Distinguido docente, dignas compaeras y compaeros tengan ustedes muy

buenas noches.

Ahora si dando inicio a la exposicin de esta noche con el tema delitos

cometido por funcionarios pblicos igualmente me llena de satisfaccin
presentarme mi nombre es Robinson USTUA GUTIERREZ

El tema de los delitos cometidos por funcionarios pblicos nos permitir

comprender acerca de los antecedentes histricos del cdigo penal de 1924 hasta
el ao 1981, no exista en nuestro texto punitivo ningn precepto que pudiera
contribuir a elaborar un concepto penal del delito de funcionario pblico, para
calificar al autor o autores de los delitos contra la administracin pblica a raz del
decreto legislativo N 121 de junio de 1891 que estipula por primera vez en
nuestra legislacin penal la figura del delito de enriquecimiento ilcito en los art.
361 del cdigo penal de 1924 donde se encaminan criterios que permiten elaborar
el concepto de funcionario o servidor pblico para efectos penales y en el cdigo
penal de 1991 en su art. 425 el concepto de funcionarios o servidor pblico se
encuentra dentro de los delitos contra la administracin pblica, son aplicables a
todas las figuras penales de la parte especial que exijan tales caractersticas para
calificar al autor, por lo tanto son impuestas a los tipos penales que utilizan los
trminos funcionario o servidor pblico para calificar alguna circunstancia
agravante por ejemplo en los art. 153-a 155, 157, 160 entre otros.

CAPITULO IV LA FUNCION PBLICA

1. Los Funcionarios y Trabajadores Pblicos

Artculo 39.- Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la

Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio a la
Nacin y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los
magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo, en igual
categora; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de
acuerdo a ley.

El artculo transcrito rene, con ligeras ampliaciones, los dispositivos 58 y 60 de la

Constitucin de 1979. La previsin diseada es el establecimiento de la carrera
pblica, el servicio del Estado y las reglas mnimas para el funcionamiento
ordenado de la administracin pblica. La norma establece el principio de que los
funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin, es decir, de la
corporacin polticamente organizada de peruanos. Estos trabajadores deben
servir a ese objetivo: la actividad del Estado, en orden a la atencin de los
intereses del pas y de la poblacin.

Entre otras cosas, esto quiere decir que los servidores pblicos no deben ser
entendidos como trabajadores al servicio de un partido, de una faccin, o siquiera
de su jefe, sea ste el Ministro, el Presidente del Congreso, de la Corte Suprema o
el propio Presidente de la Repblica.

Es importante recordar que normas como la que comentamos son de reciente

data. Hasta hace doscientos aos, muchos cargos pblicos eran vendidos a
quienes los detentaran como propiedad. Esta modalidad fue aplicada, inclusive, a
los cargos judiciales. Con ella, los reyes encontraron durante varios siglos la
oportunidad de obtener ingresos para sus arcas fiscales a costa de la riqueza que
los burgueses adinerados estaban dispuestos a entregarle a cambio de ejercitar
estas funciones estatales. Como era obvio, quien compraba un cargo lo utilizaba
en beneficio suyo y de quien se lo haba vendido. La idea de servir a la Nacin no
era parte del pensamiento que dicha conducta aplicaba. Decir que todos los
funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin es, por ello, un
asunto fundamental, ms all de que muchas veces parezca -o sea en efecto- slo
una declaracin: tiene que ser un principio que se ponga en funcionamiento;
mientras no sea debidamente aplicado, la sociedad poltica funciona al margen de
la Constitucin.

Desde luego, el servicio de la Nacin es una declaracin bsica pero muy

genrica.

Ella se desagrega en otros objetivos ms especficos que varan por distintas

consideraciones: tiempo, lugar, especialidad del rgano del Estado del que se
trate, etc. En este sentido, cada unidad del Estado tiene sus propias finalidades y
metas. Sin embargo, la teleologa de todo el trabajo debe ser el servicio de la
Nacin.

En concepto de la Constitucin, los servidores pblicos estn encabezados por el

Presidente de la Repblica, que tiene la ms alta jerarqua dentro de dicho
servicio.

Esta norma es totalmente adecuada a las circunstancias, tanto porque el

Presidente es en efecto un servidor de la Nacin, como porque debe tener la
primera jerarqua dentro del Estado.

Una segunda categora es aquella a la que pertenecen por igual los congresistas,
ministros, miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo de la Magistratura, de
la Corte Suprema, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo. Si se estudia la
parte orgnica de la Constitucin, puede verse que segn el artculo 158 Los
miembros del Ministerio Pblico tienen los mismos derechos y prerrogativas y
estn sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categora
respectiva. Es obvio que los fiscales supremos tambin pertenecen a esta
segunda categora. Es un error de sistemtica constitucional no haberlos citado en
este artculo, probablemente, porque e] arto 39 fue hecho antes e] arto 158 y no se
record la necesidad de modificado.

En un tercer rango estn ubicados los alcaldes y representantes de organismos

descentralizados. En relacin a estos ltimos, hay que tener en cuenta que en los
organismos descentralizados no existen representantes polticos -como lo son
congresistas o alcaldes- sino jefes administrativos. Es obvio que el texto
constitucional utiliza el concepto de representante en sentido jurdico, no en el
sentido poltico, que es usual en un texto de esa categora. Para nosotros
constituye un defecto de expresin que sera bueno corregir.

Fue la Constitucin de 1979 la que introdujo esta ordenacin jerrquica, que la

nueva Carta ha repetido, amplindola. Es oportuno recordar que antes de la
Constitucin precedente las normas no asociaban representacin con servicios.
Los senadores y diputados no eran considerados como funcionarios o servidores
del Estado.

Eran representantes polticos, lo cual significaba un estatuto especial, de

naturaleza poltica y estrictamente transitorio. La unificacin y estructuracin actual
es, a nuestro juicio, ms adecuada.

Artculo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos,

deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos
en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza.
Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o
cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente.

No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del

Estado o de sociedades de economa mixta.

Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que, por

todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que
seala la ley, en razn de sus cargos.

La carrera administrativa est institucionalizada, esto es, tiene normas que regulan
el ingreso a ella, los niveles, remuneraciones, derechos y obligaciones de los
trabajadores y funcionarios pblicos. Por la dimensin del Estado y por la
importancia que tiene el servidor pblico para la sociedad, la carrera administrativa
debe ser regulada por norma con rango de ley. Como esta ley no tiene que ver
con la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado -que son las
instituciones pblicas de diverso rango y nivel- y como no es reclamada como una
ley orgnica por este artculo, podra ser delegada al Poder Ejecutivo para ser
promulgada como Decreto Legislativo (ver los artculos 101, 104 Y 106 de la
Constitucin).

El Estado tiene cargos que no pertenecen a la carrera administrativa porque son

polticos o de confianza. Esto quiere decir que los funcionarios que los ejercen
ingresan al servicio de la Nacin y salen de l sin otro derecho que el de cobrar
sus remuneraciones por el servicio efectivamente prestado. Carecen del derecho
de relativa estabilidad laboral que tienen los otros funcionarios porque, al ser sus
cargos polticos o de confianza, pueden ser retirados del servicio por decisin
unilateral e inmediata de quien les dio el ingreso. Cargo poltico es, por ejemplo, el
de Ministro de Estado que puede ser cesado por el Presidente de la Repblica y el
de Presidente del Consejo de Ministros (artculo 122 de la Constitucin). Por
supuesto, tambin pueden ser censurados o privados de confianza por el
Congreso (artculo 132 de la Constitucin).

Los cargos de confianza estn sealados expresamente por norma legislativa.

Pertenece a ellos, por ejemplo, el de viceministro24o.

Una norma tradicional en el Per, y correcta a nuestro juicio, ha sido la que

prohbe el desempeo de ms de un empleo o cargo pblico remunerado
simultneamente. En otras pocas, existan personalidades que acaparaban
cargos y remuneraciones del Estado por privilegio, sin la posibilidad de
desempearlos realmente. Era una forma de apropiacin del tesoro pblico por
manos privadas, tolerada jurdicamente. Se hace excepcin de la funcin docente,
porque muchos altos funcionarios pueden ser excelentes maestros en el sistema
educativo y no tiene porqu privarse a los estudiantes de contar con su concurso.

El Estado, aunque cada vez menos, tiene empresas que son de su propiedad
ntegramente, y tiene participacin accionaria en otras sociedades con
particulares, que son conocidas como de economa mixta. Los trabajadores de
estas empresas, en el pasado, estuvieron sujetos a la carrera administrativa. Sin
embargo, las leyes fueron dndoles situacin de trabajadores del sector privado.
Ahora, constitucionalmente, todos pertenecen al sector privado. Esto hace que las
autoridades de estas empresas tengan menores obstculos para cambiar de
dedicacin, o incluso para despedir al personal de la empresa. Correlativamente,
permite que los sueldos del personal de la empresa no estn sujetos a los lmites
que tienen los servidores del Estado, pudiendo ser en consecuencia mayores.
El prrafo final del artculo 40 exige la publicacin peridica en el diario oficial de
los ingresos que perciban altos funcionarios y servidores pblicos que seale la
ley. La norma es un fundamento tico y tiene por finalidad hacer pblico el estado
de ingresos de estas personas, para facilitar el control de la corrupcin, no slo
por los organismos pblicos competentes, sino tambin por las personas que los
rodean y que, enterndose de sus ingresos y comparndolos con el nivel de vida
que ostentan, puedan eventualmente denunciar discrepancias significativas entre
uno y otro. La lucha contra la corrupcin es absolutamente necesaria y tiene que
ser extendida y permanente. La sper vigilancia del funcionario pblico por las
entidades del Estado y por la ciudadana debe ser la regla y no la excepcin. El
debido cumplimiento de esta norma sera un avance en dicho sentido. Como es
obvio, esta norma tiene que ser concordada con la siguiente, que trata de la
declaracin jurada de bienes y rentas que deben hacer ciertos funcionarios al
tomar posesin de sus cargos, mientras los mantienen y cuando cesan.

240 Se debe precisar que mediante Decreto Ley N 25515 del 26 de mayo de
1992, los nombramientos de cargos de confianza en cualquier nivel, escala o
grado existente de la funcin pblica se efectan obligatoriamente mediante
Resolucin Suprema. Cualquier nombramiento que se produzca sin el requisito
sealado es nulo e insubsistente, sin perjuicio de las sanciones administrativas y
penales a que pudieran hacerse acreedores los responsables.

Artculo 41.- Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que
administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste
deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus
cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se
realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley.

Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de

terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as

como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica.

El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el

patrimonio del Estado.

La presente es una norma adecuada para combatir la lamentable practica a la que

muchas veces lleva la corrupcin en el ejercicio de la funcin pblica y tiene
concordancia con la parte final del artculo 40 que comentamos anteriormente241.

El primer prrafo del artculo obliga a los funcionarios mencionados a publicar, en

el diario oficial, una declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de
sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. Esto quiere decir que se
podr comparar la situacin patrimonial del funcionario entre el principio y el fin del
perodo de servicio, debiendo tenerse informacin, al mismo tiempo, de todos los
ingresos que tuvo en el intermedio. Asimismo, debe inferirse de este enunciado
constitucional, la prohibicin de realizar aquellos actos que puedan favorecer a
algn allegado, en perjuicio de quienes no lo son, especialmente en el tema de la
contratacin de personal o renovacin de contrat0242.

La declaracin jurada de bienes equivale a decir bajo juramento cuntos y cules

bienes son de su propiedad. La declaracin de rentas consiste en decir qu
ingresos tiene, por todo concepto, dentro de ciertos perodos de tiempo.

_______________________________

241 Se debe recordar que recientemente el Per ha aprobado, mediante

Resolucin Legislativa N 26757, del 13 de marzo de 1997, la Convencin
Interamericana contra la corrupcin, adoptada en Caracas, Venezuela, en marzo
de 1996.

242 Cfr. Ley N 26771, del 15 de abril de 1997, mediante la cual se prohibe a
todos los funcionarios de direccin y/o personal de confianza de las entidades
pblicas y de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento
y contratacin de personal, de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por
razn de matrimonio.

El segundo prrafo habla de presuncin de enriquecimiento ilcito. Esta ocurre

bien cuando se tiene sospecha de que el funcionario ha recibido ingresos que no
corresponden a sus rentas, bien cuando existe una manifiesta disconformidad
entre su patrimonio, o su nivel de vida, y las declaraciones realizadas. En estos
casos corresponde al Fiscal de la Nacin formular los cargos a que hubiere lugar
ante el Poder Judicial para que se proceda al encausamiento o, segn el caso, a
solicitar el antejuicio. El Fiscal de la Nacin es competente para esta labor, en
efecto, porque segn el artculo 159 inciso 1 de la Constitucin, corresponde al
Ministerio Pblico Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en
defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el Derecho y,
segn el inciso 5 del mismo artculo le corresponde Ejercitar la accin penal de
oficio o a peticin de parte.
El artculo obliga al Fiscal de la Nacin a actuar en este sentido sea por denuncia
de terceros o de oficio, lo que queda ratificado como potestad general en el inciso
5 del artculo 159, que citamos al final del prrafo anterior.

El penltimo prrafo del artculo bajo anlisis remite al legislador el deber de

establecer por ley la responsabilidad de los funcionarios y servidores, as como el
plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica, cuando hayan incurrido en
delitos vinculados a estos problemas de corrupcin.

La responsabilidad puede tener tres dimensiones, dependiendo de cmo ocurren

los hechos:

- Administrativa, que se materializa en una sancin al funcionario. Ella puede ir

desde una leve llamada de atencin hasta su destitucin.

- Civil, que supone resarcir el dao causado, normalmente a travs de una

indemnizacin.

- Penal, que ocurre cuando la conducta de la persona ha configurado una accin

delictiva que debe ser penada. Las sanciones estn establecidas en el Cdigo
Penal. La inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica mencionada en este
artculo constitucional es una de ellas, que puede ser pena principal o accesoria,
segn los artculos 36 y 37 del Cdigo Penal. -

Estas tres dimensiones no son excluyentes entre s, pero van en grados

sucesivos.

Es decir, puede haber slo responsabilidad administrativa, o administrativa y civil,

o las tres simultneamente. Esto slo puede determinarse casusticamente.

El ltimo prrafo establece una norma de procedimiento penal y es la duplicacin

del plazo de prescripcin de los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.
La norma tiene como finalidad el que se disponga de mayor tiempo para poder
perseguir el eventual hecho punible. Esto es razonable porque, normalmente, los
atentados contra el patrimonio fiscal son practicados por personas con poder de
decisin e influencia, que pueden encubrir con mayor facilidad sus actividades
ilcitas.

Sin embargo, tambin puede sostenerse como conveniente la norma de la

imprescriptibilidad de los delitos contra el patrimonio del Estado, pero respetando
claramente su sometimiento a las reglas de los actos firmes y de la cosa juzgada.

Quiere esto decir que se podra investigar y, dado el caso, juzgar penalmente a
cualquier persona a lo largo de su vida por un delito contra el patrimonio del
Estado, pero que una vez establecido, por ejemplo por una investigacin del
Congreso, que no es responsable, o exculpada por sentencia judicial de ltima
instancia, entonces la persona no podra volver a ser investigada o encausada por
el mismo hecho.

Esta propuesta es tcnicamente posible y puede ser interesante de revisar, sobre

todo porque en el Per de los ltimos aos, ha habido funcionarios inescrupulosos
que han reconocido pblicamente haber tenido beneficios econmicos ilcitos,
pero al mismo tiempo han reclamado impunidad por haberse producido la
prescripcin penal que los favorecera. No parece justo que quien actu
ilcitamente contra el Estado aprovechando del poder que se le confi, y se
apropi de recursos pblicos que son patrimonio de todos, pueda beneficiarse de
la prescripcin, sobre todo cuando retiene los beneficios ilcitos que obtuvo.

2. Derechos de los Servidores Pblicos

Artculo 42.- Se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los servidores

pblicos. No estn comprendidos los funcionarios del Estado con poder de
decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin, as como los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.

El derecho a sindicalizarse y a declararse en huelga fue ya descrito en el artculo

28. Aqu, al igual que en la Constitucin de 1979, se otorga expresamente este
derecho a los servidores pblicos, a fin de que no quepa duda que lo tienen.

Se excluye de este derecho a los funcionarios del Estado con poder de decisin y
a los que desempean cargos de confianza, con la finalidad de establecer una
racionalidad en el uso de la huelga: si los jefes y quienes gozan de la confianza de
ellos montan las huelgas y se organizan para tratar al Estado como patronal, se
producira el absurdo de que ellos mismos cumpliran el rol de empleador y
empleado. Por ello la medida es razonable, siempre, desde luego, que no se
abuse de la prohibicin y se incluya como funcionarios de confianza o como
funcionarios con poder de decisin a quienes verdaderamente no lo son, con el
nico fin de que no puedan gozar de estos derechos. Las Fuerzas Armadas y la
Polica Nacional son instituciones de organizacin vertical y disciplinada por
naturaleza propia. La coexistencia de la huelga y la sindicalizacin con estas
caractersticas organizativas es imposible. Adems, sera tambin imposible
gobernar un pas con una fuerza pblica que, colectivamente, negociara con
derecho a huelga frente al gobierno. La decisin de prohibir estos derechos en el
caso es, por tanto, tambin pertinente. Ello mismo, sin embargo, obliga al gobierno
a prestar una atencin particular a las condiciones de trabajo de estas
instituciones, tanto por su propia naturaleza, como porque tienen menos
posibilidades institucionales de solicitar determinadas reivindicaciones.

Tal vez slo sea necesario aadir que tanto la doctrina como los instrumentos
internacionales vinculados al Derecho del Trabajo, reconocen la posibilidad de que
se dispongan estas limitaciones al derecho de sindicalizacin y al de huelga.

Artculo 425. Funcionario o servidor pblico

LOS DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS

SECCIN I
Art. 376 abuso de autoridad
Art.376-a abuso de autoridad condicionado ilegalmente la entrega de
bienes y servicios.
Art. 376-b otorgamiento ilegitimo de derechos sobre inmuebles.
Art. 377 omisin, rehilamiento o demora de actos funcionales.
Art.378 denegacin o deficient apoyo policial
Art.379 requerimiento indebido de la fuerza publica.
Art. 380 abandono de cargo por funcionario pblico.
Art. 381 nombramiento o aceptacin indebido para el cargo publico.
SECCIN II

Art. 382 concusin

Art. 383 cobro indebido
.
Art.384 colusion simple agravada.
Art. 385 patrocinio iligal.
Art. 386 extension de puniblidad.
SECCIN III
Art. 387peculaddo doloso y culposo.
art.388 peculado de uso.
Art. 389 malversacion.
Art. 390 retardo injustificado de pago.
Art. 391rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad.
Art. 392 extension de punibilidad.
SECCION IV

Art. 393 cohecho pasivo de funcionarios.

Art. 394 cohecho pasivo impropio.
Art. 395 cohecho pasivo especifico.
Art. 395-a
 Art. 395-b
Art. 396 corrupcion pasiva de auxiliaries jurisdicionales.
Art. 397 cohecho active generico.
Art. 397 a cohecho activo transnacional.
Art. 398 cohecho active especifico.
Art. 398-a cohecho active en el mbito de la funcin policial.
Art. 399 negociacin incompatible o aprovechamiento indebido de cargo.
Art. 400 trafico de influencia.
Art. 401 enriquecimiento ilcito.
Art. 401- a decomiso de donativo.
Art. 401-b adjudicacin de bienes.
Art. 401-c multa applicable a los problemas.

2. PROBLEMAS:

3. ANALISIS:

4. CONCLUSIONES:

Cometi realmente la accin delictiva? Accin

lo que el acusado hizo est tipificado clara e inequvocamente en las leyes penales como
delito? Tipicidad

existe alguna circunstancia que justifique su accin, como por ejemplo matar al agresor
que intentaba matarlo a l? Legtima defensa

estaba en sus cabales o era inconsciente de sus acciones? Imputabilidad

tuvo la intencin de matarlo o al menos pudo prever que si cometa dicha accin lo poda
matar? Culpabilidad

Qu pena prev la Legislacin para este delito y segn que consideraciones de hecho
debe guardarse entre su mnimo y su mximo? Penalidad