisis de cinco ejes, a saber:
participacin; transparencia; principio de rendicin de cuentas; eficacia;
y coherencia.
El concepto de gobernanza se construye, as, sobre una serie de
elementos limitados, que posteriormente sern enriquecidos en otros
contextos. Por ejemplo, es digno de ser resaltado el documento del Con
sejo de Europa (2006) sobre Buena Gobernanza e Innovacin en los
gobiernos locales en el que, adems de los ejes citados, se abunda en
otros muchos, algunos tradicionales que ya haban sido incorporados
por documentos del Banco Mundial o de Naciones Unidas (por ejem
plo, el Estado de Derecho y el respeto a los derecho fundamentales, as
como la equidad); pero otros nuevos, tales como la Etica Pblica, la sos
tenibilidad medioambiental o el equilibrio financiero (o endeudamiento
sostenible) 36
El hecho cierto es que, a partir de esas iniciativas, la nocin de Go
bernanza se ha ido insertando gradualmente en el funcionamiento de
los sistemas institucionales avanzados con relativa comodidad. Es ms,
hoy en da la evaluacin de tales sistemas institucionales pasa necesa
riamente por un refuerzo de algunos de los elementos nucleares (ejes)
de actuacin de esa Buena Gobernanza, entre los que destacan -por lo
que ahora importa- los tres mbitos antes citados: tica o Integridad
Institucional, Transparencia y Participacin ciudadana en el marco del
Gobierno Abierto.
Antes de llevar a cabo alguna referencia puntual sobre tales ejes,
conviene detenerse brevemente en el concepto de Gobernanza, pues
realmente es una nocin de perfiles complejos y que muestra diferente
alcance, segn la ptica de anlisis que se adopte. Es cierto que, des
de finales de la dcada de los noventa, se ha producido una suerte de
fascinacin por el concepto de gobernanza (como sealaron Peters y
Pierre) al hilo sin duda del asentamiento del fenmeno de la globaliza
cin, de la (relativa) impotencia del Estado para resolver determinados
problemas y de la superacin (tambin relativa) de la Nueva Gestin
Pblica (New Public Management), que ya ha sido analizada.
En verdad, como sealara acertadamente Mayntz, el concepto ini
cial de gobernanza se utiliza para indicar una nueva forma de gober
nar que es diferente del control jerrquico, un modo ms cooperativo en
el que los actores estatales y los no estatales participan en redes mixtas
pblico-privadas 37 Esta concepcin, sin embargo, es un tanto prema
tura y dista de ser la ms adecuada en estos momentos. Es cierto, en
cualquier caso, que Gobernanza significa una manera distinta de gober
nar, ms alejada de la verticalidad y ms centrada en la horizontalidad.
Como indicara en su da Daniel Innerarity el poder se proyecta cada vez
36 Vase, Consejo de Europa: Sello Euro eo de la Innovacin la Buena Gobernanza:
p y
Est:ructuras y p rocedimientos de otorgamiento del sello europeo.
37 R. MAYNTZ, Nuevos desafos de la teora de la gobernanza, en La Gobernanza hoy: 10
textos de referencia, cit., p. 83
El valor de las instituciones. Nuevos paradigmas de limitacin y control... 241
ms de forma horizontal, ha perdido dimensin vertical 38 Pero tambin
lo es que esa nocin inicial se ha enriquecido notablemente en los lti
mos tiempos con la irrupci(m del Gobierno Abierto, que se manifiesta
en la transparencia (activa y pasiva), en el Open Data, en la transparen
cia colaborativa (o los mecanismos de escucha activa) o, en fin, en el
papel estelar que la rendicin de cuentas o la tica Institucional han ido
adquiriendo en la poltica del momento.
Lo que cabe preguntarse de inmediato -pues es sin duda la pre
gunta ms pertinente a nuestros efectos- es hasta qu punto la Buena
Gobernanza aade un plus de control institucional en el marco de los
Estados Constitucionales. En primer lugar, debe quedai; claro que la
Gobernanza tiende a incrementar la participacin de la sociedad civil
en la toma de decisiones y en la preparacin de estas. Es, en efecto,
en este punto en el que no cabe duda alguna: la participacin de la
sociedad civil a travs de redes en esos procesos de polticas pblicas
es algo evidente a la propia nocin. Pero las dudas se multiplican a la
hora de analizar si la Gobernanza potencia o dificulta la dimensin
de control del poder desde la perspectiva de la rendicin de cuentas.
En este punto su funcin es ms oscura, como as se atestigua de las
diferentes contribuciones doctrinales que se han ocupado de esta ma
teria. Dicho de otro modo, la Gobernanza no afecta sustancialmente al
principio de separacin de poderes, pero s que puede tener implica
ciones importantes en relacin con el funcionamiento del sistema de
controles y, ms precisamente, a los instrumentos que se adhieren al
poder para facilitar la supervisin de su ejercicio por los responsable
pblicos.
Pues si la Gobernanza es una nueva forma u opcin de gobernar, esa
idea nos conduce derechamente a procesos, pero tambin a resultados.
Frente al optimismo inicial de los estudiosos de este fenmeno, cabe
objetar que la Gobernanza no altera en esencia el sistema de poder en
cuanto autoridades legtimas investidas para ejercerlo: quienes son res
ponsables en ltima instancia de los resultados de una poltica pblica
son los centros de imputacin formal del poder: los gobiernos y sus au
toridades dependientes. No puede existir una responsabilidad difusa,
ni un espacio institucional exento de control.
En verdad, la Gobernanza surge aos despus de la aparicin de
la Nueva Gestin Pblica. Esta ltima, segn se ha analizado, tena
-desde la perspectiva de la divisin de poderes- objetivos ms mo
destos, pues centraba su foco de actividad sobre el Poder Ejecutivo y,
ms concretamente, sobre la Administracin Pblica. Su dimensin era
estrictamente intraorganizativa, buscaba trasladar herramientas de
gestin del mercado al funcionamiento de las estructuras administrati
vas, articulaba su marco conceptual en torno a la idea de resultados en
la gestin y, en cierta medida, ,<liberaba a los cargos polticos de activi-
3 D. INNERARJTY, El futuro y sus enemigos, Barcelona 1 Paids, 2009
242 Rafael Jimnez Asensio
dades ejecutivas, lo que implicaba una redefinicin de funciones entre
polticos y directivos (los primeros marcaban la agenda poltica a travs
de objetivos y los segundos los ejecutaban, aunque disponiendo de au
tonoma de gestin) . Pero, a diferencia de la Gobernanza, haca hincapi
en una responsabilidad por resultados>> en el marco de un programa
de gestin. Por tanto, de una forma u otra, aunque fuera liberando a
los polticos de responsabilidades, situaba la rendicin de cuentas en la
cpula directiva de las organizaciones.
La Gobernanza, tal como la definiera Rhodes, se asienta sobre un
nuevo paradigma, que es la gestin de las relaciones intergubernamen
tales y de las redes. Intenta superar las limitaciones gerencialistas e
intraorganizativas, as como esa obsesin por los objetivos y los resul
tados que ofreca la Nueva Gestin Pblica a travs de una responsabi
lidad ms difusa que se construye en el proceso de participacin plural
en la toma de decisiones de actores institucionales ajenos a los poderes
pblicos (empresas, asociaciones, organizaciones no gubernamentales,
universidades, etc.) 39 .
No obstante, la Gobernanza no implica ni el arrumbamiento defi
nitivo de los sistemas burocrticos tradicionales ni la superacin lisa y
llana de la Nueva Gestin Pblica. En realidad, supone la convivencia
de esos tres estadios de desarrollo del Estado y de su Administracin
Pblica. No cabe obviar que, por mucho que se pretenda, la Gober
nanza no puede sustituir completamente a la burocracia profesional ni
a la direccin pblica profesional, tampoco a la direccin poltica. Su
despliegue efectivo es, tal como se ha puesto de relieve 40, diferente se
gn el mbito temtico y de decisin de que se trate. Su mbito natural
de despliegue son las polticas sectoriales y no tanto las de naturaleza
transversal u horizon tal, en las que encontrar o identificar Partners que
acompaen al gobierno o a la administracin no resulta tarea fcil.
Adems, se ha de tener en cuenta que tampoco resulta sencillo dar
saltos en el vaco, tal como se pretende en algunos contextos, puesto
que implantar sistemas de Buena Gobernanza cuando ni siquiera se ha
transitado correctamente por la implantacin de un sistema burocrti
co profesional (imparcial, impersonal y profesional) o tampoco se han
puesto en marcha las principales herramientas de la Nueva Gestin P
blica (direccin pblica profesional y evaluacin por resultados en la
gestin) es tarea prcticamente inviable.
Tampoco es cierto que la Gobernanza implique una supresin de
los roles tradicionales de la burocracia o de la Nueva Gestin Pbli
ca .. Como puso de manifiesto Joan Prats, la trada sistema burocrtico /
NGP /Gobernanza puede coexistir perfectamente y es normal que as
sea: Los nuevos modos de gobernacin . que se reconocen creciente-
:i R. A. W. RHoDES, La nueva gobernanza: gobernar sin gobierno, La Gobernanza hoy,
cit., pp. 99 y ss.
10 Por todos: L. F. AcuILAR, Gobernanza: normalizacin conceptual y nuevas cuestio
nes, Cuadernos de Liderazgo, nm. 17, cit
El valor de las instituciones. Nuevos paradigmas de limitacin y control. .. 243
mente como gobernanza no significan anulacin, sino modulacin y
reequilibrio de los anteriores (burocracia y gerencia) 41
No cabe olvidar en este punto que la construccin conceptual de la
Gobernanza se ha llevado a cabo en aquellos pases o contextos institu
cionales en los que se ha hecho un trnsito ordenado y efectivo desde
sistemas tradicionales de la funcin pblica (burocracia) a la Gobernanza
pasando por la Nueva Gestin Pblica (o por la implantacin de sistemas
de direccin pblica o de gerencia profesional) . El caso paradigmtico es
el Reino Unido. Tambin, en alguna medida, los pases nrdicos. Con ello
se pretenda dar respuesta a las necesidades de adaptacin del Estado
a un marco de nuevas exigencias. Pero es ms discutible -aunque se
intent trasladar a pases del tercer mundo o en vas de desarrollo que
en otros contextos institucionales sin burocracias profesionales o sin una
direccin pblica profesional los xitos que alcance la Gobernanza sean
realmente efectivos. Se corren riesgos serios de transformar la idea de
Gobernanza en un eslogan poltico.
La nota distintiva de la Gobernanza es la interaccin entre el es
pacio pblico y los actores privados, que conlleva un plus de legitimi
dad del poder pblico. Sin duda ese enfoque metodolgico en la toma
de decisiones ofrece, por emplear la expresin de Hanna Arendt, una
visin o mentalidad ampliada y, por consiguiente, puede ayudar a
que los poderes pblicos tomen decisiones ms pegadas al terreno y a
la realidad de los problemas ciudadanos. Pero corno tambin ha sido
puesto por los distintos estudiosos de este fenmeno, la rendicin de
cuentas contina siendo unos de los puntos dbiles de esa nueva forma
de gobernar 42 .
La cuestin no es menor, pues abre un sinfn de incgnitas: Hasta
qu punto se puede imputar a un gobernante la responsabilidad por de
terminadas p olticas en las que su papel se limita a ser mero conductor,
coordinador o aglutinador de sensibilidades sociales distintas?, Si la
poltica ha perdido el control sobre las decisiones, puede ser responsa
ble de sus resultados?
La teora democrtica sita dos momentos que no se pueden con
fundir: el control y la responsabilidad. Pero la Gobernanza no resuelve
bien ese dilema. En efecto, si bien es cierto que tras la Gobernanza se
han redefinido claramente los papeles de los actores polticos como res-
11 J. PRATS 1 CATAL, A los prncipes republicanos. Gobernanza y desarrollo desde el republica
nismo cvico, Madrid, INAP, 2006, pp. 200-201 . All tambin se indica que la Gobernanza no
elimina en absoluto la burocracia ni la gerencia, convive con ellas y designa sencillamente el
cambio de foco en la bsqueda del buen gobierno. Pero, an as, matiza que da orientacin
a la gobernanza cambia estructuras organizativas -requiere introducir flexibilidad-, perfi
les competenciales de los gerentes -la interaccin requiere dosis extraordinarias de visin
estratgica, gestin de conflictos y construccin de consensos-, cambio en los instrumentos
de gestin -paso del plan a la estrategia, por ejemplo-, al tiempo que se multiplica el valor
de la transparencia y de la comunicacin.
42 Por todos, G. B. PETERS y J. PIERRE, Gobernanza sin Gobierno? Replantendose la
Administracin Pblica, en La Gobernanza hoy, pp. 127 y ss.
244 Rafael Jimnez Asensio
ponsables de la toma de decisiones y por consiguiente se ha achicado
el terreno de sus funciones a la definicin de objetivos y a su garanta
de puesta en marcha, no lo es menos que las responsabilidades polticas
(por no decir las penales, civiles o administrativas) por las consecuen
cias de cualquier decisin pblica siguen recayendo en ltima instan
cia sobre los responsables pblicos. Dicho en trminos ms llanos, la
responsabilidad es de los gobernantes y de las autoridades en las que
delegan sus responsabilidades.
Por consiguiente, la Gobernanza tampoco resuelve en trminos dife
rentes a los de antao el destinatario ltimo de la rendicin de cuentas.
Simplemente, que no es poco, intensifica los mecanismos de control y
coloca el punto de mira sobre aquellas personas que ejercen la actividad
pblica. No cabe, en consecuencia, una responsabilidad difusa y, por
tanto, la imputacin de la misma ha de recaer necesariamente en algu
no de los responsables pblicos. Entonces, cabe preguntarse: En qu
mejora el control del poder y en qu medida se enriquece el. principio
tradicional de separacin de poderes con la Buena Gobernanza?
La pregunta no es impertinente, sino todo lo contrario. Y la respues
ta est en esa diferenciacin que antes se haca entre control y respon
sabilidad. Lo que provee la Buena Gobernanza es de un arsenal de he
rramientas o instrumentos que, convenientemente utilizados, dotan a
la sociedad civil de mecanismos tiles para participar en los procesos
de impulso, diseo, ejecucin y evaluacin de polticas pblicas, pero nicaciones o las propias redes sociales, as corno mediante procesos par
adems para hacer efectivo el seguimiento, supervisin y control del
ejercicio del poder. Este es el elemento diferencial. Y este ltimo es el
aspecto que ms nos interesa en estos momentos.
La Gobernanza, por tanto, incrementa cualitativamente las posi
bilidades de control del ejercicio del poder al enriquecer el caudal de
informacin que la ciudadana dispone, ya sea por la transparencia ac
tiva, pasiva o colaborativa o ya sea por otras herramientas propias del
Gobierno Abierto, entre las que no caben descartar ni mucho menos las
redes sociales. Y bajo ese punto de vista, al menos en perspectiva teri
ca, el ciudadano dispone de un amplio foco para escrutar la gestin de
sus gobernantes, convirtindose, as, en un actor institucional ms de
un sistema de control difuso que complementa el modelo tradicional
del control formalizado.
No deja de ser paradjico, como atentamente ha expuesto Daniel
Innerarity, que el poder ha pasado de ser quien observa a ser observado,
aspecto no menos importante en nuestros das. En esa transformacin
han tenido un protagonismo estelar Internet y las redes sociales, pero
sin duda la transparencia, que puede ser aplicada de forma estructural
mente idnea como control del poder o con una orientacin claramente
desviada, como medio de escndalo o de fijar la atencin sobre la
siempre demonizada (ms an en nuestros das) clase poltica. El fer y no a los representantes, por lo que le exigencia de cuentas pareca
vor de la transparencia, segn lo califica tambin ese autor, empieza a
mostrar serias limitaciones si no se canaliza de forma adecuada.
El valor de las instituciones. Nuevos paradigmas de limitacin y control.. 245
Tambin esto sucede en el terreno de las conductas de los gober
nantes. Sin entrar en mayores disertaciones en estos momentos, cabe
defender adems que la Neva Gobernanza (en la que incluye como
eje sustantivo la Integridad Institucional) aporta un plus de control del
poder que se manifiesta a travs de un conjunto de elementos que on
figuran un nuevo paradigma en el ejercicio de las funciones pblicas.
La implantacin intensa y extensa de tales elementos cambia cualitati
vamente el ejercicio del poder, puesto que las exigencias ticas dirigidas
a los gobernantes y funcionarios resultan cada da ms elevadas, los
test de escrutinio son mucho ms amplios y certeros, mientras que la
escucha activa a travs de la participacin ciudadana en la toma de de
cisiones es objeto asimismo de mayor protagonismo.
Hay, por consiguiente, no tanto una mutacin de las estructuras
formales institucionales de ejercicio del poder como una proliferacin
de instrumentos que permiten un control -al menos en teora- ms
exhaustivo y puntual de esas estructuras de poder, con menos espacios
a la arbitrariedad y un foco cada vez ms detenido sobre cualquier acti
vidad pblica y la conducta de los gobernantes. Ejercer cargos pblicos
(representativos o ejecutivos) o funciones pblicas requerir cada vez
ms internalizar unos valores o principios ticos y de conducta, ser ob
jeto de escrutinio constante de sus actuaciones y abrirse a la sociedad
mediante las Web 2.0, las tecnologas de la informacin y de las comu
ticipativos en el impulso, diseo, ejecucin y evaluacin de las polticas
pblicas.
Una correcta inteligencia del principio de separacin de poderes (en
su configuracin tradicional de checks and balances) nos conduce directa
mente a la necesidad de disponer de sistemas institucionales que refuer
cen el control en la actuacin de los responsables pbUcos.
Es consustancial al sistema democrtico la rendicin de cuentas de
los gobernantes por sus actuaciones pblicas. En el mundo anglosajn
esa rendicin de cuentas se puede identificar con la idea de accounta
bility, muy arraigada en lo que corresponde a las funciones guberna
mentales o ejecutivas. Tambin esa accountability se predica de los altos
funcionarios o de los agentes pblicos.
En la esfera del pensamiento continental europeo)) y de los docu
mentos constitucionales de ese cariz esa idea tampoco es ajena. Se pue
de decir, incluso, que hunde sus races en el tiempo, ya que el propio
art. 15 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 haca mencin a esta exigencia con una formulacin cargada de
modernidad: La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de su ad
ministracin a todo agente pblico. Esa referencia era a los agentes
encaminarse solo hacia los responsables del Poder Ejecutivo (Ministros
y funcionarios).
246 Rafael Jimnez Asensio
Pero la rendicin de cuentas ha formado siempre parte consustancial
tambin de las funciones representativas. Una reconocida autoridad en
la materia, Bernard Manin, se expresaba en estos trminos: Es la rendi
cin de cuentas lo que ha constituido desde el principio el componente
democrtico de la representacin. Y la representacin actual an con impactando sobre las instituciones pblicas y que afectan de lleno a esta
tiene ese momento supremo en el que el electorado somete a juicio las
acciones pasadas de los que estn en el gobierno 43 No obstante, corno
venimos insistiendo, la democracia representativa ha dado paso a una
democracia de la confianza, fuertemente ejecutiva, lo que altera alguno
de los presupuestos conceptuales bsicos del problema.
En efecto, dejando de lado los sistema de remocin o recall, el mo
mento estelar de esa rendicin de cuentas de las actividades del Poder
Ejecutivo (o, mejor dicho, del Gobierno), al menos en la democracia re
presentativa, ha sido siempre la cita electoral. Y lo sigue siendo hoy en
da. Sin embargo, las cosas han cambiado radicalmente en los ltimos
decenios, puesto que a quien ejerce un cargo ejecutivo o directivo en el
mbito pblico tambin se le escruta o se le controla por sus actividades
profesionales, mercantiles o financiera o por su comportamiento duran
te el ejercicio de su cargo, as como ese escrutinio pblico se extiende
incluso a algunas actividades que pueda desarrollar una vez que haya
dejado de desempear tales funciones.
En verdad, los test de escrutinio a los que se encuentra sometida la
actividad poltica, tanto de carcter ejecutivo como representativo, son
cada vez ms intensos. A ello ha contribuido una ciudadana cada da
ms exigente con los estndares pblicos de conducta, as como mejor
informada (o con posibilidades de estarlo) de lo que se hace en el m
bito de lo pblico. La sociedad de la comunicacin y de las tecnologas
de la informacin, con la sobreabundancia de datos v de informacin de
cualquier gnero, han hecho el resto.
No obstante, eso no mejora el dficit manifiesto que representa la
ciudadana desinteresada o ablica, que adopta un rol pasivo y ni si
quiera presta atencin alguna a ninguno de los aspectos del caudal de
informacin sobre el ejercicio del poder que se encuentra a su disposi
cin. Son aquellos que Daniel Innerarity califica, trasladando la acep
cin de la Grecia clsica, de idiotas polticos, aunque este trmino el mento retrico y, todo lo ms, de cumplimiento de la legalidad formal,
autor lo aplica en un sentido ms amplio, incluyendo a aquellos que
quieren destruir la propia poltica.
En cualquier caso, el caudal de informacin que proporciona la red
o la propia idea de transparencia, no hace en s mismo ms democrtico
el ejercicio del control del poder. La transparencia, como ya apuntara
certeramente Byung Chul-Han, solo proporciona un ingente volumen
de informacin que en s mismo poco va_lor aade. Se corre el riesgo
evidente de hacer de ella un mal uso y alimentar nicamente el escn
dalo poltico, creando ((una democracia de espectadores)> que en nada
13 Los principios del gobierno representativo, Alianza, 1998, p. 286.
El valor de las instituciones. Nuevos paradigmas de limitacin y control. . 247
ayuda a la madurez democrtica de la ciudadana y al efectivo control
del poder 44
En esta nueva configuracin del problema han tenido particular in
cidencia la emergencia con fuerza de los nuevos paradigmas que estn
cuestin. En efecto, corrupcin en la vida pblica, con mayor o menor
intensidad segn los casos, siempre ha existido. Lo que est cambiando
de forma acelerada es la tolerancia ciudadana hacia determinadas prc
ticas de corrupcin, as como los niveles de exigencia ante el ejercicio de
responsabilidades pblicas. Los medios tradicionales de comunicacin
se han visto completados, cuando no desbordados, por las redes socia
les, que difunden instantneamente cualquier conducta o actitud que
pueda afectar a la integridad institucional en su conjunto o al compor
tamiento de los gobernantes, directivos pblicos, funcionarios o repre
sentantes.
La presencia, tambin cada vez mayor, de la Transparencia en las
instituciones pblicas ha hecho el resto. Hay mucha informacin que
proactivamente las organizaciones e instituciones pblicas difunden,
pero tambin hay demanda de informacin p blica que se vehicula a
travs del ejercicio del derecho de acceso ejercido por los ciudadanos y
las entidades u organizaciones sociales. La generalizacin gradual de
sistemas de Open Data y la construccin de espacios de transparencia
colaborativa en las instituciones pblicas estn sembrando el terreno
para un intenso y extenso control de las instituciones pblicas y de los
gobernantes por parte de la ciudadana. La Web 3.0 ya se percibe en
el horizonte, cuando todava an la Web 2.0 est lejos de asentarse en
muchos niveles de gobierno (sobre todo locales). Pero no cabe llamarse
a engao, el denominado fervor de la transparencia corre en riego de
quedarse en nada o en muy poco, sobre todo en aquellos pases en los
que el ejercicio del control del poder siempre ha estado trucado o poco
asentado. En efecto, sin un cambio en profundidad de los hbitos de
funcionamiento intra-organiza tivos de las administraciones pblicas y
sin una alteracin radical de la cultura poltica y burocrtico-adminis
trativa la transparencia corre el riesgo serio de convertirse en un argu
pero en absoluto corno un medio de instaurar una herramienta efectiva
de rendicin de cuentas y de control del poder.
A todo ello ha contribuido una cada vez mayor exigencia de inte
gridad institucional en el manejo de las responsabilidades pblicas. Y
esto no es privativo de ningn nivel de gobierno en concreto, es un
proceso que se est planteando en innumerables pases, comenzando
44
Vase, especialmente, sus ensayos ya citados de La sociedad de la transparencia y Psico
poltica. En trminos muy similares se expresa la ltima obra de lNXERARITY, cuando afirma:
( ... ) prestamos ms atencin a la corrupcin que a la mala poltica exigimos la mayor trans
parencia y no nos preguntamos si estamos mirando donde hay que mirar, mientras de paso
nos convertimos en meros espectadores (La poltica en tiempos de indignacin. .., cit.).
248 Rafael Jimnez Asensio
por las democracias avanzadas, pero que se ha trasladado sin solucin
de continuidad a innumerables Estados. Los ndices de Trasparencia
Internacional sobre percepcin de la corrupcin ponen claramente de
relieve la estrecha relacin existente entre desarrollo econmico, insti
tucionalidad fuerte y menor corrupcin. En efecto, los pases que tienen
mejores ndices en lo que afecta a una baja percepcin de corrupcin
son precisamente los que se encuentran en la zona ms alta de los n
dices de Transparencia Internacional. La inversin en transparencia es
una contribucin necesaria para paliar o mejorar la lucha contra la co
rrupcin, pero no suficiente.
En efecto, hasta ahora se ha puesto mucho el foco de atencin so
bre la Transparencia, que es en realidad un medio o instrumento para
combatir esas malas prcticas. Sin embargo, el nfasis sobre las con
ductas pblicas, la integridad, as como la construccin de sistemas de
alerta temprana o prevencin de los conflictos de inters, ha tenido un
recorrido mucho menor. Los valores, principios y normas de conducta
no se han generalizado como estndares de Buena Gobernanza hasta
bien entrado el siglo xxr, salvo en algunos pases de tradicin anglo
sajona.
En el ltimo libro de Rosanvallon, dentro de los elementos bsi
cos que conforman esa democracia de confianza incorpora la idea
fuerza de integridad, expresndose en los siguientes trminos: La exi
gencia de integridad de los gobiernos se inscribe ciertamente siempre
dentro de una tradicin de rechazo de la corrupcin como subversin
moral e institucional inaceptable en un buen orden poltico. Pero ella
ha cambiado de naturaleza y adoptado una importancia creciente, pa
sando de hecho de una poltica de los programas a una poltica de las
personas 45 En ese trnsito el ejemplo francs, que l mismo detalla, es
importante. Y, como luego se dir, el proceso se cierra, hasta ahora, al
menos con la creacin de la Alta Autoridad de la Transparencia para la
Vida Pblica (2013) y con el Informe Nada! de 2015 46 .
En efecto, a esa exigencia intensa de rendicin de cuentas de los go
bernantes est contribuyendo de forma efectiva el protagonismo adqui
rido por la Transparencia de las instituciones pblicas, que cada vez se
ha ido relacionando ms intensamente con las conductas y la deonto
loga en el comportamiento de las autoridades pblicas y de los fun
cionarios. Como explica un reciente Informe elaborado en Francia, ({el
progreso de la transparencia "contra la prctica del secreto" ha sido un
movimiento continuo desde finales de los aos 1970 47
Y no cabe duda que, con el desarrollo tecnolgico digital, esa exposi
cin de la actividad pblica al escrutinio ciudadano se ha multiplicado
;s P. RosANVALLON, Le bon gouvemement, cit., p. 353.
46
El Gobierno francs ha presentado asimismo en marzo de 2016 a la Asamblea Nacio
nal el Proyecto de ley relatvo a la Transparencia, a la lucha contra la corrupcin y a la modernizacin
de la vida econmica (Assemble Nationale, nm. 3623)
47
Rapport Nada!, Renouer la confiance publique enero de 2015, p. 52.
El valor de las instituciones. Nuevos paradigmas de limitacin y control. . 249
en los ltimos aflos; adems, no parar de crecer. Pero ese progreso de
la transparencia tiene, como se deca, un carcter instrumental, debe
ser reforzado por un cambi9 o renovacin moral de la Poltica y de las
Instituciones pblicas, que solo puede alcanzarse a travs de la inter
nalizacin de una serie de valores en el ejercicio de la actividad polti
ca, directiva o funcionarial. Pero asimismo esa mejora del control solo
vendr de la mano, como ya recordaron Berggruen y Garddens, de una
multitud inteligente)) .
El nuevo paradigma de control de las instituciones, que no es sino
una reconfiguracin de la concepcin del sistema de separacin de po
deres en el marco de la Buena Gobernanza asentada como complemento
de la idea de equilibrio o de pesos y contrapesos, introduce elementos
de presin adicionales sobre las actuaciones de los representantes p
blicos. Los test de control se incrementan, se multiplican y diversifican.
Los marcos normativos quedan obsoletos o, como mximo, mantienen
las lneas rojas del poder duro (ordenamiento penal y sancionador) y
siguen manteniendo -al menos formalmente- las responsabilidades
polticas de los gobernantes.
Algo nuevo, que realmente no es tal, se impone: la ejemplaridad
de las autoridades pblicas, de los directivos pblicos y de los propios
funcionarios 48 Montesquieu en sus Cartas Persas -y en un contexto ra
dicalmente alejado de la sociedad de las tecnologas de la informacin
y de la comunicaciones- ya hablaba de la necesaria probidad que debe
acreditar cualquier gobernante y cmo sus acciones son siempre objeto
de fiscalizacin por parte de los ciudadanos 49 El gobernante, tal como
expresa Javier Gom, predica con el ejemplo>) 50 . Y el mal ejemplo de ta
les autoridades, directivos o funcionarios no solo afecta a la persona que
ejerce el cargo, sino sobre todo a la institucin que representa. Tiene, por
tanto, una dimensin objetiva. En efecto, una mala conducta mancha la
imagen del gobernante, pero sobre todo rompe el espejo en el que los
ciudadanos visualizan a sus instituciones y ello quiebra la confianza
institucional, que al fin y a la postre, como nos recordaba Emerson, se
concreta en las personas que gobiernan o que prestan servicios en ta
les instituciones a la ciudadana. Esa institucin invisible que es la
confianza puede verse seriamente dall.ada por esa conducta inaceptable
socialmente (y cuyos estndares son cada da ms exigentes) de los go
bernantes.
8
Vase, al respecto, el Rapport Jospin Pour un renouveau dmocratique de 2012, donde se
reitera la idea de ejemplaridad.
49 As se expresaba este autor: Mucho tiempo hace que se ha dicho que el alma de un
gran ministro era la buena fe. "C"n mero particular puede disfrutar de la oscuridad en la que
vive, y solo con algunas personas se desacredita, conservando su disfraz con los dems, pero
un ministro que peca contra la probidad de tantos testigos y tantos jueces tiene cuantas son
las gentes que gobierna: S, me atrevo a decirlo, no es el mayor mal que puede hacer un mi
nistro sin probidad el no servir a su prncipe y arruinar al pueblo, otro perjuicio ocasiona mil
veces en mi entender ms grave, que es el mal ejemplo que da (MoNTESQUIEU, Cartas Persas,
Madrid, Tecnos, 1986).
50 J. GoM, Ejemplaridad pblica, Taurus, 2009.
250 Rafael Jimnez Asensio
El valor de la confianza adquiere, as, una nueva dimensin. No es
casual que tanto los recientes documentos que se han elaborado en ma
teria de conflictos de inters como los propios cdigos ticos, deontol
gicos o de conducta en el sector pblico, incidan una y otra vez en que
el objetivo ltimo es recuperar la confianza de los ciudadanos en las
instituciones. En efecto, esta prdida de la confianza institucional es una
de las notas comunes que, con mayor o menor intensidad, se produce
en todos los sistemas polticos de corte occidental y, especialmente, en
los pases que forman parte de la OCDE.
Los viejos instrumentos y esquemas normativos del sistema de
incompatibilidades de los gobernantes y cargos pblicos sigue en pie;
pero a este marco se le ha sumado una regulacin cada vez ms deta
llada de los conflictos de inters. Pero ese marco normativo ya no da
respuesta a muchas exigencias que la sociedad demanda en relacin
con el control de los gobernantes o de los parlamentarios, que ya no
es (ni probablemente ser nunca) un control del poder en el sentido
tradicional, sino que se ha transformado en un control tambin de
los estndares de conducta de los responsables pblicos. Se impone,
como ha reconocido recientemente Victoria Camps, regular menos por
leyes y dejar ms espacio a la autorregulacin de las conductas en las
instituciones pblicas.
Se puede, en efecto, cumplir la legalidad de forma escrupulosa, pero
ello no impide que en algunos casos y circunstancias un determinado
comportamiento, conducta o actuacin de un representante pblico,
directivo o funcionario, sea considerado como tica o estticamente
reprobable en opinin de la ciudadana. Insistimos, los estndares de
lo pblico se van elevando gradual e incontestablemente. Se trasladan
tambin, guste o no guste, a las actividades de sesgo privado. No es
indiferente, por ejemplo, a ojos de la ciudadana que un responsable
pblico conduzca ebrio un vehculo de motor. Tiene consecuencias que
acarrean (o debieran acarrear) normalmente la dimisin inmediata.
Por tanto, junto a ese proceso de declive o de prdida de peso efec
tivo que tienen los marcos normativos reguladores de todas estas ma
terias (tambin en los pases adscritos a los sistemas de civil law), se
advierte un nuevo ciclo emergente, que ya sin duda (aunque con des
ajustes) puede estimarse ratificado (aunque con desigual presencia, se
gn pases): la aparicin en la escena pblica de los Cdigos ticos o de
conducta que arrancan en el sector pblico de las instancias centrales
y se expanden poco despus tambin por las sedes parlamentarias, as
como por las entidades territoriales, de diferentes Estados de la OCDE.
Se retoma, no sin dificultades, un proceso de revalorizacin de la acti
vidad poltica, en el sentido de recuperacin de la centralidad de los
Valores.
En todo caso, frente a la multiplicacin de las exigencias de mayor
firmeza en la prevencin y persecucin de los conflictos de inters, la
relativizacin del papel de la legislacin como marco de contencin de
El valor de las instituciones. Nuevos paradigmas de limitacin y control.. 251
tales prcticas, hizo entrar con fuerza en escena a los Cdigos ticos y
de conducta en el sector pblico; pronto esa fiebre, adems, se ex
tendi tambin a los Parlamentos. <,Nunca -segn se ha dicho- las
reglas morales haban estado tan presentes ni sido tan apremiantes en
nuestra sociedad, hasta el punto de que ningn campo de actividad
parece ya escapar a su jurisdiccin 51 , tampoco por descontado el sec
tor pblico.
Lo que pretende la Buena Gobernanza no es otra cosa que articu
lar canales de escucha activa y de participacin de los ciudadanos en
las polticas pblicas locales, favoreciendo de ese modo el desarrollo
de sistemas de rendicin de cuentas y, por consiguiente, los test de es
crutinio que se proyectan sobre gobernantes, directivos y funcionarios.
A travs de una serie de instrumentos, entre los que se encuentra la
Transparencia en sus distintas facetas, las Administraciones Pblicas
ponen a disposicin de la ciudadara un amplio abanico de recursos
para establecer un dilogo permanente y, por tanto, una escucha activa,
pudiendo de ese modo ejercer -al menos potencialmente- un correcto
desarrollo de las polticas pblicas y un mejor control del poder.
No cabe dudar que son los gobiernos locales los que, por razones
obvias, configuran una estructura institucional idnea para llevar a
cabo una poltica de <<Buena Gobernanza. La proximidad es un ele
mento que facilita ese desarrollo de la Buena Gobernanza en el mbito
local de gobierno, pero ello no impide que esta pueda desplegarse sobre
cualquier otro entorno institucional.
Por tanto, todos los niveles de gobierno y las administraciones p
blicas disponen de otros muchos recursos o medios para hacer efectivo
ese dilogo, entre los que cabe incluir los mecanismos de participacin
y colaboracin ciudadana, as como todos los recursos tecnolgicos
(Portal de Transparencia, acceso a la informacin pblica, redes socia
les, etc.). El imperativo de la transparencia -en palabras una vez ms
de Rosanvallon- se impone en ese nuevo contexto de Buen Gobierno
como uno de sus elementos centrales.
Como bien expusiera en su da el profesor mexicano Lus F. Aguilar:
La Gobernanza permite superar las limitaciones y defectos del gobier
no tradicional (...) y sita al Gobierno en mejores condiciones de cum
plir su responsabilidad de dirigir la sociedad por el hecho de movilizar
y conjugar las capacidades existentes en la sociedad
Aunque volcado sobre la proyeccin de los gobiernos locales, el
Consejo de Europa, como ya se ha dicho, termin incorporando a prin
cipios del siglo xxr esa nocin de Gobernanza a su poltica institucional.
En realidad, a partir de determinados documentos previos, el Consejo
de Europa configur una lnea de actuacin sobre Innovacin y Buena
51 M. HUNYADI, La tirana de los modos de vida. Sobre la paradoja moral de nuestro tiempo,
Ctedra, 2015, p. 13. Sin embargo, la mirada de este autor sobre esa expansin de la tica es
altamente crtica.
252 Rafael Jimnez Asensio
Gobernanza, an vigente, donde articula cules son los ejes de actua
cin de una Poltica que pretenda reforzar esas instituciones 52
Si bien es cierto que un Sistema integral de Buena Gobernanza se
construye a travs de un impulso decidido de todas y cada una las di
mensiones que configur en su da el Consejo de Europa, no lo es menos
que a los efectos del objeto de estudio nos interesan especialmente las
de Apertura y Transparencia>> (Gobierno Abierto) y de Comporta
miento tico (Integridad Institucional). Tambin ligada con la primera
dimensin se encuentra la participacin ciudadana y la transparencia
colaborativa. Pero esas dimensiones deben relacionarse de forma estre
cha con la <<obligacin de rendicin de cuentas, que al fin y a la pos
tre es el eje o dimensin que cierra el crculo de un Sistema de Buena
Gobernanza, pues nos reconduce directamente hacia la responsabilidad
(accountabilty) de los representantes, gobernantes, directivos o funcio
narios ante la ciudadana.
Desde la perspectiva de la integridad institucional un Sistema de
Buena Gobernanza exige como premisa la configuracin y el correcto
funcionamiento de un Marco o Modelo de Integridad Institucional53
No es suficiente con resaltar la importancia que tiene el comporta
miento tico o la ejemplaridad de los representantes pblicos, sino
que es necesario adems construir de forma efectiva ese Marco de In
tegridad. Esto lo explic muy bien hace tiempo el profesor Manuel Vi
lloria, cuando defenda la necesidad objetiva que tiene toda estructura
gubernamental de generar una infraestructura tica, pues esta -aa
da- est configurada por una serie de elementos que constituyen un
sistema de esclusas que van progresivamente eliminando la posibilidad
de que la marea de la corrupcin anegue las instituciones polticas y so
ciales de un pas)) 54 La OCDE fue impulsora, en su da, de tales Marcos
de Integridad que se han ido trasladando a no pocos pases.
52
As, en un importante documento ya citado anteriormente titulado Sello Europeo de la
Innovacin y la Buena Gobernanza, el Consejo de Europa dise una Estrategia para los entes
locales (Dodecaedro) que descansaba sobre los siguientes doce principios:
l. Elecciones, representacin y pa rticipacin.
2. Capacidad de reaccin.
3. Eficiencia y Eficacia.
4. Apertura y Transparencia.
5. Estado de Derecho (respeto a las normas y decisiones de tribunales).
6. Comportamiento tico.
7. Competencias y capacidad de las personas que gobiernen o administren.
8. Innovacin y espritu de cambio.
9. Sostenibilidad y orientacin a largo plazo.
10. Gestin financiera sana.
11. Derechos humanos, diversidad cultural y cohesin social.
12. Obligacin de rendicin de cuentas.
SJ Sobre este aspecto, M. V1LLORIA, El marco de integridad institucional en Espaa Situacin
actual y recomendaciones, Valencia, Iirant lo Blanch-Transparency Intemational Espaa, 2012.
Ms recientemente, el libro ya citado de M. VILLORIA y A IZQUIERDO, btica Pblica y Buen
Gobierno, cit., pp. 202 y ss.
54
M. VILLORIA, Etica Pblica y Corrupcin. Curso de tica administrativa, Madrid, Tecnos
UPF, 2002, p. 190.
El valor de las instituciones. Nuevos paradigmas de limitacin y control.. 253
En definitiva, un sistema de infraestructura tica es -como han se
alado recientemente Francisco Longo y Adria Albareda- el conjun
to de instrumentos que las .administraciones pblicas pueden utilizar
para definir y garantizar determinados estndares ticos en el compor
tamiento de sus agentes y sus organizaciones. Como tambin sell.alan
estos autores, en ese sentido es primordial disponer de un conjunto de
factores de control y equilibrio orientados a generar un buen clima tico
dentro de las organizaciones de la Administracin Pblica 55 .
Ese buen clima tico se obtiene por diferentes medios, pero resulta
imprescindible articular ese Marco de Integridad Institucional al que se
haca referencia. Sin ese instrumento o marco es impensable reforzar la
confianza ciudadana. En todo caso, ese Sistema de Integridad Institu
cional no es una consecuencia de la Poltica de Transparencia, sino que
esta tiene un carcter ms instrumental. En efecto, la Transparencia sir
ve (o debera servir) para poner de relieve cules son las decisiones de
los gobernantes o las actuadones de los funcionarios y a partir de ellas
llevar a cabo la consiguiente rendicin de cuentas. Por eso el sistema de
valores y el marco de integridad se convierten ms en un presupuesto
que en una consecuencia.
En cualquier caso, el protagonismo que ha adquirido en nuestros
das la integridad de los gobernantes es ya un presupuesto bsico del
Buen Gobierno o de la Buena Gobernanza, aunque ms bien de esta
ltima, pues si relacionamos conductas de los cargos pblicos con con
fianza de los ciudadanos en sus ."}stituciones irrumpe fcilmente en es
cena la nocin de Gobernanza Etica>). Un concepto clave a partir de
ahora.
En sntesis, la Gobernanza abre un sinfn de dimensiones que per
miten un mejor ejercicio del control del poder y en ese sentido pueden
coadyuvar a la mejora de las instituciones. Pero no alteran las bases
tradicionales de la arquitectura de los sistemas constitucionales ni de la
propia concepcin tradicional del principio de separacin de poderes.
Introducen exigencias, aportan informacin y permiten canales abier
tos de interaccin de la ciudadana con sus instituciones. Pero, si bien
ampla y potencia los sistemas de control democrtico del poder, an se
est lejos de vislumbrar cmo se puede alterar el papel de la democracia
representativa y de sus sistemas convencionales de rendicin de cuen
tas 56 . No obstante, como se viene sealando a lo largo de estas pginas,
la transformacin est en marcha.
55
F. LONGO y A. ALBAREDA, Administracin Pblica con valores. InstJ'Umentos para una go
bernanza tica, Madrid, 11\:AP, 2015, p. 57.
O Sobre la democracia representativa es muy estimulante el ensayo de M. ZAFRA VC
TOR, La Democracia segn Sartori, Tirant Jo Blanch, 2015 (con prlogo de D. lNNERARITY).