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A. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
"Todos los seres humanos, sin distincin de raza, credo, o sexo, tienen el derecho de
perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y
dignidad, de seguridad econmica y de igualdad de oportunidades." [1]
El autor citado define la igualdad como la "posibilidad que tiene cada hombre
de acceder a un espacio de libertad intransferible e inalienable, semejante al
de los dems hombres".
Para Bidart Campos, la igualdad civil es una proyeccin de la igualdad natural
de todos los hombres al mundo jurdico. Se expresa en la frmula de Joaqun
V. Gonzlez, del "goce por igual de todos los derechos que constituyen la
libertad civil en una sociedad determinada". Es una consecuencia del principio
supremo de justicia, y como tal, consiste en la prohibicin de la arbitrariedad
discriminatoria, o dicho en otros trminos, en introducir en el mundo jurdico
desigualdades injustas entre las personas, por ejemplo, otorgar derechos a las
de una determinada raza o color y negarlos a las de otros. Esta exclusin de
las distinciones arbitrarias, irrazonables e injustas, es la esencia de la igualdad
civil.[4]
Segn Katz, el contenido y los lmites del principio son ms visibles cuando es
definido negativamente: es la prohibicin de la arbitrariedad o de la
discriminacin injustificada. "Se viola el principio de igual tratamiento, cuando
no existe motivo razonable y atendible para un tratamiento desigual; igual
conducta no debe ser valorada de manera diferente".[5]
Las distinciones o beneficios que tengan una causa razonable no son violatorios
del principio de igualdad. "Por ello, es necesario en cada caso concreto
remitirse al criterio de razonabilidad, afirmando que son constitucionalmente
vlidas aquellas discriminaciones que respondan a causas razonables".[6]
Es una garanta que se reconoce a los individuos frente a los poderes pblicos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha dado al precepto un alcance
limitado al tratamiento legislativo, excluyendo la desigualdad derivada de la
interpretacin y aplicacin de la ley. As, en varios pronunciamientos ha
sostenido que "la desigualdad debe resultar del texto mismo de la norma, y no
de la interpretacin que de ella hagan los encargados de aplicarla".[8]
[2] Santo Toms de Aquino. "La Justicia". Obra citada por Justo Lpez, Norberto Centeno y Juan
Carlos Fernndez Madrid en "Ley de Contrato de Trabajo comentada". Edicin 1978 T.1, pg.
162.
[3] Ekmekdjian, Miguel ngel. "Tratado de Derecho Constitucional" Depalma 1994. T II, 134.
[4] Bidart Campos, "Derecho Constitucional" Ediar 1966. T.II, 154 y sig.
[5] Katz, Ernesto. "La obligacin de tratar de un modo igual a los iguales, en iguales
circunstancias, en el derecho del trabajo". D.T. 1958,694.
[7] Katz, Ernesto. "El principio del tratamiento igual de los iguales, en iguales circunstancias, en
el derecho del trabajo". D.T. 1961, 5.
[8] C.S.J.N. Fallos 216,701; 217,991; 233,173; 259,218; 289,82; 304,885, entre otros.
[11] C.S.J.N. Fallos 184,592; 270,374; 276,218; 277,357; 278,287, entre otros.
[22] Katz., Ernesto. "La obligacin de tratar de un modo igual a los iguales en iguales
circunstancias, en el derecho del trabajo". D.T. 1958,694.
[23] Katz, Ernesto. "El principio del tratamiento igual de los iguales en iguales circunstancias".
[25] Fernndez Madrid, "Tratado Prctico de Derecho del Trabajo". T. II, 1064.
[26] Krotoschin, Ernesto. "Instituciones de Derecho del Trabajo". Obra citada en nota anterior,
pg. 1066.
[28] Art. 17 Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744 modif. por ley 21.297).
[29] Art. 81 LCT: "El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad
de situaciones. Se considerar que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones
arbitrarias fundadas en razones de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento
responda a principios de bien comn, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad
o contraccin a sus tareas por parte del trabajador."
[30] Art. 172 LCT: "La mujer podr celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo
consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo o reglamentaciones autorizadas ningn
tipo de discriminacin en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la misma, aunque este
ltimo se altere en el curso de la relacin laboral. En las convenciones colectivas o tarifas de
salarios que se elaboren se garantizar la plena observancia del principio de igualdad de
retribucin por trabajo de igual valor."
[31] Art. 187 LCT: "Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de
salarios que se elaboren, garantizarn al trabajador menor la igualdad de retribucin, cuando
cumpla jornadas de trabajo o realice tareas propias de trabajadores mayores".
[32] Art. 178 LCT: "Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer
trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del
plazo de 7 y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto"
Art. 181 LCT: "Se considera que el despido responde a la causa mencionada "matrimonio-
cuando el mismo fuese dispuesto sin invocacin de causa por el empleador o no fuese probada la
que se invocare, y el despido se produjere dentro de los 3 meses anteriores o 6 posteriores al
matrimonio ?"
Art. 182 LCT: En caso de incumplimiento de esta prohibicin, el empleador abonar una
indemnizacin equivalente a un ao de remuneraciones, que se acumular a la establecida en el
art. 245.
[33] Art. 11 ley 25.013: Ser considerado despido discriminatorio el originado en motivos de
raza, sexo, religin. En este supuesto la prueba estar a cargo de quien invoque la causal. La
indemnizacin prevista en el art. 7 de esta ley se incrementar en un 30% y no se aplicar el
tope establecido en el segundo prrafo del mismo.
[39] Katz, Ernesto. El principio del tratamiento igual de los iguales, en iguales circunstancias,
en el derecho del trabajo. D.T. 1961, 5.
[42] CNAT, Sala IV, 30/9/87, Preuss Julio y otros c/ Hierro Patagnico de Sierra Grande SA.
DT 1988 A,251
[44] Martnez Vivot, Julio. La discriminacin en el contexto actual de las relaciones laborales.
DT 1997 B, 1731.
[48] CNAT, Sala V, 22/4/80, Clemente de Salace Lastea c/ Asociacin Civil Universidad
Argentina de la Empresa. DT 1980,792.
[50] CSJN, Ratto, Sixto y otro c/ Productos Stani SA, 26/8/66. L.T. 14,321.
[51] CNAT, Sala VI, 28/11/80, Santilln c/ Summartis Muebles SRL Sala I, 29/6/84,
Oddone Gabriela c/ Asoc. Prof. Capitanes Marina Mercante Sala III, 22/9/90, Barachini
Alcides c/ Banco de Crdito Argentino, entre otros.
[52] Art. 89 ley 20.744: Se considerar arbitrario el trato desigual en tales situaciones si,
actuando el empleador con las facultades que le estn conferidas por esta ley, hiciese
discriminaciones que no respondan a causas objetivas.
[54] CSJN, Fernndez Estrella c/ Sanatorio Gemes SA, 23/8/88. LL 1990 C,38.
[55] Fernndez Madrid. Tratado Prctico. T II, 1073.
[56] CNAT, Sala I, 14/2/92, Adaro c/ Asist Card, Sala II, 19/3/90 Pla Juan c/ Empresa
Central El Rpido SA, Sala IV, 17/5/90, Simian c/ Pollitzer, Sala VII, 20/3/89, Miller
Carlos c/ Entel, Sala VIII, 18/8/86, Vieytes c/ La Razn , entre otros.
[57] Ley de contrato de trabajo comentada. J.Lpez. N.Centeno. F.Madrid. pg. 398 . Fernndez
Madrid, Tratado Prctico. TII, 1066.
D.T. 1961,5.
Por ltimo, como modo de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitucin, los tratados internacionales y las leyes de la
nacin, el nuevo artculo 43 prev la accin de amparo contra cualquier forma
de discriminacin.
1. El fundamento.
Tal como sostuvimos al analizar el derecho a ser tratado igual entre particulares (parte
A punto 3.b del presente trabajo), en determinados aspectos de la vida social, la
igualdad opera como lmite frente a la libertad de las personas. Tal es el caso del
acceso a la salud, a la educacin, a los comercios, y en general a los beneficios y
lugares destinados al pblico en general. Razones de justicia imponen en estos casos,
el deber de preservar la dignidad humana.
El derecho a ser tratado igual en las relaciones laborales encuentra aqu su punto de
partida, en la necesidad de preservar la dignidad de las personas, fin ltimo del
Derecho del Trabajo.
Tal como sostena Katz, "el tratamiento igual de los iguales en iguales circunstancias
constituye un principio fundamental y general del derecho del trabajo[22]. Dicho
postulado, explicaba, reconoce distintos fundamentos, pudiendo distinguirse en la
doctrina y jurisprudencia alemanas cuatro corrientes doctrinarias: quienes se apoyan
en los principios constitucionales (Frey), en la obligacin de previsin del patrn
(Hueck y Nipperdey), en el principio de proteccin del derecho social (Dersch) o en la
comunidad de empresa (antigua Corte Suprema del Reich)"[23].
Explica Fernndez Madrid que la igualdad debe aplicarse en el mbito fsico (empresa,
establecimiento, seccin) en que concurran los elementos fcticos determinantes de
situaciones sustancialmente anlogas, y como gua se observa que cuando ms
general sea la cuestin abarcada por el principio de trato igual, tanto mayor ser el
mbito dentro del cual debe efectuarse el cotejo entre los distintos trabajadores para
precisar si se ha respetado dicho principio.
Segn ejemplificaba Katz con relacin al momento crtico o relevante para comparar
dos situaciones, cuando el patrn despide cinco delegados, en iguales circunstancias, y
poco tiempo despus reincorpora a cuatro y al quinto no, no ha tratado a todos de
igual manera, el momento crtico para la comparacin es el de la reincorporacin y no
el del despido, porque en caso contrario se tratara de una mera apariencia del
tratamiento igual.[41]
b) La prohibicin de la arbitrariedad.
Tal como afirmramos al tratar la garanta de igualdad en general, el principio
de igualdad no impide el diferente tratamiento por causas razonables o
justificadas, sino la arbitrariedad o la discriminacin injustificada.
En este sentido podemos afirmar que la enumeracin de causales efectuada por los
arts. 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo y la realizada por el art. 11 de la Ley de
Reforma Laboral 25.013, deben ser consideradas enunciativas.
4. La facultad de premiar.
Ahora bien, si las razones individualizadas en la ltima parte del art. 81 LCT
configuran "causas objetivas" no resulta razonable eximir de su prueba al
empleador. Si existe una razn objetiva para diferenciar, debe existir un modo
objetivo de demostrarlo.
Fernndez Madrid extrae del fallo dos principios, a los que considera una
expresin del salario justo: 1) La relacin que debe darse entre las
remuneraciones de los cargos superiores e inferiores fuera de convenio; y 2)
la exclusin de discriminaciones fundadas en causas no objetivas. La
transgresin de ambos lleva a la descalificacin de medidas que so pretexto de
la ausencia de la obligacin legal de aumentar, originen un deterioro creciente
en la remuneracin del personal jerarquizado.[55]
Del voto en minora de los Dres. Petracchi y Bacqu, se extrae la doctrina que
ha sido ampliamente receptada por los distintos tribunales de la Cmara
Nacional de Apelaciones del Trabajo. "En el momento actual de las relaciones
industriales, resulta inadecuado sostener respecto de la evaluacin de tareas o
del desempeo, que constituyen una materia reservada por entero al
empleador sin que pueda cuestionarse su razonabilidad o que, en la prctica,
la prueba del mrito de los dependientes es para su principal muy sutil y difcil
e inequitativa su exigencia. Con respecto a la evaluacin de los puestos de
trabajo, existe la posibilidad cierta y concreta de que la empresa utilice
mtodos objetivos de evaluacin de tareas con criterios comunes a todos los
puestos. Estos sistemas, sean globales o analticos, por ponderacin o por
comparacin de factores, asignacin de puntos, etc., son de utilizacin
corriente no slo en nuestro medio sino en otros pases y responden al
cumplimiento de convenios internacionales suscriptos, entre ellos el ya citado
N* 100 de la Organizacin Internacional del Trabajo". Por ello, concluyen,
"cada una de las partes deber probar el presupuesto de la norma que invoca
como fundamento de su pretensin o excepcin. El trabajador deber acreditar
sus circunstancias, y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad
obedece a la valoracin de los mritos del dependiente o a circunstancias de
bien comn, debe acreditar estas afirmaciones".
5. La regla y la excepcin.
Como facultad derivada del poder de direccin del empleador, reconoce ciertos lmites:
debe ser ejercida con carcter funcional, atendiendo a los fines de la empresa y
exigencias de la produccin (art. 65 LCT), cuidando el respeto debido a la dignidad del
trabajador y sus derechos patrimoniales, y excluyendo toda forma de abuso del
derecho (art. 68), de donde se desprende que su ejercicio slo ser vlido si respeta
tales lmites.