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SEGUNDA PARTE
BRASIL
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs y QUIROGA NATALE, Edgar Andrs (Directores Cientficos)
70 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado
MARINONI, Luiz Guilherme
La tutela judicial contra el ilcito ambiental 71
El caput del art. 225 de la Constitucin Federal afirma que el medio ambiente
saludable es esencial a la saludable calidad de vida y, de tal forma, que todos tienen
derecho al medio ambiente ecolgicamente equilibrado, bien de uso comn al pueblo.
Por ese motivo, resalta en su parte final que el poder pblico y la colectividad tienen el
deber de defenderlo y preservarlo para las presentes y futuras generaciones. Ahora,
eso es suficiente para calificarlo como derecho fundamental.
* Profesor Titular de la Universidade Federal do Paran (Brasil). Post-Doctor por la Universit degli Studi
di Milano. Visiting Scholar en la Columbia University. guilherme@marinoni.adv.br.
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72 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado
Como se ve, aunque todas esas normas tengan el poder pblico como destinatario,
para algunas la prestacin puede agotarse en un acto estatal y, para otras, se destina junto
con la prestacin estatal a impedir actos de particulares.
La razn de esa distincin deriva del hecho de que, cuando es necesaria la imposicin
de una norma o de una actividad administrativa que exija un acto de un particular, lo que
debe ser analizado a la luz del derecho fundamental al medio ambiente, es la repercusin
del acto de poder pblico sobre el particular. Contrariamente, cuando la realizacin de
la prestacin se agota en un acto del propio poder pblico, sin recaer sobre el particular,
solamente podr ser analizado con base en el derecho fundamental el acto debido por
parte del Estado.
Decir que en un caso como ese el proceso civil slo se obliga a observar un deber de
hacer, significar retirar de la norma que impone la prestacin de hacer todo su contenido
valorativo. O sea, transformar las normas que exigen un hacer del particular en simple
tutela jurisdiccional de los deberes de hacer es, en pocas palabras, neutralizar el derecho
material o disolver los diferentes valores que estn en las normas.
Una norma que impone un hacer con miras a evitar la violacin del medio ambiente,
posee un evidente fin preventivo. No es posible olvidar del objetivo de la norma del
derecho material en el momento en el que la jurisdiccin es llamada a actuar, bajo pena
3
No es suficiente la emisin de la norma, siendo imprescindible tornarla efectiva. Por tal motivo, cuando
ella se dirige directamente contra el particular, se otorga legitimidad colectiva (p.e., al Ministerio Pblico), a
la accin judicial para que el particular la observe. Ah ser prestada la tutela preventiva, no importando si la
norma impone un no hacer o un hacer.
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74 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado
de que el proceso deje de cumplir su funcin instrumental. Percbase que una norma
destinada a la prevencin del medio ambiente no puede ser tratada como una simple
norma que exige un hacer, pues si eso fuese as, el propio juez quedar imposibilitado
de comprender la situacin concreta. Ntese, por ejemplo, que la tutela anticipatoria
debe ser pensada de modo particular delante de la necesidad de actuacin de la norma
de carcter preventivo.
Todo eso, adems, es bastante claro para los estudiosos del derecho ambiental4. Se
afirma, basado en Convenciones Internacionales de Proteccin al Medio Ambiente, que
las medidas de prevencin o de precaucin no pueden ser postergadas (as, por ejemplo,
la Declaracin de Rio de Janeiro de 1992). No pueden ser postergadas cuando estn
previstas en la ley, cuando son impuestas en acuerdos administrativos o realizados con
el Ministerio Pblico y, como es obvio, cuando deriven de decisiones judiciales. Es por
eso que, en el caso de esos acuerdos, la postergacin de las medidas de precaucin es
vista de forma rigurosa. Como resalta Paulo Affonso Leme Machado, la necesidad de
la postergacin de las medidas de precaucin en acuerdos administrados o en acuerdos
realizados por el Ministerio Pblico debe ser exhaustivamente probada por el rgano
pblico ambiental o por el propio Ministerio Pblico. En caso de duda, advierte el autor
que se opta por la solucin que proteja inmediatamente al ser humano y conserve el
medio ambiente5.
Cada vez que el poder pblico emite una norma de proteccin, la cual trae consigo la
fiscalizacin estatal, es claro que el deber del Estado no para en la realizacin de la norma.
En efecto, al lado de una norma de proteccin, puede ser necesaria la actuacin concreta
de la administracin pblica. En ese caso, existiendo omisin de la administracin, la
accin deber ser propuesta contra el Estado, pues ah el ilcito omitido es estatal.
4
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, cit., p. 66.
5
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, cit., p. 67.
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Una mayor dificultad existe en relacin a las prestaciones que, de la misma forma
que las anteriores, son debidas por el Estado pero que no se destinan a actuar sobre
los terceros. Precisamente: importa aqu la prestacin estatal que no acta sobre los
terceros, sino que es necesaria, independientemente del comportamiento del particular,
para que el Estado cumpla su deber de preservar el medio ambiente para las presentes y
futuras generaciones.
Si esa prestacin est dirigida a evitar la violacin del derecho al medio ambiente,
es obvio que su objetivo es darle prevencin. La gran diferencia entre esa situacin y la
de la proteccin normativa contra terceros est en que, cuando se piensa en esta ltima,
aunque exista un deber de prestacin estatal, esa prestacin (la ley) incide sobre el
particular aunque pueda ser considerada basada en el derecho fundamental al paso
que en el caso de la prestacin fctica de proteccin en la que no importa la voluntad
del particular, la nica cosa a ser analizada es el hacer debido por el propio Estado, y
no una norma, una actividad administrativa, un acuerdo o una sentencia. En el caso de
prestaciones fcticas de proteccin que no inciden sobre particulares, el contenido de
esa prestacin debe ser analizado a partir del derecho fundamental, mientras que, en el
caso de proteccin que repercute sobre el particular, lo que debe ser verificado con base
en el derecho fundamental es el acto de poder pblico delante del sujeto privado.
6
Y tambin a la colectividad.
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Estado tambin posee el deber de realizar prestaciones fcticas necesarias para evitar
la degradacin ambiental. Eso, en derivacin del principio de la obligatoriedad de la
intervencin del Poder Pblico en la conservacin del medio ambiente hoy amparado
en varias Convenciones Internacionales destinadas a la proteccin ambiental. Los
lmites y las condiciones de esa intervencin o actuacin, cuando son definidos por el
derecho, generan un evidente derecho de exigir del Estado tales prestaciones fcticas.
As, por ejemplo, en relacin al art. 208 de la Constitucin del Estado de So Paulo,
establece el deber del Poder Pblico de tratar los residuos urbanos e industriales. Tal
prestacin deriva de la necesidad de conservar el medio ambiente, impidiendo la
polucin de los ros. El no tratamiento de los residuos hace que, da a da, los ros
estn contaminados. O sea, el incumplimiento de la prestacin, en este caso, permite
la polucin ambiental. Ntese que esa prestacin no se destina a la recuperacin o
a la recomposicin ambiental, sino a evitar la polucin, de modo que la naturaleza
preventiva de la tutela jurisdiccional que a ella se refiere es poco ms que evidente.
No obstante, lo que ms importa es que una prestacin del Poder Pblico, cuando
es imprescindible para evitar la violacin de un derecho expresamente afirmado por
la Constitucin Federal como inviolable, obviamente no puede ser negada bajo el
argumento de la indisponibilidad presupuestaria. Ahora, si frente a un derecho definido
como inviolable por la Constitucin Federal, la ley determina la necesidad de una
prestacin estatal, es evidente que el poder pblico no pueda negarla o, inclusive,
postergarla. Las alegaciones de conveniencia y oportunidad no tienen cabida. Por
otro lado, la mera alegacin de indisponibilidad presupuestaria no puede servir para
obstaculizar la exigibilidad de la prestacin, bajo pena de admitirse que el poder
pblico puede entender que no debe disponer de dinero para evitar la degradacin de
un derecho considerado inviolable por la propia Constitucin Federal7.
7
Alvaro Luiz Valery Mirra, Limites e controle dos atos do poder pblico em matria ambiental, in Ao
Civil Pblica, So Paulo, Ed. RT, 1995, p. 56.
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la ley que nada tiene que ver con el peligro del caso concreto cabe subrayar que
en esa situacin no hay otra salida sino la de dar a la administracin la posibilidad de
control del riesgo. En esos casos, en efecto, el administrador o juez, cuando fuere
necesario deber tomar en cuenta el derecho fundamental al medio ambiente tal cual
fue delineado en el art. 225 de la Constitucin Federal.
Para los derechos fundamentales no bastan slo los principios o solamente reglas.
Por eso es posible pensar en la norma como gnero y en los principios y en las reglas
como especie. Como ya fue dicho, de la norma del art. 225 de la Constitucin Federal
deriva el derecho fundamental al medio ambiente saludable, del cual son consecuencias
los principios de la prevencin, de la precaucin, del contaminador-pagador, de la
informacin y de la participacin. Sucede que el legislador, a travs de la norma del
art. 225, debe responder a los deberes que fueron impuestos al Poder Pblico, y para
ello emite reglas de proteccin, procedimentales y de organizacin destinadas a la
efectividad de ese derecho fundamental.
Las reglas deben ser pensadas a la luz de los principios pues deben concretizarlos.
Los principios constituyen los fundamentos de las reglas, expresando los valores que
deben servir con sus cadenas de vnculos y bases para su comprensin e interpretacin.
No obstante, las reglas de proteccin, como ya fue dicho, son naturalmente limitadas,
toda vez que no pueden predecir en determinado momento histrico las situaciones que
configurarn actos contrarios al medio ambiente saludable o cules sern las medidas de
prevencin o precaucin adecuadas a las nuevas situaciones concretas. En una palabra,
delante del acelerado desarrollo de la tecnologa y de la sociedad, no hay cmo la regla
pueda adelantarse a los hechos y, por ende, no hay cmo imaginar su suficiencia para la
tutela del medio ambiente.
Recurdese que las reglas obedecen a la lgica de la validez, pues son vlidas o no,
sometindose a criterios cronolgicos, de jerarqua o de especialidad, mientras que entre
los principios, por el contrario, puede existir colisin, ya que frente a ellos, no hay que
hablar de un principio vlido y otro invlido. Dos principios pueden colisionar y como
entre ellos no existe jerarqua, la solucin solamente puede ser encontrada a partir de las
circunstancias del caso concreto, a travs de la regla de la proporcionalidad8.
Como fue visto, la Resolucin 001/86 del CONAMA, en su art. 2 enumera las
obras y actividades consideradas capaces de causar significativa degradacin del
medio ambiente, aunque esa enumeracin, como tambin fue dicho, sea meramente
ejemplificativa. De cualquier forma, considerado el tenor del art. 225, 1, IV, que dice
que el poder pblico debe exigir el estudio del impacto ambiental, es fcil concluir que
no existe discrecionalidad alguna para que la administracin pblica pueda exigir o no
ese estudio.
la eleccin del motivo del acto administrativo, sino apenas y tan slo discrecin en
torno a la identificacin de ese presupuesto fctico. La discrecionalidad, en el caso, es
derivacin del carcter indeterminado del concepto obra o actividad potencialmente
causadora de significativa degradacin del medio ambiente12. Ese concepto siempre
supone la existencia de una zona de certeza positiva en la cual ciertamente se da
el concepto y de una zona de certeza negativa en la cual ciertamente no se da
ese concepto13. En esas dos zonas de certeza no se puede pensar en existencia de
discrecionalidad pues en caso se d el concepto de obra o actividad potencialmente
causante de significativa degradacin del medio ambiente, la administracin tendr el
deber de exigir el estudio del impacto ambiental, mientras que en la otra hiptesis ese
deber no existir. Ser apenas en aquella zona intermedia entre dos zonas de certeza el
halo del concepto o zona de penumbra en donde existir discrecionalidad. Como dice
Celso Antnio, la discrecionalidad queda, entonces, arrimada en las regiones en las que
la duda sobre la extensin del concepto o sobre el alcance de la voluntad legal no puede
eliminarse.14
12
Celson Antnio Bandeira de Mello reconoce la existencia de discrecionalidad administrativa en los
supuestos normativos comprendidos en conceptos indeterminados, contrariando la orientacin de la moderna
doctrina alemana. Para esa corriente, a la cual se adhiere Garca de Enterra, la inicial indeterminacin del
concepto, existente al nivel de la norma, se disipara siempre al momento de su aplicacin al caso concreto,
pues si tales conceptos se refieren a realidades concretas, al momento de aplicarlas se verifican o no. Tertium
non datur, dice Garca de Enterra, que sustenta que la aplicacin de los conceptos jurdicos indeterminados
permite solamente una unidad de solucin justa en cada caso. Ese punto sera, en fin, el punto de discriminacin
de los conceptos indeterminados con la discrecionalidad, pues esta ltima consistira en una libertad de
eleccin entre varias alternativas, todas ellas igualmente justas (Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn
Fernndez, Curso de derecho administrativo, 7 ed. Madrid: Civitas, 1996, v. 1, p. 446). Tal punto de vista,
no obstante el respeto intelectual por sus defensores, no parece merecer los mejores comentarios. De hecho,
como ensea Celso Antnio Bandeira de Mello, sera excesivo considerar que las expresiones legales que
los designan (conceptos imprecisos), al ser confrontados con el caso concreto, ganan densidad suficiente en
todos los casos para autorizar la conclusin de que se disipan por entero a las dudas sobre la aplicabilidad o
no del concepto por ellas comprendido. Algunas veces eso ocurrir. Otras no (Discrecionariedade e controle
jurisdicional, 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 22). De ah que concluir que si en determinada situacin
real el administrador reputara, en un entendimiento razonable (esto es, comportado por la situacin aunque
otra opinin divergente fuese igualmente sustentable), que se le aplica el concepto normativo vago y actuar
en esa conformidad, no se podr decir que viol la ley, que transgredi el derecho. Y no viol la ley, si no
contrari la finalidad, es claro que habr procedido de conformidad con el derecho. Siendo as, evidentemente
habr procedido dentro de una libertad intelectual que, in concreto, el derecho le facultaba, que no es otra
cosa sino la discrecionalidad administrativa (Celso Antnio Bandeira de Mello, Discricionariedade e controle
jurisdicional, cit., p. 23). Es necesario que quede claro, no obstante, que la pura y simple utilizacin de
conceptos indeterminados por la ley no autoriza que, apriorsticamente, se afirme existir una hiptesis de
discrecionalidad. En verdad, la presencia de conceptos indeterminados en las normas que regulan la actuacin
de la administracin significa apenas la existencia de una discrecionalidad que puede ser considerada latente.
Una cosa es la discrecionalidad abstractamente vista al nivel de la norma y, otra, la discrecionalidad en el caso
concreto.
13
Fernando Sainz Moreno, Conceptos jurdicos, interpretacin y discricionariedad administrativa,
Madrid: Civitas, 1976, p. 70-71.
14
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, cit., p. 560.
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La tutela judicial contra el ilcito ambiental 81
cmo dejar de exigir el estudio. Es slo cuando el administrador tuviese que definir si
una empresa es potencialmente causante de una significativa degradacin del medio
ambiente que podr existir discrecionalidad. Sin embargo, como ya fue explicado,
esa discrecionalidad solamente existir en la llamada zona intermedia entre las dos
zonas de certeza, esto es, en el local que est fuera de aquel en el que ciertamente se
da el concepto (significativa degradacin del medio ambiente) y de aquel en el que el
concepto ciertamente no se da.
Resltese que el Estudio de Impacto Ambiental no puede ser sustituido por cualquier
otra investigacin. No importa saber si determinado rgano colegiado tiene o no
capacidad tcnica para emitir una resolucin sobre el asunto. La obligatoriedad del
Estudio de Impacto Ambiental, aunque tambin considere la capacidad tcnica, no se
sustenta slo en eso.
Por tal motivo, no hay cmo pensar que dar publicidad al estudio es simplemente
colocarlo a disposicin del pblico. En caso se desease garantizar esa mnima idea de
publicidad, bastara decirse que el estudio no puede ser secreto lo que, a propsito,
ni necesitara ser dicho. Lo que se pretende, justamente a raz de que una decisin
relativa al medio ambiente no puede prescindir de la posibilidad de participacin, es
efectivamente abrir a la colectividad la posibilidad de discutir si una obra o actividad
debe, o no, ser prohibida.
15
La Resolucin 1/86-CONAMA merece apoyo al apuntar diversas actividades para cuya autorizacin
ser necesaria la elaboracin del Estudio de Impacto Ambiental. Y el elogio se extiende por el hecho de
esas actividades ser mencionadas ejemplificativamente, pues el art. 2, caput, de la resolucin mencionada
habla de actividades modificadoras del medio ambiente, tales como. La expresin tales como, merece
ser entendida, lgicamente, en el sentido de que no slo las actividades constantes en la lista debern ser
obligatoriamente analizadas por el Estudio de Impacto Ambiental, sino que otras podrn ser adicionadas a la
lista. La expresin tales como no puede ser leda como una sugerencia para que la Administracin Pblica
cumpla si es que quiere. Ello implicara eliminar el verbo exigir que comienza en el inc. IV del par. 1 del
art. 225 de la CF. (Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, cit., p. 215).
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82 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado
En esa hiptesis, estando una obra prxima a iniciarse, cabe la accin inhibitoria
acumulada con la accin de revocacin del acto administrativo. Y si es que esa actividad
u obra ya estuviese iniciada, la accin inhibitoria, tambin acumulada a la accin de
deconstitucin del acto administrativo, deber ser utilizada para impedir la continuacin
de las actividades.
Subryese que Paulo Affonso Leme Machado, al tratar la cuestin, recuerda que en
Francia la ausencia del Estudio del Impacto Ambiental obliga al juez a la concesin
16
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, cit., p. 233.
17
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, cit., p. 954.
18
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, cit., p. 953.
MARINONI, Luiz Guilherme
La tutela judicial contra el ilcito ambiental 83
As, si una obra o actividad est prxima a ser iniciada, o ya fue iniciada, con base en
un acto administrativo que adolece de un vicio de poder, deber ser propuesta la accin
inhibitoria acumulada con una accin para la deconstitucin del acto administrativo.
19
Paulo Affonso Leme Machado, Direito Ambiental Brasileiro, cit., p. 213.
20
Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inhibitoria, cit., p. 100.
21
La leccin de Eduardo Garca de Enterra es bastante esclarecedora: Al configurar la potestad, la
norma de manera explcita o implcita le asigna un fin especfico, que de pronto es siempre un fin pblico,
pero que se matiza significativamente en cada uno de los sectores de actividad o institucionales como un fin
especfico. El acto administrativo, en cuanto es ejercicio de una potestad, debe servir necesariamente a ese fin
tpico e incurrir en vicio legal si se aparta de l o pretende servir una finalidad distinta aun cuando se trate de
otra finalidad pblica (Curso de derecho administrativo, v. 1, cit., p. 530).
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84 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado
Como fue dicho, aunque el riesgo ambiental sea algo que no pueda ser eliminado,
sino tan slo gestionado, existen situaciones en las que ni siquiera se sabe cul es el
riesgo que determinada actividad puede traer al medio ambiente.
La probabilidad del dao debe merecer socorro frente a cualquier derecho amenazado,
y por eso tiene vinculacin con el principio de la prevencin, que asume una particular
importancia en el derecho ambiental, delante de su naturaleza inviolable.
22
Ver en el derecho brasilero, Jos Rubens Morato Leite y Patryck Ayala. Direito ambiental na sociedade
de risco. Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2002, p. 61 y ss.
MARINONI, Luiz Guilherme
La tutela judicial contra el ilcito ambiental 87
23
Cf. Luciane Tessler. Tutela jurisdicionais do meio ambiente: Inibitria, de remoo do ilcito e do
ressarcimento na forma especfica. Dissertao de Mestrado, Curitiba, UFPR, 2003. Es estudiosa tambin
refiere a la Convencin-Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climtico, que afirma: Las partes
deben adoptar medidas de precaucin para prever, evitar o minimizar las causas de cambio del clima y mitigar
sus efectos negativos. Cuando surgieren amenazas de daos serios e irreversibles, la falta de plena certeza
cientfica no debe ser usada como razn para postergar esas medidas, tomando en cuenta las polticas y
medidas adoptadas para enfrentar los cambios del clima deben ser eficaces en funcin de los costos, de modo
a asegurar beneficios mundiales al menor costo posible.
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88 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado
Ntese que no se est afirmando que la soya transgnica es nociva, sino que delante
de la incertidumbre cientfica sobre su nocividad, el principio de precaucin impone su
prohibicin.
En esa lnea, el Tribunal Regional Federal de la 1 Regin decidi en agosto del 2000,
a travs de su 2 Sala, con voto de la relatora Desembargadora Assusete Magalhes que
la liberacin del planto de soya genticamente modificada no puede prescindir del
estudio previo de impacto ambiental, descartando la tesis de que la CTNBio podra
autorizar el planto y la comercializacin de soya transgnica sin la realizacin de estos
estudios25. Consta del resumen de la sentencia que se torn clebre en la materia
24
TJRS, 2, CC, MS n. 70000027425, Relatora: Desa. Maria Isabel de Azevedo Souza, julgado em
06/10/1999.
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La tutela judicial contra el ilcito ambiental 89
Como ya fue afirmado, si los riesgos son inevitables delante del desarrollo de la
tecnologa y del derecho ambiental, tambin es cierto que ellos traen beneficios a los
empresarios, a los trabajadores y a la colectividad.
Por eso, los riesgos, cuando son previsibles, deben ser tratados por el derecho a
travs de la prohibicin del ejercicio de las actividades, aunque apenas en determinados
locales y de la obligacin de la observancia de medidas preventivas. Cuando son
imprevisibles, frente a la falta de definicin de la ciencia, el riesgo no puede ser
admitido apenas en razn de la necesidad de desarrollo tecnolgico. Cuando ese riesgo
pudiere ser eliminado a travs de medidas de precaucin, cabe al empresario adoptarlas
y costearlas27, resaltndose siempre que, delante de los dos medios igualmente idneos
para la proteccin del medio ambiente, debe ser concedido aquel que acarree menor
gravamen al empresario.
No obstante, esa lgica no es suficiente para dar trato adecuado a la cuestin del
riesgo. El dao no es deseado, aunque su produccin, como es obvio, no pueda ser
eliminada por el derecho, pues la actividad, incluso siendo permitida, puede traer
daos al medio ambiente incluso a razn de la observancia inadecuada de medidas de
prevencin y precaucin.
No obstante, las externalidades negativas deben ser vistas como costos de produccin,
ya que alguien estar siendo perjudicado por ellas. La contaminacin, considerada como
efecto secundario de la actividad empresarial, constituye una especie de externalidad
negativa, cuyo costo debe ser soportado por el empresario, que es quien recibe los lucros
a travs de la actividad que expone al medio ambiente a riesgos. Ahora, si el dao
derivado de la actividad empresarial tuviese que ser soportado por el Estado, y por la
sociedad, el ciudadano es quien tendra que pagar la cuenta, mientras que el empresario,
que apost por la actividad para obtener lucros, estara inmune a la responsabilidad por
el riesgo de su actividad.
As, el costo para el resarcimiento del dao ambiental no debe ser internalizado por
el empresario. Se trata de un fenmeno lgico, pues si hay riesgos no hay racionalidad
en admitir que el empresario obtenga los lucros y la sociedad pague por los perjuicios30.
Se habla, en esa lnea, del deber que tiene el Estado de corregir el mercado, pues si se
puede ofrecer subvenciones o incentivos a las actividades generadoras de beneficios
(externalidades positivas), no debe olvidarse de actuar (corregir el mercado) delante de
las externalidades negativas.
Frente a las externalidades negativas, el Estado puede actuar, por ejemplo, mediante
la imposicin de impuestos. Sin embargo, en relacin a lo que aqu interesa, no es
posible olvidar que el empresario, al ejercer su actividad, est valindose de un recurso
ambiental que no es de l, sino de la colectividad. As, cabe a l pagar por la utilizacin de
tales recursos, sea costeando las medidas de prevencin o de precaucin (pagando para
no contaminar), sea respondiendo por la polucin que su actividad produjo (pagando
porque contamin).
28
Michel Prieur, Droit de lenvironnement, Paris, Dalloz, 1991; Jean Pierre Centi, Le prix de
lenvironnement, Une approche par lanalyse conomique du droit, In Droits de proprit et environnement,
Paris, Dalloz, 1997; Jos Eduardo de Figueiredo Dias, Tutela ambiental e contencioso administrativo (da
legitimidade processual e das suas conseqncias), Coimbra, Coimbra Editora, 1997.
29
Ver Maria Rosaria Maugeri, Violazione delle norme contro linquinamenmto ambientale e tutela
inibitoria, Milano, Giuffr, 1997.
30
Luciane Tessler, Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: inibitria, de remoo do ilcito e do
ressarcimento na forma especfica, Dissertao de Mestrado, UFPR, cit., p. 96.
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La tutela judicial contra el ilcito ambiental 91
los fabricantes que las utilizan aumenten lucros y reduzcan costos, no es justo que la
responsabilidad por el crecimiento exponencial del volumen de basura resultante sea
transferida apenas al gobierno o a la poblacin31.
Aunque la actividad est permitida, o incluso hayan sido observadas las medidas
impuestas para la prevencin o para la precaucin, la ocurrencia del dao no puede
liberar al empresario de su responsabilidad, importando poco si hubo o no culpa. Es
que en ese escenario existe, innegablemente, un dao aunque nadie lo haya deseado o,
culposamente, haya contribuido a su produccin. Ahora, ese dao, que es inapartable,
debe ser costado por aquel que utiliza el medio ambiente para ejercer su actividad, y no
por los ciudadanos que costean, a travs del consumo, los costos de produccin o de
los servicios del empresario, generndoles lucros. Si el costo de ese dao tuviese que
ser costeado por la sociedad, el consumidor estara pagando dos veces por la actividad
empresarial, por el consumo del producto o servicio (que ya es suficiente para generar
lucros) y por el estrago que la actividad gener al medio ambiente.
Como se ve, el principio del contaminador-pagador debe ser pensado como algo que
trae al empresario el deber de pagar para no contaminar y el deber de pagar por haber
contaminado33. Cuando se piensa en esta ltima hiptesis, o sea, en el deber de pagar
31
TJPR, 8a. CC, Rel. Des. Ivan Bortoleto, Ap. Cvel n. 118.652-1, de Curitiba, juzgado el 05.08.2002.
32
TJPR, 8a. CC, Rel. Des. Ivan Bortoleto, Ap. Cvel n. 118.652-1, de Curitiba, juzgado el 05.08.2002.
33
Vase la leccin de Michel Prieur sobre el principio del contaminador-pagador: Ce principe, bien
que largement utilis dans les discours et dclarations, est entendu dans des sens souvent diffrents et na pas
reu de conscration juridique vritable en droit franais. Il relve tout au plus dune sorte de normativisme
philosophique. Il est inspir par la teorice conomique selon laquelle les cots sociaux externes qui
accompagnent la production industrielle (dont le cot rsultant de la pollution) doivent tre internaliss cest-
-dire pris en compte par les agents conomiques dans leurs cots de production. Lnonc dun tel principe
aux allures de slogan publicitaire ne peut que satisfaire le dfenseur de lenvironnement. Mais sa simplicit
cache des problmes conomiques et juridiques complexes. Dans une acception large ce principe vise
imputer au pollueur le cot social de la pollution quil engendre. Cela conduit entraner un mcanisme de
responsabilit pour dommage cologique couvrant tous les effets dune pollution non seulement sur les biens
et les personnes mais aussi sur la nature ellemne. Cest en termes conomiques linternalisation des cots
externes ou thorie des externalits. Dans une acception plus limite, qui est celle retenue par lOCDE et la
CEE, le principe pollueur-payeur vise faire prendre en charge les dpenses de lutte contre la pollution par le
pollueur. Le principe sanalyse alors comme une internalisation partielle qui permet dimposer des taxes ou
redevances de dpollution aux pollueurs sans faire supporter la dpollution par lensemble de la collectivit.
Dans un tel systme la subvention de lEtat aux pollueurs pour les aider financer les investissements anti-
pollution est contraire au principe pollueur-payeur (Michel Prieur, Droit de lenvironnement, cit., p. 123).
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92 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado
A propsito, aquel que se beneficia con una actividad que genera contaminacin
no debe responder por los perjuicios que pueden serle atribuidos a raz de una
causalidad perfecta. Su responsabilidad va ms all, pues el Estado debe exigir de
l una compensacin. En efecto, si la actividad impone un perjuicio a la sociedad,
el beneficio ocasionado por la actividad solamente ser legtimo en caso ocurra una
debida compensacin, a travs de los impuestos, tasas, etc. En esa lnea, se propone en
la doctrina portuguesa que el precio de los combustibles sea pensado en esa perspectiva,
debiendo penalizar los combustibles ms contaminantes como el diesel y la gasolina
con plomo para incentivar los combustibles ms amigables con el medio ambiente
y, as, contribuir para la correcta ponderacin del factor ecolgico en las elecciones
racionales de los sujetos econmicos35.
El presente tem posee el objetivo de dejar clara la relacin entre la accin inhibitoria
y la de remocin del ilcito36 y las varias situaciones de derecho ambiental analizadas.
34
Luciane Tessler, Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: inibitria, de remoo do ilcito e do
ressarcimento na forma especfica, Dissertao de Mestrado, UFPR, cit., p. 129. y ss.
35
Vasco Pereira da Silva, Como a Constituio Verde, in Nos 25 anos da Constituio da Repblica
Portuguesa de 1976 Evoluo Constitucional e Perspectivas Futuras, Lisboa, Associao Acadmica da
Faculdade de Direito de Lisboa, 2001, p. 213-214.
36
Sobre el tema, ver Luiz Guilherme Marinoni, Tutela Inhibitoria, cit.; Luciane Gonalves Tessler, Ao
inibitria na proteo do direito ambiental, in Aspectos processuais do direito ambiental (organizado por Jos
Rubens Morato leite y Marcelo Buzaglo Dantas), Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2003, p. 124-145.
MARINONI, Luiz Guilherme
La tutela judicial contra el ilcito ambiental 93
Para que el derecho fundamental al medio ambiente y las normas que le confieren
proteccin puedan ser efectivamente respetados, es necesaria una accin que: i) ordene
un no hacer al particular para impedir la violacin de la norma de proteccin y el
derecho fundamental ambiental; ii) ordene un hacer al particular cuando la norma de
proteccin le exige una conducta positiva; iii) ordene un hacer al Poder Pblico cuando
la norma de proteccin dirigida contra el particular requiere una accin concreta;
iv) ordene un hacer al Poder Pblico para que la prestacin que le fue impuesta por
la norma sea cumplida; v) ordene al particular un no hacer cuando el estudio de
impacto ambiental a pesar de ser necesario, no fue exigido; vi) ordene al particular
un no hacer cuando la licencia contrara el estudio de impacto ambiental sin la debida
fundamentacin, vicindose con desvo de poder; vii) ordene al particular un no hacer
cuando la autorizacin se fund en un estudio de impacto ambiental incompleto,
contradictorio o sustentado en informaciones o hechos falsos o inadecuadamente
explicitados.
La accin adecuada, en todos esos casos, es la inhibitoria dado que est destinada,
mediante un no hacer, a impedir la prctica o continuacin del ilcito, o destinada, a travs
de un hacer, a realizar el deseo preventivo de la norma de proteccin. Sin embargo, en el
caso del ilcito de eficacia continuada o sea, en la hiptesis de un actuar ya realizado,
pero cuyos efectos ilcitos todava se propagan, abriendo la oportunidad a la comisin
de daos es necesaria a penas la remocin del ilcito, vale decir, la accin de remocin
del ilcito.
Esas dos acciones la inhibitoria y de remocin del ilcito tienen base, en trminos
de instrumental procesal, en el art. 84 del CDC. Ese artculo permite que el juez ordene un
no hacer o un hacer bajo pena de multa, en la sentencia o en el proveimiento anticipado.
Adems de eso, el par. 5 del art. 84 del CDC ejemplifica las medidas ejecutivas
que pueden ser requeridas por el demandante, incluyendo entre ellas la bsqueda y
aprehensin.
VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs y QUIROGA NATALE, Edgar Andrs (Directores Cientficos)
94 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado
En relacin a las normas que establecen un no hacer, es fcil percibir que la accin
inhibitoria puede ser usada para impedir la prctica (p. e., construccin de obra en local
prohibido) o la continuacin de un ilcito (p.e., contaminacin de un ro). En el caso en
que la norma ya fue violada y el acto contrario al derecho posee eficacia continuada,
debe ser utilizada la accin de remocin del ilcito (p.e., almacenamiento de desechos
txicos en local inapropiado). La duda que puede existir, en esa hiptesis, dice respecto
a la diferencia entre continuacin de un ilcito (o accin ilcita continuada) e ilcito
cuya accin material ya se agot, pero que posee efectos ilcitos continuados. Por lo
tanto, cabe esclarecer: cuando se teme una actividad o un actuar continuado ilcito
(contaminacin ambiental) es posible pensar en inhibir su continuacin; no obstante,
cuando una accin ilcita ya se realiz como accin o actuar pero sus efectos ilcitos
continan en el tiempo, no hay cmo pretender impedir o inhibir la accin que dio
lugar a la produccin de efectos ilcitos, pues esa, como se dijo, se realiz. Mejor dicho:
cuando no se pretende impedir la continuacin de un actuar, pues lo que incomoda son
los efectos ilcitos del acto ya practicado, basta la remocin del ilcito. Ntese que, en
el caso de la actividad o actuar continuado, es temido un actuar que puede proseguir y
por eso hay racionalidad en actuar sobre la voluntad del demandado para convencerlo
a no continuar tal accin, lo que no sucede en las hiptesis en las que el actuar ya se
agot, pero sus efectos ilcitos prosiguen, pues ah es suficiente un acto ejecutivo capaz
de remover el ilcito.
Cuando la norma exige un hacer del particular para evitar la violacin del medio
ambiente, ella exige una naturaleza preventiva, toda vez que ese hacer es imprescindible
para evitar la degradacin ambiental. As, si el particular viola la regla de esa naturaleza,
se abre la oportunidad para una accin inhibitoria en la que se puede pedir la imposicin
del hacer negado. Esa accin no puede ser considerada una simple y neutra accin para
el cumplimiento de la obligacin de hacer, toda vez que la necesidad de ese hacer debe
ser pensada a la luz de la inviolabilidad del derecho y, as, de forma contigua al derecho
material, incluso para permitirse el trabajo con la tcnica procesal de manera adecuada,
ya que esa no puede perder de vista la situacin concreta a la que debe servir.
al derecho material, es una tutela inhibitoria, pues est destinada a evitar la violacin
del derecho ambiental.
As, aunque el juez en el caso concreto deba ordenar un hacer, la accin es inhibitoria,
toda vez que la prestacin debida, como fue visto, se destina a impedir la degradacin
ambiental. O sea, si el Poder Pblico deba realizar un hacer de naturaleza preventiva, la
imposicin de ese hacer, por el juez, no pierde tal naturaleza.
37
Ver lvaro Luiz Valery Mirra, Ao civil pblica e a reparao do dano ao meio ambiente, So Paulo,
Juarez de Oliveira, 2002, p. 366 y ss.
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96 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado
Por otro lado, como tambin fue visto, nada impide el cuestionamiento de la
autorizacin concedida de acuerdo con el estudio del impacto ambiental. Recurdese
que el administrador puede modificar, suspender o cancelar la licencia ambiental en las
hiptesis de omisin o falsa descripcin de informaciones relevantes que subsidiaron la
expedicin de la autorizacin (Res. n. 237/97 del CONAMA, art. 19). Por los mismos
motivos, y por otros antes mencionados, el juez puede deconstituir la autorizacin e
inhibir el inicio o la continuacin de la obra o actividad.
Como es obvio, no es el caso de utilizar la accin cautelar, pues el juez, mediante una
sola accin puede atender el deseo de prestacin jurisdiccional, siendo completamente
irracional pensar en dos acciones, como si existiesen dos pretensiones en el plano del
derecho material. Ahora, lo que se pretende, como tutela jurisdiccional final, es la
inhibicin de la actividad a razn de la ausencia del Estudio de Impacto Ambiental.
Si esa tutela puede ser anticipada frente a la urgencia, eso deber ocurrir en la propia
accin inhibitoria, siendo inadecuado pensar en instaurar una accin cautelar (cautelar
que sera autnoma o satisfactiva?) slo para ese fin38.
Djese claro que en cualquiera de los casos en los que una actividad fue indebidamente
practicada, su eventual produccin es ilcita y, de tal forma, cuando pudiese colocar en
riesgo la salud de los consumidores, debe ser destruida. Percbase que, en esa hiptesis,
la produccin ya ocurri y de esa forma no hay que pensar en trminos de tutela
inhibitoria. Pero tal produccin no significa dao. Tal produccin constituye solamente
un ilcito que debe ser removido o destruido antes que cause dao a alguien. Ntese que
MARINONI, Luiz Guilherme
La tutela judicial contra el ilcito ambiental 97
Como el proceso civil no puede ignorar el acto contrario al derecho que no produjo
dao, debe postularse una accin colectiva de remocin del ilcito ambiental, propuesta
por uno de los legitimados regulados por el art. 5 de la Ley de Accin Civil Pblica.
38
Sobre la accin colectiva en la proteccin del derecho ambiental, ver Marcelo Buzaglo Dantas. Reflexos
da nova reforma do CPC na ao civil pblica ambiental, in Aspectos processuais do direito ambiental
(organizado por Jos Rubens Morato y Marcelo Buzaglo Dantas), Rio de Janeiro, Forense Universitria,
2003, p. 201-229.
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98 Derecho Procesal Constitucional. Garanta Jurisdiccional del Medio Ambiente en el Derecho Comparado