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Derecho Internacional Privado

DERECHO
INTERNACIONAL

Derecho Internacional Privado


PRIVADO

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Fuentes del Dipri

Fuentes en el sentido de fuentes de vigencia del derecho, es decir, como


generadora de normas de esta disciplina.

Si bien han existido algunos intentos de codificacin del DIPr, lo cierto es que
ninguno de ellos ha prosperado en la actualidad, por lo que existe en esta disciplina
una dispersin legislativa, pues no existe un Cdigo nico de Derecho Internacional
Privado.

Teniendo en cuenta el foro donde se generan los regmenes normativos, cabe


efectuar la siguiente clasificacin:

a) Derecho Internacional Privado interno

b) Derecho Internacional Privado Convencional

c) Derecho Internacional Privado Institucional

d) Derecho Internacional Privado transnacional

El crecimiento de la dimensin institucional ha dado origen a un nuevo derecho:


el derecho de la integracin. Este derecho, al igual que el derecho interno y el
derecho convencional son fuente de vigencia directa de nuestra disciplina.

Dimensin autnoma O Derecho internacional Interno

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El DIPr interno nace en el mbito de un Estado para regular las relaciones jurdico-
privadas internacionales. Al tener origen en el derecho nacional, a esta fuente tambin
se la conoce como dimensin autnoma y se caracteriza por su gran dispersin e
insuficiencia. En el primer caso, pues existen normas en la Constitucin Nacional,
Cdigo Civil, en el Cdigo de Comercio, Cdigos de Procedimientos y en leyes
especiales. En el segundo caso, pues existen grandes lagunas normativas.

La Constitucin Nacional como ncleo del sistema de DIPr

Es el ncleo del sistema de DIPr autnomo o interno. Los valores de ordenacin


social impuestos por la Constitucin Nacional se proyectan a todo el ordenamiento
jurdico y por tanto al DIPr.

El papel de la jurisprudencia interna y de la doctrina

Desempean una funcin comn: la interpretacin del derecho. No obstante, la


doctrina, cumple una funcin creadora en la elaboracin de soluciones para los
problemas que plantea la ciencia relativamente nueva del DIPr. La doctrina se
expresa colectivamente mediante resoluciones o recomendaciones aprobadas en el
seno de Congresos y Conferencias nacionales e interpretaciones y a travs de las
opiniones particulares vertidas por los especialistas.

Los precedentes jurisprudenciales revisten una importancia enorme a la hora de


la aplicacin del derecho. As, si consultamos la doctrina sentada por la Corte

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Suprema de Justicia de la Nacin, veremos que sta tuvo una importancia e influencia
decisiva en la Reforma de 1994, en materia de jerarqua de las fuentes,
avanzndose hacia un sistema monista internacionalista.

Dimensin convencional

Es fruto del acuerdo de dos o ms Estados o bien se genera en el marco de las


organizaciones internacionales.

Fruto del Derecho convencional surgen los Convenios y Tratados


internacionales, pudiendo ser stos bilaterales o multilaterales, segn vinculen a dos
Estados entre s o ms de dos Estados respectivamente. Resulta imprescindible hacer
referencia a los siguientes aspectos:

Incorporacin: Los tratados pertenecen al Derecho Internacional y su


incorporacin al derecho interno depende del sistema y de la prctica
constitucional de cada Estado. La concepcin dualista niega la intercomunicacin
entre el derecho interno y el internacional y le atribuye a cada ordenamiento un
contenido propio, una finalidad especfica y fuentes de produccin autnomas.

Segn la concepcin dualista, los Tratados constituyen fuente de inspiracin, no


de vigencia y se incorporan al derecho interno despus de una doble intervencin de
los organismos competentes: la primera intervencin consiste en la aprobacin
del tratado y su ratificacin internacional y la segunda intervencin consiste en el
dictado de una ley mediante la cual se opera la recepcin interna.

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La concepcin monista sostiene la unidad del orden jurdico y la unidad de las
fuentes de produccin de normas. Acepta que el derecho internacional se
incorpore automticamente al derecho interno, una vez cumplido el proceso de
aprobacin y ratificacin internacional. Para esta postura los tratados constituyen
fuente de vigencia de las reglas jurdicas respectivas.

Dentro de la concepcin monista se distingue un monismo internacionalista


(con predominio del Derecho Internacional sobre el Derecho interno) y un
monismo nacionalista o moderado (con predominio del derecho interno sobre el
Derecho internacional). Ejemplo del monismo moderado lo constituye la Constitucin
Nacional de 1853 antes de la reforma de 1994.

Jerarqua: Cuando ya ha sido incorporado el tratado al derecho interno, surge


otro interrogante: Qu jerarqua posee el Tratado respecto de las leyes internas?
Una vez ms se enfrentan la concepcin internacionalista con la nacionalista. La
primera otorga al Tratado prioridad de rango; mientras que la segunda equipara el
tratado a una ley, lo considera de igual jerarqua y sostiene el principio segn el cual
las leyes posteriores derogan a las anteriores.

Luego de la reforma de 1994 y de conformidad a lo establecido por el art. 75 incs. 22 y


24 Constitucin Nacional podemos esbozar el siguiente cuadro de situacin:

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Poseen jerarqua constitucional: las Declaraciones, Convenios y los Tratados de


Derechos Humanos en las condiciones de su vigencia al tiempo de la reforma
de la Carta Magna. Los nuevos Tratados y Convenciones sobre esta materia.

Requieren del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
cmara para revestir igual jerarqua.

Tienen jerarqua superior a las leyes: a) los Tratados concluidos con Estados,
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede; b)
los Tratados de integracin que deleguen competencia legisferante y jurisdiccional
a organizaciones supranacionales.

Reconocen jerarqua inferior a la Constitucin y a las leyes: los convenios


internacionales celebrados en las provincias, con conocimiento del Congreso
Nacional y siempre que no sean incompatibles con la poltica exterior del Estado y
no afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal o el crdito pblico de la
Nacin.

Vigencia: Generalmente en los mismos tratados se fija la fecha de su entrada en


vigencia, despus del depsito del instrumento de ratificacin o del canje de
ratificacin efectuado por los pases signatarios. La ratificacin internacional
supone a su vez la existencia de una ley aprobatoria, dictada por los organismos
constitucionalmente competentes de cada Estado. Sin embargo, no todos los
Tratados vigentes pueden ser invocados de inmediato por los particulares como

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fuente de derechos y obligaciones. Es por ello que debemos distinguir entre
Tratado no autoejecutorio y autoejecutorio. Los primeros no son operativos
sino programticos y los jueces no pueden aplicarlos directamente y las partes no
pueden invocarlos directamente ni las partes pueden invocarlos como fuente de
derechos y obligaciones hasta que el derecho interno los desenvuelva a travs de los
actos legisferantes adecuados.

Por el contrario, el tratado autoejecutorio contiene normas inmediatamente


aplicables por los jueces y genera directamente derechos subjetivos a favor de las
personas.

Universal: la ONU - Conferencia de La Haya de DIPr

Se trata de una organizacin intergubernamental de carcter permanente,


perteneciente sus integrantes a culturas jurdicas diferentes ya que participan naciones
socialistas, musulmanas, Estados del common law y pases con sistemas codificados.

No obstante esta marcada diversidad, los vincula un objetivo comn que es la


unificacin progresiva de las normas de DIPr.

La temtica ha sido abordada por los Convenios que tienen fuente en este foro:

1.- Formas (Disposiciones Testamentarias. Legalizacin de actos pblicos


extranjeros)

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2.- Procesal y Cooperacin (Notificacin de actos judiciales en materia civil y


comercial; Obtencin de prueba en el extranjero, Reconocimiento y Ejecucin de
sentencias Extranjeras).

3.- Jurisdiccin (Eleccin del foro)

4.- Sociedades y Personas Jurdicas (Reconocimiento de la Personera Jurdica


de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras).

5.- Contratos (Intermediacin y Representacin, Venta Internacional de Mercaderas;


Ley aplicable a los contratos sobre Compraventa Internacional).

6.- Responsabilidad (por la Fabricacin de Productos)

7.- Menores y Alimentos (Proteccin de Menores; Adopcin; Aspectos Civiles


de la Sustraccin de Menores; Obligaciones Alimentaria).

8.- Matrimonio y Divorcio (Regmenes Matrimoniales; Divorcio).

9.- Sucesiones (Administracin Internacional de Sucesiones).

10.- Accidentes (Circulacin por Carretera).

Regional: Tratados de Montevideo de 1889-1940. Cdigo Bustamante de


1928. Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr. (CIDIP)

Tratados de Montevideo

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Entre el 25 de agosto de 1888 y el 18 de febrero de 1889, por invitacin de Argentina
y Uruguay, tiene lugar en Montevideo (Uruguay) un congreso sudamericano, del
que participaron representantes de Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Per y los
Estados convocantes. Por primera vez, estos pases consienten en obligarse a travs
de un cuerpo formativo por el que se unifican normas de conflicto; se trata del
primer intento de codificacin internacional de DIPr a nivel mundial, que alcanz
vigencia efectiva. Como resultado de la labor desarrollada y con predominio del
mtodo conflictualista, surgieron ocho tratados y un protocolo adicional a dichos
tratados, a saber:

- Tratado de Derecho Civil Internacional

- Tratado de Derecho Comercial Internacional

- Tratado de Derecho Procesal Internacional

- Tratado de Derecho Penal Internacional

- Tratado sobre Propiedad Literaria y Artstica

- Tratado de Patentes de Invencin

- Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fbrica

- Convencin sobre el ejercicio de Profesionales Liberales.


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Estos tratados fueron ratificados en su totalidad por Argentina, Bolivia, Paraguay,


Per y Uruguay. Colombia ratific el Tratado de Derecho Civil, el de Derecho
Comercial, el de Derecho Procesal y el Convenio sobre Ejercicio de Profesionales
liberales. Ecuador nicamente este ltimo.

En 1939 al cumplirse cincuenta aos del Congreso de Montevideo, se celebra


nuevamente en esa ciudad, un segundo Congreso de DIPr con el fin de revisar los
tratados y actualizar los contenidos. En consecuencia los Acuerdos resultantes de
esta reunin son los siguientes:

- Tratado de Derecho Civil Internacional

- Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional

- Tratado de Derecho de la Navegacin Comercial Internacional

- Tratado de Derecho Procesal Internacional

- Tratado de Derecho Penal Internacional

- Tratado sobre Asilo y Refugio Polticos

- Tratado sobre Propiedad Intelectual

- Tratado de Patentes de Invencin

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- Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fbrica

- Convencin sobre el ejercicio de Profesionales Liberales.

Argentina ratific los Tratados de Derecho Civil, Comercial, de la Navegacin,


Procesal, Ejercicio de Profesionales Liberales y el Protocolo Adicional. Uruguay y
Paraguay ratificaron todos los Tratados.

Cdigo de Bustamante o Cdigo de Derecho Internacional Privado

Se aprueba en 1928, en ocasin de celebrarse la VI Conferencia Internacional


de La Habana. Elaborado por Antonio Snchez de Bustamante y Sirvn, refleja el
significativo influjo que ejerci la doctrina de Manzini en su autor al adherir a la
concepcin apriorstica del orden pblico internacional; se clasifica a las leyes
personales en personales (de orden pblico interno), territoriales (de orden pblico
internacional) y voluntarias (de orden privado).

La obra del jurista cubano ejerci una notoria influencia en numerosos trabajos
de la doctrina americana y europea como as tambin en la jurisprudencia no slo de
los Estados donde adquiri vigencia, sino tambin en los tribunales de los pases
que quedaron fuera de su mbito espacial de aplicacin. Este cdigo vincula a
quince pases del continente. Argentina no lo ha ratificado.

Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPr. (CIDIP)


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Surgen en el marco de las Organizaciones de los Estados Americanos (OEA).


Consisten en Convenios Sectoriales sobre temas Especficos., empleando en la
mayora de los casos la tcnica conflictual y excepcionalmente y para algunas
cuestiones se vale del materialismo.

Las Convenciones Aprobadas son las siguientes:

CIDIP I (celebrada en Panam en 1975).

CIDIP II (celebrada en Montevideo en 1979)

CIDIP III (celebrada en La Paz, Bolivia en 1984)

CIDIP IV (celebrada en Montevideo, Uruguay en 1889)

CIDIP VI (celebrada en Washington en 2002)

Organizacin de las Naciones Unidas

En su seno actan diversos organismos como productores de normas.

En 1949 se funda la Comisin de Derecho Internacional (CDI) con la finalidad de


codificar y propender al desarrollo del Derecho Internacional Pblico; sin embargo su
labor se ha proyectado a materias del DIPr.

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En 1966 por Resolucin de la Asamblea General se crea la Comisin de las
Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI) con la finalidad
de unificar y armonizar progresivamente el derecho Comercial. Se estimula as, un
derecho sustantivo, uniforme y nico, destinado a integrarse a los ordenamientos
internos, pero que es internacional por su origen, por su articulacin y por la materia
regulada.

Convenios bilaterales

Es fruto del acuerdo de los Estados a fin de regular distintas. La caracterstica central
y que los diferencia de los convenios multilaterales, radica en que los primeros
se concertan entre dos Estados, en tanto los segundos implican la participacin de tres
o ms Estados.

Relacin entre convenios

Orden de Aplicacin de las Fuentes

Los Tratados o Convenios internacionales poseen una jerarqua superior a las


leyes o al DIPr interno o autnomo. No obstante, debemos tener presente que
respecto de una misma materia pueden existir dos o ms Convenios. Entonces nos
preguntamos: Qu criterio debe primar a fin de determinar qu Convenio debe
aplicarse? En tal sentido se han esbozado los siguientes criterios:
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- Criterio Cronolgico: implica que el tratado posterior deroga al anterior y


como consecuencia de ello se aplica al caso aqul.

- Criterio de la Especialidad: frente a un supuesto en el cual existan dos o ms


tratados que regulen la misma materia, pero uno de ellos lo haga de manera ms
especfica o particular, prevalece aquel que regule la materia de una manera ms
especfica.

- Criterio del Favor Negotti: implica que frente a dos tratados que regulen la misma
materia, pronuncindose uno por la validez de una institucin y otro por su invalidez,
prevalecer aquel a que est a favor de la validez de la misma.

Dimensin institucional: MERCOSUR

Es el resultado de la labor desarrollada por las organizaciones internacionales que


se generan a partir de la conformacin de bloques de integracin regional y est
destinado a regular las relaciones de trfico externo que se pergean en dicho
mbito.

La produccin jurdica que surge del MERCOSUR creada por los rganos que
poseen capacidad decisoria - Consejo Mercado Comn (Decisiones), Grupo
Mercado Comn (Resoluciones) y Comisin de Comercio del MERCOSUR
(Directivas) al no haberse delegado competencia legisferante en un rgano
supranacional, requiere ser incorporada conforme el mecanismo previsto en las
constituciones de los Estados Partes. La consecuencia el Derecho originario
(Tratado de Asuncin, Protocolo de Ouro Preto y Protocolo de Brasilia) y el

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derecho derivado (Decisiones, Resoluciones y Directivas) no constituyen derecho
comunitario entendido como el ordenamiento vigente en el modelo europeo,
paradigma de la integracin del siglo XX, ya que carece de aplicacin inmediata y de
eficacia directa.

Procedimiento de produccin jurdica de carcter transnacional: la lex


mercatoria y el arbitraje comercial internacional.

Aquel que se genera en el mbito del comercio internacional, por la accin de los
particulares o de organizaciones privadas. Se trata de un derecho espontneo,
producto de la prctica comercial internacional que tiene origen en fuentes propias
basadas en los usos comerciales, cuyo ncleo central reposa en los usos y
costumbres internacional (lex mercatoria)

Los usos y costumbres internacionales, denominados en el mbito internacional


como Lex mercatoria, comprende el conjunto de usos y costumbres profesionales
utilizados en el Comercio Internacional que, independientemente de las legislaciones
nacionales, se erigen en una suerte de derecho del comercio comn internacional.

En este sentido resulta imprescindible destacar la labor de la Cmara de


Comercio Internacional. Esta institucin nuclea a ms de ciento cuarenta pases
agrupando gran cantidad de empresas y asociaciones; este organismo creado en 1919
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con sede en Pars, funciona a travs de comits nacionales. El correspondiente a la


Repblica Argentina desarrolla sus funciones en la Cmara Argentina de Comercio.

Su principal cometido es armonizar las prcticas comerciales, lo que se


evidencia en la adopcin de los trminos comerciales internacionales Incoterms y
en las Reglas y Usos sobre Crditos Documentarios. Se trata de reglas no
oficiales que son compiladas, redactadas y publicadas por la Cmara de Comercio
Internacional.

Tambin es dable destacar la actuacin del Instituto Internacional para la


unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT). Se trata de un organismo
internacional de carcter intergubernamental que desarrolla una intensa labor en
la unificacin del derecho privado; se constituy en 1926 y tiene su sede en Roma..

Para la realizacin de sus fines utiliza varas vas, valindose principalmente


de la preparacin de leyes y convenciones; en 1994 se compilaron los Principios
sobe los contratos comerciales internacionales, que tienen como objetivo
establecer un conjunto equilibrado de reglas generales aplicables a los contratos
mercantiles internacionales.

En la elaboracin de los principios se emplea una metodologa material. La


vigencia depende de que las partes hayan previsto su aplicacin a travs del ejercicio
de la autonoma de la voluntad.

El Arbitraje Comercial Internacional

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Es un mtodo alternativo de solucin de controversias eminentemente voluntario,
por el cual las partes resuelven a travs de una clusula compromisoria o un
compromiso arbitral, la solucin de conflictos presentes o futuros, por medio de
la designacin de un tercero, el cual siguiendo un procedimiento establecido
tambin por las partes va a resolver a travs de un laudo obligatorio, pudiendo resolver
conforme a derecho o equidad. Se trata de un mtodo de heterocomposicin porque
interviene un tercero (el rbitro) que tiene potestad decisoria.

Las partes pueden establecerlo a travs de una clusula compromisoria o un


compromiso arbitral. En el primer caso se trata de una clusula inserta en un
contrato, por la cual las partes establecen que en caso de conflicto se someten
al arbitraje privado internacional a fin de su resolucin. El compromiso arbitral es
un contrato que se firma con posterioridad al surgimiento del conflicto por cual las
partes deciden someterse al arbitraje para la resolucin de ese conflicto.

Clases de Arbitraje

-Ad hoc e Institucional

En el primer caso las partes eligen los rbitros, quienes llevan adelante todo el
proceso, sin ninguna otra intervencin, en cambio en el arbitraje institucional existe
una entidad encargada de servir de apoyo a las partes, desde el inicio mismo del
procedimiento hasta su culminacin. Como por ejemplo la Cmara de Comercio

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Internacional. La tendencia es hacia el arbitraje institucionalizado, pues brinda


mayor seguridad y comodidad.

-Arbitraje de derecho y amigables componedores

Los rbitros iuris deciden los conflictos de acuerdo a lo dispuesto en el


ordenamiento jurdico, mientras que los amigables componedores prescinden del
mismo y resuelven segn su leal saber y entender.

-Arbitraje voluntario o forzoso

Teniendo en cuenta la fuente de donde provenga, ya sea de un mero acuerdo


de voluntades o de una disposicin legal, puede clasificarse de esta manera.

-Arbitraje interno e internacional

Dependiendo de los elementos que compongan la relacin y su vinculacin con uno o


ms Estados.

Sistema de Solucin de Controversias en el mbito del MERCOSUR

El sistema de solucin de controversias aprobado por el Protocolo de Olivos,


tiene bsicamente cuatro instancias:

Negociaciones directas Cuando la controversia es entre dos Estados, se promueve


que la misma sea resuelta por negociaciones directas. Una vez abiertas
formalmente, las mismas no deben durar ms de 15 das.

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Procedimiento arbitral El procedimiento de solucin de controversias en el
MERCOSUR est bsicamente establecido mediante dos instancias de arbitraje. La
primera instancia se realiza ante un Tribunal Arbitral Ad Hoc (TAHM) y la segunda
instancia se realiza ante el Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR
(TPRM). Las partes pueden tambin obviar la primera instancia y recurrir
directamente al TPRM (per saltum).

Tribunales Arbitrales Ad Hoc

Cuando un Estado o un particular tiene un reclamo contra alguno de los estados


miembros del MERCOSUR, luego de presentar el reclamo en la Secretara
Permanente del MERCOSUR (SPM), se forma un Tribunal Arbitral Ad Hoc integrado
por tres rbitros. Para formar el Tribunal Ad Hoc cada parte elige un rbitro de
una la lista permanente compuesta de 12 juristas de cada uno de los pases
miembros. El tercer rbitro, que se desempear tambin como presidente, no
debe tener la nacionalidad de ninguno de los estados miembro. Si no puede ser
elegido por comn acuerdo de las partes, el mismo se establece por sorteo entre
aquellos que integran una lista de rbitros no nacionales preestablecida Protocolo de
Olivos para la Solucin de Controversias, art. 11, inciso 2.

El procedimiento consta de las siguientes etapas:

a.- Presentacin del reclamo y respuesta, por escrito


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b.- Examen de las pruebas

c.- Los alegatos orales

d.- El laudo en un plazo no mayor de 60 das, prorrogable por 30 das ms.

El Tribunal Ad Hoc tiene facultades para dictar medidas provisionales si hay


presunciones fundadas de que el mantenimiento de la situacin pueda ocasionar
daos graves e irreparables.

El laudo es obligatorio para las partes, pero puede ser recurrido por cualquiera de
ellas al Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR, pero slo sobre
cuestiones jurdicas, no pudiendo volverse a examinar los hechos ni aportar nuevas
pruebas.

Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR (TPRM)

Puede intervenir directamente en primera instancia, si las partes estn de acuerdo


en recurrir directamente a l. Este mecanismo se denomina "per saltum" (por salto).
En este caso el TPRM acta examinando la totalidad del problema, incluyendo los
hechos, las pruebas y los argumentos jurdicos. Si las partes llegan al TPRM, luego
de que exista un laudo dictado por un Tribunal Arbitral Ad Hoc cuestionado por
alguna de ellas, el Tribunal slo analiza las cuestiones jurdicas para verificar si
existen errores en el laudo.

El laudo que dicta Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR es

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obligatorio y definitivo.

Intervencin del Grupo Mercado Comn

Sin perjuicio del procedimiento arbitral, cuando las partes son dos estados,
pueden tambin presentar el caso ante el Grupo Mercado Comn. En este caso el
GMC puede realizar recomendaciones a las partes en conflicto con el fin de que
resuelvan la diferencia.

Resumen de los puntos ms importantes hasta ahora

1.- Los presupuestos del DIPr son el pluralismo de ordenamientos jurdicos


(diversidad legislativa) y el trfico privado externo (actuacin del sujeto)

2- El DIPr goza de autonoma cientfica, pues posee un objeto, una finalidad y un


mtodo propio.

3.- El objeto del DIPr es la relacin jurdico internacional que presupone en, al
menos de alguno de sus aspectos (personal, real o voluntario), la presencia del
elemento extranjero.

4.- Segn la concepcin tradicional del DIPr su contenido se integra por tres
tpicos fundamentales: la determinacin de la ley aplicable, la indicacin de la
jurisdiccin competente y el reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos
arbitrales.
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5.- Los mtodos utilizados por el DIPr son: el territorialista, el indirecto o


extraterritorialista y el directo o material.

6.- Existen fenmenos condicionantes de la concepcin clsica de esta


disciplina: la globalizacin, el derecho de integracin, el crecimiento de la autonoma
de la voluntad, el auge de la cooperacin internacional, ente otros.

7.- El auxilio judicial internacional es un supuesto de jurisdiccin indirecta y consiste


en que los jueces de un proceso (denominados exhortantes o requirentes)
solicitan de otros jueces (denominados exhortados o requeridos) que colaboren
en la tramitacin de ciertos actos procesales.

8.- Existen tres niveles o grados de cooperacin jurdica internacional: auxilio


judicial de primer grado (actos de mero trmite), auxilio judicial de segundo grado
(medidas cautelares) y auxilio judicial de tercer grado (reconocimiento y ejecucin de
sentencias y laudos arbitrales)

9.- El DIPr carece de autonoma legislativa, pues se encuentra formalmente


disperso.

10.- La dispersin formal del DIPr alude a la inexistencia de un cuerpo legal


nico y codificado que compile las normas que rigen la disciplina, pese a algunos
intentos de codificacin que han surgido.

11.- Las fuentes de vigencia del DIPr son: la dimensin autnoma,


convencional, institucional y transnacional.

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12.- A partir de la reforma constitucional de 1994, el orden de prelacin de las
fuentes es el DIPr convencional, y en ausencia de ste, se aplica el DIPr interno.

13.- En caso de existir dos o ms Tratados que regulen una misma materia, los
criterios de prelacin, segn el caso, son: el cronolgico, el de la especialidad y el del
Favor Negotti.

14.- Dentro del DIPr convencional destacamos la vigencia de los Tratados de


Montevideo de 1889 y 1940, las Conferencias Especializadas Interamericanas de
Derecho Internacional Privado (CIDIP) y las convenciones suscriptas en el marco de
la Haya.

15.- En la dimensin institucional resaltamos la labor jurdica del MERCOSUR.

16.- En la dimensin transnacional bregamos por el crecimiento de la lex


mercatoria y el Arbitraje Privado Internacional

17.- El Arbitraje Privado Internacional es un mtodo alternativo de solucin de


conflictos altamente eficaz en el mbito del DIPr y que posee muchas ventajas con
relacin a la jurisdiccin.

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Jurisdiccin, competencia judicial internacional y competencia judicial


interna.

La expresin jurisdiccin internacional hace referencia a la potestad que corresponde


a los jueces y tribunales de un Estado para conocer y resolver los casos de DIPr., es
decir, respecto de las relaciones jurdicas de carcter privado que estn vinculadas
con dos o ms ordenamientos jurdicos.

La competencia internacional indica el mbito preciso en el que se ejerce en cada


caso la funcin jurisdiccional de cada Estado.

Concepto.

La jurisdiccin internacional argentina es el poder de los jueces argentinos para


decidir casos jusprivatistas multinacionales.

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Cuando hablamos de competencia internacional directa nos referimos a la
facultad de un tribunal de un Estado de declarase competente y juzgar
determinadas controversias con elementos extranjeros. Una vez resuelto el
conflicto de competencias, el tribunal que va a intervenir debe resolver el conflicto
de leyes, es decir, establecer si ha de aplicar derecho propio o extranjero. La
competencia internacional indirecta va a ser tema del reconocimiento y ejecucin de
sentencias extranjeras.

Principios

Los Principios que rigen la materia son los siguientes:

a) Principio de Independencia: cada sistema de jurisdiccin de los distintos


Estados es autnomo, pues la jurisdiccin es expresin de soberana. Segn
este principio los Estados consideran exclusiva y excluyente su jurisdiccin en
causas propias y recprocamente se declaran incompetentes en causas que juzgan
ajenas (territorialismo jurisdiccional)

b) Principio de interdependencia: implica que existe un contacto entre los


sistemas jurisdiccionales de los distintos Estados. Segn este principio los
Estados conceden extraterritorialidad a las sentencias extranjeras, admitiendo el
ejercicio de extraas jurisdicciones en causas relativamente vinculadas al Estado

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Derecho Internacional Privado

que reconoce aquellas sentencias, generalmente vinculadas a los aspectos


ejecutivos.

c) Principio de Efectividad: alude a la razonabilidad del acto jurisdiccional, a fin de


que ste pueda ser reconocido y/o ejecutado por el Estado en que se pretende.
El Estado argentino coexiste con los dems Estados extranjeros. Estos tambin
ejercen la jurisdiccin. Cada Estado nacional podra declarar en sus disposiciones
internas la pretensin de conocer en todas las causas del mundo. Obviamente
ninguno de ellos abriga tan ilusoria pretensin. El lmite de la jurisdiccin propia
viene impuesto por las probabilidades de reconocimiento y ejecucin de las
sentencias nacionales en pases extranjeros. El estudio de dichas posibilidades
conducir a limitar la jurisdiccin propia en casos de muy probable desconocimiento de
sentencias nacionales.

Jurisdiccin internacional directa e indirecta.

Las normas de jurisdiccin internacional se subdividen en dos clases: Directas e


Indirecta.

-La jurisdiccin directa consiste en determinar, frente a un caso jusprivatista con


elementos extranjeros, quin es la autoridad competente para resolverlo. Ello se
realiza a travs de normas unilaterales que le indican al juez cundo gozan de
esta jurisdiccin y les ordenan admitir la demanda y, en su caso, a entrar en
el examen de fondo del juicio. Las normas de jurisdiccin indirecta tienen por
finalidad evitar la efectiva privacin de justicia. Ningn litigio debe quedar sin juez

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competente. Las normas unilaterales de jurisdiccin tienden a evitar el
denegamiento de justicia.

La jurisdiccin directa se clasifica en:

a) Concurrente: la norma de jurisdiccin la confiere de manera alternativa a


dos o ms Estados (vgr. Art. 1215 y 1216 del Cdigo Civil argentino)

b) nica: se confiere jurisdiccin internacional a los jueces de un Estado por


razones prcticas (vgr: Art. 3284 del C. Civil Argentino).

c) Exclusiva: un Estado reivindica para s la jurisdiccin por razones de orden


pblico internacional (vgr. Art. 10 del Cdigo Civil Argentino).

- La jurisdiccin indirecta presupone que ya existe una decisin de algn juez en la


esfera internacional. Esta decisin puede consistir en: una sentencia definitiva, un Auto
interlocutorio que decide la traba de una medida cautelar en otro Estado, un Decreto
que ordena una medida de mero trmite en otro Estado, entre otros.

De esta forma, y a travs de normas omnilaterales de jurisdiccin se dan las pautas a


los jueces del Estado requerido para que juzguen la jurisdiccin del juez extranjero en
la tramitacin del reconocimiento y eventual ejecucin de la decisin extranjera.

Las normas omnilaterales tienen una funcin meramente valorativa de la


jurisdiccin extranjera. La jurisdiccin indirecta tiende a asegurar la eficacia de

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una sentencia firme. Una condicin de esta eficacia es la jurisdiccin internacional


del juez del Estado en el que inici el juicio.

No se trata aqu de evitar la privacin de justicia, sino que por el contrario, ya se ha


hecho justicia. Su finalidad est en evitar la concesin indebida de justicia, la cual se
dara, si el juez de la causa hubiese invadido la jurisdiccin del juez requerido.

La jurisdiccin indirecta abarca todos los supuestos de Auxilio Judicial


internacional, en cualquiera de sus grados.

Criterios de determinacin de la competencia judicial internacional.

La jurisdiccin directa se determina por ley o por la autonoma de la voluntad de las


partes.

En el primer supuesto existen distintos criterios o principios atributivos de jurisdiccin.


Los ms usuales e importantes son los siguientes:

-Principio del paralelismo: Este criterio determina que son competentes los
jueces del Estado cuyo derecho o ley es aplicable al caso. Presupone que debemos
necesariamente conocer la ley aplicable al caso y que sta es nica. Como ventaja
principal podemos sealar que los jueces aplicarn su propio derecho, que es el
que mejor conocen. Como desventaja sealamos que se produce lo que se
denomina frum shopping (literalmente significa comprar la jurisdiccin), puesto
que en los casos que pudiera elegirse la ley aplicable, por va indirecta se
comprara la jurisdiccin.

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- Principio del Domicilio: puede considerarse un principio general en el
Derecho de la Jurisdiccin internacional el que la adjudica a los jueces del pas en el
que el demandado tiene su domicilio. Vgr: Art, 56 de los Tratados de Montevideo de
Derecho Civil Internacional, Art 1215 y 1216; Arts. 3284, entre otros. Es un principio
universalmente aceptado que en materia de acciones personales, una demanda
interpuesta ante los jueces del domicilio del demandado, nunca podr dar lugar a
una excepcin de incompetencia, pues mal podra el demandado alegar indefensin.

-Principio del Fuero Internacional del Patrimonio: se confiere competencia a los


jueces del Estado en el cual se encuentran los bienes del demandado, es decir que la
sola existencia de bienes en un determinado Estado, habilita a los jueces de ese
Estado a intervenir en el litigio. Receptado en el Art.2 Inc. d de la ley 24.522 y en el
Art. 16 de la ley 14.394.

-Prrroga de Jurisdiccin: en este supuesto la jurisdiccin no se determina por la ley


sino por la autonoma de las partes. La prrroga de jurisdiccin es un acuerdo de
partes en virtud del cual se asigna jurisdiccin a un juez, que en principio no la tiene,
a fin de resolver conflictos potenciales o actuales de las partes.

Con relacin al momento en que la prrroga se efectiviza, sta puede ser: anterior a
que se suscite el conflicto (asume la forma de una Clusula Compromisoria) o
posterior a la produccin del mismo (asume la forma de Compromiso)

15
Derecho Internacional Privado

En principio la jurisdiccin territorial es improrrogable, pero en determinados


supuestos y bajo ciertas condiciones, la jurisdiccin puede prorrogarse.

El artculo 1 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin textualmente


establece: La competencia atribuida a los Tribunales nacionales es
improrrogable. Sin perjuicio de lo dispuesto por los Tratados Internacionales y
por el Art. 12 inc. 4 de la ley 48, exceptase la competencia territorial en
asuntos exclusivamente patrimoniales, que podr ser prorrogada de conformidad
de partes. Si estos asuntos son de ndole patrimonial, la prrroga podr admitirse an
a favor de jueces extranjeros o de rbitros que acten fuera de la Repblica, salvo en
los casos en que los Tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la
prrroga est prohibida por ley.

De lo transcripto se desprende que los requisitos son los siguientes:

1.- Que se trate de asuntos de ndole patrimonial

2.- Que se trate de una cuestin objetivamente internacional

3.- Que la prrroga no est prohibida por ley

4.- Que no exista jurisdiccin exclusiva por parte de los tribunales argentinos

Adems de estos requisitos, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional


de Montevideo de 1940 en su Art. 56, 2 prrafo agrega que la prrroga de jurisdiccin
ser admitida luego de promovida la accin (Compromiso arbitral) y siempre y cuando

Derecho Internacional Privado


haya sido aceptada por el demandado (prohbe la prrroga ficta).

En cuanto a la ley que rige la validez de la prrroga, existen dos posturas, segn sta
sea anterior a la traba del litigio o posterior. En el primer caso se impone la ley que
rige el contrato (Lex contractus), en el segundo la ley del Estado del juez al cual se
prorrog la jurisdiccin (lex prorrogatio foris).

Regulacin directa y regulacin indirecta.

Las normas indirectas o de conflicto son aquellas que en su tipo legal describen
un caso jusprivatista multinacional, pero que en su consecuencia jurdica no dan la
solucin al mismo, sino que remiten a otro ordenamiento (extranjero o propio,
segn se trate de normas indirectas de importacin o exportacin) (Vgr.: Art. 6 y 7,
159, 3283 del Cdigo Civil).

En tanto que las normas directas, materiales o sustantivas son aquellas que en
su tipo legal describen un caso jusprivatista multinacional y que en su consecuencia
jurdica brindan la solucin sustantiva y material a ese caso (Vgr.: Art. 5 del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).

Elementos de la norma indirecta.

La norma indirecta o de conflicto posee una estructura similar a las restantes


normas jurdicas y ciertas particularidades que la distinguen.

16
Derecho Internacional Privado

La norma indirecta, al igual que cualquier norma, posee un tipo legal y una
consecuencia jurdica. El tipo legal es el sector jurdico a reglamentar (la capacidad,
los efectos patrimoniales del matrimonio, entre otros), en tanto que la consecuencia
jurdica expresa los efectos jurdicos de ese sector que reclama su definicin. La
consecuencia jurdica no reglamenta directamente la situacin respectiva, sino
que remite a un ordenamiento que habr de regularla (a la ley del domicilio, a
la ley del lugar de cumplimiento, ley del lugar de celebracin, entre otros).

Dentro de la consecuencia jurdica se encuentra el llamado: punto de


conexin: es la clave que indica el derecho aplicable al caso (Vgr: el lugar del
domicilio, lugar de situacin de los bienes, lugar de celebracin o ejecucin, entre
otros).

De esta manera la norma de conflicto acta como un puente entre dos riberas, que
parte del caso jusprivatista y desemboca en el derecho sustantivo aplicable a esa
relacin jurdica.

Los puntos de conexin pueden ser reales (Vgr: lugar de situacin de los
bienes), personales (nacionalidad, domicilio, residencia), o conductistas o voluntarios
(lugar de celebracin o de ejecucin de un contrato, lugar de comisin de un delito)

Clasificacin.

Las normas indirectas se clasifican:

Derecho Internacional Privado


a) Segn el tipo legal:

- Normas cuyo tipo legal contiene las condiciones de un efecto jurdico (la capacidad
se rige por la ley del domicilio)

- Normas cuyo tipo legal abarca un efecto jurdico (los efectos personales del
matrimonio se rige por la ley del domicilio conyugal)

- Normas cuyo tipo legal abarca tanto el efecto como sus condiciones (las
obligaciones emergentes de un delito se rigen por la ley del lugar donde el delito ha
sido cometido).

b) Segn la consecuencia jurdica:

- Normas de importacin y normas de exportacin: las primeras remiten a un derecho


privado extranjero, las segundas declaran aplicable el derecho propio.

c) Segn el punto de conexin:

- Simples: la norma emplea un nico punto de conexin (vgr.: Art. 6, 163 del Cdigo
Civil)

- Complejo: la norma emplea dos o ms puntos de conexin, pudiendo ser stos:

17
Derecho Internacional Privado

Subsidiarios: cada punto de conexin se emplea en defecto o fracaso del anterior


(Art. 5 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940)

Alternativo: Todos los puntos de conexin empleados en la norma indirecta poseen


igual jerarqua y pueden utilizarse indistintamente (Art. 3638 del Cdigo Civil).

Acumulativos: los puntos de conexin requieren coincidencia entre las leyes


sealadas por cada uno de ellos (Art. 13 del Tratado de Montevideo de Derecho
Civil Internacional de 1889).

- De hecho: el punto de conexin empleado por la norma indirecta importa un


concepto jurdico que exige ser definido. Vgr: el domicilio.

- De derecho: el punto de conexin empleado por la norma indirecta importa


un situacin de hecho, constatable fcticamente. Vgr: lugar de situacin de los bienes.

- Fijos: son de carcter inmutables. Vgr: Ley del primer domicilio conyugal, lugar de
situacin de los bienes.

- Variables: son de carcter mutable. Vgr: ley del domicilio conyugal.

Normas de polica: Estructura. Esfera en que aparecen. Funcin.

Las normas de Polica tambin denominadas de aplicacin inmediata son aquellas


que en su tipo legal captan una relacin jusprivatista multinacional y en su

Derecho Internacional Privado


consecuencia jurdica autoeligen inflexiblemente el derecho material, delimitando
expresamente su mbito de aplicacin espacial.

Estas normas encuentran su fundamentacin en la salvaguarda de la organizacin


poltica, social, familiar y econmica del pas (Vgr.: Art. 124 de la ley 19.550).

Las normas de polica se diferencian claramente del orden pblico


internacional, pues mientras aquellas descartan desde un primer momento la
aplicacin del derecho extranjero, es decir apriorsticamente, sin siquiera
consultarlo, autoeligiendo a travs de su punto de conexin el derecho material local,
el orden pblico internacional desecha la aplicacin del derecho extranjero, a
posteriori, es decir, luego de consultar el ordenamiento jurdico extranjero y
advertir la incompatibilidad de ste con los principios que inspiran su legislacin. Si
bien en ambos casos el resultado es el mismo, esto es, la no aplicacin del
derecho extranjero, la diferencia radica en cuanto al momento en que se produce
dicho rechazo.

Anlisis comparativo.

Hemos dicho ya que todas las normas, en cuanto a su estructura, poseen en comn el
tipo legal y una consecuencia jurdica. El elemento caracterizante de la norma
de conflicto lo constituye el punto de conexin. Por otra parte, debemos destacar que
la norma indirecta se caracteriza por plantear una serie de problemas que le son

18
Derecho Internacional Privado

propios como: el conflicto de las calificaciones, la cuestin previa, el fraude a la ley, el


reenvo y el orden pblico internacional.

Identificacin de las normas en las fuentes jurdicas.

Ejemplos de normas indirectas:

La perfeccin de los contratos celebrados por correspondencia o mandatario se


rige por la ley del lugar del cual parti la oferta aceptada (Art. 42 del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940).

El derecho a percibir alimentos, y la admisibilidad, oportunidad y alcance del


convenio alimentario, si lo hubiere, se regirn por el derecho del domicilio conyugal. El
monto alimentario se regular por el derecho del domicilio del demandado, si fuera
ms favorable a la pretensin del acreedor alimentario (Art. 162, parte 2 C. Civil
argentino).

El testamento del que se hallare fuera de su pas, slo tendr efectos en la


Repblica, si fuere hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o
segn las formas que se observan en la nacin a que pertenezca, o segn las
que este Cdigo designa como formas legales (Art. 3638 del C. Civil argentino).

Ejemplos de normas materiales:

La presencia de un menor en el territorio de otro Estado parte, ser considerada

Derecho Internacional Privado


indebida, cuando se produzca en violacin de la tenencia, guarda, o derecho que
sobre l o a su respecto, ejerzan lo padres, tutores o guardadores. (Art. 2, parte 1,
Convencin Internacional de Menores con Uruguay.

En aquellos casos que no se encuentran especialmente previstos en el presente


Tratado, el domicilio civil de una persona fsica, en lo que atae a las relaciones
jurdicas internacionales, ser determinado, en su orden, por las circunstancias que a
continuacin se enumeran:

a) La residencia habitual en el lugar, con nimo de permanecer en l.

b) A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo familiar,
o la del cnyuge con quien haga vida comn, o a falta de cnyuge, la de los
hijos menores o incapaces con quien conviva.

c) El lugar del centro principal de sus negocios.

d) En ausencia de todas las circunstancias, se reputar como domicilio la simple


residencia. (Art. 5 Tratado de Derecho Internacional Civil de Montevideo de 1940.)

Ejemplos de normas de polica:

La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la Repblica o su


principal objeto est destinado a cumplirse en la misma, ser considerada como

19
Derecho Internacional Privado

sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de


constitucin o de su reforma y contralor de funcionamiento. (Art. 124, ley 19.550).

Los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por la


leyes del pas respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la
capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que
deben acompaar esos actos. El ttulo, por tanto, a una propiedad raz, slo puede ser
adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la repblica. (Art. 10
del C. Civil argentino).

Dinmica de la norma indirecta.

Tanto el tipo legal como la consecuencia jurdica poseen elementos positivos


cuanto negativos. Positivos, toda vez que dichos elementos deben verificarse para que
la norma indirecta entre en funcionamiento y negativos, pues debe verificarse su
inexistencia para que la norma funcione correctamente.

El elemento positivo del tipo legal es la cuestin previa y el elemento


negativo es el fraude a la ley.

El elemento positivo de la consecuencia jurdica es el reenvo (el derecho


aplicable al caso) y el elemento negativo es el orden pblico internacional.

El conflicto de calificaciones: Caracterizacin.

La norma indirecta en su faceta dinmica nos enfrenta en primer trmino al


llamado problema de las calificaciones. Se trata de un verdadero problema de lgica

Derecho Internacional Privado


jurdica.

Calificar consiste en determinar qu ordenamiento jurdico, en ltima instancia, es el


que definir los trminos empleados en la norma indirecta. El problema de las
calificaciones comprende tanto los conceptos contenidos en el tipo legal como la
consecuencia jurdica.

Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas


nacionales de DIPr y porque cada ordenamiento jurdico posee un cuadro de
categoras propio.

Finalmente se calific segn la ley aplicable al rgimen de bienes en el


matrimonio (lex causae) y no segn el derecho del juez francs (lex fori).

Las soluciones propuestas para resolver los problemas de calificaciones son:

a) Calificar segn la lex fori: los trminos de la norma indirecta o bien la relacin
jurdico-privada debe ser calificada de acuerdo al cuadro de categoras que ofrece el
sistema jurdico del Estado al cual pertenece el juez que entiende en la causa.

Esta solucin distingue entre el derecho que define (necesariamente por la lex
fori) y el derecho que reglamenta (puede ser la lex causae o la lex fori, segn el caso)

20
Derecho Internacional Privado

b) Calificar segn la lex causae: fusiona el derecho que define con el que
reglamenta. La definicin de los puntos de conexin se hace conforme la lex fori, pero
los trminos del tipo legal se definen en ltima instancia por la lex causae (la
cual no slo define, sino que tambin reglamenta).

c) Calificar en forma autrquica: consiste en definir la relacin jurdico


internacional, de manera autnoma y a travs de conceptos universales, con
total abstraccin de los derechos locales. Estos conceptos universales surgirn del
mtodo comparativo de todas las legislaciones del mundo.

La cuestin previa: Caracterizacin..

La cuestin previa es llamada tambin por la doctrina internacionalista cuestin


preliminar o cuestin incidental. Surge cuando la solucin de una cuestin principal
depende de una o ms cuestiones que por ese motivo se denominan previas,
preliminares o incidentales. La cuestin previa se presenta despus de la
determinacin del derecho aplicable a la cuestin principal, si bien la decisin de la
controversia principal depende de ella.

As por ejemplo en el caso que se discutiera la sucesin del cnyuge,


previamente debemos determinar la validez del matrimonio.

El leading case en esta materia es el de Ponnoucannamalle c/ Nadimoutoupolle,


resuelto en 1931 por la Corte de Casacin francesa.

Derecho Internacional Privado


En esta materia se enfrentan dos teoras: la teora de la jerarquizacin y de la
equivalencia.

La primera, como su nombre lo indica, jerarquiza las cuestiones concatenadas y las


somete unas al derecho aplicable a la otra.

En cuanto al criterio de jerarquizacin se dan dos posibilidades: el ideal (o lgico) y el


real (o procesal). El criterio ideal considera que cuestin principal es aquella
que es condicin de validez de la otra. Vgr: en el leading case comentado sera
cuestin principal con este criterio la validez de la adopcin, pues de ella depende la
vocacin sucesoria. El criterio real considera que es cuestin principal aquello que es
motivo de la demanda. Vgr: en el caso planteado: la cuestin sucesoria.

Sin embargo, al determinar el derecho aplicable a la cuestin previa, las


teoras de la jerarquizacin se dividen: una corriente aplica al problema previo el
Derecho Privado del pas cuyo derecho impera sobre la cuestin principal. Ella recibe
el nombre de Teora de la Jerarquizacin con imperio del Derecho Privado. Esta es
la doctrina aplicada al caso Ponnoucannamalle.

La otra corriente, entiende que la cuestin previa queda sometida a aquel Derecho
Privado que el Derecho Internacional Privado de aqul pas considera competente,
cuyo derecho rige la cuestin principal. Esta corriente recibe el nombre Teora de la
Jerarquizacin con el imperio del Derecho Internacional Privado.

21
Derecho Internacional Privado

Es indudable que la teora de la jerarquizacin en todas sus variables es injusta.

Es entonces, que como contrapartida a la teora de la jerarquizacin, surge la Teora


de la equivalencia. Esta propicia que cada cuestin debe regirse por su propia ley,
sin que exista en cuanto al derecho aplicable, un sometimiento de una cuestin
respecto de la otra. As la cuestin principal se regir por su propia ley y la cuestin
previa se regir por la suya.

Derecho extranjero.

En cuanto a la naturaleza del Derecho Extranjero existen las siguientes posturas:

a) El derecho extranjero es un hecho: se trata de una cuestin fctica y como tal,


quien lo alegue, debe probarlo. Ello implica que el juez no puede aplicarlo de
oficio.

b) El derecho extranjero es un derecho y como consecuencia de ello se aplica de


oficio, sin necesidad de que ser alegado ni probado por las partes en un proceso. Al
argumento de la soberana del Estado de la postura anterior, se la rebate sosteniendo
que cuando un juez aplica derecho extranjero no se somete a ste, sino que no hace
ms que aplicar su propio derecho, qua a travs de la norma indirecta de
importacin, le indica como aplicable el derecho extranjero.

c) El derecho extranjero es un hecho notorio que admite distintos grados de

Derecho Internacional Privado


conocimiento. Se trata de una postura intermedia, propiciada por Werner
Goldschmidt.

Teora del uso jurdico: caractersticas.

Para explicar la teora del uso jurdico resulta imprescindible tener presente el
pensamiento iusfilosfico de su autor, Werner Goldschmidt, basado en la teora
trialista del mundo jurdico.

Segn Goldschmidt el mundo jurdico posee una estructura tridimensional: una


dimensin sociolgica, normolgica y otra dikelgica.

La norma de conflicto, en cuanto es norma indirecta de importacin, indica como


aplicable el derecho extranjero.

El mundo jurdico extranjero posee una estructura tridimensional, por ello nos
preguntamos: A cul de las dimensiones (o a todas) se refiere la consecuencia
jurdica de la norma indirecta de importacin?

Debe descartarse en primer trmino, la dimensin dikelgica extranjera porque en


cuanto a la justicia nos reservamos de una manera irrenunciable nuestras propias
concepciones.

22
Derecho Internacional Privado

El mundo jurdico extranjero nos parece entonces slo bidimensional y por ello
enfocamos e importamos exclusivamente a la dimensin normolgica (la norma
en sentido estricto) y la dimensin sociolgica (doctrina, jurisprudencia).

Una vez caracterizado el caso como extranjero, es preciso darle el tratamiento


que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en el respeto en el
elemento extranjero y este respeto, a su vez, consiste en hacer con el caso lo que
presumiblemente con l haran en el pas al que pertenece. He aqu, pues, la
teora del uso jurdico que puede formularse del siguiente modo: Si se declara
aplicable a una controversia el derecho extranjero, hay que darle el mismo tratamiento
de fondo que con el mximo grado asequible de probabilidad le dara el juez del pas
cuyo Derecho ha sido declarado aplicable; como punto de referencia es preciso tomar
al juez ante quien la controversia podra haberse radicado si realmente se hubiese
planteado en aqul pas.

De lo transcripto se desprende claramente que es diferente aplicar Derecho


Propio y aplicar Derecho extranjero. Dice Goldschmitdt: Colaboramos al derecho
propio; somos, en cierto modo, sus arquitectos. El derecho extranjero, al contrario,
es construido por los habitantes espirituales del pas extranjero; con respecto a l
somos meros fotgrafos. De ah que aplicamos el Derecho propio e imitamos el
Derecho extranjero.

Cantidad de Derecho extranjero aplicable (Reenvo).

Derecho Internacional Privado


Concepto.

Cuando la norma indirecta de DIPr es de importacin, surge el interrogante respecto a


qu parte del ordenamiento extranjero debe aplicarse. Se puede aludir a este
problema diciendo que se trata de la cantidad de derecho extranjero aplicable y
de la respuesta puede surgir o no, el fenmeno del reenvo. Es decir que en
cuanto a la parte aplicable del derecho extranjero (su cantidad), la cuestin
consiste en saber si la consecuencia jurdica indica como aplicable el Derecho
Privado extranjero o si declara aplicable, en primer lugar, el DIPr extranjero y slo
en segundo lugar un Derecho Privado cualquiera.

En efecto, la consecuencia jurdica de la norma indirecta puede indicar como aplicable


slo el Derecho Privado extranjero (teora de la referencia mnima), las normas
indirectas de exportacin (teora de la referencia media) o, por ltimo, todo el
derecho extranjero (normas indirectas de exportacin e importacin) ms el derecho
indicado como aplicable por ste (teora de la referencia mxima). El reenvo slo tiene
cabida en esta ltima teora.

Para entender el reenvo debemos remitirnos a su leading case, el caso Forgo.

Forgo era un bvaro, nacido como hijo extramatrimonial. Cuando cumpli cinco
aos su madre lo llev a Francia. Forgo se qued toda su vida en Francia. Muri a los
sesenta y ocho aos sin dejar descendencia ni testamento alguno. El litigio se entabl
entre los colaterales de la madre y el fisco francs entorno del patrimonio relicto
23
Derecho Internacional Privado

mobiliario sito en Francia. Los colaterales invocaban derecho bvaro segn el cual
heredaban parientes colaterales, mientras que el fisco se bas en el derecho
francs, con arreglo al cual los colaterales de los padres de hijos
extramatrimoniales no heredan. El caso se complicaba an ms por haber
tenido Forgo su domicilio de hecho en Francia, pero su domicilio legal en Baviera.
Los Tribunales franceses que se ocupaban varias veces de este caso, aplicaban en
primer lugar, Derecho Bvaro como Derecho del domicilio de derecho de Forgo; luego
en segundo trmino, entendan por Derecho Bvaro, no el Derecho Civil Bvaro, sino
el DIPr bvaro, que a su vez, somete la sucesin al Derecho del ltimo domicilio
de hecho del causante; por ende, y en tercer lugar, los jueces franceses se
consideraban reenviados al Derecho Frances, que identificaban con el Derecho Civil
Francs. El litigio fue ganado por el Fisco.

El reenvo se produce cuando el juez que entiende en la causa consulta y


aplica las normas indirectas pertenecientes al derecho extranjero, declarado
aplicable por el sistema conflictual del pas del foro. El derecho extranjero declarado
competente se dilata, antes que las normas materiales de Derecho Privado
extranjero debe consultarse y aplicarse las normas de Derecho Internacional
Privado extranjero.

Las condiciones para que se produzca el reenvo son:

a) La existencia de sistemas de DIPr que contemplen normas indirectas;

b) Teora de la referencia mxima lo cual implica que la consecuencia jurdica de

Derecho Internacional Privado


la norma indirecta que interviene en primer trmino remite al ordenamiento
extranjero en su totalidad, esto es, a las normas de Derecho Internacional
Privado en primer trmino y luego a las normas del Derecho Privado extranjero. No
hay reenvo sin la intervencin de las normas de Derecho Internacional Privado
extranjero y dichas normas no intervienen cuando la referencia es mnima que
slo tiene en cuenta las normas materiales extranjeras;

c) Los puntos de conexin empleados por las respectivas normas indirectas (las del
foro y las extranjeras) deben ser distintos; si coincidieran, el reenvo no se producir.

Clases de reenvo:

a) Reenvo de primer grado: conducen a la aplicacin, por parte del tribunal que lo
acepta, de su propio derecho privado.

b) Reenvo de segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del


foro declara aplicable a la capacidad la ley del domicilio (incluidas sus normas
de DIPr) declara aplicable la ley de la nacionalidad y la persona, cuya
capacidad se discute, ostenta la nacionalidad de un tercer pas. El juez que acepta
el reenvo deber juzgar la capacidad por el Derecho Privado perteneciente a ese
tercer pas.

c) Reenvo circular: se trata de decidir en nuestro pas la capacidad de un ingls,


domiciliado en Francia, para adquirir bienes races situados en el territorio
argentino. La norma indirecta argentina (Art. 7 del Cdigo Civil) enva al
24
Derecho Internacional Privado

derecho francs, ste reenva al derecho ingls y a su vez el derecho


internacional privado ingls reenva al derecho argentino, por ser el vigente en el
lugar de situacin de los bienes.

La excepcin de orden pblico.

Concepto.

El orden pblico internacional es el elemento negativo de la consecuencia


jurdica.

Funciona como una excepcin a la aplicacin del derecho extranjero indicado


como aplicable por una norma indirecta de importacin. El rechazo a la aplicacin del
derecho extranjero se produce en virtud de que ste resulta incompatible con los
principios que inspiran el ordenamiento jurdico del juez que entiende en la causa,
toda vez que la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero est condicionada
por la compatibilidad que existe con nuestro orden pblico.

El concepto de orden pblico supone dos circunstancias: a) una diversidad


ideolgica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus
respectivos derechos, b) el reconocimiento de una obligacin jurdica de aplicar
derecho extranjero.

Se trata de un concepto de difcil definicin, es ms bien un standard jurdico,

Derecho Internacional Privado


consistente en el conjunto de principios inspiradores de la organizacin del Estado y la
familia, que de acuerdo al orden moral y las buenas costumbres, aseguran la
realizacin de los valores humanos fundamentales.

En cuanto a su naturaleza el orden pblico internacional es un conjunto de principios


(no disposiciones) que inspiran a un determinado ordenamiento jurdico.

Siendo el orden pblico internacional un conjunto de principios, no es posible


partir de ellos, por carecer de fuerza operativa. Hay que comenzar con la bsqueda
del Derecho aplicable (aplicacin de nuestro DIPr.), luego debe buscarse la
solucin al caso en virtud del Derecho extranjero declarado aplicable y slo
despus ser posible controlar la incompatibilidad de aqulla con los principios
inalienables.

El orden pblico internacional se diferencia claramente de las normas de


polica, pues mientras stas descartan desde un primer momento la aplicacin del
derecho extranjero, es decir a priori, sin siquiera consultarlo, autoeligiendo a travs de
su punto de conexin el derecho local; el orden pblico internacional desecha la
aplicacin del derecho extranjero, a posteriori, es decir, luego de consultar el
ordenamiento jurdico extranjero y advertir la incompatibilidad de ste con los
principios que inspiran su legislacin. Si bien en ambos casos el resultado es el
mismo, esto es: la no aplicacin del derecho extranjero, la diferencia radica en cuanto
al momento en que se produce ese rechazo.

25
Derecho Internacional Privado

Tambin se lo diferencia del orden pblico interno, pues ste se refiere a


normas o disposiciones de carcter imperativas que no pueden ser derogadas
por la autonoma de la voluntad (Art. 21 del Cdigo Civil).

Caracteres.

El orden pblico internacional se caracteriza por:

Es Autnomo: pues es independiente y distinto de las normas jurdicas. Pueden ser de


orden pblico si comprometen los principios aludidos, pero no deben identificarse
las normas con los principios aludidos, pero no deben identificarse las normas
con los principios que las inspiran.

Es esencialmente variable o mutable; segn los pases y los tiempos.

Aplicacin.

La aplicacin de la excepcin de orden pblico en los casos que proceda, puede


hacerse de acuerdo a dos criterios:

El criterio apriorstico: segn este criterio la aplicacin del orden pblico en los casos
que procesa, no supone el examen previo de las normas locales de DIPr, ni de
cualquiera de las normas extranjeras que resultaran competentes en virtud de las
reglas de DIPr. Es decir que en todas las situaciones en que est comprendido el
orden pblico, debe aplicarse la ley del juez ante el cual el proceso pende, sin
examinar para nada la aplicabilidad de cualquier otra norma.

Derecho Internacional Privado


El criterio a posteriori: el juez que debe resolver un caso con elementos extranjeros
debe seguir los siguientes pasos:

1) Debe consultar en primer trmino las reglas de DIPr locales, a fin de encuadrar el
caso dentro del supuesto contemplado por la norma indirecta apropiada.

2) Si la norma indirecta seleccionada es de importacin, debe examinar


hipotticamente la reglamentacin que el derecho extranjero declarado aplicable
da al caso controvertido.

3) Comprobada la incompatibilidad del derecho extranjero con las instituciones


locales fundamentales, echar mano del concepto de orden pblico.

La solucin del DIPr argentino.

El Art. 14 del Cdigo Civil establece: Las leyes extranjeras no sern aplicables:

1) Cuando su aplicacin se oponga al Derecho Pblico de la Repblica

2) Cuando se aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de


este Cdigo

3) Cuando fueren de mero privilegio

26
Derecho Internacional Privado

4) Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con la leyes extranjeras, fuesen
ms favorables a la validez de los actos

En rigor de verdad, slo el inciso 2 se refiere verdaderamente al orden pblico.

Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras.

Condiciones del reconocimiento.

El Reconocimiento y ejecucin de decisiones judiciales extranjeras es un captulo


propio del Derecho Procesal Internacional y ms concretamente es un caso de
auxilio judicial internacional de tercer grado.

Cualquier documento Extranjero (no slo las sentencias) para gozar de eficacia
extraterritorial en otros Estados debe reunir una serie de requisitos. Estos requisitos
son de ndole formal, procesal y sustancial.

Formales: Convencin de La Haya de 1961.

Dentro de los requisitos formales encontramos los siguientes:

Traduccin: El documento, en caso de encontrarse en un idioma distinto al del


Estado en cual se pretende el reconocimiento, debe estar traducido al idioma
requerido. La traduccin debe realizarla un traductor pblico oficial .

Legalizacin: Consiste en la acreditacin del cumplimiento de los requisitos exigidos


por la ley del Estado del cual emana el documento. En el caso de la sentencia, sta

Derecho Internacional Privado


deber transitar distintas etapas hasta llegar al Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia o hasta el Ministerio de Justicia, segn el caso.

Autenticacin: es la comprobacin de la autora y firma del documento. Esta


fase comprende dos etapas:

- Primera Autenticacin: (mal llamada Legalizacin) Realizada por los agentes


consulares acreditados en el pas de donde el documento procede. Consiste en la
certificacin de las firmas de las personas que han intervenido en el documento.

- Segunda Autenticacin: Realizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores del


pas al cual va dirigido el documento. Consiste en la certificacin de la firma del
Cnsul interviniente.

Cabe destacar que el Reglamento Consultar (Decreto 7714/63) en su artculo


225 establece que: la certificacin de firma tiene como nico efecto autenticar la
misma y el carcter del otorgante sin entrar a juzgar el contenido del documento, no
obstante lo cual, los funcionarios consulares se abstendrn de autenticar firmas en
documentos probatorios de actos jurdicos contrarios a la legislacin argentina.

Este esquema general de la autenticacin de un documento sufre algunas


variaciones segn nos encontremos en el mbito Convencional o del Derecho
Internacional Privado interno.

27
Derecho Internacional Privado

En el mbito convencional, nuestro pas ha ratificado (Ley 23.458/87) la Convencin


de la Haya, que suprime la exigencia de legalizar documentos pblicos
provenientes de un Estado Contratante. La Convencin se aplica a los documentos
pblicos que hayan sido expedidos en el territorio de un Estado contratante y que
deban ser presentados en otro Estado contratante.

Esta Convencin se caracteriza por suprimir la etapa de autenticacin llevada a cabo


por los agentes diplomticos o consulares del pas en el cual el documento ha de ser
presentado el documento.

La Convencin establece como nica formalidad exigida para certificar la firma


de las personas intervinientes en el documento, el carcter en el que actuaron y la
identidad de los sellos o timbre que lleva el documento, la insercin de un
certificado denominado acotacin o apostilla, que deber ser impreso en el mismo
documento o en una extensin o prolongacin del mismo, de conformidad con un
modelo que la misma Convencin Proporciona en un Anexo. El ttulo APOSTILLE
deber ser escrito en francs.

Cada Estado contratante designar las autoridades con competencia para hacer
la acotacin prevista y deber notificar esta designacin al Ministerio de Asuntos
Extranjeros de los pases Bajos, en el momento de depositar el instrumento de
ratificacin. En nuestro pas, se ha designado como autoridad competente al Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto, a travs de la Direccin General de Asuntos
Consulares, Departamento de Legalizaciones.

Derecho Internacional Privado


Desde el ao 2003 el Consejo Federal del Notariado Latino suscribi un Convenio con
La Haya, mediante el cual se deleg al Colegio de Escribanos la facultad de colocar la
Apostilla a la totalidad de los Documentos Pblicos (no slo de carcter notarial).

En el mbito interno, por Decreto 1629 de fecha 07/12/2001 se modific el artculo 229
del Reglamento Consular; eliminando la Segunda Autenticacin realizada por el
Ministerio de Relaciones Exteriores.

Procesales.

Toda sentencia declarativa, constitutiva o de condena es susceptible de


reconocimiento en un Estado distinto del cual procede. Pero slo las sentencias
condenatorias son susceptibles de ejecucin.

Para el reconocimiento y/o ejecucin de una sentencia extranjera es


necesario que se cumplan, adems de los requisitos formales supra explicados,
requisitos procesales y sustanciales.

La comprobacin de los requisitos que debe reunir toda sentencia de condena,


para ser ejecutada, se realiza en un procedimiento especial denominado exequtur.

Los requisitos procesales varan segn la fuente consultada. Dichas Fuentes


son: Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1889 y
1940, la Convencin Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Eficacia
extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (CIDIP II Montevideo
28
Derecho Internacional Privado

1979), ratificada por ley 22.921/83, Los Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de
la Provincia de Crdoba y de la Nacin. El Protocolo de las Leas de 1992 en el
mbito del Mercosur

Los requisitos procesales son los siguientes:

a) Que la sentencia que se encuentre firme, es decir, que haya pasado en autoridad
de cosa juzgada, no slo formal sino material. Esto implica que la sentencia no
se susceptible de recurrir.

b) Que la sentencia haya sido dictada por un juez competente. La


competencia ser juzgada conforme las reglas de jurisdiccin del juez del Estado en
el que se pretende el reconocimiento y/o ejecucin de la misma, segn el
denominado criterio de la bilateralizacin. Los Tratados de Montevideo slo
establecen que la sentencia debe emanar de autoridad competente en la esfera
internacional sin dar precisiones conforme a qu reglas se juzgar dicha
competencia

c) Que se haya respetado el Derecho de Defensa del demandado y el debido


proceso.

Esto implica, entre otros aspectos esenciales, que la citacin al demandado


debe haberse practicado en forma personal, esto es, a su domicilio real, an cuando
la lex fori del lugar donde se llev a cabo el proceso admita otros modos de citaciones
(Vgr.: Edictos). Este requisito de la citacin personal est expresamente establecido
en los Cdigos de Procedimiento de la Provincia, cuanto de la Nacin. La CIDIP II

Derecho Internacional Privado


establece una posicin intermedia en este punto cuando pregona que la citacin debe
haber sido hecha de manera sustancialmente equivalente a la forma prevista por la ley
del Estado en el cual se pretende el reconocimiento.

Sustanciales.

El requisito sustancial se refiere a que la sentencia cuyo reconocimiento y/o


ejecucin se pretende no vulnere los principios del orden pblico internacional
del Estado en el cual se pretende ese reconocimiento y/o ejecucin.

Dimensin convencional e institucional.

En este caso, debemos analizar la CIDIP II y los Tratados de Montevideo.

La CIDIP II sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales


Extranjeros,

Art. 2 manifiesta: Las Sentencias, laudos arbitrales y resoluciones jurisdiccionales


extranjeras a que se refiere el Art. 1, tendrn eficacia extraterritorial en los
Estados Partes si renen las condiciones siguientes:

a) Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que


sean considerados autnticos en el Estado de donde proceden.

29
Derecho Internacional Privado

b) Que la sentencia, laudo y resolucin jurisdiccional, y los documentos anexos


que fuesen necesarios segn la Presente Convencin, estn debidamente
traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto.

c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en


donde deban surtir efecto.

d) Que el juez o tribunal sentenciador tenga competencia de la esfera


internacional para conocer y juzgar del asunto de acuerdo con la ley del Estado
donde deban surtir efectos.

e) Que el demandado haya sido citado en debida forma legal de modo


sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia,
laudo o resolucin jurisdiccional deban surtir efectos.

f) Que se haya asegurado la defensa de las partes.

g) Que tengan el carcter de ejecutoriados o, en su caso, fuerza de cosa juzgada


en el Estado en que fueron dictados.

h) Que no contraren manifiestamente los principios y las leyes de orden


pblico del Estado en fueron dictados.

De lo transcripto se desprende que los incisos a, b y c se refieren a los requisitos


formales; los incisos d a g a los requisitos procesales y el inciso h al requisito
sustancial.

Derecho Internacional Privado


El Tratado de Montevideo de Derecho Procesal Internacional de 1940, en una
redaccin casi idntica, en sus Art 5, establece:

Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno
de los Estados signatarios, tendrn en los territorios de los dems la misma fuerza
que en el pas donde fueron pronunciados, si renen los requisitos siguiente:

a) Que hayan sido dictados por tribunales competentes en la esfera internacional.

b) Que tengan el carcter de ejecutoriados o pasados en autoridad de cosa juzgada


en el Estado en donde hayan sido pronunciados.

c) Que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada
y representada o declarada rebelde, conforme a la ley del pas en donde se
sigui el juicio.

d) Que no se opongan al orden pblico del pas de su cumplimiento.

Derecho aplicable a las personas fsicas.

Los problemas de DIPr. que puedan suscitarse con relacin a la persona fsica
(como sujeto de nuestra disciplina) se resuelven a travs de la ley personal, pudiendo
optarse por la ley de la nacionalidad o del domicilio.
30
Derecho Internacional Privado

Domicilio vs. Nacionalidad como conexin bsica en la materia.

El concepto de domicilio en DIPr. no coincide exactamente con el que se le atribuye en


las otras ramas del derecho privado y pblico. En nuestra disciplina el domicilio sirve
de base para determinar el domicilio legal al que deben someterse las relaciones
de derecho de naturaleza personal. El domicilio acta, dentro de la particular
estructura de la norma indirecta, como punto de conexin utilizado para sealar el
derecho competente, que habr de regular determinadas relaciones jurdicas.

Por tratarse de un concepto jurdico, requiere ser definido. En lneas generales


podemos decir que el domicilio es el asiento jurdico de la persona. El Cdigo Civil
Argentino no proporciona un concepto genrico de domicilio, pues las definiciones
contenidas en los Arts. 89 y 90 se refieren al domicilio real, al de origen y al legal,
que son especies calificadas de aquel concepto general.

En el DIPr Convencional, ms concretamente en el Tratado de Montevideo de


Derecho Civil Internacional de 1940, encontramos una calificacin autrquica del
domicilio civil. Este Tratado, en su Art. 5, dispone: En aquellos casos que no se
encuentren especialmente previstos en el presente Tratado, el domicilio civil de una
persona fsica, en lo que atae a las relaciones jurdicas internacionales, ser
determinado, en su orden, por las circunstancias que continuacin se enumeran:1) La
residencia habitual en un lugar, con nimo de permanecer en l; 2) a falta de tal
elemento, la residencia habitual en mimo lugar del grupo familiar integrado por el
cnyuge y los hijos menores o incapaces; o la del cnyuge con quien haga vida
comn; o a falta de cnyuge, la de los hijos menores o incapaces con quienes

Derecho Internacional Privado


conviva; 3) el lugar del centro principal de sus negocios; 4) en ausencia de
todas estas circunstancias, se reputar como domicilio la simple residencia.

Se trata de una norma material, que emplea un punto de conexin subsidiario

En determinados supuestos el punto de conexin domicilio acta como determinante


de la jurisdiccin (Vgr. Arts. 1215 y 1216, 227 del Cdigo Civil, entre otros).

Es el sistema adoptado por nuestro DIPr interno (Art, 6, 7, 8 y 948 del Cdigo Civil) y
por nuestro DIPr convencional (Art. 1 de los Tratados de Montevideo de Derecho
Civil Internacional de 1889 y 1940).

El otro gran sistema que suele utilizarse como punto de conexin personal es
el de la Nacionalidad.

La nacionalidad posee un concepto sociolgico ms que jurdico. Desde esta


perspectiva la concepcin continental Europea la ha caracterizado como la resultante
de una serie de factores naturales y comunes, tales como: la raza, la religin, la
cultura, el idioma, que determinan una forma de sentir y pensar que le dan a ese
grupo humano un sello propio y que los diferencia de los dems grupos humanos.

Segn los partidarios de este sistema, ste indica el derecho ms adecuado,


ya que cuando el legislador dicta una ley lo hace teniendo en cuenta todos
estos elementos caractersticos de un pueblo.

31
Derecho Internacional Privado

La Nacionalidad implica una tutela a travs del espacio. Es el sistema


adoptado fundamentalmente en los pases de emigracin, a fin de mantener el control
de sus nacionales a travs del espacio, sin importar dnde stos se encuentren.

La nacionalidad como punto de conexin fue receptada por primera vez en el Cdigo
de Napolen en el ao 1804. Tambin fue receptado por el Congreso de Lima del
ao 1878, pero luego fracas. Tambin ha sido receptado por nuestro Cdigo de
Comercio.

La residencia habitual.

La residencia es lugar de habitacin real de la persona. Es el lugar en el cual


la permanencia de la persona se prolonga por cierto tiempo, pero sin intencin de
estabilizarse all. Es otro de los puntos de conexin que pueden emplearse en esta
materia.

Se ha advertido que el domicilio como punto de conexin es demasiado rgido y ha


trado algunas dificultades a la hora de su calificacin, por lo que la tendencia en DIPr
convencional es hacia la sustitucin del punto de conexin domicilio por el de la
residencia habitual.

La residencia habitual como punto de conexin ha sido receptada en el Art. 4 y 6


de la CIDIP IV sobre Restitucin Internacional de Menores.

Derecho Internacional Privado


Capacidad de hecho y de derecho.

mbito de la ley aplicable.

La ley ms adecuada para regir la capacidad y el estado civil (teora monista)


de las personas fsicas es la ley personal, que emplea como puntos de
conexin la nacionalidad o el domicilio.

Los pases de emigracin receptan por regla general el principio de la nacionalidad


como medio de extender el imperio de su derecho a los ciudadanos emigrados,
mientras que los de inmigracin consagran el del domicilio con miras a aplicar su
propio derecho a cuantos habiten el territorio.

Sistema y Rgimen del Cdigo Civil Argentino.

Los artculos del Cdigo Civil que regulan la capacidad son los Arts. 6, 7, 8, 9, 948 y
949. De la lectura de los Arts. 6, 7 y 948 surge de forma inequvoca la adopcin del
punto de conexin domicilio para hacer regir la capacidad e incapacidad de las
personas (sin distinguir entre capacidad e incapacidad de hecho o de derecho).

El problema se plantea en el Art. 949 del Cdigo Civil referente a los actos jurdicos.
Dicha norma establece que: La capacidad e incapacidad de derecho, el objeto del
acto, y los vicios que puedan contener, ser juzgado para su validez o nulidad por las
leyes de este Cdigo. En esta disposicin se distingue la capacidad e incapacidad

32
Derecho Internacional Privado

de derecho y hace regir sta por la ley argentina, otorgndole un carcter


territorial.

El punto de conexin domicilio es empleado en materia de capacidad e


incapacidad genrica sin que deba discriminarse entre capacidad de hecho y de
derecho, o rige solamente en materia de capacidad e incapacidad de hecho y la
ley territorial es la competente para regir la capacidad e incapacidad de derecho?

Al respecto existen tres posturas. Debe aclararse que las tres teoras coinciden en
otorgar competencia a la ley del domicilio en materia de capacidad e
incapacidad de hecho, pero difieren en cuanto a qu ley ha de regir la capacidad e
incapacidad de derecho:

a) Teora Chauvinista: hace una interpretacin literal del Art. 949, pues reduce
la aplicacin de la ley de domicilio solamente a la capacidad e incapacidad de
hecho y somete tanto la capacidad de derecho como la incapacidad de derecho a
aquella, es decir, a la ley territorial.

b) Tesis Cosmopolita: La capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e


incapacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero con la salvedad que las
incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen sobre la capacidad de
hecho o de derecho consagrada por la ley domiciliaria.

c) Tesis intermedia; la capacidad de derecho, asimilada a la capacidad e


incapacidad de hecho en su tratamiento jurdico, est sometida a la ley del
domicilio, mientras que la incapacidad de derecho se rige por la ley territorial.

Derecho Internacional Privado


Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 han
adoptado el principio del domicilio (Art. 1).

Cambio de domicilio y mayora de edad o emancipacin

El cambio de domicilio puede efectuarse desde el exterior a la Repblica,


desde la Repblica al exterior o de un pas extranjero a otro pas extranjero. El cdigo
Civil slo contempla la primera hiptesis en los Artculos 138 y 139, o sea, el
que mude su domicilio de un pas extranjero a la Repblica.

Art. 138: El que mude su domicilio de un pas extranjero al territorio de la


Repblica y fuese mayor o menor emancipado, segn las leyes de este Cdigo, ser
considerado como tal, an cuando sea menor o no emancipado, segn las leyes de
su domicilio anterior

Art. 139: Pero si ya fuese mayor o menor emancipado segn las leyes de su
domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Cdigo, prevalecern en tal caso
aqullas sobre stas, reputndose la mayor edad o emancipacin como un hecho
irrevocable.

33
Derecho Internacional Privado

Ambos preceptos receptan el principio de la irrevocabilidad adquirida. No


obstante, debemos aclarar que existe frondosa jurisprudencia que considera que
para el supuesto del Art 138 y cuando se trata de juzgar la capacidad para la
adquisicin de un inmueble situado en nuestro pas, debe prevalecer el Art. 10 del
Cdigo Civil.

Las situaciones de incapacidad y ausencia.

Situaciones de incapacidad que se plantean el Derecho Internacional Privado y


que afectan tanto a menores cuanto a mayores. Ms all de los casos de
incapacidad, puede producirse otra situacin con efectos similares, como el supuesto
de la Ausencia. La ausencia se produce cuando una persona desaparece del
lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tenga noticias y sin haber
dejado apoderado, o los poderes de ste fueren insuficientes, no desempearen
convenientemente el mandato o ste hubiere caducado.

En estos casos puede el juez, a instancia de parte interesada, designar un curador a


sus bienes si el cuidado de stos lo exigiere.

La ley 14.394 legisla sobre la institucin. La nica norma de DIPr que contiene la
citada ley es la del Art. 16, que determina el juez competente para la
declaracin de ausencia. Ser competente el juez del domicilio, o en su defecto, el
de la ltima residencia del ausente. Si ste no los hubiere tenido en el pas, o no
fuesen conocidos, lo ser el del lugar donde existieren bienes abandonados o el
que hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontraren en diversas
jurisdicciones. Los puntos de conexin utilizados actan en forma subsidiaria.

Derecho Internacional Privado


Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional declaran como juez
competente el del ltimo domicilio del presunto ausente. As lo dispone el Art. 57 del
Tratado de 1889 y el artculo respectivo del Tratado de 1940.

En cuanto a los efectos de la declaracin de ausencia respecto de los bienes del


ausente, ambos tratados se inspiran en el sistema del fraccionamiento y los
someten a la ley del pas donde los bienes se hallen situados. Las dems
relaciones jurdicas del ausente seguirn gobernndose por la ley que
anteriormente las rega (Art. 10 Tratado de 1889 y Art. 12 del Tratado de 1940).

Proteccin de los incapaces.

Patria potestad.

En el DIPr interno no existen normas resolutorias de conflictos de leyes en


materia de patria potestad.

El Tratado de 1889 somete los derechos y deberes personales emergentes de


la patria potestad, a la ley del lugar en que se ejecuta (Art. 14) mientras el Tratado de
1940, los somete a la ley del domicilio de quien la ejercita (Art. 18). En cuanto a
los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los

34
Derecho Internacional Privado

hijos, as como su enajenacin y dems actos que los afecten, se rigen por la ley del
Estado en que dichos bienes se hallan situados (principio del fraccionamiento
consagrado por el Art. 15 del Tratado de 1889)

El Tratado de 1940 ha sustituido el principio del fraccionamiento por el de la unidad.


As la ley del domicilio del progenitor que ejercita la patria potestad rige los
derechos y obligaciones respecto de los bienes, as como su enajenacin y los
dems actos de que sean objeto, en todo lo que, sobre materia de carcter real, no
est prohibido por la ley del lugar de situacin de tales bienes (Art. 19).

Tutela y otras instituciones de guarda de menores.

Los menores de edad se hallan sometidos a una representacin necesaria, que


es en primer trmino la de los padres y en caso de fallecimiento o prdida del ejercicio
de la patria, por un tutor que la ejerce en su sustitucin.

Por otro lado, la ley organiza otra representacin necesaria para los mayores
incapaces de administrar sus bienes y que estn taxativamente enumerados en
nuestra legislacin civil (Art. 469 C. Civil). Esta institucin recibe el nombre de curatela
y en virtud de lo dispuesto por el Art. 475 del C. Civil, se rige por las leyes sobre la
tutela de menores, por lo tanto, la tutela y la curatela estn sometidas a las mismas
normas de DIPr.

La tutela y la curatela plantean dos problemas fundamentales de DIPr.: uno de

Derecho Internacional Privado


carcter procesal, que consiste en la determinacin del juez competente para su
discernimiento, y el otro, material o sustantivo, que consiste en sealar cul es la ley
competente para regir las relaciones personales y patrimoniales que originan.
Analizaremos la cuestin en el DIPr interno (Cdigo Civil) como en el DIPr
convencional (Tratados de Montevideo).

Cdigo Civil

- Juez Competente: El Cdigo Civil, en su defectuosa redaccin del Art. 400, dispone
que es juez competente para el discernimiento de la tutela, el del domicilio de los
padres del menor al tiempo de su fallecimiento. La norma es incompleta porque no es
la muerte el nico motivo que provoca la necesidad de designar un tutor; de all que se
pueda extender la norma a los casos en que la designacin de un tutor provenga
de la suspensin del ejercicio de la patria potestad y tambin, en virtud del
Art. 475, a los casos de discernimiento de un curador para el mayor incapaz.

El Art. 401 establece: Si los padres del menor tenan su domicilio fuera de la
Repblica el da de su fallecimiento o lo tenan el da en que se trataba de constituir la
tutela ser, en el primer caso, el juez del lugar de la ltima residencia de los
padres el da de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su
residencia actual.

Finalmente el Art. 403 contempla la situacin de los menores abandonados o


expsitos. En este caso es juez competente el del lugar donde stos se encuentran.
35
Derecho Internacional Privado

El Art. 401 requiere un comentario: cuando el Cdigo utiliza como punto de


conexin determinante de jurisdiccin la residencia de los padres, en el caso de
que stos tengan su domicilio fuera de la Repblica, se refiere exclusivamente
a la residencia en la Repblica? o tambin otorga competencia al juez de la
residencia de los padres cualquiera sea el lugar en que residan, dentro o fuera de la
Repblica? El Artculo ha sido interpretado por la doctrina literalmente y por lo tanto,
con un criterio restrictivo se entiende que la norma slo otorga competencia
concurrente al juez de la residencia, si sta se encuentra en la Repblica y el
domicilio, fuera de ella.

Cdigo Civil

- Relaciones Personales y patrimoniales: De acuerdo con el sistema del Cdigo Civil


es competente para regular las relaciones personales emergentes de la tutela y
curatela la ley del pas al que pertenece el juez que ha discernido el cargo. En cuanto
a las relaciones atinentes a los bienes, el Cdigo Civil ha receptado el principio
del fraccionamiento, consagrando como ley competente para reglar la materia la
del lugar de situacin de los bienes (Arts. 409 y 410 del C. Civil).

Por ltimo ambos Tratados han previsto en sus disposiciones la hipoteca legal,
garanta que las leyes suelen acordar en proteccin de los incapaces. Los Arts. 23 y
29 respectivamente, establecen que slo tendr efecto cuando la ley del Estado en el
cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerde con la de aqul donde estn
situados los bienes. Para la existencia de la hipoteca legal se requiere, pues la
aplicacin acumulativa de dos leyes, la del domicilio legal y la del lugar de su

Derecho Internacional Privado


situacin.

-Proteccin de los incapaces mayores

La proteccin de los incapaces mayores se refiere al tema de la ausencia y de la


curatela, temas ya desarrollados.

Sustraccin y restitucin internacional de menores.

-Descripcin de las situaciones problemticas.

La sustraccin internacional de menores es una facultad de quien acta como


protector del incapaz, cuya guarda tiene obligacin de ejercer y conservar. Se trata
ms bien de una actividad que de un concepto jurdico; se presenta como una cuestin
prctica, inmediata. La restitucin se funda en el estatuto jurdico del protector-guarda,
custodia, tenencia u otra equivalente, pero no se trata con este instituto de hacer valer
su efecto connatural, pues en la restitucin no est en juego la institucin de
proteccin toda, sino uno de sus atributos: el de ejercer y conservar la guarda o su
similar. Se trata de una figura autnoma por su objeto y especfica por sus
caractersticas procesales.

El instituto integra el rea de la cooperacin jurdica internacional. Se trata de


un procedimiento autnomo respecto del litigio de fondo.

36
Derecho Internacional Privado

El DIPr. interno no contempla la restitucin internacional de menores. Ello se


compadece con la realidad histrico-sociolgica de la poca en que se sancion el
Cdigo Civil, pero no con la realidad actual.

Ahora, frente a esta laguna histrica por imprevisin nos preguntamos: Qu hacer
frente a este vaco normativo? La jurisprudencia ha entendido que frente a este
vaco legal debe aplicarse analgicamente el Tratado de Montevideo de Derecho
Civil Internacional de 1940. La solucin es criticable, puesto que hubiera sido ms
conveniente aplicar el Convenio sobre proteccin internacional de Menores entre
la Repblica Argentina y Uruguay, en razn de su especificidad en la materia.

Aspectos civiles de la sustraccin y obligacin de restituir: el Convenio de


La Haya de 25 de octubre de 1980. Convencin Interamericana de 15 de
julio de 1989. Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores entre
Argentina y Uruguay de 31 de julio de 1981.

En el mbito de la integracin jurdica universal, Argentina ratific la Convencin


de La Haya sobre aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, del 25 de
octubre de 1980.

Los aspectos ms sobresalientes de esta Convencin son los siguientes:

a) El desplazamiento del menor se considera ilcito cuando es en violacin de un


derecho de guarda (exclusivo o conjunto), otorgado segn el derecho del Estado de

Derecho Internacional Privado


la residencia habitual del menor (Art. 3).

b) Proporciona definiciones autrquicas de qu debe considerarse por menor,


qu comprende el derecho de guarda y qu se entiende por derecho de visita (Arts. 4
y 5).

c) Prev la designacin de una Autoridad Central para la tramitacin de las


solicitudes, estableciendo entre dichas autoridades un procedimiento de
cooperacin a los fines de asegurar el retorno del menor. Asimismo, contempla el
supuesto de tratarse de un Estado federal, en cuyo caso podrn designarse varias
Autoridades Centrales pero una principal para que a su vez transmita los documentos
necesarios a los dems (Arts. 2 y 7).

d) Los titulares de los derechos de guarda y de visita incluyendo a las instituciones


tienen legitimacin activa para entablar la accin de restitucin (Art. 8).

e) Cuando a travs de un exhorto se solicita la restitucin del menor no se est


pidiendo el reconocimiento o ejecucin de una sentencia. El convenio establece
un sistema de colaboracin fuera de lo normal, no pretende la ejecucin de una
decisin extranjera (que puede existir o no) sino que se trata de conseguir la ms
rpida devolucin del menor al lugar de su residencia habitual inmediatamente
anterior al desplazamiento ilegal. De ah que se establezca el plazo de seis semanas
para ordenar el retorno del menor (Art. 11).

37
Derecho Internacional Privado

Es necesario poner nfasis en la necesidad de que los jueces se concienticen de que


la va no es el exequtur ni tampoco una mera comisin rotatoria, sino que
para el supuesto de denegacin de la restitucin, es preciso una decisin del
juez o autoridad que esencialmente, deber manifestarse sobre las causas de no
devolucin recogida en el Art. 13 de la Convencin.

La otra fuente de importancia a nivel convencional es la Conferencia


Interamericana Especializada de Derecho internacional Privado sobre Restitucin
Internacional de Menores CIDIP IV) celebrada en Montevideo, Uruguay en 1989 y
ratificada por nuestro pas.

Los aspectos ms sobresalientes de la Convencin son los siguientes:

a) La Convencin plantea como objetivos los siguientes: Asegurar la pronta


restitucin de menores que teniendo su residencia habitual en un Estado Parte
hubieran sido ilegalmente trasladados a otro, o que habiendo sido regularmente
trasladados, hubieran sido ilegalmente retenidos; Hacer respetar el ejercicio de visita
y hacer respetar el ejercicio del derecho de custodia o guarda por parte de sus
titulares.

b) Se caracteriza por brindar una serie de calificaciones autrquicas. La


Convencin determina qu se entiende por derecho de custodia o guarda, derecho de
visita (Art. 3) y cules son las condiciones para considerar el traslado o la retencin
como ilegal (Art. 4).

Tambin define qu debe entenderse por menor (toda persona que no haya cumplido

Derecho Internacional Privado


los diecisis aos Art. 2).

c) Establece que son titulares de la accin los padres, tutores o guardadores o


cualquier institucin. Es decir, quienes ejercan su derecho individual o con
juntamente inmediatamente antes de ocurrir el hecho, de conformidad con la
ley de la residencia habitual.

d) La competencia para conocer de la solicitud de restitucin de menores se atribuye


a las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor
tuviese su residencia habitual. La Convencin no define qu debe entenderse por
residencia habitual.

e) En el procedimiento asumen un rol esencial las Autoridades Centrales (Art. 7 y 10).


Se trata de un procedimiento sumario que no prejuzga sobre la cuestin de fondo de la
guarda y que, cumplidos los requisitos bsicos establecidos en el propio inters
del menor, asegura su reintegro al medio en el cual est desarrollando su funcin
espiritual, intelectual y fsica, sin demoras lesivas a sta. El procedimiento est
contemplado en los Arts.8 a 17).

f) Se prev la posibilidad de oposicin a la restitucin. Ello ocurre en los casos en que


se demuestre que:

1) quien la solicita no ejerca efectivamente su derecho de cuidado o guarda


al momento de su desplazamiento o retencin;
38
Derecho Internacional Privado

2) quien la solicita ha prestado su consentimiento despus de producido el


desplazamiento o retencin;

3) existe un grave riesgo de que la restitucin del menor pudiere exponerlo a


un peligro psquico o fsico;

4) el menor se opusiera a regresar, quedando a criterio de la autoridad


exhortada juzgar que por su edad y madurez, la opinin del menor puede
tenerse como decisiva. La Convencin admite que las autoridades requeridas no den
curso a la restitucin del menor cuando se produce una lesin al orden pblico
internacional del Estado requerido (Art. 25 de la Convencin).

Convenio sobre Proteccin Internacional de Menores entre la Repblica


Oriental del Uruguay y la Repblica Argentina.

Los aspectos ms relevantes de la Convencin:

a) Establece como objetivo asegurar la pronta restitucin de menores que


indebidamente se encuentren fuera del Estado de su residencia habitual y en el
territorio de otro Estado Parte, es decir que comprende el supuesto del traslado ilcito,
como aquellos casos en los que si bien el traslado es lcito, el menor no regresa
al pas en los plazos estipulados, producindose una lesin al derecho de visita.

b) La Convencin brinda calificaciones autrquicas, determinando qu debe


entenderse por presencia indebida de un menor en el territorio de otro Estado (Art. 2);
qu se entiende por residencia habitual (es el lugar donde el menor tiene su

Derecho Internacional Privado


centro de vida. Art. 3). No define qu debe entenderse por menor, supeditando
dicha calificacin a la ley del estado de la residencia habitual del menor.

c) Establece que la residencia habitual es la conexin determinante de jurisdiccin


para conocer de la demanda de restitucin.

d) Contempla un procedimiento sumario, consagrando el principio de gratuidad


en la tramitacin de los exhortos y medidas originadas en su aplicacin con la
excepcin de los gastos y honorarios devengados por el nombramiento y actividad del
menor; adopta como va de transmisin de las solicitudes a los Ministerios de
Justicia de los respectivos Estados.

e) Prev la posibilidad de localizacin del menor. En efecto, se determina como


obligacin suministrar datos sobre al ubicacin del menor en el Estado requerido (Art.
6) y se puede solicitar la localizacin del menor que resida habitualmente en
jurisdiccin de un Estado

Parte pero que presumiblemente se encuentre en forma indebida en el territorio de


otro. (Art. 12).

f) Consagra el derecho de oposicin ante el juez requerido, sin expresar


explcitamente las causales, pero llama poderosamente la atencin que la Convencin
no haya receptado la excepcin del orden pblico internacional.

39
Derecho Internacional Privado

Trfico internacional de menores: Convencin Interamericana de 18 de marzo de


1994.

En el sentido moderno se entiende por trfico un comercio ms o menos


clandestino, vergonzoso o ilcito. Este concepto estuvo siempre asociado a la
circulacin y transmisin de mercancas, aparece ahora ligado al de nios.
Cuando la Convencin sobre los Derechos del nios llama la atencin sobre este
problema, imponiendo a los pases la obligacin de concertar acuerdos
internacionales, emplea las expresiones secuestro, venta y trata de nios, trminos
que tambin aparecen con los de sustraccin, retencin ilegal, trfico y
desaparicin, en la denominacin de algunos anteproyectos presentados por
expertos e instituciones. De acuerdo a la definicin de trfico internacional de menores
proporcionada por la misma Convencin (Art. 2, inc. b), estas conductas quedaran
comprendidas en el ttulo3.

En esta materia cobra una importancia enorme la Convencin Interamericana


Especializada de Derecho Internacional Privado sobre Trfico Internacional de
Menores (CIDIP V, celebrada en Mxico con fecha de 18 de marzo de 1994.)

Los puntos ms importantes de la Convencin son los siguientes:

a) La Convencin tiene un mbito de accin diferente de la CIDIP IV sobre


Restitucin internacional de menores de 1989 y de la Haya de 1890, ello surge
claramente del Art. 3 cuando expresa que: abarcar los aspectos civiles de la

Derecho Internacional Privado


sustraccin, el traslado y la retencin de ilcitos de los menores en el mbito
internacional no previstos por otras convenciones internacionales sobre la
materia. La convencin tambin contempla los aspectos penales del trfico.

b) Prev un sistema de informacin a favor de la cooperacin internacional, que


puede operar a priori, cuando los Estados asumen el compromiso de mantenerse
mutuamente informados sobre la legislacin nacional, jurisprudencia y estadsticas que
haya asumido el trfico internacional de menores en sus pases respectivos y en
todo lo relativo al control de la salida y entrada de los menores en su territorio (Art.
8 inc. b y 17). La informacin tambin puede producirse a, despus de haber
adoptado las medidas tuitivas y asegurativas, exigiendo su comunicacin a las
autoridades del Estado donde el menor tenga su residencia habitual. (Art. 16).

c) La Convencin, al igual que las anteriores de vale de calificaciones


autrquicas. As define qu debe entenderse por menor (toda persona que no haya
cumplido los dieciocho aos), tambin define qu se entiende por Trfico internacional
de menores, estableciendo que consiste en toda conducta o tentativa de sustraer,
trasladar o retener un menor de un pas a otro, con la finalidad ilcita y nimo de
lucro. Esta calificacin abarca tanto los aspectos civiles como penales.

d) Prev la confidencialidad del procedimiento, a fin de salvaguardar la


intimidad del menor, como su honor y reputacin.

40
Derecho Internacional Privado

e) A travs de una norma de jurisdiccin alternativa, determinar la competencia


judicial internacional, contemplando las siguientes conexiones:

1) el juez del Estado Parte donde tuvo lugar la conducta ilcita;

2) el juez del Estado Parte de residencia habitual del menor;

3) el juez del Estado Parte en el que se hallare el presunto delincuente si ste no


fuera extraditado,

4) el juez del Estado Parte en el que se hallare el menor vctima de dicho trfico. No
obstante estas opciones, el Art. 9 de la Convencin otorga prioridad a los jueces del
Estado Parte que hubiere prevenido en el conocimiento del hecho ilcito.

Matrimonio

Celebracin del matrimonio.

El matrimonio es la unin voluntaria e irrevocable de un hombre y una mujer, con el fin


de constituir un nuevo tronco de familia.

El Art. 172 del Cdigo Civil establece como presupuestos del matrimonio: el
consentimiento, el cual debe ser libre y prestado en forma personal, la diversidad de
sexos y la autoridad competente para autorizar el matrimonio (en nuestro caso
ante el funcionario del Registro Civil y Capacidad y Estado de las Personas).

Derecho Internacional Privado


De all que cualquier matrimonio que se celebre contraviniendo alguno de estos
supuestos, debe ser reputado como un matrimonio inexistente.

En cuanto a la validez del matrimonio, el Art. 159 del Cdigo Civil establece
que:Las condiciones de validez intrnsecas y extrnsecas del matrimonio, se rigen por
el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayentes hubiesen dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen.

La definicin del concepto matrimonio, contenido en el tipo legal de la norma


indirecta del Art. 159 no debe ceirse a la definicin adoptada por el derecho civil
argentino, porque si as fuera desconoceramos la validez de los matrimonios
celebrados en el extranjero bajo condiciones constitutivas diferentes a las
establecidas por nuestro derecho. Se impone en este caso una calificacin lex
causae; la del ordenamiento jurdico declarado competente, que es la que rige la
validez internacional del matrimonio, sin perjuicio de que la intervencin del
orden pblico internacional argentino provoque el desconocimiento de la validez de tal
matrimonio.

La validez intrnseca alude a la ausencia de impedimentos y al consentimiento,


mientras que la validez extrnseca se refiere a las formas matrimoniales exigidas.
Coincide en la solucin con los Tratados de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1889 y 1940, que en sus Arts. 11 y 13 respectivamente disponen que

41
Derecho Internacional Privado

la capacidad, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley
del lugar en que el matrimonio se celebra.

Consentimiento y requisitos de capacidad matrimonial.

En cuanto al consentimiento del matrimonio, la ley argentina (Art. 172) establece


que el mismo debe ser prestado en forma libre y personal.

En cuanto a la libertad, la ley se refiere a la ausencia de vicios. En cuanto


a la forma personal de prestar el consentimiento, se refiere a que el mismo debe ser
prestado por los mismos contrayentes. Ello en el derecho argentino se ha prohibido los
llamados matrimonio por poder, en los que el consentimiento se expresa a travs de
apoderado. No obstante, nuestro DIPr interno contempla la figura de los Matrimonios
a distancia. El matrimonio a distancia es aquel en el que el contrayente ausente
expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para
autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra (Art. 173 del C. Civil).

La ley establece un lmite temporal de noventa das, al ofrecimiento de la


documentacin que acredite el consentimiento de cnyuge ausente. El plazo
corre desde la fecha del otorgamiento del consentimiento (Art. 173 in fine).

No debe confundirse el matrimonio a distancia con el matrimonio por poder; en el


primero intervienen dos autoridades competentes, la del pas del lugar de la
celebracin y la del pas donde se encuentra el contrayente ausente, pero
ambos contrayentes deben expresar personalmente el consentimiento. En el
matrimonio por poder interviene una sola autoridad competente y el consentimiento

Derecho Internacional Privado


se expresa a travs de un apoderado.

La ley establece que el matrimonio a distancia se reputar celebrado en el lugar


donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad
competente para celebrar el matrimonio, deber verificar que los contrayentes no
estn afectados por los impedimentos legales y juzgar las causas alegadas para la
justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial pblico a celebrar el matrimonio,
quien pretenda contraerlo con el ausente podr recurrir al juez competente (Art. 174).

La capacidad para contraer matrimonio, depende de la ausencia de impedimentos.


Estos impedimentos varan segn las distintas legislaciones. Existen impedimentos
fsicos, familiares, morales, entre otros.

Todos los impedimentos establecidos por la ley de un Estado son de orden pblico
interno, y deben por tanto, ser observados por quienes contraen matrimonio con
arreglo a dicha ley. Pero los Estados suelen conferir especial importancia a algunos
de esos impedimentos a los que por razones superiores comprometen el orden
pblico internacional y, por ese motivo, las prohibiciones establecidas se imponen
no slo internamente, sino tambin a los matrimonios celebrados en el extranjero.

La lnea divisoria entre los impedimentos que comprometen el orden pblico


internacional y los que son de orden pblico interno, slo pueden trazarse teniendo
en cuenta las prohibiciones establecidas por un determinado derecho positivo
nacional.
42
Derecho Internacional Privado

As el Art. 160 del C. Civil dispone que no se reconocer ningn matrimonio


celebrado en un pas extranjero, si mediaren algunos de los impedimentos de los Incs.
1, 2, 3, 4, 6 o 7 del Art. 166. Tales impedimentos son: El parentesco por
consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitacin (inc. 1) y
entre hermanos y medios hermanos (inc. 2). El impedimento derivado del vnculo
de adopcin plena y simple (inc. 3), el impedimento por afinidad (inc.4), el
impedimento de ligamen, (inc. 6), el impedimento de crimen (inc. 7).

En cambio son impedimentos de orden pblico interno, los establecidos en los incisos
5, 8 y 9 que se refieren a la falta de edad, (16 aos para la mujer y 18 para el
hombre); la privacin permanente o transitoria de la razn por cualquier causa que
fuere; el caso del sordomudo que no sepa manifestar su voluntad en forma inequvoca
por escrito o de otra manera.

No obstante ello, no se reconocer ningn matrimonio celebrado en un pas


extranjero si mediaren algunos de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2,
3, 4, 6 o 7 del Art. 166. (Art. 160 del C. Civil).

Todos los supuestos establecidos en el Art. 166 del Cdigo Civil son de orden
pblico interno, pero los casos contemplados en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7.
Ello implica que si el matrimonio celebrado en el extranjero, ha violado las
disposiciones que nuestra ley juzga inexcusable por razones de orden pblico
internacional, aunque ley del estado donde se celebr el matrimonio no contenga
tales prohibiciones, no ser reconocido y se le privar de efectos en nuestro
pas.

Derecho Internacional Privado


En cuanto a la capacidad para contraer matrimonio, vemos que el Art. 159 establece
una excepcin a la regla general consistente en que la capacidad se rige por la ley de
domicilio (Arts. 6 y 7 del C. Civil), pues se rige por la ley del lugar de celebracin.

Someter la capacidad nupcial a la ley del lugar de celebracin del matrimonio,


trae la ventaja de estimular a los contrayentes a la celebracin del matrimonio,
evitando as los matrimonio claudicantes, es decir, aquellos que son vlidos en
un Estado, pero invlidos en otros.

Los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940 (Arts. 11 y 13


respectivamente) disponen que la capacidad, la forma del acto y la existencia y validez
del mismo, se rigen por la ley del lugar en el cual se celebra. Existe coincidencia con el
DIPr interno.

Las formas de celebracin.

Respecto de las formas matrimoniales, hay que sealar que quienes deseen
contraer matrimonio en el territorio de un Estado, deben observar estrictamente las
formas prescriptas por la legislacin o la costumbre local. Estas leyes o
costumbres deciden si son admitidos los matrimonios consensuales, si deben
cumplirse las formas sacramentales instituidas por una religin (matrimonio
religioso) o las formas solemnes instituidas por el Estado (matrimonio civil).

43
Derecho Internacional Privado

Las formas matrimoniales son territoriales, lo que implica que deben observarse
inexcusablemente. Esta territorialidad de las formas matrimoniales no es obstculo
para que en un Estado se reconozcan como vlidos los matrimonios contrados en
otro Estado mediante una forma distinta o desconocida. En general puede
afirmarse que el matrimonio que es vlido en cuanto a su forma, segn la ley del
lugar de celebracin, es vlido internacionalmente. La regla lex loci celebrationis en
relacin a las formas matrimoniales est consagrada en el Art. 159 del Cdigo Civil y
en los Arts. 11 y 13, respectivamente de los Tratados de Montevideo del
Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940.

Prueba e inscripcin registral del matrimonio.

La prueba del matrimonio se rige por el derecho del lugar de celebracin.

El matrimonio celebrado en la Repblica cuya separacin personal haya sido


legalmente decretada en el extranjero, podr ser disuelto en el pas en las condiciones
establecidas por el Art. 216, aunque el divorcio vincular no fuera aceptado por la
ley del Estado donde se decret la separacin.

A los efectos de probar el matrimonio se deber acompaar la documentacin


correspondiente con las legalizaciones exigidas (Art. 197 del C. Civil).

Las inscripciones en el Registro Civil de partidas de matrimonios celebrados fuera de


la Repblica, se har previa orden judicial (Art. 65 del Decreto Ley 8204/63). La
inscripcin en el Registro Civil de sentencias de divorcio dictadas en el
extranjero, no est sujeta a idntica exigencia legal. La falta de una norma que

Derecho Internacional Privado


contemple expresamente tales solicitudes de inscripcin ha provocado dos
corrientes de opinin. Una de ellas sostiene que si en virtud del Art. 65 del Decreto
Ley 8204/63, el matrimonio celebrado en otro pas requiere orden de juez
competente para inscribirse en el Registro Civil, tal requisito tambin debe
exigirse para la modificacin del estado civil que surge de un sentencia de divorcio
dictada en un pas extranjero.

En la provincia de Crdoba rige la ley 4992 del ao 1968, cuyo Art. 1


dispone que la inscripcin de los fallos extranjeros sobre divorcio, nulidad de
matrimonio y modificacin de la capacidad y estado civil de las personas, estn
sujetas al exequtur que les otorguen los tribunales de la ejecucin de sentencias
dictadas por tribunales extranjeros.

En la provincia de Crdoba son competentes para ordenar la inscripcin de


matrimonios celebrados en el extranjero los jueces de familia.

Para la inscripcin de sentencias de divorcio extranjeras, previo exequtur las


Cmaras de familia.

El matrimonio consular

Existen pases que regulan la forma del matrimonio por la ley personal de los
contrayentes, entendiendo por ley personal la de la nacionalidad, ya que hasta ahora
no se ha propuesto la ley del domicilio. Cuando los futuros contrayentes matrimonio
44
Derecho Internacional Privado

fuera de su patria, pueden tropezar con el inconveniente de no poder cumplir


regularmente con la forma prescripta por la lex patriae, dado que las formas
matrimoniales son territoriales.

El recurso de que se valen los pases partidarios de la lex patriae, para


facilitar a sus nacionales la celebracin del matrimonio en el extranjero, es facultar a
sus agentes diplomticos o consulares a celebrar matrimonio en el territorio del
Estado ante el cual estn acreditados. Es preciso adems que este Estado se lo
permita. Cuando existe coincidencia entre la voluntad de ambos Estados, del
Estado al que pertenece el agente diplomtico o consular y el Estado en donde
ejerce sus funciones, el matrimonio diplomtico o consular celebrado en uno, es vlido
en los dos Estados. Pero si no existiese coincidencia, dicho matrimonio, si se
celebrase, vale en el Estado al que pertenece el agente diplomtico o consular, pero
carece de validez en el lugar de celebracin. Las leyes argentinas no autorizan los
matrimonios diplomticos o consulares; los que se celebraron en territorio argentino
ante funcionarios consulares extranjeros, fueron declarados inexistentes. Pero, por
ejemplo, el matrimonio de dos venezolanos celebrados ante el cnsul de Venezuela en
Costa Rica, es vlido porque el Art. 42 del Cdigo de Bustamante, que liga a ambos
pases, autoriza el matrimonio diplomtico o consular y la ley del lugar de celebracin,
o sea la ley costarricense, lo considera vlido.

Matrimonio celebrado en fraude a la ley.

Antes de la sancin de la ley de divorcio vincular en nuestro pas; era muy


frecuente encontrar parejas domiciliadas en Argentina, que se trasladaran a

Derecho Internacional Privado


Mxico para contraer all matrimonio, en virtud de que la ley mexicana prevea la
institucin del divorcio vincular.

Este supuesto constitua un tpico caso de Fraude a la ley argentina. Ms


precisamente se trataba de un fraude en expectativa.

Actualmente la legislacin argentina (Art. 159 del C. Civil, 2 parte) descarta


toda posibilidad de que los contrayentes incurran en fraude a la ley en materia
matrimonial, pues autoriza a los cnyuges a mudar su domicilio para sujetarse a la ley
del lugar de celebracin.

El fundamento de esta disposicin es preservar la validez del matrimonio y


evitar los matrimonios claudicantes, es decir que son vlidos en un Estado, pero
invlido en otro.

De lo planteado puede concluirse que no existe fraude a la ley en materia matrimonial


en el DIPr interno.

Efectos del matrimonio.

Son los vnculos jurdicos que surgen como consecuencia de la celebracin del mismo.

Dichos efectos comprenden dos categoras: los efectos personales que se refieren a
las relaciones personales entre los esposos (Vgr. Alimentos, deber de fidelidad,

45
Derecho Internacional Privado

cohabitacin, entre otros), y a los efectos patrimoniales, que se vincula a la


relacin con los bienes (Vgr: Convenciones matrimoniales).

Relaciones personales.

Se rigen por la ley del domicilio conyugal efectivo (Art. 162). La norma califica
de manera autrquica la expresin domicilio conyugal efectivo, entendiendo por
tal: el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o
desconocimiento de ste, se aplicar la ley de la ltima residencia. Se establece de
esta forma la mutabilidad del punto de conexin, pues alude genricamente al
domicilio conyugal, pudiendo los cnyuges cambiarlo en algn momento, por lo
que cambiar la ley aplicable a los efectos personales.

Asimismo el Art. 162 emplea un punto de conexin subsidiario, pues en caso de


duda o desconocimiento del domicilio conyugal, se acude a la ley de la ltima
residencia.

En materia de alimentos, el Art. 162. 2 prrafo prev que el derecho a percibir


alimentos, la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo
hubiere, se rige por la ley del domicilio conyugal.

En cuanto al monto alimentario establece que de manera subsidiaria que se regir


por la ley del domicilio del demandado si fuera ms favorable a la pretensin del
acreedor alimentario.

En materia de medidas urgentes, el Cdigo Civil establece que stas se regirn

Derecho Internacional Privado


por el derecho del pas del juez que entiende en la causa. (Art. 162, 3 prrafo).

Rgimen econmico matrimonial pactado.

En esta materia puede ocurrir que los cnyuges, en uso de la autonoma de la


voluntad, hayan previsto de manera contractual o a travs de la celebracin de pactos
el rgimen a seguir con relacin a sus bienes. Estos pactos reciben el nombre de
Capitulaciones matrimoniales.

El derecho Civil argentino prohbe la validez de tales pactos en el rgimen interno.


Slo se admite los supuestos contemplados en el Art. 1217 del C. Civil, que en rigor de
verdad, no se trata de autnticas capitulaciones matrimoniales, sino ms bien de una
suerte de principio de prueba por escrito de los bienes que los cnyuges
aportan al matrimonio antes de la celebracin del mismo.

El Art. 1217 reza: Antes de la celebracin del matrimonio los esposos


pueden hacer convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes: 1 La
designacin de los bienes que cada uno lleva al matrimonio () 3 Las donaciones
que el esposo hiciera a la esposa.

Efectos del matrimonio en defecto de pacto.

Art. 163 establece que: Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los
esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en

46
Derecho Internacional Privado

todo lo que sobre materia de estricto carcter real no est prohibido por la ley del
lugar de ubicacin de los bienes.

El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o despus del cambio.

En cuanto a los efectos patrimoniales del matrimonio, se haya o no celebrado


convenciones, se adopta la ley del primer domicilio conyugal, como punto de conexin
inmutable. Slo se admiten las convenciones celebradas en el extranjero y la ley no
prev la posibilidad de pactar en el pas.

En la ley del primer domicilio conyugal rige la calificacin de la convencin


matrimonial, el contenido intrnseco de tales convenciones. En cuanto a la forma
habr que distinguir si la convencin se realiz el lugar del primer domicilio
conyugal o no. En el primer supuesto la forma se regir por la ley del primer domicilio
conyugal, pues coincide la lex causae con la locus regit actum.

Si la convencin se celebra en un lugar distinto al del primer domicilio conyugal, el


derecho de este ltimo rige la admisibilidad e impone una forma determinada, por su
parte la ley del lugar de celebracin reglamenta la forma exigida y nuevamente la
lex causae (ley del primer domicilio conyugal) decide el problema de la equivalencia.

A falta de convenciones matrimoniales las relaciones de los esposos en cuanto


a sus bienes, se rigen tambin por la ley del primer domicilio conyugal.

No se distingue entre bienes muebles e inmuebles ni en su localizacin.

Derecho Internacional Privado


La ley del primer domicilio conyugal rige las relaciones patrimoniales an
cuando se opere el cambio ulterior del domicilio. El sistema de la inmutabilidad del
rgimen matrimonial, significa que el derecho aplicable debe mantenerse
inalterable sin que el cambio de domicilio ocasione la modificacin del estatuto
legal.

En el DIPr convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889,


establece que los efectos patrimoniales del matrimonio se rigen por las convenciones
celebradas (Art. 40), a falta de stas por la ley del domicilio conyugal que los
esposos hubiesen fijado de comn acuerdo, antes de celebrar el matrimonio
(Art. 41), en su defecto por la ley del domicilio del marido al tiempo de la
celebracin del matrimonio (Art. 42).

Atenuacin o disolucin del vnculo matrimonial

La jurisdiccin internacional en esta materia est prevista en el Art. 227 del Cdigo
Civil, el que textualmente establece: Las acciones de separacin personal, divorcio
vincular y nulidad, as como las que versaren sobre los efectos del matrimonio,
debern intentarse ante el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del
domicilio del cnyuge demandado.

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Derecho Internacional Privado

La sucesin en el DIPr argentino

Art. 3262 del C. Civil establece: Las personas a las cuales se transmitan los
derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su
propio nombre se llaman sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o por
voluntad del individuo en cuyos derechos suceden. Nos referimos a la sucesin
por causa de muerte, que necesariamente presupone el deceso del sujeto a quien se
habr de suceder.

En el Derecho Internacional Privado la materia sucesoria exige dos


presupuestos ineludibles:

- La muerte o deceso de una persona. - La existencia de un patrimonio


internacionalmente disperso.

Esta ltima circunstancia es la caracterstica tipificante de una Sucesin


internacional. En cuanto a la ley aplicable a la sucesin legtima o testamentaria
existen en el Derecho Comparado distintos sistemas, a saber:

- Sistema de la unidad: afirma que una sola ley debe resolver las cuestiones
esenciales que comprende la materia sucesoria. Esta nica ley es la personal
del causante: la de su nacionalidad o la de su domicilio. Se basa en que el patrimonio
es una universalidad y que la ley aplicable debe buscarse a travs de la persona, ya
que no existe persona sin patrimonio; sigual sistema Romano de Sucesin en la

Derecho Internacional Privado


persona. Los pases que han seguido este sistema son: Suiza, Dinamarca, Noruega,
Argentina.

- Sistema del fraccionamiento: propicia la aplicacin de una pluralidad de


derechos, teniendo en consideracin la situacin de los bienes que se transmiten. Se
funda en el hecho de que como el patrimonio est internacionalmente disperso, habr
tantas leyes como bienes existan. Sigue al Sistema Germano de Sucesin en los
bienes. Es un sistema poco frecuente y es el Sistema seguido por los Tratados
de Montevideo de Derecho Civil Internacional

- Sistema Intermedio o Mixto: combina las dos tesis anteriores: aplica el


fraccionamiento para los bienes inmuebles y la unidad para los muebles. Siguen este
sistema Inglaterra, Estados unidos, Francia, Blgica, Austria, Hungra y Rumania.

Sucesin legtima y testamentaria.

La naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar distintas clases


de sucesiones, ya sea que el ttulo creador de la vocacin reconozca su origen en
las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante. Conceptualmente
corresponde entonces distinguir entre sucesin legtima y testamentaria. En el
primer caso, el causante no ha hecho uso de la autonoma de la voluntad,
dejando librada la transmisin de sus derechos patrimoniales a la ley. En el

48
Derecho Internacional Privado

segundo supuesto el causante ha expresado su voluntad a travs de un testamento.


Ambos son objeto de anlisis en el Derecho Internacional Privado.

Sistemas de unidad y pluralidad sucesoria: la cuestin en el Cdigo Civil,


en la doctrina y la jurisprudencia.

Art. 3283: El derecho de sucesin al patrimonio del difunto es regido por el derecho
local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros.

Art.3612: El contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga segn la


ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.

La primera disposicin contempla la sucesin legtima, la segunda la sucesin


testamentaria. Ambas declaran competente al derecho del ltimo domicilio del
causante.

Sistemas de unidad y pluralidad sucesoria: la cuestin en el Cdigo Civil,


en la doctrina y la jurisprudencia.

Art. 3283: El derecho de sucesin al patrimonio del difunto es regido por el derecho
local del domicilio que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o
extranjeros.

Art.3612: El contenido del testamento, su validez o invalidez legal se juzga segn la

Derecho Internacional Privado


ley en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.

La primera disposicin contempla la sucesin legtima, la segunda la sucesin


testamentaria. Ambas declaran competente al derecho del ltimo domicilio del
causante.

La doctrina nacional se ha preguntado: Cul es el sistema adoptado por el Cdigo


Civil Argentino?, existiendo al respecto las siguientes posturas:

- Tesis de la unidad: se apoya en los Arts. 3283 y 3612. La norma indirecta que
consagran estos artculos somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio del
causante.

- Tesis de la pluralidad o el fraccionamiento: los partidarios de esta tesis se apoyan


en el Art. 10 del C. Civil y en un prrafo de la nota al Art. 3283.

El Art. 10 contiene una norma indirecta unilateral, segn la cual los bienes races
situados en la Repblica Argentina son exclusivamente regidos por las leyes del pas
() respecto de los modos de transferirlos. El ttulo, por lo tanto, a una
propiedad raz slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con
las leyes de la Repblica. Se afirma que la sucesin es un modo de transferir el
dominio y, por lo tanto, el derecho de sucesin sobre bienes races situados en
territorio argentino se rige por las leyes argentinas y no por las del ltimo domicilio del
causante.
49
Derecho Internacional Privado

Conforme a estos razonamientos se debe excluir de la competencia de la ley del


ltimo domicilio del causante solamente los bienes races situado en el territorio
argentino y no los que estn situados fuera de la Repblica.

Tambin se ha esgrimido como argumento a favor de la pluralidad, la nota contenida


en el Art. 3598, que establece que: Supngase que una persona muere en Buenos
Aires dejando cien mil pesos aqu y cien mil pesos en Francia. Los bienes que estn
en la Repblica se regirn por nuestras leyes y los que estn en Francia por las leyes
de aquel pas.

Por ltimo, el Art. 3470 faculta a los herederos argentinos y a los extranjeros
domiciliados en el Estado, a tomar los bienes situados en la Repblica, una porcin
igual al valor de los bienes situados en el pas extranjero de que ellos fuesen
excluidos por cualquier ttulo que sea , en virtud de las leyes o costumbres locales.
Esta norma supone la tramitacin de un juicio sucesorio en el extranjero y de otro en
la Repblica, cada uno respecto de los bienes relictos situados en cada pas.

Dimensin convencional

Tanto el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 como el


Tratado de 1940 se inspiran en el sistema del fraccionamiento, sin establecer
distinciones entre bienes muebles e inmuebles:

As el Art. 45 establece que: La misma ley de la situacin (refirindose a la ley del


lugar de situacin de los bienes) rige:

Derecho Internacional Privado


La capacidad de la persona para testar;

La del heredero o legatario para suceder

La validez y efectos del testamento;

Los ttulos y derechos hereditarios de los parientes y del cnyuge suprstite,

La existencia y proporcin de las legtimas;

La existencia y el monto de los bienes reservables;

En suma, todo lo relativo a la sucesin legtima o testamentaria.

El Tratado de 1940 tiene un texto similar, con la sola diferencia que se


suprime la capacidad de la persona para testar, que ya no ser regida por la ley de
lugar de situacin de los bienes, sino por la ley de su domicilio (Art. 44). No
obstante, la rigidez del principio del fraccionamiento que siguen ambos
Tratados de Montevideo, cede frente a determinadas situaciones, en las que
parece vislumbrarse la idea de que el patrimonio es una unidad. Dichas situaciones
son las siguientes:

- En materia de forma:

50
Derecho Internacional Privado

Si bien la ley de situacin de los bienes, rige la forma del testamento, el Tratado de
1889 (Art. 44, 2 parte) admite que el testamento otorgado por acto pblico en
cualquiera de los Estados contratantes, ser admitido en todos los dems. El Art. 44,
2 parte del Tratado de 1940 establece que el testamento abierto o cerrado, otorgado
por acto solemne en cualquiera de los Estados contratantes, ser admitido en todos
los dems. Esta expresin es ms amplia que acto pblico, pues est claro que
todo acto pblico es un acto solemne, mas no a la inversa. La expresin acto
solemne es ms amplia, pues admite la modalidad del testamento olgrafo que no
exige la presencia de un funcionario pblico para su otorgamiento.

- En materia de Deudas:

En principio, las deudas que deben ser satisfechas en alguno de los Estados
contratantes, gozan de preferencia sobre los bienes all existentes al tiempo de la
muerte del causante (Art. 46); pero si dichos bienes no alcanzaren, los acreedores
cobrarn sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del preferente
derecho de los acreedores locales (Art. 47). Cuando las deudas deben ser
canceladas en algn lugar en que el causante no hay dejado bienes, los

acreedores podrn exigir su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en


otros lugares, quedando otra vez a salvo el derecho preferencial de los
acreedores locales (Art. 48). Ambos Tratados coinciden en esta solucin.

- En materia de Legados: Los legados de bienes determinados por su gnero y que no


tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del

Derecho Internacional Privado


testador al tiempo de su muerte. Se harn efectivos sobre los bienes que deje en
dicho domicilio y en defecto de ellos, o por su saldo, se pagarn proporcionalmente de
todos los dems bienes del causante (Art. 49).

- En materia de Colacin: La obligacin de colacionar se rige por la ley de la


sucesin en que ella sea exigida. Si la colacin consiste en algn bien raz o mueble,
se limitar a la sucesin de que este bien depende. Cuando consista en alguna
suma de dinero, se repartir entre todas las sucesiones a que concurra el
heredero que deba la colacin proporcionalmente a su haber en cada una de ellas.

Cuestiones comunes a las distintas clases

La jurisdiccin es uno de los aspectos comn a la sucesin legtima cuanto


testamentaria. Dispone el artculo 3284 del Cdigo Civil que la jurisdiccin sobre la
sucesin corresponde a los jueces del lugar del ltimo domicilio del causante.

El principio general consagrado en el DIPr interno o autnomo es el de la


unidad de jurisdiccin en materia sucesoria.

El Art. 3285 contempla el caso del heredero nico, estableciendo que si el


difunto no hubiese dejado ms que un solo heredero, las acciones deben dirigirse
ante el juez del domicilio de este heredero, despus que hubiese aceptado la
herencia. Esta disposicin ha dado lugar a dos interpretaciones. La primera
considera que en este supuesto la competencia corresponde al juez del domicilio
del nico heredero, inclusive para la tramitacin del juicio sucesorio. La otra
51
Derecho Internacional Privado

interpretacin atribuye competencia para entender en la sucesin, an en el


caso de heredero nico, a los jueces del ltimo domicilio del causante. Se
tratara entonces de un supuesto de jurisdiccin concurrente. Esta ltima es la
interpretacin correcta.

Los Tratados de Montevideo disponen que los juicios a que d lugar la sucesin por
causa de muerte se seguirn ante los jueces de los lugares en que se hallen
situados los bienes hereditarios (Art. 66 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de 1889 y Art. 68 del mismo Tratado de 1940). El DIPr
convencional consagra la pluralidad de jurisdicciones en materia sucesoria.

Apertura de la sucesin.

Nuestro Cdigo Civil, donde la transmisin hereditaria se opera en el momento


mismo de la muerte del causante, producida de pleno derecho en ese instante y
sin solucin de continuidad. El criterio aceptado por Vlez Sarsfield est expuesto en
la nota al Art. 3282: La muerte, la apertura y la transmisin de la herencia, se causan
en el mismo instante. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo. No obstante,
todas estas cuestiones sern calificadas por la ley del ltimo domicilio del causante.

Capacidad para suceder.

Est regida por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del autor de la
sucesin

En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940 se

Derecho Internacional Privado


prev que la capacidad para suceder se regir por la ley del lugar de situacin de los
bienes.

Transmisin de la propiedad

Se produce en el mismo momento de la muerte del causante.

Derechos reales

El Art. 2311 establece que: Se llaman cosas en este Cdigo los objetos
materiales susceptibles de tener un valor.

El Art. 2312 establece: Los objetos inmateriales susceptibles de valor e


igualmente las cosas se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona
constituye el patrimonio.

En materia de bienes inmuebles impera la regla de la lex rei sitae, que significa
que los bienes races se rigen por la ley del lugar de su situacin. Est aceptada
desde antiguo y tiene vigencia universal.

Savigny, adopt el sistema unitario, es decir, sin distincin entre bienes muebles
e inmuebles, proclamando la vigencia de la lex rei sitae tambin para los muebles,
con algunas excepciones, tal como la prevista para los bienes muebles in transitu.
52
Derecho Internacional Privado

Bienes inmuebles.

Derecho aplicable. Cdigo Civil. Dimensin convencional

El Art. 10 del Cdigo Civil establece que: Los bienes races situados en la Repblica
son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto de su calidad de tales, a
los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
transferirlos, y a las solemnidades que deben acompaar esos actos. El ttulo, por
tanto, a una propiedad raz slo puede ser adquirido, transferido o perdido de
conformidad con las leyes de la Repblica.

Capacidad para adquirir derechos.

La capacidad para adquirir o transferir derechos reales sobre bienes races situados
en la Argentina se rige exclusivamente por la ley territorial. Se consagra as una
excepcin a la regla general de que la capacidad se rige por la ley del domicilio
contenida en los Arts. 6, 7, 8, 948 del C. Civil).

Esta interpretacin lleva al siguiente resultado: si una persona es capaz por la


ley extranjera de su domicilio, pero incapaz por la ley argentina de situacin del
inmueble, debe ser considerada incapaz. A la inversa, si una persona es incapaz por
la ley extranjera de su domicilio, pero la ley de situacin del inmueble lo reputa capaz,
debe ser considerada capaz.

Forma de los contratos celebrados en el extranjero para transmitir derechos


reales sobre inmuebles situados en la Argentina

Derecho Internacional Privado


Actualmente, y a raz de la reforma introducida al Art. 2505 por la ley 17.711,
posteriormente completada por la ley 17.801, se exige: escritura pblica,
tradicin e inscripcin registral. Si tenemos en cuenta la distincin que la ley civil
establece entre ttulo (causa) y modo, el Art. 10 no se refiere en absoluto al contrato
causal.

La ltima parte del Art. 10 dispone: El ttulo, por lo tanto, a una propiedad raz, slo
puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
Repblica. He aqu una confusin entre ttulo y modo. La interpretacin que
estimamos correcta debe limitar la aplicacin del Art. 10 a los casos de sucesin
singular de inmuebles situados en la Argentina. No obstante la jurisprudencia
sostiene que el Art. 10 se aplica tambin a la sucesin de los herederos o de los
legatarios en los derechos del causante.

Art. 1211: Los contratos hechos en pas extranjero para transferir derechos reales
sobre bienes inmuebles situados en la Repblica tendrn la misma fuerza que
los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos
pblicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transmitiese el dominio de
bienes races la tradicin de stos no podr hacerse con efectos jurdicos hasta que
estos contratos se hallen protocolizados por orden de juez competente.

La calidad del instrumento pblico es una cuestin que decide la ley del pas donde
se lo ha otorgado, aunque el funcionario interviniente no fuese un escribano.
53
Derecho Internacional Privado

El documento debe ser autenticado, para luego poder ser presentado ante el juez del
lugar de situacin del bien para que ordene su protocolizacin.

Art. 3129: Puede tambin constituirse hipotecas sobre bienes inmuebles existentes
en el territorio de la Repblica por instrumentos hechos en pases extranjeros, con las
condiciones y en las formas dispuestas por el Art. 1211 del ttulo de los Contratos en
general. De la hipoteca as constituida debe tomarse razn en el oficio de
hipotecas en el trmino de seis das contados desde que el juez ordena la
protocolizacin de la obligacin hipotecaria. Pasado ese trmino la hipoteca no
perjudica a terceros. La hipoteca constituida desde pas extranjero debe tener
una causa lcita por las leyes de la Repblica.

Debe tratarse entonces de un instrumento pblico legalizado y protocolizado por


orden de juez competente.

Bienes muebles.

Derecho aplicable. Cdigo Civil. Dimensin convencional.

Los bienes muebles que tienes situacin permanente y que se conservan sin
intencin de transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que estn situados;
pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de uso
personal, est o no en su domicilio, como tambin los que tiene para ser vendidos
o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueo.

Se distinguen dos clases de cosas muebles, las de situacin permanente o

Derecho Internacional Privado


inmviles y los muebles en trnsito o mviles. Los primeros se rigen por la ley de
su situacin; los segundos por la ley del domicilio del propietario. Dentro de los
llamados muebles inmviles se encuentran: los que tienen situacin permanente
y los que se conservan sin intencin de transportaros. La redaccin del artculo
suscita dudas acerca de si se trata de un solo grupo de muebles con un requisito
objetivo (sin intencin de transportarlo) o si se trata de dos grupos diferentes,
abarcando el segundo cosas sin situacin permanente, pero conservadas sin intencin
de transportarlas. Esta ltima opinin es la que prevalece.

La determinacin de los muebles in transitu o mviles exige que se acuda a un


criterio subjetivo y especfico. Debe destacarse el criterio objetivo, ya que
objetivamente considerados, los muebles son tales precisamente porque son
susceptibles de ser trasladados de un lugar a otro. El criterio debe ser especfico,
hay que atender a la intencin del propietario del un mueble determinado, tal
como lo expresa el artculo y no a la probable intencin del propietario de un
mueble determinado, tal como lo expresa el artculo y no a la probable intencin del
comercio en general (criterio genrico).

La segunda parte del artculo 11 abarca dentro de los muebles mviles, tres grupos:
los que el propietario lleva siempre consigo (lapicera, anteojos, alianza), los que son
de uso personal (enseres de una vivienda) y lo que se tienen para ser vendidos o
transportados a otro lugar (debe entenderse otro pas) como los muebles de
exportacin.

54
Derecho Internacional Privado

En conclusin, en materia de muebles rige la regla general lex rei sitae, salvo
para los muebles mviles (de uso personal o destinados a la exportacin, que
se rigen por la ley del domicilio del propietario). Pero cuando se trate de cosas
muebles mviles, si el propietario es desconocido, como ocurre con las cosas
perdidas o abandonadas o se discute qu persona reviste la calidad de
propietario, por ejemplo, en un juicio de reivindicacin, corresponde tambin aplicar la
ley de la situacin por resultar inaplicable la ley del domicilio del propietario.

Los muebles registrales, como lo automotores, deben someterse a la ley de pas


en los cuales figuran los respectivos registros.

En el DIPr Convencional, los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional


no distinguen entre muebles e inmuebles, ni tampoco entre muebles de
situacin permanente y muebles mviles. La regla es nica: los bienes, cualquiera
sea su naturaleza, son exclusivamente regido por la ley del lugar donde existen
en cuanto a su calidad, a su posesin, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a
todas las relaciones de derecho de carcter real de que son susceptibles (Art. 26).

Tambin se consagran reglas especiales, como la de los buques de aguas no


jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrcula (Art. 27); los
cargamentos de los buques en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el
lugar del destino definitivo de las mercaderas (Art. 28); los derechos creditorios,
se reputan situados en el lugar en que la obligacin de su referencia debe
cumplirse.

Derecho Internacional Privado


En cuanto a la Prescripcin adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por
la ley del lugar en que estn situados (Art. 54 de ambos Tratados de Montevideo). Si
el bien hubiese cambiado de situacin, la prescripcin se rige por la ley del lugar en
que se haya completado el tiempo necesario para prescribir (Art. 55 de ambos
Tratados de Montevideo).

Obligaciones contractuales

Forma de los actos jurdicos: el principio "locus regit actum"

Nos referimos a las formalidades extrnsecas de los actos jurdicos. La definicin la


encontramos en el Art. 973 del Cdigo Civil que dispone: La forma es el conjunto de
las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al
tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de
testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o con el concurso del juez del
lugar La enumeracin de este artculo es meramente ejemplificativas.

La doctrina distingue entre actos formales y no formales. A su vez, dentro de los


primeros, las formas pueden ser solemnes o probatorias, llamadas ad
solemnitatem y ad probationem respectivamente. La finalidad de cada uno es
diferente, pues las formas solemnes son de carcter visceral, hacen a la esencia del
acto, a tal punto que su inobservancia acarrea necesariamente la nulidad del acto
vgr:la Escritura pblica para el caso del contrato de donacin de inmuebles Art. 1810
55
Derecho Internacional Privado

de C. Civil). En tanto que las formas ad probationem, slo tienen como finalidad la
prueba en juicio del acto jurdico.

En materia de formas impera la regla locus regit actum. significa: La ley del lugar
de celebracin del acto rige el instrumento del mismo. A su vez es preciso distinguir
entre la forma en s misma de la reglamentacin de la forma. La forma en s misma es
una cuestin esencial que debe ser regulada por la ley a la que est sujeto el acto
jurdico: lex causae; en cambio la reglamentacin de la forma puede quedar
sujeta a la ley del lugar de celebracin del acto (locus regit actum). Este es el
verdadero alcance de la mxima.

Slo la reglamentacin de la forma est sometida a la mxima locus regit actum.

El Art. 1211 nos ilustra acerca de estas precisiones: un contrato celebrado en el


extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles argentinos, por ser un
contrato destinado a ser cumplido en la Repblica, se rige por las leyes
argentinas (Art. 1209). La ley argentina es, respecto de dicho contrato, su lex
causae. Ahora bien, la lex causae (la ley argentina) exige que el contrato conste en
instrumento pblico y se presente legalizado.

Ello implica que la exigencia de una determinada forma ha sido dispuesta por la ley
que rige la sustancia del negocio jurdico, en cambio, la reglamentacin de esa
forma ser dispuesta por la ley del lugar del pas donde el instrumento se otorga.

Carcter facultativo o imperativo.

Derecho Internacional Privado


El problema consiste en determinar si la regla locus es obligatoria o facultativa; o
si una persona que celebra un acto jurdico fuera de su patria est sometida
forzosamente a la ley local o puede optar por la ley personal (nacionalidad o
domicilio). Si respecto de un acto jurdico, la ley argentina (a la que consideramos lex
causae), exige una forma ad solemnitatem, su inobservancia traer como
consecuencia la nulidad del acto, sin que se pueda invocar a favor de la validez la
regla locus, segn la cual podra prescindirse de la forma solemne en el extranjero.
Si en cambio, la lex causae no exige forma alguna especial y faculta a las
partes a celebrar dichos actos en el idioma y con las solemnidades que juzguen ms
convenientes, rige en toda su plenitud la mxima locus regit actum.

Finalmente, cuando no se ha cumplido con las formalidades establecidas por la ley


del pas extranjero de la celebracin del acto, cualquiera sea el carcter que dicha
exigencia tenga en el pas de celebracin, pero se han observado los requisitos de
forma que prescriben nuestras leyes, por aplicacin del inc. 4 del Art. 14, tales actos
sern vlidos.

Dimensin autnoma y convencional

En nuestro Cdigo Civil la regla se halla consagrada en el Art. 12 que dispone lo


siguiente: Las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento
pblico son regidos por las leyes del pas donde se hubiesen otorgado.

56
Derecho Internacional Privado

El Art. 950 ampla la mxima, al establecer que: Respecto a las formas y


solemnidades de los actos jurdicos, su validez o nulidad ser juzgada por las
leyes y usos del lugar en que los actos se realizaron.

Los Arts. 1211 y 3129 constituyen una excepcin a la regla locus, pues ambos
exigen instrumento pblico.

El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 rechaza la regla


locus y se adhieren a la teora de Savigny, segn la cual las formas de los actos
jurdicos se rigen por la lex causae.

El Art. 32 dispone: La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse
decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento
correspondiente. De modo que las formas a observarse en un contratos celebrado en
la Argentina que deba cumplirse en Uruguay sern determinadas por la ley uruguaya.

La excepcin a este principio la constituyen los instrumentos pblicos; as lo


establece el Art. 39: Las formas de los instrumentos pblicos se rigen por la por
la ley del lugar donde se otorgan. Los instrumentos privados por la ley del lugar
donde se otorgan. Los instrumentos privados, por la ley del lugar de cumplimiento
de los contratos respectivos.

La ley del lugar de celebracin rige las formas de los instrumentos pblicos y las
formas matrimoniales (Art. 11) y la ley del lugar de ejecucin rige los instrumentos
privados.

Derecho Internacional Privado


En el Tratado de 1940 se moriger esta solucin. Al respecto el Art. 36 dispone: La
ley que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del documento correspondiente.
Las formas y solemnidades de los actos jurdicos se rigen por la ley del lugar donde se
celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.

Es decir que la exigencia y la calificacin de la forma dependen de la ley del


lugar de ejecucin, que es la ley que rige el acto jurdico en cuestin.

Las formas en s mismas, por la regla locus regit actum

Los medios de publicidad, por la ley de cada Estado.

El rgimen, en cuanto a la forma, se ha modificado en el sentido de admitir la regla


locus regit actum, conservndose el principio de que la ley del lugar donde los
contratos deben cumplirse es la que decide respecto de si es necesario que se
hagan por escrito y en su caso, sobre la calidad del documento correspondiente,
agregndose una nueva disposicin relativa a las formas de publicidad.

As por ejemplo, si se trata de un contrato celebrado en nuestro pas que deba


cumplirse en Uruguay o Paraguay, las leyes de esos pases decidirn si el acto debe
revestir determinada formalidad, pero las formas se rigen por las leyes del lugar
de celebracin, es decir, por la ley argentina.

Precisin de la categora "obligacin contractual"

57
Derecho Internacional Privado

Al hablar de obligacin contractual nos referimos a los llamados contratos


internacionales.

La caracterizacin del contrato internacional requiere su distincin del contrato


nacional o interno. Un contrato es nacional cuando todos sus elementos
(personales, reales y/o conductistas) tienen contacto con un nico ordenamiento
jurdico.

No resulta sencilla la calificacin del contrato internacional, toda vez que su


caracterizacin puede derivar de la ponderacin de elementos jurdicos y/o
econmicos diversos.

En la doctrina y la jurisprudencia se han propuesto diversos criterios sobre el


punto. A nuestro juicio, la calificacin como internacional de un contrato depende de
dos condiciones: a) la existencia en l de elementos efectivamente vinculados a
distintos Estados y ordenamientos jurdicos (internacionalidad objetiva) y b) la
relevancia de los vnculos que existen entre los elementos del contrato y estos
ordenamientos jurdicos (internacionalidad relevante).

Cualquiera de los elementos (personal, real o conductista) del contrato podra


determinar su internacionalidad, en la medida que sea susceptible de incidir en la
formacin (tracto constitutivo) y cumplimiento (tracto ejecutivo) del contrato,
determinando potenciales conflictos de leyes o concurrencia de jurisdicciones. No
obstante, el criterio de relevancia de los elementos internacionales del contrato
depende de las normas que realizan la calificacin, que se han inclinado por diversas

Derecho Internacional Privado


soluciones.

La calificacin de contrato internacional vara en las distintas fuentes normativas.

Como resultado de la ratificacin de la Convencin de Viena sobre Compra


Venta Internacional de Mercaderas de 1980 y de la Convencin de La Haya de
1985 sobre Ley Aplicable a la Compra-Venta Internacional de Mercaderas,
coexisten en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato
internacional. El Derecho Internacional Privado de fuente interna califica al contrato
internacional cuando el lugar de celebracin, el lugar de cumplimiento o el domicilio
de alguna de las partes, se encuentran en Estados diferentes; el Derecho
Internacional Privado de fuente convencional califica al contrato internacional
cuando las partes tienen sus Establecimientos en Estados diferentes.

No obstante, podemos concluir que, a la luz del derecho argentino, un


contrato es internacional cuando su lugar de celebracin, su lugar de cumplimiento o
el domicilio de una de las partes en el momento de la celebracin, se halla en el
extranjero.

Autonoma de la voluntad y Derecho aplicable a las obligaciones contractuales

a) Ley aplicable en virtud de la autonoma de la voluntad

58
Derecho Internacional Privado

Concepto y clases: En el caso de la ley aplicable escogida por las partes estamos
frente a la denominada autonoma de la voluntad.

En el Derecho Internacional Privado, la autonoma de la voluntad en materia


contractual se manifiesta como la posibilidad de que las propias partes elijan la ley que
va a gobernar al contrato.

De este modo, en materia internacional presenta dos manifestaciones: la


autonoma conflictual y la autonoma material.

La autonoma conflictual slo es admisible respecto a contratos internacionales e


importa la potestad que tienen las partes de elegir el derecho aplicable al contrato,
elaborando la norma de conflicto individual que indicar el derecho sustantivo
aplicable. Implica una eleccin, que impone atenerse al derecho elegido tal cual
es, sin modificar sus normas coactivas y excluyendo in totum el derecho excluido.

La autonoma material consiste en la posibilidad que tienen las partes de


configurar el contenido normativo del contrato en el mbito del derecho privado o
sustantivo competente. Se ejerce siempre dentro del marco material competente para
regular dicho contrato, el elegido por las propias partes al ejercer su autonoma de la
voluntad conflictual o por las normas de conflicto legales. Supone la creacin de la
normativa sustancial, material del contrato.

Lmites: si bien las partes pueden elegir la ley reguladora, esta regla tiene
excepciones.

Derecho Internacional Privado


Los lmites a la autonoma de la voluntad pueden agruparse en dos categoras:
a) Aquellos que acotan la libertad de las partes en la eleccin del derecho,
estableciendo pautas a que debern atenerse: as por ejemplo, imponindoles la
eleccin de un nico derecho con prohibicin del dpeage, la eleccin dentro de
un catlogo de leyes preestablecido, la eleccin de una ley vinculada
razonablemente con el contrato, la imposicin de elecciones en un cierto tiempo,
otros; b) Aquellos que privan total o parcialmente de efectos a la eleccin de derecho
realizada por las partes, sea en proteccin del trfico jurdico internacional y el derecho
local (el orden pblico internacional, el fraude a la ley, las normas de polica o normas
locales internacionalmente imperativas, entre otros), sea en proteccin de alguno
de los contratantes (la proteccin de la parte dbil en el contrato y la
regulacin de imposiciones por posiciones dominantes).

Existen diferencias en cuanto a los lmites de la autonoma conflictual y la material. La


primera se encuentra limitada por el conjunto de principios fundamentales que
constituyen el orden pblico de la lex fori, las normas coactivas del derecho privado
elegido y las normas de polica. La segunda tiene limitaciones mucho menores,
comprendiendo exclusivamente los principios del orden pblico internacional y las
normas de polica del derecho elegido por las partes. Aqu no juegan ningn rol las
normas internas coactivas, que pueden ser suprimidas por la voluntad autorreguladora
de las partes.

Recepcin del Principio de la Autonoma de la Voluntad

59
Derecho Internacional Privado

a) Derecho Internacional Privado Convencional. El Tratado de Montevideo de 1889


guarda silencio sobre el punto, pero tampoco prohbe la autonoma de la voluntad,
que en el Tratado de Montevideo de 1940, a travs del Art. 5 del Protocolo Adicional
slo es aceptada, en la medida que sea admitida por el derecho aplicable segn
la s reglas establecidas en el mencionado Tratado.

b) Derecho Internacional Privado Interno. Se recepta la autonoma de la voluntad


en el derecho interno.

El artculo 1212 del Cdigo Civil, otorga a las partes la facultad de designar el lugar de
cumplimiento, con lo que entran en funcionamiento las normas de los artculos 1209
y 1210 del Cdigo Civil, que indican como derecho aplicable el derecho de ese lugar.

Eleccin de la Autonoma de la Voluntad

a) Modos de Eleccin.

1.- Eleccin mediante manifestacin expresa de las partes: Si se est en presencia de


una clusula de eleccin de la ley, el juez se limitar simplemente a tomar razn
de esta decisin y declarar la norma elegida aplicable, con la nica excepcin
de los lmites sealados precedentemente.

Se admite la posibilidad de que las partes puedan fraccionar los elementos de un


contrato o relacin jurdica, con la finalidad de someterlos a distintas leyes
(dpeage).

Derecho Internacional Privado


Tanto en la Convencin de Viena de 1980, la Convencin de Roma de 1980,
la Convencin de La Haya de 1985, como en la CIDIP V sobre Derecho aplicable a
los Contratos Internacionales de 1994, las partes son soberanas para designar
cualquier derecho para regir a su contrato.

2.- Eleccin mediante una manifestacin de la voluntad tcita de los


contratantes: Se admite una eleccin implcita o tcita de la ley aplicable, en la
medida que resulte inequvoca y pueda atribuirse a las partes en forma real y
genuina, y no a ttulo de hiptesis.

3.- Silencio de las partes: Es necesario determinar si el silencio de una de las partes
vale como aceptacin de la eleccin del derecho realizada por la otra. Para algunas
legislaciones el silencio de una de las partes es un modo no formal de expresin de
la voluntad. Para otras, el silencio no puede valer como consentimiento.

Consideramos que en caso de no existir una norma que indique de manera expresa
cmo interpretar el silencio de una de las partes o cul es el derecho que nos indicar
en definitiva cmo hacer esta interpretacin, debemos entender que no hay acuerdo
sobre el derecho aplicable al contrato.

b) Momentos de la eleccin.

Se reconoce libertad a las partes en cuanto al momento en que puede realizarse


la eleccin de la ley, ya que podr ser hecha en un momento precedente,

60
Derecho Internacional Privado

simultneamente con la celebracin del contrato o luego de su otorgamiento en


cualquier momento las partes podrn acordar que el contrato queda sometido en todo
o parte a una ley distinta de aquella por la que se rega anteriormente, haya sido o no
sta elegida por las partes.

Sin embargo, se establecen dos excepciones a la retroactividad: la exigencia de no


afectar derechos de terceros y obligacin de no afectar la validez formal del
contrato original, para defender as el equilibrio contractual.

Ley aplicable en defecto de eleccin.

Si las partes no hubieran hecho uso de la autonoma de la voluntad o sta no


pudiera,deben ser determinados por las normas contenidas en el DIPr Convencional y
en el DIPr interno o autnomo .

Derecho Internacional Privado Convencional

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo, tanto de 1889 como 1940,
declaran aplicable a los contratos internacionales la ley del lugar donde deben
cumplirse. De esta manera se postula la unidad en la ley aplicable, a excepcin
de aquellas categoras referidas a la capacidad y representacin de los contratantes
y a la forma del contrato que contienen su propia regulacin.

Las soluciones propuestas por el Tratado para cada supuestos son las

Derecho Internacional Privado


siguientes: 1.- Contratos sobre cosas ciertas e individualizadas: se rigen por la ley del
lugar donde ellas existan al tiempo de su celebracin; 2.- Contratos que recaigan
sobre cosas determinadas por su gnero o cosas fungibles: se rigen por la ley del
domicilio del deudor al tiempo de su celebracin; 3.- Contratos que versen sobre
prestacin de servicios y sta recae sobre cosas: se rigen por la ley del lugar en
donde ellas existan al tiempo de su celebracin; 4.- Contratos que versen
sobre prestacin de servicios y cuya eficacia se relaciona con algn lugar especial: se
rigen por la ley del lugar en donde hayan de producir sus efectos; 5.- Contratos
que versen sobre prestacin de servicios, sin vinculacin con cosas o lugar
especial: se rigen por la ley del domicilio del deudor al tiempo de la celebracin del
contrato.

c) Existen adems normas especficas para diversos contratos, aunque por


regla, la ley aplicable a los contratos internacionales est regulada en forma
general, sin distinguir tipos de contratos.

d) La ley del lugar de celebracin del contrato se aplica en forma subsidiaria


para regir aquellos contratos cuyo lugar de cumplimiento no pueda ser
determinado al momento de ser celebrados.

Derecho Internacional Privado Interno

Para una postura el principio general es la ley del lugar de cumplimiento (Arts.
y el lugar de celebracin se aplica en forma subsidiaria . Es decir, los contratos se

61
Derecho Internacional Privado

rigen por la ley del lugar de cumplimiento y slo cuando ste no est determinado,
ni pueda determinarse con las pautas de los Arts. 1212 y 1213 del C. Civil debern
aplicarse la ley del lugar de celebracin. Esta posicin se funda en que no existe
razn para que un juez argentino aplique a la gran mayora de los contratos
internacionales la ley del lugar de cumplimiento y sin embargo utilice la ley del lugar
de celebracin cuando el contrato no tiene ningn contacto con el pas.

Otra posicin, entiende que, cuando el contrato tiene contacto argentino (ya sea
que el lugar de celebracin o el lugar de cumplimiento se encuentren en
nuestro pas) se aplican las reglas de los Arts. 1209 y 1210 del C. Civil y el
contrato se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. Cuando el contrato no tiene
contacto argentino porque tanto el lugar de celebracin cuanto el lugar de
cumplimiento se encuentran en el extranjero, se aplica la norma del Art. 1205 del C.
Civil y por lo tanto el contrato se rige por la ley del lugar de celebracin.

La discusin es ms terica que real, pues en la prctica y salvo algn caso


excepcional, los tribunales argentinos entendern la mayora de las veces en
contratos internacionales que tengan lugar de celebracin o lugar de cumplimiento en
Argentina, por lo que cualquiera sea la postura que se siga, se aplicarn los Arts. 1209
y 1210 CC, que remiten a la ley del lugar de cumplimiento.

El artculo 1206 contiene la excepcin de orden pblico internacional que se


opone al reconocimiento de los contratos opuestos a la poltica o las
instituciones, aunque puedan ser vlidos en el lugar en que se han celebrado.

Derecho Internacional Privado


El principio de proximidad

En caso que las partes por algn motivo omitan elegir la ley aplicable al contrato, sta
se determinar en funcin de criterios subsidiarios, los cuales examinaremos.
Entre esos motivos pueden sealarse: ni siquiera se plantearon la cuestin, no
la eligieron porque conocen de antemano la ley aplicable en ausencia de eleccin y
ella conviene a sus intereses o no llegaron a una acuerdo, no obstante haber
negociado o no result eficaz la eleccin que hicieron por algn motivo, entre otros.

Analizaremos el principio de proximidad, el principio de los lazos ms estrechos y el


criterio de la prestacin ms caracterstica.

El principio de proximidad constituye uno de los criterios objetivos de determinacin


de la ley. A los fines de determinar la ley subsidiaria, se ha producido el pasaje de
las posturas que pretendan detectar la intencin presunta o voluntad hipottica de
las partes en cuanto a la ley aplicable a aquellas que buscan localizaciones que
se desprenden de la economa interna del contrato. Se trata del paso de una
concepcin subjetiva a una objetiva.

En el criterio subjetivo, lo relevante es la voluntad hipottica atribuida a las


partes, al intentarse determinar qu normativa debera haberse escogido
razonablemente, sin importar sus conexiones con el contrato. Los contratantes,
segn esta concepcin, podrn elegir una ley que no tenga lazo alguno con el
contrato, ya que se prescinde de la idea de localizacin.

62
Derecho Internacional Privado

En el criterio objetivo ya no interesa la bsqueda de la voluntad de las partes sino el


lazo ms estrecho entre el contrato y un sistema jurdico. La localizacin reestablece la
primaca de la ley sobre la voluntad de las partes contratantes. De esta manera, el juez
no tendr que buscar una voluntad inexistente, sino que le incumbe la tarea de
revelar los ndices tangibles de dicha localizacin, que nunca faltan, por cuanto
todo contrato tiene su lugar de celebracin y de ejecucin, y las partes tienen una
nacionalidad, un domicilio o una residencia habitual, entre otros.

La "regla de los vnculos ms estrechos" y sus presunciones.

Los sistemas jurdicos pueden emplear distintas tcnicas objetivas de localizacin de


la ley aplicable. Por lo general se utilizan las siguientes:

1.- Localizacin mediante conexiones rgidas: se establece imperativamente la


ley aplicable y el centro de gravedad de la relacin contractual a priori, sin
considerar las circunstancias propias del caso; Vgr., Convencin de La Haya de
1985, en su Art. 8, que establece que cuando las partes no hubieran hecho
eleccin del derecho, el contrato se regir por la lex venditoris, con algunas
excepciones, por cierto.

2.- Localizacin mediante conexiones flexibles: en este caso se deja librado a la


prudencia del juzgador la determinacin de la ley aplicable, pero no se les brindan
directivas coactivas. Este procedimiento se denomina bsqueda of the proper law
of the contract, para el common law, mientras que los franceses emplean la
expresin principio de la proximidad Vgr., Art. 9 de la CIDIP V sobre Derecho Aplicable

Derecho Internacional Privado


a los Contratos Internacionales, inserto por influencia de la delegacin norteamericana.

3.- Conexiones Intermedias: segn esta modalidad, el legislador para facilitar la labor
de los intrpretes, indica algunos ndices acompaados de presunciones destinados a
servir de gua en

la bsqueda de la ley aplicable. Vgr., Convencin de Roma de 1980, sobre Ley


aplicable a las Obligaciones Contractuales, Arts. 4.1. y 4.2, que establece como
principio general la bsqueda de los lazos ms estrechos entre la ley y el contrato, y
luego presume la existencia de dicho lazo con la ley del lugar del establecimiento de la
parte deudora de la prestacin caracterstica.

La tendencia inequvoca en la actualidad consiste en el abandono de criterios


rgidos de localizacin (como el lugar de ejecucin, segn preconizara Savigny),
buscando la aplicacin del derecho del Estado con el que el contrato posee vnculos
ms estrechos. En este sentido se ha recurrido a la identificacin de la prestacin ms
caracterstica del contrato o bien, de la residencia habitual, el domicilio, el
establecimiento, del prestador ms caracterstico del contrato.

La teora de la prestacin caracterstica.

Se trata de identificar la prestacin que permitiera darle al contrato su nombre, su


carcter, su identidad, con el fin de distinguirlo de otros. Por ejemplo, en una venta la
prestacin caracterizante es la del vendedor, ya que la obligacin de pagar el
precio no es relevante en cuanto existe en todos los contratos onerosos. De
63
Derecho Internacional Privado

ah que se afirma que en un contrato bilateral la prestacin caracterstica ser la no


monetaria.

La prestacin ms caracterstica del contrato permite individualizar, identificar, la


obligacin que diferencia cada contrato de los dems, es decir, se atribuye
apriorsticamente al contrato internacional una naturaleza segn la cual una
prestacin resulta ms gravitante, ms trascendente que las restantes y con la
suficiente virtualidad y entidad para tipificarlo, para distinguirlo de otros. La
bsqueda se encamina hacia la ley ms prxima a la dinmica del negocio, a
su estructura interna.

La individualizacin constituye una labor sencilla cuando se trata de los


denominados contratos unilaterales, porque generalmente la prestacin coincide
con la del nico contratante obligado. Sin embargo, puede tornarse dificultosa, ,
cuando se trata de contratos sinalagmticos en los que ambas prestaciones revisten
igual jerarqua o naturaleza. Por caso en la permuta, o en los contratos innominados,
cuya complejidad hace difcil determinar la prestacin caracterstica.

Jurisdiccin internacional.

Dimensin autnoma. Derecho Internacional Privado Interno

Las normas argentinas de fuente interna que rigen la jurisdiccin internacional en


materia contractual son el Art. 1 del Cdigo Procesal Civil de la Nacin y los Arts. 1215

Derecho Internacional Privado


y 1216 del Cdigo Civil.

El Art. 1 del CPNC permite pactar jurisdiccin internacional en asuntos patrimoniales,


salvo cuando los tribunales argentinos tienen jurisdiccin exclusiva o cuando la
prrroga est prohibida por ley. Por lo general, ello ocurre en aquellas
cuestiones o materias que no sean de estricto carcter patrimonial, por ejemplo, en
el Derecho de Familia. Se admiten los acuerdos realizados en el contrato y tambin la
prrroga posterior. La norma autoriza tambin los acuerdos arbitrales en las mismas
circunstancias.

En ausencia de acuerdo de partes, los Arts. 1215 y 1216 C. Civil, atribuyen


jurisdiccin en forma concurrente y a eleccin del actor, a los jueces del lugar de
cumplimiento del contrato o a los del domicilio del demandado.

La doctrina argentina ha sostenido distintas interpretaciones sobre lo que debe


entenderse por lugar de cumplimiento, a los fines de la determinacin de la jurisdiccin
internacional. Algunos consideran que el lugar de cumplimiento resulta de la
prestacin reclamada en juicio. Otros, en cambio, entienden que puede
demandarse ante los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
prestaciones.

Si bien las normas no admiten expresamente la jurisdiccin internacional del


juez del domicilio extranjero del demandado, se la entiende implcitamente aceptada
en el Art. 1215 del C. Civil, al decir que el actor puede ir ante el juez argentino pese
64
Derecho Internacional Privado

al domicilio extranjero, ya que ello supone que igualmente pueda acudir al juez de este
ltimo.

El criterio dominante en la actualidad autoriza al actor a demandar ante los


tribunales del lugar de cumplimiento de la obligacin de una u otra parte,
adems de poder hacerlo ante los jueces del domicilio del demandado.

Dimensin convencional.

La cuestin est regulada en Art. 56 de ambos Tratados de Montevideo de Derecho


Civil Internacional que se refieren a la jurisdiccin en materia de acciones
personales, dentro de las cuales estn comprendidas las derivadas de contratos y por
el Art. 5 del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940.

Los criterios atributivos de jurisdiccin internacional en materia de contratos son el


principio del paralelismo y el domicilio del demandado. Ambos Tratados de 1889 y
1940 (Art. 56) atribuyen jurisdiccin internacional a los jueces del Estado cuya ley
resulta aplicable a la relacin jurdica (principio del paralelismo) o a los jueces
del domicilio del demandado, a eleccin del actor. Es necesario entonces
determinar la ley aplicable a la relacin jurdica para conocer el juez
competente. La ley aplicable a los contratos es en primer lugar el lugar de
cumplimiento (Art. 37 T.M. de 1940) y subsidiariamente el lugar de celebracin del
contrato (Art. 40 T.M. 1940).

El Art. 5 del Protocolo Adicional al Tratado de Montevideo de 1940, impide


pactar la jurisdiccin al momento de celebrar el contrato, pero la autonoma de la

Derecho Internacional Privado


voluntad tiene posibilidad de ejercerse si el derecho aplicable a la relacin jurdica de
que se trate, por remisin de la norma de conflicto (y por tanto ley competente),
autoriza a las partes a elegir un tribunal arbitral o estatal diferente al previsto en
el Art. 56 del Tratado de 1940.

No obstante, el Tratado de 1940 permite la prrroga post- litem o sumisin


tcita, que requiere la presentacin en el juicio del demandado, sin cuestionar la
jurisdiccin (Art. 56, ltimo prrafo del Tratado de 1940). En casos de rebelda, no
hay prrroga de jurisdiccin, ya que se impone una expresin positiva y no ficta de la
voluntad del demandado.

Dimensin institucional.

La cuestin se encuentra regulada en el Protocolo de Buenos Aires sobre


Jurisdiccin Internacional en materia Contractual. El Protocolo de Buenos Aires
sobre Jurisdiccin internacional en Materia Contractual de 1994 establece reglas
comunes en materia de jurisdiccin contractual para los pases del Mercosur, a
efectos de promover y asegurar el desarrollo de las relaciones econmicas en el
sector privado de los Estados partes, garantizando la regulacin de un tema
sumamente conflictivo en la negociacin internacional.

65
Derecho Internacional Privado

Aborda exclusivamente la jurisdiccin directa (determinacin del juez


competente) y contenciosa en materia de contratos civiles y comerciales, en los
siguientes casos: a) contratos celebrados entre particulares (personas fsicas o
jurdicas) de los cuales al menos uno se encuentre domiciliado o tenga su sede
social en un Estado Parte del Tratado de Asuncin; b) contratos que contengan un
acuerdo de eleccin del foro a favor de un juez de un Estado Parte; c) contratos que
tengan una conexin razonable segn las normas de jurisdiccin que el Protocolo
establece (Art. 1).

El protocolo recepta ampliamente la autonoma de la voluntad en la eleccin


de la jurisdiccin, procurando unificar criterios ante las diversas soluciones de los
derechos internos de los integrantes del MERCOSUR. Se manifiesta en el contrato
preliminar, en el compromiso y en la voluntaria sumisin a la decisin de los rbitros.

Se exigen cuatro condiciones para que los acuerdos de eleccin de fuero


resulten comprendidos en su mbito de aplicacin espacial: a) debe tratarse de
contratos internacionales entre particulares; b) una de las partes al menos debe estar
domiciliada o tener su sede social en un Estado parte. Cuando no existe acuerdo de
jurisdiccin, se requiere que ambos contratantes estn domiciliados en Estados parte
(Art. 1 Inc. a), para que el Protocolo sea aplicable. La doctrina se pregunta por qu no
adoptar el mismo criterio en los supuestos de jurisdiccin subsidiaria (Arts. 7 a 12); c)
el acuerdo de eleccin de foro debe haberse realizado a favor de un tribunal de un
Estado parte; d) debe existir una conexin razonable segn las normas de
jurisdiccin del Protocolo.

Derecho Internacional Privado


A los fines de atribuir jurisdiccin, el Protocolo recepta el criterio de prrroga en razn
de la admisin procesal expresa, voluntaria y positiva. No considera suficiente la
admisin ficta, que se produce cuando el demandado comparece y se limita a no
cuestionar la competencia.

Para el supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de la facultad de eleccin
de la jurisdiccin, se establece la opcin del actor de demandar ante los jueces
de lugar de cumplimiento del contrato, los jueces del domicilio del demandado y los
tribunales de su domicilio

o sede social cuando demostrare que cumpli con su prestacin, efectuando el


Protocolo la calificacin autrquica de estos lugares.

Se entiende por lugar de cumplimiento el Estado Parte donde haya sido o


deba ser cumplida la obligacin que sirva de base para la demanda, proponindose
soluciones analticas (Art. 8): a) En los contratos sobre cosas ciertas e
individualizadas, el lugar donde ellas existan al tiempo de su celebracin; b) En los
contratos sobre cosas determinadas por su gnero, el lugar del domicilio del deudor
al tiempo en que fueron celebrados; c) En los contratos sobre cosas fungibles,
el lugar del domicilio del deudor al tiempo de su celebracin; d) En los contratos que
versen sobre prestacin de servicio: 1. si recaen sobre cosas, el lugar donde
ellas existan al tiempo de su celebracin; 2. si su eficacia se relaciona con
algn lugar especial, aqul donde hayan de surtir sus efectos; 3. fuera de estos
casos, el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebracin del contrato.
66
Derecho Internacional Privado

En caso de personas fsicas, ser la residencia habitual, subsidiariamente el


centro principal de los negocios y, por ltimo, la simple residencia. En caso de
personas jurdicas, ser la sede principal de la administracin.

Revisin general de los temas vistos. Sntesis de puntos ms importantes.

1) En materia sucesoria los dos grandes sistemas de DIPr son: el de la unidad


(sucesin en la persona) y el del fraccionamiento (sucesin en los bienes).

2) En el DIPr interno la sucesin legtima y testamentaria se rigen por la ley


del ltimo domicilio del causante.

3) En el DIPr interno el juez competente es el del ltimo domicilio del causante.

4) El Art. 3285 del Cdigo Civil plantea un supuesto de jurisdiccin concurrente, pues
en el caso de existir un nico heredero, podr entablarse la accin ante los
jueces del nico heredero o ante los jueces del ltimo domicilio del causante.

5) La capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del testador al
momento de redactar el testamento.

6) La capacidad para suceder se rige por el domicilio de la persona al


momento de la muerte del causante.

7) El Art. 3612 establece una calificacin lex fori de Testamento.

Derecho Internacional Privado


8) En materia de formas testamentarias el DIPr interno contempla tres situaciones:
a) El testamento hecho en la Repblica deber ser otorgado de acuerdo a las
formas prescriptas por el derecho argentino, b) el testamento otorgado por un
argentino, fuera de la Argentina, puede hacerse conforme a las formas establecidas
por la ley del pas en que se halle o a las formas descriptas por el Cdigo Civil y c) el
extranjero fuera de su patria y tambin fuera de la Repblica, puede optar entre la
forma del lugar de su otorgamiento, la del pas al que pertenezca por su
nacionalidad o las que el cdigo designa como legales.

9) La revocacin del testamento otorgado en el extranjero por persona que no tiene


su domicilio en el Estado, es vlida cuando es ejecutada segn la ley del lugar en el
que el testamento fue hecho o segn la ley del lugar en que el testador tena a ese
tiempo su domicilio. Si el testamento fue hecho en la Repblica, la revocacin
deber ser ejecutada segn las leyes argentinas.

10) El sistema seguido por el Cdigo Civil en materia sucesoria es el de la unidad,


aunque existen algunos detractores.

11) Los detractores del sistema de la unidad se fundan en el Art 10 del Cdigo Civil y
en un prrafo de la nota al Art. 3283, asimilando la sucesin a un supuesto de
transmisin singular.

67
Derecho Internacional Privado

12) Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y 1940, en


materia sucesoria, siguen el sistema del fraccionamiento.

13) La rigidez del sistema del fraccionamiento, se ve morigerada frente a las


siguientes materias: deudas, legados de cosas determinadas por su gnero cuyo
lugar de cumplimento no est designado y en la obligacin de colacionar.

14) El Tratado de Montevideo de 1889 admite que el testamento otorgado por


acto pblico en cualquiera de los Estados contratantes, ser admitido en todos los
dems. El Tratado de 1940 establece que el testamento abierto o cerrado, otorgado
por acto solemne en cualquiera de los Estados contratantes, ser admitido en todos
los dems.

15) En materia de bienes, el DIPr interno distingue entre bienes muebles e inmuebles.

16) Los inmuebles situados en la Repblica Argentina se rigen por la ley


argentina en cuanto a su calidad de tales, los derechos de las partes, la capacidad de
adquirirlos, los modos de transferirlos y las solemnidades que deben acompaar estos
actos. (Art. 10 del C. Civil).

17) Los bienes muebles de situacin permanente y que se conservan sin intencin de
ser transportados se rigen por la lex rei sitae. Sin embargo los que el
propietario lleva siempre consigo o son de uso personal o los que se tienen
para ser vendidos o transportados se rigen por la ley del domicilio del propietario.
(Art 11 del C. Civil).

Derecho Internacional Privado


18) Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 no
distinguen entre bienes muebles e inmuebles. Ambos se rigen por la ley del lugar de
su situacin.

19) La prescripcin adquisitiva en los Tratados de Montevideo se rige por la lex rei
sitae.

20) El cambio de situacin de un bien mueble a otro Estado no altera la regla general
en materia de prescripcin adquisitiva.

21) En materia de forma de los actos jurdicos impera la regla locus regit actum.

22) El verdadero alcance de la locus regit actum es el siguiente: la forma en s misma


debe ser regulada por la ley a la que est sujeto el acto jurdico: lex causae; en
cambio la reglamentacin de la forma puede quedar sujeta a la ley del lugar de
celebracin del acto (locus regit actum).

23) A la luz del derecho argentino, un contrato es internacional cuando su


lugar de celebracin, su lugar de cumplimiento o el domicilio de una de las
partes en el momento de la celebracin, se halla en el extranjero.

24) En cuanto a la ley aplicable al contrato internacional, el orden de prelacin


de las fuentes es el siguiente: autonoma de la voluntad, DIPr convencional (en caso
de existir un Tratado internacional sobre la materia), DIPr interno (Cdigo Civil).

68
Derecho Internacional Privado

25) La autonoma de la voluntad internacional, puede ser: conflictual y material.

26) La autonoma conflictual es la potestad que tienen las partes de elegir el


derecho aplicable al contrato, elaborando la norma de conflicto individual que
indicar el derecho sustantivo aplicable.

27) La autonoma material consiste en la posibilidad que tienen las partes de


configurar, dictar, el contenido normativo del contrato en el mbito del derecho privado
sustantivo competente.

28) Existen lmites a la autonoma de la voluntad material y conflictual: los


principios de orden pblico internacional, las normas de polica del derecho
internacional privado del juez y las normas de polica del derecho internacional privado
elegido por las partes.

29) Cuando las partes no hubiesen hecho uso de la autonoma de la voluntad


en forma expresa, los jueces debern determinar la ley aplicable al contrato a partir
de ciertos criterios localizadores. Estos criterios son: el principio de proximidad, la
regla de los vnculos ms estrechos y la teora de la prestacin ms caracterstica.

30) En el DIPr. interno los contratos internacionales que tengan contacto con el
derecho argentino (lugar de celebracin o lugar de ejecucin) se rigen por la ley del
lugar de su cumplimiento (Arts. 1209 y 1210 del C. Civil)

31) El Art 1205 determina que regir el lugar de celebracin slo para aquellos
contratos que no tuviesen contacto con el derecho argentino.

Derecho Internacional Privado


32) En los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940, los contratos se
rigen por la ley del lugar de cumplimiento.

33) Los Tratados adoptan una clasificacin de los contratos muy original, a los
fines de determinar el lugar de cumplimiento. Esta clasificacin se basa en las
siguientes categoras: Contratos que versen sobre cosas (ciertas, determinadas por
su gnero o fungibles) y Contratos que versen sobre prestaciones de Servicios
(si recaen sobre cosas, si su eficacia se relaciona con algn lugar especial o sin
vinculacin con cosas o lugar especial).

34) En materia de jurisdiccin, los Arts. 1215 y 1216 C. Civil atribuyen la misma en
forma concurrente y a eleccin del actor, a los jueces del lugar de cumplimiento del
contrato o a los del domicilio del demandado.

35) Los criterios atributivos de jurisdiccin internacional empleados por los


Tratados de Montevideo son el principio del paralelismo y el domicilio del
demandado (Art. 56 de ambos Tratados).

36) El Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdiccin en materia contractual


recepta ampliamente la autonoma de la voluntad en la eleccin de la jurisdiccin,
siempre que se trate de contratos internacionales entre particulares; que una de las

69
Derecho Internacional Privado

partes al menos est domiciliada o tenga su sede social en un Estado parte. Cuando
no exista acuerdo de jurisdiccin, se requiere que ambos contratantes estn
domiciliados en Estados parte para que el Protocolo sea aplicable.

37) Para el supuesto de que las partes no hubieran hecho uso de la facultad de
eleccin de la jurisdiccin, se establece la opcin del actor de demandar ante los
jueces de lugar de cumplimiento del contrato, los jueces del domicilio del demandado
y los tribunales de su domicilio o sede social cuando demostrare que cumpli
con su prestacin, efectuando el Protocolo la calificacin autrquica de estos lugares.

Personas jurdicas de carcter privado.

-Sociedades mercantiles

Se aplican a las sociedades comerciales las mismas teoras que explicamos respecto
de la persona jurdica en general, es decir, la tesis territorialista,
extraterritorialista y de extraterritorialidad parcial, admitiendo esta ltima, el
llamado cualitativo y el cualitativo-cuantitativo.

En el primer caso, basta que la sociedad pretenda ejecutar un solo acto de


los comprendidos en su objeto social o fin especfico para el que se constituy
para que quede sometida a las disposiciones del derecho local o del lugar donde
pretenda actuar; en el segundo, es necesario que realice una serie de actos
(habitualidad) de los comprendidos en su objeto para el que se constituy.

Derecho Internacional Privado


Existencia. Forma. Validez sustancial, objeto social y capacidad

En materia societaria es importante distinguir dos cuestiones centrales: a) La


capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurdicas de carcter privado y b) la
actuacin extraterritorial de las mismas.

La capacidad de Derecho y de hecho de las personas jurdicas de carcter privado

La cuestin consiste en determinar qu ley es la encargada de regular la


capacidad de derecho y hecho de las Personas jurdicas.

La solucin vara segn la fuente consultada. Analizaremos el DIPr convencional


(Tratados de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1889 y 1940 y CIDIP
II) y el DIPr interno o autnomo (Cdigo Civil y Ley de Sociedades Comerciales
19.550).

El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 en su Art. 4 ha


optado por la ley del pas en el cual han sido reconocidas como tales;
receptando la teora de incorporacin. Esta solucin se asimila a la ley de lugar de
constitucin de la persona jurdica. Si bien el Tratado no define qu debemos
entender por lugar de constitucin, encontramos una calificacin autrquica en el
Art. 2 de la CIDIP II sobre Conflicto de Leyes en materia de Sociedades
Mercantiles. Esta convencin establece que: Por lugar de constitucin se entiende la

70
Derecho Internacional Privado

del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para
la creacin de dichas sociedades.

El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 en sus artculos 4 y


10, establece que la cuestin bajo anlisis se regir por la ley del domicilio,
entendiendo como tal el asiento principal de los negocios o centro de explotacin de
la persona jurdica.

Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889 y 1940


siguen el criterio del domicilio con el mismo alcance que hemos explicado (Arts.
5 y 2; 8 y 3 respectivamente).

La CIDIP II sobre conflicto de leyes en materia de Sociedades Mercantiles opta


por el punto de conexin lugar de constitucin (Art. 2) con el alcance ya explicado.
Igual criterio sigue la ley de sociedades comerciales 19.550 (Art. 118).

En el Cdigo Civil no existen normas especficas que dispongan con relacin a


la capacidad de hecho o de derecho de las personas jurdicas, son por tanto de
aplicacin las reglas generales de los Arts. 44, 89 y 90 Incs. 3 y 4 del Cdigo Civil.

La tesis civilista sostiene que la capacidad de hecho y de derecho de las


sociedades y corporaciones se rige por la ley del domicilio, entendiendo ste como el
fijado por los estatutos o en su ausencia, el del lugar donde est situada su direccin o
administracin principal.

El DIPr interno, esto es Cdigo Civil y ley 19550 sigue el criterio cualitativo-

Derecho Internacional Privado


cuantitativo (Arts. 33, 34,45 y 46 del C. Civil y Art. 118 Ley 19550.

En resumen, el criterio cualitativo se aplica con relacin a sociedades


mercantiles domiciliadas en Bolivia y Colombia (TM 1889) y con relacin a
sociedades mercantiles constituidas en Uruguay, Paraguay, Per, Mxico, Guatemala
y Venezuela (CIDIP II); habiendo desaparecido el criterio cualitativo-cuantitativo=
habitualidad, del mbito del Derecho Internacional Privado Convencional Argentino.

Calificacin del lugar de constitucin

El lugar de constitucin es el punto de conexin para determinar la capacidad de


hecho y de derecho de las personas jurdicas de carcter privado. Al igual que
cualquier punto de conexin requiere ser calificado.

De esta manera, por lugar de constitucin debemos entender aquel donde se han
cumplido los requisitos de forma y fondo.

Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social

En el DIPr interno, la Seccin XV, titulado: De la sociedad constituida en el extranjero


de la ley 19.550 en sus Arts. 118 a 124 regula todas las cuestiones relativas a
las sociedades comerciales constituidas en el extranjero

El Art. 118: La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su


existencia y forma por las leyes del lugar de constitucin.
71
Derecho Internacional Privado

Se halla habilitada para realizar en el pas actos aislados y estar en juicio.

Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer


sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin permanente, debe:

1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del pas.

2) Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin


exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la Repblica.

3) Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo


cargo ella estar.

Si se tratase de una sucursal se determinar adems el capital que se le asigne


cuando corresponda por las leyes especiales.

La ley del lugar de constitucin, entendido ste como aquel donde se han cumplido
los requisitos de forma y fondo rige ntegramente el acto constitutivo de la
sociedad, su existencia o personalidad jurdica y su capacidad de obrar. Dentro del
concepto de forma, incluimos no slo el tipo societario, sino adems las cuestiones
vinculadas por la publicidad e inscripcin, sus requisitos, condiciones y efectos.

Ello as, siempre y cuando la sociedad constituida en el extranjero no tenga


en la Repblica ni su sede ni su exclusivo centro de explotacin en ella, en virtud de lo
dispuesto por el Art. 124 de la ley 19550.

La calificacin acerca de si la sociedad es civil o comercial lo determina la lex

Derecho Internacional Privado


causae (la ley del lugar de constitucin), que tambin resuelve sobre su capacidad
de hecho y de derecho.

La expresin existencia y forma aluden a la personalidad jurdica y al tipo social


respectivamente.

Los actos aislados deben reputarse como tales aquellos que respondan a la
capacidad genrica de la sociedad y no supongan habitualidad. Ha sido considerado
un acto aislado la sola presentacin a una licitacin pblica.

La comparecencia en juicio comprende todo acto atinente a procurar una eficaz


defensa en juicio, como el otorgamiento de poderes, confeccin de actas, entre otros.

Ahora bien, si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o su objeto


principal est destinado cumplirse en la Repblica se configura el supuesto de fraude
a la ley previsto por el Art. 124 de la ley 19550.

El Art. 124, textualmente establece: La sociedad constituida en el extranjero que


tenga su sede en la Repblica o su principal objeto est destinado a cumplirse
en la misma, ser considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitucin o de su reforma y contralor de
funcionamiento En este supuesto, la sociedad no se regir por la ley del lugar de
72
Derecho Internacional Privado

constitucin (Art. 118 LSC), sino la ley argentina. Ello as a fin de evitar situaciones
fraudulentas. Estamos en presencia de una norma de polica, en virtud de la
cual, se defiende la aplicacin del derecho argentino con todo vigor y exclusividad
cuando al sede o el principal objeto se localizan en la Repblica.

El derecho argentino es el competente para proporcionar las definiciones


jurdicas de lo han de entender por sede y por principal objeto. Si bien no
existe una definicin precisa , la sede de la sociedad que interesa es la real, o
sea, el lugar donde tienen establecido el asiento principal de los negocios (Art.
89 del C. Civil Argentino) y en subsidio el lugar en que tuviese situada la direccin o
administracin.

La expresin objeto principal a cumplirse en la Repblica, tambin plantea


dificultades interpretativas. No obstante, existe consenso en que la interpretacin
ms coherente es aquella que entiende como centro de explotacin empresarial
exclusivamente radicado en la Argentina. Si el objeto se cumpliera
concurrentemente en otros pases rige el Art. 118 LSC.

Otro supuesto de habitualidad es el previsto por el Art. 123 de la ley, el que


textualmente dispone: Para constituir sociedad en la Repblica, debern previamente
acreditar ante el juez de registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de
sus pases respectivos e inscribir su contrato social, reformas y dems
documentacin habilitante, as como la relativa a sus representantes legales, en
el Registro Pblico de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por
Acciones, en su caso. La norma indica un tpico caso de habitualidad. La misma

Derecho Internacional Privado


exposicin de motivos de la Ley 19.550 considera que constituir sociedad en la
Repblica no es un acto aislado (Sec. XV, prrafo 2).

El presupuesto exigido es constituir una nueva sociedad en la Repblica, por lo que


a la participacin en sociedades argentinas preconstituidas hay que considerarla
comprendida en el concepto de constitucin al que alude el Art. 123.

Constituir una sociedad equivale no slo a participar en el acto fundacional de ella,


sino adquirir ulteriormente parte de sociedades de inters o de responsabilidad
limitada. La adquisicin de acciones queda involucrada en tanto se den los
supuestos de los Arts. 31, 32 y 33 de la Ley 19550 (sociedad controlante, controlada
y vinculada).

El mbito de aplicacin del Art. 123 comprende las siguientes situaciones:

- El supuesto de una sociedad extranjera que intervenga para integrar el consejo de


vigilancia, el directorio o en el acto asambleario.

- La constitucin por fusin entre sociedades constituidas en el extranjero para


constituir una en la Repblica, entre una sociedad constituida en el extranjero
para constituir una en la Repblica o entre una sociedad constituida en el extranjero
con una nacional para constituir una sociedad en la Repblica o para ser

73
Derecho Internacional Privado

absorbida por una sociedad en la Repblica o para ser absorbida por una
sociedad constituida en la Repblica Argentina.

- La escisin de una sociedad constituida en el extranjero para constituir una


sociedad en la Repblica o para destinarle parte de su patrimonio a una sociedad
constituida en la Repblica o para concurrir con sta en la formacin de una
sociedad nueva en la Repblica Argentina.

- La inscripcin que corresponde practicar de acuerdo con el Art. 123 es la


relacionada con su contrato social, reformas y dems documentacin habilitante
y la relativa a los representantes legales.

El Art. 120 impone la obligacin de llevar contabilidad separada, sin embargo


existe jurisprudencia que ha considerado que ello no ser necesario en tanto la
actividad mercantil de la sociedad de la sociedad constituida en la Repblica se refleje
en los libros de sta.

En cuanto a la Sociedad extranjera de Tipo desconocido el Art. 119 estable: El Art.


118 se aplicar a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo
desconocido por las leyes de la Repblica. Corresponde al juez de la inscripcin
determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujecin al criterio de
mximo rigor previsto en la presente ley.

En virtud de lo dispuesto por el Art. 120 es obligatorio para dicha sociedad


llevar en la Repblica contabilidad separada y someterse al contralor que
corresponda al tipo de la sociedad.

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La solucin consagrada en el Art. 119 no asimila la sociedad atpica a la
que tenga caractersticas ms parecidas o anlogas, de acuerdo a la ley argentina;
apartndose tambin de la postura de rechazarla por ser un tipo desconocido,
sino que se imponen las formalidades a cumplir, con arreglo al criterio de
mximo rigor, que en nuestro sistema interno es el de las Sociedades
Annimas.

En este caso, la calificacin originaria lex causae se ve sustituida por una


calificacin lex fori.

Apertura de filiales y sucursales

En el supuesto que la sociedad constituida en el extranjero pretendiese abrir una


filial o sucursal en nuestro pas, deber cumplimentar con los siguientes requisitos:

1) Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del pas.

2) Fijar un domicilio en la Repblica, cumpliendo con la publicacin e inscripcin


exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la Repblica.

3) Justificar la decisin de crear dicha representacin y designar la persona a cuyo


cargo ella estar.

Adems deber determinarse el capital que se le asigne.


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Estos requisitos estn impuestos en el Art. 118 de la ley 19.550 y la ley los exige,
pues se trata de un supuesto de habitualidad.

Responsabilidad de los administradores y representantes.

El representante de la sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas


responsabilidades que prev la ley de sociedades comerciales 19.550 para los
administradores y en los supuestos de sociedades de tipos no reglamentados
contrae las de los directores de las sociedades annimas. (Art. 121 ley 19.550).

Emplazamiento a juicio de la sociedad constituida en el extranjero:


distincin con la atribucin judicial internacional.

Segn el Art. 122 de la ley 19.550, el emplazamiento a una sociedad


constituida en el extranjero puede cumplirse en la Repblica.

a) Originndose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el


acto o contrato que motive el litigio.

b) Si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representacin, en la


persona del representante.

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