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DIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL
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CIVIL 8
Cleyson de Moraes Mello
DIREITO c iv il F
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DIREITO CIVIL D IR E IT O C IV IL
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2a Edio
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DIREITO ( IV!!
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DIREITO CIVILB
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DIREITO CIVI l H
DIREITO CIVILK Freitas Bastos Editora
DIREITO CIVIL
DIREITO CIVIL0
DIRilTO CIVIL!
Direito Civil

OBRIGAES
2a Edio
Conselho Editorial Conselho Cientfico

Antnio Celso Alves Pereira Adriano Moura da Fonseca Pinto


Antnio Pereira Gaio Jnior Alexandre de Castro Catharina
Cleyson de Moraes Mello Bruno Amaro Lacerda
Germana Parente Neiva Belchior (FA7) - Cear Carlos Eduardo Japiass
Guilherme Sandoval Ges Claudia Ribeiro Pereira Nunes
Gustavo Silveira Siqueira Clia Barbosa Abreu
Joo Eduardo de Alves Pereira Daniel Nunes Pereira
Jos Maria Pinheiro Madeira Elena de Carvalho Gomes
Martha Asuncion Enriquez Prado (UEL) - Paran Jorge Bercholc
Maurcio Jorge Pereira da Mota Leonardo Rabelo
Nuria Belloso Martin - UBU - Burgos - Espanha Marcelo Pereira Almeida
Rafael Mrio lorio Filho Nuno Manuel Morgadinho dos Santos Coelho
Ricardo Lodi Ribeiro Sebastio Trogo
Sidney Guerra Theresa Calvet de Magalhes
Valfredo de Andrade Aguiar Filho (UFPB) - Paraba Thiago Jordace
Vanderiei Martins
Vnia Siciliano Aieta
Cleyson de Moraes Mello
Professor Adjunto da UERJ
Professor do PPGD da UERJ
Diretor Adjunto da Faculdade de Direito de Valena
Professor Titular da Unesa e FDV
Membro do Instituto dos Advogados do Brasil - IAB

Direito Civil

OBRIGAES
2a Edio

F reita s Bastos E d itora


Copyright 2017 by Cleyson de Moraes Mello
Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei 9.610, de 19.2.1998.
proibida a reproduo total ou parcial, por quaisquer meios,
bem como a produo de apostilas, sem autorizao prvia,
por escrito, da Editora.

Direitos exclusivos da edio e distribuio em lngua portuguesa:


Maria Augusta Delgado Livraria, Distribuidora e Editora

Editor: Isaac D. Abulafia


Reviso: Madalena Moiss
Capa e Diagramao: Jair Domingos de Sousa

DADOS INTERNACIONAIS PARA CATALOGAO


NA PUBLICAO (CIP)

(
M477c

Mello, Cleyson de Moraes


Direito c iv il: obrigaes/ Cleyson de Moraes Mello. - 2. ed. -
Rio de Janeiro : Freitas Bastos Editora, 2017.
425 p . ; 23cm.

ISBN - 978-85-7987-280-8

1. Obrigaes (Direito) - Brasil. - Snteses, compndios, etc. I. Ttulo.

CDD- 346.8102
___________________________________________ J

Freitas Bastos Editora


T e l./Fax: (21)2276-4500
freitasbastos@freitasbastos.com
vendas@freitasbastos.com
w w w .freitasbastos.com
A vida eterna aos que, com perseverana em fazer o
bem, procuram glria, honra e incorrupo;
Mas a indignao e a ira aos que so contenciosos, de
sobedientes verdade e obedientes iniquidade;
Tribulao e angstia sobre toda a alma do homem que
faz o mal; primeiramente do judeu e tambm do grego;
Glria, porm, e honra e paz a qualquer que pratica o
bem; primeiramente ao judeu e tambm ao grego;
Porque, para com Deus, no h acepo de pessoas.
Porque todos os que sem lei pecaram, sem lei tambm
perecero; e todos os que sob a lei pecaram, pela lei sero ju l
gados.
Porque os que ouvem a lei no so justos diante de
Deus, mas os que praticam a lei ho de ser justificados.

(Romanos 2: 7-13)
Para Mrcia, pela cumplicidade, incentivo e apoio em cada
momento. Minha querida companheira de todas as horas.
A filosofia este acontecimento de fundo, onde a es
sncia da verdade se desenrola pela histria do homem. nessa
histria que o homem ganha sustentao interior. [... ] um
acontecimento fundamental na histria do prprio homem, em si
mesmo (e no de um indivduo humano qualquer), que tem
o carter de um questionamento todo prprio, um questio
namento que transforma e em que se transforma a essncia do
homem. Um acontecimento fundamental que no est entre
gue ao bel-prazer de uma poca e de um povo, mas que mais
antigo do que ns mesmos e que passa por cima de ns. Para
ns resta a questo se compreendemos essa necessidade ou se
acreditamos poder desvencilhar-nos dessa necessidade.

M a rtin Heidegger1

Aos Amigos

Antnio Celso Alves Pereira,


Antnio Pereira Gaio Jnior,
Carlos Eduardo Guerra de Moraes,
Joo Eduardo de Alves Pereira,
Ricardo Lodi Ribeiro e
Vanderlei Martins.

HEIDEGGER, Martin. Ser e verdade: da essncia da verdade. Traduo: Emmanuel Car


neiro Leo. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 215-216.
DO MESMO AUTOR

Cdigo Civil comentado. Volume I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002 (es
gotado). Coautoria com diversos autores.

Cdigo Civil comentado. Volume II. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002 (es
gotado). Coautoria com diversos autores.

Direitos Humanos - coletnea de legislao. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,


2002. Organizador com Thelma Arajo Esteves Fraga.

Novos Direitos - os paradigmas da ps-modernidade. Niteri: Impetus,


2004. Coautoria com diversos autores.

Condomnio. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2005. Coautoria com


Thelma Arajo Esteves Fraga.

Direito Civil - parte geral. Niteri: Impetus, 2004. Coautoria com Thelma
Arajo Esteves Fraga.

Direito Civil - Contratos - Parte Geral. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica,


2006. Coautoria com Thelma Arajo Esteves Fraga.

Responsabilidade Civil e a Interpretao pelos Tribunais. Rio de Janeiro: Frei


tas Bastos, 2006.

O que o Direito? Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.

Hermenutica e Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.

Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.

Introduo Filosofia do Direito, Metodologia da Cincia do Direito e Her


menutica Contemporneas - um atuar dinmico da Magistratura na pers
pectiva civil constitucional. A (re)produo do Direito. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 2008.

Curso de Direito Civil - parte geral. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008.

Curso de Direito Civil - obrigaes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008.

Curso de Direito Civil - contratos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008.

XI
XII Cleyson de Moraes Mello

Fundamentos do Direito - homenagem ao Professor Sebastio Trogo. Rio de


Janeiro: Freitas Bastos, 2008. Coautoria com diversos autores.

A Constitucionalizao do Direito. Revista Comemorativa dos 40 anos da


FDV. Valena: Valena, 2008.

Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2009.

Hermenutica. In: Revista Comemorativa dos 60 anos da Academia Valencia-


na de Letras -A V L . Valena, 2009.

Cdigo Civil comentado. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2010.

Direito Civil Constitucional, direitos da personalidade e dignidade da pessoa


humana. Juiz de Fora: Editar, 2011. Coautoria com diversos autores.

Fundamentos do Direito: estudos em homenagem ao Professor Paulo Na-


der. Juiz de Fora: Editar, 2011. Coautoria com diversos autores.

Hermenutica, direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana. Juiz de


Fora: Editar, 2011. Coautoria com diversos autores.

Direito e(m ) Verdade. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2011.

Condomnio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2012.

Cdigo Civil comentado e interpretado. 4. ed. Campo Grande, Mato Grosso


do Sul: Contemplar, 2012.

Responsabilidade civil e sua interpretao pelos tribunais. 2. ed. Campo Gran


de: Contemplar, 2012.

Constituio da Repblica anotada e interpretada. Campo Grande: Contem


plar, 2012.

Locao e Despejo. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013.

Cdigo de Processo Civil comentado e interpretado. Rio de Janeiro: Freitas


Bastos, 2013. Coautoria com Mareia Igncio de Moraes Mello.

Lei n 8.112/90 comentada e interpretada. 1. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bas


tos, 2014. Coautoria com Jos Maria Pinheiro Madeira.

Direito e(m ) verdade: os novos caminhos da hermenutica jurdica. 2. ed. 1.


ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014.

Lei n 8.666/93 comentada e interpretada: Lei de Licitao e Contratos Ad


ministrativos. 1. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014. Coautoria com
Jos Maria Pinheiro Madeira.

As dimenses sociais, jurdicas, polticas e econmicas do processo: estudos em


DO MESMO AUTOR XIII

homenagem ao Professor Antnio Pereira Gaio Jnior. 1. ed. Juiz de Fora:


Editar, 2014. Coautoria com diversos autores.

Os novos caminhos do direito: estudos em homenagem ao professor Jos


Augusto Galdino da Costa. 1. ed. Juiz de Fora: Editar, 2014. Coautoria com
diversos autores.

Legislao Imobiliria. 1. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015. Coauto


ria com Neimar Roberto de Sousa e Silva.

Dilogos jurdicos na contemporaneidade: estudos em homenagem ao pro


fessor Jos Maria Pinheiro Madeira. 1. ed. Juiz de Fora: Editar, 2015.
Coautoria com diversos autores.

Direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana. 1. ed. Rio de Janeiro:


Freitas Bastos, 2015. Coautoria com Thiago Moreira.

O Direito em movimento. 1. ed. Juiz de Fora:, 2015. Coautoria com diversos


autores.

Direito, Filosofia e Processo: estudos em homenagem ao Professor Luis Car


los de Arajo. 1. ed. Juiz de Fora: Editar, 2015. Coautoria com diversos
autores.

Curso do Novo Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015.
Coautoria com diversos autores.

Cdigo de Processo Civil comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2015, Coau
toria com Antnio Pereira Gaio Jnior.

Locao e Despejo. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015.

Controle de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016. Coau


toria com Guilherme Sandoval Ges

Cdigo de Defesa do Consumidor comentado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,


2016. Coautoria com Antnio Pereira Gaio Jnior.

Cdigo Civil comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.

Direito das Coisas. Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.

Obrigaes. Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.

Contratos. Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.

Parte Geral. Direito Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.

Famlias. Direito Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.


PREFCIO
(2a Edio)

Distinguiu-me o estimado e competente amigo, Prof. Doutor Cleyson


de Moraes M ello a honraria de apresentar um dos volumes de sua prestigiosa
Coleo de Direito Civil, mais precisamente este que trata do relevantssimo
tema das Obrigaes no mbito do Direito Civil brasileiro.
Como muito gosto e satisfao assim a fao e cumpro dividi-la em duas
partes.
Em primeiro, apresentar o autor, o que se faz despiciendo quanto aos
seus mritos acadmicos! Prof. Cleyson tem por demais conhecida e reco
nhecida sua envergadura intelectual e autoral, tendo contribudo superlati
vamente com produo intelectual da melhor qualidade e em variadas e qua
litativas temticas, merecendo de ns todos os maiores e melhores adjetivos
voltados queles que se dedicam s letras jurdicas com comprometimento,
competncia e atestado de f.
J em segundo, louvar o contedo da obra que aqui se faz atestada.
Enfrentar e dominar o campo das Obrigaes na sistemtica civil ptria
tema para corajosos e obstinados!
Digo isso no somente pela complexidade histrica e criativa dos con
tedos obrigacionais que estiveram presentes em textos legais que antece
deram o Cdigo Civil de 2002 e a que este tambm se fazem presentes, bem
como pela prpria realizao da razo prtica que envolve o modelo obriga-
cional entre ns.
sabido que, em um pas onde o ndice de analfabetismo galopante,
quando estamos diante da letra da lei obrigacional, o desconhecimento legal
torna o cidado comum refm de sua prpria ignorncia e diante disso, o
mando pelo desmando, o descumprimento pelo pseudo cumprimento obri
gacional em uma de suas mltiplas formas e modalidades, estabelecem entre
as razes tericas e prticas um desafio maior para aqueles que, como o pre
sente autor, desejam buscar o equilbrio no enfrentamento das vontades e
realidades, vida e lei, realidade e abstrao.
Por tudo, Cleyson consegue, no equilbrio das palavras - virtude so
mente alcanada por aqueles que dominam, verdadeiramente, suas prprias
letras! - atingir o alvo pretendido, ou seja, dar vida s letras da lei, tornan-

XV
XVI Cleyson de Moraes Mello

do o contedo das Obrigaes longe daquilo que bem define Ihering como o
fantasma do direito, mas sim e aqui, a verdade do direito em sede obri-
gacional.
Est de parabns o autor e a Editora Freitas Bastos.

Juiz de Fora, vero de 2016

Antnio Pereira Gaio Jnior


Ps-Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra/PT
Ps Doutor em Democracia e Direitos Humanos
pelo Ius Gentium Conimbrigae - FDUC/PT
Doutor em Direito pela Universidade Gama Filho
Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho
Prof. Adjunto da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro - UFRRJ/ITR
PREFCIO
(Ia Edio)

Cleyson de Moraes Mello doutor em Direito pela Universidade Gama


Filho e mestre em Direito pela Universidade Estcio de S, onde tambm se
graduou no bacharelado. Foi analista de projetos na Fundao Vale do Rio
Doce, onde ingressou como engenheiro. Sempre buscando novos desafios,
ingressou na faculdade de Direito quando j possua um estvel emprego
e um curso de nvel superior. Logo aps o trmino do curso, ingressou no
mestrado e se apaixonou pela vida acadmica, tendo privilegiado tal atuao
a ponto de se desligar completamente da funo que exercia para se trans
formar em professor de uma das unidades da universidade onde cursou seu
mestrado e graduao.
Desde 2003 participa da organizao de diversas obras jurdicas, cerca
de vinte e cinco, em algumas na coordenao pedaggica e em outras como
coautor.
um professor brilhante e cativante, e mais que isso, um amigo m
par. O convvio mais estreito me fez observar a lisura de seu carter e o seu
grande grau de generosidade para com todos. pessoa que agrega e realiza,
que contemporiza.
Todo o seu percurso profissional j seria suficiente para justificar a ad
mirao nutrida por todos ns. Entretanto, muito mais do que um profis
sional bem-sucedido, o autor um ser humano especial, que pensa e atua
eficazmente em direo ao que vislumbra.
As suas realizaes foram possveis porque um homem que leva a srio
tudo o que faz. daquelas pessoas incapazes de assumir qualquer tarefa sem
que possa lhe dedicar tempo suficiente para fazer o melhor. exigente consi
go mesmo e com aqueles com quem trabalha. Por isso, ns, que convivemos
com ele, somos, permanentemente, estimulados a buscar novos projetos. E,
na busca permanente dessa evoluo, foi escrita por ele esta obra, fruto do
seu estudo e trabalho.

Thelma Araujo Esteves Fraga


J u za de D ire ito

XVII
APRESENTAAO

Difcil para mim falar sobre o trabalho de um amigo a quem dedi


co toda admirao e respeito pela sua trajetria como cientista do Direito
e como pessoa dinmica em todas as misses abraadas durante sua curta
trajetria no tempo, por se tratar de uma pessoa jovem, e longa e prodigiosa
trajetria intelectual, desenvolvida nestes ltimos anos de dedicao pes
quisa jurdica. Sendo assim, j me coloco em suspeio inicialmente, a ser
perdoado pelos que no o conhecem. Essa minha suspeio no para ser
lida com desconfiana pelos leitores deste livro, porm traar um caminho a
ser seguido e confirmado por todos aqueles que cultuam e cultivam o estudo
do Direito Civil como trilha segura para alcanar o conhecimento.
Conheci o Prof. Cleyson quando ainda frequentvamos os bancos es
colares como discentes de Direito e nele j se notava uma carreira slida:
aquela rvore maior, cujos galhos sobressaem sobre as demais rvores da
floresta. Certamente ser mais frondosa e estar mais visvel que as demais.
Certamente ser mais frutuosa que as demais. Certamente ser mais bela
que as demais. Certamente ser mais castigada pelos ventos que as demais.
O seu tronco, porm, ter o cerne mais compacto e tenho certeza de que ser
capaz de enfrentar com mais solidez as tempestades e os tormentos da vida.
Voltando ao quotidiano, posso afirmar que o Dr. Cleyson, alm de uma
formao slida em Engenharia, resolveu mudar de ares ao se dedicar ao es
tudo do Direito. E com a mesma capacidade organizacional e intelectual que
lhe peculiar, destacou-se como estudante de escol durante a formao em
bacharel em Direito, vindo a ingressar no curso de mestrado, logo em segui
da; conseguindo, por mritos inigualveis galgar ao doutorado em Direito,
com a sua tese sobre Heidegger, coroando definitivamente uma carreira co
meada nos anos noventa e meteoricamente sendo concluda em to pouco
espao temporal.
A sua dedicao ao estudo das letras jurdicas j torna rotineira a pro
duo de livros sobre os diversos temas de Direito, com a produo de mais
dez livros. Este livro, porm, tem um sabor especial para os seus admirado
res, pois se trata de um livro de Obrigaes, a sua mais recente realizao.
Trata-se de um guia queles que pretendem comear a caminhada rumo ao
conhecimento do Direito Civil e tambm para quem j est embrenhado no
dia a dia de uma carreira e quer absorver os ensinamentos de quem se dedica
dia e noite pesquisa. Talvez seja este livro o preferido tambm pelo autor,
XIX
XX Cleyson de Moraes Mello

pois traz a viva mensagem de quem trabalhou uma tese de doutorado e sente
a necessidade de compartilhar os seus conhecimentos de maneira sinttica
com os demais estudiosos do ramo.
Este um livro para os alunos que queiram beber da fonte cristalina
daqueles que tm a organizao e a inteligncia dos grandes mestres de nos
so mundo jurdico. Foi escrito por algum que sabe, como poucos, atingir
objetivos ousados.
Parabns, Prof. Cleyson, por ter a oportunidade de lanar esse conheci
mento para todos que buscam o saber!
Obrigado, Prof. Cleyson, pela oportunidade que nos d, neste momen
to, de usufruir de seus conhecimentos!

Prof. Msc. Belizrio Meira Neto


Mestre em Direito pela Universidade Estcio de S
Professor de Direito Civil da Universidade Estcio de S
Advogado e Mdico-Veterinrio
SUMRIO

Prefcio - 2a edio....................................................................................XV
Prefcio - I a edio................................................................................. XVII
Apresentao ........................................................................................... XIX

INTRODUO................................................................................ 1

Captulo 1 - Relao Jurdica...................................................... 27


1.1. Conceito............................................................................................... 27
1.2. Elementos da Relao Jurdica............................................................ 27
1.3. Sujeitos da Relao Jurdica................................................................ 28
1.4. Vnculo de Atributividade................................................................... 28
1.5. Objeto da Relao Jurdica.................................................................. 28
1.6. Relao Jurdica Simples e Plurilateral................................................29
1.7. Relao Jurdica Relativa e Absoluta...................................................29
1.8. Relao Jurdica de Direito Pblico e de Direito Privado.....................29

Captulo 2 - Os Direitos Subjetivos...................................................... 30


2.1. Conceito............................................................................................... 30
2.2. Classificao........................................................................................ 31
2.2.1. Direitos absolutos e direitos relativos....................................... 31
2.2.2. Direitos patrimoniais e direitos no patrim oniais....................32
2.2.3. Direitos reais e direitos obrigacionais (direitos pessoais,
direitos de crdito).................................................................... 32
2.3. Direito Potestativo...............................................................................32
2.3.1. Conceito.................................................................................... 32
2.3.2. Classificao...............................................................................32
2.3.3. Diferenas com o direito subjetivo............................................33
2.4. Faculdade Jurdica...............................................................................33
2.5. Dever Jurdico..................................................................................... 33

Captulo 3 - Direito Civil Constitucional.............................................34


3.1. Conceito e Im portncia.......................................................................34
3.2. A Concepo dos Direitos Fundamentais na Constituio de 1988.... 36
3.3. Diferena entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos.............37
3.4. As Dimenses dos Direitos Fundamentais..........................................38
XXI
XXII Cleyson de Moraes Mello

3.5. Direitos fundamentais no m bito das Relaes entre Particulares.... 40


3.6. A Eficcia dos Direitos Fundamentais ...............................................45
3.7. A Importncia do Direito Civil Constitucional..................................48
3.8. Um N ovo Locus Hermenutico e a Nova Metdica do Direito Civil.... 52
3.8.1. O crculo hermenutico e a questo dos preconceitos..............55
3.8.2. A questo da pertena............................................................... 56
3.8.3 O tempo em sua produtividade hermenutica......................... 57
3.8.4 A questo da histria efeitual e situao hermenutica.............57
3.8.5 A importncia de ter horizontes, a fuso de horizontes...........58
3.8.6 A hermenutica como aplicao.................................................60

C aptu lo 4 - In tro d u o ao D ire ito das O b rig a e s ........................... 61


4.1. Conceito............................................................................................... 61
4.2. Elementos da Relao Jurdica Obrigacional...................................... 64
4.2.1. Elemento subjetivo.................................................................... 64
4.2.2. Elemento o b jetivo .....................................................................65
4.2.3. Elemento abstrato. Vnculo jurdico obrigacional.................... 67
4.3. A Natureza Jurdica da Relao Jurdica Obrigacional e os Novos
Paradigmas.......................................................................................... 70
4.4. Relaes Obrigacionais Simples (Unas) e Complexas (Mltiplas)......72
4.5. Distino entre Direito Real e Direito Obrigacional (Direitos de
Crdito)................................................................................................ 73
4.6 Fontes da Obrigao Jurdica............................................................. 76
4.7. Obrigao Natural (obrigao im perfeita)...........................................77
4.8. Obrigaes Propter Rem (Obrigaes Am bulatrias).......................... 79
4.9. nus Reais........................................................................................... 85
4.10. Obrigaes com Eficcia Real............................................................ 85

C aptu lo 5 - O b riga es d e D ar Coisa C e r ta ........................................86


5.1. Introduo........................................................................................... 86
5.2. Obrigaes de Dar Coisa Certa............................................................ 87
5.2.1. Perecimento (perda) da coisa sem culpa e com culpa
do devedor.................................................................................87
5.2.2. Deteriorizao da coisa sem culpa e com culpa do devedor.....88
5.2.3 Melhoramentos e acrescidos da coisa....................................... 89
5.3. Obrigaes de Restituir.......................................................................91
5.3.1. Perecimento (perda) da coisa sem culpa e com culpa do
devedor...................................................................................... 92
5.3.2. Deteriorizao da coisa sem culpa e com culpa do devedor..... 92
5.3.3. Melhoramentos e acrescidos da coisa........................................93
5.4 Do Julgamento das Aes Relativas s Prestaes de Fazer, de No
Fazer e de Entregar Coisa 94
SUMRIO XXIII

5.5 Do Cumprimento de Sentena que Reconhea a Exigibilidade de


Obrigao de Entregar Coisa............................................................... 94
5.6. Execuo para a Entrega de Coisa Certa..............................................95
5.7. Quadro Sinptico.................................................................................95
5.8 Jurisprudncia..................................................................................... 97

C ap tu lo 6 - O b riga es d e D ar Coisa I n c e r t a ................................... 98


6.1. Conceito............................................................................................... 98
6.2. Escolha e Concentrao....................................................................... 98
6.3. Gnero Ilimitado e Lim itado............................................................... 99
6.4. Direito Com parado............................................................................100
6.5. Jurisprudncia.................................................................................. 101
6.6 Execuo para Entrega de Coisa Incerta............................................102

C ap tu lo 7 - O b riga es d e F a z e r ....................................................... 103


7.1. Conceito............................................................................................. 103
7.2. Distino entre Obrigao de Dar e Obrigao de F azer...................103
7.3. Classificao das Obrigaes de F azer...............................................103
7.4. Consequncias do Inadimplemento das Obrigaes de Fazer..........104
7.4.1. Obrigaes infungveis............................................................ 104
7.4.2. Obrigaes fungveis............................................................... 106
7.5. Antecipao da Tutela Especfica...................................................... 106
7.6. Execuo das Obrigaes de Fazer.................................................... 110
7.7. Quadro Sinptico...............................................................................111
7.8. Jurisprudncia.................................................................................. 111

C ap tu lo 8 - O b riga es d e N o F a z e r ...............................................114
8.1. Conceito............................................................................................. 114
8.2. Inadimplemento................................................................................ 114
8.3. Quadro Sinptico...............................................................................115
8.4 Execuo das Obrigaes de No F azer............................................ 115
8.5. Jurisprudncia.................................................................................115

C ap tu lo 9 - O b riga es A lte r n a tiv a s ................................................ 117


9.1. Introduo......................................................................................... 117
9.1.1. Diferena entre obrigaes cumulativas (conjuntivas),
obrigaes alternativas e obrigaes facultativas................... 117
9.2. Direito de Escolha............................................................................. 118
9.3. Impossibilidade ou Inexequibilidade de Cumprimento de uma
das Prestaes................................................................................... 120
9.4. Obrigao Facultativa........................................................................122
9.5. Quadro Sinptico...............................................................................124
9.6. Direito Com parado............................................................................124
XXIV Cleyson de Moraes Mello

Captulo 10 - Outras Modalidades Obrigacionais .......................... 126


10.1. Obrigaes Condicionais................................................................. 126
10.2. Obrigaes a T erm o.........................................................................127
10.3. Obrigaes Modais ou com Encargo............................................... 127
10.4. Obrigaes Genricas e Especficas................................................. 128
10.5. Obrigaes de M eio e de Resultado................................................ 128
10.6. Obrigaes de Garantia...................................................................129

Captulo 11 - Obrigaes Divisveis e Indivisveis ......................... 131


11.1. Conceito de obrigaes divisveis e indivisveis............................. 131
11.2. Espcies de indivisibilidade............................................................. 133
11.3. A indivisibilidade com pluralidade de devedores........................... 134
11.4. A indivisibilidade com pluralidade de credores..............................135
11.5. A indivisibilidade com pluralidade de credores nos casos de
remisso, transao, novao, compensao ou confuso...............138
11.6. Perda da indivisibilidade................................................................. 140
11.7. Jurisprudncia................................................................................ 141
11.8. Direito Comparado..........................................................................142

Captulo 12 - Obrigaes Solidrias ................................................. 143


12.1. Noo e Caractersticas....................................................................143
12.2. Diferenas entre Obrigao Solidria e Obrigao Indivisvel.......145
12.3. Elementos Acidentais e Lugar do Pagam ento................................ 150
12.4. Da Solidariedade A tiv a ....................................................................151
12.4.1. Conceito e caractersticas.................................................... 151
12.4.2. Falecimento de um dos credores solidrios........................ 155
12.4.3. Perdas e danos.....................................................................156
12.4.4. Remisso e recebimento do pagamento.............................. 156
12.4.5. Excees pessoais (meios de defesa)................................... 157
12.4.6. Efeitos da coisa julgada....................................................... 158
12.5. Da Solidariedade Passiva................................................................. 159
12.5.1. Conceito e caractersticas.................................................... 159
12.5.2. Falecimento de um dos devedores solidrios..................... 162
12.5.3. Consequncias do pagamento parcial e da remisso...........163
12.5.4. Clusula, condio ou obrigao adicional.......................... 165
12.5.5. Impossibilidade da prestao por culpa de um dos
devedores............................................................................ 165
12.5.6. Juros de m ora......................................................................165
12.5.7. Meios de defesa...................................................................167
12.5.8. Renncia da solidariedade em favor de um ou mais dos
devedores.............................................................................168
SUMRIO XXV

12.5.9. Relao interna entre os codevedores. Insolvncia do


devedor............................................................................... 170
12.5.10. Rateio entre os codevedores..............................................172
12.5.11. Interesse exclusivo da dvida a um dos devedores............173
12.5.12. Quadro sinptico............................................................... 174
12.5.13. Direito comparado............................................................ 175
12.5.14. Jurisprudncia ................................................................. 176
12.5.15. Jurisprudncia comparada............................................... 179

C ap tu lo 13 - Cesso d e C r d ito s ........................................................ 181


13.1. C onceito.......................................................................................... 181
13.2. Cesso de Crdito e Pagamento com Sub-Rogao........................ 181
13.3. Cedibilidade e Incedibilidade dos Crditos..................................... 182
13.4. Espcies de Cesso...........................................................................183
13.5. A Eficcia da Cesso em Relao a Terceiros.................................... 184
13.6. A eficcia da Cesso do Crdito em Relao ao Devedor..................184
13.7. Multiplicidade de Cesses............................................................... 186
13.8. Atos Conservatrios do Cessionrio e Excees Opostas pelo
D eved or........................................................................................... 186
13.9. Responsabilidade do C edente......................................................... 187
13.10. Indisponibilidade do Crdito Penhorado.......................................189
13.11. Direito Comparado........................................................................190

C ap tu lo 14 - Assuno de D v id a ....................................................... 192


14.1. Conceito e caracteres.......................................................................192
14.2. Espcies........................................................................................... 193
14.2.1. Assuno de dvida liberatria e assuno de dvida
cumulativa...........................................................................193
14.2.2. Assuno unifigurativa de dvida e assuno bifigurativa
de d vid a ............................................................................. 194
14.3. Garantias Especiais Dadas pelo Devedor O riginrio...................... 195
14.4. Efeitos da Anulao do Contrato de Transmisso de Dvida...........195
14.5. Excees Pessoais do Devedor O riginrio.......................................195
14.6. Imvel Hipotecado - Pagamento do Crdito Garantido..................195
14.7. Direito Comparado..........................................................................196
14.8. Jurisprudncia Comparada............................................................. 197

C ap tu lo 15 - Cesso dos C o n tr a to s ................................................... 200


15.1. C onceito.......................................................................................... 200
15.2. Requisitos........................................................................................ 201
15.3. Espcies de Cesso de C ontrato...................................................... 202
15.3.1. Cesso do contrato com liberao do cedente.................... 202
15.3.2. Cesso do contrato sem liberao do cedente..................... 202
XXVI Cleyson de Moraes Mello

15.3.3. Cesso do contrato mediante endosso............................. 202


15.4. Efeitos........................................................................................... 202
15.4.1. Efeitos entre o cedente e o cessionrio.............................. 203
15.4.2. Efeitos entre o cedente e o cedido...................................... 203
15.4.3. Efeitos entre o cessionrio e o cedido................................ 203

EFEITOS DAS OBRIGAES DO A D IM P L E M E N T O


E E X TIN O DAS OBRIGAES

C aptu lo 16 - P a g a m e n to ......................................................................204
16.1. Conceito e Espcies..........................................................................204
16.2. Natureza Jurdica............................................................................207
16.3. Requisitos de Eficcia do Pagamento...............................................209
16.4. Quem Deve Pagar............................................................................ 210
16.5. A Quem Deve Pagar........................................................................ 213
16.5.1. Pagamento efetuado ao credor ou ao seu representante .... 213
16.5.2. Pagamento efetuado ao credor putativo............................. 215
16.5.3. Pagamento efetuado ao credor incapaz............................... 216
16.5.4. Pagamento efetuado ao credor, apesar de intimado da
penhora sobre o crdito...................................................... 216
16.6. Objeto do Pagam ento......................................................................217
16.6.1. Pagamento em dinheiro...................................................... 219
16.6.2. Prestaes sucessivas e clusula de escala m v e l................219
16.6.3. Pagamento em ouro ou moeda estrangeira........................ 220
16.6.4. Reviso judicial das prestaes em virtude de
desequilbrio nas prestaes............................................... 222
16.6.4.1. Diferena entre o artigo 317 e o artigo 478,
ambos do CC-2002................................................ 222
16.6.4.2 Quadro com parativo............................................ 222
16.7. Prova do Pagamento........................................................................226
16.7.1. Quitao...............................................................................226
16.7.2. Presunes de pagam ento.................................................. 227
16.8. Lugar do Pagamento........................................................................229
16.9. Tempo do Pagamento......................................................................232
16.9.1. Supressio e surrectio.............................................................. 232
16.9.2. Vencimento da prestao.................................................... 236
16.9.3. Exigibilidade do pagamento nas obrigaes condicionais .. 237
16.9.3.1. Condies suspensivas e condies resolutivas... 238
16.9.4. Causas que justificam o vencimento antecipado................ 240

C aptu lo 17 - P a g a m en to p o r C on sign a o.......................................242


17.1. Do Pagamento In d ireto................................................................. 242
SUMRIO XXVII

17.2. Conceito de Pagamento em Consignao........................................242


17.3. Objeto da Consignao....................................................................245
17.4. Hipteses e Pressupostos de Pagamento em Consignao.............247
17.5. Levantamento do Depsito............................................................. 251
17.6. Efeitos do Pagamento de Obrigao Litigiosa................................ 254
17.7. Direito Comparado..........................................................................254

C ap tu lo 18 - D o P a g a m en to com S u b -R o g a o .............................. 256


18.1. C onceito.......................................................................................... 256
18.2. Cesso de Crdito e Pagamento com Sub-Rogao......................... 256
18.3. Espcies de Sub-Rogao................................................................. 256
18.3.1. Sub-rogao legal.................................................................257
18.3.2. Sub-rogao convencional.................................................. 259
18.4. Efeitos da Sub-Rogao...................................................................260
18.5. Sub-Rogao Parcial. Preferncia do Credor O rigin rio................. 262
18.6. Direito Comparado..........................................................................262

C ap tu lo 19 - Da Im pu tao d o P a g a m e n to .......................................264
19.1. C onceito.......................................................................................... 264
19.2. Elementos ou Requisitos da Imputao ao Pagamento
(Cum prim ento)............................................................................... 265
19.3. Espcies de Imputao.....................................................................265
19.3.1. Imputao realizada pelo devedor.......................................265
19.3.2. Imputao realizada pelo credor.........................................265
19.3.3. Imputao leg a l...................................................................266

C ap tu lo 20 - Da Dao em P a g a m e n to .............................................268
20.1. C onceito.......................................................................................... 268
20.2. Natureza Jurdica da Dao em Pagamento....................................269
20.3. Dao em Pagamento Total e Parcial...............................................270
20.4. Dao em Funo do Cumprimento (Datio pro Solvendo)..............270
20.5. Dao em Ttulos de C rdito........................................................... 270
20.6 Direito Comparado...........................................................................271
20.7. Jurisprudncia................................................................................ 271

C ap tu lo 21 - Da N o v a o .....................................................................273
21.1. C onceito.......................................................................................... 273
21.2. Requisitos........................................................................................ 274
21.3. Espcies........................................................................................... 275
21.4. Expromisso e Delegao................................................................ 276
21.5. Efeitos da Novao.......................................................................... 277
21.6 Novao e Recuperao Judicial (Lei n 11.101/2005)................... 283
21.7 Direito Comparado...........................................................................288
21.8. Jurisprudncia................................................................................ 288
XXVIII Cleyson de Moraes Mello

C aptu lo 22 - Da C om p en sa o.......................................................... 290


22.1. C onceito.......................................................................................... 290
22.2. Natureza Jurdica............................................................................291
22.3. Espcies........................................................................................... 291
22.4. Requisitos........................................................................................ 292
22.5. Formas de Compensao................................................................. 294
22.6. Dvidas Incompensveis.................................................................. 294
22.7. Compensao de Crditos Fiscais................................................... 297
22.8. Compensao e Cesso de C rditos................................................ 298
22.9. Compensao de Dvidas com Pagamento em Locais Diversos......298
22.10. Compensao e Imputao do Pagamento................................... 298
22.11. Compensao e Prazos de Favor.................................................. 299
22.12. Direito Comparado.......................................................................299

C aptu lo 23 - Da C o n fu s o ..................................................................301
23.1. C onceito.......................................................................................... 301
23.2. Espcies........................................................................................... 302
23.3. Confuso na Obrigao Solidria.................................................... 302
23.4. Extino da Confuso......................................................................303
23.5. Direito Comparado..........................................................................304

C aptu lo 24 - Da Rem isso das D v id a s .............................................303


24.1. Conceito e Natureza Jurdica.......................................................... 306
24.2. Requisitos e Espcies da Remisso................................................. 308
24.3. Remisso Tcita. Devoluo do T tu lo............................................ 309
24.4. Renncia Garantia R eal................................................................309
24.5. Remisso na Solidariedade Passiva................................................. 309
24.6. Direito Comparado..........................................................................311
24.7. Quadro Sinptico: Efeitos das Obrigaes......................................312

DO IN A D IM P L E M E N T O DAS OBRIGAES

C aptu lo 25 - D isposies G era is ....................................................... 315


25.1. Inadim plem ento............................................................................. 315
25.2. Espcies de Inadimplemento........................................................... 318
25.3. Inadimplemento Absoluto...............................................................318
25.4. O Inadimplemento Culposo............................................................ 319
25.5. Responsabilidade Civil Subjetiva e O bjetiva................................... 321
25.6. Responsabilidade Civil Contratual eExtracontratual...................... 323
25.7. Inadimplemento nas Obrigaes Negativas.................................... 324
25.8. Responsabilidade Patrim onial........................................................ 324
25.9. Contratos Benficos e O nerosos..................................................... 327
25.10. Caso Fortuito ou Fora Maior. Excluso da Responsabilidade.....329
SUMRIO X X IX

25.11. Inadimplemento e a Dignidade da Pessoa Hum ana.................... 330


25.12. Alienao Fiduciria......................................................................331
25.13 Equiparao do Devedor Fiduciante ao Depositrio..................... 334
25.13.1 Ao de busca e apreenso com pedido lim in a r...............334
25.13.2 Priso civil do depositrio in fiel.......................................338

C ap tu lo 26 - Da M o ra ...........................................................................342
26.1. C onceito.......................................................................................... 342
26.2. Mora e Inadimplemento Absoluto.................................................. 342
26.3. Requisitos........................................................................................ 343
26.4. Espcies de M o ra .............................................................................344
26.4.1. Mora do devedor.................................................................344
26.4.1.1. Espcies de mora do devedor.............................. 344
26.4.1.2. Efeitos da mora do devedor................................ 345
26.4.2. Mora do credor....................................................................347
26.4.2.1. Requisitos da mora do credor.............................. 348
26.4.2.2. Efeitos da mora do credor....................................348
26.4.3. Mora simultnea e mora sucessiva......................................349
26.5. Purgao da M o ra ............................................................................349
26.6 Purga da Mora - Alienao Fiduciria..............................................350
26.7. Direito Comparado........................................................................ 353

C ap tu lo 27 - Das P erdas e D an os....................................................... 355


27.1. C onceito.......................................................................................... 354
27.2. Dano M o ra l..................................................................................... 354
27.3. Dano Emergente, Lucro Cessante e Perda de uma Chance.............360
27.4. Da Extenso da Indenizao........................................................... 361
27.5. Obrigaes de Pagamento em Dinheiro. Indenizao..................... 361

C ap tu lo 28 - Dos Ju ros L e g a is ........................................................... 364


28.1. Conceito e Espcies..........................................................................364
28.2. Taxa de Juros.................................................................................. 364
28.2.1. Taxa Selic.............................................................................365
28.2.2. Art. 161, I o, do Cdigo Tributrio N acional................... 366
28.3. Exigibilidade dos Juros M oratrios................................................ 367
28.4. Smulas........................................................................................... 368
28.5. Juros Legais - Cheque.....................................................................369
27.6. Direito Comparado..........................................................................371

C ap tu lo 29 - Da Clusula P e n a l......................................................... 372


29.1. Conceito e Natureza Jurdica.......................................................... 372
29.2. Espcies........................................................................................... 373
29.3. Distino da Clusula Penal e Arras................................................ 374
29.4. Distino da Clusula Penal e Astreintes........................................374
XXX Cleyson de Moraes Mello

29.5. Cumulao da Clusula Penal Moratria com o Cumprimento


da Obrigao Principal....................................................................374
29.6. Clusula Penal. Limite do seu Valor................................................ 375
29.7. Clusula Penal. Valor. Reduo Judicial..........................................375
29.8. Clusula Penal e Obrigao Indivisvel............................................378
29.9. Clusula Penal e Obrigao D ivisvel.............................................. 378
29.10. Inexigibilidade de Prejuzo............................................................ 378
29.11. Direito Comparado........................................................................379

Captulo 30 - Das Arras ou Sinal......................................................... 380


30.1. C onceito.......................................................................................... 380
30.2. Natureza Jurdica........................................................................... 380
30.3. Espcies........................................................................................... 381
30.4. Perdimento das A rras......................................................................381
30.5. Indenizao Suplementar................................................................382
30.6. Arras Penitenciais. Funo Indenizatria........................................382
30.7. Direito Comparado......................................................................... 383
30.8. Jurisprudncia................................................................................ 384

Referncias Bibliogrficas ...................................................................387


INTRODUO
HERMENUTICA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

GISELDA H IRO NAKA ensina que eticidade, sociabilidade, operabilidade


e sistematicidade foram os traos caractersticos principais do Cdigo Civil
que temos em vigor, no Brasil. Seu grande mentor, o jus-filsofo Miguel Rea-
le, desejou exatamente construir uma nova ordem hermenutica, de sorte
a conferir ao magistrado a atribuio de matizar suas decises com maior
participao pessoalizada, voltada para os valores ticos, levando sempre em
considerao - e primeiro - o valor da pessoa humana como fonte de todos
os demais valores.1
Da necessrio trilharmos os caminhos da hermenutica e adentrar
mos um colorido especial acerca da dignidade da pessoa humana antes mes
mo de enfrentarmos os princpios contratuais que estruturam o nosso Cdi
go Civil brasileiro.
De acordo com Ingo Sarlet, no pensamento filosfico e poltico da an
tiguidade clssica, verificava-se que a dignidade (dignitas) da pessoa humana
dizia, em regra, com a posio social ocupada pelo indivduo e o seu grau de
reconhecimento pelos demais membros da comunidade, da poder falar-se
em uma quantificao e modulao da dignidade, no sentido de se admitir a
existncia pessoas mais dignas ou menos dignas. Por outro lado, j no pen
samento estoico, a dignidade era tida como a qualidade que, por ser inerente
ao ser humano, o distinguia das demais criaturas, no sentido de que todos os
seres humanos so dotados da mesma dignidade, noo esta que se encontra,
por sua vez, intimamente ligada noo de liberdade pessoal de cada indiv
duo (o homem como ser livre e responsvel por seus atos e seu destino), bem
como a ideia de que todos os seres humanos, no que diz com a sua natureza,
so iguais em dignidade. Com efeito, de acordo com o jurisconsulto poltico
e filsofo romano Marco Tlio Ccero, a natureza quem descreve que o ho
mem deve levar em conta os interesses de seus semelhantes, pelo simples
fato de tambm serem homens, razo pela qual todos esto sujeitos s mes
mas leis naturais, de acordo com as quais proibido que uns prejudiquem 1

1 HIRONAKA, Giselda. Principiologia contratual e a valorao tica no Cdigo Civil Brasilei


ro. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 3, n. 1, jan.-jun./2014. Disponvel em: <http://civilis-
tica.com/principiologia-contratual-e-a-valoracao-etica-no-codigo-civil-brasileiro/>. 03 out.
2016.

1
2 Cleyson de Moraes Mello

aos outros, passagem na qual (como, de resto, encontrada em outros autores


da poca) se percebe a vinculao da noo de dignidade com a pretenso de
respeito e considerao a que faz jus todo ser humano. Assim, especialmente
em relao a Roma - notadamente a partir das formulaes de Ccero, que
desenvolveu um compreenso da dignidade desvinculada do cargo ou posi
o social - possvel reconhecer a coexistncia de um sentido moral (seja no
que diz s virtudes pessoais do mrito, integridade, lealdade, entre outras,
seja na acepo estoica referida) e o sociopoltico de dignidade (aqui no sen
tido da posio social e poltica ocupada pelo indivduo).2
Dessa maneira, possvel afirmar que os primrdios da dignidade da
pessoa humana encontram-se na antiguidade clssica e o seu sentido e alcan
ce estava relacionado posio que cada indivduo ocupava na sociedade. A
palavra dignidade provm do latim dignus, que representa aquela pessoa que
merece estima e honra, ou seja, aquela pessoa que importante em um grupo
social.
No perodo medieval, a dignidade da pessoa humana passou a entre
laar-se aos valores inerentes filosofia crist. Melhor dizendo: a ideia de
dignidade passa a ficar vinculada a cada individuo, lastreada no pensamen
to cristo em que o homem criao de Deus, sendo salvo de sua natureza
originria por Ele e possuindo livre arbtrio para a tomada de suas decises.
Severino Bocio (480-524) o divisor de guas de dois tempos: a antiguida
de e o medievo. Bocio , pois, o precursor da definio filosfica de pessoa
(humana), embora seu desenvolvimento pleno tenha se dado na metade do
sculo XIII. O seu contributo foi situar a pessoa humana no horizonte da
racionalidade a partir de sua condio de singularidade. A partir de Bocio, a
noo de pessoa como substncia individual e racional elevou o ser humano a
uma nova esfera de dignidade e responsabilidade, implicando em nova pers
pectiva de ser e estar no mundo.
De acordo com Savian Filho3 e Ricardo Antonio Rodrigues4, Bocio ela
bora no captulo III do texto Contra Eutychen et Nestorium a definio de per-
sona que se tornar clssica no pensamento medieval e moderno. J presente
no contexto das controvrsias teolgicas dos primeiros sculos, em oposio
com natura (physis) e essentia (ousia), persona tornou-se palavra central tam
bm para a antropologia filosfica e teolgica. Para um breve histrico dos

2 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fun
damentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados; 2011,
p. 34-36.
3 BOCIO. Escritos (OPUSCULA SACRA). Traduo, introduo, estudos introdutrios e no
tas Juvenal Savian Filho. Prefcio de Marilena Chau. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p.
225-227.
4 RODRIGUES, Ricardo Antonio. Severino Bocio e a inveno filosfica da dignidade humana.
In: Seara Filosfica. N. 5, Vero, 2012, p. 3-20.
INTRODUO 3

principais passos da evoluo do conceito, convm considerar que h sempre


controvrsias em tom o dessa palavra, mas que passou por seu significado
ligado ao teatro, sentido de mscara, inclusive ligada antiguidade greco-ro-
mana do culto divindade Persfone, onde a tal objeto se chamava phersuy
e era usado nos rituais religiosos; depois o prprio sentido do teatro, inclu
sive essa conotao mais aproximada se considerarmos a lngua grega. O
sentido geral dos romanos que persona no era apenas o objeto em si, mas
tambm o papel desempenhado por cada ator, e ligando-se ao Direito e ao
sentido poltico, tal mscara no caracterizava algo de essencial, pois era a
expresso do papel mutvel e no essencial exercido por quem a usava. Tinha
como uma conotao de personalidade no sentido do no essencial, isso em
se tratando do sculo I. J para os gregos, prosopn tinha uma conotao que
transcendia o aspecto gramatical, jurdico, religioso, e fundava-se num car
ter mais filosfico de insurreio contra o trgico da existncia, que somos
tambm contingncia e isso implica numa luta para a afirmao da liberdade.
Parece haver uma relao entre a leitura de Bocio, Agostinho e os padres ca
padcios, pois a ideia de individualidade, substncia, etc. tem relao direta
com a leitura trinitria de Deus. Ou seja, no h como negar que a leitura
filosfica e antropolgica de Bocio sobre a pessoa humana tenha um vis
fortssimo da teologia trinitria crist.
Para Bocio, o primordial no o coletivo como fundamento, mas o su
jeito que pensa e reflete e, por isso, capaz de viver em comunidade. Assim,
a contribuio de Bocio foi deslocar o sentido de racionalidade e individuali
dade como condio primeira, destacando a noo de individualidade com o
acento na racionalidade da pessoa. Na viso do autor, as coisas inanimadas,
os animais, os vegetais no podem nunca ser elevados condio de pessoa,
mas somente dos seres portadores de alma racional.5
Bocio afirma que disso tudo decorre que, se h pessoa to somente
nas substncias, e naquelas racionais, e se toda substncia uma natureza,
mas no consta nos universais, e, sim, nos indivduos, a definio que se ob
tm de pessoa a seguinte: substncia individual de natureza racional*.6
Aqui a pessoa humana ganha um estatuto de superioridade aos demais se
res, exceto aos anjos e s pessoas divinas.
Bocio, ao enfatizar a dimenso da natureza racional e do carter in
dividual da pessoa, sua definio ao considerar que a pessoa humana, como
na tradio crist, imagem da prpria Trindade, essa nfase na dimenso
racional e individual acabou sendo o pressuposto central, no s no cristia
nismo, mas em toda cultura ocidental para o que denominamos de dignidade
humana.7

5 Ibid.
6 Ibid.
7 Ibid.
4 Cleyson de Moraes Mello

Dessa forma, a compreenso da dignidade humana vista a partir de


um estatuto ontolgico. A prpria condio humana, o simples fato de ser
mos humanos, representa a garantia de certos direitos fundamentais funda
dos numa dignidade que a priori.
BOAVENTURA DE BAGNOREGIO (So Boaventura) tambm elaborou
uma sntese filosfica sobre pessoa ao escrever o De Trinitate em 1254-7. De
acordo com Ricardo Antonio Rodrigues, So Boaventura, certamente tenha
se dado conta de que a pessoa divina no pode ser interpretada dentro do
mesmo estatuto epistmico que se apreende e compreende intelectivamente
qualquer ente, ou como algo similar a uma coisa, pois a relao que uma
herana da noo trinitria, e por analogia aplicada pessoa humana. [...] a
pessoa humana como relao, condio de estar e ser-no-mundo com os de
mais seres e coisas, e, com isso, no esteja apenas orientada para um solipsis-
mo, ou mesmo uma solido fechada e desesperadora que angustia e oprime.
Para o nosso autor, a pessoa como relao abertura, projeo e orientao
que tende ao transcendente, aos outros e ao mundo. A relao como catego
ria essencial (So Boaventura, Hex., col. 12, n. 14) dispe a condio humana
como singularidade, incomunicabilidade e suprema dignidade (So Boaven
tura, III Sent., d. 5, a. 2, q. 2, a d .l). 8
Assim, a expresso da pessoa humana como algum e no como algo,
portanto, para Boaventura lhe d um carter de dignidade diferenciada,
inspira-se num movimento imitativo, mas com as devidas propores e di
ferenas da realidade trinitria. Com isso, possvel pensarmos a pessoa,
segundo o autor, no caso do humano, no apenas como coisa ou mesmo su-
percoisa, mas como um existente em processo, e numa perspectiva do devir,
que sendo; uma recorrente vocao a ser o que se e o que se deve ser num
complexo feixe ou n de relaes, como no exemplo da Trindade, algo que
racionalmente apreensvel, de certo modo e at certo ponto, mas, que em
sua mais profunda realidade, mantm-se mistrio. [...] Assim, dentro desse
horizonte a pessoa humana como semelhana da trindade no um produ
to acabado ou uma essncia fechada, mas perspectiva, eterna possibilidade,
uma incomunicabilidade que tende sada de si como projeo que se identi
fica ao relacionar-se, ao tender com tudo e com todos. No que lhe falte algo
que se consiga atravs da relao, mas a relao aperfeioa, mas que s se d
pela singularidade e pela realidade concreta do que se .[...] A pessoa huma
na na perspectiva bonaventuriana possui uma exigncia prpria de ser que
o impele a ser mais sempre, quase que de uma forma imperativa no sentido
do torna-te quem tu deves ser. E esse ser mais tem um significado de que a
relao que o situa e o identifica pode agregar ao seu ser, no um acrscimo

8 RODRIGUES, Ricardo Antonio. A pessoa humana relao. In: Thaumazein. Ano IV, nmero
08, Santa Maria (dezembro de 2011), p. 73-87.
INTRODUO 5

identitrio que lhe falte, mas a possibilidade de enriquecer ainda mais a sua
realidade singular e pessoal ao encontrar-se com a alter idade.9
Vale destacar que o conceito da pessoa humana na concepo bona-
venturiana como relao importantssimo para o direito, j que traduz a
relao com os outros, o cuidado, a alteridade, caracterstica fundamental
da norma jurdica. essencial para a compreenso do direito como relao
jurdica de cooperao, ou seja, o ser com os outros.
Santo Toms de Aquino (1225-1274), a partir da sistematizao plena
da cultura grega e latina, desencadeou o chamado humanismo filosfico. Com
ele a pessoa humana vista como portadora de uma dignidade vigorosa por
ser Imagem de Deus. H indcios de que Toms de Aquino tenha escrito a
Suma Teolgica, pelo menos a primeira parte, segundo alguns cronologistas,
entre 1265 e 1271, ou seja, mais ou menos uma dcada aps Boaventura ter
redigido suas concluses sobre a Trindade.101
So Toms de Aquino afirma que o termo dignidade algo absoluto
e pertence essncia, situando-o como um requisito inerente condio
humana.11 Bruno Amaro Lacerda diz que Toms de Aquino, partindo da defi
nio de pessoa formulada por Bocio (substncia individual de natureza
racional), explica que o homem uma substncia racional porque tem o do
mnio de seus atos, agindo por si mesmo e no pelo comando de outros seres.
Em outras palavras, o homem livre, pois tem o poder de determinar-se, de
agir por si mesmo. Isso lhe confere uma superioridade em relao a todas as
outras substncias (entes) que no compartilham da mesma potncia. Essa
superioridade chamada expressamente de dignidade: Ora, grande dig
nidade subsistir em uma natureza racional. Por isso, d-se o nome pessoa a
todo indivduo dessa natureza, como foi dito (Suma Teolgica, I, 29, 3).12
Dessa forma, com So Tomas de Aquino, a dignidade da pessoa huma
na fincou fundamento na ideia de que o ser humano fora criado imagem
e semelhana de Deus, mas sobretudo na capacidade de autodeterminao
inerente natureza humana. O ser humano livre por sua natureza, vivendo
em funo de usa prpria vontade. Nos estudos de So Tomas de Aquino,
possvel perceber o destaque para a Uberdade do homem o que, certamente,
auxiou Kant em seus estudos sobre a autonomia tica do ser humano.
Outro destaque na filosofia relacionada dignidade da pessoa Giovanni
Pico. Ele nasceu em Mirandola, norte da ItUa, em 24 de fevereiro de 1463,
e faleceu em Florena, tambm na ItUa, em 17 de novembro de 1496. Den

9 Ibid.
10 Ibid.
11 AQUINO, So Toms de. Suma de Teologia. 4. ed. Madri: Biblioteca de Autores Cristianos,
2001, p.411.
12 LACERDA, Bruno Amaro. A dignidade humana em Giovanni Pico Delia Mirandola. In: Revista
Legis Augustus (Revista Jurdica). Vol. 3, n. 1, p. 16-23, setembro 2010.
6 Cleyson de Moraes Mello

tre suas obras, importante destacar o Discurso sobre a dignidade do homem,


uma espcie de manifesto renascentista do homem, descrito como centro do
mundo (antropocentrismo).
De acordo com as lies de Bruno Amaro Lacerda, Giovanni Pico no
se limita a dizer que o homem livre para escolher seus prprios fins, mas
que, ao escolh-los, o homem encontra a sua prpria essncia. O homem no
apenas o animal racional capaz de escolher, mas o ser que est fadado a
escolher. como se Deus houvesse condenado o homem escolha, dado a
ele a capacidade de, por seus atos livres, tornar-se o que deve ser. Percebe-se,
ento, que o homem est acima dos animais no simplesmente por ser racio
nal, mas porque a razo o impele em direo a algo que nenhum animal pode
conseguir: a determinao do seu prprio ser. interessante relacionar essa
constatao com outro aspecto da filosofia de Pico, o apreo pela magia, vista
no como poder sobrenatural, mas como capacidade de conhecer a natureza,
de descobrir seus segredos e transform-la. O homem no est apenas no
mundo, ele tambm atua sobre o mundo, coloca-o a seu servio. [...) Isto
interessante porque mostra de que modo o homem semelhante a Deus. O
homem, ser livre, capaz de atos de criao, de transformao de si mesmo
e do mundo onde vive. Sua dignidade decorre dessa capacidade criadora e
inovadora, que o tom a imagem de Deus, microcosmo que reflete, em escala
menor, o poder divino da criao.
O que tom a Pico um dos primeiros renascentistas essa viso da dig
nidade humana como capacidade de autodeterminao e criao a partir da
transformao da natureza. A razo e a inteligncia do homem no possuem
exclusivamente um alcance tico, mas tambm um vis poitico (de poisis:
produo, fabricao). A originalidade de Pico, que o tom a elo de duas eras, a
Medieval e a Moderna, est nessa viso do homem. A liberdade o dom que
o homem recebeu. Sua dignidade est em saber us-lo bem, transformando o
mundo e a si mesmo em direo ao melhor [...] O melhor, assim, tudo aquilo
que eleva o homem, que o tom a construtor, criador, uma espcie de demiur
go do mundo, aproximando-o de Deus. isso que, segundo Pico, converte
o homem em um ser digno, merecedor de respeito por parte dos outros ho
mens: o autoaperfeioamento, a capacidade de se tornar, pelo uso da razo,
um animal celeste, prximo mxima perfeio.13
Importante destacar, tambm, o contributo de Marsilio Ficino (1433-
1499) no Humanismo renascentista, em especial, quanto noo de digni
dade da pessoa humana.14

13 Ibid.
14 MASSA, Guilherme Camargo. Dignidade humana e Marsilio Ficino: a perspectiva do Re
nascimento. In: Revista Direitos Humanos e Democracia Uniju. Uniju, ano 2, n. 3, jan./jun,
2014, p. 128-124.
INTRODUO 7

De acordo com Guilherme Camargo Massa, possvel visualizar em


Ficino (como em Pico Delia Mirandola) obra e atuao, uma ideia histrica
diretamente ligada a um momento original da viso ocidental, trata-se de
um percurso de representaes teolgicas especficas que contriburam para
a formao do conceito de dignidade, estruturando pensamentos filosficos
puros, muitas vezes, ainda, de conceitualidade com base teolgica.
A ideia de dignidade de Ficino enraizou-se, sobretudo, na imagem e se
melhana do homem com Deus [...] O conceito de semelhana de Deus do
homem de Ficino no se baseia somente sobre o parentesco de essncia pre
sumido e principiolgico entre o esprito humano e o divino. Tal perspectiva
fundamentada, especialmente, com a posio mediana csmica do homem
e seu papel intermedirio no universo. A partir da representao platnica
do provir e, simultaneamente, a do regresso, o florentino tenta demonstrar
que o mens do homem origina-se do esprito divino e, ao mesmo tempo, da
sua determinao finalstica. A mens speculum Dei, Deus correlato da cons
cincia da dignidade humana.151
7
6
Outrossim, a partir da filosofia kantiana, pensamento antropocentris-
ta, que o conceito de dignidade humana passa a ser uma qualidade peculiar
e insubstituvel do ser humano. Em Kant, o homem compreendido como
ser racional e no como mero objeto social. a partir de sua racionalidade
que o homem qualificado como pessoa (um ser racional como um fim em si
mesmo, provido de razo). Dessa maneira, somente o ser humano pessoa,
j que este racional. Kant ensina que age de tal sorte que consideres a hu
manidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e
simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio [...] os seres
racionais esto submetidos lei segundo a qual cada um deles jamais se trate
a si mesmo ou aos outros simplesmente como meio, mas sempre e simul
taneamente como fim em si [...] o homem no uma coisa, no , por con
sequncia, um objeto que possa ser tratado simplesmente como meio, mas
deve, em todas as suas aes, ser sempre considerado como um fim em si.1617
Dessa forma, a maior qualidade de uma pessoa , pois, a sua dignidade,
como elemento fundamental e inerente pessoa humana. Verifica-se, pois,
que o conceito de dignidade humana foi construdo historicamente alinhado
a evoluo do pensamento humano.
Pensar o Direito em sua forma mais originria, este o desafio em dire

is Ibid.
16 KANT, Immanuel. Fondements de la mtaphysique des Moeurs. Paris: Librairie Philosophi-
que J. Vrin, 1992. p. 105-111.
17 BARCELLOS, Ana Paula. A eficciajurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dig
nidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 107: [...] Pode-se dizer que,
para Kant, o homem um fim em si mesmo - e no uma funo do Estado, da sociedade
ou da nao - dispondo de uma dignidade ontolgica. O Direito e o Estado, ao contrrio,
que devero estar organizados em benefcio dos indivduos [...]."
8 Cleyson de Moraes Mello

o s sendas da realizao da tutela da dignidade da pessoa humana. um


pensar o Direito com as lentes voltadas para o mais essencial: a dignidade
humana como valor fundamental da Constituio da Repblica (art. I o, III, da
CRFB/88).
O saber jurdico no pode ficar atrelado ao ente, dominado pela sua
estrutura, mas sim deve caminhar sempre para alm deste, ultrapassando-o,
constantemente. O operador jurdico deve procurar superar o texto da lei, em
busca do seu fundamento - em direo ao ser. O saber essencial do Direito
no est posto, no algo dado, objetificado (entitativo), mas sim desvelado
ao julgador na anlise do caso concreto decidendo. um saber essencial que
passa por cima do ente e procura atingir a sua forma mais originria. Somente
quando ultrapassamos o ente, em busca do seu ser, as proposies jurdicas
tero alguma justificao.
Nesse contexto, HEIDEGGER, na obra Sobre o Humanismo, afirma que
somente na medida em que o homem, ec-sistindo na Verdade do Ser, perten
ce ao Ser, que pode provir do prprio Ser a recomendao das prescries
que se tomaro para o homem lei e regra. Em grego, recomendar nmein. O
nmos no apenas a lei, porm, mais originalmente, a recomendao pro
tegida pelo destinar-se do Ser. S essa recomendao pode dispor o homem
para o Ser. E somente essa disposio pode trazer e instaurar obrigaes. Do
contrrio, toda a lei permanecer e continuar apenas um produto (das Gem-
chte) da razo humana. Mais essencial para o homem do que todo e qualquer
estabelecimento de regras encontrar um caminho para a morada da Verdade
do Ser. 18
O esquecimento da Verdade do Ser em favor da coisificao do Direito,
no pensado em sua essncia, o sentido de sua decadncia. Sem a percepo
desta essncia todo o esforo e o cuidado para se dizer o direito transborda
no vazio. A s normas jurdicas em abstrato devem ganhar mais plenitude e
colorido se considerarmos os estudos avanados de hermenutica jurdica e
concretude judicial, uma vez que aquela deixa de ser considerada como her
menutica de orientao metodolgico-cientfica (modo de conhecer) para ser
estudada como hermenutica ontolgica (modo de ser).
A dogmtica jurdica no pode esconder as vicissitudes da realidade ma
terial (mundo vivido) que o Direito deve tutelar, em especial, nas questes
diretamente relacionadas ao Homem, sua dignidade e personalidade.
Sem focar o Direito na dignidade da pessoa humana, como pode o ope
rador do Direito aplicar as regras do direito posto? O primeiro passo , pois,
conhecer a dimenso ontolgica do Direito.
A partir desse novo locus hermenutico, a relao jurdica deve ser com

18 HEIDEGGER, Martin. Sobre o Humanismo. Traduo de Emmanuel Carneiro Leo. 2. ed.


Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1995, p. 94-95.
INTRODUO 9

preendida como a realizao do Direito, inserida no seu contexto histrico-


-cultural, ou seja, a ideia de relao jurdica deve estar em harmonia com os
direitos fundamentais, com vistas a repersonalizao da pessoa. a realiza
o do direito conduzida por uma questo prvia: a sintonia do Direito com
os cnones da tutela da dignidade da pessoa humana. Da a necessidade de
nova racionalidade a partir de uma perspectiva ontolgico-existencial.19 M e
lhor dizendo: a possibilidade de anlise do fenmeno jurdico a partir de
suas vicissitudes totalitrias concretas no mundo da vida. a relao jurdica
ajustada a uma nova dinmica social de inter-relao humana vista a partir
de suas especificidades concretizantes. o Direito inserido na ps-moderni-
dade.
justamente por isso que os operadores do direito precisam ajustar a
dogmtica jurdica ao novo, ao efmero, ao poder-ser, diversidade, dife
rena, ao pluralismo, bem como enfrentar as relaes jurdicas a partir de sua
dinamicidade espao-tempo-cultural.
O jurista no pode fechar os olhos para esta nova realidade, refugian
do-se num formalismo positivista que prescinda de aproximaes com a
hermenutica filosfica e constitucional. desta forma que o Direito no
pode se ancorar no paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia e
na subjetividade. Observa-se a entificao do Direito. O Direito deve restar
harmonioso com o modo de ser-no-mundo (mundo da vida). Dessa maneira
possvel reconhecer o fundamento da concretizao normativa desejada.
O pensamento jurdico no pode ser concebido a partir de um predom
nio imposto pelos limites da razo e edificado com os poderes da racionali
dade abstrata. A transcendncia existencial torna-se uma alavanca de evolu
o da cincia jurdica, j que a concretizao normativa ficar garantida por
meio dos pilares do crculo hermenutico.
A superao da filosofia da conscincia, da relao sujeito-objeto, do
subjetivismo, busca do homem em sua essncia, como possibilidade e
modo de ser-no-mundo, ou seja, o caminho em direo a uma humanizao
do Direito. o caminho para a (de)sentificao do Direito, j que um ente no
pode fundar os entes. a partir da hermenutica como modo de ser-no-mun
do que o Direito deve procurar caminhar por uma rea de valores humanos
peculiares, subtrados lgica formal do direito positivo.20

19 MELLO, Cleyson de Moraes. Hermenutica e Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.
20 Nessa linha de pensamento, Gianni Vattimo afirma que se verdade que preciso procu
rar obter tambm no campo das cincias humanas uma forma de rigor e de exatido que
satisfaa as exigncias de um ser metdico, isto deve fazer-se desde que se reconhea o
que existe no homem de irredutvel e peculiar; e esse ncleo o humanismo da tradio,
centrado em to m o da liberdade, da escolha, da imprevisibilidade do comportamento, isto
, da sua constitutiva historicidade. VATTIMO, Gianni. O fim da modernidade: niilismo e
hermenutica na cultura ps-modema. Traduo: Maria de Ftima Boavida. Lisboa: Pre
sena, 1987. p. 32.
10 Cleyson de Moraes Mello

O Direito um sendo, um acontecer, uma abertura de possibilidades.


O ser deve ser compreendido a partir do homem em seu prprio acontecer,
historicamente situado. A hermenutica, com o vis da ontologia fundamen
tal, procura interrogar o ser por meio da historicidade e da temporalidade do
ser-a, ou seja, compreender a questo do ser fora do contexto da tradio
metafsica.
Desse modo, a partir do pensar originrio que a cincia jurdica vai
desdobrando o seu jogo de preceitos legais. N o vio dessa originalidade, pen
sar o Direito quer dizer: vir e chegar plenitude de ser no Direito a clarei
ra, aletheia; a essncia do pensamento jurdico em seu desvelar-se, em seu
dar-se originrio. V-se, pois, a produo do Direito e no, simplesmente, a
sua (re)produo jurdica. essa operao do pensamento jurdico que possi
bilita a sua renovao pela (re)fundamentao de seu ser.
A compreenso a prpria abertura do ser-no-mundo, bem como um
existencial. Todo o compreender derivado dessa compreenso existencial,
que a prpria luz, iluminao, abertura, clareira, revelao do ser-a, Ale-
thia.
O Direito deve ser compreendido de modo originrio e autntico, des
vinculado dos conceitos ingnuos e opinies que a tradio em si as carrega.
H que se buscar uma abertura mais abrangente e mais originria do Direito.
certo que na civilizao moderna o conceito de pessoa brilha como
estrela de primeira grandeza em seus mais diversos matizes nos campos da
Moral, do Direito, da Filosofia, da Antropologia, da Sociologia, da Psicologia,
da Religio, etc. Da as diversas linhas tericas e paradigmas que possuem
como epicentro o conceito de pessoa. Nesta perspectiva, torna-se difcil a
busca de uma definio precisa acerca da dignidade da pessoa humana, em
especial, na seara jurdica.
Na filosofia moderna, duas linhas tericas condicionam-se mutua
mente:21 a reformulao do conceito de pessoa no campo conceptual da
metafsica da subjetividade, intentada por Descartes e pelos cartesianos, que
o alvo da crtica empirista; e a polmica com essa crtica que leva Kant ao
ltimo e mais radical aprofundamento da concepo de pessoa em direo
ao terreno da subjetividade absoluta. Na verdade, de Descartes a Kant e de
Hobbes a Hume o conceito de pessoa oscila entre a unidade da conscincia-
-de-si e a pluralidade das representaes do Eu, aquela primeira e originria,
essas coordenadas nominalisticamente nas mltiplas designaes de que a
pessoa objeto.
Portanto, que o homem? A despeito da interrogao filosfica sobre
o homem no correr dos sculos, considerando o paradigma heideggeriano,
na dimensionalidade do Dasein que a dignidade da pessoa humana e a sua

21 VAZ, Henrique Cludio Lima. Antropologia filosfica II. 4. ed. So Paulo: Loyola, 2003, p.
195.
INTRODUO 11

personalidade desvelar-se-o, uma vez que neste espao o homem no um


ente, seno o a-do-ser. um novo paradigma de fundamentao do direito,
j que pautado na dimensionalidade ontolgica da pessoa humana.
Hoje em dia, o dizer o Direito nos chega por meio de um pensamento
jurdico alienante e silente, pautado em um positivismo legalista. Angustian
te por natureza, a busca desenfreada pela segurana jurdica sufoca cada vez
mais o pensar original. Um sistema jurdico axiologicamente neutro, a-tem
poral, a-histrico j representa um perigo a ser evitado e uma ameaa a ser
controlada pelos juristas. Caso contrrio, imperar-se- por toda a parte uma
atitude de subservincia ao texto legal, representando, assim, a inautentici-
dade do Direito, isto , a reifkao do Direito. Isso representa uma prestao
jurisdicional restrita s atividades lgicas, cientficas, cuja viso objetivista
dos entes est em distonia com o mais digno de ser pensado, qual seja: o
pensar o ser e a verdade da faticidade do ser-a.
Dessa maneira, o estatuto legitimador do Direito no ser mais de
cunho objetivista. Uma espcie de antropologia da faticidade abre-se como
nico lugar para a problematizao do homem e da Filosofia.22 E por que no
dizer do Direito? , pois, um novo plano para se dizer o Direito em que se do
ente e ser, no nvel do ente privilegiado. E a filosofia de Hedeigger ancorada
nos teoremas da diferena ontolgica e crculo hermenutico. neste nvel
que o Direito passa a receber seu estatuto legitimador.
Caber, pois, a jurisdio constitucional enfrentar as questes acerca
da natureza da dignidade da pessoa humana a partir das especificidades dos
casos concretos decidendos (concretude judicial), a partir de uma (^ fu n d a
mentao do pensamento jurdico.23
A dignidade da pessoa humana deve ser reconhecida pelo Direito, no
como questo de validade da norma jurdica, seno como sentido do ser,
como algo preexistente e anterior a todo fenmeno jurdico. uma espcie
de a priori do conhecimento na ontologia como hermenutica da faticidade,
como analtica existencial. , pois, o Dasein como ser-no-mundo, como pres
suposto de qualquer teoria do conhecimento ou fenmeno jurdico.
Em Ser e Tempo, Heidegger chama a ateno, logo no incio, para a im
portncia da compreenso pr-ontolgica do ser. O filsofo afirma que esse
ente que cada um de ns somos e que, entre outras, possui em seu ser a pos
sibilidade de questionar, ns o designamos com o termo pre-sena. A colo
cao explcita e transparente da questo sobre o sentido do ser requer uma

22 STEIN, Emildo. Nas proximidades da Antropologia: ensaios e conferncias filosficas. Iju:


Uniju, 2003, p. 16.
23 Neste contexto, existem doutrinadores que negam a possibilidade de os juzes ingressa
rem na esfera do contedo tico da dignidade, j que tal tarefa deve ser efetuada a partir
de um debate pblico que se processar na esfera parlamentar.
12 Cleyson de Moraes Mello

explicao prvia e adequada de um ente (pre-sena) no tocante ao ser ser.24


Heidegger afirma, em entrevista ao Der Spiegel, que Dasein (pre-sena,
ser-a) no sinnimo nem de homem, nem de ser humano, nem de huma
nidade, embora conserve uma relao estrutural. Evoca o processo de consti
tuio ontolgica de homem, ser humano e humanidade. na pre-sena que
o homem constri o seu modo de ser, a sua existncia, a sua histria, etc.25
Dessa maneira, a compreenso da dignidade da pessoa humana no
uma compreenso emprica de algo enquanto algo, e sim condio de possi
bilidade desta ltima.
necessrio, pois, que o elemento nuclear da noo de dignidade da
pessoa humana seja reconduzido a uma matriz heideggeriana, cujo ser-no-
mundo constituio necessria e fundamental do Dasein. um existen
cial. O esquecimento da Verdade do Ser em favor da avalanche do ente, no
pensado em sua essncia, o sentido da decadncia, mencionada em Ser e
Tempo. Da mesma forma, o esquecimento da tutela da dignidade humana em
favor da idia minimalista do homem-objeto, o sentido da decadncia do
Direito.
A metafsica pensa o homem a partir da animalitas. Ela no o pensa
na direo de sua humanitas.26 E dessa maneira que Heidegger remete o ser
humano para o lugar da compreenso do ser. Em Sobre o Humanismoyo fil
sofo afirma que s se pode dizer ec-sistncia da essncia do homem, isto ,
do modo humano de ser, pois somente o homem, at onde alcana a nossa
experincia, foi introduzido no destino da ec-sistncia.27
Heidegger chama a ec-sistncia do homem o estar na clareira do Ser.
Esse modo de ser s prprio do homem. Assim entendida, a ec-sistncia
no apenas o fundamento de possibilidade da razo, ratio. tambm onde
a essncia do homem conserva a provenincia de sua determinao.28
Assim, o que o homem repousa em sua ec-sistncia. A ec-sistncia em
Heiddeger no se identifica com o conceito tradicional de existentia. Ele afir
ma que Kant apresenta a existentia como sendo realidade, no sentido de
objetividade da experincia. Hegel determina a existentia, como a ideia da
subjetividade absoluta, que se sabe a si mesma. Nietzsche concebe a existen
tia, como o eterno retorno do mesmo.29
Dessa maneira, na esteira da concepo heideggero-gadameriana, a dig
nidade da pessoa humana deve ser pensada no mbito da compreenso do

24 HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte I. Traduo: M rda S Cavalcante Schuback. 12.
ed. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 33.
25 Revista Tempo Brasileiro, n. 50, jul./set. 1977. In: HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte
I. Traduo: Mrda S Cavalcante Schuback. 12. ed. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 309.
26 HEIDEGGER, op.dt., 1995, p. 40.
27 Ibid., p. 41
28 Ibid.
29 Ibid. p. 43-44
INTRODUO 13

Ser, isto , a partir da analtica existencial do ser-no-mundo. Na concretu-


de judicial, a partir das circunstncias do caso concreto decidendo, sempre
que o indivduo for considerado como objeto cognoscvel (como ente - direi
to coisificado), a sua dignidade ser atingida de forma inequvoca.
neste sentido que doutrina e jurisprudncia possuem papel relevante
nessa mudana de postura. A noo de dignidade da pessoa humana vai se
conformando, a partir do momento em que o Direito desvelado a partir da
ec-sistncia. Pois ec-sistindo que o homem pode pensar a Verdade do Ser.
A ec-sistncia do homem uma ec-sistncia Histrica.30 O que se percebe
a necessidade de contextualizao histrico-cultural da dignidade da pessoa
humana.
Os princpios que permeiam a dignidade da pessoa humana esto fin
cados no rol dos direitos da personalidade, bem como ancorados no conjun
to de direitos fundamentais, de tal sorte que, caso ocorra (des)respeito pela
vida, pela integridade psicofsica, pela moral, ou imagem do ser humano, ou
suas condies mnimas de existncia sejam violadas estar-se- diante da
violao da dignidade da pessoa humana.
O Ser no pode ser pensado partir do ente, tal qual a metafsica do es
quecimento do ser. A Verdade do Ser, como a prpria clareira, permanece
oculta metafsica. Heidegger afirma que o Ser se clareia para o homem no
projeto ec-sttico. Todavia, esse projeto no cria o Ser. Ademais, o projeto
Essencialmente um projeto lanado. O que lana no projeto, no o homem
mas o prprio Ser. Esse destina o homem na ec-sistncia do Da-sein, como
sua Essncia.31
Heidegger procura destruir a metafsica ocidental, ancorada em con
cepes objetificantes, para introduzir uma relao entre ser humano e coi
sas que precede qualquer relao. no vis ontolgico que a compreenso do
ser como Dasein supera os paradigmas objetificantes.
Neste contexto Heidegger afirma que ora, o que uma coisa , em seu
ser, no se esgota em sua objetividade e principalmente quando a objetivida
de possui o carter de valor. Toda valorizao, mesmo quando valoriza positi
vamente, uma subjetivao. Pois ela no deixa o ente ser mas deixa apenas
que o ente valha, como objeto de sua atividade (Tun). O esforo extravagan
te, de se provar a objetividade dos valores, no sabe o que faz. Dizer-se que
Deus o valor supremo, uma degradao da Essncia de Deus. Pensar
em termos de valor aqui - como alhures - a maior blasfmia, que jamais se
possa pensar com relao ao Ser. Pensar contra os valores no significa, por
conseguinte, tocar os tambores da desvalorizao ( Wertlosigkeit) e da nuli-

30 Ibid., p. 59.
31 Ibid., p. 61.
14 Cleyson de Moraes Mello

dade (Nichtigkeit) do ente, mas significa: propr ao pensamento, contra a


subjetividade do ente, como simples objeto, a clareira da Verdade do Ser.32
Dessa forma, o pensamento jurdico objetificante somente ser supera
do a partir da (re)fundamentao do Direito. O fundamento se d a partir do
ser-no-mundo. Mundo a clareira do Ser, a qual o homem se expe por sua
Essncia lanada.33Heidegger explica que o homem nunca homem como um
sujeito se referindo a objetos, de sorte que sua Essncia esteja na relao
sujeito-objeto. Ao contrrio, o homem , em sua Essncia, primeiro ec-sis-
tente na abertura do Ser.34
Na esfera jurdica, ao se pensar o Direito, deve-se pensar a questo da
Verdade do Ser, ou seja, pensar a humanitas do homo humanus. no pensa
mento da ec-sistncia do Direito que se deixa de lado a obliterao e arbitra
riedade do julgador. A concretizao da dignidade da pessoa humana nesta
perspectiva caminha na direo da Essncia do homem, isto , na direo da
Verdade do Ser (o homem mais do que o animal rational). , pois, o huma
nismo do Direito que pensa a humanidade do homem na proximidade do Ser.
Da que o substrato material da dignidade da pessoa humana somente
ser desvelado se o operador do direito caminhar inicialmente em direo
ao seu fundamento mais originrio, qual seja: Dasein, ser-no-mundo, ser-a,
presena. a partir deste locus hermenutico que se irradiam os preceitos e
regras que orientar o homem, experimentado a partir da ec-sistncia do Ser,
historicamente situado.
Somente na ec-sistncia do homem na Verdade do Ser que o Direito
poder ser (des)velado de forma legtima constituindo o lugar originrio de
sua dignidade e personalidade.
A dignidade da pessoa humana , pois, um sendo. Melhor dizendo: uma
conjuntura, sempre de acordo com o destino histrico do homem que mora
na Verdade do Ser. Logo, a contextualizao histrico-cultural da dignidade
da pessoa humana necessria e relativa.
Da a necessidade de correlao entre direito e pessoa. Bruno Amaro La
cerda j alerta que as Constituies, todavia, no dizem o que a dignidade
humana, apenas a garantem em seu texto como princpio fundamental.
preciso, ento, preencher a norma de sentido: devemos compreender o que
o homem e por qual razo ele possui uma dignidade que deve ser socialmente
protegida"35
Perez Luno ensina que os direitos humanos surgem como um conjunto
de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as

32 Ibid., p.78.
33 Ibid. p.79.
34 Ibid.
35 LACERDA, Bruno Amaro. A Dignidade Humana Em Giovanni Pico Della Mirandola. In: Re
vista Legis Augustus (Revista Jurdica). Vol. 3, n. 1, p. 16-23, setembro 2010.
INTRODUO 15

exigncias de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser


reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos, nos planos nacio
nal e internacional.36
Aqui, vale lembrar, o teor do art. I o da Declarao Universal da ONU
(1948) que diz: todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade
e direitos. Dotados de razo e conscincia, devem agir uns para com os ou
tros em esprito e fraternidade.
Para Jos Alfredo de Oliveira Baracho, a pessoa um prius para o di
reito, isto , uma categoria ontolgica e moral, no meramente histrica ou
jurdica.37 De acordo com o constitucionalista a pessoa todo indivduo hu
mano, homem ou mulher, por sua prpria natureza e dignidade, qual o
direito se limita a reconhecer esta condio.38
J a autora portuguesa Cristina Queiroz ensina que fundamental a
elucidao do conceito jurdico-constitucional de dignidade. Vejamos: Este
conceito de dignidade sofreu igualmente uma evoluo. No se refere ao in
divduo desenraizado da abstraco contratualista setecentista (teorias do
contrato social), mas o ser, na sua dupla dimenso de cidado e pessoa,
inserido numa determinada comunidade, e na sua relao vertical com o
Estado e outros entes pblicos, e horizontal com outros cidados. A ideia
de indivduo no corresponde hoje ao valor (individualista) da independn
cia, mas ao valor (humanista) da autonomia, em que se inclui, por definio,
a relao com os outros, isto , a sociablilidade. O conceito de pessoa jurdi
ca no constitui hoje somente a partir da bipolaridade Estado/indivduo,
antes aponta para um sistema multipolar, no qual as grandes instituies
sociais desempenham um papel cada vez mais relevante.39
N o mesmo sentido, o ministro Ricardo Lewandowski, na Ao Direta
De Inconstitucionalidade n 3.510-0, diz que a dignidade humana no s
constitui o cerne dos direitos fundamentais, como configura, igualmente,
um dos pilares da prpria Repblica, conforme consigna, de modo solene,
o art. I o, III, da vigente Carta Magna. Da cuidar-se de um valor que trans
cende a pessoa compreendida como ente individual, consubstanciando ver
dadeiro parmetro tico de observncia obrigatria em todas as interaes
sociais. [...] Cumpre ressaltar, porm, que a dignidade da pessoa humana,
na qualidade de ncleo essencial da Carta de 1988, ou seja, enquanto valor
que ostenta a maior hierarquia em nosso ordenamento jurdico, do ponto de
vista axiolgico, no se resume apenas a um imperativo de natureza tica ou

36 PEREZ LUNO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho e Constitucin. 4. ed.
Madrid: Tecnos, 1991, p. 48.
37 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte:
Frum, 2006, p. 106.
38 Ibid.
39 QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais. Coimbra: Coimbra, 2006, p. 19-20.
16 Cleyson de Moraes Mello

moral, mas configura um enunciado dotado de plena eficcia jurdica, achan


do-se, ademais, refletido em diversas normas de carter positivo, formal e
materialmente constitucionais.
Esse enunciado, com efeito, no apenas empresta significado a diferen
tes dispositivos da Carta Magna, sobretudo queles que tratam dos direitos
fundamentais em sentido estrito, como tambm encontra meno expressa
em vrios outros artigos disseminados em seu texto. Por exemplo, quando
estabelece: no art. 170, que a ordem econmica tem por fim assegurar a to
dos existncia digna; ou no art. 226, 6o, que o planejamento familiar fun
da-se nos princpios da dignidade humana e da paternidade responsvel;
ou, ainda, no art. 227, caput, que a criana e o adolescente tm, com absoluta
prioridade, dentre outros, o direito dignidade e ao respeito.40
A expresso dignidade humana j era encontrada na Constituio Alem
de Weimar de 1919. Ao tratar da vida econmica, disciplinou no artigo 151
que A ordem econmica deve corresponder aos princpios da justia tendo por
objetivo garantir a todos uma existncia conforme a dignidade humana. S nestes
limites fica assegurada a liberdade econmica do indivduo.
Jos Afonso da Silva ensina que a dignidade da pessoa humana no
uma criao constitucional, pois ela um desses conceitos a priori, um dado
preexistente a toda a experincia especulativa, tal como a prpria pessoa
humana. A constituio, reconhecendo a sua existncia e a sua eminncia,
transformou-a num valor supremo da ordem jurdica.41
Aps a Segunda Guerra Mundial, com a Declarao Universal dos Direi
tos do Homem, em 1948, vrios pases adotaram o princpio da dignidade da
pessoa humana em suas constituies. Podemos citar: a Alemanha (art. I o,
inciso I), a Espanha (prembulo e art. 10.1), a Grcia (art. 2o, inc. I), a Irlanda
(prembulo) e Portugal (art. I o). A Constituio da Itlia (art. 3o - dignidade
social), a Constituio da Blgica (art. 23 - aos belgas e estrangeiros que se
encontram em territrio belga o direito de levar uma vida de acordo com a
dignidade humana), a Constituio da Repblica Federativa do Brasil (art.
I o, inciso III), Paraguai (prembulo), Cuba (art. 8o), Venezuela (prembulo),
Peru (art. 4o), Bolvia (art. 6, inciso II), Chile (art. 1), Guatemala (art. 4).
Constituio da Rssia aprovada em 1993 (art. 12-1), dentre outras.42
A dignidade da pessoa humana, hoje, o epicentro do ordenamento jur
dico e imprescindvel seu entrelaamento com o estudo dos direitos funda
mentais e do Direito Constitucional de forma geral no contexto do Estado
Democrtico e Social de Direito institudo pela Constituio Federal de 1988.

40 Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/


adi3510RL.pdf>. Acesso em: 26 jun 2014.
41 SILVA, Jos Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democra
cia. Revista de Direito Administrativo, n. 212,1998, p. 91.
42 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais na Consti
tuio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 63-65.
INTRODUO 17

, pois, um conceito em eterno processo de construo e desenvolvimento


histrico-culturalmente situado no mundo da vida que vai se concretizando
(aqui o papel do hermeneuta e exegeta fundamental) a partir da prxis
constitucional.
Em relao dignidade da pessoa humana, Jrgen Habermas ensina
que o sismgrafo que indica o que constitutivo de uma ordem jurdica de
mocrtica [...] o portal atravs do qual o contedo igualitrio e universalista
da moral importado para o direito.43
Em Portugal, a Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 aponta
no seu artigo I o que Portugal uma Repblica soberana baseada na digni
dade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de
uma sociedade livre, justa e solidria. Dessa maneira, possvel afirmar que
a pessoa humana antecede a organizao poltica do Estado, bem como as
relaes jurdico-sociais tm como primazia a prpria pessoa. neste diapa
so que CANOTILHO afirma que a elevao da dignidade da pessoa humana
a trave mestra de sustentao e legitimao da Repblica e da respectiva
compreenso da organizao do poder poltico.44
Neste sentido, o Tribunal Constitucional Portugus, por meio do Con
selheiro Bravo Serra, no Acordo n 105/9045, j decidiu acerca da dignidade da
pessoa humana que no se nega, decerto, que a dignidade da pessoa huma
na seja um valor axial e nuclear da Constituio portuguesa vigente, e, a esse
ttulo, haja de inspirar e fundamentar todo o ordenamento jurdico. No se
trata efectivamente na afirmao que desse valor se faz logo no artigo I o da
Constituio de uma mera proclamao retrica, de uma simples frmula
declamatria, despida de qualquer significado jurdico-normativo; trata-se,
sim, de reconhecer esse valor o valor eminente do homem enquanto pes
soa, como ser autnomo, livre e (socialmente) responsvel, na sua unidade
existencial de sentido como um verdadeiro princpio regulativo primrio
da ordem jurdica, fundamento e pressuposto de validade das respectivas
normas. E, por isso, se dele no so dedutveis directamente, por via de
regra, solues jurdicas concretas, sempre as solues que naquelas (nas
norm as jurdicas) venham a ser vasadas ho de conformar-se com um tal
princpio, e ho de poder ser controladas luz das respectivas exigncias (so
bre o que fica dito, v., embora no exactamente no mesmo contexto - Vieira
de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976,
Coimbra, 1983, pp. 106, e segs. e, especialmente, pp. 130 e segs.). Quer tudo

43 HABERMAS, Jrgen. Um Ensaio sobre a Constituio da Europa. Traduo: Mirian Toldy;


Teresa Toldy. Lisboa: Edies 70, 2012, p. 37.
44 CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2010, p.235-236.
45 Disponvel em: <http :/7wwwvtnb.unalcons,d t.uci.onal.p.t/.tc/acordaos/.1.9900.105..html.>
Acesso em: 07 fev. 2014.
18 Cleyson de Moraes Mello

isto dizer em suma que o princpio da dignidade da pessoa humana


tambm seguramente, s por si, padro ou critrio possvel para a emisso
de um juzo de constitucionalidade sobre normas jurdicas.
Simplesmente, no pode tambm deixar de reconhecer-se que a ideia de
dignidade da pessoa humana, no seu contedo concreto nas exigncias
ou corolrios em que se desmultiplica , no algo de puramente apriors-
tico (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portu
guesa Anotada, I o vol., 2a ed., Coimbra, 1984, p. 70, anotao IV ) e ou a-his
trico, mas algo que justamente se vai fazendo (e que vai progredindo) na
histria, assumindo, assim, uma dimenso eminentemente cultural. Para
dizer ainda com Vieira de Andrade: o valor da dignidade da pessoa humana
[...] corresponde a uma potencialidade caracterstica do ser humano, que se
vai actualizando nas ordens jurdicas concretas (ob. cit., p. 113). Ora, este
ponto reveste-se da mxima importncia, quanto possibilidade de emitir
um juzo de inconstitucionalidade sobre determinada soluo legal, com base
to s em que ela viola esse valor, ideia ou princpio.
que, se o contedo da ideia de dignidade da pessoa humana algo
que necessariamente tem de concretizar-se histrico-culturalmente, j se
v que no Estado moderno e para alm das projeces dessa ideia que
encontrem logo traduo ao nvel constitucional em princpios especficos
da lei fundamental (maxime, os relativos ao reconhecimento e consagrao
dos direitos fundamentais) h-de caber primacialmente ao legislador
essa concretizao: especialmente vocacionado, no quadro dos diferentes
rgos de soberania, para a criao e a dinamizao da ordem jurdica,
e democraticamente legitimado para tanto, ao legislador que fica, por isso,
confiada, em primeira linha, a tarefa ou o encargo de, em cada momento
histrico, ler, traduzir e verter no correspondente ordenamento aquilo que
nesse momento so as decorrncias, implicaes ou exigncias dos princpios
abertos da Constituio (tal como, justamente, o princpio da dignidade
da pessoa humana). E da que indo agora ao ponto no controlo ju-
risdicional da constitucionalidade das solues jurdico-normativas a que o
legislador tenha, desse modo, chegado (no controlo, afinal, do modo como o
legislador preencheu o espao que a Constituio lhe deixou, precisamente a
ele, para preencher) haja de operar-se com uma particular cautela e conten
o. Decerto, assim, que s onde ocorrer uma real e inequvoca incompati
bilidade de tais solues com o princpio regulativo constitucional que esteja
em causa real e inequvoca, no segundo o critrio subjectivo do juiz, mas
segundo um critrio objectivo, como o ser, p. ex. (e para usar aqui uma fr
mula doutrinria expressiva), o de todos os que pensam recta e justamente
, s ento, quando for indiscutvel que o legislador, afinal, no concreti
zou, e antes subverteu, a matriz axiolgica constitucional por onde devia
INTRODUO 19

orientar-se, ser lcito aos tribunais (e ao Tribunal Constitucional em parti


cular) concluir pela inconstitucionalidade das mesmas solues.
E, se estas consideraes so em geral pertinentes, mais o sero ainda
quando na comunidade jurdica tenham curso perspectivas diferenciadas e
pontos de vista dspares e no coincidentes sobre as decorrncias ou impli
caes que dum princpio aberto da Constituio devem retirar-se para
determinado domnio ou para a soluo de determinado problema jurdi
co. Nessa situao sobretudo em que haja de reconhecer-se e admitir-se
como legtimo, na comunidade jurdica, um pluralismo mundividencial ou
de concepes sem dvida cumprir ao legislador (ao legislador democr
tico) optar e decidir.
Ora, cr-se que quanto vem de expor-se j suficiente para dever arre
dar-se a pretendida inconstitucionalidade da norma do artigo 1785, n 2,
primeira parte, do Cdigo Civil, por violao do princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana.
Para Luis Roberto Barroso, a dignidade da pessoa humana representa
um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua
s existncia no mundo.46
Na Alemanha, por meio do artigo I o da Lei Fundamental, a dignidade
da pessoa humana se coloca como o valor central do Direito Constitucional,
derivando, pois, o exerccio de todos os demais direitos fundamentais bsi
cos. Dessa forma, na Alemanha, a dignidade humana considerada o mais
fundamental de todos os direitos do homem, no podendo ser violada sob
quaisquer circunstncias.
Neste sentido, Karl Larenz ensina que [...] Haver que dizer, sem vaci
lar, que vida humana e, do mesmo modo, dignidade humana, corresponde
uma escalo superior ao de outros bens, em especial os bens materiais. O
Tribunal Constitucional Federal d claramente uma prevalncia valorativa,
mesmo frente a outros direitos fundamentais, aos direitos de liberdade de
opinio e de liberdade de informao, por causa do seu <significado, pura e
simplesmente constitutivo> para a convivncia democrtica [...].47
Os direitos fundamentais carregam em si um patrimnio histrico-
-constitucional que devem desvelar um passado, presente e futuro, resultado

46 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Os conceitos fun


damentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 252. [...] A dig
nidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito quanto com as condies
materiais de subsistncia. O desrespeito a esse princpio ter sido um dos estigmas do
sculo que se encerrou e a luta por sua afirmao, um smbolo do novo tempo. Ele repre
senta a superao da intolerncia, da discriminao, da excluso social, da violncia, da
incapacidade de aceitar o outro, o diferente, na plenitude de sua liberdade de ser, pensar e
criar [...].
47 LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1997, p.586.
20 Cleyson de Moraes Mello

de uma espiral hermenutica onde o intrprete deve restar situado. Melhor


dizendo: um projetar-se em que passado e futuro se entrelaam a partir de
uma interpretao dos direitos fundamentais, tendo como epicentro o prin
cpio da dignidade da pessoa humana.48
Neste contexto, as normas constitucionais principiolgicas ganham
fora na construo do direito, j que este necessita de uma exegese consti
tucional adequada aos dias atuais, ou seja, uma construo aberta de forma
a abarcar os novos paradigmas de uma sociedade pluralista e democrtica. A
sociedade atual marcada por diversas diferenas, ideologias e projetos de
vida que traduzem em si um relativismo social. A jurisprudncia constitu
cional historicamente concreta deve refletir, pois, a abertura constitucional
necessariamente adequada.
Ainda em relao a dignidade da pessoa humana, Luis Roberto Barroso
aponta trs observaes relevantes. Vejamos: A primeira: a dignidade da
pessoa humana parte do contedo dos direitos materialmente fundamen
tais, mas no se confunde com qualquer deles. Tampouco a dignidade um
direito fundamental em si, pondervel com os demais. Justamente ao con
trrio, ela o parmetro da ponderao, em caso de concorrncia entre direi
tos fundamentais. Em segundo lugar, embora seja qualificada como um valor
ou princpio fundamental, a dignidade da pessoa humana no tem carter
absoluto. certo que ela dever ter precedncia na maior parte das situaes
em que entre em rota de coliso com outros princpios, mas, em determina
dos contextos, aspectos especialmente relevantes da dignidade podero ser
sacrificados em prol de outros valores individuais ou sociais, como na pena
de priso, na expulso do estrangeiro ou na proibio de certas formas de
expresso. Uma ltima anotao: a dignidade da pessoa humana, conforme
assinalado acima, aplica-se tanto nas relaes entre indivduo e Estado como
nas relaes privadas 49
Importante destacar, tambm, as lies de Jorge Miranda ao afirmar
que a Constituio confere uma unidade de sentido, de valor e de concor
dncia prtica ao sistema dos direitos fundamentais. E ela repousa na digni

48 SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lu-


men Juris, 2002, p. 59-60: [...] Nessa linha, o princpio da dignidade da pessoa humana
representa o epicentro axiolgico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o
ordenamento jurdico e balizando no apenas os atos estatais, mas tambm toda a mirade
de relaes privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado. A despei
to do carter compromissrio da Constituio, pode ser dito que o princpio em questo
o que confere unidade de sentido e valor ao sistema constitucional, que repousa na ideia
de respeito irrestrito ao ser humano - razo ltima do Direito e do Estado [...].
49 BARROSO, Luis Roberto. A dignidade da pessoa humana no Direito Constitucional Contem
porneo: Natureza Jurdica, Contedos Mnimos e Critrios de Aplicao. Disponvel em:
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2010/12/Dignidade_tex-
to-base_lldez2010.pdf>. Acesso em: 10 fev. 2014.
INTRODUO 21

dade da pessoa humana, ou seja, na concepo que faz a pessoa fundamento


e fim da sociedade e do Estado.50
N o mesmo sentido, Flvia Piovesan ensina que seja no mbito inter
nacional, seja no mbito interno ( luz do Direito Constitucional ocidental),
a dignidade da pessoa humana o princpio que unifica e centraliza todo
o sistema normativo, assumindo especial prioridade. A dignidade humana
simboliza, desse modo, verdadeiro superprincpio constitucional, a norma
maior a orientar o constitucionalismo contemporneo, nas esferas local e
global, dotando-lhe de especial racionalidade, unidade e sentido.51
Na mesma linha, Ana Paula de Barcellos sustenta que as normas-prin
cpios sobre a dignidade pessoa humana so, por todas as razes, as de maior
grau de fundamentalidade na ordem jurdica como um todo. A elas devem
corresponder as modalidades de eficcia jurdica mais consistentes.52
Ives Gandra Martins Filho, em artigo, publicado no Jornal Correio Bra-
ziliense, intitulado O que significa dignidade da pessoa humana?, merecen
do transcrio, ensina que:53
Muito se tem usado a expresso dignidade da pessoa humana para
defender direitos humanos fundamentais, mas sem se chegar ao mago do
conceito e seus corolrios ineludveis. Da a invocao da expresso em con
textos diametralmente opostos, para justificar, seja o direito vida do nas
cituro, seja o direito ao aborto. Diante de tal paradoxo, mister se faz trazer
alguns elementos de reflexo sobre realidades e sofismas na fixao de um
conceito de dignidade da pessoa humana que sirva de base slida defesa
dos direitos essenciais do ser humano, sob pena de deix-los sem nenhum
amparo efetivo e, por conseguinte, sem garantia de respeito.
A dignidade essencialmente um atributo da pessoa humana: pelo
simples fato de ser humano, a pessoa merece todo o respeito, independen
temente de sua origem, raa, sexo, idade, estado civil ou condio social e
econmica. Nesse sentido, o conceito de dignidade da pessoa humana no
pode ser relativizado: a pessoa humana no perde sua dignidade quer por
suas deficincias fsicas, quer mesmo por seus desvios morais. Deve-se, nesse
ltimo caso, distinguir entre o crime e a pessoa do criminoso. O crime deve
ser punido, mas a pessoa do criminoso deve ser tratada com respeito, at no
cumprimento da pena a que estiver sujeito. Se o prprio criminoso deve ser
tratado com respeito, quanto mais a vida inocente.

50 M IRAND A, Jorge. Manual de Direito Constitucional. V. 4. Coimbra: Coimbra Editores,


1988, p. 166.
51 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13. ed. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 87.
52 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da
dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 202-203.
53 M ARTINS FILHO, Ives Gandra. O que significa dignidade da pessoa humana? Jornal Correio
Braziliense, de 08-09-08. p. 27.
22 Cleyson de Moraes Mello

Com efeito, a ideia de dignidade da pessoa humana est na base do re


conhecimento dos direitos humanos fundamentais. S sujeito de direitos a
pessoa humana. Os direitos humanos fundamentais so o mnimo existen
cial' para que possa se desenvolver e se realizar. H, ademais, uma hierarquia
natural entre os direitos humanos, de modo que uns so mais existenciais do
que outros. E sua lista vai crescendo, medida que a humanidade vai toman
do conscincia das implicaes do conceito de dignidade da vida humana.
Por isso, Toms de Aquino, ao tratar da questo da imutabilidade do Direito
Natural, reconhecia ser ele mutvel, mas apenas por adio, mediante o reco
nhecimento de novos direitos fundamentais.
Nesse diapaso, seguiram as sucessivas declaraes dos Direitos Huma
nos Fundamentais (francesa de 1789 e da ONU de 1948), desenvolvendo-se
a ideia de diferentes geraes de direitos fundamentais: os de primeira ge
rao, como a vida, a liberdade, a igualdade e a propriedade; os de segunda
gerao, como a sade, a educao e o trabalho; e os de terceira gerao, como
a paz, a segurana e o resguardo do meio ambiente.
Ora, s se tom a direito humano fundamental a garantia de um meio
ambiente saudvel, quando se toma conscincia de que o descuido da Natu
reza pode comprometer a existncia do homem sobre o planeta. Assim, os di
reitos humanos de terceira gerao dependem necessria e inexoravelmente
dos direitos de primeira gerao. Da que, sendo o direito vida o mais bsico
e fundamental dos direitos humanos, no pode ser relativizado em prol de
outros valores e direitos. Sem vida no h outro direito a ser resguardado.
Assim, a defesa do aborto, em nome da dignidade da pessoa humana, ao
fundamento de que uma vida s digna de ser vivida se for em condies ti
mas de temperatura e presso dos maiores sofismas que j surgiram, desde
os tempos de Scrates, quando Clicles tentava demonstrar, com sua ret
rica, que o natural era a prevalncia do mais forte sobre o mais fraco. No
diferente com aqueles que defendem o sacrifcio de vidas inocentes em nome
quer da cura de doenas graves, quer do bem-estar psicolgico da mulher.
Uma coisa o sacrifcio voluntrio do titular do direito vida, para
salvar outra vida, outra coisa bem diferente a imposio do sacrifcio por
parte do mais forte em relao ao mais fraco, que no tem sequer como se
defender, dependendo que outros o faam por ele por puro altrusmo (con
sola saber que 83% da populao brasileira, em recente pesquisa jornalstica,
contrria ao aborto de anencfalos). Sempre pareceu um gesto de extrema
covardia suprimir a vida nascente e indefesa, e mais ainda quando se procura
revestir tal gesto de uma urea de nobreza, em nome da dignidade. Seria o
caso de perguntar queles que sero suprimidos se realmente no quereriam
viver, nas condies que sejam. Do contrrio, o que se est criando a socie
dade dos perfeitos, dos mais fortes e aptos, pura eugenia.
INTRODUO 23

Desde a autorizao para a instrumentalizao de fetos humanos com


vistas a pesquisas cientficas (verdadeiras cobaias humanas, canibalizadas),
passando pela discusso quanto ao aborto do anencfalo (cujo ndice de ocor
rncias subir astronomicamente no caso de liberao, atestando-se anence-
falia para toda criana indesejada), at se chegar ao aborto puro e simples,
o caminho que vai sendo trilhado no desrespeito ao direito humano mais
fundamental, sob o rtulo de se lutar por uma vida digna, faz com que as
discusses judiciais sobre os demais direitos humanos passem a ser mera
perfumaria em cortes herodianas que j condenaram as mais indefesas das
criaturas humanas. Da a necessidade de se resgatar o conceito de dignidade
da pessoa humana, limpando-o de matizaes que acabam por reduzir a pes
soa, de sujeito em mero objeto de direito alheio.
Vale lembrar, tambm, a importncia do fenmeno denominado de
constitucionalizao do direito. Ricardo Guastini entende tal fenmeno como
un proceso de transformacin de un ordenamiento, al trmino dei cual, el
ordenamiento en custtin resulta totalmente impregnado por las normas
constitucionales. Un ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracte
riza por una Constitucin extremadamente invasora, entrometida, capz de
condicionar tanto la legislacin como la jurisprudncia y el estilo doctrinal, la
accin de los actores polticos as como las relaciones sociales.54
N o Brasil, a importncia do Direito Civil Constitucional despontou com
um artigo de Maria Celina Bodin de Moraes, publicado em 1991, e que se in
titulava precisamente A caminho de um Direito Civil Constitucional.55 Outro
texto paradigmtico o artigo Premissas metodolgicas para a constitucio
nalizao do Direito Civil, de Gustavo Tepedino.56
Com o advento do Cdigo Civil Brasileiro de 2002 ganham destaque as
clusulas gerais e os direitos da personalidade. As clusulas gerais devem ser
interpretadas em harmonia com os princpios fundantes da Constituio da
Repblica, j que o intrprete jurdico deve colorir a exegese civilstica com
os matizes axiolgicos da principiologia constitucional. Nesse momento, os
valores civilsticos de ndole liberal devem ser mitigados pelos valores coleti
vos de solidariedade e justia social.
Antes do advento do novo Cdigo Civil de 2002, Francisco Amaral j
alertava sobre as tendncias do Direito Civil contemporneo, a saber:57

54 GUASTINI, Ricardo. Estdios de teoria constitucional. UNAM/Fontamara, Mxico, 2003, p.


153.
55 MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um Direito Civil constitucional. In: Re
vista Direito, Estado e Sociedade, n 1, 2. ed., jul.-dez. 1991. Departamento de Cincias
Jurdicas da PUC-Rio, p. 59-73 apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato - novos pa
radigmas. Rio de Janeiro. Renovar. 2002. p. 63
56 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro. Renovar. 1999. p. 1-22.
57 AM ARAL, Francisco. Direito Civil - Introduo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.
151-153.
24 Cleyson de Moraes Mello

I) Interpenetrao crescente do Direito Civil com o Constitu


cional e a consequente superao da clssica dicotomia direito
pblico-direito privado.
II) Personalizao do Direito Civil, no sentido da crescente im
portncia da vida e da dignidade da pessoa humana, elevadas
categoria de direitos e de princpio fundamental da Constitui
o. o personalismo tico da poca contempornea.
III) Desagregao do Direito Civil, face ao surgimento de ramos
jurdicos autnomos, que se formam devido complexidade das
relaes jurdicas. Por exemplo, direito imobilirio, direito ban
crio, direito previdencirio, etc.
IV ) Reservas Codificao. O Cdigo Civil deixa de ser o esta
tuto orgnico da vida privada, em virtude da necessidade da
releitura do Cdigo Civil luz dos princpios constitucionais.
V ) Surgimento dos microssistemas jurdicos. a chamada Era
dos Estatutos que surgem para disciplinar temas especficos.

, pois, uma nova essncia contida na exegese das relaes jurdicas in-
terprivadas. Referimo-nos chamada alteridade ou alteritas. um agir pen
sando no outro, isto , o eu reclama um agir pressupondo o outro; o ego, o
alter. No podemos pensar o eu, sem nesse pensar ir j envolto o outro.
Esta alteridade , pois, da essncia do Direito Civil Constitucional. Desde
Toms de Aquino (1225 - 1274) at os recentes estudos do Existencialismo,
a alteridade esteve e est presente. O eu e o outro so como os dois polos da
relao jurdica, sempre plural, nunca singular. Ora aqui que justamente se
nos impe a ideia de superao do individualismo de ndole liberal, j que as
relaes jurdicas se aproximam mais ideia de colaborao, convivncia, mun
do vivido, solidariedade e justia social. , pois, a essncia da alteridade que se
desvela ao mundo jurdico.
Estes elementos no podem ser pensados como grandezas estticas,
abstratas, formais. uma ideia de relao jurdica interprivada que se equi
vale a uma coexistncia, ou um existir lado a lado que se impe em sua di-
namicidade do mundo vivido. So grandezas dinmicas de um movimento
prprio a que podemos chamar de ontolgico.
Na esteira da filosofia de Heidegger, Sartre, Jaspers, a personalidade
humana deve ganhar status de valor jurdico de cunho existencialista, j que
esta no pode ficar aprisionada ao rol de direitos subjetivos tpicos adotado
pelo Cdigo Civil. Da a importncia do entrelaamento principiolgico entre
o Direito Civil e os direitos humanos-direitos fundamentais.
no menos que (re)visitar os institutos jurdicos do Direito Civil a par
tir de uma hermenutica plural individualizadora cunhada por uma essencial
unidade socializadora, a partir da qual a relao jurdica de direito privado
INTRODUO 25

vista como uns e muitos, como eu e outro, como uma relao jurdica irreme
diavelmente lastreada pelos princpios fundamentais de proteo da digni
dade da pessoa humana (art. I o, III, CRFB/88), solidariedade social (art. 3o,
I, CRFB/88), valor social da livre iniciativa (art. I o, IV, CRFB/88) e igualdade
substancial (art. 3o, III, CRFB/88). , pois, uma essncia relacional de cariz
civil-constitucional.
Ora, dentro deste diapaso, torna-se necessrio o abandonamento do
papel puramente descritivo das normas jurdicas, em especial, das normas
constitucionais, com vistas a ser uma fora normativa constitutiva do ho
mem historicamente situado.
Da a necessidade de uma reflexo crtica do Direito Constitucional ten
do como ponto de partida a questo do sentido do homem e sua consequente
mutabilidade social, isto , a partir desta compreenso do Direito, esperam-
-se respostas concretas historicamente adequadas a partir das novas ques
tes que surgem na sociedade hodierna.
Aqui, mais uma vez, estamos frente das seguintes questes: o que o
direito? qual o seu sentido? como ele deve ser interpretado e aplicado? possvel
dizer o direito dissociado de sua historicidade do mundo da vida?
Importante destacar as lies de Gustavo Zagrebelsky ao afirmar que a
historia constitucional es cambio, es contingncia poltica, es acumulacin
de experiencia dei pasado en el presente, es realidad social, es relacin entre
pasado y futuro, es movimiento de sujetos a priori indefinibles, es imprevisi-
bilidad de problemas y espontaneidad de soluciones.58
Como visto acima, o contedo da dignidade da pessoa humana se rela
ciona estreitamente com o ncleo dos direitos fundamentais. Devemos reco
nhecer, ainda, que o princpio da dignidade da pessoa humana est, tambm,
intrinsecamente correlacionado com o denominado mnimo existencial,
isto , um conjunto de condies mnimas bsicas para a existncia da pes
soa. Aqui, mais uma vez, vale destacar as lies de Ricardo Lobo Torrres ao
dizer: [...] No qualquer direito mnimo que se transforma em mnimo
existencial. Exige-se que seja um direito a situaes existenciais dignas. [...]
Sem o mnimo necessrio existncia cessa a possibilidade de sobrevivncia
do homem e desaparecem as condies iniciais da liberdade. A dignidade hu
mana e as condies materiais da existncia no podem retroceder aqum de
um mnimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes
podem ser privados [...].59
Barroso, da mesma forma, ensina que [...] Dignidade da pessoa huma
na expressa um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao patrim
nio da humanidade. O contedo jurdico do princpio vem associado aos di

58 ZAGREBELSKY. Gustavo. Historia y Constitudn. Madrid: Trotta, 2005, p. 36.


59 TORRES, Ricardo Lobo. O direito ao mnimo existential. Rio de Janeiro: Renovar, 2009,
26 Cleyson de Moraes Mello

reitos fundamentais, envolvendo aspecto dos direitos individuais, polticos


e sociais. Seu ncleo material elementar composto do mnimo existencial,
locuo que identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsis
tncia fsica e indispensvel ao desfrute da prpria liberdade. Aqum daquele
patamar, ainda quando haja sobrevivncia, no h dignidade. O elenco de
prestaes que compem o mnimo existencial comporta variao conforme
a viso subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de
que inclui: renda mnima, sade bsica e educao fundamental. H, ainda,
um elemento instrumental, que o acesso justia, indispensvel para a exi
gibilidade e efetivao dos direitos [...]60
Em apresentao de discurso na ONU, em 23 de junho de 2014, o mi
nistro Luis Roberto Barroso afirmou que wo ncleo essencial dos direitos hu
manos equivale a uma reserva mnima de justia (Alexy) a ser respeitada ou
promovida pela sociedade e pelo Estado. Chega-se aqui ao conceito de mni
mo existencial, que inclui o acesso a algumas prestaes essenciais - como
educao bsica e servios de sade -, assim como a satisfao de algumas
necessidades elementares, como alimentao, gua, vesturio e abrigo. Este
conjunto mnimo de direitos sociais exigvel judicialmente e no deve ficar
na dependncia do processo poltico majoritrio.61
Aqui vale lembrar, ainda, as lies de Humberto D vila acerca dos pos
tulados. Para o autor, estes consubstanciam verdadeiras metanormas, isto
, normas que estabelecem a maneira pelas quais outras normas devem ser
aplicadas. Ora, neste sentido, seria possvel afirmar que a dignidade da pessoa
humana postulado normativo, isto , uma metanorma, conferindo, pois, sig-
nificncia aos direitos fundamentais.62

60 BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional


brasileiro. Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janei
ro, volume 54, 2001, p. 72.
61 Disponvel em: <http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI203146,101048-Minis-
tro+Barroso+Desenvolvimento+sustentavel+deve+incorporar+a>. Acesso em: 24 jun
2014.
62 VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
5. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 121-166.
Captulo 1

RELAO JURDICA

1.1. Conceito
A relao jurdica uma relao social qualificada pelo Direito. N o en
tanto, nem toda relao social interessa ou protegida pelo Direito. Os laos
de amizade, as relaes de cortesia, podem servir de exemplo de relaes so
ciais que no fazem parte do fenmeno jurdico.
M ANUEL A. DOMINGUES de Andrade define relao jurdica como
toda situao ou relao da vida real (social) juridicamente relevante (pro
dutiva de consequncias jurdicas), isto , disciplinada pelo Direito.1 PAU
LO DOURADO DE GUSMO ensina que a relao jurdica o vnculo que
une duas ou mais pessoas, decorrente de um fato ou de um ato previsto em
norma jurdica, que produz efeitos jurdicos, ou, mais singelamente, vnculo
jurdico estabelecido entre pessoas, em que uma delas pode exigir de outra
determinada obrigao.12 FRANCISCO A M A R A L a define como o vnculo
que o Direito reconhece entre pessoas ou grupos, atribuindo-lhes poderes
e deveres. Representa uma situao em que duas ou mais pessoas se encon
tram, a respeito de bens ou interesses jurdicos.3
Das definies apresentadas acima, verifica-se que dois so os requisi
tos necessrios para a existncia de uma relao jurdica, a saber: a) a ocor
rncia de uma relao intersubjetiva que traduza um vnculo entre duas ou
mais pessoas; e b) que este vnculo corresponda a uma hiptese normativa
que venha a produzir efeitos jurdicos.
A relao jurdica brota a partir de acontecimentos ou fatos da vida so
cial que o Estado considerou relevante regular por meio do Direito.

1.2. Elementos da Relao Jurdica


A doutrina divergente quanto aos elementos da relao jurdica. M A
NUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE4 enumera os sujeitos, o objeto, o fato

1 ANDRADE, Manuel A. de. Teoria geral da relao jurdica. Vol. I. Coimbra: Livraria Almedina,
1997. p. 2.
2 GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003. p. 254.
3 AM AR AL, Francisco. Direito Civil: introduo. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 159.
4 ANDRADE, Manuel A de. Op. Cit, p. 19.

27
28 Cleyson de Moraes Mello

jurdico e a garantia. J PAULO NADER entende que integram a relao ju


rdica os seguintes elementos: sujeitos, objeto e vnculo de atributividade.5
MIGUEL REALE anota que so quatro os elementos fundamentais de uma
relao jurdica: um sujeito ativo, um sujeito passivo, um vnculo de atribu
tividade e um objeto.6

1.3. Sujeitos da Relao Jurdica


O titular de poderes chamado sujeito ativo, enquanto o sujeito passivo
aquele responsvel pelos deveres. As relaes jurdicas podem apresentar ou
no uma pluralidade subjetiva, ou seja, possvel que em um dos polos (ou
nos dois polos) de uma relao jurdica exista mais de um sujeito. E o caso
de uma relao jurdica em que num dos polos existe um credor e nos outros
vrios devedores.
Assim, os sujeitos da relao jurdica so aquelas pessoas em sentido ju
rdico que esto vinculadas, dentro da relao, uma como titular de poderes,
protees, faculdades que o ordenamento jurdico lhe confere, outra como
titular de deveres, uma vez que se situam numa posio ativa ou passiva da
relao jurdica.

1.4. Vnculo de Atributividade


o link jurdico estabelecido entre os sujeitos de uma relao jurdica,
isto , atravs desse vnculo, por exemplo, que o sujeito ativo tem o direito
de exigir o cumprimento do dever por parte do sujeito passivo. E este tem o
dever jurdico de cumprir a obrigao.7
KARL LARENZ designa relao jurdica como um nexo jurdico entre
pessoas. O termo nexo indica que toda relacin significa una vinculacin
- de uno o vrios participantes, o de todos los dems en relacin con el nico
titular . La vinculacin es primariamente de tipo normativo; fcticamente
se traduce, por lo general, en que el vinculado (esto es, el obligado) h de
contar con inconvenientes si acta en contra su vinculacin.8

1.5. Objeto da Relao Jurdica


o fim especfico almejado pelos sujeitos da relao jurdica. Em linhas
gerais, o objeto de uma relao jurdica so as coisas que possuem existncia
material. Ocorre que o objeto de uma relao jurdica pode ser, ainda, consti-

5 NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 292.
6 REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 217-218.
7 MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2006, p. 323.
8 LARENZ, Karl. Derecho Civil: parte general. Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y Ma-
cas-Picavea. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 248.
Captulo 1 - RELAO JURDICA 29

tudo de uma ao (comportamento positivo - fazer ou uma absteno - no


fazer), de um direito (cesso de um crdito) ou da prpria pessoa (nos direitos
pessoais de famlia - a disputa da guarda de um filho, a adoo de uma crian
a).9

1.6. Relao Jurdica Simples e Plurilateral


A relao jurdica simples aquela que envolve apenas duas pessoas,
uma no plo ativo e outra no plo passivo. J as relaes jurdicas plurilaterai
s contm mais de uma pessoa em um dos plos da relao jurdica.

1.7. Relao Jurdica Relativa e Absoluta


A relao jurdica relativa (relao jurdica erga singuli) aquela relacio
nada aos direitos pessoais (credor e devedor). Neste caso, o sujeito passivo
uma pessoa ou um grupo de pessoas. A relao jurdica absoluta (relao
jurdica erga omnes) aquela que trata dos direitos reais, direitos autorais
e direitos personalssimos. O sujeito passivo a coletividade, j que toda a
sociedade possui o dever jurdico de no ferir o direito subjetivo do agente
(direito de propriedade, direito ao nome, a vida, etc.).

1.8. Relao Jurdica de Direito Pblico e de Direito Privado


Na relao jurdica de direito pblico o Estado encontra-se como su
jeito ativo desta relao jurdica, j que este atua impondo o seu poder de
imperium. Da a relao jurdica ser denominada de subordinao. A relao
jurdica de direito privado aquela integrada apenas por particulares, em
plano de igualdade. Nesse caso, a relao jurdica de coordenao. Em raras
situaes, o Estado poder figurar como sujeito em um dos polos da relao
jurdica em igualdade de condies com o particular, ou seja, integra a rela
o jurdica sem o seu poder de imprio. FRANCISCO A M A R A L ensina que
qualquer relao jurdica, principalmente de direito privado, representa uma
situao em que duas ou mais pessoas (elemento subjetivo) se encontram a
respeito de uns bens ou interesses jurdicos (elemento objetivo).10

9 Ibid., p. 324.
10 AM AR AL, Francisco. Direito Civil: introduo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 167.
Captulo 2

OS DIREITOS SUBJETIVOS

2.1 Conceito
Os direitos subjetivos correspondem a um dos conceitos principais da
construo jurdica e traduz um conceito relativamente moderno, j que sua
formao foi lastreada na prpria concepo do pensamento individualista. As
regras do direito objetivo que regem a vida em sociedade so estabelecidas em
funo do prprio homem.
Todavia, a noo de Direito concebido como atributo de um sujeito j
era encontrado na baixa Idade Mdia (sculo X III), a partir das obras de Duns
Scoto e Guilherme de Occam. Esta concepo tambm desenvolvida na Es
cola espanhola de Direito Natural (sculos XVI e XVII) em que o Direito em
sentido subjetivo visto como potestas e facultas. A sua viso moderna co
mandada por Grocio e Pufendorf, por meio das correntes do jusnaturalismo
racionalista dos sculos XVII e XVIII.
Para os defensores do direito natural, os direitos subjetivos esto rela
cionados com a prpria essncia do homem. Vrios estudos e teorias foram
criados para explicar os problemas dos direitos subjetivos nas esferas tcnica
e filosfica.
As principais teorias clssicas que procuram fundamentar os direitos
subjetivos so: a teoria da vontade, a teoria do interesse e a teoria ecltica.
A teoria da vontade, comandada por autores como Savigny, Puchta,
Windscheid, Del Vecchio, a partir de um pressuposto filosfico kantiano,
procura relacionar os direitos subjetivos com a questo da autonomia da
vontade. famosa a definio dos direitos subjetivos realizada pelo alemo
Windscheid como Uuma potncia ou poder de vontade concedido pela ordem ju r
dica", ou seja, uma vontade juridicamente protegida.
A teoria do interesse orquestrada por Rudolf Von Jhering e trata a ques
to dos direitos subjetivos como um interesse juridicamente protegido Esta
teoria est fundamentada em dois elementos, a saber: um substantivo, o in
teresse; e outro formal, o procedimento jurdico de defesa de tais interesses.
Estas teorias, em ltima anlise, procuravam centrar seus esforos no
desenvolvimento da seguinte questo: os direitos subjetivos so definidos

30
Captulo 2 - OS DIREITOS SUBJETIVOS 31

pelo poder da vontade ou pela proteo dos interesses dos indivduos. Estas
teorias sofreram severas crticas, j que seria possvel a existncia de direitos
subjetivos sem vontade e sem interesse.
J a teoria ecltica, protagonizada por Jellinek, procura mesclar as duas
teses anteriores: a tese da vontade e a tese do interesse, ao afirmar que o
conceito de direito subjetivo um interesse tutelado pela lei mediante o
reconhecimento da vontade individual.
Vale destacar que existem posies crticas em relao s noes de di
reito subjetivo conforme mencionadas. So elas: a) as teorias sociolgicas
de Comte, Durkheim e Duguit; e b) as teorias de carter nacional-socialista
fundadas na viso totalitria do Estado, defendidas por Cari Schmitt e Karl
Larenz.
Em suma, os direitos subjetivos podem ser concebidos como o poder
que a ordem jurdica confere s pessoas de agir de determinada forma e exi
gir de outrem algum comportamento positivo ou negativo. O direito cha
mado de subjetivo, j que pertence ao sujeito titular do direito, constituindo-
-se um poder de atuao do sujeito reconhecido e limitado pelo ordenamento
jurdico.1
Francisco Amaral define direito subjetivo como um poder de agir con
ferido a uma pessoa individual ou coletiva, para realizar seus interesses nos
limites da lei, constituindo-se juntamente com o respectivo titular, o sujeito
de direito, em elemento fundamental do ordenamento jurdico.1
2
Nesse sentido, melhor ser considerar o direito subjetivo como um po
der de agir para a realizao de um interesse, pressupondo a existncia de uma
relao jurdica. (Poder legtim o de atuao individual).3

2.2. Classificao
2.2.1. Direitos absolutos e direitos relativos

Os direitos subjetivos, do ponto de vista dogmtico, podem ser classi


ficados como direitos absolutos e direitos relativos. Os primeiros so exercidos
contra qualquer pessoa, j que so oponveis erga omnes, tais como os direitos
da personalidade (direito vida, direito integridade fsica e moral, direito
honra, direito ao nome, etc.) e os direitos reais.
Os direitos relativos, pelo contrrio, so chamados de erga singuli, e so
exercitados contra aquele sujeito que deve cumprir a obrigao. Os direitos
de crdito so relativos, j que dirigem precisamente a uma determinada pes
soa.

1 MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2006, p. 325.
2 AM AR AL, Francisco. Direito Civil: introduo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 185.
3 Ibid., p. 191.
32 Cleyson de Moraes Mello

2.2.2. Direitos patrimoniais e direitos no patrimoniais


Os direitos subjetivos podem ser classificados em direitos patrimoniais
e no patrimoniais. Aqueles apresentam objeto jurdico economicamente
aprecivel, estes no so suscetveis de avaliao econmica, tais como os
direitos da personalidade (vida, honra, etc.). Estes so considerados inalie
nveis e oponveis erga ommes.

2.2.3. Direitos reais e direitos obrigacionais (direitos pessoais, di


reitos de crdito)
Os direitos obrigacionais tm por objeto uma prestao, ou seja, o su
jeito passivo (devedor) deve cumprir uma obrigao (ao ou emisso) em
favor do sujeito ativo (credor). J os direitos reais esto relacionados a um
objeto que uma coisa. Os direitos reais so oponveis erga ommes, enquanto
os direitos obrigacionais so oponveis erga singuli.

2.3. Direito Potestativo


2.3.1. Conceito
O adjetivo potestativo, do latim potestativu, aquilo que revestido de
poder, ou seja, algo que fica subordinado vontade ou ao arbtrio de uma ou
outra das partes.
Os direitos potestativos so aqueles em que a faculdade de agir do titular
no corresponde a uma obrigao de outrem. Este se mantm em estado de
sujeio em relao quele. O direito potestativo , pois, o poder jurdico atri
budo ao titular do direito no qual uma outra pessoa deve suportar os efeitos
do ato (estado de sujeio).
Leoni Lopes de Oliveira afirma que os direitos potestativos so aqueles
em que se atribui ao seu titular o poder de produzir, mediante sua exclusiva
declarao de vontade, a modificao, ou extino de uma relao jurdica,
com efeitos jurdicos em relao ao outro ou outros sujeitos da referida re
lao jurdica. Nos direitos potestativos, os sujeitos que assumem a situa
o jurdica subjetiva passiva no tm, como nos direitos subjetivos, uma
situao de obrigao, mas esto submetidos a admitir os efeitos produzidos
em decorrncia da exclusiva manifestao de vontade do titular do direito
potestativo.4

2.3.2. Classificao
O direito potestativo pode ser classificado como:5 a) Constitutivo - caso
do direito preferncia,16 que possui o locatrio para a aquisio do imvel

4 LOPES DE OLIVEIRA, J. M. Leoni. Introduo ao Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004,
p. 427.
5 Ibid., p. 197-198.
Captulo 2 - OS DIREITOS SUBJETIVOS 33

locado, no momento em que o proprietrio decidir alien-lo, etc. b) Modi-


ficativo - por exemplo, no caso das obrigaes alternativas, artigo 252 do
Cdigo Civil, em que a escolha da prestao cabe ao devedor, etc. c) Extintivo
- caracterstico na renncia ou revogao do mandato (art. 6 8 2 ,1 - CCB), na
anulao do contrato, na despedida do empregado, etc.

2.3.3. Diferenas com o direito subjetivo


Francisco Amaral afirma que ao direito subjetivo contrape-se um de
ver, o que no ocorre com o direito potestativo,6 em que o sujeito passivo
encontra-se em estado de sujeio, devendo suportar os efeitos do ato.7
Assim, a distino poderia ser estruturada da seguinte forma:8

Oposio ? Violao ? Gera pretenso ?

Direitos Sim . Dever Sim Sim


Subjetivos jurd ico 9

Direitos No. Som ente No pode ser No. Ato pode


Potestativos Estado de sujeio violado se r m odificado de
form a unilateral

2.4. Faculdade Jurdica

So os poderes de agir decorrentes do direito subjetivo. O artigo 1.228


do Cdigo Civil brasileiro dispe que o proprietrio tem a faculdade de usar,
gozar e dispor da coisa como bem lhe aprouver, ou seja, so as faculdades jur
dicas que o proprietrio possui originadas do direito de propriedade (direito
subjetivo). Assim, a faculdade est compreendida no Direito.

2.5. Dever Jurdico


o comportamento (positivo ou negativo) que o sujeito passivo deve
observar face ao direito subjetivo do titular da relao jurdica, consoante as
regras estabelecidas pelo ordenamento jurdico. N o direito de propriedade
(direitos absolutos), toda a sociedade encontra-se com o dever jurdico de
absteno, ou seja, todos os indivduos devem respeitar o direito subjetivo
do proprietrio para que este possa usar, gozar e dispor de seu bens, sem a
interferncia das demais pessoas. Neste caso, estaremos diante de um caso
de relao jurdica erga omnes.

6 Segundo o Dicionrio eletrnico Aurlio sculo XXI, potestativo significa revestido de poder.
7 Ibid., p. 197.
8 MELLO. Op. Cit., p. 327.
9 Uma pessoa est juridicamente obrigada a certa conduta consoante o ordenamento jurdico. Impli
ca em um dever ser, isto , em caso de conduta diversa -> aplica-se uma sano.
Captulo 3

DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

3.1. Conceito e Importncia


O termo direitos fundamentais encontrado na dogmtica jurdica
em vrias expresses, tais como: direitos humanos, direitos do homem,
direitos subjetivos pblicos, liberdades pblicas, direitos individuais,
liberdades fundamentais e direitos humanos fundamentais.1
No prprio texto constitucional, a expresso direitos fundamentais se
apresenta de forma diversificada, tais como: a) direitos humanos (art. 4o, II
da CRFB/88); b) direitos e garantias fundamentais (Ttulo II e art. 5o, I o, da
CRFB/88); c) direitos e Uberdades constitucionais (art. 5o, LXXI da CRFB/88)
e d) direitos e garantias constitucionais (art. 60, 4o, IV da CRFB/88).
A compreenso dos direitos fundamentais vital para a superao do
direito positivo, j que pretende aproxim-lo da filosofia do Direito. uma
espcie de aproximao do direito com a moral. Da a importncia do estudo
do Direito Civil em harmonia com os direitos fundamentais, na busca de uma
fundamentao constitucional para as decises dos casos concretos na esfera
interprivada.
Gregorio Peces-Barba Martnez ensina que en los derechos fundamen-
tales el espritu y la fueza, la moral y el Derecho estn entrelazados y la se-
paracin los mutila, los hace incomprensibles. Los derechos fundamentales
son una forma de integrar justida y fuerza desde la perspectiva Del individuo
propio de la cultura antropocentrica dei mundo moderno.1 2
No obstante o insucesso de consenso conceituai e terminolgico relati
vo aos direitos fundamentais,3 alguns pontos de encontro entre tantos con
ceitos elaborados podem nos fazer chegar a uma conceituao aceitvel, onde

1 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 31.
2 M ARTNEZ, Gregorio Peces-Barba. Lecciones de derechos fundamentales. Madrid: Dykinson,
2004, p. 31.
3 Jos Afonso da Silva entende que so aqueles que reconhecem autonomia aos particulares,
garantindo a iniciativa e a independncia aos indivduos diante dos demais membros da so
ciedade poltica e do prprio Estado. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional
Positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 191.

34
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 35

os direitos fundamentais so prerrogativas/instituies (regras e princpios)


que se fizeram e se fazem necessrias ao longo do tempo, para formao de
um vu protetor das conquistas dos direitos do homem (que compreendem
um aspecto positivo, a prestao, e um negativo, a absteno) positivados em
um determinado ordenamento jurdico, embasados, em especial, na digni
dade da pessoa humana, tanto em face das ingerncias estatais, quanto, se
gundo melhor doutrina, nas relaes entre particulares (seja esta proteo
positivada ou no, inegvel a constitucionalizao do direito privado, e, por
consequncia, a fora normativa da constituio nestas relaes), onde, em
ambos os casos podem possuir eficcia imediata (chamada eficcia direta dos
direitos fundamentais nas relaes privadas), ou imediata no primeiro caso
e mediata no segundo (chamada eficcia indireta dos direitos fundamentais
nas relaes privadas), ou, ainda s possuindo eficcia no primeiro caso (no
aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relaes privadas), conforme o
ordenamento no qual se encontram os referidos direitos.
Na precisa lio de JOS AFONSO DA SILVA4 qualificar tais direitos
como fundamentais apont-los como situaes jurdicas essenciais sem as
quais o homem no se realiza, no convive e, s vezes nem sobrevive; funda
mentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, no ape
nas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados,
o que nos leva intrnseca ligao de tais direitos ao princpio da dignidade
humana e da igualdade.
MARAL JUSTEN FILHO afirma que direito fundamental consiste em
um conjunto de normas jurdicas, previstas primariamente na Constituio e
destinadas a assegurar a dignidade humana em suas diversas manifestaes,
de que derivam posies jurdicas para os sujeitos privados e estatais. 5
JORGE M IR AN D A define os direitos fundamentais como direitos ou
as posies jurdicas ativas das pessoas enquanto tais, individual ou insti
tucionalmente consideradas, assentes na Constituio, seja na Constituio
formal, seja na Constituio material. [...] os direitos fundamentais podem
ser entendidos prima fade como direitos inerentes prpria noo de pessoa,
como direitos bsicos de pessoa, como os direitos que constituem a base jur
dica da vida humana no seu nvel atual de dignidade. 6
MARCELO GALUPPO ensina que os direitos humanos transforma
ram-se em direitos fundamentais somente no momento em que o princ
pio do discurso se transformou no princpio democrtico, ou seja, quando
a argumentao prtica dos discursos morais se converte em argumentao

4 SILVA, Jos Afonso da, Op. c it, p. 178.


5 JUSTEM FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 8.ed. Belo Horizonte: Frum,
2012, p.140.
6 M IRAND A, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 3.ed. Coimbra: Coimbra Edito
ra, 2000, p.7-10.
36 Cleyson de Moraes Mello

jurdica limitada pela faticidade do direito, que implica sua positividade e


coercibilidade, sem, no entanto, abrir mo de sua pretenso de legitimidade.
Os direitos fundamentais representam a constitucionalizao daqueles di
reitos humanos que gozaram de alto grau de justificao ao longo da histria
dos discursos morais, que so, por isso, reconhecidos como condies para a
construo e o exerccio dos demais direitos. 7
J BACELAR GOUVEIA entende direitos fundamentais como posies
jurdicas ativas das pessoas integradas no Estado-Sociedade, exercidas por
contraposio ao Estado-Poder, positivadas no texto constitucional. 8 Desta
definio possvel perceber os trs elementos dos direitos fundamentais,
a saber: (a) subjetivo (contraponto entre o particular e o Estado-Poder), (b)
objetivo (conjunto de vantagens que decorre na proteo conferida pelos di
reitos fundamentais) e (c) formal (consagrao dos direitos fundamentais na
Constituio).
Neste ponto vale destacar as lies de CRISTINA QUEIROZ quanto
dupla dimensionalidade dos direitos fundamentais: a dupla natureza (do-
ppel Gestalt) dos direitos e liberdades fundamentais [...] na medida em que
no garantem apenas direitos subjetivos, mas tambm princpios objetivos
bsicos para a ordem constitucional democrtica do Estado de direito.9

3.2 A Concepo dos Direitos Fundamentais na Constituio de 1988

O Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) da Constituio da


Repblica Federativa do Brasil de 1988 apresenta um rol extenso de direitos
fundamentais. Somente o artigo 5o constitucional contempla 77 incisos.101
J o artigo 7o, com seus 34 incisos, apresenta um vasto rol de direitos
sociais dos trabalhadores.
O catlogo dos direitos fundamentais consagrados na Constituio
abarca vrios direitos em suas variadas dimenses: direito vida, Uberda
de, propriedade, direitos sociais bsicos, direito ao meio ambiente ecologi
camente equilibrado (art. 225 da CRFB/88), proteo ao consumidor, dentre
outros.
Os direitos fundamentais podem ser classificados, de acordo com sua
multifuncionalidade, em dois grandes grupos, a saber:11

7 GALUPPO, Marcelo Campos. O que so direitos fundamentais? In: SAMPAIO, Jos Adr-
cio Leite. (Coord.) Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003, p. 213-250.
8 GOUVEA, Jorge Bacelar. Manual de Direito Constitucional, V.II. 3.ed. Coimbra: Almedina,
2010, p.1031.
9 QUEIROZ, Cristina. Direito Constitucional: As Instituies do Estado Democrtico e Cons
titucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 365.
10 O artigo 5o apesar de exaustivo, no apresenta cunho taxativo.
11 SARLET, op. cit., p. 246.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 37

a) direitos de defesa, a includos os direitos de liberdade, igualdade, as


garantias, bem como parte dos direitos sociais (liberdades sociais)
e polticos. So direitos que impem uma absteno por parte do
Estado e, em regra, representam os direitos subjetivos;
b) direitos a prestaes integrados pelos direitos a prestaes em sen
tido amplo, tais como os direitos proteo e participao na or
ganizao e procedimento, assim como pelos direitos a prestaes
em sentido estrito, representados pelos direitos sociais de nature
za prestacional.

necessrio lembrar a clusula de abertura prevista pelo art. 5o, 2- da


Constituio. Nesse sentido, cumpre referir que o conceito materialmente
aberto dos direitos fundamentais consagrado pelo art. 5o, 2o, da CF apon
ta para a existncia de direitos fundamentais positivados em outras partes
do texto constitucional e at mesmo em tratados internacionais, bem assim
para a previso expressa da possibilidade de se reconhecer direitos funda
mentais no escritos, implcitos nas normas do catlogo, bem como decor
rentes do regime e dos princpios da Constituio.12
Vale destacar que o catlogo dos direitos fundamentais constitui em si
uma concretizao do princpio fundamental da dignidade da pessoa huma
na (art. I o, inciso III, da CRFB/88). Da que o princpio da dignidade humana
constitui um locus hermenutico aberto que deve ser harmonizado com a di
versidade de valores que se manifestam nas sociedades complexas e plurais.
a questo da intersubtividade e alteridade da norma jurdica, j que a di
menso intersubjetiva da dignidade humana deve ser compreendida a partir
da relao do ser humano com os demais membros da sociedade em que vive.

3.3 Diferena entre Direitos Fundamentais e Direitos Humanos


Segundo Ingo W OLFGANG SARLET, a distino de que o termo direi
tos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos
e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Es
tado, ao passo que a expresso direitos humanos guardaria relao com os
documentos de direito internacional por referir-se quelas posies jurdicas
que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vin-
culao com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram
validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam
um inequvoco carter supranacional (internacional).13
Dessa maneira, os direitos fundamentais representam os direitos reco
nhecidos pelo ordenamento constitucional interno de cada Estado e os direi-

12 SARLET, op. cit., p. 79.


13 Ibid., p. 33-34.
38 Cleyson de Moraes Mello

tos humanos so aqueles reconhecidos pelo direito internacional com valida


de universal e de contornos mais amplos e imprecisos.
Da mesma forma, as lies de ANTONIO-ENRIQUE PREZ LUNO, "Los
derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e
instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigncias de la
dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacio
nal. En tanto que con la nocin de los derechos fundamentales se tiende a
aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jur
dico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional,
y que suelen gozar de una tutela reforzada.14

3.4 As dimenses dos direitos fundamentais


O processo de reconhecimento dos direitos fundamentais no mbito do
direito positivo d margem a sua compreenso a partir das caractersticas de
seu contedo. Tais caractersticas podem ser agrupadas em dimenses (ge
raes):

a) Direitos fundamentais da primeira gerao: so aqueles de ndole li


beral-individualista, fruto do pensamento liberal-burgus do scu
lo XVIII, que representam os direitos individuais frente ao Estado.
Os direitos fundamentais de primeira gerao esto relacionados
aos direitos de cunho jusnaturalista, tais como: os direitos vida,
liberdade, propriedade, igualdade (igualdade formal) perante
a lei. Nesta dimenso esto includos, tambm, os direitos de par
ticipao poltica e as liberdades de expresso coletiva (liberdades
de expresso, imprensa, manifestao, reunio, associao, etc.)
b) Direitos fundamentais da segunda gerao: os direitos fundamentais
da segunda gerao esto relacionados aos direitos econmicos, so
ciais e culturais. Como observa Ingo Sarlet, estes direitos no en
globam apenas direitos de cunho positivo, mas tambm as assim
denominadas liberdades sociais, do que do conta os exemplos da
liberdade de sindicalizao, do direito de greve, bem como do reco
nhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores, tais como
o direito a frias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de
um salrio mnimo, a limitao da jornada de trabalho.15
c) Direitos fundamentais da terceira gerao: os direitos fundamentais
da terceira gerao so aqueles denominados de direitos de solida-

14 PEREZ LUNO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales. 8. ed. Madrid: Tecnos, 2004,
p. 46.
15 SARLET, op. cit., p. 53.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 39

riedade. So caracterizados pelos direitos transindividuais, tam


bm chamados direitos coletivos e difusos e que, no geral, com
preendem os direitos do consumidor e dos direitos relacionados
proteo do meio ambiente, respectivamente.
d) Direitos fundamentais da quarta gerao: os direitos fundamentais
da quarta gerao so os direitos de manipulao gentica, relacio
nados biotecnologia e bioengenharia, e que tratam de questes
sobre a vida e a morte, sobre cpias de seres humanos, e que reque
rem uma discusso tica prvia.
e) Direitos fundamentais da quinta gerao: os direitos fundamentais
da quinta gerao esto relacionados aos direitos da realidade vir
tual, que surgem do grande desenvolvimento da ciberntica.
a) Direitos fundamentais da sexta gerao? Os direitos de sexta dimen
so para Agra so aqueles relacionados com a questo dos direitos
dos animais.16 Aqui, a discusso acirrada j que os animais, de
acordo com o Cdigo Civil brasileiro so considerados bens se
moventes e no sujeitos de direito. Interessante notar que vrias
pesquisas em sede de mestrado e doutorado em Direito caminham
no sentido desta discusso, ou seja, o direito dos animais no hu
manos.17

Vale lembrar que a UNESCO proclamou, em 27 de janeiro de 1978, a


Declarao dos Direitos dos Animais. A partir desta declarao, os animais
passam a ser protegidos ao se tom arem seres de direito.18

16 Ibid.
17 Neste sentido, ver: FRISKE, Gabriela. O Direito dos Animais no Humanos. Juiz de Fora:
UNIPAC, Dissertao de Mestrado, 2013. Ver tambm: (1) EBERLE, Simone. Deixando a
Sombra dos Homens: Uma Nova Luz sobre o Estatuto Jurdico dos Animais. 2006. 431 f.
Tese de Doutorado (Direito Civil) - Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais. Belo Horizonte, 417 p.; (2) LOURENO, Daniel Braga. Direito dos animais: funda
mentao e novas perspectivas. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2008, 566 p.;
(3) OST, Franois. A Natureza Margem da Lei - A ecologia prova do direito. Trad. Joana
Chaves. Lisboa: Instituto Piaget, 1995, 172 p.; (4) SINGER, Peter. tica Prtica. Trad.
Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2002, 399 p.; (5) SINGER, Peter.
Libertao Animal. Trad. Marly Winckler. Porto Alegre: Lugano, 2004 e (6) SUNSTEIN,
Cass R. The Rights o f Animais, in: The University o f Chicago Law Review, vol. 70, 2003.
18 DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOS AN IM A IS
Art. I o) Todos os animais nascem iguais perante a vida e tm os mesmos direitos
existncia.
Art. 2o) O homem, como a espcie animal, no pode exterminar outros animais ou
explor-los violando este direito; tem obrigao de colocar os seus conhecimentos a
servio dos animais.
Art. 3o) 1) Todo animal tem direito a ateno, aos cuidados e a proteo dos homens. 2)
Se a morte de um animal for necessria, deve ser instantnea, indolor e no geradora de
angstia.
40 Cleyson de Moraes Mello

3.5 Direitos fundamentais no mbito das relaes entre particulares


Nos ltimos anos, a questo do Direito Civil Constitucional est em
voga, ou seja, discute-se a influncia do Direito Constitucional na esfera jur
dica civilstica, em que se indaga o papel dos princpios e das regras constitu
cionais aplicado s normas infraconstitucionais. o fenmeno denominado
de constitucionalizao do Direito Civil.
A dogmtica e a codificao civilista no pode ser interpretada disso
ciada dos valores e princpios constitucionais. Da a importncia, cada vez
maior, do estudo do Direito Civil em harmonia e consonncia com a norma
tiva constitucional.
Nesses termos, um pensamento originrio comea a fluir no campo ju-
rdico-civilstico. Esse caminhar foi guiado no s pela filosofia constitucio
nal, bem como por estudiosos do vigor de LUIZ EDSON FACHIN, FRANCIS
CO AM ARAL, GUSTAVO TEPEDINO, M A R IA CELINA BODIN DE MORAES,
TERESA NEGREIROS, JUDITH MARTINS-COSTA, DANIEL SARMENTO,

Art. 4o) 1) Todo animal pertencente a uma espcie selvagem tem direito a viver livre em
seu prprio ambiente natural, terrestre, areo ou aqutico, e tem direito a reproduzir-se,
2) Toda privao de liberdade, mesmo se tiver fins educativos, contrria a este direito.
Art. 5o) 1) Todo animal pertencente a uma espcie ambientada tradicionalmente na
vizinhana do homem tem direito a viver e crescer no ritmo e nas condies de vida e
liberdade que forem prprias da sua espcie; 2) Toda modificao desse ritmo ou dessas
condies, que forem impostas pelo homem com fins mercantis, contrria a este direito.
Art. 6o) 1) Todo animal escolhido pelo homem para companheiro tem direito a uma
durao de vida correspondente sua longevidade natural; 2) Abandonar um animal
ao cruel e degradante.
Art. 7a) Todo animal utilizado em trabalho tem direito limitao razovel da durao e
da intensidade desse trabalho, alimentao reparadora e repouso.
Art. 8o) 1) A experimentao animal que envolver sofrimento fsico ou psicolgico,
incompatvel com os direitos do animal, quer se trate de experimentao mdica,
cientfica, comercial ou de qualquer outra modalidade; 2) As tcnicas de substituio
devem ser utilizadas e desenvolvidas.
Art. 9o) Se um animal for criado para alimentao, deve ser nutrido, abrigado, transportado
e abatido sem que sofra ansiedade ou dor.
Art. 10) 1) Nenhum animal deve ser explorado para divertimento do homem; 2) As
exibies de animais e os espetculos que os utilizam so incompatveis com a dignidade
do animal.
Art. 11) Todo ato que implique a morte desnecessria de um animal constitui biocdio,
isto , crime contra a vida.
Art. 12) 1) Todo ato que implique a morte de um grande nmero de animais selvagens,
constitui genocdio, isto , crime contra a espcie; 2) A poluio e a destruio do ambiente
natural conduzem ao genocdio.
Art. 13) 1) O animal morto deve ser tratado com respeito; 2) As cenas de violncia contra
os animais devem ser proibidas no cinema e na televiso, salvo se tiverem por finalidade
evidencias ofensa aos direitos do animal.
Art. 14) 1) Os organismo de proteo e de salvaguarda dos animais devem ter
representao em nvel governamental; 2) Os direitos do animal devem ser defendidos
por lei como os direitos humanos.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 41

dentre outros, que j trilharam caminhos inesperados sempre adornados


com novas cores. So estes autores que esto dispostos a conhecer e a buscar
a essncia do Direito Civil, em seu sentido originrio.
Da a necessidade de apresentar, de forma preliminar, no Curso de Di
reito Civil, a problemtica da eficcia das normas de direitos fundamentais
no mbito das relaes interprivadas. um tema que se discute desde a dca
da de 50 do sculo passado, em especial, na Alemanha sob a denominao de
efeito frente a terceiros dos direitos fundamentais (Drittwirkung der Grun-
drechte). De igual forma, nos Estados Unidos o assunto chamado de State
action doctrine.
As teses ou orientaes doutrinrias quanto eficcia dos direitos fun
damentais relativamente a terceiros podem ser agrupadas em: a) a tese de
recusa de eficcia; b) a tese da eficcia mediata ou indireta; c) as teses dos
deveres de proteo; d) a tese da eficcia direta ou imediata.19
Em Portugal e na Espanha, vrios autores j enfrentaram o referido
tema. JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, em seu artigo em homenagem
a Paulo Bonavides, denominado de Civilizao do Direito Constitucional ou
Constitucionalizao do Direito Civil? A eficcia dos direitos fundamentais
na ordem jurdico-civil no contexto do direito ps-moderno, apresenta al
guns exemplos que merecem ateno de todos os juristas.20
Vejamos:
Caso 1 - A urbanizao quimicamente branca ou a action under color
o f State law. O caso conta-se em poucas palavras. Os compradores de m o
radias dentro de uma urbanizao localizada numa cidade norte-americana
teriam de aceitar a clusula contratual de proibio de venda a indivduos
de raa negra. Um dos adquirentes violou a clusula contratual, alienando a
sua propriedade a um cidado preto. O problema a est: ser de imputar a
violao do princpio da igualdade ao prprio Estado na medida em que este,
por meio de seus tribunais, d razo aos titulares da urbanizao, reconhe
cendo a nulidade da venda em violao de uma clusula contratual? Mas o
que que nulo: a prpria clusula contratual por amor Constituio
(princpio da igualdade) ou a venda em violao da clusula por amor liber
dade contratual?
Caso 2 - A terceira mulher: da mulher diabolizada' e da mulher exalta
da mulher criadora do seu papeF. Este caso hoje sobejamente conhecido
como o caso do diferencialismo das executivas. A histria tem mulheres de

19 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra
Editora, 2006, p. 71-72.
20 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Civilizao do direito constitucional ou constitucio
nalizao do direito civil? A eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdico-civil no
contexto do direito ps-modemo. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis San
tiago. Direito constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Mal-
heiros, 2001, p. 111-115.
42 Cleyson de Moraes Mello

carne e osso e conta-se tambm em curtas palavras. Uma multinacional pro


pe a uma sua executiva de top a colocao imediata num importante posto
de chefia com a clusula de proibio de gravidez ou de barriga de aluguer
durante 10 anos. A opo para a mulher de 26 anos clara: ser me ou ser
mulher de sucesso. A proibio de gravidez uma clusula constitucional
mente proibida, mascomo proibir, no mundo da autonomia contratual-glo
bal, a insero de uma condio que mais no , segundo alguns, que a inven
o da terceira mulher: a mulher criadora do seu prprio papel?
Caso 3 - As antenas parablicas dos emigrantes portugueses. O caso vem
relatado em revistas alems. Vale a pena conhecer a histria. Um emigran
te portugus solicitou ao senhorio do prdio que tomara de arrendamento
a autorizao necessria para colocar no telhado uma antena parablica de
televiso para melhor captar os programas de lngua portuguesa. O senhorio
denegou tal autorizao, e, perante esta recusa, o emigrante portugus in
tentou a ao competente junto dos tribunais para o reconhecimento do seu
direito fundamental informao. O xito junto aos tribunais ordinrios foi
nulo, mas o mesmo j no aconteceu quando, atravs de ao constitucional
de defesa, o Tribunal Constitucional alemo se teve de pronunciar sobre o
assunto. A ordem jurdica dos direitos fundamentais est presente na or
dem dos contratos. Os contratos de arrendamento no so espaos livres de
direitos fundamentais como o direito de informar-se e ser informado.
Outros casos e hipteses no Direito portugus do problema metdico
da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas so
apontados por Canotilho em sua obra:21

(1) Uma empresa industrial celebrou contratos de trabalho em que os


trabalhadores renunciaram a qualquer atividade partidria e fi
liao em sindicados. Se as normas consagradoras dos direitos, li
berdades e garantias (CRP, arts 46, 51 e 55) vinculam entidades
privadas, como reagir contra o desvalor constitucional de tais
contratos de trabalho?
(2) Num congresso de um partido poltico destinado a escolher os
candidatos desse partido s eleies parlamentares, foi excluda
a participao de indivduos de raa negra (hiptese prxima da
discutida nos clebres casos da jurisprudncia americana, Smith v.
Allright (1944) e Terry v. Adams (1946)). O princpio da igualdade
(CRP, art. 13/2) vincular ou no, diretamente, uma associao
partidria?
(3) A senhora X havia sido contratada como professora por um colgio
particular, vinculando-se clusula do celibato. Posteriormente,

21 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed.


Coimbra: Almedina, 2003, p. 1285-1286.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 43

ela celebrou casamento e a empresa proprietria do colgio desen


cadeou o procedimento do despedimento, invocando a violao de
uma clusula do contrato. A senhora X contestou a ao de des
pedimento, apelando diretamente para o art. 36/l da CRP, que
vincularia entidade privadas como a empresa proprietria do col
gio (caso j discutido em Portugal, mas com contornos um pouco
diferentes, num Parecer da Comisso Constitucional).
(4) A empresa Z contratou dois indivduos de sexo feminino para o seu
servio de informtica, mas condicionou a manuteno do contra
to de trabalho a trs clusulas (i) sujeitarem-se a testes de gravidez
no momento da admisso; (ii) aceitarem como justa causa de des
pedimento o fato de ocorrer uma gravidez durante o contrato; (iii)
considerarem tambm como justa causa de despedimento o fato
eventual de virem a ser de mes hospedeiras (inseminao artifi
cial) durante a vigncia do contrato. Como conciliar estas clusulas
com direitos, liberdades e garantias com os direitos intimidade
pessoal (CRP, art. 26 ) e o direito de constituir famlia (CRP, art.
36/D?
(5) As entidades patronais e as organizaes sindicais celebraram um
contrato coletivo de trabalho, onde incluram a clusula de closed-
shop, ou seja, a proibio de contratao de operrios no sindica
lizados. Como conciliar esta clusula contratual com os arts 47 e
55/6 da CRP?
(6) Uma escola particular de alunos deficientes, subsidiada pelo Es
tado, recusa-se a receber crianas deficientes no batizadas ou
cujos pais professem uma religio diferente da ensinada nessa es
cola. Podero os pais dessas crianas recorrer diretamente aos arts
13/2 e 41/2/3?

Este um dos dilemas atuais da dogmtica jurdica contratual. At que


ponto os direitos fundamentais devem interferir na autonomia e liberdade
contratual? Qual o limite que representa a perda da irredutvel autonomia
do direito privado, j que o contedo contratual, por vezes, alterado pelos
tribunais de Justia em prol da eficcia direta dos direitos fundamentais na
ordem jurdica privada. O Direito Civil est em crise.22

22 Exemplo interessante apontado por Stefano Rodot, destacado por Tepedino da seguinte
forma: a notcia publicada por um tablide sensacionalista ingls, que ps em dvida a
paternidade do prncipe William. Insinuou-se ento que o herdeiro real poderia ser filho
no de Charles, mas de um ex-professor de educao fsica da princesa Diana. O reprter,
aproveitando-se de um descuido do jovem prncipe, acometido de uma gripe, apropriou-se
de um leno de papel por ele utilizado e jogado em uma lata de lixo. Valendo-se tambm
de uma amostra do sangue (ou tecido) do pretenso pai, realizou o confronto das cadeias
de DNA, cujo resultado negativo estancou a exploso nas vendas dos jornais populares e a
44 Cleyson de Moraes Mello

Se por um lado devemos refletir sobre a eficcia dos direitos funda


mentais na ordem jurdica civilstica, por outro, devemos ficar atentos a
essa influncia, para no transformar o Direito Civil em um direito de no
liberdade, j que a gnese do direito privado a liberdade e autonomia das
partes.
Em nome da autonomia da vontade e da liberdade contratual seria pos
svel admitir a violao da dignidade da pessoa humana quando ameaada
por outros particulares? JORGE REIS NOVAIS admite que dessa maneira se
ria fazer prevalecer os direitos patrimoniais e o direito de propriedade sobre
os direitos de liberdade pessoais, seria sacrificar os direitos fundamentais no
altar de uma sacralizao da livre iniciativa privada numa hierarquizao de
prioridades que, objetivamente, oculta o domnio dos economicamente mais
poderosos.23
Aqui a divergncia doutrinria resplandece. Vejamos as lies de N O
VAIS: Por isso, diz-se, quem mais pelos direitos fundamentais favorece a
tese da aplicabilidade direta, quem mais pela autonomia privada sustentar
as outras teses. Quem pela interveno estatal de correo das assimetrias
sociais e de limitao dos poderes privados, quem tem preocupaes iguali
trias, sustentar a aplicabilidade geral dos direitos fundamentais, incluin
do as relaes econmicas e sociais privadas; quem tem maior preocupao
com a conservao de um status inigualitrio favorecer o acantonamento
dos direitos fundamentais nas relaes com o Estado, preservando a esfera
privada das perturbaes implicadas numa generalizao indiscriminada dos
destinatrios dos direitos fundamentais.24
Na atualidade, no se pode afirmar que os direitos fundamentais devam
ser exercidos somente contra o Estado, deixando a liberdade contratual e a
autonomia da vontade livres da interferncia do Estado, a serem conduzidas
somente pelos particulares.
Na aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares
ocorrer colidncia ou conflito de um direito fundamental e o princpio da
autonomia privada que tambm representa uma garantia jurdico-constitu
cional. Contudo, o tema no apresentado e discutido nos manuais de Di
reito Civil, razo pela qual a problemtica somente enfrentada em sede de
ps-graduao em Direito. Como tantos outros temas, tornou-se necessrio

apreenso geral relacionada sucesso do trono. O Professor Rodot, analisando a questo,


esclareceu apropriadamente que no se tratava apenas de um leno descartado (res derelec-
tae), mas de informaes que diziam respeito prpria essncia da personalidade daqueles
de quem foram apropriados. TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil
na construo unitria do ordenamento. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMEN
TO, Daniel. A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especfi
cas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 318.
23 NOVAIS, op. dt., 78.
24 Ibid., p. 78.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 45

enfrentar a questo da incidncia dos direitos fundamentais e sua eficcia no


mbito das relaes jusprivatticas. No obstante a controvrsia que permeia
a dogmtica jurdica constitucional, entende-se que os direitos fundamen
tais se projetam sobre as relaes interprivadas de forma a conform-las sob
o manto constitucional. Da a importncia da interpretao do Cdigo Civil
luz dos cnones e dos princpios constitucionais. Nesse contexto, TEPEDINO
ensina que propriedade, empresa, famlia, relaes contratuais tornam-se
institutos funcionalizados realizao dos valores constitucionais, em espe
cial da dignidade da pessoa humana, no mais havendo setores imunes a tal
incidncia axiolgica, espcies de zonas francas para atuao da autonomia
privada. A autonomia privada deixa de configurar um valor em si mesma, e
ser merecedora de tutela somente se representar, em concreto, a realizao
de um valor constitucional.25
Dessa maneira, as relaes jurdicas privadas devem ser conformadas
pelos princpios jurdicos constitucionais, tais como, o princpio da dignida
de da pessoa humana (CRFB/88, art. I o, III), e os princpios do trabalho e
da livre iniciativa como valores sociais (CRFB/88, art. I o, IV ), com vistas a
construir uma sociedade livre, justa e solidria (CRFB/88, art. 3o, I), a garan
tir o desenvolvimento nacional (CRFB/88, art. 3o, II), erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (CRFB/88, art.
3o, III), bem como promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CRFB/88,
art. 3o, IV).
No obstante a nossa Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988 no apresentar explicitamente o mandamento da eficcia dos direitos
fundamentais a ordem jurdica privada, estes devem possuir eficcia tanto
no plano das relaes verticais (relaes entre indivduo e Estado) como nas
relaes horizontais (relaes entre particular e particular), com o firme pro
psito de perseguir uma sociedade livre, justa e solidria.

3.6 A Eficcia dos Direitos Fundamentais


A eficcia dos direitos fundamentais est relacionada com a fora nor
mativa dos preceitos constitucionais. O artigo 5o, I o, da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988, determina que as normas definido
ras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Alm da
clssica distino entre as normas auto-aplicveis (self-executing, self-acting,
ou self-enforcing) e normas no autoaplicveis ( not self-executingynot self-ac-

25 TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e direito civil na construo unitria do


ordenamento. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. A constitucio-
nalizao do direito: fundamentos tericos e aplicaes especficas, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007, p. 310-311.
46 Cleyson de Moraes Mello

ting, ou not self-enforcing) e das diversas concepes doutrinrias existentes,


JOS AFONSO DA SILVA apresenta uma teoria tricotmica das normas
constitucionais, discriminando-as em trs categorias:26

III - normas constitucionais de eficcia plena - so as normas que dota


das de aplicabilidade direta, imediata e integral, no dependem
da atuao do legislador ordinrio para que alcancem sua plena
operatividade;
III - normas constitucionais de eficcia contida - so normas constitu
cionais de aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente
no integral. Algumas normas desse tipo indicam elementos de
sua restrio que no a lei, mas certos conceitos de larga difuso
no direito pblico, tais como ordem pblica, segurana nacional
ou pblica, integridade nacional, bons costumes, necessidade ou
utilidade pblica, perigo pblico iminente, etc.; 27
III - normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida - so nor
mas de aplicabilidade indireta e reduzida, j que necessria se faz
a interveno legislativa ordinria para a produo de seus efei
tos jurdicos. Estas normas podem ser subdivididas em normas
declaratrias de princpios institutivos ou organizativos e nor
mas declaratrias de princpio programtico.

J Maria Helena Diniz classifica as normas constitucionais quanto ao


seu efeito, em quatro grupos, a saber:28

a) Normas com eficcia absoluta - so normas intangveis e insusce


tveis de alterao, at mesmo por Emenda Constitucional. So
normas que independem da atuao do legislador ordinria para
gerao de efeitos.
b) Normas com eficcia plena - so normas que independem da atua
o do legislador ordinrio para gerao de efeitos, criando desde
logo direitos subjetivos. Todavia, so suscetveis de alterao atra
vs de emenda constitucional.
c) Normas com eficcia relativa restringvel - apresentam aplicabilidade
direta e imediata, gerando os efeitos jurdicos nela previstos. Estas
normas esto sujeitas a restries previstas na legislao ordinria
ou podem depender de regulamentao posterior, reduzindo a sua
aplicabilidade.
d) Normas com eficcia relativa complementvel ou dependente de com-

26 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Mal-
heiros, 1998.
27 Ibid., p. 103-104.
28 D INIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 47

plementao legislativa, de aplicao apenas mediata (indireta) - so


aquelas que no geram efeitos jurdicos desde logo, abrangendo as
normas de princpios institutivos e as normas programticas.

Alm das classificaes anteriores, Lus Roberto Barroso apresenta a se


guinte tipologia das normas constitucionais:29

a) Normas constitucionais de organizao - so normas que tm por


objeto organizar o exerccio do poder poltico.
b) Normas constitucionais definidoras de direitos - so as normas que
devem fixar os direitos fundamentais dos indivduos.
c) Normas constitucionais programticas - so as normas constitucio
nais que procuram traar os fins pblicos a serem alcanados pelo
Estado.

As diversas concepes e distines das normas jurdicas constitucio


nais sob o aspecto da aptido de gerao de efeitos (eficcia jurdica) so fru
to do entendimento doutrinrio de que inexiste norma constitucional com
pletamente destituda de eficcia. Da a importncia da anlise e estudo da
graduao da carga eficacial das normas jurdicas.
Para Ingo Wolfgang Sarlet, em todas as classificaes se destacam dois
grupos de normas:30

a) as normas que dependem, para a gerao de seus efeitos princi


pais, da interveno do legislador infraconstitucional (normas
constitucionais de baixa densidade normativa) e
b) as normas que, desde logo, por apresentarem suficiente norma-
tividade, esto aptas a gerar seus efeitos e, portanto, dispensam
uma interpositio legislatoris (normas constitucionais de alta densi
dade normativa).

Sarlet prefere acompanhar a sistematizao binria da norma jurdica,


distinguindo entre as normas de eficcia plena e as normas de eficcia limitada
ou reduzida. Vale lembrar que at mesmo as normas constitucionais de baixa
densidade normativa apresentam uma normatividade mnima, j que sem
pre apresentam certo grau de eficcia jurdica.31
Dessa forma, levando em considerao a distino sistemtica das nor
mas constitucionais, bem como o teor da norma contida no artigo 5o, I o,
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a melhor exegese

29 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, p. 94.
30 SARLET, op. cit., p. 237-238.
31 Ibid., p. 238.
48 Cleyson de Moraes Mello

deste dispositivo constitucional no sentido de que ele apresenta um vis


principiolgico. Melhor dizendo: O artigo 5o, I o, de nossa Constituio, re
presenta uma espcie de mandado de otimizao (ou maximizao), isto ,
estabelecendo aos rgos estatais a tarefa de reconhecerem a maior eficcia
possvel aos direitos fundamentais.32
A partir da exegese do artigo 5o, I o, da CRFB/88, podemos entender
que os direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata e plenitude
eficacial, bem como incumbe aos poderes pblicos atribuir a estas maior efi
ccia possvel (postulado otimizador).

3.7 A importncia do Direito Civil Constitucional


A importncia do Direito Civil Constitucional despontou com um ar
tigo de M A R IA CELINA BODIN DE MORAES, publicado em 1991, e que se
intitulava precisamente A caminho de um Direito Civil Constitucional.33
Outro texto paradigmtico o artigo Premissas metodolgicas para a cons-
titucionalizao do Direito Civil, de GUSTAVO TEPEDINO.34
O Cdigo Civil de 1916, fruto das doutrinas individualistas e volunta-
ristas, tinha como seu valor fundamental o indivduo (Cdigo de Napoleo).
Naquela poca, as pessoas tinham por finalidade precpua desmantelar os
privilgios feudais, ou seja, queriam contratar, adquirir bens, circular as ri
quezas sem os bices legais. Melhor dizendo: O Cdigo Civil de 1916 tinha
uma viso individualista do Direito e era baseado nos dogmas do Estado Li
beral clssico. O princpio da autonomia da vontade era o alicerce de sus
tentao do Estado Liberal. Nessa poca, o paradigma era a liberdade. Da o
contrato ser considerado justo, desde que firmado sob a gide da autonomia
e liberdade das partes. O Estado Liberal no interferia no contedo dos con
tratos. A funo do Estado Liberal clssico, na esfera contratual, resumia-se
a garantir a liberdade das partes para contratar, j que atendia ao seguinte
pressuposto: se as partes fossem livres, tudo o que elas ajustassem seria jus
to, porque atenderia aos seus interesses jusprivatsticos. No seria de bom
alvitre o Estado intervir na vontade das partes, j que esta era fruto da liber
dade e autonomia contratual.
O Cdigo Civil era tido como a Constituio do direito privado. Tal di
ploma legal era tido como estatuto nico e monopolizador das relaes pri
vadas.35

32 Ibid., p. 258.
33 Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional in Revista D i
reito, Estado e Sociedade, n 1, 2* ed., jul-dez. 1991, Departamento de Cincias Jurdicas da
PUC-Rio, p. 59-73 apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato - Novos Paradigmas. Rio de
Janeiro. Renovar. 2002. p .63.
34 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro. Renovar. 1999. p. 1-22.
35 TEPEDINO, op. cit. p. 3.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 49

N o sculo XX, a burguesia ascende como classe dominante. na m o


delagem capitalista que se encontra uma sociedade organizada em tom o do
lucro e da propriedade privada, sustentada no individualismo e na livre ini
ciativa. O capitalismo visa tornar a economia mais eficiente, gerando desta
maneira mais recursos e riquezas, em um ambiente competitivo e desregula-
mentado, ou seja, sem as amarras do governo e da poltica.
Restou-se provado que a liberdade das partes em si e por si no garantia
o equilbrio contratual, isto porque, no obstante a existncia da liberdade
contratual, em havendo uma parte mais forte que a outra, seja economica
mente, seja tecnicamente, a mais forte acabaria impondo a sua vontade, o
seu interesse. Por isso, que comeou o dirigismo contratual a temperar o
princpio da autonomia da vontade.
A partir do dirigismo contratual, o Estado vai se transformando em
Estado intervencionista, comeando a intervir na esfera contratual, com o
firme propsito de proibir certas clusulas consideradas abusivas ou impor a
insero de certas clusulas para proteger o mais fraco.
Tambm, a estabilidade e a segurana do Cdigo Civil de 1916 comea
a declinar a partir dos anos 20, em razo da interveno cada vez maior do
Estado brasileiro na economia (poca da ecloso da Primeira Grande Guerra).
A partir de ento, a dogmtica civilstica no mais atendia aos anseios sociais
e o Estado legislador passou a publicar leis extravagantes, muitas em disso
nncia com os princpios basilares do Cdigo Civil de 1916.36
A partir dos anos 30, o nosso Cdigo Civil de 1916 j tinha perdido seu
carter exclusivo de regulador das relaes interprivadas. A legislao extra
vagante, face evoluo econmica, disputava pari passu a importncia
na sua aplicao. Nessa poca, devemos destacar, tambm, a poltica legisla
tiva do Welfare State - fenmeno do dirigismo contratual (Constituio de
1934).37
A partir da Constituio brasileira de 1946, o Cdigo Civil perde defini
tivamente seu papel de Constituio do direito privado. Os princpios cons
titucionais passam a ter maior relevncia e influncia na exegese dos temas
relacionados ao direito privado, a funo social da propriedade, os limites
da atividade econmica, a organizao da famlia, matrias tpicas do direito
privado ganham proeminncia na nova ordem pblica constitucional.38
Essa publicizao do Direito Civil atinge seu pice com o advento da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, valorado e inter
pretado juntamente com inmeros diplomas setoriais, cada um deles com
vocao universalizante. - Era dos Estatutos.39

36 Ibid., p. 4.
37 Ibid., p. 6.
38 Ibid., p. 7.
39 Ibid., p. 8.
50 Cleyson de Moraes Mello

Da que o direito privado nominado de direito privado socializado, pu-


blicizado, constitucionalizado ou despatrimonializado, no sentido de maior
relevo para a realizao da personalidade e a tutela da dignidade da pessoa
humana, nortes da nova ordem constitucional brasileira. Os princpios e va
lores constitucionais ganham proeminncia no processo de interpretao e
aplicao do Direito.
Com o advento do Cdigo Civil brasileiro de 2002, ganham destaque as
clusulas gerais e os direitos da personalidade. As clusulas gerais devem ser
interpretadas em consonncia com os princpios fundantes da Constituio
da Repblica, j que o intrprete jurdico deve colorir a exegese civilstica
com os matizes axiolgicos da principiologia constitucional. Nesse momen
to, os valores civilsticos de ndole liberal devem ser mitigados pelos valores
coletivos de solidariedade e justia social.
Os direitos da personalidade, inseridos no Cdigo Civil de 2002, devem
ser interpretados em sintonia com as clusulas constitucionais protetivas da
personalidade, quais sejam: dignidade humana como valor fundamental da
Constituio da Repblica (art. I o, III, da CRFB/88) e igualdade substancial
(art. 3o, III, da CRFB/88).
Na esteira da filosofia existencialista (Heidegger, Sartre, Jaspers), a per
sonalidade humana deve ganhar status de valor jurdico de cunho existen
cialista, j que esta no pode ficar aprisionada ao rol de direitos subjetivos
tpicos adotado pelo Cdigo Civil. Da a importncia do entrelaamento prin-
cipiolgico entre o Direito Civil e os direitos humanos.
A personalidade jurdica no pode ser considerada como um reduto do
poder do indivduo, mas sim como valor mximo do ordenamento, modela
dor da autonomia privada, capaz de submeter toda a atividade econmica a
novos critrios de legitimidade.40
Nesse sentido que o autor fala de uma verdadeira clusula geral de
tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor mximo pelo or
denamento.41 Vejamos as suas lies:42
Cabe ao intrprete ler o novelo de direitos introduzidos pelos arts 11 a
23 do Cdigo Civil luz da tutela constitucional emancipatria, na certeza
de que tais diretrizes hermenuticas, longe de apenas estabelecerem par
metros para o legislador ordinrio e para os poderes pblicos, protegendo o
indivduo contra a ao do Estado, alcanam tambm a atividade econmi
ca privada, informando as relaes contratuais. No h negcio jurdico ou
espao de liberdade privada que no tenha seu contedo redesenhado pelo

40 TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do


cdigo civil de 2002. In: TEPEDINO, Gustavo. (Org.) A parte geral do novo cdigo civil - es
tudos na perspectiva constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. XXV.
41 Ibid., p. XXV.
42 Ibid., p. XXVI.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 51

texto constitucional.
Da mesma forma, antes do advento do novo Cdigo Civil de 2002,
FRANCISCO A M A R A L j alertava sobre as tendncias do Direito Civil con
temporneo, a saber:43

1. Interpenetrao crescente do Direito Civil com o constitucional e


a conseqente superao da clssica dicotomia direito pblico-di
reito privado.
2. Personalizao do Direito Civil, no sentido da crescente importn
cia da vida e da dignidade da pessoa humana, elevadas categoria
de direitos e de princpio fundamental da Constituio. o perso
nalismo tico da poca contempornea.
3. Desagregao do Direito Civil, face ao surgimento de ramos jurdi
cos autnomos, que se formam devido complexidade das rela
es jurdicas. Por exemplo, direito imobilirio, direito bancrio,
direito previdencirio, etc.
4. Reservas Codificao. O Cdigo Civil deixa de ser o estatuto or
gnico da vida privada, em virtude da necessidade da releitura do
Cdigo Civil luz dos princpios constitucionais.
5. Surgimento dos microssistemas jurdicos. a chamada Era dos
Estatutos que surgem para disciplinar temas especficos.

nesta linha de pensamento que a personalidade jurdica no pode


ser considerada somente como a aptido de ser titular de direitos e deveres,
conforme prescreve o artigo I o do Cdigo Civil, ou seja, considerada como
sinnimo de capacidade jurdica. Ao contrrio, a compreenso da personali
dade jurdica deve se dar em duas vertentes: a primeira, como a possibilidade
de ser sujeito de direitos e deveres e a segunda, e mais relevante, como o
sentido existencial do prprio ser humano, visto como valor fundamental de
nosso ordenamento jurdico. Neste caso, o princpio da dignidade da pessoa
humana ressoando em sua mais nobre originalidade.
Nesse caso, destaca-se a importncia dos estudos avanados de herme
nutica jurdica e Direito Civil Constitucional, uma vez que aquela deixa de
ser considerada como hermenutica de orientao metodolgico-cientfica
(modo de conhecer) para ser estudada como hermenutica ontolgica (modo
de ser).
Nessa linha, a clssica dicotomia direito pblico - direito privado no
representa nos dias de hoje esferas distintas de atuao do intrprete jurdi
co, pelo contrrio, constituem um contedo nuclear comum que representa a

43 AM ARAL, Frandsco. Direito civil - introduo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 151-
153.
52 Cleyson de Moraes Mello

incidncia de vetores axiolgicos constitucionais no direito privado. Este fe


nmeno chamado de constitucionalizao do Direito Civil ou civilizao
do Direito Constitucional.
O ncleo comum constitudo pelo entrelaamento das normas do di
reito pblico e do direito privado refere-se incidncia da principiologia
constitucional no mbito do Direito Civil, especialmente, no que versa so
bre direitos da personalidade, direito de famlia, direito de propriedade44 e
relaes negociais, razo pela qual o Direito Civil deve ser estudado luz
dos paradigmas constitucionais com o firme propsito de construir-se uma
sociedade justa e solidria.
Na sua peculiar lucidez, GUSTAVO TEPEDINO aponta que o direito p
blico e o direito privado constituram, para a cultura jurdica dominante na
Escola da Exegese, dois ramos estanques e rigidamente compartimentados.
Para o Direito Civil, os princpios constitucionais equivaleriam a normas po
lticas, destinadas ao legislador e, apenas excepcionalmente, ao intrprete,
que delas poderia timidamente se utilizar, nos termos do art. 4o da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, como meio de confirmao ou de legitimao de
um princpio geral de Direito.45 Da que, ainda hoje, muitos operadores do
Direito aplicam a legislao ordinria civilsta no mbito das relaes de di
reito privado, desatentos s normas e princpios constitucionais.
Nesse contexto, a dogmtica jurdica utilizada nas salas de aula consi
dera o Direito por meio da dicotomia: direito pblico e direito privado. So
professores que pertencem ao departamento de direito pblico e professores
integrantes do departamento de direito privado. Isso sem contar que as dis
ciplinas de hermenutica jurdica e direito da personalidade, quando muito,
so consideradas disciplinas eletivas. certo que esse modelo fruto de uma
tradio liberal-individualista-normativista no qual o Cdigo Civil sempre
desempenhou uma referncia normativa predominante e exclusiva no recin
to das relaes interprivadas.

3.8 Um Novo Locus Hermenutico e a Nova Metdica do Direito Civil


A cultura jurdica operada em salas de aula e nos tribunais de Justia
deve ser desconstruda (viso de um sistema fechado codicista) em busca de

44 Vale destacar que a Constituio de 1934, em seu artigo 113, j determinava que o direito de
propriedade no poder ser exercido contra o interesse social e coletivo. Todavia, a Consti
tuio de 1937 no proibia que o direito de propriedade fosse exercido contrariamente aos
interesses sociais e coletivos. A Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969
foram as primeiras Cartas que utilizam o termo funo social da propriedade, conforme
art. 157 da Constituio de 1967 e artigo 160 da EC de 1969.
45 TEPEDINO, Gustavo. O cdigo civil, os chamados microssistemas e a constituio: prem
issas para uma reforma legislativa. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.) Problemas de direito civ-
il-constitucionalemas de direito civil. Rio de Janeiro. Renovar. 2000. p. 3.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 53

uma postura metodolgica mais aberta, prospectiva que d suporte a uma


sociedade complexa e pluralista. Isso no quer dizer que o julgador descon
sidere a segurana jurdica e passe a decidir de forma arbitrria (neste caso,
estaramos diante de um Estado-Judicirio). Pelo contrrio, a jurisprudncia
deve reconhecer a eficcia normativa dos princpios constitucionais no mbi
to das relaes jurdicas de direito privado, bem como recorrer hermenuti
ca jurdica no como um conjunto de mtodos (hermenutica metodolgica),
mas sim como condio de possibilidade (hermenutica filosfica). a re
construo do Direito Civil a partir do como hermenutico, ou seja, um locus
hermenutico constitucional com fincas no princpio fundante da proteo da
dignidade da pessoa humana.
Da que a norma jurdica civilstica no pode ser compreendida como
um juzo hipottico ancorada nos princpios da lgica formal, a partir de um
rigorismo da separao dos mundos do ser e dever ser. O Direito Civil
e o Direito Constitucional devem estar em perfeita harmonia, a fim de que
possam espelhar a realizao e concretizao do direito.
Diante disso, as lies de FRIEDRICH MLLER so esclarecedoras: As
sim se evidenciou que o positivismo legalista ainda no superado pela teo
ria e prxis refletidas, com a sua compreenso do direito como sistema sem
lacunas, da deciso como uma subsuno estritamente lgica, e com a sua
eliminao de todos os elementos da ordem social no reproduzidos no texto
da norma tributrio de uma fico que no pode ser mantida na prtica.46
A tarefa da prxis do Direito Civil a concretizao de suas normas a
partir de uma leitura constitucional de forma que Direito Civil e realidade
sejam os lados de uma mesma moeda.
O operador do Direito deve levar em conta a multiplicidade de situaes
da vida interprivada em que numa sociedade moderna (ou ps-modema!) e
complexa se impe a necessidade de realizar uma (re)leitura da dogmtica
civilstica luz de uma axiologia constitucional.
Pode-se dizer, portanto, que a fundamentao da deciso jurdica deve
ser conformada no espao (locus) hermenutico da juridicidade, vinculada a
uma permanente reflexo crtica do homem enquanto ser-no-mundo. Isto sig
nifica dizer que as questes jurdicas concretas emergem num quadro cunhado
por um horizonte hermenutico, superando a relao sujeito-objeto.
Nas lies de CASTANHEIRA NEVES, possvel compreender que o
problema da interpretao jurdica relaciona-se com o Direito e no com a
lei. Vejamos:47

46 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro:


Renovar, 2005, p. 32-33.
47 NEVES, Castanheira. O actual problema metodolgico da interpretao jurdica - I. Coimbra:
Coimbra Editores, 2003, p. 11-12.
54 Cleyson de Moraes Mello

0 problema da interpretao jurdica est, com efeito, a sofrer


uma radical mudana de perspectiva no actual contexto me
todolgico. Deixou de conceber-se to s e estritamente como
interpretao da lei para se pensar como actus da realizao do D i
reito. E isto significa, por um lado, que a realizao do Direito no
se identifica j com a interpretao da lei, nem nela se esgota;
por outro lado, que no ser em funo da interpretao da lei,
tomada abstractamente ou em si, que havemos de compreender
a realizao do Direito - em termos de se dizer que esta ser o
que for aquela -, antes pela prpria problemtica autnoma e
especfica realizao do Direito, e como seu momento metodol
gico-normativo, que se haver de entender o que persista dizer-se
interpretao da lei. Com o que o prprio conceito de interpreta
o jurdica se altera: de interpretao da lei converte-se em inter
pretao do Direito, de novo a interpretatio legis se confronta com
a interpretatio iuris.
que, se intencional e normativamente o Direito deixou de
identificar-se com a lei, tambm metodologicamente a realiza
o do Direito deixou de ser mera aplicao das normas legais e
manifesta-se como o acto judicativamente decisrio atravs do
qual, pela mediao embora do critrio jurdico possivelmente
oferecido por essas normas, mas com ampla actividade norma
tivamente constitutiva, se cumprem em concreto as intenes
axiolgicas e normativas do direito, enquanto tal. Dir-se- que,
nestes termos, o pensamento jurdico recuperou o concreto, que
vai na essencial vocao do direito, depois que o positivismo le
galista, com o seu normativismo analtico-dedutivo, o levara a
refugiar-se no alienante abstracto.

Uma metdica do Direito Civil destinada a ir alm de um ncleo norma


tivo monoltico deve assumir uma postura de que o problema hermenutico
no est fincado no problema de mtodo produzindo um conhecimento de
segurana inabalvel, mas sim est relacionado ao problema da hermenu
tica filosfica. O fenmeno da compreenso perpassa a experincia da Filo
sofia, a experincia da arte e a experincia da prpria histria. Todos esses
modos de experincia nos apresenta (manifesta) uma verdade que no pode
ser verificada com os meios metdicos da cincia.
O filsofo alemo HANS-GEORG GADAMER (1900 - 2002), autor de
Verdade e mtodo - esboos de uma hermenutica filosfica, um dos au
tores mais importantes acerca da hermenutica contempornea. Gadamer,
lastreado em estudos fenomenolgicos, entendia que a tradio no podia
mais se apoiar nas interpretaes metafsicas da razo. Da que os estudos
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 55

gadamerianos esto voltados para a conscincia histrica, em que a historici


dade do sentido tem papel relevante na autocompreenso que o ser humano
alcana como participante e intrprete da tradio histrica.
Gadamer procura superar o problema hermenutico relacionado ao con
ceito metodolgico da moderna cincia. Na introduo de Verdade e mtodo",
Gadamer afirma que o fenmeno da compreenso e da maneira correta de
se interpretar o que se entendeu no apenas, e em especial, um problema
da doutrina dos mtodos aplicados nas cincias do esprito. Sempre houve
tambm, desde os tempos mais antigos, uma hermenutica teolgica e outra
jurdica, cujo carter no era to acentuadamente cientfico e terico, mas,
muito mais, assinalado pelo comportamento prtico correspondente e a ser
vio do juiz ou do clrigo instrudo.48
A hermenutica desenvolvida por Gadamer se afasta de uma doutri
na de mtodos das cincias do esprito e procura caminhar para um olhar
alm de sua autocompreenso metdica por meio da experincia do homem
no mundo. um (re)pensar o universo da compreenso, j que o filsofo
procura refletir sobre a questo da verdade nas cincias do esprito. um
afastamento dos modelos clssicos hermenuticos, nos quais a exegese era
considerada um conjunto de mtodos.
Os estudos de Hans-Georg Gadamer esto entrelaados na sua forma
mais original com os estudos antecedentes de HUSSERL, DILTHEY E HEI-
DEGGER. Nas palavras de Gadamer: A conscienciosidade da descrio feno-
menolgica, que Husserl nos tornou um dever, a abrangncia do horizonte
histrico, onde Dilthey situou todo o filosofar, e, no por ltimo, a compe
netrao de ambos os impulsos, cuja iniciativa recebemos de Heidegger h
dcadas, assinalam o paradigma sob o qual se colocou o autor.495
0

3.8.1 O crculo hermenutico e a questo dos preconceitos


O crculo hermenutico deve ser compreendido a partir dos estudos hei-
deggerianos, ou seja, a estrutura circular da compreenso dada a partir da
temporalidade do ser-a (Dasein). o crculo hermenutico em um sentido
ontolgico originrio, atravs do qual a verdade se manifesta atravs do des-
velamento do ser.
A compreenso sempre um projetar-se. Gadamer afirma que quem
quiser compreender um texto realiza sempre um projetar. To logo apare
a um primeiro sentido no texto, o intrprete prelineia o sentido do todo.
50 Melhor dizendo: a compreenso um constante reprojetar-se a partir de

48 GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica


filosfica. Traduo Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes, 1997. p. 31.
49 Ibid., p. 36.
50 Ibid., p. 402.
56 Cleyson de Moraes Mello

determinadas perspectivas do intrprete. As perspectivas do intprete (opi


nies prvias), ou seja, antecipaes de sentido do texto no devem ser con
fundidas com arbitrariedade do julgador.
E nesse sentido que Gadamer ensina que a compreenso somente al
cana sua verdadeira possibilidade, quando as opinies prvias, com as quais
ela inicia, no so arbitrrias. Por isso faz sentido que o intrprete no se
dirija aos textos diretamente, a partir da opinio prvia que lhe subjaz, mas
que examine tais opinies quanto sua legitimao, isto , quanto sua ori
gem e validez.51
Com isso, o intrprete deve deixar que o texto diga alguma coisa por
si, para que se evite a possibilidade do mal-entendido (opinies prvias que
levam arbitrariedade). Da que o que importa dar-se conta das prprias
antecipaes, para que o prprio texto possa apresentar-se em sua alteridade
e obtenha assim a possibilidade de confrontar sua verdade com as prprias
opinies prvias.52
Na verdade, porm, Gadamer fala dos preconceitos. Estes podem ser
classificados em positivos e negativos. O carter negativo est relacionado
com a poca da Ilustrao/Iluminismo (Aufklrung) representando um juzo
no fundamentado e decidido diante do tribunal da razo 53 (preconceitos
limitadores).54
Os preconceitos positivos so aqueles reconhecidos como legtimos e
enlaados com a questo central de uma hermenutica verdadeiramente his
trica.

3.8.2 A questo da pertena


Esse comportamento histrico-hermenutico, por meio da comunida
de de preconceitos fundamentais e sustentadores, o sentido da pertena.55
Logo, pertena o momento da tradio no comportamento histrico-her
menutico.56
a conscincia hermenutica includa na conscincia histrica. Os pre
conceitos fundamentais e sustentadores so aqueles que tom am possvel a
compreenso (preconceitos produtivos). Da que a compreenso um com
portamento produtivo e no (re)produtivo. o texto levado a srio na sua
pretenso de verdade.57

51 Ibid., p. 403.
52 Ibid., p. 405.
53 Ibid., p. 410.
54 Ibid., p. 416.
55 Ibid., p. 442.
56 Ibid., p. 442.
57 Ibid., p. 444.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 57

3.8.3 O tempo em sua produtividade hermenutica


A compreenso como comportamento produtivo d-se como um exis
tencial a partir da interpretao temporal aplicada ao modo de ser da pre
sen a (Dasein), conforme ensinamentos heideggerianos. O tempo o funda
mento que sustenta o acontecer.58 O ser tempo.59 Dessa maneira, a questo
do tempo est relacionada com a questo central da hermenutica, ou seja,
nesse contexto devemos distinguir os verdadeiros preconceitos, sob os quais
compreendemos, dos falsos preconceitos que produzem os mal-entendidos.
Nesse sentido, uma conscincia formada hermeneuticamente ter de incluir
tambm a conscincia histrica.60
Portanto, Gadamer afirma: Entender , essencialmente, um processo
de histria efeituaT.61

3.8.4 A questo da histria efeitual e situao hermenutica


A conscincia da histria efeitual est relacionada com a conscincia da
situao hermenutica. Nas palavras de Gadamer, quando procuramos com
preender um fenmeno histrico a partir da distncia histrica que determi
na nossa situao hermenutica como um todo, encontramo-nos sempre sob
os efeitos dessa histria efeitual.62
Nas lies de Jean Grondin, por histria efeitual (Wirkungsgeschichte)
entende-se, desde o sculo XIX, nas cincias literrias, o estudo das inter
pretaes produzidas por uma poca, ou a histria de suas recepes. Nela se
torna claro que as obras, em determinadas pocas especficas, despertam e
devem mesmo despertar diferentes interpretaes. A conscincia da histria
efeitual, a ser desenvolvida, est inicialmente em consonncia com a mxima
de se visualizar a prpria situao hermenutica e a produtividade da distn
cia temporal.63
Gadamer entende que a conscincia da histria efeitual funciona como
um princpio no processo de compreenso. A compreenso a partir de uma
compreenso objetivista guindada no vis metodolgico obnubila o entrela
amento efeitual-histrico que deve permear o processo hermenutico. M e
lhor dizendo: A f no processo metodolgico acaba por obscurecer a prpria
historicidade.
dessa maneira que o magistrado, no processo de deciso judicial, deve
considerar os efeitos da histria efeitual no processo exegtico, ou seja,

58 Ibid., p. 445.
59 Para um estudo mais detalhado da temporalidade em Heideger: Ver obra Ser e tempo.
60 Ibid., p. 447.
61 Ibid., p. 448.
62 Ibid., p. 449.
63 raduo: Benno Dischinger. So Leopoldo: Unisinos, 1999, p. 190.
preciso tornar consciente a prpria situao hermenutica, para melhor di
zer o Direito. Isso ocorre na medida que o julgador analisa o caso concreto
decidendo, a partir da interpretao da prpria pr-compreenso, consoante
ensinamentos heideggerianos. A histria efeitual seria o pano de fundo do
processo decisrio, j que o julgador deve inserir-se na situao hermenu
tica.
Segundo Verdade e mtodo, Gadamer ensina que o conceito de situa
o se caracteriza pelo fato de no nos encontrarmos diante dela e, por
tanto, no podemos ter um saber objetivo dela. Ns estamos nela, j nos
encontramos sempre numa situao, cuja iluminao a nossa tarefa, e esta
nunca pode se cumprir por completo. E isso vale tambm para a situao
hermenutica, isto , para a situao em que nos encontramos face tradio
que queremos compreender. Tambm a iluminao dessa situao, isto , a
reflexo da histria efeitual, no pode ser plenamente realizada, mas essa
impossibilidade no defeito da reflexo, mas se encontra na essncia mes
ma do ser histrico que somos. Ser histrico quer dizer no se esgotar nunca no
saber-se.64

3.8.5 A importncia de ter horizontes. A fuso de horizontes

O conceito de situao hermenutica encontra-se entrelaado com o


conceito de horizontes. Isso porque o julgador, no momento da prestao
jurisdicional, deve ampliar e abrir seus horizontes. Segundo Gadamer, hori
zonte o mbito de viso que abarca e encerra tudo o que visvel a partir
de determinado ponto.65
Aplicando-se ao meio jurdico, falamos ento que o magistrado no tem
viso, seus horizontes so limitados ao Cdex, da possibilidade de ampliar a
exegese civilstica aos princpios constitucionais, da abertura de novos hori
zontes jurdicos em razo do multiculturalismo, dos direitos humanos, etc.
Aquele juiz que no possui horizontes um magistrado que no v suficien
temente longe e que, dessa forma, supervaloriza as regras do Cdigo Civil
( um esforo intelectual reduzido preocupado apenas com o que lhe est
mais prximo) sem o entrelaamento devido com as normas e os preceitos
constitucionais. Pelo contrrio, a leitura das regras jurdicas interprivadas
luz da axiologia constitucional significa no estar limitado ao mais prximo,
mas poder ver para alm disso. Aquele que tem horizontes sabe valorizar cor
retamente o significado de ser magistrado. Assim, a elaborao da situao
hermenutica pelo juiz significa a obteno do horizonte de questionamento
correto para as questes que se colocam frente ao magistrado.
Neste contexto, Gadamer afirma que quem om itir esse deslocar-se ao
horizonte histrico a partir do qual fala a tradio, estar sujeito a mal-en

58
64 GADAMER, op. cit., 1997, p. 451.
65 Ibid., p. 452.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 59

tendidos com respeito ao significado dos contedos daquela. Nesse sentido,


parece ser uma exigncia hermenutica justificada o fato de termos de nos
colocar no lugar do outro para poder entend-lo.66
Surge ento a necessidade do julgador deslocar-se situao histrica
e procurar reconstruir seu horizonte. Por essa razo, Gadamer afirma que o
horizonte , antes, algo no qual trilhamos nosso caminho e que conosco faz o
caminho. Os horizontes se deslocam ao passo de quem se m ove.676
8
O operador do Direito ou magistrado que permanece alheio s mudan
as sociais no realiza o deslocar-se para a situao hermenutica. H, por
tanto, a necessidade de compreender o outro homem a partir da intersubje-
tividade, considerando a alteridade da norma jurdica. Esse deslocar-se no
um ato de subjetividade ou arbitrariedade, nem a submisso do outro aos
padres do julgador, mas significa uma ascenso a uma universalidade her
menutica. Da a importncia de termos horizontes. Aplicando ao problema
hermenutica as questo de se ter horizontes, Hans-Georg Gadamer afirma
que ganhar um horizonte quer dizer sempre aprender a ver mais alm do
prximo e do muito prximo, no para apart-lo da vista, seno que precisa
mente para v-lo melhor, integrando-o em um todo maior e em padres mais
corretos.
evidente que para ganhar para si um horizonte histrico requer um
esforo pessoal do magistrado. Ele no pode ficar limitado ao modelo de de
ciso judicial pautado na lgica formal, de padro matematizante. Ele deve ir
alm na busca de novos horizontes e paradigmas de decidibilidade judicial,
como ser-no-mundo e mundo vivido.
A questo da decidibilidade judicial muito importante, em especial,
em uma sociedade plural e complexa, em constantes mutaes. Da que essa
questo muito mais complexa do que se pensa, j que cabe ao magistrado
proferir sentenas judiciais que no sejam aparentes e superficiais fincadas
em uma hermenutica de superfcie, ao contrrio deve partir do fato de que
uma situao hermenutica est delimitada pelos preconceitos que trazemos
conosco. um ir alm do que j no se consegue ver com a hermenutica
metodolgica. Na verdade, o horizonte do presente est num processo de
constante formao e mutao que condiciona os nossos preconceitos. A
cada momento devemos pr prova tais preconceitos, a partir da fuso de
horizontes. o encontro do passado com a tradio da qual ns mesmos
procedemos.66
Segundo Gadamer, a fuso de horizontes ocorre constantemente na tra
dio, pois nela o velho e o novo crescem sempre juntos para uma validez vital,

66 Ibid., p. 453.
67 Ibid., p. 455.
68 Ibid., p. 457.
60 Cleyson de Moraes Mello

sem que um e outro cheguem a se destacar explidtamente por si mesmos.69


Toda essa tarefa hermenutica deve ser desenvolvida conscientemente
pelo magistrado, j que em si experimenta por si mesma relao de ten
so entre o texto legal e o presente. O julgador no pode decidir a demanda
judicial com um comportamento hermenutico ingnuo, desconsiderando a
situao hermenutica da qual faz parte.
Se formos em direo s lies gadamerianas, encontraremos: A cons
cincia histrica consciente de sua prpria alteridade e por isso destaca
o horizonte da tradio com respeito ao seu prprio. [...] O projeto de um
horizonte histrico , portanto, s uma fase ou momento na realizao da
compreenso, e no se prende na autoalienao de uma conscincia passada,
mas se recupera no prprio horizonte compreensivo do presente. Na realiza
o da compreenso tem lugar uma verdadeira fuso horizntica que, com
o projeto do horizonte histrico, leva a cabo simultaneamente sua suspen
so. Ns caracterizamos a realizao controlada dessa fuso como a tarefa da
conscincia histrico-efeitual. Enquanto que, na herana da hermenutica
romntica, o positivismo esttico-histrico ocultou essa tarefa, temos de di
zer que o problema central da hermenutica se estriba precisamente nela.
o problema da aplicao que est contido em toda compreenso. 707
1

3.8.6 A hermenutica como aplicao


O problema da hermenutica jurdica de cariz metodolgico sofre uma
ruptura com Gadamer. Isso porque compreender sempre tambm apli-
yy 7 1
car .
Uma regra jurdica no pode ser compreendida desalinhada com sua
aplicao no instante concreto da decidibilidade judicial. Uma lei somente
ser compreendida adequadamente se compreendida em cada instante, isto
, em cada situao concreta de uma maneira nova e distinta.72
o afastamento da tarefa hermenutica ao modelo metodolgico. Ga
damer ensina que a compreenso menos um mtodo atravs do qual a
conscincia histrica se aproxima do objeto eleito para alcanar seu conheci
mento objetivo do que um processo que tem como pressuposio o estar den
tro de um acontecer tradicional. A prpria compreenso se mostrou como
um acontecer.73
Dessa forma, o sentido de um texto jurdico e sua aplicao a um caso
jurdico concreto no so atos separados, ao contrrio representam uma uni
dade exegtica.

69 Ibid..
70 Ibid., p. 458.
71 Ibid., p. 461.
72 Ibid.,
73 Ibid., p. 462.
Captulo 4

INTRODUO AO DIREITO
DAS OBRIGAES

4.1. Conceito

N o mundo da vida se desvelam vrios tipos de obrigaes, tais como


as de ordem moral, familiar, social, pessoal, religiosa, civil, dentre outras. A
palavra obrigao decorre do verbo obligare, composto de ligare, que significa
ligar, unir, atar, amarrar, vincular. CAIO M RIO DA SILVA PEREIRA ensina
que o recurso etimologia bom subsdio: obrigao, do latim ob + ligatio,
contm uma ideia de vinculao, de liame, de cerceamento da liberdade de
ao, em benefcio de pessoa determinada ou determinvel.1
A obrigao pode ser definida como o vnculo jurdico que une credor
(titular do crdito) e devedor (titular do dever de prestar), pelo qual este deve
realizar em favor daquele uma prestao (dar, fazer ou no fazer), suscetvel
de avaliao pecuniria, sob pena de coao judicial.
Segundo CLVIS BEVILQUA, obrigao a relao transitria de di
reito que nos constrange a dar, fazer ou no fazer alguma coisa economica
mente aprecivel, em proveito de algum que, por ato nosso ou de algum
conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito
de exigir de ns essa ao ou omisso.1
2
Com lastro na definio clssica dos romanos (obligatio est juris vin
culam, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei), ORLANDO GOMES
afirma que obrigao um vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa
fica adstrita a satisfazer uma prestao em proveito de outra.
Mais sucinto TITO FULGNCIO escrevendo in Manual Lacerda que
ocorre obrigao civil, quando uma pessoa tem direito a exigir de outra uma
prestao, ou aquela a cuja execuo pode o devedor ser constrangido.3

1 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: teoria geral das obrigaes. V.
II, 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 4.
2 BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes. Bahia: Jos Luiz da Fonseca Magalhes,
1896, p. 5-6.
3 FULGNCIO, Tito. In: LACERDA, Paulo. Manual do cdigo civil brasileiro: do direito das
obrigaes. V olX . Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 15.

61
62 Cleyson de Moraes Mello

Para o jurista portugus ANTUNES VARELA, so obrigaes em senti


do tcnico as relaes constitudas entre o comprador, que tem o dever de
pagar o preo, e o vendedor, que tem o direito de exigir a entrega dele; entre
o senhorio, que tem o dever de proporcionar o gozo temporrio do prdio, e
o arrendatrio, que tem o poder de reclam-lo; entre o credor da sociedade
que exige o pagamento de uma dvida social e a sociedade ou o scio, que
responda por ela; entre a vtima do atropelamento e o condutor responsvel
pelo acidente.
O termo obrigao abrange a relao no seu conjunto e no apenas,
como sucede na linguagem comum, o seu lado passivo: compreende, portan
to, o dever de prestar, que recai sobre uma das partes, bem como o poder de
exigir a prestao conferido outra.4
O conceito bsico de obrigao adotado no Cdigo Civil portugus, no
artigo 397, o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para
com outra realizao de uma prestao que deve corresponder a um interesse
do credor, digno de proteo legal, conforme parte final do n 2 do artigo 398
do diploma jurdico civilstico portugus.
O Cdigo Civil brasileiro escusou-se de conceituar a obrigao.
O vnculo jurdico o liame estabelecido entre os sujeitos de uma rela
o jurdica, isto , por meio desse vnculo, por exemplo, que o sujeito ativo
tem o direito de exigir o cumprimento do dever por parte do sujeito passivo.
E este tem o dever jurdico de cumprir a obrigao.5
KARL LARENZ designa relao jurdica como um nexo jurdico entre
pessoas. O termo nexo indica que toda relacin significa una vinculacin
- de uno o vrios participantes, o de todos los dems en relacin con el nico
titular. La vinculacin es primariamente de tipo normativo; fcticamente
se traduce, por lo general, en que el vinculado (esto es, el obligado) ha de
contar con inconvenientes si acta en contra su vinculacin.6
A relao jurdica uma relao social qualificada pelo Direito. No en
tanto, nem toda relao social interessa ou protegida pelo Direito. Os laos
de amizade, as relaes de cortesia, podem servir de exemplo de relaes so
ciais que no fazem parte do fenmeno jurdico.
M ANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE define relao jurdica como
toda a situao ou relao da vida real (social) juridicamente relevante (pro
dutiva de consequncias jurdicas), isto , disciplinada pelo Direito.7

4 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. I, 10. ed. Coimbra: Alme-
dina, 2006, p. 63.
5 MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bas
tos, 2006, p. 323.
6 LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y
Macias-Picavea. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 248.
7 ANDRADE, Manuel A de. Teoria geral da relao jurdica. Vol. I. Coimbra: Livraria Alme-
dina, 1997. p. 2.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 63

PAULO DOURADO DE GUSMO ensina que a relao jurdica o vn


culo que une duas ou mais pessoas, decorrente de um fato ou de um ato pre
visto em norma jurdica, que produz efeitos jurdicos, ou, mais singelamente,
vnculo jurdico estabelecido entre pessoas, em que uma delas pode exigir de
outra determinada obrigao.8
FRANCISCO A M A R A L a define como o vnculo que o direito reconhece
entre pessoas ou grupos, atribuindo-lhes poderes e deveres. Representa uma
situao em que duas ou mais pessoas se encontram, a respeito de bens ou
interesses jurdicos.9
O conceito de obrigao ofertado por W ASH INGTO N DE BARROS
M ONTEIRO o seguinte: obrigao a relao jurdica, de carter transit
rio, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa presta
o pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segun
do, garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu patrimnio.101
CLVIS DO COUTO E SILVA concebe a obrigao como um processo,
ou seja, a obrigao vista a partir de um conceito dinmico, em sentido lar
go, do conjunto de atividades necessrias satisfao do interesse do cre
dor, superando, destarte o conceito esttico e tradicional da relao jurdica
obrigacional.11
Por fim, inserindo a obrigao como relao jurdica obrigacional de
cooperao, PIETRO PERLINGIERI diz que a obrigao no se identifica no
direito ou nos direitos do credor; ela configura-se cada vez mais como uma
relao de cooperao. Isto implica uma mudana radical de perspectiva de
leitura da disciplina das obrigaes: esta ltima no deve ser considerada o
estatuto do credor; a cooperao, um determinado modo de ser, substitui a
subordinao e o credor se torna titular de obrigaes genricas ou especfi
cas de cooperao ao adimplemento do devedor. 12
, pois, a relao jurdica obrigacional permeada pela boa-f, ou seja,
adornada pelas cores da cooperao, lealdade, confiana, fidelidade, hones
tidade com o propsito de cumprimento das obrigaes. O Cdigo Civil ale
mo, por exemplo, diz no seu pargrafo 242 que 242: O devedor deve (est
adstrito a) cumprir a prestao tal como o exija a boa-f, com considerao
pelos costumes do trfego jurdico. 13

8 GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 33. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. p. 254.
9 AM ARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 159.
10 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: uma introduo ao direito civil constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.212.
11 COUTO E SILVA, Clvis do. A Obrigao como Processo. Rio de Janeiro: FGV, 2007, p.10.
12 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: uma introduo ao direito civil constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.212.
13 No original: Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu berwirken, wie Treu und
Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte es erfordern
64 Cleyson de Moraes Mello

KARL LARENZ denomina-os deveres de conduta, que traduzem a esti


pulao obrigacional firmada entre os contraentes, ou do princpio da boa-f,
ou das circunstncias, ou, finalmente, das exigncias do trfico, que podem
afetar a conduta que de qualquer modo esteja em relao com a execuo da
obrigao. Esses deveres resultam naturalmente da relao jurdica obriga
cional, mas se diferenciam por seu carter secundrio ou complementar do
dever primrio de adimplemento.14

4.2. Elementos da relao jurdica obrigacional


A doutrina divergente quanto aos elementos da relao jurdica. Ma
nuel A. DOMINGUES DE ANDRADE15 enumera os sujeitos, o objeto, o fato
jurdico e a garantia. J PAULO NADER entende que integram a relao ju
rdica os seguintes elementos: sujeitos, objeto e vnculo de atributividade.16
MIGUEL REALE anota que so quatro os elementos fundamentais de
uma relao jurdica: um sujeito ativo, um sujeito passivo, um vnculo de
atributividade e um objeto.17
A relao jurdica simples aquela que envolve apenas duas pessoas,
uma no polo ativo e outra no polo passivo. J as relaes jurdicas plurilate-
rais contm mais de uma pessoa em um dos polos da relao jurdica. Na re
lao jurdica obrigacional, possvel identificar trs elementos essenciais que a
compem, a saber: a) elemento subjetivo composto pelos sujeitos da relao
jurdica obrigacional (credor ou sujeito ativo e devedor ou sujeito passivo);
elemento objetivo relacionado ao objeto da relao jurdica (prestao); e c)
elemento abstrato (imaterial ou espiritual) atinente ao vnculo jurdico que
une os sujeitos da relao jurdica.

4.2.1. Elemento subjetivo


O elemento subjetivo da obrigao est relacionado aos sujeitos da rela
o jurdica obrigacional: um sujeito ativo (credor) e um sujeito passivo (de
vedor). Portanto, a relao obrigacional interpessoal, j que apresenta uma
duplicidade de sujeitos na relao jurdica: o credor e o devedor.
O sujeito ativo (credor, titular do direito subjetivo) aquele que tem o
direito de exigir o cumprimento da prestao e o sujeito passivo (devedor,
titular do dever jurdico) aquele que dever de prestar, ou seja, a pessoa da
qual se pode exigir o cumprimento da prestao.
Os sujeitos devem ser determinados (pessoa natural ou jurdica) ou de
terminveis. Isso porque a determinabilidade poder no ocorrer desde logo

14 LARENZ, Karl. Derecho de obligarones. Trad. Jaime Santos Briz. Madrid: ERDP,1958, p. 22.
15 ANDRADE, Manuel A de. Op. Cit., p.19.
16 NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.
292.
17 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 217-218.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 65

no ato de formao da relao obrigacional. , pois, uma situao transitria,


sob pena de no se formar o vnculo obrigacional. Caso frequente de indeter-
minabilidade inicial do credor o da promessa de recompensa, em que uma
pessoa, mediante anncios, obriga-se a uma prestao em benefcio de quem
encontrar seu animal perdido. Neste caso, o devedor certo e o credor inde
terminado, no obstante a obrigao existir desde logo.
A indeterminao do devedor mais frequente nas obrigaes prop- ter
rem, tais como o pagamento das despesas condominiais, no caso de alienao
da unidade condominial.

4.2.2. Elemento objetivo


A relao obrigacional tem sempre por objeto uma prestao. Esta pode
ser positiva (dar e fazer) ou negativa (no fazer). O objeto da relao obriga
cional a ao ou omisso que o devedor deve cumprir e o credor possui o
direito subjetivo (neste caso, denominado de direito obrigacional ou pessoal)
de exigir. Melhor dizendo: a prestao uma conduta que o credor tem direi
to a obter e que o devedor deve realizar.
Esta conduta (prestao) pode ser classificada em trs tipos, a saber:

a) de dar, que pode ser de dar coisa certa (CC, arts 233 e seguintes)
ou de dar coisa incerta (CC, art. 243); b ) de fazer, que pode ser in-
fungvel ou fungvel (CC, arts 247 e 249) e de em itir declarao
de vontade (CPC, art. 639); ou c) de no fazer (CC, arts 250 e
seguintes).

A obrigao de dar pode consistir em entregar ou restituir alguma coisa.


Por exemplo, no contrato de compra e venda, o alienante se obriga a entregar
a coisa e o adquirente a entregar o preo. J no contrato de comodato, o co-
modatrio se obriga a restituir a coisa emprestada gratuitamente.
A obrigao de fazer aquela relacionada realizao de um servio, ou
seja, uma pessoa se obriga a um servio, seja empregando a sua fora fsica
ou intelectual, por exemplo, o professor no d aula, mas sim realiza a aula,
faz aula. Da a obrigao docente estar relacionada obrigao de fazer e no
obrigao de dar.
J a obrigao de no fazer consiste em uma absteno do devedor em
no realizar certa conduta, ou seja, o devedor se obriga a uma omisso, e.g., a
no erguer um prdio com mais de trs andares, etc. Dessa maneira, o objeto
da relao obrigacional pode ser uma coisa, um servio, uma absteno e at
mesmo um silncio. Isso no ocorre com os direitos reais, j que o objeto
deste sempre uma coisa.
Uma caracterstica importante do elemento objetivo da relao obriga
cional o seu contedo econmico. Isto quer dizer que, para a maioria dos ju-
66 Cleyson de Moraes Mello

ristas, somente haver obrigao civil se a prestao se revestir de contedo


econmico. Assim, a economicidade indispensvel nas obrigaes civis, j
que a prestao representa para o credor um interesse econmico. Este ca
rter no vislumbrado nas obrigaes morais, religiosas e sociais. o caso,
por exemplo, da pessoa que se obriga a dizimar. Considerando a natureza re
ligiosa da obrigao, o sujeito no pode ser compelido a cumprir a prestao,
j que no pertence ao mundo do Direito.
Ocorre que existem obrigaes desprovidas de cunho patrimonial, as
quais o credor possui interesse moral ou afetivo no seu cumprimento. Aqui
se desvela o interesse que o credor tem na prestao. Esta a linha adotada
pelo Cdigo Civil italiano, em especial, em seu artigo 1.174, ao afirmar que
la prestazione che forma oggetto deli obbligazione deve es- sere suscettibile di
valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimonia-
le, dei creditore. Dessa forma, a prestao em si considerada no necessaria
mente deve ser suscetvel de avaliao econmica. Scuto, em sua obra Teoria
generale delle obbligazione, ao analisar o referido artigo italiano, afirma que
nem seria necessrio afirmar que a prestao, em si mesma no patrimonial,
possa sem mais receber o carter patrimonial do interesse do credor, interes
se que se admite possa se patrimonial independentemente da prestao, ao
se dizer, no dito artigo, que tal interesse pode ser tambm no patrimonial.18
Caso assim no se entenda, o que dizer do carter inestimvel do pre
juzo moral ou da questo da responsabilidade civil por carncia de afeto? A
doutrina mais abalizada responde no sentido afirmativo quanto questo da
validade das obrigaes de prestao no patrimonial. No mesmo sentido, o
Cdigo Civil portugus, em seu artigo 398, n 2, prescreve que a prestao
no necessita de ter valor pecunirio, mas deve corresponder a um interesse do
credor, digno de proteco legal. Portanto, no necessrio que o interesse do
credor tenha valor pecunirio.
Vale lembrar, tambm, que no obrigatrio que o ttulo obrigacional
contenha o valor econmico expresso da prestao. Este poder ser aferido
imediatamente, bem como pode ser projetado para o futuro. Dessa forma, o
objeto da relao jurdica deve ser lcito, possvel, determinado ou determi
nvel, bem como economicamente aprecivel (carter patrimonial).
Quanto liceidade do objeto, CLVIS BEVILQUA esclarece que a de
clarao de vontade deve ser conforme aos fins ticos do Direito, que no
pode dar apoio a institutos imorais, cercar de garantias combinaes con
trrias aos seus preceitos fundamentais. [...] Consequentemente, se o objeto
do ato for ofensivo da moral ou das leis de ordem pblica, o direito no lhe
reconhece validade.19

18 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: obrigaes em geral. Vol. II. 7. ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 23.
19 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clvis Bevilqua.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 67

A possibilidade do objeto deve ser analisada sob o ponto de vista natural


e jurdico. A impossibilidade natural est relacionada com os atos jurdicos
que tm por objeto qualquer contrato que recaia sobre indivduos ou gne
ros que inexistem ou cujo objeto seja insuscetvel de apropriao (v.g.f o ar,
a luz, o mar). A impossibilidade jurdica acontece, por exemplo, quando al
gum procura transacionar algo fora do comrcio ou renuncia aos direitos da
personalidade.
A impossibilidade pode ser originria (inicial) ou superveniente. Aquela
existe desde logo, ou seja, com a formao do negcio jurdico; esta surgir
aps a celebrao do negcio jurdico.
Ainda possvel classificar a impossibilidade como absoluta (erga om-
nes) ou relativa. A impossibilidade absoluta aquela que existe em relao a
qualquer devedor. A impossibilidade relativa se refere a este ou quele sujeito
somente. Neste caso, um exemplo a obrigao do devedor em ministrar
uma aula de Direito Civil, sem que tenha conhecimentos e habilidades para a
realizao do ato. Outra pessoa dotada de conhecimentos jurdicos na esfera
cvel poderia cumprir a obrigao.
O artigo 106 do nosso Cdigo Civil determina que a impossibilidade
inicial do objeto no invalida o negcio jurdico se for relativa, ou se cessar
antes de realizada a condio a que ele estiver subordinado.20
Por fim, a impossibilidade pode ser temporria ou perptua. Aquela desa
parece com o decurso do tempo; esta no.O objeto deve ainda ser determina
do ou determinvel, ou seja, se exige a sua descrio e individualizao.

4.2.3. Elemento abstrato. Vnculo jurdico obrigadonal


O credor somente poder compelir o devedor a cumprir a prestao em
razo do vnculo jurdico obrigacional existente entre ambos. um liame,
uma espcie de fio condutor invisvel que une o titular do direito subjetivo
com o titular do dever jurdico. Da obrigao jurdica se desvela um vnculo
entre credor e devedor.
Este vnculo obrigacional que cria um amlgama entre credor e devedor
traduz para o credor o direito prestao (crdito) e a pretenso que repre
senta a possibilidade de exigir a prestao; para o devedor o dever de prestar
(dbito) e a responsabilidade (haftung) que se configura na garantia da exe
cuo da prestao.
Isso significa que caso ocorra o inadimplemento da prestao, evento
comum no mundo jurdico obrigacional, utiliza-se um mecanismo para com
pelir o devedor a cumprir a obrigao, qual seja: o devedor responde com o seu
patrimnio pela garantia da prestao.

V. 1. Edio histrica. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 329.


20 Sem Correspondente ao CC de 1916.
68 Cleyson de Moraes Mello

Em pocas remotas, este mecanismo de coero consistia no fato de o


devedor garantir a sua dvida com a sua prpria vida. O devedor era, pois,
sacrificado em razo do inadimplemento obrigacional. Melhor dizendo: a ga
rantia do pagamento era o prprio corpo do devedor.
Vale destacar que os bens do devedor no ficam indisponveis a partir
do momento de celebrao da avena obrigacional, mas sim que tais bens
podero ser expropriados pelo credor no caso de inadimplemento, servindo,
pois, de garantia do dbito.
Da porque a existncia do defeito do negcio jurdico denominado de
fraude contra credores. A fraude contra credores um defeito do negcio
jurdico que no representa um vcio do consentimento, seno um vcio so
cial. A fraude contra credores no representa uma distonia entre o querer
do agente e sua manifestao de vontade. De acordo com LEONI, a fraude
contra credores todo ato de disposio, a ttulo gratuito ou oneroso, pelo
qual o devedor deteriora a prpria situao patrimonial, de modo que, em
consequncia de tais atos, o remanescente de seu patrimnio no possa mais
exercer a sua funo de garantia patrimonial genrica.21
O artigo 158 do nosso Cdigo Civil determina que os negcios de trans
misso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os praticar o devedor j in
solvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero
ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus direitos.22
I o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tom ar insuficiente.
2o S os credores que j o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear
a anulao deles.
A fraude , portanto, todo ato que venha a prejudicar ou causar preju
zos para os credores (eventus damni), no sentido de o devedor reduzir a sua
situao patrimonial com o firme propsito de no garantir o pagamento de
suas dvidas.
Em nosso ordenamento jurdico civilstico, o devedor responde, para o
cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futu
ros, salvo as restries estabelecidas em lei. (CPC, art. 789). o princpio da
responsabilidade patrimonial do devedor.
CLVIS BEVILQUA afirma que no exige o Cdigo o requisito da m-
-f (consilium fraudis), que, alis, ordinariamente, se presume, porm que no
essencial para determinar a fraude e tom ar anulvel o ato.23

21 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Novo cdigo civil anotado. Vol. I. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, p. 300.
22 Correspondente ao art. 106 do CC de 1916.
23 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clvis
Bevilqua. V. 1. Edio histrica. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 358.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 69

Os credores quirografrios (aqueles que tm como garantia de seu crdi


to o patrimnio do devedor, ou seja, o credor possui simplesmente a garantia
genrica) que no possuem garantia real, bem como os credores com garantia
insuficiente para satisfazer os seus crditos possuem legitimao ad causam
para anular as transmisses gratuitas de bens (doaes, repdio de heranas)
e as remisses de dvidas que praticarem os devedores insolventes. O artigo
158, 2o, dispe que somente os credores que j o eram ao tempo daqueles
atos podem pleitear a anulao dos referidos atos jurdicos. A estes, a lei con
fere a ao revocatria ou pauliana.
A ao pauliana poder ser intentada contra o devedor insolvente, a
pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou ter
ceiros adquirentes que hajam procedido de m-f (CC, art. 161).24
, pois, um litisconsrcio necessrio entre o devedor, o terceiro que
com ele celebrou o negcio jurdico, bem como os subadquirentes que te
nham agido de m-fe.
Os requisitos indispensveis para a caracterizao da fraude contra cre
dores a ttulo gratuito so: a) existncia de um crdito quirografrio; b) a in
solvncia do devedor; c) ato que venha a prejudicar ou causar prejuzos para
os credores (eventus damni).
Contra atos de alienao a ttulo oneroso, estabelece o artigo 159 que
sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente,
quando a insolvncia for notria, ou houver m otivo para ser conhecida do
outro contratante.25
Neste caso, so pressupostos para a caracterizao da fraude contra cre
dores: a) ato de alienao; b) eventus damni (prejuzo para os credores); c) co
nhecimento, por parte do 3o, da insolvncia do alienante (scientia fraudis).2
O artigo 171, inciso II, do nosso Cdigo Civil determina que anulvel
o negcio jurdico por fraude contra credores. de quatro anos o prazo de
decadncia para pleitear a anulao do negcio jurdico, contado do dia de
realizao do referido ato. Ocorre que a jurisprudncia tem contado o prazo
a partir da data da transcrio do ttulo no registro imobilirio competente.
Assim, o termo inicial do prazo decadencial para o credor ajuizar ao obje
tivando a anulao do negcio jurdico deve coincidir com o momento em
que este teve ou podia ter cincia inequvoca da existncia do contrato a ser
invalidado.
O prazo decadencial, logo no que se falar em suspenso ou interrup
o do prazo. , pois, um prazo fatal.
Em carter excepcional, nos dias atuais, o inadimplemento obrigacional
pode custar a liberdade do devedor. So as hipteses do descumprimento

24 Correspondente ao art. 109 do CC de 1916.


25 Correspondente ao art. 107 do CC de 1916.
70 Cleyson de Moraes Mello

da obrigao alimentar e da obrigao do depositrio infiel. No caso de ina-


dimplemento, o devedor est sujeito pena de priso civil, o que representa,
portanto, vestgios de longa data.
A partir do advento da lex poetelia papiria, em 428 a.C, deslocou-se o
eixo da garantia obrigacional do corpo do devedor para o seu patrimnio.
Os bens do devedor garantem, portanto, o pagamento da prestao. a de
nominada responsabilidade patrimonial que representa uma garantia ao direi
to subjetivo do credor que recai sobre o patrimnio do devedor, no caso de
inadimplemento obrigacional. Neste diapaso, o artigo 391 do nosso Cdigo
Civil preceitua que pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos
os bens do devedor, salvo, naturalmente, os bens impenhorveis e inalien
veis, bem como outras hipteses legais.26
Da se falar em dbito (schuld; debitum) e responsabilidade (haftung;
obligatio). Em regra, nas obrigaes dbito e responsabilidade so os lados
da mesma moeda. Todavia, nem sempre dbito e responsabilidade andam jun
tos, j que existem excees. Vejamos: a) Nas obrigaes naturais e nas dvidas
prescritas existe o elemento dbito, mas o credor no possui legitimidade de
exigir o cumprimento da prestao, ou seja, no existe a responsabilidade, b)
Nos contratos de fiana, o fiador responsabiliza-se pelo dbito de terceiro (ou
trem).
Na obrigao do fiador somente existe a responsabilidade e no h dbi
to. N o contrato de fiana, o fiador assume uma obrigao de responder pelo
inadimplemento do afianado. O fiador, na realidade, no o devedor, j que
este assume perante o credor a responsabilidade pelo pagamento, mas no o
dbito. O dbito pertence ao afianado.
Outrossim, o vnculo existente entre credor e devedor temporrio, j
que inexiste obrigao perptua. Com o pagamento da prestao o vnculo se
desfaz. Da mesma forma ocorrer o desfazimento obrigacional nas hipteses
de impossibilidade da prestao e nos casos de prescrio.

4.3. A natureza jurdica da relao jurdica obrigacional e os novos


paradigmas

uma relao jurdica de cooperao e solidariedade. A obrigao ju


rdica deve ser compreendida como a realizao do Direito, inserida no seu
contexto histrico-cultural, ou seja, a ideia de relao jurdica obrigacional
deve estar em harmonia com os direitos fundamentais, com vistas reperso-
nalizao da pessoa. a tutela de interesses patrimoniais (credor e devedor)

26 Por exemplo, o bem de famlia disposto na Lei 8.009/90 e nos artigos 1.711 a 1.722 do
nosso Cdigo Civil.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 71

em sintonia com os cnones da tutela da dignidade da pessoa humana.27


a percepo das relaes obrigacionais diante de um novo amlgama
econmico-social: e-mails, mundo ciberntico, moeda virtual, home internet
bankings, etc. Da a necessidade de uma nova racionalidade, isto , a necessi
dade de (re)pensar o Direito luz deste novo contexto sociocultural, j que a
dogmtica jurdica tradicional encontra-se fincada na concepo clssica de
sujeito de direito. o fenmeno obrigacional atrelado relao sujeito-ob
jeto (S -> O). O superendividamento um exemplo da necessidade de (re)
pensarmos a relao jurdica obrigacional a partir da superao da relao
sujeito-objeto, ou seja, uma nova racionalidade jurdica a partir de uma
perspectiva ontolgico-existencial.28
Neste contexto, a relao jurdica obrigacional adornada por um sen
tido de cooperao entre credor e devedor com vistas ao adimplemento da
obrigao. Frise-se: a superao do esquema sujeito-objeto de ndole libe
ral-individualista em direo a uma relao jurdica sujeito-sujeito que tra
duza relaes jurdicas de intersubjetividade (S -> S). a humanizao do
Direito em detrimento da ideologia privatstica oitocentista.29
A concepo de sujeito de direitos (credor e devedor) deve estar alinha
da ao mundo da vida ou mundo vivido (Ernildo Stein). o interfaceamento
do fenmeno obrigacional com a ideia de ser-no-mundo (Dasein, na concep
o heideggeriana). Melhor dizendo: a possibilidade de anlise do fenme
no obrigacional a partir de suas vicissitudes totalitrias concretas no mundo
da vida. a relao jurdica obrigacional ajustada a uma nova dinmica social
de inter-relao humana vista a partir de suas especificidades concretizantes.
o Direito inserido na ps-modernidade.30
Os operadores do Direito precisam ajustar a dogmtica jurdica ao novo,
ao efmero, ao poder-ser, diversidade, diferena, ao pluralismo, bem como
enfrentar as relaes jurdicas civilsticas (a, includas as relaes entre cre
dor e devedor) a partir de sua dinamicidade espao-tempo- cultural.31
JUDITH MARTINS-COSTA afirma que com efeito, na contempornea
sociedade, a inter-relao e a interdependncia dos membros da comunida
de social acentuam-se extraordinariamente, tecendo complexa e intrincada
rede de relaes, o que atestado pela sociologia do Direito, que contribui

27 MELLO, Cleyson de Moraes. Cdigo civil interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2007, p. XXIII.
28 MELLO, Cleyson de Moraes. Hermenutica e direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2006.
29 MELLO. Op. Cit., 2007, p. XXIII.
30 Ibid.
31 Ibid.
72 Cleyson de Moraes Mello

com a civilstica ao descrever categorias que permitam compreender e me


lhor ordenar a experincia obrigacional. Explicar o fenmeno da vinculao
obrigacional apenas pela lei ou pelo poder negociai (como consectrio da au
tonomia privada) j no suficiente para que a experincia social seja tradu
zida juridicamente com um mnimo de fidelidade e, muito menos, para que
seja ordenada com base em padres de justia, como o papel do Direito. Por
isso, outras categorias devem ser agregadas, entre elas a noo de cooperao
como uma decorrncia do princpio da boa-f obrigacional, princpio reitor
do direito obrigacional contemporneo.323
A autonomia privada fica, pois, condicionada e ancorada no princpio da
boa-f. M RIO JLIO DE ALMEIDA COSTA ensina que a autonomia priva
da consiste na faculdade concedida aos particulares de autorregulamentao
dos seus interesses, representando a boa-f um dos instrumentos consagra
dos pela ordem jurdica como limite ou complemento dessa livre conforma
o das relaes obrigacionais.,,33

4.4. Relaes obrigacionais simples (unas) e complexas (mltiplas)

A relao jurdica obrigacional denominada de simples ou una quando


o direito subjetivo de uma pessoa est relacionado ao dever jurdico ou es
tado de sujeio de outrem. A relao jurdica ser chamada de complexa ou
mltipla a partir do momento que se desvelam vrios direitos que correspon
dem a deveres ou estados de sujeio originados da mesma relao jurdica.
Vejamos uma hiptese de uma relao obrigacional simples ou una: uma
pessoa empresta um automvel ao colega de trabalho, para este, durante
quinze dias, utiliz-lo em sua lua de mel.
Deste contrato de comodato, nasce o direito subjetivo do comodante
(autor do emprstimo) de exigir a restituio do automvel findo o prazo
avenado e o correlativo dever jurdico do comodatrio de efetuar a restitui
o da coisa emprestada.
Os estudos modernos de direito obrigacional tratam at mesmo as re
laes jurdicas consideradas simples e unas em sua complexidade. a ideia da
relao jurdica como uma estrutura ou processo.
Isso porque alm dos deveres de prestao intrnsecos relao jurdica
obrigacional, h que se salientar os deveres laterais (Nebenpflichten), deriva
dos de uma clusula contratual, de dispositivos da lei ad hoc ou do princpio

32 MARTINS-COSTA. Judith. Comentrios ao novo cdigo civil. Volume V. Tomo I. 2. ed.


Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 31.
33 ALM EID A COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 10. ed Coimbra: Almedina,
2006, p. 114-115.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 73

da boa-f. M RIO JLIO DE ALM EIDA COSTA ensina que estes deveres j
no interessam diretamente ao cumprimento da prestao ou dos deveres
principais, antes ao exato processamento da relao obrigacional, ou dizen
do de outra maneira, exata satisfao dos interesses globais envolvidos na
relao obrigacional complexa.34
Os deveres laterais so encontrados sob vrios tipos, tais como os deve
res de cuidado, previdncia e segurana, os deveres de aviso e de informao,
os deveres de notificao, os deveres de cooperao, os deveres de proteo e
cuidado relativos pessoa ao patrimnio da contraparte.35
ALM EIDA COSTA exemplifica tais deveres laterais da seguinte forma: o
locatrio, cujo dever principal de prestao consiste no pagamento da renda
ou do aluguer, tem ainda, alm de outros, o dever lateral de logo avisar o loca
dor, sempre que cheguem ao seu conhecimento vcios da coisa, ou saiba que a
ameaa algum perigo ou que terceiros se arrogam direitos sobre ela, quando
o fato seja ignorado pelo locador. Do mesmo modo, ao operrio, que tem
como dever principal a perfeita realizao da tarefa definida no contrato de
trabalho, compete o dever lateral de velar pela boa conservao dos maqui-
nismos com que atua. Reciprocamente, poder falar-se de um dever de pro
teo e cuidado da entidade patronal, enquanto lhe cabe criar as condies
de segurana para os seus trabalhadores, ou do dono de um estabelecimento
de comrcio em relao aos clientes.35
Os deveres laterais ou acessrios de conduta esto hoje genericamente
consagrados no direito obrigacional brasileiro nos artigos 113, 421 e 422,
que tratam dos princpios de probidade e boa-f que devem permear os ne
gcios jurdicos.

4.5. Distino entre direito real e direito obrigacional (direitos de cr


d ito)

A distino entre os direitos reais e direitos obrigacionais originaria-


mente lastreada na distino entre os direitos absolutos e direitos relativos.
A relao jurdica relativa (relao jurdica erga singuli) aquela relacionada
aos direitos pessoais (credor e devedor). Neste caso, o sujeito passivo uma
pessoa ou um grupo de pessoas. A relao jurdica absoluta (relao jurdica
erga omnes) aquela que trata dos direitos reais, direitos autorais e direitos
personalssimos. O sujeito passivo a coletividade, j que toda a sociedade
possui o dever jurdico de no ferir o direito subjetivo do agente (direito de
propriedade, direito ao nome, a vida, etc.).

34 ALM EIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 10. ed Coimbra: Almedina,
2006, p. 77.
35 Ibid., p. 77-78. MELLO, Cleyson de Moraes; FRAGA, Thelma Arajo Esteves. Direito
civil Obrigaes, (texto ainda no publicado).
74 Cleyson de Moraes Mello

Vejamos as principais diferenas no quadro abaixo:

Direitos Obrigadonais Direitos Reais

Q uanto ao sujeito sujeito ativo e passivo Sujeito ativo determ inado e


determ inados sujeito passivo universal

Quanto ao ao pessoal contra ao real contra quem


d eterm inado indivduo, d etiver a coisa, sendo
vinculado prestao oponvel e rg a o m n e s

Q uanto ao objeto Prestao coisa corprea ou


incorprea

Q uanto previso ilim itado Lim itado


legal

Q uanto extino extingue-se pela inrcia conserva-se at que exista


uma situao contrria em
proveito de outro titu la r

MIGUEL M ARIA DE SERPA LOPES, na esteira de GANGI, aponta as


seguintes diferenas:36

1) O dever que corresponde aos direitos de crdito sempre o de exi


gir uma prestao enquanto o correspondente aos direitos reais
sempre negativa a obrigao de no turbar o exerccio do direito do
titular.
2) A obrigao jurdica decorrente dos direitos de crdito sempre
determinada, subjetiva e objetivamente, ao passo que, nos direi
tos reais, a obrigao recai sobre uma pessoa indeterminada, em
consequncia do que os direitos e obrigaes s tm eficcia, em
relao unicamente a uma pessoa determinada, ao passo que os
direitos reais se estendem contra todos;
3) Nos direitos das obrigaes, em regra, a ao nasce contempora
neamente ao direito, excetuado o caso de obrigao a termo, ao
passo que, nos direitos reais, a ao no nasce contemporanea
mente do Direito, porm unicamente no momento de sua violao;
4) Alguns direitos reais so suscetveis de aquisio mediante usuca
pio, ao passo que nenhum direito creditrio pode ser adquirido
por esse meio;
5) Os direitos de crdito se extinguem com o seu exerccio (salvo
aqueles de execuo continuada), por fora do adimplemento da

36 C. GANGI. Op. Cit., p. 76-80. In: SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil:
Obrigaes em geral. Vol. II. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 23.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 75

obrigao, ao passo que o titular do direito real, ao contrrio, no


perde o direito com o exercit-lo.

Outra diferena importante que o direito real est submetido ao prin


cpio da tipicidade (numerus clausus), j que somente a lei poder criar um
direito real. O princpio da tipicidade se aplica aos direitos reais, enquanto as
obrigaes ficam subordinadas regra da atipicidade (numerus apertus), uma
vez que inexiste qualquer restrio, em princpio, constituio de qualquer
obrigao, condicionada apenas criatividade e convenincia das partes.
Como dito acima, o titular do direito real no perder o seu direito no
caso de no exerc-lo. Melhor dizendo: a inrcia do proprietrio por si s, no
acarretar a perda da propriedade, salvo se durante o perodo de sua inrcia
desvelar-se uma situao jurdica antagnica ao seu direito de propriedade,
como a posse de um terceiro.
J a relao obrigacional, no caso de inrcia do credor, acarretar a pres
crio que a perda da pretenso ao crdito. O nosso Cdigo Civil de 2002
resolveu conceituar o instituto jurdico da prescrio como perda ou extino
da pretenso (art. 189, CCB). uma opo que se coaduna com o direito ale
mo e suo. J o Direito italiano considera a prescrio como a perda do
prprio direito.37
A pretenso, quando no exercida no prazo legal, impossibilita uma pes
soa de exigir de outra determinada prestao, ou seja, o cumprimento do
direito subjetivo (ao ou omisso). O direito subjetivo o poder que a ordem
jurdica confere s pessoas de agir de determinada forma e exigir de outrem
algum comportamento. O direito chamado de subjetivo, j que pertence
ao sujeito titular do direito, constituindo-se um poder de atuao do sujeito
reconhecido e limitado pelo ordenamento jurdico. FRANCISCO AM ARAL
define direito subjetivo como um poder de agir conferido a uma pessoa indi
vidual ou coletiva, para realizar seus interesses nos limites da lei, constituin
do-se juntamente com o respectivo titular, o sujeito de direito, em elemento
fundamental do ordenamento jurdico.38
Frise-se que a prescrio no extingue o direito subjetivo, mas sim a
pretenso de seu exerccio. Da que a relao jurdica obrigacional (credor
e devedor) continua existindo e o pagamento do dbito prescrito consi
derado vlido, no sendo considerado pagamento indevido (art. 882, CCB
No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir

37 Cdice Civile. Art. 2.934 Estinzione dei diritti. Ogni diritto si estingue per prescri-
zione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge. Non sono
soggetti alla prescrizione i diritti indisponibili e gli altri diritti indicati dalla legge (248 e
seguente, 263, 272, 533, 715, 948,1422).
38 AM AR AL, Francisco. Direito civil: introduo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000,
p. 167.
76 Cleyson de Moraes Mello

obrigao judicialmente inexigvel). Dessa forma, a prescrio atinge somente


a pretenso de obteno da prestao devida, restando ntegro o direito subjetivo
material da parte e seu respectivo direito processual de ao.

4.6 Fontes da Obrigao Jurdica

fonte obrigacional o elemento que gera a obrigao jurdica. So fon


tes ou causas da obrigao jurdica: a lei, o contrato (o contrato de compra e
venda, locao, permuta, etc.), o ato ilcito (a ofensa fsica, o dano, etc.); a
declarao unilateral de vontade (testamento); o abuso de direito, o enrique
cimento ilcito ou sem causa, etc.
A obrigao que nasce da prpria lei denominada de obrigao legal, tal
como a obrigao alimentar. Na realidade, esta obrigao legal no seno o
prprio dever jurdico imposto a todos os membros da sociedade. Da, no h
falar-se em obrigao legal, mas sim de dever jurdico, j que este dever ser
cumprido por todos os membros da sociedade que se amoldem a esta situa
o jurdica, qual seja, o dever de prestar alimentos.39
Os atos jurdicos lato sensu, a includos os atos jurdicos stricto sensu e
os negcios jurdicos, tambm, constituem fontes das obrigaes. Da mesma
forma, o ato ilcito fonte da obrigao de indenizar o dano (responsabilida
de civil).
O Cdigo Civil italiano aponta como fontes das obrigaes: o contrato, o fato
ilcito, ou qualquer fato idneo a produzi-la. O artigo 1.173 afirma que Art. 1173
- Fonti delle obbligazioni: Le obbligazioni derivano da contratto (1321 e seguen-
ti), da fatto illecito (2043 e seguenti), o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle
(433 e seguenti, 651, 2028 e seguenti, 2033 e seguenti, 2041 e seguenti) in con-
formit deli ordinamento giuridica.
O Cdigo Civil espanhol indica que as obrigaes nascem da lei, dos con
tratos, quase-contratos e dos atos e omisses ilcitas ou nos casos de culpa e
negligncia. o que afirma o Artculo 1089: Las obligaciones nacen de la ley,
de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilcitos o en que
intervenga cualquier gnero de culpa o negligencia.40

39 De acordo com ANTUNES VARELA, o dever jurdico a necessidade imposta pelo direito
(objetivo) a uma pessoa de observar determinado comportamento. uma ordem, um comando,
uma injuno dirigida inteligncia e vontade dos indivduos, que s no domnio dos
fatos podem cumprir ou deixar de o fazer. No simples conselho, mera advertncia ou pura
exortao', a exigncia da conduta (imposta) normalmente acompanhada da cominao
de algum ou alguns dos meios coercitivos (sanes) prprios da disciplina jurdica, mais
ou menos fortes consoante o grau de exigibilidade social da conduta prescrita. VARELA,
Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. 1,10. ed. Coimbra: Almedina, 2006,
p. 52.
40 Cdigo Civil espanhol. Artculo 1090. Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen.
Slo son exigibles las expresamente determinadas en este Cdigo o en leyes especiales,
y se regirn por los preceptos de la ley que las hubiere establecido; y, en lo que sta no
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 77

J o Cdigo Civil portugus tratou das fontes das obrigaes desde o


artigo 405 at o artigo 510. So, portanto, fontes das obrigaes no orde
namento jurdico civilstico portugus: os contratos, os negcios unilaterais,
a gesto de negcios, o enriquecimento sem causa e a responsabilidade civil.
De acordo com o jurista portugus ANTUNES VARELA, alm das cita
das anteriormente, so fontes obrigacionais: as obrigaes no autnomas,
cuja fonte se situa por conseguinte noutros lugares do diploma, alguns casos
dispersos de reponsabilidade por factos lcitos (art. 1348, 2 e 1349, 3) e a
obrigao de indenizar (art. 227) baseada em conduta culposa na prepara
o ou formao dos contratos (responsabilidade pr-contratual).41
Por fim, vale destacar que o Cdigo civil brasileiro de 2002, na mesma
linha do Cdigo Civil de 1916, no disciplinou as fontes das obrigaes. Da
que esta sistematizao ficar a cargo da doutrina e jurisprudncia ptrias.

4.7. Obrigao Natural (obrigao imperfeita)


So obrigaes sem sano. De acordo com as lies de CAIO MRIO
DA SILVA PEREIRA, a obrigao natural um tertiwn genus, entidade inter
mediria entre o mero dever de conscincia e a obrigao jurdica exigvel, e
por isso mesmo plantam-na alguns (Planiol, Ripert e Boulanger) a meio ca
minho entre a moral e o direito, e menos do que uma obrigao civil.43 So
exemplos de obrigaes naturais, a dvida de jogo, o pagamento de juros no
convencionados (CC 2002, art. 1.262), dentre outros.
Para M ANUEL A. DOMINGUES DE ANDRADE, as obrigaes naturais
so aquelas relaes por via das quais uma pessoa (credor natural) no pode
exigir coercivamente de outra (devedor natural) uma dada prestao, mas no
caso de ela ser voluntariamente efetivada pode ret-la a ttulo de pagamento
e no a ttulo de liberalidade.42
Logo, o cumprimento das obrigaes naturais tratado como verdadei
ro pagamento, j que a pessoa pode reter para si a prestao, a qual no se
podia reclamar judicialmente.

hubiere previsto, por las disposiciones dei presente libro.


Artculo 1091. Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.
Artculo 1092. Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirn por las
disposiciones dei Cdigo penal.
Artculo 1093. Las que se deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negli
gencia no penadas por la ley, quedarn sometidas a las disposiciones dei captulo II dei
ttulo XVI de este libro.
41 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. I, 10. ed. Coimbra:
Almedina, 2006, p. 211.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Volume II. 20. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 28-29.
42 ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral das obrigaes. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1966, p. 73.
78 Cleyson de Moraes Mello

Como afirmado anteriormente, nas obrigaes civis existe o dbito


(schuld; debitum) e a responsabilidade (haftung; obligatio). Ocorre que nas
obrigaes naturais existe o elemento dbito, mas o credor no possui legiti
midade de exigir o cumprimento da prestao, ou seja, no existe a respon
sabilidade. Ou seja, a obrigao natural uma relao obrigacional em que
existe um vnculo jurdico ligando o devedor ao credor, mas no h responsa
bilidade. Existe o debitum e no a obligatio.
Pode-se afirmar que a obrigao natural uma obrigao moral? A obri
gao moral aquela cujo pagamento um dever de conscincia do devedor.
Entretanto, existe uma diferena entre a obrigao moral e a obrigao natural.
Na obrigao moral no h vnculo jurdico, enquanto que na obrigao natural
existe um vnculo jurdico, s que inexiste a responsabilidade.
As obrigaes prescritas, isto , alcanadas pelo fenmeno jurdico da
prescrio convertem-se automaticamente em obrigaes naturais.
Vale lembrar que nas obrigaes naturais, verificado o pagamento volun
trio pelo devedor, o credor no poder exigir a sua restituio. , pois, uma
proteo legal dada ao credor que se verificada depois do pagamento. O artigo
882 do nosso Cdigo Civil preceitua que no se pode repetir o que se pagou
para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao juridicamente inexigvel.
Da mesma forma, o artigo 814 preceitua que as dvidas de jogo e as
apostas so inexigveis. Vejamos o teor do dispositivo: as dvidas de jogo ou
de aposta no obrigam a pagamento, mas no se pode recobrar a quantia,
que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente
menor ou interdito.43
O jogo o contrato pelo qual duas ou mais pessoas se obrigam a pagar
ao vencedor uma determinada soma de dinheiro ou objeto determinado. J a
aposta o contrato firmado por duas ou mais pessoas, de opinies divergen
tes sobre determinada coisa ou matria, que se obrigam entre si a pagar uma
certa soma em dinheiro quele cuja opinio prevalecer.
JOS AUGUSTO DELGADO, ministro do Superior Tribunal de Justi
a STJ, sintetiza as regras dispostas no artigo 814 e pargrafos da seguinte
forma:44 a) as dvidas de jogo ou de aposta, quer sejam lcitas ou ilcitas, no
obrigam a pagamento; b) no se pode recobrar a quantia que, voluntariamen
te, se pagou; c) a quantia de dvida de jogo ou de aposta paga voluntariamen
te pode ser recobrada, quando for ganha por dolo ou se o perdente menor
ou interdito; d) qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento,
novao, ou fiana de dvida de jogo no gera obrigao de cumprimento do
pagamento do valor ajustado; e) a nulidade da dvida de jogo ou de aposta

43 Correspondente ao art. 1.477 do CCB/1916.


44 DELGADO, Jos Augusto. Comentrios ao novo cdigo civil. Volume XI. Tomo II. Rio
de Janeiro: Forense, 2004, p. 147.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 79

no pode ser oposta a terceiro de boa-f; f ) ao jogo no proibido aplica-se,


igualmente, a regra de no ser obrigatrio o pagamento da quantia ganha
pelo parceiro; g) as obrigaes decorrentes dos jogos e apostas autorizadas
por lei no esto subordinadas ao preceito de que no podem ser exigidas em
juzo; h) os prmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competi
o de natureza esportiva, intelectual ou artstica, desde que os interessados
se submetam s prescries legais e regulamentares, esto sujeitas ao paga
mento da obrigao assumida, podendo o direito ser reivindicado em juzo.
Feitas essas consideraes, vale transcrever os ensinamentos de SERPA
LOPES: a obrigao natural, tenha ela uma causa lcita ou ilcita, baseia-se
nas exigncias da regra moral. Apesar de o direito positivo ter legitimado
determinada situao jurdica em benefcio do devedor, este pode, a despeito
disso, encontrar-se em conflito com a prpria conscincia, e nada obsta a
que, desprezando a merc recebida da lei, realize a prestao a que se sente
moralmente obrigado. Assim acontece v.g., se o indivduo liberado do d
bito pela prescrio do respectivo ttulo creditrio, ou se beneficiado com
a fulminao de nulidade do negcio jurdico de que seria devedor, se vlido
fosse. Alm disso, a realizao de uma obrigao natural constitui um ato
intimamente ligado vontade do devedor. um movimento partido do seu
prprio eu.45
Em sede de direito comparado, o Cdigo Civil portugus, em seu arti
go 402, afirma que a obrigao natural corresponde a um dever cujo cum
primento no judicialmente exigvel; bem como o artigo 403 diz que no
pode ser repetido o que for prestado espontaneamente em cumprimento de
obrigao natural.
Para ANTUNES VARELA, a natureza jurdica da obrigao natural
obrigao jurdica imperfeita. Vejamos as suas razes: Embora a prestao no
seja judicialmente exigvel, visto no ser acionvel o direito do credor, entende
a doutrina dominante que a faculdade concedida a este de reter a prestao
espontaneamente efetuada s poderia explicar-se, no plano da lgica jurdi
ca, mediante a existncia de um vnculo prvio entre o credor e o naturaliter
obligatus. Entre os dois sujeitos da relao haveria assim uma obrigao jur
dica, embora imperfeita, expressa num vnculo mais frouxo do que aquele que
liga o credor e o devedor no comum das obrigaes.46

4.8 Obrigaes propter rem (obrigaes ambulatrias)

um direito pessoal cuja obrigao est umbilicalmente ligada a um


direito real (propriedade ou posse). uma espcie jurdica que fica entre o
direito real e o pessoal (categoria hbrida). PAULO CARNEIRO M AIA, livre do-

45 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: obrigaes em geral. Vol. II. 7.
ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 42.
46 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral Vol. I, 10. ed. Coimbra:
Almedina, 2006, p. 738.
80 Cleyson de Moraes Mello

cente de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo,


ensina que as obrigaes propter rem configuram direitos mistos e consti
tuem verdadeiro terciumgenus que revela a existncia de direitos que no so
puramente reais nem essencialmente obrigacionais. Destinam-se a tutelar
relaes em conflito dos jura vicinitatis. aceitvel, pelos traos diferenciais
com as demais, que elas sejam o resultado de composio tcnica ou mesmo
de transigncia entre os dois tipos extremos do direito real e do direito obri-
gacional, com o escopo de qualificar figuras ambguas que participam tanto
de um quanto de outro. 47
Da mesma forma, CAIO M RIO DA SILVA PEREIRA situa a obrigao
propter rem no plano de uma obrigao acessria mista. Assim ensina o mes
tre: Quando a um direito real acede uma faculdade de reclamar prestaes
certas de uma pessoa determinada, surge para esta a chamada obrigao
propter rem. fcil em tese, mas s vezes difcil naquelas espcies que com
pem a zona fronteiria, precisar o seu tipo. Se se trata, puramente, de exigir
prestao em espcie, com carter autnomo, o direito creditrio, e a obri
gao correlata o stricto sensu; se a relao traduz um dever geral negativo,
um ius in ret e a obrigao de cada um, no puro sentido de abster-se de mo
lestar o sujeito, pode apelidar-se de obrigao real. Mas, se h uma relao
jurdico-real, em que se insere, adjeto faculdade de no ser molestado, o
direito a uma prestao especfica, este direito pode dizer-se ad rem, e a obri
gao correspondente propter r e m . 48
A obrigao propter rem , pois, uma obrigao subjacente a um direito
real, isto , um direito pessoal que nasce de um direito real. Um exemplo
clssico a cota condominal, j que a garantia do seu pagamento a prpria
coisa. A expresso propter rem significa por causa da coisa. Da que as obriga
es propter rem recaem sobre uma pessoa por fora de um direito real, com
o qual se encontra vinculada. So, portanto, inseparveis. A pessoa somente
ser devedora do condomnio se for proprietria da coisa ou o locatrio, no
caso, de avena com o locador.
Neste sentido, de incio, cumpre esclarecer que as despesas condomi-
niais, compreendidas como obrigaes propter rem, so de responsabilidade
daquele que detm a qualidade de proprietrio da unidade imobiliria, ou
ainda pelo titular de um dos aspectos da propriedade, tais como a posse, o
gozo ou a fruio, desde que este tenha estabelecido relao jurdica direta
com o condomnio. Portanto, a responsabilidade pelas despesas de condo
mnio, ante a existncia de promessa de compra e venda, pode recair tanto
sobre o promissrio comprador quanto sobre o promitente vendedor, a de
pender das circunstncias do caso concreto (EREsp 138.389-MG, Segunda

47 M AIA, Paulo Carneiro. Obrigaes Propter rem. Disponvel em: < http://www.revistas.
usp.br/rfdusp/article/view/,66400/69010 >. Acesso em 12 nov. 2016.
48 PEREIRA. Op. Cit., 2003, p. 41.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 81

Seo, DJ 13/9/1999), sem prejuzo, todavia, de eventual ao de regresso.


Importante esclarecer, nesse ponto, que o polo passivo da ao que objetiva
o adimplemento de despesas de condomnio no ficar disposio do au
tor da demanda. Na verdade, ser imprescindvel aferir com quem, de fato,
foi estabelecida a relao jurdica material. Frise-se, ademais, que no h
nenhuma relevncia, para o efeito de definir a responsabilidade pelas des
pesas condominiais, se o contrato de promessa de compra e venda foi ou
no registrado, pois, conforme assinalado, no aquele que figura no regis
tro como proprietrio que, necessariamente, responder por tais encargos.
Assim, ficando demonstrado que (i) o promissrio comprador se imitira na
posse do bem e (ii) o condomnio tivera cincia inequvoca da transao, de
ve-se afastar a legitimidade passiva do promitente vendedor para respon
der por despesas condominiais relativas a perodo em que a posse foi exer
cida pelo promissrio comprador (REsp 1.297.239-RJ, Terceira Turma, DJe
29/4/2014; e AgRg no AREsp 526.651-SP, Quarta Turma, DJe 11/11/2014).
Por fim, ressalte-se que o CC, em seu art. 1.345, regulou, de forma expressa,
a questo ora analisada, ao dispor que o adquirente de unidade responde
pelos dbitos do alienante, em relao ao condomnio, inclusive multas e ju
ros moratrios. REsp 1.345.331-RS. rei. min. Luis Felipe Salomo, Segunda
Seo, julgado em 8/4/2015, DJe 20/4/2015.
Os direitos de vizinhana e toda a obrigao tributria que tem como fon
te geradora a propriedade de uma coisa (IPTU, IPVA, etc.), tambm, so con
siderados obrigaes propter rem. Assim, o titular de um direito sobre a coisa
fica vinculado a um dever de prestar, por exemplo, o pagamento do IPTU,
exatamente por causa da titularidade da coisa.
o que ocorre da mesma forma com a obrigao dos proprietrios e
locatrios de no usarem de forma anormal a propriedade. O artigo 1.277
determina que o proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de
fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade
dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha.
Destaca-se, ainda, que a natureza propter rem, por si s, no autoriza a
ampliao, sem ttulo, dos bens do executado ou a penhora de bem de pro
priedade de terceiro. Isso porque, diferentemente dos nus reais, em que a
coisa responde pela dvida, na obrigao propter remyo devedor quem res
ponde com todos os seus bens, pois, nessa espcie, a pessoa que se encontra
vinculada coisa. [...] REsp 1.273.313-SR rei. min. Ricardo Villas Boas Cue-
va, julgado em 3/11/2015, DJe 12/11/2015.
Os direitos de vizinhana possuem natureza jurdica de obrigao propter
rem, j que vinculam proprietrios ou possuidores de imveis lindeiros, v.g.,
a obrigao de no abrir janela a menos de metro e meio. Os limites entre pr
dios e o direito de tapagem so considerados obrigaes propter rem. 49

49 CC 2002 - Dos Limites entre Prdios e do Direito de Tapagem. Art. 1.297. O proprie
trio tem direito a cercar, murar, vaiar ou tapar de qualquer modo o seu prdio, urbano
ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele demarcao entre os
82 Cleyson de Moraes Mello

Nesta concepo, o Superior Tribunal de Justia STJ decidiu que Di


reito Civil. Direito de Tapagem. Arts 588, 1 e 571, ambos do CC. Obrigao
propter rem. Cerca divisria entre imveis rurais. Meao de Tapumes Divi
srios Comuns. Cobrana de despesas efetuadas pelo proprietrio lindeiro.
Diversidade de atividades rurais dos vizinhos confinantes. Reflorestamento
e criao de gado. Substituio de cerca antiga, que imprescindia de recupe
rao, para impedir passagem do gado. Legalidade.
- So comuns os tapumes que impedem a passagem de animais de
grande porte, como o gado vacum, cavalar e muar (art. 588, 2o, CC), sendo
obrigados a concorrer para sua construo e conservao os proprietrios de
imveis confinantes (art. 588, 1, CC), ainda que algum deles no se des
tine atividade pecuria, mas a reflorestamento. Apenas na obrigao de
cercar imveis, com a construo de tapumes especiais estes considerados
como prprios para deter aves domsticas e animais como cabrito, porcos
e carneiros, em seus limites -, que seria indevida a meao do valor gasto
com os reparos neles realizados (art. 588, 3, CC). (REsp 238.559/MS, rei.
ministra N AN C Y ANDRIGHI, TERCEIRA TURM A, julgado em 20.4.2001, DJ
11.6.2001 p. 202)".
Quanto natureza da obrigao propter rem, o ministro do Superior Tri
bunal de Justia, Paulo de Tarso Sanseverino, j decidiu que da essncia
dessa obrigao que ela nasa automaticamente com a titularidade do direito
real e somente se extinga com a extino do direito ou a transferncia da ti
tularidade, ressalvadas as prestaes vencidas. Como se verifica, no h pos
sibilidade de a obrigao se extinguir por ato de vontade do titular do direito
real, pois a fonte da obrigao propter rem a situao jurdica de direito real,
no a manifestao de vontade. Logo, a simples pactuao de uma promes
sa de compra e venda no suficiente para extinguir a responsabilidade do
proprietrio pelo pagamento das despesas de condomnio. De outra parte,
quanto finalidade, a obrigao propter rem destina-se a manter a conserva-

dois prdios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados,


repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. I o Os
intervalos, muros, cercas e os tapumes divisrios, tais como sebes vivas, cercas de arame
ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, at prova em contrrio, pertencer a
ambos os proprietrios confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os cos
tumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construo e
conservao. 2o As sebes vivas, as rvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco
divisrio, s podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietrios.
3o A construo de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno
porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo
proprietrio, que no est obrigado a concorrer para as despesas.
Art. 1.298. Sendo confusos, os limites, em falta de outro meio, se determinaro de con
formidade com a posse justa; e, no se achando ela provada, o terreno contestado se
dividir por partes iguais entre os prdios, ou, no sendo possvel a diviso cmoda, se
adjudicar a um deles, mediante indenizao ao outro.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 83

o da coisa. Nessa esteira, ao se desconstituir a penhora sobre o imvel, o


atendimento da finalidade de conservao acaba sendo comprometido, pois
o condomnio passa a depender da incerta possibilidade de encontrar bens
penhorveis no patrimnio do promitente comprador. Vale lembrar, ainda,
que a mera possibilidade de penhora do im vel tem, por si s, o efeito psi
colgico de desestimular a inadimplncia, de modo que a impossibilidade de
penhora geraria o efeito inverso, atentando contra a finalidade da obriga
o propter rem, que manter a conservao da coisa. H premente neces
sidade, portanto, de se firmar uma adequada interpretao da tese firmada
pelo rito do art. 543-C do CPC, de modo a afastar interpretaes contrrias
natureza e finalidade da obrigao propter rem. Uma interpretao inte
ressante pode ser obtida com a aplicao da teoria da dualidade do vnculo
obrigacional hiptese de pluralidade de direitos subjetivos reais sobre a coi
sa. Segundo essa teoria, a obrigao se decompe em dbito (Schuld), o dever
de prestar, e responsabilidade (Haftung), a sujeio do devedor, ou terceiro,
satisfao da dvida. Aplicando-se essa teoria obrigao de pagar despesas
condominiais, verifica-se que o dbito deve ser imputado a quem se beneficia
dos servios prestados pelo condomnio, no caso, o promitente comprador,
valendo assim o brocardo latino ubi commoda, ibi incommoda. At aqui, no
h, a rigor, nenhuma novidade. A grande diferena que o proprietrio no
se desvincula da obrigao, mantendo-se na condio de responsvel pelo
pagamento da dvida, enquanto mantiver a situao jurdica de proprietrio
do imvel. Essa separao entre dbito e responsabilidade permite uma so
luo mais adequada para a controvrsia, preservando-se a essncia da obri
gao propter rem. Restauram-se, desse modo, as concluses de um enten
dimento j trilhado por esta Corte Superior, em voto proferido pelo min.
Ruy Rosado de Aguiar no REsp 194.481-SP, Quarta Turma, DJ 22/3/1999.
certo que esse julgado acabou sendo superado, ante os questionamentos do
min. Slvio de Figueiredo Teixeira nos EREsp 138.389-MG, o que influen
ciou a jurisprudncia desta Corte a partir de ento. Cabe, portanto, enfrentar
os referidos questionamentos. O primeiro diz respeito possibilidade de o
proprietrio do imvel ficar vinculado obrigao por longos anos, caso o
promitente comprador no providencie a lavratura da escritura e o devido
registro. Esse questionamento, entretanto, diz respeito exclusivamente re
lao obrigacional estabelecida entre o proprietrio (promitente vendedor) e
o promitente comprador, os quais podem estabelecer prazo para a ultimao
do negcio jurdico, inclusive com fixao de multa. Se no o fazem, deixam
aberta a possibilidade de o negcio jurdico ficar pendente de exaurimento
por longos anos, devendo arcar com as consequncias de seus atos.
O outro questionamento diz respeito possvel falta de interesse do
proprietrio, ou melhor, quase ex-proprietrio, em contestar a ao de co
brana de despesas condominiais, uma vez que o interesse direto seria do
84 Cleyson de Moraes Mello

promitente comprador, j imitido na posse do imvel. Sobre esse ponto, cabe


ressaltar que o proprietrio do imvel responde pelos dbitos condominiais
com todo o seu patrimnio, no somente com o imvel, pois a obrigao prop-
ter rem no se confunde com os direitos reais de garantia. No se pode afir
mar, portanto, que faltaria interesse ao proprietrio em contestar a deman
da, pois correr o risco de sofrer constrio em seu patrimnio pessoal, uma
vez que dinheiro e depsitos bancrios tm preferncia sobre a penhora do
im vel (art. 6 55,1, do CPC). De outra parte, o promitente comprador poder,
a qualquer tempo, ingressar na demanda como assistente litisconsorcial (art.
54 do CPC), para assumir a defesa de seus interesses.
Por ltimo, no restam dvidas de que, entre o risco de o condmino
inadimplente perder o imvel e o risco de a comunidade de condminos ter
que arcar com as despesas da unidade inadimplente, deve-se privilegiar o
interesse coletivo dessa comunidade em detrimento do interesse individual
do condmino inadimplente. Conclui-se, portanto, que os questionamentos
referidos no EREsp 138.389-MG no obstam a interpretao da tese luz
da teoria da dualidade da obrigao. (REsp 1.442.840-PR. rei. min. Paulo de
Tarso Sanseverino, julgado em 6/8/2015, DJe 21/8/2015).
Outros exemplos de obrigaes propter rem so apontados por CARLOS
ROBERTO GONALVES. Vejamos: na obrigao imposta ao condmino de
concorrer para as depesas de conservao da coisa comum (art. 1.315); na
do condmino, no condomnio em edificaes, de no alterar a fachada do
prdio (art. 1.336, III); na obrigao que tem o dono da coisa perdida de re
compensar e indenizar o descobridor (art. 1.234); na dos donos de imveis
confinantes, de concorrerem para as despesas de construo e conservao
de tapumes divisrios (art. 1.297, I o) ou de demarcao entre os prdios
(art. 1.297); na obrigao de dar cauo pelo dano iminente (dano infecto)
quando o prdio vizinho estiver ameaado de runa (art. 1.280); na obrigao
de indenizar benfeitorias (art. 1.219), etc.50
J a responsabilidade por dbito relativo ao consumo de gua e servio
de esgoto de quem efetivamente obteve a prestao do servio, trata-se de
obrigao de natureza pessoal, no se caracterizando como obrigao prop
ter rem. Assim, o inadimplemento do usurio que obteve a prestao do
servio, razo por que no cabe responsabilizar o atual usurio por dbito
pretrito relativo ao consumo de gua de usurio anterior. Precedentes ci
tados: REsp 1.267.302-SP, DJe 17/11/2011 e AgRg no REsp 1.256.305-SP,
DJe 19/9/2011. AgRg no REsp 1.327.162-SP. rei. min. Napoleo Nunes Maia
Filho, julgado em 20/9/2012.
Por fim, vale destacar que o credor fiducirio pode ser responsabilizado
pelo pagamento das despesas decorrentes de guarda e conservao de veculo5
0

50 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Vol. II. So Paulo:


Saraiva, 2004, p. 12.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 85

em ptio de propriedade privada, tendo em vista a retomada da posse direta


do bem em decorrncia da efetivao de liminar deferida em ao de busca e
apreenso do automvel. O credor fiducirio o responsvel final pelo paga
mento das despesas com a estadia do automvel junto ao ptio privado. No
REsp 1.045.857-SP, observou-se que as despesas com a remoo e a guarda do
veculo alienado esto vinculadas ao bem e a seu proprietrio, o recorrente/
titular da propriedade fiduciria resolvel (obrigao propter rem), enquanto
o devedor fiduciante detm apenas a posse indireta do bem. Contudo, nada
impede que o recorrente possa reaver esses valores por meio de ao regres
siva a ser ajuizada contra a recorrida, que supostamente deu causa reteno
do bem. Consignou-se, todavia, que dispensar o recorrente do pagamento de
tais despesas implica amparar judicialmente o locupletamento indevido do
credor fiducirio, legtimo proprietrio do bem depositado. Precedente cita
do: REsp 881.270-RS, DJe 19/3/2010. REsp 1.045.857-SP. rei. min. Nancy
Andrighi, julgado em 12/4/2011.

4.9 nus reais


nus real o gravame que recai diretamente sobre a propriedade alheia
mvel ou im vel a hipoteca, o penhor, o uso, a habitao, o usufruto e a an-
ticrese.51

4.10. Obrigaes com eficcia real


A obrigao ter eficcia real quando, sem perder seu carter de direito a
uma prestao, se transmita e seja oponvel a terceiros que adquiram direito
a determinado bem.52
Um exemplo clssico a clusula de vigncia dos contratos de locao,
impondo que em caso de venda do imvel locado, o adquirente fique obriga
do a respeitar o contrato at o seu trmino. Desta forma, aquele que venha a
adquirir o imvel ter que respeitar o contrato e no existe rompimento do
princpio da relatividade dos contratos. O contrato traduz um direito real, ou
seja, apresenta natureza obrigacional, com caracterstica do direito real. A s
sim, caso as partes contratantes pactuem no sentido de inserir uma clusula
deste tipo em um contrato de locao e, desde que registrada no Registro de
Imveis (uma vez que a publicidade dessa clusula que lhe d essa caracte
rstica de oponibilidade erga omnes) essa obrigao passa a ter uma eficcia
real.

51 NUNES, Pedro. Dicionrio de tecnologia jurdica. 12. ed., Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1994, p. 619.
52 Direito de preferncia (Lei de Locaes 8.245/90).
Captulo 5

OBRIGAES DE DAR COISA CERTA

5.1. Introduo
Quanto ao objeto da prestao, as obrigaes podem ser classificadas
em obrigaes de dar, fazer e no fazer. A obrigao de dar conceituada por
TEIXEIRA DE FREITAS como aquela cuja prestao consiste na entrega de
uma coisa mvel ou imvel, seja para constituir um direito real, seja somente
para facultar o uso, ou, ainda, a simples deteno, seja, finalmente, para res
titu-la ao seu dono.1
As obrigaes de dar importam em seu cumprimento na entrega ou res
tituio de determinada coisa pelo devedor ao credor. Assim, no contrato de
compra e venda, por exemplo, surgem obrigaes para ambos os contratan
tes: o vendedor dever entregar a coisa vendida e o comprador entregar o
preo. De modo geral, todo o contrato de resulte na transferncia de domnio
ou posse das coisas se traduz em uma obrigao de dar.
A transferncia do domnio depende da tradio para os bens mveis
e o registro para os bens imveis. A obrigao de dar no se confunde com a
obrigao de restituir, j que na obrigao de dar o devedor obrigado a entre
gar ao credor a coisa, que pode ser determinada ou indeterminada. E, pois,
a obrigao de transferir o domnio ou a posse de uma coisa. J na obrigao
de restituir, a coisa j pertencia antes ao credor e a sua posse havia sido trans
ferida, de forma provisria, ao devedor. Este, portanto, se obriga a restituir
a coisa. o caso do locatrio, comodatrio ou depositrio que se obrigam a
restituir a coisa, j que receberam a posse direta da coisa.
Logo, na obrigao de dar a coisa pertence ao devedor e, na obrigao de
restituir, ao credor. Na obrigao de dar preciso fazer a distino em obri
gao de dar coisa certa e obrigao de dar coisa incerta. Isso porque os seus
efeitos variam conforme o cunho que se revestem.
Nas obrigaes de dar coisa certa, o objeto j indicado no momento da
celebrao do negcio, ou seja, o credor j tem a certeza daquilo que lhe ser
entregue.

1 In: BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes. 6. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1945, p. 60.

86
Captulo 5 - OBRIGAES DE DAR COISA CERTA 87

Nas obrigaes de dar coisa incerta, a prestao apenas indicada pelo seu
gnero e quantidade no momento do nascimento do vnculo.

5.2. Obrigaes de Dar Coisa Certa

Na obrigao de dar coisa certa, o objeto da prestao uma coisa


certa e determinada. Da que o devedor obrigado a entregar a coisa certa
estipulada no instrumento contratual e o credor no pode ser compelido a
receber outra coisa, ainda que mais valiosa. , pois, a regra de ouro estabele
cida no artigo 313, que diz: o credor no obrigado a receber prestao diversa
da que lhe devida, ainda que mais valiosa.2 Esta regra traduz o princpio
da exatido no que concerne a obrigao. Em linhas gerais, tem-se pactua
do entre as partes contratantes a imodifkabilidade do objeto. Esta regra h
de ser temperada pelos princpios da boa-f objetiva, probidade, lealdade e
equilbrio econmico. Veja-se, por exemplo, a regra do artigo 317 do nosso
Cdigo Civil.3
A obrigao de dar coisa certa abrange-lhe os acessrios. o que afir
ma a regra do artigo 233 ao dizer que a obrigao de dar coisa certa abrange
os acessrios dela embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do
ttulo ou das circunstncias do caso.4
Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; aces
srio, aquele cuja existncia supe a do principal (CCB, art. 92).

5.2.1. Perecimento (perda) da coisa sem culpa e com culpa do devedor

No havendo culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a con


dio suspensiva, fica resolvida a obrigao para ambas as partes; se a perda
resultar de culpa do devedor, responder este pelo equivalente e mais perdas
e danos (CC, art. 234).5
Se a coisa for mvel, a propriedade somente se transferir ao adquirente
com a entrega da coisa, isto , com a tradio. Da que enquanto no se ope
rar a tradio, o alienante continuar sendo proprietrio da coisa, ainda que
j tenha recebido o preo. O artigo 1.267 diz que a propriedade das coisas
no se transfere pelos negcios jurdicos antes da tradio.
O artigo 492 determina que at o momento da tradio, os riscos da
coisa correm por conta do vendedor, e os do preo por conta do comprador.

2 Correspondente ao artigo 863 do CCB/1916.


3 Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o
valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido
da parte, de modo que assegure, quando possvel, o valor real da prestao.
4 Correspondente ao artigo 864 do CCB/1916.
5 Correspondente ao artigo 865 do CCB/1916.
88 Cleyson de Moraes Mello

Se a coisa se perder sem culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente


a condio suspensiva, resolve-se a obrigao para ambas as partes (res perit
domino). o caso, por exemplo, de a coisa se perder em virtude de ter sido
atingida e destruda por um raio. Neste caso, quem suportar o prejuzo? O
prejuzo ser suportado pelo devedor, j que a propriedade no se transferiu
por fora da tradio. A coisa perece para o dono (res periti dominus).
Assim, se a coisa perecer antes da tradio, sem culpa do devedor, a obri
gao fica resolvida para ambas as partes contratantes, desfazendo-se, pois,
o vnculo obrigacional e retomando as partes ao status quo ante. Vale lem
brar que se o preo j tiver sido pago, este dever ser devolvido pelo devedor.
Neste caso, o prejuzo ser suportado pelo devedor, j que ele ainda era o
proprietrio da coisa. lgico que se a coisa se perder aps a tradio, quem
suportar o prejuzo ser o credor, considerando que a coisa j tenha sido
incorporada a seu patrimnio.
Aqui se desvela a teoria do risco. A partir desta teoria, procura-se desco
brir aquele que suportar o prejuzo, no caso de a coisa se perder ou deteriorar
antes da tradio, sem culpa do devedor.
Todavia, se a coisa se perder por culpa do devedor, antes da tradio, ou
pendente condio suspensiva, o devedor responde pelo equivalente mais
perdas e danos. Melhor dizendo: o devedor obrigado a pagar o equivalente
em dinheiro mais perdas e danos.6
o caso, por exemplo, de um animal j vendido que venha a morrer por
falta de vacinao, ou seja, por culpa do devedor. Neste caso, o credor ter
direito a receber o equivalente ao que pagou pelo animal, acrescido de perdas
e danos.
Aqui se desvela a teoria da responsabilidade, em que se procura desco
brir quem suportar o prejuzo, no caso de a coisa se perder ou deteriorar, por
culpa do devedor.

5.2.2. Deteriorizao da coisa sem culpa e com culpa do devedor

O artigo 235 do nosso Cdigo Civil preceitua que deteriorada a coisa,


no sendo o devedor culpado, poder o credor resolver a obrigao, ou aceitar
a coisa, abatido de seu preo o valor que perdeu.7
De acordo com A T T IL A DE SOUZA LEO ANDRADE JR, a deterioriza
o diz respeito perda de qualidade da coisa, reduzindo suas propriedades
originariamente intrnsecas de tal forma a prejudicar o seu desempenho, a
sua adaptabilidade aos fins a que se destinava, a sua comodidade, o seu con-

6 CC 2002 - Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar.
7 Correspondente ao artigo 866 do CCB/1916.
Captulo 5 - OBRIGAES DE DAR COISA CERTA 89

forto ou a sua beleza.8


Deteriorada a coisa na obrigao de dar coisa certa sem culpa do deve
dor, o credor poder resolver a obrigao, ou aceitar a coisa no estado em que
se encontra, abatido de seu preo o valor que perdeu.
Quanto ao valor do abatimento, as partes podem acordar sobre o valor
estimado da perda de valor da coisa, escolher um rbitro (perito) ou levar a
demanda ao Poder Judicirio para que solucione o conflito.
No h que se falar em perdas e danos, j que no houve culpa do deve
dor. Sendo culpado o devedor, poder o credor exigir o equivalente, ou aceitar a
coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro
caso, indenizao das perdas e danos (CC, art. 236).9
Assim, deteriorada a coisa na obrigao de dar coisa certa com culpa
do devedor, o credor poder exigir o equivalente ou aceitar a coisa no estado
em que se acha. Em ambos os casos, ser possvel pleitear a indenizao das
perdas e danos, j que a deteriorizao ocorreu por culpa do devedor.

5.2.3 Melhoramentos e acrescidos da coisa


At a tradio pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos
e acrescidos, pelos quais poder exigir aumento no preo; se o credor no
anuir, poder o devedor resolver a obrigao. 101(CC, art. 237.)
O pargrafo nico do artigo 237 determina que os frutos percebidos
so do devedor, cabendo ao credor os pendentes.11 Os frutos, produtos e
rendimentos so bens acessrios. O artigo 60 do Cdigo Civil brasileiro de
1916 afirmava que entram na classe das coisas acessrias os frutos, produ
tos e rendimentos.
O artigo 95 do Cdigo Civil atual dispe que apesar de ainda no sepa
rados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negcio ju
rdico.12 No obstante, a omisso quanto aos rendimentos, estes continuam
sendo bens acessrios.
Os frutos so as utilidades que a coisa principal gera, de forma normal e
peridica, sem desfalcar a sua substncia. So, pois, caractersticas dos fru
tos: a) a periodicidade de sua produo; b) preservao da substncia da coisa
frutfera.
Os frutos quanto origem podem ser classificados como: frutos naturais,
frutos industriais e frutos civis. Os frutos naturais so aqueles provenientes
da natureza (vegetais e animais, e.g., a cria de um animal); os frutos indus-

8 ANDRADE JR., Attila de Souza Leo. Comentrios ao novo cdigo civil. Direito das obrigaes.
Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 5.
9 Correspondente ao artigo 867 do CCB/1916.
10 Correspondente ao artigo 868, caput, do CCB/1916.
11 Correspondente ao artigo 868 p. u. do CCB/1916.
12 Sem Correspondente ao artigo do CC de 1916.
90 Cleyson de Moraes Mello

triais so aqueles gerados pela participao humana, por meio do trabalho


das pessoas, tais como a fabricao de calados. Estes so considerados bens
acessrios (frutos industriais) em relao fbrica de calados; e os frutos
civis so aqueles que decorrem da lei, como exemplo, os juros (frutos civis que
o capital capaz de gerar, sem perder a sua substncia),13 aluguis (contra
prestao pela utilizao da coisa principal, sem perder a sua substncia), di
videndos (parcela do lucro de uma sociedade annima atribuda a cada ao,
sem perder a sua substncia), etc.
Os rendimentos so os frutos civis, estas so expresses sinnimas, da
que quando se afirma que uma pessoa vive de rendimentos significa dizer
que esta pessoa sobrevive com os rendimentos dos aluguis, juros, dividendos,
que representam os frutos civis. Logo, os rendimentos so bens acessrios.
Os frutos quanto ao estado podem ser classificados como: frutos pen
dentes, frutos percebidos ou colhidos, frutos percipiendos e frutos consu
midos. Os frutos pendentes so aqueles j gerados e ainda no colhidos, por
exemplo, os cajus que esto no cajuzeiro. O pargrafo nico do artigo 1.214
do nosso Cdigo Civil determina que os frutos pendentes ao tempo em que
cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da
produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com
antecipao.
Os frutos percebidos ou colhidos so aqueles que j foram gerados e j
esto colhidos, por exemplo, os cajus j colhidos de determinada plantao.
O artigo 1.214, caput, informa que o possuidor de boa-f tem direito, en
quanto ela durar, aos frutos percebidos. Da mesma forma, os frutos per
cebidos aparecem na redao do artigo 1.216 ao dizer que o possuidor de
m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos
que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se consti
tuiu de m-f; tem direito s despesas da produo e custeio. Estes frutos
podem ser subdividos em estantes e consumidos. Aquele o fruto j colhido e
armazenado ou acondicionado para a venda, e este j foi colhido e consumido
(destrudo ou alienado).
E os frutos percipiendos so aqueles que se encontram ligados coisa e j
deveriam ter sido colhidos. O prprio artigo 1.216 faz meno a tais frutos ao
afirmar que [...], bem como pelos que, por sua culpa, deixou de perceber....
O artigo 237 informa que at a tradio pertence ao devedor a coisa,

13 CC - 2002 - Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem


sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo
a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda
Nacional.
CC - 2002 - Art. 407. Ainda que se no alegue prejuzo, obrigado o devedor aos juros da
mora que se contaro assim s dvidas em dinheiro, como s prestaes de outra natureza,
uma vez que lhes esteja fixado o valor pecunirio por sentena judicial, arbitramento, ou
acordo entre as partes.
Captulo 5 - OBRIGAES DE DAR COISA CERTA 91

bem como os melhoramentos e acrescidos coisa. Estes so provenientes de


fatos imprevistos no momento da avena.
O fundamento do referido dispositivo legal a vedao ao enriqueci
mento ilcito por parte do comprador, caso ocorra fato que venha a dar causa
a melhoramentos e acrescidos na coisa.
Dessa maneira, at a tradio, a coisa com os acrscimos e melhoramen
tos pertence ao devedor. Este, por sua vez, poder pedir ao credor a diferena
em virtude de tal acrscimo ou melhoramento, ainda que j tenha assinado o
contrato, tenha recebido o preo ou at mesmo tenha dado a quitao.
, pois, uma questo de equidade. Considerando que o devedor suporta
o prejuzo no caso de deteriorao ou perda da coisa sem sua culpa, nada
mais justo do que o direito valorizao da coisa no caso de melhoramentos
e acrscimos, antes da transferncia da propriedade.
Caso o credor no queira ficar com a coisa com os respectivos acrsci
mos ou melhoramentos, a obrigao fica resolvida, com o consequente desfa-
zimento do vnculo obrigacional, cabendo, destarte, a devoluo dos valores
j recebidos pelo devedor. O credor, portanto, no fica obrigado a comple
mentar o preo. Neste caso no h falar-se em perdas e danos para o credor,
uma vez que o devedor est amparado pelo ordenamento jurdico civilstico.
Neste diapaso, possvel afirmar que o devedor suporta o risco da perda
da coisa e o credor o risco do preo da coisa. Da que se a coisa se deteriora, sem
culpa do devedor, antes de sua entrega, este dever suportar o risco da perda
da coisa. Por outro lado, o credor suporta o risco do preo da coisa, j que se
esta se valorizar antes da tradio, ele ter que complementar o preo, caso
queira ficar com a coisa.
A logicidade que permeia a obrigao de dar coisa certa a busca na
rapidez do exaurimento do vnculo obrigacional. Isto porque o devedor, em
regra, deve acelerar a entrega da coisa para evitar o risco de sua deteriorao
e, por outro lado, o credor o recebimento da coisa para evitar um risco de va
lorizao e o consequente complemento do preo, caso queira ficar com ela.

5.3. Obrigaes de Restituir

Na obrigao de restituir, a coisa pertence ao credor. A obrigao de


restituir sempre de coisa certa, j que quando a coisa entregue ao devedor
ela est devidamente individualizada.
CARLOS ROBERTO GONALVES identifica vrias obrigaes de res
tituir em nosso ordenamento jurdico, a saber: as de devoluo ou restituio
de sinal dado (CC, arts 417 e 420), coisa achada (art. 1.233), recebimento de
92 Cleyson de Moraes Mello

dvida ainda no vencida em detrimento de outros credores quirografrios


(art. 162), bens que se encontram na posse de herdeiros da pessoa declarada
ausente e que aparece (art. 36), frutos pendentes ao tempo em que cessar
a boa-f do possuidor (art. 1.214, pargrafo nico), bens dados em penhor
(art. 1.435, IV), frutos e rendimentos percebidos pelo indigno (art. 1.817,
pargrafo nico), bens sonegados (art. 1.992), etc.14

5.3.1. Perecimento (perda) da coisa sem culpa e com culpa do devedor

O artigo 238 determina que se a obrigao for de restituir coisa certa,


e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradio, sofrer o credor
a perda, e a obrigao se resolver, ressalvados os seus direitos at o dia da
perda.15
A perda da coisa o perecimento total do objeto. Na hiptese do artigo
238, se a perda da coisa ocorreu sem culpa do devedor, o prejuzo ficar a
cargo do credor (dono da coisa). a utilizao da regra res pert domino. Por
exemplo, em um contrato de comodato de um automvel firmado entre Thel-
ma (comodante dona da coisa) e Hlio (comodatrio), cujo objeto se perdeu
sem culpa do devedor, a comodante arcar com os prejuzos.
De outra forma, a regra do artigo 239 informa que se a coisa se perder
por culpa do devedor, responder este pelo equivalente, mais perdas e da
nos.7273

5.3.2. Deteriorao da coisa sem culpa e com culpa do devedor

Dispe o artigo 240 que se a coisa restituvel se deteriorar sem culpa


do devedor, receb-la- o credor, tal qual se ache, sem direito a indenizao;
se por culpa do devedor, observar-se- o disposto no art. 239.16 Quanto ao
artigo 240, o Conselho da Justia Federal, na I Jornada de Direito Civil, pu
blicou o Enunciado 15, que diz: as disposies do art. 236 do novo Cdigo
Civil tambm so aplicveis hiptese do art. 240, in fine".
Na hiptese de deteriorao parcial da coisa na obrigao de restituir
coisa certa sem culpa do devedor, o credor receber a coisa no estado em que
se encontra. Por outro lado, considerando que houve culpa do devedor, apli
ca-se o disposto no artigo 239, isto , o devedor responde pelo equivalente
mais perdas e danos.

14 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Vol. II. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
56.
15 Correspondente ao artigo 869 do CCB/1916.
16 Correspondente ao artigo 871 do CCB/1916.
Captulo 5 - OBRIGAES DE DAR COISA CERTA 93

5.3.3. Melhoramentos e acrescidos da coisa

Na obrigao de restituir, o devedor da obrigao (comodatrio, loca


trio, depositrio) somente ter direito aos melhoramentos e acrescidos da
coisa, ou seja, o direito valorizao da coisa, se tiver contribudo com o seu
trabalho.
o que diz o artigo 241 do nosso Cdigo Civil: se, no caso do art. 238,
sobrevier melhoramento ou acrscimo coisa, sem despesa ou trabalho do
devedor, lucrar o credor, desobrigado de indenizao.17
Todavia, se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor
trabalho ou dispndio, o caso regular-se- pelas normas deste Cdigo atinen
tes s benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-f ou de m-f (CC, art.
242).18
Determina o Cdigo, no pargrafo nico do artigo 242 que, quanto aos
frutos percebidos, observar-se-, do mesmo modo, o disposto neste Cdigo,
acerca do possuidor de boa-f ou de m-f.19
Quanto ao possuidor de boa-f, o artigo 1.214 preceitua que o possui
dor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. E o
pargrafo nico do referido dispositivo legal afirma que os frutos pendentes
ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas
as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos
colhidos com antecipao.20
E o artigo 1.219 dispe que o possuidor de boa-f tem direito inde
nizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s voluptu-
rias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento
da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias
necessrias e teis.
Quanto ao possuidor de m-f, o artigo 1.216 diz: o possuidor de m-f
responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que,
por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de
m-f; tem direito s despesas da produo e custeio.
E o artigo 1.220 declara que ao possuidor de m-f sero ressarcidas
somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno
pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias.
As benfeitorias compensam-se com os danos, e s obrigam ao ressarci
mento se ao tempo da evico ainda existirem (CC, art. 1.221).

17 Correspondente ao artigo 872 do CCB/1916.


18 Correspondente ao artigo 873 caput do CCB/1916.
19 Correspondente ao artigo 873 p.u. do CCB/1916.
20 CC 2002 - Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos,
logo que so separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.
94 Cleyson de Moraes Mello

5.4 Do Julgamento das Aes Relativas s Prestaes de Fazer, de


No Fazer e de Entregar Coisa
O artigo 497 do CPC diz que na ao que tenha por objeto a prestao
de fazer ou de no fazer, o juiz, se procedente o pedido, conceder a tutela
especfica ou determinar providncias que assegurem a obteno de tutela
pelo resultado prtico equivalente.
Pargrafo nico. Para a concesso da tutela especfica destinada a inibir
a prtica, a reiterao ou a continuao de um ilcito, ou a sua remoo,
irrelevante a demonstrao da ocorrncia de dano ou da existncia de culpa
ou dolo.
Na ao que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder
a tutela especfica, fixar o prazo para o cumprimento da obrigao (CPC,
artigo 498).
Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gnero e pela quanti
dade, o autor individualiz-la- na petio inicial, se lhe couber a escolha, ou,
se a escolha couber ao ru, este a entregar individualizada, no prazo fixado
pelo juiz (CPC, artigo 498, pargrafo nico).
A obrigao somente ser convertida em perdas e danos se o autor o
requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno de tutela pelo
resultado prtico equivalente (CPC, artigo 499).
A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa fixada
periodicamente para compelir o ru ao cumprimento especfico da obrigao
(CPC, artigo 500).
Na ao que tenha por objeto a emisso de declarao de vontade, a sen
tena que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produ
zir todos os efeitos da declarao no emitida (CPC, artigo 501).

5.5 Do Cumprimento de Sentena que Reconhea a Exigibilidade de


Obrigao de Entregar Coisa
No cumprida a obrigao de entregar coisa no prazo estabelecido na
sentena, ser expedido mandado de busca e apreenso ou de imisso na
posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel (CPC,
artigo 538).
A existncia de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento,
em contestao, de forma discriminada e com atribuio, sempre que poss
vel e justificadamente, do respectivo valor (CPC, artigo 538, l e).
O direito de reteno por benfeitorias deve ser exercido na contestao,
na fase de conhecimento (CPC, artigo 538, 2e).
Aplicam-se ao procedimento previsto neste artigo, no que couber, as
disposies sobre o cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer.
(CPC, artigo 538, 3C).
Captulo 5 - OBRIGAES DE DAR COISA CERTA 95

5.6 Execuo para a Entrega de Coisa Certa

O Cdigo de Processo Civil trata a execuo para a entrega de coisa certa


nos artigos 806 a 810. Vejamos:
Art. 806. O devedor de obrigao de entrega de coisa certa, constante
de ttulo executivo extrajudicial, ser citado para, em 15 (quinze) dias, satis
fazer a obrigao.
1QAo despachar a inicial, o juiz poder fixar multa por dia de atraso
no cumprimento da obrigao, ficando o respectivo valor sujeito a alterao,
caso se revele insuficiente ou excessivo.
22 Do mandado de citao constar ordem para imisso na posse ou
busca e apreenso, conforme se tratar de bem imvel ou mvel, cujo cum
primento dar-se- de imediato, se o executado no satisfizer a obrigao no
prazo que lhe foi designado.
Art. 807. Se o executado entregar a coisa, ser lavrado o termo respec
tivo e considerada satisfeita a obrigao, prosseguindo-se a execuo para o
pagamento de frutos ou o ressarcimento de prejuzos, se houver.
Art. 808. Alienada a coisa quando j litigiosa, ser expedido mandado
contra o terceiro adquirente, que somente ser ouvido aps deposit-la.
Art. 809. O exequente tem direito a receber, alm de perdas e danos, o
valor da coisa, quando essa se deteriorar, no lhe for entregue, no for encon
trada ou no for reclamada do poder de terceiro adquirente.
l fi No constando do ttulo o valor da coisa e sendo impossvel sua
avaliao, o exequente apresentar estimativa, sujeitando-a ao arbitramento
judicial.
2QSero apurados em liquidao o valor da coisa e os prejuzos.
Art. 810. Havendo benfeitorias indenizveis feitas na coisa pelo execu
tado ou por terceiros de cujo poder ela houver sido tirada, a liquidao prvia
obrigatria.
Pargrafo nico. Havendo saldo:
I - em favor do executado ou de terceiros, o exequente o depositar ao
requerer a entrega da coisa;
II - em favor do exequente, esse poder cobr-lo nos autos do mesmo
processo.

5.7 Quadro Sinptico


Segue quadro sinptico elaborado por Amlia de Pdua:21

21 PDUA, Amlia do R.M. de. Direito obrgacional. Apontamentos.


96 Cleyson de Moraes Mello

Perda ou
DAR COISA CERTA Deteriorao
Perecimento
Sem culpa do Antes da tra Fica resolvida a obri Resolve-se a obriga
devedor dio ou pen gao para am bos, o OU pode o cre
dente condio suportando o preju dor aceitar a coisa,
suspensiva zo o dono da coisa abatido de seu preo
(arts 234 e 238) o valo r que perdeu
(a rt. 235)
Com culpa do Responde o devedor Pode o credor exigir
devedor pelo equivalente + o equivalente + PD
PD OU ace itar a coisa no
estado + PD
(a rt. 236)
RESTITUIR COISA CERTA Perda ou Pereci Deteriorao
mento
Sem culpa do Credor suporta o Credor recebe a
devedor prejuzo sem inde coisa, sem direito
nizao, ressalvados indenizao
os d ireitos at o dia
da perda
Com culpa do Devedor responde Devedor responde
devedor pelo equivalente + pelo equivalente +
PD PD (pode receber
a coisa no estado +
PD)

Se os acrscimos ou melhoramentos se agregam coisa principal

Concurso de vontade ou despesas para o devedor


Sem A rt. 241 Lucra o credor, desobrigado de indenizao

Com A rt. 242 Aplicam -se as regras relativas aos efeitos da posse
quanto s benfeitorias realizadas (arts 1.219 e 1.220)

Se a coisa restituvel gerar frutos (utilidades que a coisa periodi


camente produz, cuja percepo no diminui a sua substncia)

Boa-f do devedor Tem d ireito a rt. 1.214, CC Locao, com odato

M-f do devedor Arts 1.216 e 1.214, p. nico Com odatrio que notifica
do no restitui a coisa
Captulo 5 - OBRIGAES DE DAR COISA CERTA 97

5.8 Jurisprudncia
possvel a imposio de multa diria (art. 461 do CPC) como forma de
compelir operadora de plano de sade a autorizar que hospital realize pro
cedimento mdico-hospitalar. Nessa situao, o elemento preponderante da
prestao exigida uma obrigao de fazer, e no de pagar quantia, de modo
que no h qualquer bice fixao de astreintes para a hiptese de descum-
primento. Deve-se considerar que a obrigao de dar na qual se inclui a de
pagar quantia consiste na entrega de coisa ao credor. A obrigao de fazer,
por sua vez, constitui-se na prestao de uma atividade, ou seja, na reali
zao de um fato ou na emisso de uma declarao de vontade. Ocorre que,
no raras vezes, a entrega de coisa pressupe a realizao de uma atividade,
caso em que a natureza da obrigao deve ser definida pelo seu elemento
preponderante. Como j ressaltado, tem-se que, na situao em anlise, o
elemento preponderante da obrigao da operadora de plano de sade um
fazer, consistente em autorizar o hospital a realizar procedimentos mdi
co-hospitalares.
Observe-se que pouco importa ao consumidor se a operadora do pla
no de sade vai, posteriormente, efetuar o pagamento das despesas mdicas
depois de autorizado o tratamento. De fato, caso isso no ocorra, caber ao
hospital, e no ao consumidor, buscar a devida indenizao. REsp 1.186.851-
M A . Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/8/2013.
Captulo 6

OBRIGAES DE DAR COISA INCERTA

6.1. Conceito

A obrigao de dar coisa incerta, tambm denominada de obrigaes de


gnero, aquela que o credor no conhece, salvo pelo gnero e quantidade.
o que diz o artigo 243 ao afirmar que a coisa incerta ser indicada, ao menos,
pelo gnero e pela quantidade.1 Portanto, nas obrigaes de dar coisa incer
ta deve-se indicar pelo menos o gnero e a quantidade. Por exemplo, Mrcia
vende a Raphaella 15 kg de feijo. Neste caso, o gnero o feijo e os 15 kg a
quantidade. Da a norma do art. 104, II, do CCB.1
2
O jurista portugus JOO DE MATOS ANTUNES VARELA ensina que
genrica obrigao cujo objeto est apenas determinado pelo seu gnero
(mediante a indicao das notas ou caractersticas que o distinguem) e pela
sua quantidade: a entrega de vinte almudes de vinho, o emprstimo de dez moios
de trigo, a compra de vinte dzias de ovos ou de cinquenta litros de azeite.3

6.2. Escolha e Concentrao

A obrigao de dar coisa incerta uma obrigao de gnero e requer a in


dividualizao do objeto atravs da escolha.4 A individualizao, escolha, con
cretizao, determinao ou concentrao , pois, a individualizao da coisa.

1 Correspondente ao artigo 874 do CCB/1916.


2 CC 2002 Art. 104. A validade do negcio jurdico requer: II objeto lcito, possvel, determi
nado ou determinvel.
CC 2002 Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: II for ilcito, impossvel ou indetermi-
nvel o seu objeto.
3 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. 1,10. ed. Coimbra: Almedi-
na, 2006, p. 819-820.
4 Distino entre obrigao de dar coisa incerta e obrigao alternativa. Estas obrigaes no
se confundem. A obrigao de dar coisa incerta uma obrigao de gnero e requer a indivi
dualizao do objeto atravs da escolha, enquanto a obrigao alternativa uma obrigao
jurdica complexa com pluralidade de objetos, na qual o devedor cumpre a obrigao quando
presta apenas um deles (plures sunt res in obligation).

98
Captulo 6 - OBRIGAES DE DAR COISA INCERTA 99

Aps a individualizao da coisa, a obrigao deve ser tratada como obri


gao de dar coisa certa. Da a regra do artigo 245 que informa que cientifi
cado da escolha o credor, vigorar o disposto na seo antecedente.5
Cabe ao devedor a escolha da coisa, se o contrrio no ficou expressa
mente acordado no contrato (a escolha poder ficar a cargo do credor ou de
terceiro).
O critrio na escolha da coisa determinado pelo artigo 244 ao afirmar
que o devedor no poder dar a coisa pior nem ser obrigado a prestar a
melhor.6 Melhor dizendo: a escolha dever incidir na coisa mdia, ou seja,
nem a melhor nem a pior. Aqui se busca um equilbrio nas relaes jurdicas
obrigacionais.

6.3. Gnero ilimitado e limitado


Havendo deteriorao da coisa, sem culpa do devedor, antes da esco
lha (concentrao), como se resolver essa obrigao? Antes da escolha no
poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa ainda que por fora
maior ou caso fortuito. O artigo 246 preceitua que antes da escolha, no
poder o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora
maior ou caso fortuito.7 Esta regra uma exceo ao princpio disposto no
artigo 393 do nosso Cdigo Civil.8
O devedor no ficar exonerado de cumprir a obrigao, j o gnero nun
ca perece. , pois, a aplicao do brocardo latino genus nunquam perit (genus
perire non censetur).
M ANUEL INCIO CARVALHO DE M END ONA afirma que somente
quando feita a escolha que existe coisa certa que possa desaparecer como
objeto da obrigao.9 Verifica-se, portanto, que nas obrigaes de dar coi
sa incerta ao devedor caber separar (escolha, concentrao) logo o produto
para que fique exonerado da prestao quando da ocorrncia de caso fortuito
ou fora maior.
Neste sentido, o Tribunal de Justia de Santa Catarina, na Apelao C
vel 98.000923-5, de relatoria do des. Carlos Prudncio, em 5.8.1998, decidiu
que OBRIGAO DE DAR COISA INCERTA. GADO BOVINO. COMPROVA
O DE PAGAMENTO PARCIAL AD IAN TAD O E NO REFUTADO PELO

5 Correspondente ao artigo 876 do CCB/1916.


6 Correspondente ao artigo 875 do CCB/1916.
7 Correspondente ao artigo 877 do CCB/1916.
8 CC 2002 Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito
ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico.
O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era poss
vel evitar ou impedir.
9 CARVALHO DE M ENDONA, Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed.
Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 179.
100 Cleyson de Moraes Mello

RU. INEXISTNCIA DE PROVA EM CONTRRIO. IMPOSSIBILIDADE DE


ALEGAR PERECIMENTO OU PERDA DA COISA, POSTO QUE GNERO
(ART. 877 DO CC). A obrigao de dar coisa incerta, in casu, quatro mil quilos
de gado bovino, consiste em uma relao obrigacional em que o objeto, em
vez de determinado e individuado, referido apenas pelo gnero, espcie e
qualidade. N o contrato de compra e venda de coisa genrica, pois o vendedor
no pode alegar nenhum dos riscos de perecimento ou deteriorao da coisa,
tais como previstos nos art. 865 e ss do CC no que se refere coisa certa, por
que o gnero no perece, devendo, ento, cumprir fielmente sua obrigao.
Vale destacar que se as partes acordarem que o gnero da obrigao de
dar coisa incerta limitado, melhor dizendo: circunscrito a um grupo de coi
sas (por exemplo, limitado aos animais de determinada fazenda), o pereci
mento de todas as coisas que compem este gnero de coisas acarretar a
extino da obrigao.
Neste sentido, o Projeto de Lei n 6.960/2002 prope uma nova redao
ao artigo 246. Vejamos: Antes de cientificado da escolha o credor, no pode
r o devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior
ou caso fortuito, salvo se se tratar de dvida genrica limitada e se extinguir
toda a espcie dentro da qual a prestao est comprometida.

6.4. Direito Comparado


No direito comparado, em especial, no Direito Civil portugus a obriga
o genrica tratada nos artigos 539 a 542. Vejamos:
CC PORTUGUS. ARTIGO 539. (Determinao do objecto). Se o ob-
jecto da prestao for determinado apenas quanto ao gnero, compete a sua
escolha ao devedor, na falta de estipulao em contrrio.
CC PORTUGUS. ARTIGO 540. (No perecimento do gnero). En
quanto a prestao for possvel com coisas do gnero estipulado, no fica o
devedor exonerado pelo facto de perecerem aquelas com que se dispunha a
cumprir.
CC PORTUGUS. ARTIGO 541. (Concentrao da obrigao).
A obrigao concentra-se, antes do cumprimento, quando isso resultar
de acordo das partes, quando o gnero se extinguir a ponto de restar apenas
uma das coisas nele compreendidas, quando o credor incorrer em mora, ou
ainda nos termos do artigo 797.
CC PORTUGUS. ARTIGO 542. (Concentrao por facto do credor ou
de terceiro). 1. Se couber ao credor ou a terceiro, a escolha s eficaz se for
declarada, respectivamente, ao devedor ou a ambas as partes, e irrevogvel.
2. Se couber a escolha ao credor e este a no fizer dentro do prazo estabele
cido ou daquele que para o efeito lhe for fixado pelo devedor, a este que a
escolha passa a competir.
Captulo 6 - OBRIGAES DE DAR COISA INCERTA 101

6.5. Jurisprudncia

COBRANA. COMPRA E VENDA. SAFRA DE ARROZ. INADIMPLE-


M ENTO DOS VENDEDORES, QUE NO ENTREGARAM O PRODUTO
N A DATA PACTUADA, N O OBSTANTE A QUITAO DO PREO PELO
COMPRADOR. FRUSTRAO DA SAFRA QUE NEM SEMPRE ESCUSA O
DEVEDOR DE CUMPRIR A ENTREGA DE COISA INCERTA. 1. A frustrao
da safra em virtude de alteraes climticas e interrupo do fornecimento
pblico de gua no se constitui em causa justificativa de inadimplemento,
porquanto se trata de risco inerente atividade agrcola. No configurao
de fora maior, salvo situaes excepcionais, por se tratar de obrigao de dar
coisa incerta. Aplicao do disposto no art. 246 do CC. 2. Havendo contrato
escrito dando conta da obrigao contrada pelos rus, e sendo incontroverso
o seu inadimplemento, impositiva a manuteno da sentena de procedncia
do pedido. RECURSO DESROVIDO (Recurso Cvel n 71001363811, Tercei
ra Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Eugnio Facchini Neto,
Julgado em 16.10.2007).

CIVIL E PROCESSO CIVIL. COMPROMISSO. DAO EM PAGAMEN


TO. LIM INAR. ABSTENO DE ALIENAO DE UNIDADES NO IN D IV I
DUALIZADAS DE EMPREENDIMENTO IMOBILIRIO. POSSIBILIDADE.
DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS 176 DA LEI N 6.015/73 E
244 DO CC/02.1

1. Agravo de instrumento interposto em 04.03.2010. Recurso espe


cial concluso ao gabinete da relatora em 03.04.2012.
2. Recurso especial em que se discute se juridicamente possvel im
por parte o dever de no comercializar unidades indeterminadas
de um empreendimento.
3. Nada impede que o proprietrio se comprometa a dar em paga
mento de dvida unidades indeterminadas de empreendimento
imobilirio, desde que haja condies de identificar os bens a se
rem entregues.
4. Nos termos do art. 244 do CC/02, nas obrigaes de dar coisa in
certa, salvo disposio em contrrio, cabe ao devedor a escolha das
coisas determinadas pelo gnero e pela quantidade.
5. Na hiptese dos autos, tendo sido reconhecida a existncia de d
vida a ser paga pela cesso de 12 vagas de garagem e 271 m2 de
salas de determinado empreendimento imobilirio, nada impede a
concesso de liminar impondo ao devedor que se abstenha de alie-
102 Cleyson de Moraes Mello

nar as unidades indeterminadamente, ficando a cargo do devedor


a individualizao dos bens a serem gravados.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1313270/MG, rei. ministra N AN C Y ANDRIGHI, TERCEIRA
TURM A, julgado em 13/05/2014, DJe 26/05/2014)

6.6 Execuo para a Entrega de Coisa Incerta

O Cdigo de Processo Civil trata a execuo para a entrega de coisa in


certa nos artigos 811 a 813. Vejamos:
Art. 811. Quando a execuo recair sobre coisa determinada pelo gne
ro e pela quantidade, o executado ser citado para entreg-la individualizada,
se lhe couber a escolha. Pargrafo nico. Se a escolha couber ao exequente,
esse dever indic-la na petio inicial.
Art. 812. Qualquer das partes poder, no prazo de 15 (quinze) dias, im
pugnar a escolha feita pela outra, e o juiz decidir de plano ou, se necessrio,
ouvindo perito de sua nomeao.
Art. 813. Aplicar-se-o execuo para entrega de coisa incerta, no que
couber, as disposies da Seo I deste Captulo.
Captulo 7

OBRIGAES DE FAZER

7.1. Conceito

A obrigao de fazer (obligatio faciendi) consiste numa prestao (ato


de fazer) do devedor. o caso, por exemplo, da obrigao do professor em
ministrar aulas ou de um pintor na feitura de um quadro.

7.2. Distino entre Obrigao de Dar e Obrigao de Fazer

A obrigao de dar no se confunde com a obrigao de fazer. Na obri


gao de dar possvel a apreenso da coisa com a finalidade de entregar ao
credor, o que no ocorre na obrigao de fazer. Melhor dizendo: na obrigao
de dar, o devedor pode ser constrangido pela autoridade judicial a entregar
a coisa ao credor, o que no ocorre com a obrigao de fazer, j que nesta o
devedor no pode ser constrangido a cumprir a obrigao, resolvendo-se em
perdas e danos.

7.3. Classificao das Obrigaes de Fazer

A obrigao de fazer pode ser classificada em obrigao de fazer fungvel


(substituvel) e obrigao de fazer no fungvel (infungvel, personalssima ou
intuitu personae). Nesta, a figura do devedor imprescindvel (obrigao per
sonalssima). Exemplo: a pintura de uma obra de arte por um pintor famoso.
Naquela, a obrigao poder ser cumprida por qualquer pessoa que possua a
mesma habilidade do devedor. Exemplo: a construo de um muro.
Assim, a obrigao de fazer fungvel poder ser realizada por qualquer
profissional, sem prejuzo para o credor, j que no requer uma qualificao
especial daquele, podendo ser prestada, em tese, por qualquer pessoa. Na
obrigao de fazer infungvel, o devedor possui uma qualificao especial,
tais como as obrigaes assumidas por artistas famosos, os servios de reno-
mados mdicos para a realizao de cirurgias ou a defesa de uma causa a ser
realizada por um famoso advogado. Considerando que tais obrigaes so
intuitu personae, os credores esperam que tais servios sejam realizados por
tais pessoas, em razo da confiana nelas depositada.
1 03
104 Cleyson de Moraes Mello

7.4. Consequncias do Inadimplemento das Obrigaes de Fazer


As obrigaes de fazer podem ser inadimplidas de duas maneiras: a)
a prestao tomou-se impossvel de ser executada sem culpa do devedor, ou
por culpa deste; ou b) quando o profissional podendo cumprir a obrigao se
recusa a faz-lo.
Se a prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor, resol-
ver-se- a obrigao, ficando afastada a responsabilidade do obrigado; se por
culpa dele, responder por perdas e danos (CC, art. 248).1
o caso, por exemplo, do cantor que fica impedido de realizar um show,
j que se encontra rouco. Outra soluo ser dada se o obrigado (cantor) tiver
agido com culpa, como na hiptese de o cantor se encontrar complemente
embriagado pouco antes do incio do espetculo. Neste caso, o cantor ter
que indenizar os prejuzos sofridos pelo contratante.

7.4.1. Obrigaes infungveis


O artigo 247 determina que incorre na obrigao de indenizar perdas
e danos o devedor que recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele
exequvel.
No caso de ocorrer recusa ao cumprimento de obrigao de fazer in-
fungvel que importe trabalho (esforo fsico), poder o magistrado compelir
0 devedor a faz-lo ou seria este um ato de violao ao direito individual de
liberdade do obrigado?
De modo geral, tais obrigaes so resolvidas em perdas e danos, uma
vez que o magistrado no pode compelir o devedor a realizar uma prestao
se assim o mesmo no quiser faz-lo. Seria, pois, uma invaso liberdade
individual do cidado.
Ocorre que em certos momentos o credor no est interessado nas per
das e danos, seno na realizao da prestao avenada. Da que com o ad
vento do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), em especial, a regra do
artigo 84 trouxe importantes modificaes na esfera jurdica civilstica ao
assegurar o direito do credor execuo especfica da obrigao.1
2

1 Correspondente ao artigo 879 do CCB/1916.


2 CDC Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no
fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que
assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
I o A converso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por elas optar
o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspon
dente.
2o A indenizao por perdas e danos se far sem prejuzo da multa (art. 287 do Cdigo de
Processo Civil).
3* Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do
provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia,
Captulo 7 - OBRIGAES DE FAZER 105

Esta regra permite ao juiz adotar uma srie de medidas de coero indi
reta, para levar ao devedor da obrigao de fazer a realizar o servio, ou seja,
a adoo de providncias que assegurem o resultado prtico da prestao.
De acordo com o artigo 497 do Cdigo de Processo Civil, na ao que
tenha por objeto a prestao de fazer ou de no fazer, o juiz, se procedente o
pedido, conceder a tutela especfica ou determinar providncias que asse
gurem a obteno de tutela pelo resultado prtico equivalente.
Para a concesso da tutela especfica destinada a inibir a prtica, a rei
terao ou a continuao de um ilcito, ou a sua remoo, irrelevante a de
monstrao da ocorrncia de dano ou da existncia de culpa ou dolo (Cdigo
de Processo Civil, artigo 497, pargrafo nico).
N o cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade de obriga
o de fazer ou de no fazer, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento, para a
efetivao da tutela especfica ou a obteno de tutela pelo resultado prtico
equivalente, determinar as medidas necessrias satisfao do exequente
(CPC, artigo 536).
O juiz poder determinar, entre outras medidas, a imposio de multa,
a busca e apreenso, a remoo de pessoas e coisas, o desfazimento de obras
e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessrio, requisitar o
auxlio de fora policial (CPC, artigo 536, I a).
O mandado de busca e apreenso de pessoas e coisas ser cumprido por
2 (dois) oficiais de justia, observando-se o disposto no art. 846. $$ 1 a 4 do
CPC, se houver necessidade de arrombamento (CPC, artigo 536, 2a).
O executado incidir nas penas de litigncia de m-f quando injustifi
cadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuzo de sua responsabiliza
o por crime de desobedincia (CPC, artigo 536, 3a).
A multa independe de requerimento da parte e poder ser aplicada na
fase de conhecimento, em tutela provisria ou na sentena, ou na fase de
execuo, desde que seja suficiente e compatvel com a obrigao e que se
determine prazo razovel para cumprimento do preceito (CPC, artigo 537).
De acordo com o I a do artigo 537 do CPC, o juiz poder, de ofcio ou
a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou
exclu-la, caso verifique que:

citado o ru.
4o O juiz poder, na hiptese do 3o ou na sentena, impor multa diria ao ru, indepen
dentemente de pedido do autor, se fo r suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando
prazo razovel para o cumprimento do preceito.
5o Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o
juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e
pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de
fora policial.
106 Cleyson de Moraes Mello

I se tornou insuficiente ou excessiva;


II o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obri
gao ou justa causa para o descumprimento.

O valor da multa ser devido ao exequente (CPC, artigo 536, 22).


A deciso que fixa a multa passvel de cumprimento provisrio, de
vendo ser depositada em juzo, permitido o levantamento do valor aps o
trnsito em julgado da sentena favorvel parte. (CPC, artigo 536, 32).
A multa ser devida desde o dia em que se configurar o descumprimento
da deciso e incidir enquanto no for cumprida a deciso que a tiver comi
nado (CPC, artigo 536, 42).
E quanto obrigao de fazer infungvel que no importe trabalho (es
foro fsico), mas sim emitir declarao de vontade, como exemplo, a outorga
de escritura definitiva em cumprimento de compromisso de compra e venda?
Ora, algum se obriga perante outrem a emitir uma declarao de von
tade celebrando um contrato. o que ocorre nos denominados contratos pre
liminares (pacto de contrahendo). Neste contrato preliminar se desvela uma
obrigao de fazer que seja a celebrao do contrato definitivo.

7.4.2. Obrigaes fungveis

Se a obrigao for fungvel caber ao credor a opo de pedir perdas e


danos ou optar pela execuo especfica, requerendo que ela seja executada
por terceiro, custa do devedor. o que dispe o artigo 249 ao dizer que
Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo
executar custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da
indenizao cabvel.3
Em caso de urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao
judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. (CC,
art. 249, pargrafo nico). Portanto, em caso de urgncia na obteno da
obrigao de fazer fungvel, o credor poder se utilizar da autoexecutorieda-
de na tutela jurisdicional.

7.5 Antecipao da Tutela Especfica

GAIO JNIOR alerta que ancorado na ideia da efetividade do processo,


o titular da obrigao de fazer inadimplida poder obter a antecipao da
tutela pretendida.4

3 Correspondente ao artigo 881 do CCB/1916.


4 GAIO JNIOR, Antnio Pereira. Tutela especfica das obrigaes de fazer. 6. ed. Curitiba:
Captulo 7 - OBRIGAES DE FAZER 107

A tutela provisria de urgncia, cautelar ou antecipada, pode ser conce


dida em carter antecedente ou incidental (CPC, artigo 294, pargrafo ni
co).
Vejamos o quadro abaixo:

Tutela Provisria
CPC A rt. 294. A tutela provisria pode fundam entar-se em urgncia ou evidncia.

Pargrafo nico. A tutela provisria de urgncia, cau telar ou antecipada, pode


ser concedida em carter anteced ente ou incidental.

Urgncia Evidncia

CPC A rt. 300. A tutela de urgncia ser CPC A rt. 3 1 1 . A tutela da evidncia
concedida quando houver elem entos ser concedida, independentem ente
que evidenciem a probabilidade do di da dem onstrao de perigo de dano ou
reito e o perigo de dano ou o risco ao de risco ao resultado til do processo,
resultado til do processo. quando:

l 2 Para a concesso da tu tela de ur I - ficar caracterizado o abuso do direi


gncia, o juiz pode, conform e o caso, to de defesa ou o m anifesto propsito
exigir cauo real ou fidejussria id protelatrio da parte;
nea para ressarcir os danos que a outra
parte possa v ir a sofrer, podendo a cau II - as alegaes de fato puderem ser
o se r dispensada se a parte econo com provadas apenas docum entalm en
m icam ente hipossuficiente no puder te e houver tese firm ada em julgam en
oferec-la. to de casos repetitivos ou em sm ula
vinculante;
22 A tutela de urgncia pode se r con
cedida lim inarm ente ou aps ju stifica III - se tra ta r de pedido reipersecutrio
o prvia. fundado em prova docum ental ade
quada do contrato de depsito, caso
32 A tutela de urgncia de natureza em que ser decretada a ordem de en
antecipada no ser concedida quando trega do objeto custodiado, sob com i
houver perigo de irreversibilidade dos nao de m ulta;
efeitos da deciso.
IV - a petio inicial fo r instruda com
prova docum ental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a que
o ru no oponha prova capaz de gerar
dvida razovel.

Pargrafo nico. Nas hipteses dos in


cisos II e III, o juiz poder decidir lim i
narm ente.

Juru Editora, 2016, p. 122.


108 Cleyson de Moraes Mello

Tutela Provisria
Urgncia
Cautelar Antecipada
CPC A rt. 305 . A petio inicial da ao CPC A rt. 303. Nos casos em que a ur
que visa prestao de tutela cautelar gncia fo r contem pornea propositura
em carter antecedente indicar a lide da ao, a petio inicial pode lim itar-se
e seu fundam ento, a exposio sum ria ao requerim ento da tutela antecipada
do direito que se objetiva assegurar e o e indicao do pedido de tutela final,
perigo de dano ou o risco ao resultado com a exposio da lide, do direito que
til do processo. se busca realizar e do perigo de dano ou
do risco ao resultado til do processo.
Pargrafo nico. Caso entenda que o
pedido a que se refere o caput tem na l 2 Concedida a tutela antecipada a
tureza antecipada, o juiz observar o que se refere o caput deste artigo:
disoosto no a rt. 303.
I - o autor dever ad itar a petio ini
A rt. 306. 0 ru ser citado para, no pra cial, com a com plem entao de sua
zo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e argum entao, a juntada de novos do
indicar as provas que pretende produzir. cum entos e a confirm ao do pedido de
tutela fin al, em 15 (quinze) dias ou em
A rt. 307. No sendo contestado o pedi
outro prazo m aior que o juiz fixar;
do, os fatos alegados pelo a u to r presu
mir-se-o aceitos pelo ru com o oco rri II - o ru ser citado e intim ado para a
dos, caso em que o juiz decidir dentro audincia de conciliao ou de media-
de 5 (cinco) dias. co na form a do a rt. 334:

Pargrafo nico. Contestado o pedido III - no havendo autocom posio, o


no prazo legal, observar-se- o procedi prazo para contestao ser contado na
m ento com um . form a do a rt. 335.

A rt. 308. Efetivada a tutela cautelar, o 22 No realizado o aditam ento a que


pedido principal ter de ser form ulado se refere o inciso 1do l 2 deste artigo, o
pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, processo ser extinto sem resoluo do
caso em que ser apresentado nos m es m rito.
mos autos em que deduzido o pedido
32 O aditam ento a que se refere o in
de tutela cautelar, no dependendo do
ciso 1 do l 2 deste artigo dar-se- nos
adiantam ento de novas custas proces
m esm os autos, sem incidncia de novas
suais.
custas processuais.
l 2 O pedido principal pode se r fo rm u
42 Na petio inicial a que se refere o
lado conjuntam ente com o pedido de
caput deste artigo, o au to r ter de indi
tutela cautelar.
car o valor da causa, que deve levar em
22 A causa de pedir poder se r aditada considerao o pedido de tutela final.
no m om ento de form ulao do pedido
52 O autor indicar na petio inicial,
principal.
ainda, que pretende valer-se do benef
cio previsto no caput deste artigo.
Captulo 7 - OBRIGAES DE FAZER 109

Tutela Provisria
Urgncia
Cautelar Antecipada
3 A presentado o pedido principal, as 6Caso entenda que no h elem entos
partes sero intim adas para a audin para a concesso de tutela antecipada, o
cia de conciliao ou de m ediao, na rgo jurisdicional determ inar a em en
form a do a rt. 334. oor seus advogados da da petio inicial em at 5 (cinco) dias,
ou pessoalm ente, sem necessidade de sob pena de ser indeferida e de o proces
nova citao do ru. so se r extinto sem resoluo de m rito.

4 No havendo autocom posio, o A rt. 304. A tutela antecipada, concedi


prazo para contestao ser contado na da nos term o s do a rt. 303. torna-se es-
form a do a rt. 335. tvel se da deciso que a conceder no
fo r interposto o respectivo recurso.
A rt. 309 . Cessa a eficcia da tutela con
cedida em carter anteced ente, se: 1 No caso previsto no caput, o proces
so ser extinto.
I - o au to r no deduzir o pedido princi
pal no prazo legal; 2 Q ualquer das partes poder d e
m andar a outra com o intuito de rever,
II - no fo r efetivada dentro de 30 (trin
reform ar ou invalidar a tutela antecipa
ta ) dias;
da estabilizada nos term o s do caput.
III - o juiz julgar im procedente o pedi
3A tutela antecipada conservar seus
do principal form ulado pelo au to r ou
efeitos enquanto no revista, reform a
extinguir o processo sem resoluo de
da ou invalidada por deciso de m rito
m rito.
proferida na ao de que trata o 2.
Pargrafo nico. Se por q ualq uer m oti
4 Q ualquer das partes poder reque
vo ce ssar a eficcia da tutela cautelar,
rer o d esarquivam ento dos autos em
vedado parte renovar o pedido, salvo
que foi concedida a m edida, para ins
sob novo fundam ento.
tru ir a petio inicial da ao a que se
A rt. 310 . 0 indeferim ento da tutela cau refere o 2, prevento o juzo em que a
te la r no obsta a que a parte form ule tutela antecipada foi concedida.
o pedido principal, nem influi no julga
5 O d ireito de rever, reform ar ou in
m ento desse, salvo se o m otivo do in
validar a tutela antecipada, previsto no
d eferim ento fo r o reconhecim ento de
2 deste artigo, extingue-se aps 2 (dois)
decadncia ou de prescrio.
anos, contados da cincia da deciso que
extinguiu o processo, nos term os do 1.

6A deciso que concede a tutela no


far coisa julgada, m as a estabilidade dos
respectivos efeitos s ser afastada por
deciso que a revir, reform ar ou invalidar,
proferida em ao ajuizada por uma das
partes, nos term os do 2deste artigo.
110 Cleyson de Moraes Mello

7.6 Execuo das Obrigaes de Fazer

O Cdigo de Processo Civil trata a execuo das obrigaes de


fazer nos artigos 814 a 821. Vejamos:

Seo I Disposies Comuns

Art. 814. Na execuo de obrigao de fazer ou de no fazer


fundada em ttulo extrajudicial, ao despachar a inicial, o juiz fixar
multa por perodo de atraso no cumprimento da obrigao e a data
a partir da qual ser devida.
Pargrafo nico. Se o valor da multa estiver previsto no ttulo e
for excessivo, o juiz poder reduzi-lo.

Seo II - Da Obrigao de Fazer

Art. 815. Quando o objeto da execuo for obrigao de fazer,


o executado ser citado para satisfaz-la no prazo que o juiz lhe
designar, se outro no estiver determinado no ttulo executivo.
Art. 816. Se o executado no satisfizer a obrigao no prazo
designado, lcito ao exequente, nos prprios autos do processo,
requerer a satisfao da obrigao custa do executado ou perdas e
danos, hiptese em que se converter em indenizao.
Pargrafo nico. O valor das perdas e danos ser apurado em
liquidao, seguindo-se a execuo para cobrana de quantia certa.
Art. 817. Se a obrigao puder ser satisfeita por terceiro,
lcito ao juiz autorizar, a requerimento do exequente, que aquele a
satisfaa custa do executado.
Pargrafo nico. O exequente adiantar as quantias previstas
na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.
Art. 818. Realizada a prestao, o juiz ouvir as partes no prazo
de 10 (dez) dias e, no havendo impugnao, considerar satisfeita
a obrigao.
Pargrafo nico. Caso haja impugnao, o juiz a decidir.
Art. 819. Se o terceiro contratado no realizar a prestao no
prazo ou se o fizer de modo incompleto ou defeituoso, poder o
exequente requerer ao juiz, no prazo de 15 (quinze) dias, que o
autorize a conclu-la ou a repar-la custa do contratante.
Pargrafo nico. Ouvido o contratante no prazo de 15 (quinze)
dias, o juiz mandar avaliar o custo das despesas necessrias e o
condenar a pag-lo.
Art. 820. Se o exequente quiser executar ou mandar executar,
sob sua direo e vigilncia, as obras e os trabalhos necessrios
Captulo 7 - OBRIGAES DE FAZER 111

realizao da prestao, ter preferncia, em igualdade de condies


de oferta, em relao ao terceiro.
Pargrafo nico. O direito de preferncia dever ser exercido
no prazo de 5 (cinco) dias, aps aprovada a proposta do terceiro.
Art. 821. Na obrigao de fazer, quando se convencionar que o
executado a satisfaa pessoalmente, o exequente poder requerer
ao juiz que lhe assine prazo para cumpri-la.
Pargrafo nico. Havendo recusa ou mora do executado, sua
obrigao pessoal ser convertida em perdas e danos, caso em que
se observar o procedimento de execuo por quantia certa.

7.7 Quadro Sinptico

Inadim plem ento


Sem Culpa Com Culpa
Obrigao Obrigao Obrigao Obrigao
Fungvel Infungvel Fungvel Infungvel
Resolve-se o pac Resolve-se o M anda realizar Perdas e danos.
to, as partes vo l pacto, as partes por terceiro ou (CC 2002, art.
tam ao status quo voltam ao status perdas e danos 248)
ante. quo ante. (CC 2002, art.
249). Por exem
plo, a reform a de
um telhad o.

7.8 Jurisprudncia
TJRJ AO CAUTELAR BUSCA E APREENSO APREENSO DE
MERCADORIA -INOCORRNCIA CUM PRIM ENTO DE OBRIGAO DE
FAZER. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGAO DE FAZER. Depsito de coisa ine
xistente impossibilidade fsica e jurdica em face do auto negativo de busca e
apreenso, h impossibilidade fsica e jurdica na deciso judicial que impe
parte depositar em juzo, sob pena de multa diria, peas, matrizes, docu
mentos e moldes de existncia incerta Provimento parcial do recurso. Tipo da
Ao: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Nmero do Processo: 2001.002.17213.
Data de Registro: 9.5.2002. rgo Julgador: SEGUNDA CAM ARA CVEL .
Des. SRGIO CAVALIERI FILHO. Julgado em 27.3.2002.

TJRJ. Obrigao de fazer. Compra e venda de veculo. Defeito do ve


culo. Laudo pericial. Ressarcimento dos danos. Ao de obrigao de fazer.
Reparao por danos materiais e morais. Compra de veculo zero quilme
tro que apresentou defeitos to logo iniciado o seu uso e que embora provi-
112 Cleyson de Moraes Mello

denciada pela concessionria autorizada a substituio de peas por mais de


uma vez no conseguiu apesar disso solucionar os problemas constatados.
Laudo pericial confirmatrio dos fatos alegados na exordial. Sentena dando
parcial acolhimento aos pedidos. Apelo pretendendo a reforma do julgado.
Resistncia injustificvel da r, reconvinte e agora apelante, mormente em
se tratando de matria que envolve direito do consumidor, amparado pelo
respectivo cdigo, notadamente em seu artigo 18, pargrafo I o, inciso i. Re
curso ao qual se nega provimento. Tipo da ao: apelao c v e l. Nmero do
Processo: 2004.001.22373. rgo Julgador: DCIMA CM ARA CVEL. Des.
ORLANDO SECCO. Julgado em 16.11.2004.

Na hiptese de ao civil pblica proposta em razo de dano ambien


tal, possvel que a sentena condenatria imponha ao responsvel, cumula
tivamente, as obrigaes de recompor o meio ambiente degradado e de pagar
quantia em dinheiro a ttulo de compensao por dano moral coletivo. Isso
porque vigora em nosso sistema jurdico o princpio da reparao integral do
dano ambiental, que, ao determinar a responsabilizao do agente por todos
os efeitos decorrentes da conduta lesiva, permite a cumulao de obrigaes
de fazer, de no fazer e de indenizar. Ademais, deve-se destacar que, embora
o art. 3o da Lei n 7.347/1985 disponha que a ao civil poder ter por ob
jeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou
no fazer, certo que a conjuno ou contida na citada norma, bem como
nos arts 4o, VII, e 14, I o, da Lei n 6.938/1981, opera com valor aditivo, no
introduzindo, portanto, alternativa excludente. Em primeiro lugar, porque
vedar a cumulao desses remdios limitaria, de forma indesejada, a Ao
Civil Pblica, importante instrumento de persecuo da responsabilidade
civil de danos causados ao meio ambiente - inviabilizando, por exemplo,
condenaes em danos morais coletivos. Em segundo lugar, porque incumbe
ao juiz, diante das normas de Direito Ambiental recheadas que so de con
tedo tico intergeracional atrelado s presentes e futuras geraes -, levar
em conta o comando do art. 5o da LINDB, segundo o qual, ao se aplicar a lei,
deve-se atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem
comum, cujo corolrio a constatao de que, em caso de dvida ou outra
anomalia tcnico-redacional, a norma ambiental demanda interpretao e
integrao de acordo com o princpio hermenutico in dubio pro natura, haja
vista que toda a legislao de amparo dos sujeitos vulnerveis e dos interes
ses difusos e coletivos h sempre de ser compreendida da maneira que lhes
seja mais proveitosa e melhor possa viabilizar, na perspectiva dos resultados
prticos, a prestao jurisdicional e a ratio essendi da norma. Por fim, a in
terpretao sistemtica das normas e princpios ambientais leva concluso
de que, se o bem ambiental lesado for imediata e completamente restaura
do, isto , restabelecido condio original, no h falar, como regra, em
Captulo 7 - OBRIGAES DE FAZER 113

indenizao. Contudo, a possibilidade tcnica, no futuro, de restaurao in


natura nem sempre se mostra suficiente para reverter ou recompor integral
mente, no mbito da responsabilidade civil, as vrias dimenses do dano
ambiental causado; por isso no exaure os deveres associados aos princpios
do poluidor-pagador e da reparao integral do dano. Cumpre ressaltar que
o dano ambiental multifacetrio (tica, temporal, ecolgica e patrimonial
mente falando, sensvel ainda diversidade do vasto universo de vtimas,
que vo do indivduo isolado coletividade, s geraes futuras e aos proces
sos ecolgicos em si mesmos considerados). Em suma, equivoca-se, jurdica e
metodologicamente, quem confunde prioridade da recuperao in natura do
bem degradado com impossibilidade de cumulao simultnea dos deveres
de repristinao natural (obrigao de fazer), compensao ambiental e in
denizao em dinheiro (obrigao de dar), e absteno de uso e nova leso
(obrigao de no fazer). REsp 1.328.753-MG. Rei. Min. Herman Benjamin,
julgado em 28/5/2013.
Captulo 8

OBRIGAES DE NO FAZER

8.1. Conceito
A obrigao de no fazer consiste num ato de absteno do devedor,
isto , refere-se a uma prestao de no fazer (prestao negativa), na qual o
devedor fica proibido de no fazer ou praticar determinado ato/conduta. Por
exemplo, a obrigao do vizinho de no perturbar o sossego alheio, a obriga
o de guardar segredo profissional, a obrigao de no construir prdio alm
de certa altura, etc.
Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor,
se lhe tom e impossvel abster-se do ato, que se obrigou a no praticar (CC,
art. 250).1Assim, a obrigao se resolve para ambas as partes, sem perdas e
danos, no caso da impossibilidade de cumprir a obrigao de no fazer sem
culpa do devedor.

8.2. Inadimplemento
O artigo 251 determina que praticado pelo devedor o ato, a cuja abs
teno se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaa, sob pena de se
desfazer sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.1
2
O pargrafo nico do referido dispositivo preceitua que em caso de ur
gncia, poder o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de
autorizao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido.3
Dessa forma, o credor pode exigir o desfazimento do ato ou desfazer o
ato praticado, custa do devedor. Em ambos os casos cabvel a indenizao
por perdas e danos (CCB, art. 402).4

1 Correspondente ao artigo 882 do CCB/1916.


2 Correspondente ao artigo 883 do CCB/1916.
3 Sem correspondncia ao CCB/1916.
4 CC 2002 Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais
juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e hono
rrios de advogado.
CC 2002 Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar.

114
Captulo 8 - OBRIGAES DE NO FAZER 115

Se no for possvel o desfazimento do ato, caber somente a indeniza


o por perdas e danos.

8.3. Quadro Sinptico

Inadimplemento - Obrigao de no Fazer

Sem culpa do devedor Com culpa do devedor

Extingue-se a obrigao Desfazim ento Desfazim ento


ju rd ica. (CC 2002 Art. possvel im possvel
250).
Opera-se o desfazim ento Perdas e danos
(CC 2002 A rt. 251 ).

8.4 Execuo das Obrigaes de no Fazer


O Cdigo de Processo Civil trata a execuo das obrigaes de no fazer nos
artigos 814, 822 e 823. Vejamos:

Seo I Disposies Comuns

Art. 814. Na execuo de obrigao de fazer ou de no fazer


fundada em ttulo extrajudicial, ao despachar a inicial, o juiz fixar
multa por perodo de atraso no cumprimento da obrigao e a data
a partir da qual ser devida.
Pargrafo nico. Se o valor da multa estiver previsto no ttulo e for
excessivo, o juiz poder reduzi-lo.

[..J
Seo III Da Obrigao de No Fazer

Art. 822. Se o executado praticou ato a cuja absteno estava


obrigado por lei ou por contrato, o exequente requerer ao juiz que
assine prazo ao executado para desfaz-lo.
Art. 823. Havendo recusa ou mora do executado, o exequente
requerer ao juiz que mande desfazer o ato custa daquele, que
responder por perdas e danos.
Pargrafo nico. No sendo possvel desfazer-se o ato, a obrigao
resolve-se em perdas e danos, caso em que, aps a liquidao, se
observar o procedimento de execuo por quantia certa.

8.5. Jurisprudncia

O possuidor ou dono da obra, responsvel pela ampliao irregular


do imvel, legitimado passivo de ao demolitria que vise destruio
116 Cleyson de Moraes Mello

do acrscimo irregular realizado, ainda que ele no ostente o ttulo de pro


prietrio do imvel. Embora o art. 1.299 do CC se refira apenas figura do
proprietrio, o art. 1.312 prescreve que todo aquele que violar as proibies
estabelecidas nesta Seo obrigado a demolir as construes feitas, respon
dendo por perdas e danos. A norma se destina, portanto, a todo aquele que
descumprir a obrigao de no fazer construes que violem as disposies
legais, seja na condio de possuidor seja como proprietrio. Alm do mais,
o mesmo entendimento se confirma pelo recurso analogia com as normas
que disciplinam a ao de nunciao de obra nova. Ao prever esse procedi
mento especial, o CPC, em seu art. 934, III, atribui legitimidade ativa ao mu
nicpio, a fim de impedir que o particularconstrua em contraveno da lei,
do regulamento ou de postura. No h, pois, legitimidade passiva exclusiva
do proprietrio do imvel. REsp 1.293.608-PE. rei. min. Herman Benjamin,
julgado em 4/12/2012.
Captulo 9

OBRIGAES ALTERNATIVAS

9.1. Introduo

A obrigao jurdica simples aquela relao jurdica que contm somen


te um credor, um devedor e um objeto. J na obrigao jurdica complexa exis
te pluralidade de credores, devedores e objetos.
As obrigaes jurdicas complexas com pluralidade de objetos (presta
es) podem ser classificadas em obrigaes cumulativas (conjuntivas) e obri
gaes alternativas.

9.1.1. Diferena entre obrigaes cumulativas (conjuntivas), obri


gaes alternativas e obrigaes facultativas

Nas obrigaes cumulativas ou conjuntivas, com pluralidade de objetos,


o devedor deve prestar todos os objetos. Por exemplo, Diego se compromete
a doar a Karina um automvel e uma bicicleta. Logo, o doador somente cum
prir sua obrigao quando efetuar a doao dos dois objetos (automvel e
bicicleta). Assim, nas obrigaes cumulativas existem duas ou mais presta
es que devem ser realizadas em sua totalidade. Isto quer dizer que o adim-
plemento total da obrigao somente ocorrer quando todas as prestaes
se realizarem. O implemento de apenas uma das prestaes acarreta um ina-
dimplemento parcial passvel de ser recusado pelo credor.
A obrigao alternativa ocorre nas relaes jurdicas complexas com plu
ralidade de objetos (prestaes), na qual o devedor cumpre a obrigao quan
do presta apenas um deles (plures sunt res in obligatione). Existe, pois, uma
pluralidade de prestaes, em que apenas uma delas ser objeto do vnculo
obrigacional. Por exemplo: uma pessoa firma um contrato com outra se com
prometendo a entregar um automvel ou uma motocicleta. Considerando
que a avena est relacionada a uma obrigao alternativa, o devedor cum
prir sua obrigao entregando apenas um dos objetos.
A obrigao facultativa no tratada pelo Cdigo Civil brasileiro. Por
tanto, no existe regramento sobre as obrigaes facultativas. Na hiptese

117
118 Cleyson de Moraes Mello

de acordo que contenha obrigaes facultativas, o devedor tem o direito de


substituir a prestao devida por outra anteriormente acordada com o cre
dor. Melhor dizendo: na relao jurdica obrigacional de cunho facultativo exis
te apenas um objeto que deve ser prestado pelo devedor. Ocorre que o devedor
tem uma faculdade de substituir este objeto por outro para o cumprimento
de sua obrigao. Por exemplo, Leandro se compromete com Anglica a entre-
gar-lhe um automvel Maverick V8. Todavia, no contrato existe uma clusula
facultando ao devedor (Leandro), caso queira, em vez de entregar o automvel
citado, entregar uma motocicleta Ninja 1000. Vale destacar que o objeto do
contrato apenas um, qual seja: a entrega do automvel Maverick V8. Logo,
perecendo o objeto principal do contrato, ficar extinta a obrigao.

9.2. Direito de Escolha

Como dito acima, a obrigao alternativa ocorre numa pluralidade de


prestaes, em que apenas uma delas ser objeto do vnculo obrigacional. A
pretenso, neste caso, conforme lies de PONTES DE M IRANDA, dirige-se
a duas ou mais prestaes, de modo que s uma delas, determinada pela es
colha, se haja de realizar. A indeterminao, com que nasce o crdito, serve
ao credor ou ao devedor, tal como se o hspede pode escolher, dentre os pra
tos do dia (entrada, peixe, carne e sobremesa), ou a legatria pode escolher o
anel de brilhante ou os brincos, ou como se o vendedor de caf pode entregar
0 tipo a ou o tipo b. A pretenso uma s; uma s obrigao.1
O que vem a ser escolha? Considerando que nas obrigaes alternativas
ocorre uma pluralidade de prestaes, a escolha um ato unilateral de vontade
em que se se determina qual das prestaes deve ser paga.
Com o exerccio do direito de escolha, a obrigao mltipla se trans
forma em obrigao simples, tendo como objeto da relao jurdica quela
prestao que foi escolhida, desaparecendo, pois, as demais prestaes.
Segundo ANTUNES VARELA, a escolha o ato de opo ou seleo, por
meio do qual se opera, em regra, a concentrao da obrigao numa das pres
taes em alternativa a que o devedor se encontra adstrito. A escolha con
verte o estado provisrio de pluralidade disjuntiva dos objetos da obrigao
na unicidade de objeto prpria das obrigaes simples, pondo assim termo
indeterminao inicial da prestao.1
2
O artigo 252 do nosso Cdigo Civil determina que nas obrigaes alter
nativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se estipulou.3 Dessa

1 PONTES DE M IRANDA. Tratado de direito privado. Parte especial. Tomo XXII. 2. ed. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1958, p. 124.
2 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. I, 10. ed. Coimbra:
Almedina, 2006, p. 833.
3 Correspondente ao artigo 884, caput, do CCB/1916.
Captulo 9 - OBRIGAES ALTERNATIVAS 119

maneira, os contratantes podem estipular expressamente no instrumento


contratual a quem caber o direito de escolha, caso contrrio, na omisso de
clusula contratual, caber ao devedor a escolha.
Assim, em princpio, a escolha definitiva e irrevogvel, no poden
do ser modificada, salvo se dispuserem as partes em contrrio. Ocorre que
quando a obrigao for de prestaes peridicas, a faculdade de opo poder
ser exercida em cada perodo (CCB, art. 252, 2o).4
Isto quer dizer que ao fim de cada perodo, o devedor poder realizar
nova escolha. A N T N IO CHAVES exemplifica a questo da seguinte forma:
Digamos que a tenha arrendado seu stio a b, pelo preo anual de mil sacas
de caf ou do valor correspondente em dinheiro. Temos uma obrigao alter
nativa que se renova todos os anos, porque todos os anos b dever pagar mil
sacas de caf ou o valor correspondente em dinheiro. Pode o devedor efetuar
duas, trs prestaes da mesma modalidade, pagando anuidades sucessivas
em sacas de caf. Mas isso no o inibe da prestao em dinheiro e de escolher
a que bem entender nos anos seguintes.5
No pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestao
e parte em outra (CCB, art. 252, I o)-6 , pois, o princpio da indivisibilidade
da prestao. O devedor possui o direito de escolha ou opo, entretanto no
pode obrigar o credor a receber parte em uma prestao, e parte em outra.
Vejamos o seguinte exemplo: Galdino se obriga a dar-me vinte mil reais, ou
quarenta livros de sua biblioteca, ele no poder dar-me metade em livros, e
metade em dinheiro.
Neste caso, existe a possibilidade de o credor recusar o pagamento, pos
to que parcial e irregular.
N o caso de falecimento do devedor, o direito de opo ou escolha pas
sar aos seus herdeiros, caso no tenha sido realizado antes do falecimento.
O Cdigo Civil brasileiro trouxe duas inovaes, quais sejam: as regras
constantes dos pargrafos 3o e 4o. O pargrafo 3o do artigo 252 informa que
no caso de pluralidade de optantes, no havendo acordo unnime entre eles,
decidir o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberao. Aqui se
trata da hiptese de multiplicidade tanto de objeto quanto de sujeito.
O pargrafo 4o do artigo 252 preceitua que se o ttulo deferir a opo a
terceiro, e este no quiser, ou no puder exerc-la, caber ao juiz a escolha se
no houver acordo entre as partes.

4 Correspondente ao artigo 884, 2o, CCB/1916.


5 CHAVES, Antnio. Tratado de direito civil. Volume II. Direito das obrigaes. Tom o I.
3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 98.
6 Correspondente ao artigo 884, I o, CCB/1916.
120 Cleyson de Moraes Mello

Outra questo relevante saber em que momento se deve considerar


como fixada a escolha (opo) pelo devedor? Qual o prazo que o devedor teria
para concentrar o dbito (ato de comunicar ao credor qual a prestao que
escolheu)? Em tese poder ser feita a qualquer tempo, inclusive no momento
do pagamento. Melhor seria que o devedor realizasse a escolha no momento
do pagamento, uma vez que indicada a escolha no poder haver alterao
do objeto.
Outrossim, se a escolha for do credor, este dever realizar a escolha (op
o) em prazo razovel, de forma que o devedor possa cumprir a obrigao.
Suponhamos que a obrigao alternativa fosse a reforma de um automvel
ou a construo de uma casa. Neste caso, a escolha pelo credor no poderia
ocorrer no momento do pagamento, j que a obrigao no teria tempo hbil
para ser cumprida. O nosso Cdigo Civil no informa o prazo, at mesmo
porque este vai depender de cada caso concreto. O credor no poder, pois,
alegar mora do devedor se o prazo dado a este for exguo para o cumprimen
to da prestao. Em caso de litgio, caber ao magistrado verificar se o prazo
dado pelo credor suficiente ou no para o cumprimento da obrigao.
Em relao ao Cdigo de Processo Civil de 2015, o artigo 800, caput,
afirma que nas obrigaes alternativas, quando a escolha couber ao devedor,
esse ser citado para exercer a opo e realizar a prestao dentro de 10 (dez)
dias, se outro prazo no lhe foi determinado em lei ou em contrato. Devol
ver-se- ao credor a opo, se o devedor no a exercer no prazo determinado
(CPC, artigo 800, l 2).
A escolha ser indicada na petio inicial da execuo quando couber ao
credor exerc-la (CPC, artigo 800, 22).

9.3. Impossibilidade ou Inexequibilidade de Cumprimento de uma


das Prestaes

A vantagem das obrigaes alternativas consiste, segundo CUNHA GON


ALVES, em oferecer ao credor maior certeza de ser pago ou receber a coisa
convencionada do que na obrigao simples ou com prestao nica; pois
que perecendo uma das coisas, h sempre a possibilidade de receber a outra,
salvo se ambas se perderem.7
O artigo 253 do CCB informa que se uma das duas prestaes no pu
der ser objeto de obrigao ou se tom ada inexequvel, subsistir o dbito

7 CUNHA GONALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. Volume IV. Tomo II. So Paulo: Max
Limonad, 1958, p. 908.
Captulo 9 - OBRIGAES ALTERNATIVAS 121

quanto outra.8
Nas obrigaes alternativas, a responsabilidade pelos riscos vai variar
conforme a escolha da coisa pertencendo ao credor ou ao devedor. Vamos
examinar as hipteses:

I) Sendo a escolha do devedor:


a) Se ambas as coisas perecem por culpa do devedor, ou seja,
impossibilidade de cumprimento de TODAS as prestaes
por culpa do devedor, competindo ao devedor a escolha. A
soluo dada pelo diploma civilstico o pagamento pelo de
vedor do valor da prestao que por ltimo se impossibilitou,
acrescidos de perdas e danos que o caso determinar. o que
determina o artigo 254 do CCB: se, por culpa do devedor, no
se puder cumprir nenhuma das prestaes, no competindo
ao credor a escolha, ficar aquele obrigado a pagar o valor da
que por ltimo se impossibilitou, mais as perdas e danos que
o caso determinar.9
Por que ser que o devedor dever pagar o valor da prestao
que por ltimo se impossibilitou? A razo que no momento
em que uma das prestaes se impossibilitou, ocorreu a con
centrao do dbito na prestao remanescente, tomando-se,
pois a obrigao em simples. Uma outra questo se apresenta:
e se no for possvel determinar qual das prestaes primeiro
se impossibilitou (uma espcie de cronologia das perdas)? O
nosso Cdigo Civil no apresenta uma regra para esta situao
ftica, porm, deve-se entender, que, cabendo a escolha ao de
vedor, este optaria pela prestao menos onerosa.
b) Se uma das coisas perece por culpa do devedor ou sem culpa
do devedor, concentra-se automaticamente o dbito na presta
o remanescente. Haver, pois, a chamada concentrao auto
mtica do dbito que significa que o devedor ficar obrigado a
entregar ao credor a obrigao remanescente. Vejamos o se
guinte exemplo: Galdino (devedor) firma contrato estipulan
do obrigao alternativa com Adriano (credor) de entregar sua
caminhonete ou sua motocicleta de corrida. A escolha cabe ao
devedor e esta ainda no ocorreu. A sua motocicleta furtada
(por culpa ou sem culpa do devedor), logo, ocorrer a concen
trao automtica do dbito na prestao remanescente.

8 Correspondente ao artigo 885 do CCB/1916.


9 Correspondente ao artigo 886 do CCB/1916.
122 Cleyson de Moraes Mello

c) Se ambas as obrigaes perecem sem culpa do devedor. Nes


te caso, se no houve culpa do devedor, resolve-se obriga
o, voltando as partes ao status quo ante. Aqui, quem suporta
o prejuzo econmico o devedor (a coisa perece para o dono)
e o credor no poder requerer perdas e danos. Neste caso
extinguir-se- a obrigao, isto , ficar resolvida a obrigao
para ambas as partes da relao contratual. o que determina
o artigo 256 do CCB ao dizer que se todas as prestaes se
tornarem impossveis sem culpa do devedor, extinguir-se- a
obrigao.112

II) Sendo a escolha do credor:


a) Impossibilidade de uma ou todas as prestaes por culpa
do devedor, em casos de escolha pelo credor. Existem duas hi
pteses no corpo do artigo 255.10
I a) Na impossibilidade de uma das prestaes: o credor ter
direito a exigir a prestao subsistente, acrescida de perdas e
danos; ou ter direito de exigir o valor da outra prestao com
perdas e danos. 2a) Na impossibilidade de todas as presta
es: neste caso, o credor poder pedir o valor de qualquer das
duas prestaes, alm da indenizao por perdas e danos (CC
2002, arts 389, 402 e 404). Neste caso, no haver a chama
da concentrao automtica do dbito, a razo que o credor
no poder ficar excludo do seu direito de escolha, dentro do
possvel, claro.
b) Na impossibilidade de uma das prestaes sem culpa do de
vedor, ou seja, nas hipteses de caso fortuito ou fora maior.
Aqui ocorrer a concentrao automtica do dbito na presta
o restante.

9.4. Obrigao Facultativa


Como dito acima, a obrigao facultativa no tratada pelo Cdigo Civil
brasileiro. Neste caso, o devedor tem o direito de substituir a prestao devi
da por outra anteriormente acordada com o credor. Na relao jurdica obri-
gacional de cunho facultativo existe apenas um objeto que deve ser prestado
pelo devedor. Ocorre que o devedor tem uma faculdade de substituir este
objeto por outro para o cumprimento de sua obrigao.

10 CCB. Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestaes tomar-se imposs
vel por culpa do devedor, o credor ter direito de exigir a prestao subsistente ou o valor
da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestaes se tornarem
inexequveis, poder o credor reclamar o valor de qualquer das duas, alm da indenizao
por perdas e danos. (Correspondente ao artigo 887 do CCB/1916.)
Captulo 9 - OBRIGAES ALTERNATIVAS 123

N o Direito portugus, so as chamadas obrigaes com faculdade alterna


tiva. a que tem por objeto uma s prestao, mas em que o devedor tem a
faculdade de se desonerar mediante a realizao de uma outra, sem a necessi
dade da aquiescncia posterior do credor.11 a chamada facultas alternativa.1
12
ANTUNES VARELA exemplifica: O biblifilo colecionador vende a um
amigo um exemplar de uma certa obra de data muito antiga, mas reserva-se
a faculdade de, em lugar desse, entregar um outro exemplar de edio mais
recente, embora de melhor aspecto grfico.13
J PONTES DE M IR AN D A apresenta outro exemplo: o caso de quem
contrata para pagar em dlares, mas acrescenta-se que, se o devedor o enten
der, poder prestar o preo em cruzeiros.14
No h que confundir, pois, as obrigaes alternativas com as obrigaes
facultativas (obrigaes com faculdade alternativa). Vrias so as diversidades
estruturais entre tais obrigaes, dentre as quais destacam-se:
a) A obrigao alternativa uma obrigao mltipla em que existem
duas ou mais prestaes possveis, em que o credor ou o devedor escolher
uma delas. J na obrigao facultativa, a obrigao simples, existindo ape
nas uma prestao. O que ocorre, neste caso, a existncia de uma prestao
substitutiva (subsidiria).
b) Nas obrigaes alternativas, a escolha em regra cabe ao devedor, po
rm pode ser realizada pelo credor (instrumento da autonomia da vontade).
J nas obrigaes facultativas, a faculdade de substituir a prestao exclusiva
do devedor. A prestao somente poder ser substituda por aquela que esti
ver prevista no contrato.
c) Nas obrigaes alternativas, na hiptese de perda de uma das presta
es, com ou sem culpa do devedor, ocorrer a concentrao automtica do
dbito, o devedor ficar obrigado a entregar a prestao remanescente. J
na obrigao facultativa, no caso de perecimento da prestao, sem culpa do
devedor, no h falar-se de prestao remanescente, j que a segunda pres
tao subsidiria. Perdendo-se a nica prestao que simples, sem culpa,
resolve-se a obrigao.
d) Nas obrigaes facultativas, caso o devedor no cumpra a obrigao
nem a substitua pela prestao subsidiria, caber ao credor requerer o equi
valente acrescido de perdas e danos somente em relao prestao princi
pal. Nas obrigaes alternativas, havendo equivalncia o credor poder recla
mar o equivalente e as perdas e danos em relao a qualquer um dos bens.

11 VARELA. Op. Cit., p. 842-843.


12 PONTES DE M IRAND A. Op. Cit., p. 141.
13 VARELA. Op. Cit., p. 843.
14 PONTES DE M IRAND A. Op. Cit., p. 141-142.
124 Cleyson de Moraes Mello

9.5. Quadro Sinptico


Segue, abaixo, Quadro Sinptico elaborado por Amlia de Pdua:

PD = Perdas e Danos

Impossibilidade de todas as prestaes

Sem culpa do devedor Exonera o devedor

Com culpa do devedor, Pagar o valo r da prestao que por l


escolha do devedor tim o se im possibilitou e PD (A rt. 254)

Com culpa do devedor, escolha Pode o credor reclam ar o valo r de


do credor q ualquer uma delas e PD (art. 255, 2a
parte)

Com culpa do credor Exonera o devedor

Im possibilidade parcial (um a das prestaes)

Sem culpa do devedor Concentrao do dbito na prestao


subsistente (a rt. 253)

Com culpa do devedor, escolha Idem (a rt. 253)


do devedor

Com culpa do devedor, escolha do credor Pode exigir a prestao rem anescente
ou valo r da que se im possibilitou + PD

Com culpa do credor Devedor realiza a parte possvel ou


restante, podendo exigir indenizao
por danos que so frer

PDUA, Amlia do R.M. de. Direito ohrigacional Apontamentos.

9.6. Direito Comparado


CC PORTUGUS. ARTIGO 543 (Noo). 1. alternativa a obrigao
que compreende duas ou mais prestaes, mas em que o devedor se exonera
efectuando aquela que, por escolha, vier a ser designada. 2. Na falta de deter
minao em contrrio, a escolha pertence ao devedor.
CC PORTUGUS. ARTIGO 544 (Indivisibilidade das prestaes). O de
vedor no pode escolher parte de uma prestao e parte de outra ou outras,
nem ao credor ou a terceiro lcito faz-lo quando a escolha lhes pertencer.
CC PORTUGUS. ARTIGO 545 (Impossibilidade no imputvel s par
tes). Se uma ou algumas das prestaes tornarem-se impossveis por causa
no imputvel s partes, a obrigao considera-se limitada s prestaes que
forem possveis.
Captulo 9 - OBRIGAES ALTERNATIVAS 125

CC PORTUGUS. ARTIGO 546 (Impossibilidade imputvel ao deve


dor). Se a impossibilidade de alguma das prestaes for imputvel ao devedor
e a escolha lhe pertencer, deve efectuar uma das prestaes possveis; se a
escolha pertencer ao credor, este poder exigir uma das prestaes possveis,
ou pedir a indemnizao pelos danos provenientes de no ter sido efectua-
da a prestao que se tornou impossvel, ou resolver o contrato nos termos
gerais.
CC PORTUGUS. ARTIGO 547 (Impossibilidade imputvel ao credor).
Se a impossibilidade de alguma das prestaes for imputvel ao credor e a
escolha lhe pertencer, considera-se cumprida a obrigao; se a escolha per
tencer ao devedor, tambm a obrigao se tem por cumprida, a menos que
este prefira efectuar outra prestao e ser indemnizado dos danos que hou
ver sofrido.
CC PORTUGUS. ARTIGO 548 (Falta de escolha pelo devedor). O cre
dor, na execuo, pode exigir que o devedor, dentro do prazo que lhe for fixa
do pelo tribunal, declare por qual das prestaes quer optar, sob pena de se
devolver ao credor o direito de escolha.
CC PORTUGUS. ARTIGO 549 (Escolha pelo credor ou por terceiro)
escolha que o credor ou terceiro deva efectuar aplicvel o disposto no artigo
542.
Captulo 10

OUTRAS MODALIDADES
OBRIG ACIONAIS

10.1. Obrigaes Condicionais


A condio constitui um dos elementos acidentais do negcio jurdico.
A condio uma clusula inserida pela vontade das partes, que subordina
a eficcia do negcio a um evento futuro e incerto. o que determina o teor
do artigo 121 ao preceituar: considera-se condio a clusula que, derivando
exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico
a evento futuro e incerto".1
Dessa maneira, a condio a ocorrncia de um evento futuro e incerto
que condiciona a eficcia do negcio jurdico, ou seja, deste acontecimento
depende o nascimento ou extino do prprio direito.
So requisitos da condio: a) voluntariedade; b) futuridade; c) incerte
za; d) possibilidade; e) licitude.
A voluntariedade significa que a condio estabelecida pela vontade das
partes. a chamada condictio facti, ou seja, a condio voluntria estabelecida
pelas partes visando condicionar a eficcia do negcio jurdico a um evento
futuro e incerto. A condio voluntria (condictio facti) no se confunde com
a condio legal (condictio iuris), j que esta estabelecida pela lei. conside
rada imprpria a denominada condio legal, uma vez que trata-se dos requi
sitos ou pressupostos legais de um certo efeito jurdico. As condies legais
no possuem natureza negociai, j que so estatudas por lei.
A futuridade traduz que o evento que condiciona a eficcia do negcio
jurdico ter de ser futuro.
A incerteza significa que o evento que condiciona a eficcia do negcio
poder ocorrer ou no. Se o evento for certo, haver termo, e no condio.
0 elemento possibilidade est relacionado ao fato de o evento condicionador
ser fsica e juridicamente possvel.
Quanto licitude, o artigo 122, I a parte, informa que so lcitas, em
geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons

1 Correspondente ao artigo art. 114 do CC de 1916.

126
Captulo 10 - OUTRAS MODALIDADESOBRIGACIONAIS 127

costumes. Isto quer dizer que as condies estipuladas pelas partes, no seio
da autonomia privada, esto sujeitas ao juzo de mrito da licitude.
Vale destacar que as condies so admitidas nos atos de carter pa
trimonial, no sendo admitidas nos atos relacionados aos direitos de fam
lia puros e os direitos personalssimos. Da que no comportam o elemento
condio, por exemplo, o casamento, o reconhecimento de filho,2 a adoo, a
emancipao, dentre outros.3Portanto, na obrigao condicional h de existir
um acontecimento incerto e futuro.

10.2. Obrigaes a Termo


O termo o momento determinante do incio e fim de um prazo. Este
pode ser medido em horas, dias, meses e anos. O artigo 131 determina que
o termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito.4 Por
tanto, o termo no suspende a aquisio do direito, j que traduz um evento
futuro e certo. De forma contrria, a condio subordina a eficcia do neg
cio a evento futuro e incerto.
O termo pode ser convencional ou legal. Aquele estabelecido entre as
partes, este estabelecido pela norma jurdica. O termo pode determinar o
incio ou a cessao da eficcia do negcio jurdico. Aquele que d incio de
nomina-se termo inicial (dies a quo), caso contrrio, se determinar a cessao
da eficcia do negcio, ser chamado de termo final (dies ad quem).
Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposies relati
vas condio suspensiva e resolutiva (CC, art. 135).5Assim, nas obrigaes
a termo, a prestao ser cumprida no dia que marcado para determinado
negcio ou ato. Por exemplo, o devedor vai pagar a prestao num dia pre
viamente fixado.

10.3. Obrigaes Modais ou com Encargo


So as obrigaes oneradas com encargo. O encargo ou modo uma de
terminao imposta pelo autor da liberalidade que no suspende a aquisio
nem o exerccio do direito, salvo quando imposto como condio suspensiva.
O encargo muito utilizado na espcie de doao modal (doao com encar
go). O encargo um nus atribudo ao beneficirio da liberalidade.6

2 CC 2002 Art. 1.613. So ineficazes a condio e o termo apostos ao ato de reconhecimen


to do filho.
3 CC 2002 Art. 1.808. No se pode aceitar ou renunciar a herana em parte, sob condio
ou a termo.
4 Correspondente ao artigo 123 do CC de 1916.
5 Correspondente ao artigo 124 do CC de 1916.
6 CC 2002 Art. 555. A doao pode ser revogada por ingratido do donatrio, ou por inexe-
cuo do encargo.
CC 2002 Art. 559. A revogao por qualquer desses motivos dever ser pleiteada dentro de
128 Cleyson de Moraes Mello

O artigo 136 do nosso Cdigo Civil informa que o encargo no sus


pende a aquisio nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente
imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como condio suspensiva.*7
Considera-se no escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se consti
tuir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio
jurdico (CC, art. 137).

10.4. Obrigaes Genricas e Especficas

As obrigaes genricas so aquelas que esto indicadas apenas pelo g


nero a que pertencem, e nesta ordem obriga-se algum a entregar determi
nado produto ou um tipo de mercadoria, como uma poro de certo cereal,
uma quantidade de semoventes.8
As obrigaes especficas esto consubstanciadas em uma coisa ou ativi
dade determinada, com a respectiva indicao e particularizao.

10.5. Obrigaes de Meio e de Resultado


Nas obrigaes de meio, o devedor no se vincula ao xito, no assegura
ao credor que satisfar integralmente o seu interesse econmico, uma vez
que o devedor apenas assume a obrigao de utilizar-se de todos os meios, de
toda a sua tcnica, de toda a sua arte para se alcanar a prestao esperada
pelo credor. o caso, por exemplo, das prestaes assumidas por profissio
nais liberais.
O credor que no tiver o seu interesse satisfeito apenas poder pleitear
indenizao se ficar provada a culpa do devedor. Por exemplo, se o cliente
no foi absolvido no Tribunal do Jri, em princpio, o advogado no respon
der pelo insucesso da demanda. O cliente ter que provar que o advogado
foi negligente, bisonho, em sua defesa. Na obrigao do profissional liberal,
em regra, desde que no seja uma relao consumeira, aplicar-se- a teoria
subjetiva da culpa.
Nesse sentido, M ARIA CELINA BODIN DE MORAES e GISELA SAM
PAIO DA CRUZ GUEDES destacam que o exemplo mais comum de obriga
o de meios, aventado pela doutrina, justamente o do contrato de presta
o de servios profissionais celebrado por mdicos e por advogados. claro
que o paciente que procura um mdico deseja restabelecer sua sade, assim
como o litigante quer que seu advogado ganhe a causa. Tais resultados, entre
tanto, no so - ou pelo menos no deveriam ser - parte do pactuado. O que
o paciente deve exigir que o mdico lhe dispense um tratamento adequado,

um ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, e de


ter sido o donatrio o seu autor.
7 Correspondente ao artigo 128 do CC de 1916.
8 R IZ Z A R D O , Arnaldo. Direito das obrigaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 205.
Captulo 10 - OUTRAS MODALIDADESOBRIGACIONAIS 129

diligente e conforme a cincia mdica; no pode, porm, exigir que o mdico


proporcione a cura. Da mesma forma, o cliente no pode cobrar do advogado
uma sentena que lhe seja favorvel. Quer isto dizer, por outras palavras,
que o contedo da obrigao no um resultado determinado, mas a prpria
atividade do devedor, isto , os meios tendentes a produzir o resultado al
mejado.9
J na obrigao de resultado, o devedor encontra-se vinculado ao xito.
Neste caso, o devedor assegura ao credor que atender ao seu interesse eco
nmico. Neste caso, o inadimplemento se presume culposo. E o caso, por
exemplo, dos contratos de transporte. O passageiro dever ser conduzido,
de forma inclume, ao seu destino. Os fornecedores de servio em geral, res
pondem pela teoria do risco, ou seja, assumem perante o credor que entrega
ro o produto sem defeito e que no venha a causar dano ao credor.
Vale destacar que, no caso dos cirurgies plsticos, h quem entenda ser
obrigao de meio, enquanto outros entendem constituir uma obrigao de
resultado. Somente analisando o caso concreto decidendo possvel a identi
ficao do modelo obrigacional pertinente.
Quanto s obrigaes de resultado, mais uma vez citando M ARIA CELI-
N A BODIN DE MORAES e GISELA SAMPAIO DA CRUZ GUEDES: Na outra
ponta, esto entre os exemplos de obrigaes de resultado, via de regra, os
contratos de transporte e de empreitada. N o contrato de transporte de pes
soas, por exemplo, se a pessoa transportada no chega inclume ao destino
previsto, fica configurado o inadimplemento por parte do transportador. A
importncia da clusula de incolumidade to grande, que esta obrigao
considerada inerente ao prprio contrato. Do mesmo modo, descumpre o
contrato de empreitada o construtor que no produz o edifcio com a segu
rana e as especificidades previstas no contrato. A lgica a mesma: tanto o
transportador quanto o construtor tinham, perante o outro contratante, um
dbito especfico, que consistia em alcanar o fim predeterminado.10

10.6. Obrigaes de Garantia


A obrigao de garantia aquela que tem por escopo ampliar a garantia
do credor ou eliminar um risco que pesa sobre ele ou at mesmo as suas con
sequncias. Vejamos, por exemplo, a deciso do ministro Raul Arajo, do STJ:
O incorporador, como impulsionador do empreendimento imobilirio em
condomnio, atrai para si a responsabilidade pelos danos que possam advir
da inexecuo ou da m execuo do contrato de incorporao, abarcando-se
os danos resultantes de construo defeituosa (art. 31, 2o e 3o, da Lei n

9 BODIN DE MORAES, Maria Celina; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz. Civilistica.com.


Rio de Janeiro, a. 4, n. 2, 2015. Disponvel em: Acesso em: 06 nov. 2016.
10 Ibid.
130 Cleyson de Moraes Mello

4.591/1964). Ainda que o incorporador no seja o executor direto da cons


truo do empreendimento imobilirio, mas contrate construtor, permanece
responsvel juntamente com ele pela solidez e segurana da edificao (art.
618 do CC). In casuy trata-se de obrigao de garantia assumida solidaria
mente com o construtor. Por conseguinte, o incorporador o principal ga-
rantidor do empreendimento no seu todo, solidariamente responsvel com
outros envolvidos nas diversas etapas da incorporao. Essa solidariedade
decorre da natureza da relao jurdica estabelecida entre o incorporador e o
adquirente de unidades autnomas e tambm de previso legal, no podendo
ser presumida (art. 942, caput, do CC; art. 25, I o, do CDC; e arts 31 e 43 da
Lei n 4.591/1964). Conclui-se, assim, que o incorporador e o construtor so
solidariamente responsveis por eventuais vcios e defeitos de construo
surgidos no empreendimento imobilirio, sendo que o incorporador respon
de mesmo que no tenha assumido diretamente a execuo da obra. REsp
884.367-DF. Rei. Min. Raul Arajo, julgado em 6/3/2012 (grifo nosso).
Outros exemplos da obrigao de garantia so a do segurador e a do fia
dor, da mesma forma a garantia do contratante quanto aos vcios redibit-
rios, a do alienante em relao aos riscos da evico, dentre outras.
Captulo 11

OBRIGAES DIVISVEIS
E INDIVISVEIS

11.1. Conceito de Obrigaes Divisveis e Indivisveis

Se a relao jurdica obrigacional possui somente um credor e um de


vedor, presume-se que seja indivisvel. Para que ocorra o parcelamento da
prestao, necessrio um prvio ajuste entre as partes. Assim, nada impede
que se parcele a prestao havendo um s credor e um s devedor, mas desde
que exista um ajuste prvio.
A obrigao divisvel aquela que pode ser dividida em partes iguais e
distintas, ou seja, a prestao admite fracionamento sem prejuzo do seu va
lor proporcional. Na obrigao indivisvel, a prestao deve ser entregue por
inteiro ao credor, seja pela sua natureza, por exigncia da lei ou por prvio
ajuste entre as partes.
Os bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao na sua
substncia, diminuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se
destinam (CCB, art. 87). Os bens naturalmente divisveis podem tornar-se
indivisveis por determinao da lei ou por vontade das partes (CCB, art. 88).
A obrigao assumida por A, B, e C de entregar R$ 1.000,00 a D di
visvel; indivisvel a obrigao de A, B e C entregar a D uma vaca para ser
utilizada em exposio. Note-se que o dinheiro em si indivisvel, j que no
podemos pegar uma nota de R$ 100,00 e dividi-la, uma vez que ser destru
da em sua essncia. As partes resultantes da diviso da nota de cem reais no
conservaro a mesma qualidade do inteiro. Da mesma forma o exemplo da
vaca. Esta no poder ser fracionada para participar de exposies. De forma
contrria, se a vaca fosse entregue a D, aougueiro, destinada venda de
cortes de carnes, ela poderia ser entregue de forma fracionada. Da, impor
tante se analisar a prestao e no s coisas em si mesmas.
CLVIS BEVILQUA afirma que so divisveis as obrigaes cujas pres
taes so susceptveis de cumprimento parcial, e indivisveis aquelas cujas
prestaes somente por inteiro podem ser cumpridas. a prestao, que, por

131
132 Cleyson de Moraes Mello

seu objeto, imprime o carter de divisvel ou indivisvel obrigao.1


Da mesma forma, CARVALHO DE M ENDONA afirma que a indivisibi
lidade uma caracterstica da prestao e no do objeto dela.1
2
A questo da divisibilidade e indivisibilidade da prestao obrigacional
possui acentuado relevo quanto s obrigaes com pluralidade de sujeitos. A
relao jurdica obrigacional contendo apenas um credor e um devedor de
nominada de simples ou nica. Quando existe uma multiplicidade de sujeitos,
as obrigaes so chamadas de complexas ou compostas. As obrigaes divis
veis e indivisveis pertencem espcie destas, j que se desvelam com mais
de um devedor ou mais de um credor nos polos da relao jurdica.
Este concurso ou multiplicidade de sujeitos pode ser:
a) Originrio: quando a obrigao j nasce com pluralidade de credores
ou de devedores.
b) Sucessivo: a obrigao nasce una em credor ou devedor, e ao longo do
tempo convola-se em pluralidade de sujeitos (ativos ou passivos), quer por
sucesso hereditria, quer por atos entre vivos (como nos casos de novao
ou cesso).
O artigo 257 do nosso Cdigo Civil preceitua que havendo mais de um
devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta presume-se divi
dida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedo
res.3 E uma regra proveniente do Direito romano denominada de concursu
partes fiunt (a prestao ser dividida em tantas parcelas quantos forem os
credores e devedores).
Importantes consequncias jurdicas decorrem da divisibilidade das
prestaes. Vejamos:
I a) cada um dos credores s tem direito de exigir a sua parte no crdito;
2a) cada um dos devedores s tem de pagar a sua parte na dvida, exceto
se ficar estabelecida a solidariedade;
3a) o devedor que paga a dvida por inteiro a um dos vrios credores no
fica desobrigado em relao aos outros. Isto porque no existindo a solidarie
dade, o devedor no responsvel pela dvida toda;
4a) o credor que se recusar a receber a parte que lhe pertence no crdito,
por pretender o pagamento integral, poder ser constitudo em mora. Nesse
sentido, afirma RIZZARDO que no pode ele recursar o recebimento de par
te do crdito sob o argumento do recebimento total. Como as obrigaes no
se fundem pela solidariedade, cada devedor tem o direito de livrar-se da d
vida, notificando o credor, constituindo-o em mora, e consignando o valor;4

1 B E V IL Q U A , Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV. R io de Janeiro: Rio, 1976, p. 29.
2 CARVALHO DE M ENDONA, Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed. Tomo
I. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 278.
3 Correspondente ao artigo 890 do CCB/1916.
4 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 189.
Captulo 11 - OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS 133

5a) a constituio em mora operada pelo credor em relao a um dos


devedores no prejudica aos demais;
6a) a responsabilidade pelos juros da mora no se estende aos devedores
no culpados;
7a) a suspenso da prescrio a um dos devedores no aproveita aos
outros. O artigo 201 do nosso Cdigo Civil informa que suspensa a pres
crio em favor de um dos credores solidrios s aproveitam aos outros se a
obrigao for indivisvel;
8a) a interrupo da prescrio por um dos credores no aproveita aos
outros. O artigo 204, I a parte, do CCB 2002, diz que a interrupo da pres
crio por um credor no aproveita aos outros;
9a) Caso o devedor efetue o pagamento da ltima parcela, ou seja, a
quitao da ltima parcela numa obrigao divisvel, presume-se que houve a
quitao de todas (presuno relativa).
O artigo 258 apresenta a noo de obrigao indivisvel. Esta ocorre
quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um fato no suscetveis de
diviso, por sua natureza, por m otivo de ordem econmica, ou dada a razo
determinante do negcio jurdico.5

11.2. Espcies de Indivisibilidade


A indivisibilidade da prestao pode decorrer: a) da disposio da lei
(legal); b) da natureza da prpria prestao (fsica); e c) da vontade das partes
(contratual).6
O ordenamento jurdico, de forma cogente, poder determinar a indi
visibilidade da obrigao, tal como aquela estabelecida no artigo 4o, inciso
II, da Lei n 6.766/79, que estabelece como um dos requisitos urbansticos
para loteamento a rea mnima de 125m2 (cento e vinte e cinco metros qua
drados) e frente mnima de 5 (cinco) metros, salvo quando o loteamento se
destinar a urbanizao especfica ou edificao de conjuntos habitacionais de
interesse social previamente aprovados pelos rgos pblicos competentes.
A prpria natureza da obrigao poder determinar a indivisibilidade
da obrigao, por exemplo, a obrigao de entregar um bem semovente.
A prpria vontade das partes poder caracterizar a indivisibilidade da
obrigao. a chamada indivisibilidade contratual ou convencional. o caso
de os contratantes estipularem a entrega de 100 sacas de caf. , pois, uma
indivisibilidade acordada entre os contratantes, j que tais sacas de caf po
deriam ser entregues de forma parcelada.
Outra espcie de indivisibilidade a judicial, aqui o magistrado condena
o devedor a pagar o dbito (por exemplo, nas aes de ressarcimento por atos
ilcitos) de uma nica vez.

5 Sem correspondncia ao CCB-1916.


6 CARVALHO DE M ENDONA. Op. Cit., p. 280.
134 Cleyson de Moraes Mello

Uma inovao trazida pelo artigo 258 do nosso Cdigo Civil a indivisi
bilidade por motivo econmico. Esta indivisibilidade recair sobre aqueles bens
que s possuam valor econmico quando vendidos em grande quantidade,
como alfinetes, grampos, clips, dentre outros.

11.3. A Indivisibilidade com Pluralidade de Devedores


Se, havendo dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel, cada
um ser obrigado pela dvida toda (CCB, art. 259).7 Neste caso, sendo a obri
gao indivisvel, cada devedor fica obrigado pela dvida inteira, como se fosse
uma obrigao solidria. Entretanto, a indivisibilidade no se confunde com a
solidariedade. CLVIS BEVILQUA ensina que o devedor solidrio est obri
gado pela totalidade da obrigao; se porm, a obrigao indivisvel, o deve
dor somente paga a totalidade por no ser possvel a diviso: ele deve apenas
uma parte [...]. A solidariedade subjetiva, est nas pessoas, em virtude da
causa obligationis; a indivisibilidade subjetiva-objetiva, porque, se recai sobre
as pessoas, resulta do objeto da prestao, que se no pode dividir.8
O devedor, que paga a dvida, sub-roga-se no direito do credor em rela
o aos outros coobrigados (CCB, art. 259, pargrafo nico).9 uma espcie
de sub-rogao legal, j que o devedor que pagou fica em lugar do credor em
face dos outros devedores.10
Vejamos o seguinte exemplo: Belizrio credor de obrigao indivisvel,
no valor de R$ 50 mil reais, cujos devedores so os seguintes: Mrcia (deve
dora de R$ 10 mil reais); Galdino (devedor de 15 mil reais) e Doria (devedor
de R$ 25 mil reais). Sendo a obrigao pactuada como indivisvel, cada de
vedor responde pela dvida toda. Dessa maneira, Belizrio poder exigir a
quantia de R$ 50 mil reais de qualquer um dos devedores. Se Mrcia pagar a
dvida toda, ela se sub-roga no direito do credor em relao aos demais deve
dores. Aqui haver sub-rogao legal, para que ela possa exigir dos demais de
vedores os seus respectivos quinhes. Tambm haver, neste caso, a cessao
da indivisibilidade. A ao de regresso ter que ser realizada individualmente
em face de cada um dos devedores e seus respectivos quinhes.
Na hiptese de falecimento de um dos devedores, deixando filhos, a in-

7 Correspondente ao artigo 891, caput, do CCB/1916.


8 B E V IL Q U A . Op. Cit., p. 31.
9 Correspondente ao artigo 891, p. u. do CCB/1916.
10 Ao de cobrana. Ressalvados da partilha os direitos e aes sobre imvel objeto de con
trato de particular de promessa de compra e venda firmado pelo casal, os quais haveriam
de ser transferidos, por doao, aos filhos, permanece ntegra a obrigao do exmarido
no tocante s parcelas vincendas do pacto. Quitado o dbito por sua ex-mulher, visando a
evitar a resciso do contrato por inadimplemento, e tratando-se de obrigao de natureza
indivisvel, sub-rogou-se a recorrente nos direitos do credor em metade do valor despen
dido. Inteligncia do ART. 891 do CDIGO CIVIL de 1916. APELAO PROVIDA. (Ape
lao Cvel n 70007330947, Vigsima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Jos Conrado de Souza Jnior, julgado em 12.11.2003).
Captulo 11 - OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS 135

divisibilidade da obrigao continua em relao aos codevedores. Dessa ma


neira, um dos herdeiros do devedor falecido pode ser cobrado pela totalidade
da dvida, sub-rogando-se no direito de cobrar os demais devedores (neste
caso, incluindo os seus irmos demais herdeiros).
Igualmente, vale lembrar que o caput do artigo 204 determina que a in
terrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros. Semelhan
temente, a interrupo operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, no
prejudica os demais coobrigados.11Esta a regra geral, pela qual os efeitos da
prescrio so pessoais. Trata-se, pois, do princpio de personam adpersonam
non fit interruptio civilis nec active nec passive}3S Por este princpio, a inter
rupo da prescrio somente produz efeitos entre as pessoas que tomam
parte dela.
As excees regra geral, previstas no artigo 204, caput, do CCB, esto
previstas nos pargrafos do referido artigo. Vejamos:
1 A interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; as
sim como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e
seus herdeiros}39 A regra deste pargrafo uma consequncia da solidariedade
ativa ou passiva.1 12
2oA interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no
prejudica os outros herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obrigaes e
direitos indivisveis.13Na sucesso em que existem vrios herdeiros, no h que se
falar em solidariedade, salvo quando se tratar de obrigaes e direitos indivisveis.
Logo, a indivisibilidade no se altera pela sucesso.
3 oA interrupo produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.14
Aqui, o caso de uma prestao garantida pela fiana. A interrupo operada
contra o principal devedor prejudica o fiador, j que a regra desvela o princ
pio da acessoriedade, pelo qual o acessrio segue o principal".

11.4. A Indivisibilidade com Pluralidade de Credores


N o caso de pluralidade de credores, o artigo 260 preceitua que se a plura
lidade for dos credores, poder cada um destes exigir a dvida inteira, mas o
devedor ou devedores desobrigar-se-o, pagando:151- a todos conjuntamente;16
II - a um, dando este cauo de ratificao dos outros credores.145

11 Correspondente ao artigo 176, caput, do CC de 1916.


12 Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou
mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, divida toda.
Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
Art. 266. A obrigao solidria pode ser pura e simples para um dos cocredores ou codeve
dores, e condicional, ou a prazo, ou pagvel em lugar diferente, para o outro.
13 Correspondente ao artigo 176, 2o, do CC de 1916.
14 Correspondente ao artigo 176, 3o, do CC de 1916.
15 Correspondente ao artigo 892, caput, do CCB/1916.
16 Correspondente ao artigo 8 9 2 ,1, do CCB/1916.
136 Cleyson de Moraes Mello

Neste caso, sendo a obrigao indivisvel, qualquer um dos cocredores


poder exigir a dvida por inteiro. No h falar-se de solidariedade da obriga
o que produz o mesmo efeito, seno da indivisibilidade da prestao com
pluralidade de credores.
Vejamos o seguinte exemplo: A, B e C so credores de R$ 1.000,00, cada
um em relao a D. Portanto, o total da dvida de R$ 3.000,00 (trs mil
reais). As partes acordaram no contrato que a obrigao seria indivisvel.
Logo, o devedor (D ) desobrigar-se- pagando a todos conjuntamente, ou a
um deles, dando este cauo de ratificao dos outros credores. A cauo de
ratificao uma espcie de autorizao dada a um dos credores para que este
possa receber os quinhes dos demais credores. No mundo da vida (mundo
vivido), basta um simples recibo dos demais credores. Esta cauo tem por
finalidade precpua desobrigar o devedor para com os demais credores, bem
como proteg-lo contra eventuais demandas judiciais. Esta cauo de rati
ficao pode consistir, tambm, na garantia real ou pessoal oferecida pelo
credor que recebe o pagamento integral de que os outros credores concordam
com a validade do pagamento feito, autorizam o ato, renunciam o direito de
impugnar o negcio jurdico.17
Vale relembrar que se h muitos credores e a obrigao divisvel, cada
credor s tem sua parte no crdito; sendo muitos os devedores, cada qual s
obrigado sua parte no crdito; sendo muitos os devedores, cada qual s
obrigado sua parte no dbito.18 E se no momento em que o devedor for
efetuar a prestao um dos credores no possuir a autorizao dos demais
credores? O devedor poder pagar a dvida inteira a este credor e exigir deste
uma cauo de recebimento da dvida. Esta cauo poder ser real (represen
tada por uma coisa) ou pessoal (por exemplo, um fiador). Esta cauo ter por
objetivo garantir que este credor entregar os quinhes dos demais credores.
E na hiptese de o devedor no encontrar os seus credores? Neste caso,
o devedor dever propor ao consignatria.
E se a obrigao for solidria? Se a obrigao for solidria, o devedor
poder pagar a dvida toda a qualquer um dos credores, sem necessidade de
cauo de ratificao dos demais credores.
E no caso de falecimento de um dos credores? A obrigao indivisvel,
logo, cada um dos credores poder exigir a dvida toda. Portanto, um nico
herdeiro do credor falecido teria legitimidade para cobrar toda a dvida. Vale
lembrar que uma das caractersticas da indivisibilidade da obrigao a uni
cidade da prestao.19 Vejamos alguns exemplos apresentados por CARVA-

17 CARVALHO SANTOS, J.M. de. Cdigo Civil brasileiro interpretado. 6. ed. Vol XI. Rio de Ja
neiro: Freitas Bastos, 1953, p. 163.
18 CARVALHO DE MENDONA. Op. Cit., p. 295.
19 Se a obrigao fosse solidria, no caso de falecimento de um dos credores, a soluo seria
Captulo 11 - OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS 137

LHO SANTOS:20
a) Na obrigao de dar: se Pedro promete dar uma servido de passagem
pelo seu prdio para os de Joo, Joaquim e Luiz. Este direito sendo indivis
vel, cada um destes, seja Joo, seja Joaquim ou Luiz poder, de per si, inten
tar ao contra Pedro pelo total.
b) Na obrigao de fazer: o construtor Pedro obriga-se a construir um
prdio para Paulo, Lus e Sancho. Qualquer destes pode intentar ao contra
Pedro, para que faa a construo. O mesmo se diga se o credor fosse um e
viesse a falecer deixando herdeiros.
c) Na obrigao de no fazer: Pedro obriga-se a no embaraar a vista de
um prdio pertencente a Paulo, Sancho e Lus ou a no lhes embaraar a pas
sagem pelos seus prdios. Qualquer deles pode acionar Pedro para obrig-lo
a cumprir a obrigao.
Em relao prescrio, vale lembrar a regra do artigo 201 que informa
suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aprovei
tam aos outros se a obrigao for indivisvel.150151
CLVIS BEVILQUA anota que a suspenso do curso da prescrio ou
a impossibilidade de seu incio importa num benefcio, e este somente pode
ser invocado pela pessoa em favor de quem foi estabelecido. Por isso, apesar
da solidariedade da obrigao, os credores no favorecidos pelo benefcio da
suspenso sujeitam-se aos efeitos da prescrio, que no corre contra o seu
consorte beneficiado, por qualquer dos motivos de incapacidade, de ausncia
ou outro dos que a lei contempla. Se, porm, a obrigao indivisvel, o bene
fcio se estende a todos pela prpria natureza das coisas.21
Ilustremos, para melhor entendimento, com alguns exemplos. O pri
meiro de CARPENTER e refere-se, de forma equivalente, ao Cdigo Civil de
1916: A, B, C obtm de D uma escritura, na qual este confessa dever-lhes,
solidariamente, a quantia de nove contos de ris.
Vencida a dvida e no paga, nascem para A, B, C as aes pessoais de co
brana22contra D, cada ao para cobrana do dbito integral de nove contos,
e nasce ao mesmo tempo para D a prescrio daquelas aes, prescrio que
comea a correr e que ficar consumada ao cabo de 30 anos.
Sucede, porm, que, mobilizado o exrcito nacional em tempo de guer
ra, vai A nele servir por dez anos.
Porquanto, A poder exercitar sua ao enquanto no estiver completo
o prazo de quarenta anos, porque a prescrio da sua ao esteve suspensa

a aplicao da regra do artigo 270 do CCB: Art. 270. Se um dos credores solidrios falecer
deixando herdeiros, cada um destes s ter direito a exigir e receber a quota do crdito que
corresponder ao seu quinho hereditrio, salvo se a obrigao for indivisvel. Correspon
dente ao artigo 901 do CCB/1916.
20 CARVALHO SANTOS, J. M. de. Cdigo Civil brasileiro interpretado. Volume XI. 6. ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1953, p. 161.
21 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clvis Bevil
qua. V. 1. Edio histrica. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 449-450.
22 Leia-se, na ambincia do CC de 2002, "pretenses.
138 Cleyson de Moraes Mello

por dez anos, ao passo que B e C somente podero exercitar as suas aes
enquanto no estiver completo o prazo de trinta anos, porque o favor da
suspenso concedido a A no lhes aproveita.23
Assim sendo, se um dos credores for beneficiado com a suspenso da
prescrio, como exemplo, por estar servindo ao governo brasileiro no exte
rior, e considerando que a suspenso decorre de uma causa pessoal, pergun
ta-se: neste caso, a suspenso da prescrio em relao a um dos credores na
obrigao indivisvel atinge os demais? A resposta afirmativa, j que o artigo
201 determina que suspensa a prescrio em favor de um dos credores soli
drios, s aproveitam os outros se a obrigao for indivisvel>}24 Neste caso, se a
obrigao fosse solidria, a suspenso da prescrio no atingiria os demais
credores.
O segundo exemplo, mais recente, fornecido por CARLOS ROBER
TO GONALVES: existindo trs credores contra devedor comum, de im
portncia em dinheiro, sendo um dos credores absolutamente incapaz, por
exemplo, a prescrio correr contra os demais credores, pois a obrigao de
efetuar o pagamento em dinheiro divisvel, ficando suspensa somente em
relao ao menor. Se se tratasse, porm, de obrigao indivisvel (de entregar
um animal, p. ex.), a prestao somente comearia a fluir, para todos, quando
o incapaz completasse 16 anos. Sendo o direito indivisvel, a suspenso apro
veita a todos os credores.25
Por sua vez, o artigo 261 do nosso Cdigo Civil afirma que se um s
dos credores receber a prestao por inteiro, a cada um dos outros assistir o
direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.26
Vimos acima que no caso de obrigao indivisvel com pluralidade de
credores, cada credor pode exigir a dvida inteira do devedor. Da que o cre
dor que receber a dvida por inteiro dever apresentar cauo de ratificao
dos demais credores. (CCB, art. 260, II). Dessa forma, ao receber a prestao
por inteiro, este credor dever pagar a cada um dos outros credores a quo-
ta-parte especfica. Tambm nas relaes internas entre cocredores cessa a
indivisibilidade.

11.5. A Indivisibilidade com Pluralidade de Credores nos Casos de


Remisso, Transao, Novao, Compensao ou Confuso

A remisso da dvida significa o perdo da dvida. O artigo 385 deter


mina que a remisso da dvida, aceita pelo devedor, extingue a obrigao,
mas sem prejuzo de terceiro. Assim, se um dos cocredores remitir a dvida,

23 CARPENTER, Luiz Frederico Sauerbronn. Prescrio. In: LACERDA, Paulo de. Manual do
Cdigo Civil brasileiro. Parte geral. Vol. IV. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos,
1929, p. 275-276.
24 Correspondente ao artigo 171 do CC de 1916.
25 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: parte geral. Vol. I. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 476.
26 Correspondente ao artigo 893 do CCB/1916.
Captulo 11 - OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS 139

somente ficar perdoada a quota-parte deste credor. Logo, no possvel que


cocredor perdoe a dvida por inteiro, j que estaria prejudicando os demais
credores. Da que o artigo 262 determina que a obrigao no ficar extinta
para com os outros, mas estes s a podero exigir, descontada a quota do
credor remitente. 27
Vamos esclarecer a questo com o seguinte exemplo: Albert, Anderson,
Edson e Romar so credores de Leda (devedora), cujo objeto do contrato a
entrega de um boi avaliado em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Albert remitiu
a dvida de Leda. Neste caso, qual seria a soluo? Anderson, Edson e Ro
mar devero exigir a entrega do boi, pagando a Leda o valor de R$ 500,00
(quinhentos reais) referentes quota-parte de Albert que remitiu a dvida.
Assim, os outros credores podero exigir a obrigao descontada a quota do
credor remitente.
Vejamos outro exemplo, apresentado por TIT O FULGNCIO:28 a Caio,
Titius e Seio foi legada a servido de trnsito, e Caio renuncia-a em favor do
herdeiro devedor (ou herdeiros). Neste caso, a obrigao no fica extinta para
com os outros credores, a dizer, o herdeiro devedor no fica com tal remisso
desonerado em face dos credores no remitentes.
TITO FULGNCIO ensina que remir dispor, no pode dispor quem
no proprietrio, e Caio, no exemplo, no representante de Titius e Seio,
nem senhor da totalidade do crdito, que comum e individuo, e de que
no podem condminos ser despojados por fato de outrem, em que no fo
ram ouvidos.160
Vale destacar que a regra do desconto da quota do credor remitente no
absoluta, j que nem sempre com a remisso se desvela num benefcio real.
Neste ponto, mais uma vez, destacam-se as lies de TITO FULGNCIO:
O Cdigo fala em desconto da quota, o que evidentemente supe uma
quota, uma vantagem, um benefcio real, efetivo do remitente, do qual se
aproveitam aos outros credores. E no existe o benefcio, se os demais credo
res nada lucraram a mais do que obteriam se no houvesse a remisso, se o
lucro est representado por zero, visto, nada haver a descontar ou embol
sar.
MOURLON torna isso claro no exemplo: deveis uma servido de vista a
Primus, Secundus e Tertius, comproprietrios de uma casa, e Primus vos fez
remisso da dvida. Os dois outros credores no vos devem indenizao ne
nhuma, porque a remisso, que vos foi feita pelo concredor, no lhes aprovei
ta em coisa alguma. Sejam dois, ou sejam trs, a ver sobre o prdio serviente,
o resultado quanto a estes em nada se mudou.29

27 Correspondente ao artigo 894, caput, do CCB/1916.


28 FULGNCIO. Tito. In: LACERDA, Paulo de. Manual do Cdigo Civil brasileiro. Do Direito
das obrigaes. Volume X. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 208-209.
Ibid.
29 Ibid., p. 210.
140 Cleyson de Moraes Mello

No mesmo sentido, CLVIS BEVILAQUA afirma que nem sempre ha


ver indenizao ou desconto a fazer. Se no h vantagem na remisso, nada
h que indenizar. Se, por exemplo, a obrigao de obter certa servido e um
dos credores perdoa a dvida, com isso nada lucraram os outros, por isso nada
tm que descontar ou indenizar.30
J o pargrafo nico do mesmo dispositivo legal determina que o mes
mo critrio se observar no caso de transao, novao, compensao ou
confuso.31 Assim, o mesmo acontecer nos casos de transao (CCB, arts
840 a 850), novao (CCB, arts 360 a 367), compensao (CCB, arts 368 a
380) e confuso (CCB, arts 381 a 384), institutos jurdicos que sero estuda
dos nos captulos posteriores.

11.6. Perda da Indivisibilidade


O artigo 263 informa que no cumprida a obrigao indivisvel, esta se
transforma em perdas e danos. Vejamos: Perde a qualidade de indivisvel a
obrigao que se resolver em perdas e danos.164165
necessrio, pois, a verificao da responsabilidade pela culpa. Assim, na
obrigao indivisvel com pluralidade de devedores, necessrio verificar se
o inadimplemento ocorreu por culpa de todos os devedores ou se a culpa foi
de apenas um deles. A soluo apresentada pelo CCB encontra-se prevista
nos I o e 2o do artigo 263.32 Vejamos: Se houver culpa de todos os devedo
res, respondero todos por partes iguais; j se for de um s a culpa, ficaro
exonerados os outros, respondendo s esse pelas perdas e danos.
O Conselho da Justia Federal, na VI Jornada de Direito Civil, publicou
o enunciado 540 que diz havendo perecimento do objeto da prestao indi
visvel por culpa de apenas um dos devedores, todos respondem, de maneira
divisvel, pelo equivalente e s o culpado, pelas perdas e danos.33

30 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 34.
31 Correspondente ao artigo 894, p.u. do CCB/1916.
32 Correspondente ao artigo 895, I o, do CCB/1916.
33 Justificativa: O art. 263 do CC, em seu 2o, ao tratar da perda do objeto da obrigao
indivisvel, prev que, se for de um s a culpa, ficaro exonerados os outros, respondendo
s esse pelas perdas e danos.
A grande maioria da doutrina (lvaro Villaa Azevedo, Maria Helena Diniz, Slvio de Salvo
Venosa, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias), interpretando o 2o de acordo
com o caput do art. 263 (Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em
perdas e danos), afirma que, havendo perda da prestao por culpa de apenas um dos
devedores, no h iseno ou reduo da responsabilidade dos demais, que, de maneira
divisvel, respondem pelo equivalente e s o culpado, pelas perdas danos.
Nesse sentido, Slvio de Salvo Venosa afirma: "mas pelo valor da prestao, evidentemen
te, respondero TODOS (Direito Civil, v. 2 , 11a ed. So Paulo: Atlas, p. 108).
Diante da clareza da doutrina e da lgica do sistema, o enunciado s tem razo de ser em
virtude da discordncia de Flvio Tartuce: Entendemos que a exonerao mencionada no
pargrafo em anlise total, eis que atinge tanto a obrigao em si quanto a indenizao
Captulo 11 - OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS 141

Alguns exemplos melhor esclarecero esta questo:


Thelma, Thamar e Patrcia venderam um cachorro labrador a Paul e de
pois se recusaram a entregar o animal. A prestao que era indivisvel passou
a ser divisvel, em razo da converso em perdas e danos. Esta obrigao de
ver ser resolvida em perdas e danos, j que houve culpa de todos os deve
dores. Neste caso, o credor poder cobrar o equivalente mais perdas e danos.
O equivalente a substituio da coisa (neste caso, o cachorro) pelo valor
em dinheiro. O credor ter que cobrar o valor individualmente referente aos
quinhes de cada devedor. Neste caso, no h falar-se em solidariedade entre
os devedores da prestao.34
Outra soluo seria no caso de culpa de apenas um devedor e no de
todos. Neste caso, pelas perdas e danos responder apenas o devedor culpa
do, restando os demais devedores exonerados da obrigao. Noutro exem
plo, Thelma, Thamar e Patrcia venderam um cachorro labrador a Paul, fi
cando acordado entre os devedores que Thelma cuidaria do filhote at o dia
da entrega; Thamar cuidaria das vacinas e cuidados veterinrios e Patrcia
ficou encarregada de transportar o animal at a residncia de Paul. Thema e
Thamar cumpriram rigorosamente o combinado, todavia, Patrcia resolveu
transportar o animal aps embriagar-se voluntariamente em uma festa rea
lizada no canil. No percurso da viagem, em razo da embriaguez, sofre um
acidente automobilstico, e o animal vem a falecer.
Aqui no h falar-se mais no cumprimento da obrigao originria in
divisvel, mas sim do equivalente dela e perdas e danos. N o exemplo, apenas
um dos devedores deu azo ao inadimplemento da obrigao. Logo, apenas o
culpado responder por perdas e danos, ficando os demais exonerados con
forme regra do 2o do artigo 263 do Cdigo Civil brasileiro. Frise-se que os
demais devedores respondero, no entanto, pelo pagamento dos quinhes
de suas quotas, ou seja, todos os devedores respondero pelo equivalente,
conforme artigo 234 do CCB. Como dito acima, o equivalente a substituio
da coisa (neste caso, o cachorro) pelo valor em dinheiro.
Quanto s perdas e danos, considerando que a culpa meramente pes
soal, somente o devedor culpado responder.

11.7. Jurisprudncia
TJRJ Cobrana de Cotas Condominiais. 0 dbito relativo quota-
parte nas despesas de condomnio em edificaes constitui uma obrigao
indivisvel (artigo 891, caput, do Cdigo Civil), podendo ser exigido por in
teiro de cada um dos coproprietrios da unidade, ainda que esta se encontre
na posse de apenas um deles. Descabimento de prova pericial para apurar se

suplementar (Direito Civil, 4a ed. So Paulo: Mtodo, v. 2, p. 115).


34 Na solidariedade, o credor poder cobrar o equivalente por inteiro de qualquer um dos
devedores.
142 Cleyson de Moraes Mello

os valores cobrados esto de acordo com o que foi fixado na assembleia-geral,


visto que tais valores podem ser aferidos por meio de simples exibio de do
cumentos. Alegao de excesso de cobrana que no pode ser levada em con
ta porque os rus se limitaram a afirmar que os valores realmente devidos so
muito inferiores aos exigidos, sem expor os motivos do seu inconformismo
nem mencionar os valores que reputam devidos. Tipo da Ao: APELAO
CVEL Nmero do Processo: 2001.001.21358. Data de Registro: 5.6.2002.
rgo Julgador: DCIMA SEXTA CM ARA CVEL. Des. MRIO ROBERT
M ANNHEIM ER. Julgado em 16.4.2002.

11.8. Direito Comparado


CC PORTUGUS. ARTIGO 534 (Obrigaes divisveis). So iguais as
partes que tm na obrigao divisvel os vrios credores ou devedores, se
outra proporo no resultar da lei ou do negcio jurdico, mas entre os her
deiros do devedor, depois da partilha, sero essas partes fixadas proporcio
nalmente s suas quotas hereditrias, sem prejuzo do disposto nos ns 2 e
3 do artigo 2098.
CC PORTUGUS. ARTIGO 535 (Obrigaes indivisveis com pluralida
de de devedores). 1. Se a prestao for indivisvel e vrios os devedores, s de
todos os obrigados pode o credor exigir o cumprimento da prestao, salvo
se tiver sido estipulada a solidariedade ou esta resultar da lei. 2. Quanto ao
primitivo devedor da prestao indivisvel sucedam vrios herdeiros, tam
bm s de todos eles tem o credor a possibilidade de exigir o cumprimento
da prestao.
CC PORTUGUS. ARTIGO 536 (Extino relativamente a um dos de
vedores). Se a obrigao indivisvel se extinguir apenas em relao a algum
ou alguns dos devedores, no fica o credor inibido de exigir a prestao dos
restantes obrigados, contanto que lhes entregue o valor da parte que cabia ao
devedor ou devedores exonerados.
CC PORTUGUS. ARTIGO 537 (Impossibilidade da prestao). Se a
prestao indivisvel se tornar impossvel por facto imputvel a algum ou
alguns dos devedores, ficam os outros exonerados.
CC PORTUGUS. ARTIGO 538 (Pluralidade de credores). 1. Sendo
vrios os credores da prestao indivisvel, qualquer deles tem o direito de
exigi-la por inteiro, maso devedor, enquanto no for judicialmente citado, s
relativamente a todos, em conjunto, pode-se exonerar. 2. O caso julgado fa
vorvel a um dos credores aproveita aos outros, se o devedor no tiver, contra
estes, meios especiais de defesa.
Captulo 12

OBRIGAES SOLIDRIAS

12.1. Noo e Caractersticas


Existe solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um
credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida
toda. A solidariedade no se presume, resulta da lei ou da vontade das partes
(CCB, art. 265).1 Da que a solidariedade somente poder ocorrer em obriga
es complexas com pluralidade subjetiva. Dessa forma, possvel classifi
carmos a solidariedade em: a) solidariedade ativa (pluralidade de credores); b)
solidariedade passiva (pluralidade de devedores); e solidariedade mista (plura
lidade de credores e devedores).
A solidariedade foi criada pelos romanos, como exceo regra do con-
cursu partes fiunt.
De acordo com MAYNS, a origem desta instituio encontra-se na esti
pulado, forma civil que os romanos empregaram para dar fora executria a
uma promessa.1 2
Designaram-se os co-interessados pelos nomes correi ou duo rei promit-
tendi, quando se tratava de devedores.
Na antiguidade, a solidariedade era denominada de correalidade. O nome
solidariedade passa a ser utilizado por volta do sculo XVIII, e deduz-se do
latim in solidum.
Segundo BEVILQUA, a distino doutrinria, entre solidariedade
perfeita, ou correalidade, e solidariedade simples ou imperfeita, ou segundo a
tcnica de SAVIGNY, correalidade imprpria, unaechte Correalitaet, no teve
ingresso em nosso Cdigo Civil, como no teve no alemo. Dizse que na cor
realidade ou solidariedade perfeita, h unidade de obrigao com pluralidade
de sujeitos; e na solidariedade simples ou imprpria, h pluralidade de obri
gaes e unidade de execuo.3
ANTUNES VARELA afirma que a obrigao diz-se solidria, pelo seu
lado passivo, quando o credor pode exigir a prestao integral de qualquer

1 Correspondente ao artigo 896, p.u. do CCB/1916.


2 FULGNCIO. Tito. In: LACERDA, Paulo de. Manual do Cdigo Civil brasileiro. Do direito das
obrigaes. Volume X. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 224.
3 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 36.

143
144 Cleyson de Moraes Mello

dos devedores e a prestao efetuada por um destes os libera a todos perante


o credor comum.4
Vejamos um exemplo: Mrcia, Elaine, Ana Carolina e Gustavo devem
R$ 1.000,00 a Fernando, como preo da bicicleta que lhe compraram, sendo
solidria a obrigao. Neste caso, o credor Fernando poder exigir de qual
quer um dos quatro devedores a entrega de toda a soma devida; e a prestao
efetuada por qualquer dos devedores libera os demais em face de Fernando
(credor).
A solidariedade ativa ocorre quando qualquer dos credores tem a fa
culdade de exigir do devedor a prestao por inteiro, e a prestao efetuada
pelo devedor a qualquer deles libera-o em face de todos os outros credores.5
Aqui, o exemplo poderia ser o seguinte: Leonardo deve R$ 900,00 a Jos
Rogrio, Galdino e Sidney em regime de solidariedade. Assim, qualquer um
dos trs credores pode exigir de Leonardo (devedor) a entrega de toda a soma
devida. A prestao dos R$ 900,00 efetuada a Galdino exonera o devedor
Leonardo perante todos os outros credores. Se Galdino fica insolvente, aps
o recebimento da prestao, no conseguindo repartir o valor devido com
os outros credores, so estes (cocredores), e no o devedor Leonardo, quem
suportar o prejuzo.
Considerando tais exemplos, verifica-se que no regime da solidariedade
se desvelam, pois, as relaes internas e as relaes externas.
no plano das relaes externas que existe a ligao entre credores e de
vedores. neste plano que a solidariedade opera, j que transforma os vrios
vnculos em um s.
No plano das relaes internas, isto , das relaes entre devedores, na
solidariedade passiva, e das relaes entre os credores, na solidariedade ativa
o que existe corresponsabilidade e no solidariedade.
No exemplo acima acerca da solidariedade ativa, vislumbram-se as se
guintes relaes: a) a relao externa formada pelo vnculo entre credores
(Jos Rogrio, Galdino e Sidney) e o devedor (Leonardo), com solidariedade
ativa;6 b) a relao interna o vnculo entre os credores, existindo correspon
sabilidade entre eles e no solidariedade, ou seja, aquele credor que recebeu
o valor integral (no caso, o credor Galdino), ficar responsvel perante os
demais credores de entregar os seus respectivos quinhes.
A solidariedade , pois, um modo de assegurar o cumprimento da pres
tao, estimulando e facilitando o pagamento do dbito.

4 V A R E L A , Joo dc Matos Antunes. Das obrigaes em geral Vol. I, 10. cd. Coimbra: Almedi-
na, 2006, p. 751.
5 Ibid., p. 752.
6 Nas relaes externas, a ligao ocorre entre sujeitos que esto em plos opostos, a solida
riedade atua para converter os diferentes vnculos em um s (como se houvesse um nico
credor e um nico devedor).
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 145

12.2. Diferenas entre Obrigao Solidria e Obrigao Indivisvel

Para identificarmos as principais diferenas entre a solidariedade e a in


divisibilidade, vejamos o quadro demonstrativo do tratamento dado obri
gao solidria e obrigao indivisvel realizado por Nlson N ery Jnior e
Rosa Maria de Andrade N ery:7

Solidariedade Indivisibilidade
(entre sujeitos - ativos e/ou passivos) (d o o b je to )

a ) D ecorre do ttu lo (d o pacto ou da a ) D ecorre da natu reza (fsic a ou


le i); v. v .g . C C 585 (CC/1916 1.255); ju rd ica ) da prestao (CC 2 5 8 )
CC 680 (CC/1916 1 .314); CC 8 29
(CC/1916 1 .4 9 3 ); CC 932 (CC/1916
1 .521); CC 154 (CC/1916 101 c a p u t
el)

b ) 0 d e v e d o r paga o to d o p orqu e d e ve o b ) O d e v e d o r paga o to d o p orq u e


to d o (C C 264; CC/1916 89 6 par. n.). n o te m co m o ratear a coisa sem
0 cred or recebe p o r in te iro p orq u e prejudicar-lhe a n atureza; no tem
cred or d o ttu lo. c o m o rep a rtir a coisa p orq u e
n atu ralm en te in d iv is v e l o o b je to
(CC 259; CC/1916 8 9 1 )

c) A n alisa-se o fe n m e n o sob o aspecto c) A situao vista sob o n gulo


su b jetivo (d o s su jeitos) o b je tiv o (d o s o b je to s)

d ) V isa fa cilita r a exao d o crd ito e o d ) A ssegu ra a u n idade da prestao.


p a g a m e n to d o d b ito Ex.: cavalo, terren o

e ) Cessa com a m o rte d o d e ve d o r ou do e ) Subsiste en qu an to a prestao


cred or su p ortar (a m o rte n o encerra a
n atu reza da coisa)

f ) A s perdas e danos d evid as em d eco r f ) A in d ivisib ilid a d e no acom panh a


rn cia da so lid aried a d e con tin u am as perdas e danos. Ela term in a
com esse carter (CC 271; CC/1916 qu ando a obrigao se co n verte
902, co rresp o n d en te em p a rte ) em perdas e danos ( c e s s a n t e c a u s a ,
c e s s a t e f e c t u s ) (CC 263; CC/1916
8 9 5)

A solidariedade resulta da lei ou da vontade das partes estabelecida no


contrato, e uma das razes a existncia da ideia de corresponsabilidade entre
os sujeitos nas relaes internas de uma obrigao solidria. Ora, ningum
pode ser corresponsvel por outrem sem que o deseje ou por preceito legal.
Este um dos motivos para que na ocorrncia de morte de um dos credores

7 NRY JNIOR, Nlson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado. 4. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 344.
146 Cleyson de Moraes Mello

solidrios, cesse para os seus herdeiros a solidariedade, ou seja, eles no ma


nifestaram a sua vontade no sentido de assumir tal corresponsabilidade.
Vejamos alguns exemplos de solidariedade estipulada por lei:

1) CDC. Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou


no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quanti
dade que os tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se desti
nam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da dispa
ridade, com a indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem
ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natu
reza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.
2) CDC Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vcios
de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variaes decorrentes
de sua natureza, seu contedo lquido for inferior s indicaes constantes
do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitria, po
dendo o consumidor exigir, altemativamente e sua escolha.
3) CDC Art. 25. I o Havendo mais de um responsvel pela causao do
dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas
sees anteriores. 2o Sendo o dano causado por componente ou pea in
corporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabricante,
construtor ou importador e o que realizou a incorporao.
4) CDC Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da
sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito,
excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos
ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver
falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jur
dica provocados por m administrao. [...] 3o As sociedades consorciadas
so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo.
5) CDC Art. 34. O fornecedor do produto ou servio solidariamente
responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos.
6) CTN Solidariedade. Art. 124. So solidariamente obrigadas: I - as
pessoas que tenham interesse comum na situao que constitua o fato gera
dor da obrigao principal; II as pessoas expressamente designadas por lei.
Pargrafo nico. A solidariedade referida neste artigo no comporta benef
cio de ordem.
7) CTN Art. 125. Salvo disposio de lei em contrrio, so os seguintes
os efeitos da solidariedade: I o pagamento efetuado por um dos obrigados
aproveita aos demais; II a iseno ou remisso de crdito exonera todos os
obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nes
se caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; III a interrupo da
prescrio, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos
demais.
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 147

8) CCB 2002 Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao exercida por
terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite,
e esta responder solidariamente com aquele por perdas e danos.
9) CCB 2002 Art. 829. A fiana conjuntamente prestada a um s dbito
por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas,
se declaradamente no se reservarem o benefcio de diviso. Pargrafo nico.
Estipulado este benefcio, cada fiador responde unicamente pela parte que,
em proporo, lhe couber no pagamento.8
10) CC 2002 Comodato. Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simul
taneamente comodatrias de uma coisa, ficaro solidariamente responsveis
para com o comodante.
11) CC 2002 Entre os mandantes. Art. 680. Se o mandato for outorgado
por duas ou mais pessoas, e para negcio comum, cada uma ficar solidaria
mente responsvel ao mandatrio por todos os compromissos e efeitos do
mandato, salvo direito regressivo, pelas quantias que pagar, contra os outros
mandantes.
12) CC 2002 Entre os gestores. Art. 867. Se o gestor se fizer substituir
por outrem, responder pelas faltas do substituto, ainda que seja pessoa id
nea, sem prejuzo da ao que a ele, ou ao dono do negcio, contra ela possa
caber. Pargrafo nico. Havendo mais de um gestor, solidria ser a sua res
ponsabilidade.
13) CC 2002 Coautores do Ato Ilcito. Art. 942. Os bens do respons
vel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao
do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero
solidariamente pela reparao. Pargrafo nico. So solidariamente respon
sveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932.
14) CC 2002 Entre os scios. Art. 990. Todos os scios respondem so
lidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, excludo do benefcio de
ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.
15) CC 2002 Entre o administrador e a sociedade. Art. 1.012. O admi
nistrador, nomeado por instrumento em separado, deve averb-lo margem
da inscrio da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a aver
bao, responde pessoal e solidariamente com a sociedade.
16) CC 2002 Entre os administradores. Art. 1.016. Os administradores
respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados,
por culpa no desempenho de suas funes.

8 Verifica-se que entre os fiadores existe a solidariedade decorrente da lei. Existir soli
dariedade entre os fiadores e o devedor perante o credor? Em tese no, j que a fiana no
importa em solidariedade entre devedor e fiador(es), salvo se as partes assim estabeleam
expressamente em contrato. Existe, pois, o benefcio de ordem, ou seja, inicialmente deve-
-se cobrar ao devedor.
148 Cleyson de Moraes Mello

17) CC 2002 Entre os administradores pelas novas operaes aps a dis


soluo da sociedade. Art. 1.036. Ocorrida a dissoluo, cumpre aos adminis
tradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante, e restringir
a gesto prpria aos negcios inadiveis, vedadas novas operaes, pelas quais
respondero solidria e ilimitadamente. Pargrafo nico. Dissolvida de pleno
direito a sociedade, pode o scio requerer, desde logo, a liquidao judicial.
18) CC 2002 Entre os scios comanditados e scios comanditrios. Art.
1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte scios de duas cate
gorias: os comanditados, pessoas fsicas, responsveis solidria e ilimitada
mente pelas obrigaes sociais; e os comanditrios, obrigados somente pelo
valor de sua quota. Pargrafo nico. O contrato deve discriminar os coman
ditados e os comanditrios.
19) CC 2002 Entre os scios na sociedade limitada pela integralizao
do capital social. Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de
cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidaria
mente pela integralizao do capital social.
20) CC 2002 Entre os condminos de cota em sociedade limitada. Art.
1.056. A quota indivisvel em relao sociedade, salvo para efeito de trans
ferncia, caso em que se observar o disposto no artigo seguinte. [...] 2o
Sem prejuzo do disposto no art. 1.052, os condminos de quota indivisa
respondem solidariamente pelas prestaes necessrias sua integralizao.
21) CC 2002 Entre os membros do conselho fiscal na sociedade limitada.
Art. 1.070. As atribuies e poderes conferidos pela lei ao conselho fiscal no
podem ser outorgados a outro rgo da sociedade, e a responsabilidade de
seus membros obedece regra que define a dos administradores (art. 1.016).
22) CC 2002 Entre os diretores depois de esgotados os bens sociais na
sociedade em comandita por aes. Art. 1.091. Somente o acionista tem qua
lidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiria e
ilimitadamente pelas obrigaes da sociedade. I o Se houver mais de um
diretor, sero solidariamente responsveis, depois de esgotados os bens so
ciais.
23) CC 2002 Dos scios pelas obrigaes sociais na sociedade cooperati
va. Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a responsabilidade dos scios pode
ser limitada ou ilimitada. [...] 2o ilimitada a responsabilidade na coope
rativa em que o scio responde solidria e ilimitadamente pelas obrigaes
sociais.
24) CC 2002 Penhor. Art. 1.460. O devedor do ttulo empenhado que
receber a intimao prevista no inciso III do artigo antecedente, ou se der
por ciente do penhor, no poder pagar ao seu credor. Se o fizer, responder
solidariamente por este, por perdas e danos, perante o credor pignoratcio.
25) CC 2002 Entre os testamenteiros. Art. 1.986. Havendo simultanea
mente mais de um testamenteiro, que tenha aceitado o cargo, poder cada
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 149

qual exerc-lo, em falta dos outros, mastodos ficam solidariamente obriga


dos a dar conta dos bens que lhes forem confiados, salvo se cada um tiver,
pelo testamento, funes distintas, e a elas se limitar.
26) Na Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991. Dispe sobre as locaes
dos imveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Art. 2o Havendo
mais de um locador ou mais de um locatrio, entende-se que so solidrios
se o contrrio no se estipulou. Pargrafo nico. Os ocupantes de habitaes
coletivas multifamiliares presumem-se locatrios ou sublocatrios.
27) N o Decreto-Lei n 58, de 10 de dezembro de 1937. Dispe sobre o
loteamento e a venda de terrenos para pagamentos em prestaes. Art. 13. O
contrato transfere-se por simples trespasse lanado no verso das duas vias,
ou por instrumento separado, sempre com as formalidades dos pargrafos
do art. 11. I o N o primeiro caso, presume-se a anuncia do proprietrio.
falta do consentimento no impede a transferncia, mas tom a os adquiren
tes e os alienantes solidrios nos direitos e obrigaes contratuais. 2o Aver
bando a transferncia para a qual no conste o assentimento do proprietrio,
o oficial dela lhe dar, cincia por escrito.
A solidariedade no se presume, resulta da lei ou da vontade das partes.
Vale lembrar que a solidariedade no pode ser estabelecida pelo magistrado.
Assim decidiu o Desembargador Dlvio Leite Dias Teixeira, na Apelao Cvel
n 70013614268, da Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul, em 6.7.2006: APELAO CVEL. AO ORD INRIA DE
COBRANA. ADM INISTRAO PBLICA. DESPESAS COM HABITAO
E ALIM ENTAO EM EXECUO CONTRATUAL. RESPONSABILIDADE
PELO PAGAMENTO. A solidariedade, por fora de expressa disposio da
lei civil (art. 896 do CC/1916 e art. 265 do NCC), resulta unicamente da lei
ou da vontade das partes. No se presume, nem pode ser estabelecida pelo
juiz para resolver controvrsia de difcil soluo. O Municpio assumiu a res
ponsabilidade de proporcionar ao trabalhador as condies para a execuo
do contrato, seja pela existncia de clusula contratual nesse sentido, seja
pela reiterao de prtica na execuo do contrato. Outra concluso no seria
razovel, tendo em vista a condio social do servidor, a remunerao fixada
para o seu trabalho e a prtica reiterada na execuo do contrato at aquele
momento. Quantum debeatur reduzido. Provimento ao apelo do servidor.
Parcial provimento ao apelo do Municpio>>.
Outra diferena que enquanto a indivisibilidade pode ocorrer tanto
nas obrigaes simples quanto nas obrigaes mltiplas, a solidariedade s
aparece nas obrigaes mltiplo-subjetivas, com o intuito de facilitar o paga
mento. O objetivo da solidariedade transformar o que mltiplo em nico,
150 Cleyson de Moraes Mello

ou seja, trata a multiplicidade de credores como se fosse um s credor ou a


multiplicidade de devedores como se fosse um s devedor. Isto vem a facilitar
o pagamento. o princpio da unicidade da prestao.
Assim, nas obrigaes solidrias cada um dos credores poder agir como
se fosse o nico credor da relao jurdica obrigacional; da mesma forma,
cada um dos devedores ser tratado como se fossem um s.
Neste aspecto a solidariedade se aproxima da indivisibilidade, mas no
se confundem. Na indivisibilidade, o credor recebe por inteiro e o devedor
compelido a pagar por inteiro, j que no existe a possibilidade de ratear a
coisa.

12.3. Elementos Acidentais e Lugar do Pagamento


O artigo 266 determina que a obrigao solidria pode ser pura e sim
ples para um dos cocredores ou codevedores, e condicional, ou a prazo, ou
pagvel em lugar diferente, para o outro.9
A solidariedade a unidade do vnculo obrigacional. CLVIS BEVIL
QUA ensina que essa unidade no desaparece, nem se altera, porque inter
venha, em relao a um dos sujeitos, certa modalidade acessria de condio
ou de prazo, que no exista em relao aos outros. A obrigao uma s; a
condio e o prazo so clusulas adicionais, que lhe no atingem essncia.101
Assim, existe a possibilidade de a obrigao solidria ser condicional ou
a termo para uns e pura e simples para outros.11
pois a aplicao do princpio da variabilidade. Por exemplo, na solida
riedade passiva possvel que se pactue uma condio suspensiva ou a termo
em relao ao codevedor B.
Da mesma forma se pode variar o lugar do pagamento, se um dos deve
dores tiver de pagar no Rio de Janeiro e o outro na Fortaleza, essa circuns
tncia no influi sobre a solidariedade.179180
O Conselho da Justia Federal, na IV Jornada de Direito Civil estabele
ceu que CJF Enunciado 347 Art. 266. A solidariedade admite outras disposi
es de contedo particular alm do rol previsto no art. 266 do Cdigo Civil.

9 Correspondente ao artigo 897 do CCB/1916.


10 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 37.
11 e anos expiram no dia de igual nmero do de incio, ou no imediato, se faltar exata cor
respondncia. 4o Os prazos fixados por hora contar-se-o de minuto a minuto.
CC 2002 - Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos
contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou
das circunstncias, resultar que se estabeleceu a benefcio do credor, ou de ambos os con
tratantes.
CC 2002 - Art. 134. Os negcios jurdicos entre vivos, sem prazo, so exeqveis desde
logo, salvo se a execuo tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo.
CC 2002 - Art. 135. A o termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposies rela
tivas condio suspensiva e resolutiva.
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 151

12.4. Da Solidariedade Ativa


12.4.1. Conceito e caractersticas

Na solidariedade ativa, encontram-se vrios credores e um s devedor.


A relao de obrigao solidria significa dizer que cada um desses credores
poder agir como se fosse o nico credor, consequentemente cada um deles
poder compelir o devedor a pagar por inteiro independentemente de autori
zao dos demais ou de oferecimento de cauo. Da mesma forma o devedor
poder escolher qualquer um dos credores para pagar por inteiro. A solidarie
dade ativa foi criada para facilitar o pagamento do devedor.
0 artigo 267 preceitua que cada um dos credores solidrios tem direito
a exigir do devedor o cumprimento da prestao por inteiro.12
A conta-poupana conjunta um dos exemplos de contrato de solida
riedade ativa. Neste sentido, vejamos a deciso proferida na I a Vara Cvel da
Comarca de Ponta Grossa: A conta-poupana conjunta constitui contrato
de solidariedade ativa, de modo que o crdito, em sua totalidade, poder ser
exigido por qualquer um dos credores. 2. Os juros acrescidos poupana se
incorporam ao capital, devido a sua prpria natureza, razo pela qual devem
ser capitalizados a espelhar o valor correto da divida em execuo. Recurso a
que se nega seguimento. VISTOS e examinados estes autos de AGRAVO DE
INSTRUM ENTO N 342.918-3, da la Vara Cvel da Comarca de Ponta Gros
sa, em que agravante BANCO ITA S/A e agravados MARCO A N TO N IO
CAMACHO COSTA E OUTRO.
1 - RELATRIO Volta-se o presente recurso contra deciso interlocut-
ria pela qual indeferiu-se exceo de pr-executividade que visava a nulidade
do processo de execuo. Para assim decidir, sustentou o magistrado que no
procede a alegao de ilegitimidade ativa ad causam, visto que o exequente
e os demais co-titulares da conta-poupana eram credores solidrios, bem
como, decidiu ainda, no tocante capitalizao, que os juros remuneratrios
devem ser capitalizados, vez que, como ocorrem nas contas-poupanas, se
incorporam ao capital, (fls. 55) Sustenta o agravante que um dos exequen-
tes no pode receber o valor relativo conta-poupana sem a anuncia dos
demais co-titulares, havendo absoluta ilegitimidade ativa para requerer di
reito de crdito de terceiros, no integrantes da lide. Alm disso a sentena
exequenda no disps acerca da capitalizao de juros, o que foi inserido nos
clculos apresentados na execuo. Pede efeito suspensivo e, ao final, a re
forma da deciso recorrida, (fls. 54/56) o relatrio. II A DECISO E SUA
FUNDAMENTAO As controvrsias que se apresentam nos autos cingem-
-se ilegitimidade ativa de um dos exequentes e a capitalizao de juros.
N o tocante ao primeiro ponto, cabe salientar que a conta-poupana conjunta

12 Correspondente ao artigo 898 do CCB/1916.


152 Cleyson de Moraes Mello

trata-se de contrato de solidariedade, de modo que, conforme dispe o artigo


267 do Cdigo Civil, Cada um dos credores solidrios tem direito a exigir do
devedor o cumprimento da prestao por inteiro. Dessa forma, por serem
solidrios em conta-poupana conjunta, qualquer um dos credores poder
exigir o crdito na sua totalidade. N o tocante capitalizao, no procede
a alegao, porque essa forma de contagem de juros pertence prpria na
tureza da poupana. O Superior Tribunal de Justia, a propsito dos temas,
assim se pronunciou: EMBARGOS EXECUO. AO CIVIL PBLICA
AJUIZADA PELA APADECO. LEGITIMIDADE. ALCANCE DOS EFEITOS DA
SENTENA. CONTA-CONJUNTA E SALDO NO PERODO BASE. JUROS
REMUNERATRIOS. JUROS DE MORA. HONORRIOS (...) 3. Sendo a con
ta-poupana conjunta um contrato de solidariedade ativa, o crdito poder
ser exigido por qualquer um dos credores na sua totalidade. 4. Os juros remu-
neratrios devem ser capitalizados, uma vez que tal capitalizao decorre da
prpria natureza da demanda. [...] (STJ, A I n 738.348-PR, Deciso Mono-
crtica, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ em 2.10.02). Este agravo,
portanto, manifestamente improcedente, encontrando-se, alm do mais,
em confronto a jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia.
III DISPOSITIVO Nessas condies, forte no art. 557, caput, do CPC, por ser
improcedente e se encontrar este recurso em confronto com a jurisprudncia
dominante do Superior Tribunal de Justia, nego-lhe seguimento. Curitiba,
2.5.06. Juiz Xisto Pereira - Relator, Substituto em Segundo Grau.13
Vale destacar que com o falecimento de um dos depositantes, o outro
poder fazer o levantamento do depsito integral. o que ficou decido no
Recurso Extraordinrio 16.736, na 2a. Turma, do Supremo Tribunal Federal,
de Relatoria do Ministro Edgard Costa, em 21.11.1950. Vejamos a ementa:
DEPSITOS CONJUNTOS; FALECIMENTO DE UM DOS DEPOSITANTES;
LEVANTAMENTO PELO OUTRO DE DEPOSITO INTEGRAL; APLICAO
DO ART. 898 DO CDIGO CIVIL (DJ 22.8.1952).
A conta conjunta em referncia no deve ser confundida com outra mo
dalidade de depsito bancrio, impropriamente denominada conta solidria,
em que os depositantes s podem movimentar em conjunto os valores depo
sitados.

13 AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE COBRANA. CADERNETAS DE POUPANA.


DIFERENAS DE CORREO M O NETRIA RESULTANTES DE EXPURGOS IN FLA
CIONRIOS. PLANOS BRESSER E VERO. CO-TITULARI- DADE. POSTULAO DO
CRDITO. LITISCONSRCIO ATIV O FACULTATIVO. Existindo solidariedade entre os
co-titulares da conta-poupana, o crdito perseguido, relativo aos expurgos inflacionrios
ocorridos durante os Planos Bresser e Vero, pode ser exigido por inteiro por qualquer
deles, pois so credores solidrios da instituio financeira, conforme artigo 267 do C
digo Civil de 2002 (CC/1916, art. 898). Precedentes desta Corte e do egrgio Tribunal
Regional Federal da 4a Regio. AGRAVO DE INSTRUM ENTO PROVIDO, POR DECISO
M ONOCRTICA. (Agravo de Instrumento N 70017978479, Primeira Cmara Especial
Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Miguel ngelo da Silva, Julgado em 11.12.2006).
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 153

A solidariedade ativa se verifica, tambm, no artigo 12 da Lei 209, de 2


de janeiro de 1948, que dispe sobre a forma de pagamento dos dbitos dos
pecuaristas.
Da mesma forma, nos contratos de cofre de segurana, j que se permite
a utilizao e abertura a qualquer dos interessados isoladamente.
W ASHINGTON DE BARROS M ONTEIRO elenca as seguintes conse
quncias advindas do citado artigo 267 do Cdigo Civil de 2002: a) qualquer
credor pode promover medidas assecuratrias e de conservao dos direitos;
b) assim, se um deles constitui em mora o devedor comum, a todos apro
veitam os seus efeitos; c) a interrupo da prescrio, requerida por um, es
tende-se a todos, de conformidade com o art. 204, I o, do Cdigo Civil de
2002. De modo idntico sucede com a suspenso da prescrio, se indivisvel
o objeto da obrigao (art. 201 do Cd. Civil de 2002); d) qualquer credor
pode ingressar em juzo com a ao adequada, assim obtendo o cumprimento
da prestao, com a extino da dvida. Mas s pode executar a sentena o
prprio credor-autor e no outro, estranho lide (Cd. Proc. Civil, art. 567);
e) se um dos concredores se torna incapaz, nenhuma influncia exercer tal
circunstncia sobre a solidariedade; f ) finalmente, se um dos credores decai
da ao, no ficam os outros inibidos de acionar, por sua vez, o devedor co
mum.
O artigo 268 determina que enquanto alguns dos credores solidrios
no demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poder este pagar.
N o momento em que um dos credores aciona o devedor, cessa o direito
deste de escolha. Melhor dizendo: o devedor s poder escolher o credor a
quem pagar, enquanto no for judicialmente afrontado por um dos credores.
Enquanto no houver ao de cobrana, o devedor poder pagar a qual
quer um dos co-credores solidrios. Da que se um dos credores ingressar
com uma ao de cobrana (ao judicial), somente a este o devedor dever
efetuar o pagamento. No podemos esquecer que quem paga mal, paga duas
vezes.
Assim, iniciado o processo de execuo por qualquer dos credores soli
drios, verifica-se, pois, a preveno, extinguindo-se o direito de escolha do
devedor. No pode participar da execuo da sentena quem no foi parte da
relao processual.
CARVALHO SANTOS adverte que o devedor, em virtude da solidarie
dade, obriga-se a efetuar o pagamento a qualquer um dos credores, de sorte
que no pode opor qualquer alegao para se negar ao primeiro que reclamar
o cumprimento da obrigao.14
Algumas questes podem surgir:

14 CARVALHO SANTOS, J. M. de. Cdigo civil brasileiro interpretado. Volume XI. 6. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1953, p. 201.
154 Cleyson de Moraes Mello

I) Ser possvel o devedor, depois de citado por um credor para efetuar


o pagamento, recobrar e recuperar seu direito de escolha? Sim, em diversas
hipteses, notadamente se o autor desistir da demanda, se houver preemp-
o da instncia, ou, se separadas as prevenes, na houver provas de ante
rioridade de uma.15
II) Se a demanda de preveno for intentada antes do vencimento do
prazo da prestao ou do implemento da condio? TITO FULGNCIO res
ponde que a demanda irregular no fundo, e, portanto, no priva o devedor
de pagar a qual dos credores lhe aprouver depois de vencido o prazo ou cum
prida a condio, e mesmo antes, se quiser renunciar o benefcio (DURAN-
TON, LAROMBIRE, DEMOLOMBE, MASS ERVERG (sur ZACHARIAE),
julgando estes entretanto que enquanto no for a demanda julgada prematu
ra, obstculo liberao do devedor (MELUCCI) 16
III) Numa obrigao pecuniria, no valor de R$ 12.000,00 (doze mil
reais), no possuindo o devedor o valor da prestao, poder ele substituir o
valor desta por seu automvel? E se um dos credores solidrios aceitar o auto
mvel sem consultar os demais concredores? Neste caso, o credor que recebeu
o automvel ficar responsvel (co-responsabilidade) perante os demais con
credores pelos seus respectivos quinhes de acordo com a obrigao original.
IV ) A obrigao solidria envolvendo compensao: Maria Eduarda
(A), Matheus (B) e Lucas (C) so credores de Leonardo (D) de uma dvida de
R$ 6.000,00 (seis mil reais), cabendo a cada um dos credores o valor de R$
2.000,00 (dois mil reais), solidariamente. Ocorre que Leonardo (D ) credor,
em outra relao jurdica obrigacional, de Maria Eduarda (A), no valor de
R$ 3.500,00 (trs mil e quinhentos reais). Matheus (B) cobra o valor total
da dvida a Leonardo (D). Neste momento poder Leonardo (D ) alegar que
possui um crdito de R$ 3.500,00 (trs mil e quinhentos reais) junto a Maria
Eduarda (A ) e compensar a dvida? Neste caso, Leonardo (D ) poder compen
sar somente at o limite do quinho de Maria Eduarda (A), isto , ele poder
compensar at o valor de R$ 2.000,00.
CARVALHO DE M ENDONA afirma que relativamente compensa
o, o modo por que ela opera na solidariedade ativa absolutamente equi
parado ao pagamento. Se o pagamento feito pelo devedor comum a um dos
credores solidrios pode ser oposto aos outros, a compensao, que uma
forma de pagamento, extingue igualmente a obrigao.17
V ) Se a confuso abrange toda a dvida solidria, extingue-se toda ou
somente em partes? Neste caso, o credor em quem se opera a confuso repu-

15 Ibid., p. 203-204.
16 FULGNCIO. Tito. In: LACERDA, Paulo de. Manual do cdigo civil brasileiro. Do direito
das obrigaes. Volume X. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 254.
17 CARVALHO DE M ENDONA, Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed.
Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 316.
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 155

ta-se ter recebido o pagamento e obrigado a restituir aos seus co-credores o


equivalente das partes que lhes possam caber.18
A confuso na solidariedade opera-se, pois, at a concorrente quantia
do respectivo quinho do crdito ou da dvida, subsistindo a solidariedade
quanto ao mais.19
V I) Da mesma forma, a transao traduz um efeito liberatrio. Conclu
da a transao entre um dos credores solidrios e o devedor, extingue a obri
gao deste para com os outros.20
V II) Se no exemplo acima, Leonardo (D) paga toda a dvida a Maria
Eduarda (A). Se esta recebe por inteiro o pagamento e no repassa os qui
nhes de Matheus e Lucas (tambm credores)? O devedor ficar exonerado
da dvida, bastando exibir a quitao integral da dvida.
O pagamento feito a um dos credores solidrios extingue a dvida at o
montante do que foi pago (CCB, art. 269).195196
A quitao que o devedor receber de um dos credores poder ser oposta
aos demais credores, extinguindo a dvida.
O pargrafo nico do artigo 900 do Cdigo Civil de 1916 estendia o mes
mo efeito do pagamento remisso, novao e compensao. Neste sentido
consagra o Ministro JOO LUIZ ALVES que o referido artigo consagra uma
das qualidades essenciais da obrigao solidria ativa. Desde que qualquer
credor pode exigir a dvida toda (art. 898),21a sua quitao, remisso, compen
sao ou novao extingue a obrigao, salvo o direito dos co-credores contra o
que recebe, remite, nova ou compensa a mesma dvida (art. 903)

12.4.2. Falecimento de um dos credores solidrios


Diz o artigo 270 que se um dos credores solidrios falecer deixando
herdeiros, cada um destes s ter direito a exigir e receber a quota do crdito
que corresponder ao seu quinho hereditrio, salvo se a obrigao for indi
visvel.22
Vejamos a seguinte hiptese: Fernanda, Adriana e Mariana so credoras
solidrias de Tiago do valor de R$ 15 mil reais, cabendo a cada uma o valor
de R$ 5 mil reais. Mariana falece, deixando dois filhos como herdeiros: Jos
e Joo.
Da que cada herdeiro somente poder exigir e receber a quota do cr
dito que corresponde ao seu quinho hereditrio, qual seja, o valor de R$
2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).23

18 Ibid., p. 319.
19 Ibid., p. 318.
20 Ibid., p. 319.
21 Atual artigo 267 do CCB de 2002.
22 Correspondente ao artigo 901 do CCB/1916.
23 FULGNCIO. Tito. In: LACERDA, Paulo de. Manual do cdigo civil brasileiro. Do direito
156 Cleyson de Moraes Mello

A solidariedade no desaparece. Ela subsiste em relao aos demais cre


dores, perdendo a sua eficcia somente em relao aos herdeiros., salvo se a
obrigao for indivisvel.
Todavia, alerta CLVIS BEVILQUA que se o credor falecido deixar,
apenas um herdeiro, para este se transfere a totalidade de seu direito e, con
sequentemente, a mudana de sujeito, em nada, altera a solidariedade. Pela
mesma razo, ainda quando sejam dois ou mais herdeiros, se agirem conjun
tamente, podem, exigir a dvida por inteiro. E assim acontecer, naturalmen
te, antes da partilha.24

12.4.3. Perdas e danos


Caso a obrigao solidria se converta em perdas e danos, a solidarie
dade subsiste. o que determina a regra do artigo 271 ao afirmar que con
vertendo-se a prestao em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a
solidariedade.
Ora, a solidariedade est relacionada aos sujeitos e no prestao, logo
aquela deve subsistir.

12.4.4. Remisso e recebimento do pagamento


O credor que tiver remitido a dvida ou recebido o pagamento respon
der aos outros pela parte que lhes caiba (CCB, art. 272).25Trata-se, pois, das
relaes internas entre os credores solidrios. Vamos esclarecer a questo
com as seguintes hipteses:
I. Um dos credores solidrios perdoa a dvida toda sem qualquer autori
zao dos demais concredores. Jos devedor (D ) de R$ 30 mil reais de nge
lo (Credor 1), Marcelo (Credor 2) e Jack (Credor 3), solidariamente, cabendo
a cada um o valor de R$ 10 mil reais. Ocorre que Jos obtm de ngelo o per
do de toda a dvida ficando, pois, completamente exonerado. No podemos
esquecer que ngelo pode agir como se fosse um nico credor. Neste caso,
ngelo vai responder perante os demais credores (Marcelo e Jack) pelos seus
respectivos quinhes, ou seja, ngelo responde por R$ 20 mil reais junto aos
demais concredores.
II. Se um dos credores solidrios perdoa somente o seu quinho. Su
pondo, no exemplo dado acima, que ngelo perdoe somente o seu quinho.
Aqui a obrigao continua solidria em relao aos outros credores (Marce
lo e Jack), diminuda do quinho do credor remitente (ngelo). Em outras
palavras, Jos passa a ser devedor do valor de R$ 20 mil reais em relao a
Marcelo e Jack.

das obrigaes. Volume X. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 265-266.
24 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 42.
25 Correspondente ao artigo 903 do CCB/1916.
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 157

III. E no caso de o devedor pagar integralmente a um dos credores so


lidrios? Neste caso, o credor que haja recebido todo o pagamento dever
responder aos outros co-credores as respectivas cotas do crdito.
Quando se fala em pagamento devem-se incluir os vrios modos de sol
ver a dvida, quais sejam: novao, compensao, transao e confuso.

12.4.5. Excees pessoais (meios de defesa)

A exceo quer dizer defesa. As excees podem ser classificadas em: a)


pessoais e b) comuns.
O artigo 273, sem correspondncia ao Cdigo Civil de 1916, preceitua
que a um dos credores solidrios no pode o devedor opor as excees pes
soais oponveis aos outros. Regra semelhante j existia para o caso de solida
riedade passiva, conforme estabelecido no artigo 281 do CC de 2002.
A exceo ou defesa pessoal aquela que se refere a um ou algum dos
credores, ou seja, no diz respeito obrigao de todos os credores, somente
sendo oponvel a determinado credor. O fundamento , pois, inerente a fato
ou circunstncia relacionado pessoa de um ou de alguns dos credores. Por
exemplo: a) as nulidades relativas, tais como os vcios de consentimento; b) a
remisso parcial, quando realizada por um dos credores; c) o benefcio do ter
mo ou da condio concedido por um dos credores; d) a condio resolutiva.
A exceo ou defesa comum, pelo contrrio, pode ser oposta pelo deve
dor a todos os credores. So exemplos de excees comuns: a) a arguio de
nulidade absoluta; b) o falso m otivo (CCB, art. 140) quando se refeir a todos
os credores; c) o benefcio do termo ou da condio, quando estipulado por
todos os concredores para a totalidade da obrigao; d) a exceo do contrato
no cumprido (CCB, art. 476); e) o pagamento da prestao, mesmo se for
realizado por um terceiro; f ) a dao em pagamento quando se aceite receber
a coisa, em substituio a prestao devida; g) o depsito em consignao;
h) a novao; i) a perda da coisa sem culpa do devedor; j) a remisso total da
dvida; e k) a prescrio.
Portanto, de acordo com a regra do artigo 273, na obrigao solidria
ativa, o devedor demandado por um dos credores solidrios no poder opor
as excees (defesas) pessoais que poderiam ser oponveis aos demais con
credores. Ele somente poder opor as excees pessoais ao credor que o tiver
demandado. Por exemplo, se um dos credores solidrios concedeulhe a re
misso de seu quinho. Logo, o devedor no poder opor tal exceo pessoal
aos demais credores. Da mesma forma, no pode o devedor opor defesa (ex
ceo) em relao aos demais concredores em face de um vcio de vontade
que atinja um s dos credores (por exemplo, uma suposta coao ou dolo
praticado apenas por um dos credores).
158 Cleyson de Moraes Mello

Todavia, o devedor poder opor defesa ou exceo a todos os credores


solidrios nas hipteses de excees comuns apresentadas acima.

12.4.6. Efeitos da coisa julgada


O artigo 274, tambm de forma inovadora, determina que o julga
mento contrrio a um dos credores solidrios no atinge os demais, mas o
julgamento favorvel aproveita-lhes, sem prejuzo de exceo pessoal que o
devedor tenha direito de invocar em relao a qualquer deles/26 (Redao
dada pela Lei 13.105/2015)
A referida regra trata, pois, dos efeitos subjetivos da coisa julgada na
hiptese de solidariedade ativa.
A primeira parte do dispositivo afirma que o julgamento contrrio a
um dos credores solidrios no atinge aos demais. Assim, vejamos o seguin
te exemplo: Gabriella (credora A), Irene (credora B) e Rachel (credora C) so
credoras solidrias de Adriano (devedor comum), no valor de R$ 3.000,00
(trs mil reais), cabendo a cada uma delas o valor de R$ 1.000,00. Grabriella
ingressa com uma ao de cobrana em face de Adriano. Ocorre que o pedido
dela foi julgado improcedente (sentena de mrito de carter negativo). Os
efeitos desta deciso judicial no vo atingir os demais concredores, neste
caso, Irene e Rachel. Dessa maneira, qualquer uma destas poder ingressar
com uma ao de cobrana contra o devedor comum, no caso Adriano.
A segunda parte do artigo informa que [...] o julgamento favorvel
aproveita-lhes, [...]. Neste caso, aproveitando o exemplo acima, se o pedido
julgado procedente, os efeitos da coisa julgada se estendem aos demais cre
dores, no caso: Irene e Rachel. Em outras palavras, estas se beneficiam dos
efeitos da coisa julgada no caso de procedncia do pedido. Da que as demais
credoras podero se utilizar da deciso judicial obtida por Gabriella como
ttulo executivo judicial, executando, pois, Adriano.
A terceira parte da regra foi alterada pela Lei 13.146/2015 para sem
prejuzo de exceo pessoal que o devedor tenha direito de invocar em rela
o a qualquer deles.
A necessidade de alterao deste dispositivo j era alertada por Fredie
Didier Jr ao ensinar que a) se um dos credores vai a juzo e perde, qualquer
que seja o m otivo (acolhimento de exceo comum ou pessoal), essa deciso
no tem eficcia em relao aos demais credores; b) se o credor vai a juzo e
ganha, essa deciso beneficiar os demais credores, salvo se o(s) tiver(em )
exceo pessoal que possa ser oposta a outro credor no participante do pro
cesso, pois, em relao quele que promoveu a demanda, o(s) devedor(es)
nada mais pode(m ) opor.27

26 Redao anterior: O julgamento contrrio a um dos credores solidrios no atinge os de


mais; o julgamento favorvel aproveita-lhes, a menos que se funde em exceo pessoal ao
credor que o obteve. Sem correspondncia
27 DDIER JR., Fredie. Regras Processuais no N ovo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2014,
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 159

12.5. Da Solidariedade Passiva


12.5.1. Conceito e caractersticas

A solidariedade passiva fortalece o credor, j que nesta o credor pode


escolher livremente qualquer dos devedores para cobrar. A insolvncia de
qualquer um dos devedores no afeta a tranquilidade do credor.
A solidariedade passiva muito mais frequente que a solidariedade ati
va, j que na maioria dos casos ela imposta pelo credor.
O fundamento da solidariedade , pois, duplo, a saber: no interesse do
credor, porque tom a mais seguro o crdito, colocando-o ao abrigo de uma
eventual insolvncia de um dos devedores; no interesse dos prprios devedo
res, porque lhes facilita o crdito, dadas as garantias que oferece.28
N o mesmo sentido, ORLANDO GOMES ensina que a segurana e ga
rantia que as obrigaes solidrias oferecem favorecem sua disseminao e
concorreram para a expanso do crdito. Por isso, tomaram-se frequentes no
comrcio jurdico.29
De igual forma, TIT O FULGNCIO escreve que a solidariedade bene
fcio do credor para facilitar a cobrana, e estipulada, ou imposta por lei, no
intuito justamente de tornar, perante o credor, cada um dos sujeitos passivos
da obrigao o devedor nico, o responsvel pela totalidade da obrigao,
ainda sendo esta divisvel.30
Os requisitos da solidariedade ativa so: a) multiplicidade de devedores;
b) unidade da prestao; e c) pela declarao de vontade das partes em esta
belecer a solidariedade passiva ou determinao legal.
O artigo 275 determina que o credor tem direito a exigir e receber de
um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o
pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obriga
dos solidariamente pelo resto.31
CLV1S BEVILAQUA ensina que havendo conjuno solidria de de
vedores, o credor poder pedir o cumprimento da obrigao a qualquer dos
codevedores, sem que este possa invocar o beneficium divisionis; porque cada
um dos sujeitos passivos da obrigao devedor nico da totalidade, perante
o credor, ainda que a obrigao seja divisvel.32
Se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam
solidariamente obrigados pelo restante da dvida. Portanto, a exigncia e o

p.76.
28 CARVALHO SANTOS, J. M. de. Cdigo civil brasileiro interpretado. Volume XI. 6. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1953, p. 221.
29 GOMES, Orlando. Obrigaes. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 85.
30 FULGNCIO. Tito. In: LACERDA, Paulo de. Manual do cdigo civil brasileiro. Do direito
das obrigaes. Volume X. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 284.
31 Correspondente ao artigo 904 do CCB/1916.
32 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 44.
160 Cleyson de Moraes Mello

recebimento parcial da prestao de um dos devedores, no desata o lao de


solidariedade passiva com os demais codevedores.
Vejamos alguns exemplos de solidariedade passiva no CCB de 2002:
a) Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao exercida por terceiro, se
dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta res
ponder solidariamente com aquele por perdas e danos; b) Comodato. Art.
585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatrias de uma
coisa, ficaro solidariamente responsveis para com o comodante; c) Entre
os mandantes. Art. 680. Se o mandato for outorgado por duas ou mais pes
soas, e para negcio comum, cada uma ficar solidariamente responsvel ao
mandatrio por todos os compromissos e efeitos do mandato, salvo direito
regressivo, pelas quantias que pagar, contra os outros mandantes; d) Co-au
tores do A to Ilcito. Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao
do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofen
sa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao.
Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os coauto-
res e as pessoas designadas no art. 932.33
Em sede jurisprudencial destaca-se a deciso judicial do Desembargador
Maldonado de Carvalho, do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janei
ro, em 9.11.2004, da Apelao Cvel 2004.001.11250 da Nona Cmara Civil:
TJRJ. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AUSN
CIA DE ASSINATURA DO PRATRONO DA PARTE RECORRENTE NAS RA
ZES DE APELO. RECURSO NO CONHECIDO. INFILTRAES E VAZA
MENTOS. DANOS MATERIAL E MORAL. [...] E como cedio, compete ao
advogado agir com zelo no acompanhamento e na prtica dos atos proces
suais, devendo sempre se manter atento, no dando causa, assim, a omis
ses imperdoveis. Os danos causados ao autor resultam de um somatrio
de causas provenientes, parte da unidade do segundo ru e parte de rea de
responsabilidade do primeiro ru. No houve, portanto, diviso equnime.
Apenas, e to-somente, o reconhecimento de obrigao solidria, que, nos
termos do disposto no art. 904 do CC de 1916, confere ao credor o direito
de exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial, ou totalmente, a
dvida comum. A convivncia diria com o caos gerado no ambiente familiar
pelo incmodo decorrente de vazamento proveniente de outro imvel e de
rea comum do condomnio, vai muito alm de um simples aborrecimento.
, ao revs, causa suficiente para a caracterizao do dano moral, sendo grave
o suficiente para determinar a justa indenizao em pecnia. SENTENA
CORRETA.
Da mesma forma: EXECUO FISCAL. FAZENDA PBLICA. IPTU.
CERTIDO DE DVIDA ATIVA. NULIDADE. INDICAO DO NOM E DE

33 (Apelao Cvel N 70011448248, Dcima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do


RS, Relator: Cludio Baldino Maciel, Julgado em 23.6.2005).
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 161

TODOS OS DEVEDORES. DESNECESSIDADE. SOLIDARIEDADE. ART. 275


DO CDIGO CIVIL. Em caso de pluralidade de sujeitos passivos, por fora da
solidariedade legal, a Fazenda Pblica pode exigir por inteiro de qualquer um
deles a divida inscrita. Negado seguimento ao recurso por ato do Relator. Art.
557 do Cdigo de Processo Civil (Agravo de Instrumento N 70014276885,
Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Maria
Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 8.2.2006).
O Conselho da Justia Federal, na IV Jornada de Direito Civil, publicou
o Enunciado 348, que diz: Arts 275/282. O pagamento parcial no implica,
por si s, renncia solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos
da quitao ou, inequivocadamente, das circunstncias do recebimento da
prestao pelo credor.
O pargrafo nico do referido artigo 275 afirma que no importar
renncia da solidariedade a propositura de ao pelo credor contra um ou
alguns dos devedores.34
Isto quer dizer que o direito de escolha do credor subsiste enquanto este
no receber o pagamento por inteiro. Da que no h falar-se em benefcio da
diviso, j que todos os devedores respondem solidariamente. A prestao
pode ser exigida de cada um dos devedores. Ademais, renncia de direitos
no se presume e a mesma ao proposta contra um dos devedores poder
ser proposta contra os demais, desde que a obrigao no tenha sido paga.
Entretanto, o devedor demandado para pagar o total da dvida poder
chamar os outros co-devedores ao processo. o que determina o artigo 77, in
ciso III, do Cdigo de Processo Civil ao dizer que admissvel o chamamento
ao processo: III de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de
um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum.
Dessa maneira, o Tribunal Regional do Trabalho, 2a Regio, no Recurso
Ordinrio 44.430 Santos, de Relatoria do Juiz Luiz Edgar Ferraz de Oliveira,
assim decidiu: Trabalhador avulso. Porturio. Responsabilidade solidria.
Solidariedade. Chamamento ao processo dos operadores porturios. Consi
deraes do Juiz Luiz Edgar Ferraz de Oliveira sobre o tema. Lei 8.630/93,
art. 19, 2o. Lei 9.719/98, art. 2o, 4o. CPC, art. 77. CCB/2002, art. 275,
e ss. ... Pretende o recorrente o chamamento ao processo dos operadores
porturios, considerada a responsabilidade solidria prevista no art. 19, 2o,
da Lei 8.630/93. Nos termos do art. 2o, 4o, da Lei 9.719/98: O operador
porturio e o rgo gestor de mo-de-obra so solidariamente responsveis
pelo pagamento dos encargos trabalhistas, das contribuies previdencirias
e demais obrigaes, inclusive acessrias, devidas Seguridade Social, arre
cadadas pelo Instituto Nacional de Seguro Social INSS, vedada a invocao
do benefcio de ordem. Assim, a lei facultou ao empregado a possibilidade

34 Correspondente ao artigo 910 do CCB/1916.


162 Cleyson de Moraes Mello

de ajuizamento de reclamao contra qualquer um dos devedores solidrios.


O chamamento ao processo de todos os devedores solidrios, embora ad
missvel conforme art. 77 do CPC, no obrigatrio e s possvel quando
os mesmos so identificados na inicial ou na defesa, na forma prevista na
legislao processual, no sendo possvel aceitar pedido onde o interessado
apenas indica genericamente a existncia dos solidrios, sem identific-los.
No h nulidade processual quando a sentena proferida apenas contra um,
pois os arts 275 e ss. do CCB/2002 ressalvam a solidariedade dos demais
devedores quando um s deles demandado, bastando a este que prove ter
pago a dvida no todo ou em parte para obter judicialmente o respectivo res
sarcimento. Rejeito a preliminar. .35
Poder o credor, autor da ao de cobrana, se opor ao chamamento ao
processo? No, j que significa uma faculdade do co-devedor. O magistrado
tambm no poder indeferir o referido pedido, ainda que fique caracteriza
da uma medida do devedor em atrasar o andamento do processo.
Uma das vantagens do chamamento ao processo evitar o direito de re
gresso em ao autnoma, j que sendo procedente o pedido, desde logo se
rateia a condenao entre seus co-devedores na mesma relao jurdica pro
cessual.
Assim, o devedor demandado possui a faculdade de, atravs do chama
mento ao processo, chamar os coobrigados formando, pois, um litisconsrcio
passivo. Da que a pretenso creditria passa a ser exercida no s contra o
ru (chamante), bem como contra os demais codevedores (chamados).
Se a sentena judicial for julgada pelo magistrado como procedente, isto
, julgada procedente a ao, com a respectiva condenao dos devedores so
lidrios que fazem parte do litisconsrcio passivo, sendo certo que o devedor
que satisfizer a dvida, poder nos mesmos autos executar os demais co-de-
vedores, pelos respectivos quinhes.

12.5.2. Falecimento de um dos devedores solidrios


O artigo 276 trata da morte de um dos devedores solidrios ao estabele
cer que se um dos devedores solidrios falecer deixando herdeiros, nenhum
destes ser obrigado a pagar seno a quota que corresponder ao seu quinho
hereditrio, salvo se a obrigao for indivisvel, mas todos reunidos sero
considerados como um devedor solidrio em relao aos demais devedores.36
Ento vejamos a seguinte hiptese: Carlos Gustavo (D l), Mrio (D2) e
Ricardo (D3) so devedores solidrios de Melisa (C), no valor de R$ 30 mil.
Ricardo (D3) falece deixando dois herdeiros: Juliana ( H l ) e Sheila (H2). A
situao de acordo com o artigo esta:

35 Em 16.2.2006 - DJ 10.3.2006 - Boletim Informativo da Juru 418/038369.


36 Correspondente ao artigo 905 do CCB/1916.
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 163

a) cada um dos herdeiros, isoladamente, no ficar obrigado a pagar


seno o valor de R$ 5 mil, quota correspondente ao quinho proveniente da
herana;37
b) reunidos, isto , tomados em conjunto, consideram-se devedores so
lidrios obrigados pela dvida inteira.
A questo de os herdeiros serem tomados em conjunto (reunidos) e con
siderados devedores solidrios seria o caso de: a credora Melisa aciona coleti
vamente a Juliana ( H l ) e Sheila (H2), depois de se haver feito a partilha dos
bens de Ricardo (D3). Neste caso, a credora teria direito de exigir delas os R$
30 mil.
Aqui, TITO FULGNCIO esclarece que esta linguagem parece autori
zar a inteligncia que, sendo os herdeiros acionados coletivamente, reunidos,
ainda que j tenha verificado a partilha, solidrios so, isto , o credor tem o
direito de exigir deles a totalidade da dvida, salvo o regresso dos pagadores
contra os demais codevedores.
A questo parece levantar dvidas. Tanto que DIAS FERREIRA, comen
tando o artigo 757 do Cdigo Civil portugus, que contm preceito seme
lhante ao nosso, entende que a responsabilidade dos herdeiros do devedor
solidrio pela totalidade da dvida s coletiva quando demandada a herana
antes da partilha; feita esta, respondem eles pela quota proporcional ao seu
quinho, porque no representam a herana, mas o seu quinho hereditrio.38
O artigo 1.997 do nosso Cdigo Civil informa que a herana responde
pelo pagamento das dvidas do falecido; mas, feita a partilha, s respondem
os herdeiros, cada qual em proporo da parte que na herana lhe coube.
Dessa forma, entendemos que a melhor exegese seria no sentido de que
se a demanda foi iniciada pelo credor depois da partilha, os herdeiros no
poderiam responder pela totalidade da dvida, seno pelos seus respectivos
quinhes.

12.5.3. Consequncias do pagamento parcial e da remisso


O artigo 277 preceitua que o pagamento parcial feito por um dos de
vedores e a remisso por ele obtida no aproveitam aos outros devedores,
seno at concorrncia da quantia paga ou relevada.39
Da mesma forma, o artigo 388 do nosso Cdigo Civil determina que
a remisso concedida a um dos codevedores extingue a dvida na parte a

37 CC 2002 - Responsabilidade Limitada dos Herdeiros. Art. 1.792. O herdeiro no responde


por encargos superiores s foras da herana; incumbe-lhe, porm, a prova do excesso,
salvo se houver inventrio que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.
FULGNCIO. Tito. In: LACERDA, Paulo de. Manual do cdigo civil brasileiro. Do direito
das obrigaes. Volume X. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 293.
38 Ibid.,p. 293-294.
39 Correspondente ao artigo 906 do CCB/1916.
164 Cleyson de Moraes Mello

ele correspondente, de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade


contra os outros, j lhes no pode cobrar o dbito sem deduo da parte re
mitida.
Isto quer dizer que o pagamento parcial efetuado por um dos devedores
solidrios diminui a dvida. Vejamos o seguinte exemplo: Adriano (D l), An
dr (D2) e Caio (D3) so devedores solidrios de Mnica (C), no valor de R$
30 mil. Da que a credora, em razo da solidariedade passiva, poder exigir
o total da dvida de qualquer dos codevedores. Ocorre que a credora poder
optar pelo recebimento parcial em face de qualquer dos devedores.
Supondo que um pagamento parcial da referida dvida foi efetuado por
Adriano a Mnica, ou seja, Adriano pagou a parte que lhe correspondia, no
valor de R$ 10 mil.
Dessa forma, a credora Mnica poder exigir, a posteriori, de Andr (D2)
e Caio (D3) a totalidade da dvida abatido o pagamento parcial efetuado por
Adriano (D l), qual seja, o valor de R$ 20 mil.
Em sede jurisprudencial, destaca-se a deciso do ministro Barros M on
teiro do STJ: DIREITO CIVIL. SOLIDARIEDADE PASSIVA. QUITAO
PARCIAL. EFEITOS. Quando o credor d quitao parcial da dvida, como no
caso, incide a regra contida no art. 906 do Cdigo Civil segundo a qual o pa
gamento parcial feito por um dos devedores e a remisso por ele obtida no
aproveitam aos outros devedores, seno at a concorrncia da quantia paga,
ou relevada. Assim, a transao celebrada entre o credor e um dos devedores
solidrios, quitando explicitamente apenas metade do dbito, e no a sua
totalidade, permite ao credor cobrar o restante do seu crdito dos demais de
vedores solidrios. No evidenciado o intento manifestamente protelatrio
dos embargos de declarao, de cancelar-se a multa imposta com fulcro no
art. 538, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Recurso parcialmente
conhecido e nessa parte provido (REsp 140.150/SC, rei. ministro BARROS
MONTEIRO, rei. p/ Acrdo ministro CSAR ASFOR ROCHA, QUARTA
TURM A, julgado em 19.8.1999, DJ 17.12.1999, p. 372).
E quanto remisso de parte da dvida realizada a um dos devedores?
A remisso o perdo. Da, o devedor perdoado se exonera da obrigao. Os
demais devedores continuam solidrios do valor da dvida abatido o valor
perdoado, ou seja, a remisso obtida por um dos devedores aproveita aos
outros co-devedores. Estes devero cumprir a prestao, descontada, pois, a
parcela do devedor que obteve a remisso.
Portanto, os efeitos da remisso so distintos se considerarmos as so
lidariedades ativa e passiva. Naquela a remisso opera a extino da dvida,
j que o devedor nico; nesta a remisso feita a um dos devedores no ex
tingue a obrigao, j que os demais coobrigados devem cumprir a obrigao,
descontada a cota do devedor que obteve o perdo.
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 165

12.5.4. Clusula, condio ou obrigao adicional


A regra do artigo 278 clara ao afirmar que qualquer clusula, condio
ou obrigao adicional, estipulada entre um dos devedores solidrios e o cre
dor, no poder agravar a posio dos outros sem consentimento destes.40
Ora, a essncia da solidariedade passiva a pluralidade de devedores
com unicidade da prestao, ou seja, cada um dos devedores da prestao
devedor nico da totalidade da dvida, ainda que a obrigao seja divisvel.
Da que se um dos codevedores estipular clusula, condio ou obrigao adi
cional agravando, pois, a situao dos demais devedores solidrios, significa
alterar a essncia do vnculo, j que representa a vontade de um s dos de
vedores.
Dessa maneira nenhum dos devedores solidrios poder sozinho, isto ,
por ato de vontade de um s, estipular com o credor qualquer clusula, con
dio ou obrigao adicional que venha a agravar a posio dos demais, sem
o consentimento destes, claro.
Vale lembrar que conforme o artigo 266 do nosso Cdigo Civil, a obri
gao solidria pode ser pura e simples para um dos cocredores ou codevedo
res, e condicional, ou a prazo, ou pagvel em lugar diferente, para o outro.41
A situao prevista no artigo 278 clareia-se com o exemplo dado por
TITO FULGNCIO:
D e D, solidariamente, tomam de arrendamento a C o prdio rural deste
mediante a renda anual de R$ 300.000,00.
D na inscincia de D estipula com C uma clusula penal para o caso de
no pagamento da renda no tempo determinado, ou a obrigao adicional de
reedificar por conta dos arrendatrios a casa de moradia da fazenda, ou uma
condio qualquer, que viesse melhorar a sua e piorar a condio de D.42

12.5.5. Impossibilidade da prestao por culpa de um dos devedores

Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos devedores solid


rios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente, maspelas perdas e
danos s responde o culpado (CCB, art. 279).
Portanto, dada a culpa, todos respondem solidariamente pelo equiva
lente da prestao, mas pelas perdas e danos somente responde o devedor
culpado e, no caso, de mais de um culpado, respondero os devedores culpa
dos de forma solidria.
Vejamos o seguinte exemplo: Ciro, Arthur e Camilo, comodatrios, to
mam de emprstimo conjuntamente um co de guarda rotweiller de Galdino,

40 Correspondente ao artigo 907 do CCB/1916.


41 CC 2002 - Condio, termo e encargo. Arts. 121 a 137.
42 FULGNCIO. Tito. In: LACERDA, Paulo de. Manual do cdigo civil brasileiro. Do direito
das obrigaes. Volume X. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 303.
166 Cleyson de Moraes Mello

adestrador de animais, para que o animal guarde a fazenda daqueles no mu


nicpio de Valena/RJ. Os devedores obrigam-se solidariamente com Galdino
a restituir o animal. Ocorre que o co de guarda no pode mais ser restitudo
ao seu proprietrio, j que morreu. , pois, necessrio, a apurao da impos
sibilidade da prestao:

a) A morte ocorreu por caso fortuito, ou fora maior, antes que qual
quer dos codevedores fosse constitudo em mora, no caso, o ca
chorro foi fulminado por um raio. Neste caso, os devedores esto
liberados da prestao. O artigo 393 do CCB de 2002 afirma que o
devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito
ou fora maior, se expressamente no houver por eles responsabi
lizado.
b) O animal morreu por culpa de todos os codevedores, ou quando j
constitudos em mora, o cachorro morreu por falta de tratamento
de uma molstia curvel, de cincia de todos os codevedores. Aqui,
todos os comodatrios responderam pela culpa.
c) A morte ocorreu por culpa de Ciro, um dos devedores solidrios, que,
responsvel pela alimentao do animal, no o fez em tempo de
vido. Esta a hiptese do caso em tela, ou seja, na ocorrncia de
culpa de um dos devedores solidrios. Dessa forma, todos os co
devedores so responsveis ao credor Galdino pelo equivalente do
animal morto; o culpado (devedor Ciro) e somente ele, ser res
ponsvel pelas perdas e danos.

12.5.6. Juros de mora


O artigo 280 determina que todos os devedores respondem pelos juros
da mora, ainda que a ao tenha sido proposta somente contra um, mas o
culpado responde aos outros pela obrigao acrescida.43
CLVIS BEVILQUA explica ao devedor, cujo termo se no venceu,
ainda, a questo: do princpio da unidade da obrigao que decorre esta
consequncia. Se todos so obrigados, por igual, pelo cumprimento da obri
gao, a ao proposta contra um no constitui em mora somente o devedor
demandado, mas todos.44
Esta a regra geral, mas pode acontecer que um ou alguns dos devedores
estejam o devedor, cujo termo se no venceu, ainda brigados sob condio ou
a termo, e o acionado seja um a favor de quem no haja uma dessas clusulas
acessrias. BEVILQUA ensina que, neste caso, o devedor, cujo termo se no
venceu, ainda, ou cuja obrigao ainda se acha dependente de clusula condi
cional, no pode responder pelos juros de mora, inexistente com relao a ele.

43 Correspondente ao artigo 909 do CCB/1916.


44 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 48.
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 167

Somente depois de vencido o termo que a obrigao se tom a exigvel para ele;
somente depois do implemento da condio que a obrigao se tom a eficaz.
No pode haver mora antes de se tom ar exigvel a obrigao.45
Ademais, ainda que se no alegue prejuzo, obrigado o devedor aos
juros da mora que se contaro assim s dvidas em dinheiro, como s presta
es de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecunirio por
sentena judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes (CCB, art. 407).
Juros so os rendimentos do capital. Os juros moratrios so devidos
em razo do inadimplemento da prestao. Quando os juros moratrios no
forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provie
rem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em
vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional
(CCB, art. 406).
Em relao segunda parte do referido dispositivo legal, mas o culpado
responde aos outros pela obrigao acrescidayvale dizer que se refere s relaes
internas, ou seja, s relaes entre os codevedores. Isto porque somente o
culpado dever arcar com as consequncias dos juros de mora. Da que o de
vedor culpado dever responder pelo prejuzo causado aos demais devedores,
uma vez que estes tiveram que arcar com os juros de mora, sem necessidade
alguma.

12.5.7. Meios de defesa


A exceo quer dizer defesa. As excees podem ser classificadas em: a)
pessoais e b) comuns.
O artigo 281 do Cdigo Civil brasileiro informa que o devedor deman
dado pode opor ao credor as excees que lhe forem pessoais e as comuns a
todos; no lhe aproveitando as excees pessoais a outro codevedor.46
A exceo ou defesa pessoal aquela que se refere a um ou algum dos
devedores, ou seja, no diz respeito obrigao de todos os coobrigados. O
fundamento , pois, inerente a fato ou circunstncia relacionado pessoa
de um ou de alguns dos credores. Por exemplo: a) as nulidades relativas, tais
como os vcios de consentimento; b) a remisso parcial, quando realizada por
um dos credores; c) o benefcio do termo ou da condio concedido por um
dos credores; d) a condio resolutiva.
A exceo ou defesa comum, pelo contrrio, pode ser oposta pelo devedor
a todos os credores. So exemplos de excees comuns: a) a arguio de nu
lidade absoluta; b) o falso m otivo (CCB, art. 140) quando se referir a todos
os credores; c) o benefcio do termo ou da condio, quando estipulado por
todos os concredores para a totalidade da obrigao; d) a exceo do contrato
no cumprido (CCB, art. 476); e) o pagamento da prestao, mesmo se for

45 Ibid., p. 49.
46 Correspondente ao artigo 911 do CCB/1916.
168 Cleyson de Moraes Mello

realizado por um terceiro; f ) a dao em pagamento quando se aceite receber


a coisa, em substituio a prestao devida; g) o depsito em consignao;
h) a novao; i) a perda da coisa sem culpa do devedor; j) a remisso total da
dvida; e k) a prescrio.
Portanto, de acordo com a regra do artigo 281, na solidariedade pas
siva, o devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe forem
pessoais e as comuns a todos os coobrigados. Ele no poder opor ao credor
as excees (defesas) pessoais dos demais codevedores. Logo, as defesas pes
soais somente so aproveitadas por quem as possa invocar.
Vejamos algumas hipteses acerca da prescrio:

a) a prescrio da dvida se realizada uma defesa comum que pode e


deve ser invocada, aproveitando a todos os coobrigados;
b) a interrupo da prescrio feita a um dos devedores prejudica os
demais coobrigados e a seus herdeiros, ou seja, interrompe-se a
prescrio em relao a todos;
c) a suspenso da prescrio em relao a um dos devedores, somen
te este a aproveita;
d) no caso de reconhecimento de dvida aps a consumao da pres
crio efetuada por um dos devedores no prejudica aos demais
coobrigados. Ora, a dvida no mais existia e a renncia da prescri
o operada por um dos devedores no pode prejudicar aos demais
codevedores;
e) se, em relao a um dos codevedores, no correr a prescrio por
que sua dvida seja condicional ou a prazo, o credor no poder
demand-lo antes do termo ou condio e, portanto, a prescrio
no correr contra ele em relao a tal devedor.47

12.5.8. Renncia da solidariedade em favor de um ou mais dos deve


dores

O credor pode renunciar solidariedade em favor de um, de alguns ou


de todos os devedores (CCB, art. 282).48
Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistir
a dos demais (CCB, art.282, pargrafo nico).49
Se a renncia for feita em favor de todos os devedores chamada de
absoluta; se feita em favor de um ou alguns dos devedores denominada de
relativa. N o caso de renncia absoluta, no h falar-se mais de solidariedade
passiva, j que cada codevedor ser responsvel somente pela sua parte da

47 CARVALHO DE M ENDONA, Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed.


Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 348.
48 Correspondente ao artigo 912 do CCB/1916.
49 Correspondente ao artigo 912 p.u. do CCB/1916.
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 169

dvida. J na renncia relativa, a solidariedade passiva se conserva em relao


aos coobrigados no favorecidos pelo ato da renncia. Neste caso, o devedor
beneficiado pela renncia responder somente pela sua quota-parte e os de
mais continuam em solidariedade passiva, abatida a parte do exonerado ou
exonerados.
Vale lembrar que no se pode confundir a remisso da solidariedade
com a exonerao da solidariedade. A remisso o perdo. O devedor per
doado se exonera da obrigao. Os demais devedores continuam solidrios
do valor da dvida abatido o valor perdoado, ou seja, a remisso obtida por
um dos devedores aproveita aos outros codevedores. Estes devero cumprir
a prestao descontada, pois, a parcela do devedor que obteve a remisso. Na
exonerao da solidariedade, ocorre que um ou alguns dos coobrigados ficam
dispensados da solidariedade passiva. O devedor beneficiado pela renncia
responder somente pela sua quota-parte e os demais respondem pela dife
rena de forma solidria.
Vejamos um exemplo: Juarez (D l), Albertino (D2) e Elielbe (D3) so
devedores solidrios de Mara (credora), no valor de R$ 3.000,00, cabendo a
cada um R$ 1.000,00. Em relao renncia, pode ocorrer que:

a) Mara tenha feito a renncia em favor de todos os devedores. Nes


te caso, desfaz-se a solidariedade passiva e cada devedor ser res
ponsvel pela sua quota-parte, ou seja, Juarez, Albertino e Elielbe
sero responsveis pela prestao de R$ 1.000,00.
b) Mara exonera da solidariedade passiva o devedor Juarez. Aqui, Jua
rez, beneficiado pela renncia, responder apenas pela sua quota-
-parte (R$ 1.000,00), sendo certo que a solidariedade passiva se con
serva, no valor de R$ 2.000,00, em relao aos demais coobrigados
(Albertino e Elielbe), j que foi abatida a quota-parte de Juarez.

Em relao ao artigo 282, o Conselho da Justia Federal, na IV Jornada


de Direito Civil, publicou os seguintes enunciados:

a) CJF - Enunciado 348 - Arts 275/282. O pagamento parcial no


implica, por si s, renncia solidariedade, a qual deve derivar dos
termos expressos da quitao ou, inequivocadamente, das circuns
tncias do recebimento da prestao pelo credor.
b) CJF - Enunciado 349 Art. 282. Com a renncia da solidariedade
quanto a apenas um dos devedores solidrios, o credor s poder
cobrar do beneficiado a sua quota na dvida; permanecendo a soli
dariedade quanto aos demais devedores, abatida do dbito a parte
correspondente aos beneficiados pela renncia.
c) CJF - Enunciado 351 Art. 282. A renncia solidariedade em fa
vor de determinado devedor afasta a hiptese de seu chamamento
ao processo.
170 Cleyson de Moraes Mello

12.5.9. Relao interna entre os codevedores. Insolvncia do devedor


O artigo 283 dispe que o devedor que satisfez a dvida por inteiro
tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se
igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no
dbito, as partes de todos os codevedores.50
Como dito acima, a solidariedade passiva se ancora em dois princpios
basilares, quais sejam: a) a unicidade da prestao e b) a pluralidade ou mul
tiplicidade de devedores.
Da que todos os devedores respondem pelo total da dvida em relao
ao credor. Todavia, na relao interna, ou seja, no lao entre os codevedo
res, a prestao se divide, respondendo cada devedor pela sua quota-parte na
prestao total.
A solidariedade se desvela, pois, na relao externa: entre devedores e
credores. Logo, quem paga a dvida ao credor faz jus ao direito de regresso
contra os demais coobrigados. a chamada sub-rogao legal.
Neste sentido, o inciso III do artigo 346 do nosso Cdigo Civil afirma
que a sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor: [...] III - do terceiro
interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo
ou em parte.
As quotas dos coobrigados presumem-se iguais, nada obstante que se
jam desiguais, j que a referida presuno relativa.
Vejamos as seguintes hipteses:

a)Luciana (D l), Carolina (D2) e Raphaella (D3) devem a Nuno (C)


quinze mil reais, solidariamente, com quotas iguais. Luciana pa
gou a dvida toda a Nuno. Logo, Luciana possui direito de regresso
contra os demais devedores, ou seja, poder exigir R$ 5 mil de Ca
rolina e R$ 5 mil de Raphaella.
b) N o caso de desigualdade de quotas, o devedor que pagou o total da
dvida (no caso, Luciana) somente poder cobrar a quota-parte de
cada um dos devedores.
c) N o caso de um dos devedores estar insolvente, a sua parte ser ra
teada entre os demais devedores, na proporo de seus quinhes.
Por exemplo, no caso de Raphaella ficar insolvente e no possuir
o valor da sua quota de R$ 5.000,00. Luciana pagou o total da d
vida ao credor Nuno (valor de R$ 15.000,00). A regra do artigo
283 diz que ao devedor que satisfez a dvida por inteiro tem direi
to a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se
igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se
iguais, no dbito, as partes de todos os codevedores. O quinho
de Raphaella (devedora insolvente), no valor de R$ 5.000,00, ser

50 Correspondente ao artigo 913 do CCB/1916.


Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 171

rateado em partes iguais entre Luciana e Carolina, cabendo a cada


uma o valor de R$ 7.500,00 (5000 + 2500).

E se, na ltima hiptese apresentada, os quinhes no forem proporcio


nalmente iguais entre os codevedores?
Suponha-se que Nuno realizou um emprstimo de R$ 15 mil a Luciana
(D l), Carolina (D2) e Raphaella (D3) que se comprometeram solidariamente,
mas Luciana (D l) recebeu R$ 3 mil, Carolina (D2) recebeu R$ 5 mil e Ra
phaella (D3) recebeu R$ 7 mil. Luciana pagou o total da dvida, no valor de R$
15 mil, podendo regredir desta forma contra os demais coobrigados.
Ocorre que a devedora Carolina (D2) uma devedora insolvente, logo,
sua parte, no valor de R$ 5 mil dever ser dividida entre Luciana (D l ) e Ra
phaella (D2) proporcionalmente parte de uma e de outra na dvida. Veja
mos:

a) Luciana (D l) responder por 3/10, o equivalente a 30%, da quota


do insolvente, perfazendo o total de R$ 1.500,00;
b) Raphaella (D3) responder por 7/10, o equivalente a 70%, da quo
ta do insolvente, perfazendo o total de R$ 3.500,00.

Da mesma forma a opinio de TIT O FULGNCIO: Suponha-se que 12


foi um emprstimo feito a D, D e D que se comprometeram solidariamente
com a sua restituio, mas D recebeu 2, enquanto a D tocou 6 e a D 4. E nes
ta medida que D, pagador dos 12, pode regredir contra D e D , isto , poder
exigir 6 de D e 4 de D .
Suponha-se que D um insolvente: sua parte incumbir a D por 1/3 e a
D por 2/3, isto , proporcionalmente a parte de um e outro na dvida.
Se as quotas forem iguais, a do insolvente 4 dividida igualmente entre
D e D .51
CARVALHO SANTOS de igual forma entende que se a responsabilida
de de cada devedor na dvida for desigual, desigual ser a responsabilidade
de cada um no dficit, devendo, em tais casos, cada qual contribuir propor
cionalmente com o interesse que os diversos devedores tenham no dbito.52
CARVALHO DE MENDONA, neste mesmo diapaso, ensina que se
a dvida tiver sido dividida em partes iguais, assim se deve repartir a con
tribuio para a parte do insolvvel; se proporcional, do mesmo modo ser
aquela.53

51 FULGNCIO. Tito. In: LACERDA, Paulo de. Manual do cdigo civil brasileiro. Do direito
das obrigaes. Volume X. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 347.
52 CARVALHO SANTOS, J. M. de. Cdigo civil brasileiro interpretado. Volume XI. 6. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1953, p. 285.
53 CARVALHO DE M ENDONA, Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed.
Tom o I. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 353.
172 Cleyson de Moraes Mello

12.5.10. Rateio entre os codevedores


O artigo 284 informa que no caso de rateio entre os codevedores, con
tribuiro tambm os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que
na obrigao incumbia ao insolvente.54
Vamos entender melhor a referida regra a partir do seguinte exemplo:
Cludio (D l), Antnio (D2) e Roberto (D3) so devedores solidrios de Mr
cia (C), da quantia de R$ 3 mil reais, com a quota de R$ 1.000,00 para cada
um dos devedores. A credora Mrcia exonera o devedor Cludio (D l). Isto
quer dizer que ele est exonerado da solidariedade e no da dvida. A solida
riedade subsiste em relao aos demais codevedores (D2 e D3) abatido o qui
nho do devedor D l que foi exonerado. Deste modo, o credor poder cobrar
de Cludio (D l) o valor de R$ 1.000,00 e dos demais devedores (Antnio D2
e Roberto D3), em solidariedade, o valor de R$ 2.000,00.
Suponha-se que o credor recebe de Antnio (D2) o valor de R$ 2.000,00.
Considerando a solidariedade, Antnio poder cobrar de Roberto (D3) a sua
parte, no valor de R$ 1.000,00. Ocorre que Roberto (D3) est insolvente.
O artigo 284 diz que, neste caso, o rateio ser feito entre os codevedores,
incluindo os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obri
gao incumbia ao insolvente. Da que a parte do insolvente ser rateada en
tre Antnio (D2) e o devedor exonerado Cludio (D l). Cada um responder,
pois, com a quantia de R$ 1.500,00 (1.000 + 500 de participao da quota do
insolvente). Assim, o devedor exonerado pelo credor responde pela parte do
insolvente.
Vale lembrar que se os devedores solidrios, no caso, Antnio (D l ) e
Roberto (D2), tivessem concordado com a exonerao da solidariedade rea
lizada do credor, no poderiam regredir contra o exonerado, isto porque o
credor no pode, por fato seu, alterar as relaes recprocas dos codevedores
entre si.
E se, em vez da exonerao da solidariedade, o credor houvesse perdoa
do a quota-par te de um dos devedores? N o caso de insolvncia de um dos
devedores, o devedor perdoado participaria do rateio?
O Conselho da Justia Federal, na IV Jornada de Direito Civil, j enfren
tou a referida questo e publicou o Enunciado 350 que diz: CJF:
- Enunciado 350 Art. 284. A renncia solidariedade diferencia-se da
remisso, em que o devedor fica inteiramente liberado do vnculo obrigacio-
nal, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual codevedor insol
vente, nos termos do art. 284.
Data venia, entendemos que o devedor perdoado somente ficar livre do
rateio da quota do devedor insolvente na hiptese de os demais codevedores

54 Correspondente ao artigo 914 do CCB/1916.


Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 173

anurem com o referido perdo. Isto porque se o devedor remitido ficar ex


cludo do rateio, sem a concordncia dos demais coobrigados, ocasionaria o
agravamento da situao destes na relao jurdica obrigacional.
E se todos os devedores solidrios carem em insolvncia, poder o cre
dor exigir do devedor exonerado da solidariedade o total da dvida? TITO
FULGNCIO, apoiado em COLMET DE SANTERRE, DEMOLOMBE, LA-
CANTINERIE ET BARDE, entende que sim. Vejamos os argumentos: Se
o devedor exonerado deve suportar proporcionalmente a perda no caso de
insolvncia de um ou de alguns dos outros codevedores, segue-se que deve
suport-la inteiramente quando todos estes so insolventes.55

12.5.11. Interesse exclusivo da dvida a um dos devedores


Se a dvida solidria interessar exclusivamente a um dos devedores, res
ponder este por toda ela para com aquele que pagar (CCB, art. 285).56
A hiptese deste artigo poder ocorrer nos casos de fiana57 ou quando
vrias pessoas se obrigam, conjunta e solidariamente, para facilitar negcio
de uma s entre elas, sem que uma aparea como principal devedora. Pe
rante o credor, nenhuma particularidade oferece o caso: todos os devedores
respondem solidariamente. Entre os devedores, porm, no se d o rateio,
porque somente a um deles interessa a obrigao. 58
Vamos imaginar o seguinte exemplo: Carlos Henrique (locador) celebra
um contrato de locao com Daniella (locatria). Neste contrato, existem 2
(dois) fiadores: Mara (fiadora 1) e Larissa (fiadora 2). O contrato estabelece
que os fiadores so solidrios. Ao trmino do contrato de locao, Daniella
desocupa o imvel com saldo devedor junto ao locatrio de R$ 2.000,00 (dois
mil reais). Neste caso, os fiadores no devem absolutamente nada, mas so
responsveis pelo pagamento da prestao, em razo da solidariedade. Su
pondo que Larissa (fiadora 2) tenha pagado a obrigao da locatria, deve
se aplicar a regra do artigo 285, uma vez que se a dvida solidria interessar
exclusivamente a um dos devedores, responder este por toda ela para com
aquele que pagar. Aqui podem surgir duas situaes distintas, a saber:

55 FULGNCIO. Tito. In: LACERDA, Paulo de. Manual do cdigo civil brasileiro. Do direito
das obrigaes. Volume X. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 368.
56 Correspondente ao artigo 915 do CCB/1916.
57 CC 2002 - Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dvida tem direito a exigir, at
a contestao da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Pargrafo nico.
O fiador que alegar o benefcio de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do
devedor, sitos no mesmo municpio, livres e desembargados, quantos bastem para solver
o dbito.
CC 2002 - Excluso do benefcio de ordem na fiana. Art. 828. No aproveita este benefcio
ao fiador: II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidrio;
58 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil comentado. Vol. IV Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 53.
174 Cleyson de Moraes Mello

2.1, Se a devedora Daniella estiver solvente, Larissa, a fiadora que pa


gou a prestao, vai regredir unicamente e inteiramente contra a
locatria Daniella, cobrando o valor de R$ 2.000,00. uma hip
tese em que um dos codevedores que pagou por inteiro a dvida
poder regredir contra um s dos devedores (art. 285, CCB).
a) Se a devedora Daniella estiver insolvente, Larissa vai regredir con
tra a outra fiadora (Mara), reclamando a metade da parcela, no
valor de R$ 1.500,00.

12.5.12. Quadro sinptico


Segue, abaixo, quadro sinptico elaborado por AM LIA DE PDUA:59

Principais disposies

Solidariedade ativa Solidariedade passiva

Se o d e ve d o r p aga p a rte da d vid a a um Se o d e v e d o r paga p a rte da d vida, re


dos credores, m an tm -se a solida-rie- m anesce a so lid aried a d e passiva quan
dade a tiva qu an to ao saldo d e ve d o r em to ao resto da d vida, para os dem ais
fa v o r dos credores (art. 269) d eved ores (art. 275, 2a p a rte )

Se um dos credores re m itir ou receber Se o cred or re m itir a d v id a em relao


a d vida, resp on d e p era n te os dem ais a um dos d eved ores, os dem ais ficam
p ela p a rte que lhes cou b er (a rt. 2 7 2) respon sveis p e lo saldo da d vid a
(art. 2 7 7 ), n o excluso, m as o no
acio n a m en to = d ire ito p o te s ta tiv o do
c red o r (a rt. 275, p. ).

Se um c red o r falece, os h erd eiros s Se um dos d eved ores falece, os h erd ei


p o d em e x ig ir a sua quota, salvo se a ros s estaro o b riga d o s p o r sua q u o
obrigao fo r in d iv is v e l (ex.: cavalo de ta, salvo se a obrigao fo r in d ivisvel
raa) (art. 2 7 0 ) (art. 2 7 6 )

C o n verten d o -se a prestao em perdas Im p ossib ilita d a a prestao p o r d olo


e danos, subsiste, para to d o s os e fe i ou culpa de u m dos d eved ores, to d o s
tos, a so lid aried a d e (art. 2 7 1 ) so solid a ria m en te ob riga d o s ao paga
m e n to d o equ ivalen te, m as p o r P e D,
s o culpado (a rt. 2 7 9 )

0 d e ve d o r n o p o d e o p o r aos dem ais O d e ve d o r d em an d ad o p o d e o p o r


credores as excees pessoais o p o n ao cred or as excees que lh e fo re m
veis a um (art. 272) pessoais e as com uns, no lh e a p ro
v e ita n d o as excees pessoais a ou tro
c o d e v e d o r (a rt. 2 8 1 )

59 PDUA, Amlia do R. M. de. Direito obrigacional. Apontamentos.


Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 175

12.5.13. Direito comparado


CC PORTUGUS. ARTIGO 512 (Noo). 1. A obrigao solidria
quando cada um dos devedores responde pela prestao integral e esta a to
dos libera, ou quando cada um dos credores tem a faculdade de exigir, por si
s, a prestao integral e esta libera o devedor para com todos eles. 2. A obri
gao no deixa de ser solidria pelo facto de os devedores estarem obrigados
em termos diversos ou com diversas garantias, ou de ser diferente o conte
do das prestaes de cada um deles; igual diversidade se pode verificar quan
to obrigao do devedor relativamente a cada um dos credores solidrios.
CC PORTUGUS. ARTIGO 513 (Fontes da solidariedade). A solidarie
dade de devedores ou credores s existe quando resulte da lei ou da vontade
das partes.
CC PORTUGUS. ARTIGO 514 (Meios de defesa). 1. O devedor solid
rio demandado pode defender-se por todos os meios que pessoalmente lhe
competem ou que so comuns a todos os condevedores. 2. Ao credor solid
rio so oponveis igualmente no s os meios de defesa comum, como os que
pessoalmente lhe respeitem.
CC PORTUGUS. ARTIGO 515 (Herdeiros dos devedores ou credores
solidrios). 1. Os herdeiros do devedor solidrio respondem colectivamente
pela totalidade da dvida; efectuada a partilha, cada co-herdeiro responde
nos termos do artigo 2098. 2. Os herdeiros do credor solidrio s conjun
tamente podem exonerar o devedor; efectuada a partilha, se o crdito tiver
sido adjudicado a dois ou mais herdeiros, tambm s em conjunto estes po
dem exonerar o devedor.
CC PORTUGUS. ARTIGO 516 (Participao nas dvidas e nos crdi
tos). Nas relaes entre si, presume-se que os devedores ou credores solid
rios comparticipam em partes iguais na dvida ou no crdito, sempre que da
relao jurdica entre eles existente no resulte que so diferentes as suas
partes, ou que um s deles deve suportar o encargo da dvida ou obter o be
nefcio do crdito.
CC PORTUGUS. ARTIGO 517 (Litisconsrcio). 1. A solidariedade no
impede que os devedores solidrios demandem conjuntamente o credor ou
sejam por ele conjuntamente demandados. 2. De igual direito gozam os cre
dores solidrios relativamente ao devedor e este em relao queles.

SUBSECO II
Solidariedade entre devedores

CC PORTUGUS. ARTIGO 518 (Excluso do benefcio da diviso).


Ao devedor solidrio demandado no lcito opor o benefcio da diviso; e,
ainda que chame os outros devedores demanda, nem por isso se libera da
obrigao de efectuar a prestao por inteiro.
176 Cleyson de Moraes Mello

CC PORTUGUS. ARTIGO 519 (Direitos do credor). 1. O credor tem


o direito de exigir de qualquer dos devedores toda a prestao, ou parte dela,
proporcional ou no quota do interpelado, mas, se exigir judicialmente a
um deles a totalidade ou parte da prestao, fica inibido de proceder judicial
mente contra os outros pelo que ao primeiro tenha exigido, salvo se houver
razo atendvel, como a insolvncia ou risco de insolvncia do demandado,
ou dificuldade, por outra causa, em obter dele a prestao. 2. Se um dos de
vedores tiver qualquer meio de defesa pessoal contra o credor, no fica este
inibido de reclamar dos outros a prestao integral, ainda que esse meio j
lhe tenha sido oposto.
CC PORTUGUS. ARTIGO 520 (Impossibilidade da prestao). Se a
prestao se tornar impossvel por facto imputvel a um dos devedores, to
dos eles so solidariamente responsveis pelo seu valor, mass o devedor a
quem o facto imputvel responde pela reparao dos danos que excedam
esse valor, e, sendo vrios, solidria a sua responsabilidade.
CC PORTUGUS. ARTIGO 521 (Prescrio). 1. Se, por efeito da sus
penso ou interrupo da prescrio, ou de outra causa, a obrigao de um
dos devedores se mantiver, apesar de prescritas as obrigaes dos outros, e
aquele for obrigado a cumprir, cabe-lhe o direito de regresso contra os seus
condevedores. 2. O devedor que no haja invocado a prescrio no goza do
direito de regresso contra os condevedores cujas obrigaes tenham prescri
to, desde que estes aleguem a prescrio.
CC PORTUGUS. ARTIGO 522 (Caso julgado). O caso julgado entre
o credor e um dos devedores no oponvel aos restantes devedores, mas
pode ser oposto por estes, desde que no se baseie em fundamento que res
peite pessoalmente quele devedor.
CC PORTUGUS. ARTIGO 523 (Satisfao do direito do credor). A
satisfao do direito do credor, por cumprimento, dao em cumprimento,
novao, consignao em depsito ou compensao, produz a extino, rela
tivamente a ele, das obrigaes de todos os devedores.
CC PORTUGUS. ARTIGO 524 (Direito de regresso). O devedor que
satisfizer o direito do credor alm da parte que lhe competir tem direito de
regresso contra cada um dos condevedores, na parte que a estes compete.
CC PORTUGUS. Artigo 525 (Meios de defesa oponveis pelos con
devedores). 1. Os condevedores podem opor ao que satisfaz o direito do
credor a falta de decurso do prazo que lhes tenha sido concedido para o
cumprimento da obrigao, bem como qualquer outro meio de defesa, quer
este seja comum, quer respeite pessoalmente ao demandado. 2. A faculdade
concedida no nmero anterior tem lugar, ainda que o condevedor tenha dei
xado, sem culpa sua, de opor ao credor o meio comum de defesa, salvo se a
falta de oposio for imputvel ao devedor que pretende valer-se do mesmo
meio.
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 177

CC PORTUGUS. ARTIGO 526 (Insolvncia dos devedores ou impos


sibilidade de cumprimento). 1. Se um dos devedores estiver insolvente ou
no puder por outro m otivo cumprir a prestao a que est adstrito, a sua
quota-parte repartida proporcionalmente entre todos os demais, incluindo
o credor de regresso e os devedores que pelo credor hajam sido exonerados
da obrigao ou apenas do vnculo da solidariedade. 2. Ao credor de regresso
no aproveita o benefcio da repartio na medida em que s por negligncia
sua lhe no tenha sido possvel cobrar a parte do seu condevedor na obriga
o solidria.
CC PORTUGUS. ARTIGO 527 (Renncia solidariedade). A renn
cia solidariedade a favor de um ou alguns dos devedores no prejudica o
direito do credor relativamente aos restantes, contra os quais se conserva o
direito prestao por inteiro.

SUBSECO III
Solidariedade entre credores

CC PORTUGUS. ARTIGO 528 (Escolha do credor). 1. permitido ao


devedor escolher o credor solidrio a quem satisfaa a prestao, enquanto
no tiver sido judicialmente citado para a respectiva aco por outro credor
cujo crdito se ache vencido. 2. Se o devedor cumprir perante credor diferen
te daquele que judicialmente exigiu a prestao, no fica dispensado de rea
lizar a favor deste a prestao integral; mas, quando a solidariedade entre os
credores tiver sido estabelecida em favor do devedor, este pode, renunciando
total ou parcialmente ao benefcio, prestar a cada um dos credores a parte
que lhe cabe no crdito comum ou satisfazer a algum dos outros a prestao
com deduo da parte do demandante.
CC PORTUGUS. ARTIGO 529 (Impossibilidade da prestao). 1. Se
a prestao se tornar impossvel por facto imputvel ao devedor, subsiste a
solidariedade relativamente ao crdito da indemnizao. 2. Se a prestao se
tornar impossvel por facto imputvel a um dos credores, fica este obrigado
a indemnizar os outros.
CC PORTUGUS. ARTIGO 530 (Prescrio). 1. Se o direito de um dos
credores se mantiver devido a suspenso ou interrupo da prescrio ou a
outra causa, apesar de haverem prescrito os direitos dos restantes credores,
pode o devedor opor quele credor a prescrio do crdito na parte relativa a
estes ltimos. 2. A renncia prescrio, feita pelo devedor em benefcio de
um dos credores, no produz efeito relativamente aos restantes.
CC PORTUGUS. ARTIGO 531 (Caso julgado). O caso julgado entre
um dos credores e o devedor no oponvel aos outros credores, maspode
ser oposto por estes ao devedor, sem prejuzo das excepes pessoais que o
devedor tenha o direito de invocar em relao a cada um deles.
178 Cleyson de Moraes Mello

CC PORTUGUS. ARTIGO 532 (Satisfao do direito de um dos credo


res). A satisfao do direito de um dos credores, por cumprimento, dao em
cumprimento, novao, consignao em depsito ou compensao, produz a
extino, relativamente a todos os credores, da obrigao do devedor.
CC PORTUGUS. ARTIGO 533 (Obrigao do credor que foi pago). O
credor cujo direito foi satisfeito alm da parte que lhe competia na relao
interna entre os credores tem de satisfazer aos outros a parte que lhes cabe
no crdito comum.

12.5.14. Jurisprudncia
TJRJ. Constitui obrigao solidria dos entes federados prestar assis
tncia farmacutica (art. 196, CRFB, Art. 6o, I, letra d da Lei n 8.080/90).
Isento o Estado e o Municpio do pagamento das custas, por fora da Lei n
3.350/99. Quanto aos honorrios, por no ter, o Centro de Estudos Jurdicos
da Defensoria Pblica, personalidade jurdica distinta, nada devido por parte
do Estado. Quanto ao Municpio, por haver disponibilizado, prontamente, o
medicamento pleiteado, no se opondo, em momento algum, pretenso,
no houve sucumbncia que justifique sua condenao. RECURSO PAR
CIALMENTE PROVIDO. ISENTO, TAMBM, O MUNICPIO, EM REEXAME
OBRIGATRIO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E HONORRIOS FIXADOS
N A SENTENA. Tipo da Ao: APELAO CVEL. 2004.001.02653. DCI
M A TERCEIRA CM ARA CVEL. DES. JOS DE SAMUEL MARQUES. Jul
gado em 3.11.2004.

TJRJ. SADE PBLICA. FORNECIMENTO DE REMDIOS. A ao


civil pblica no inviabiliza o presente feito, porque naquela foi concedida
tutela genrica e sujeita a um complicado mecanismo de execuo. Reque
rer a liquidao daquela seria prejudicial autora, razo pela qual prevalece
este procedimento. Sendo obrigao solidria da Unio, dos Estados e dos
Municpios o fornecimento de remdios, no h necessidade de chamar to
das aquelas pessoas jurdicas aos autos. A antecipao de tutela, na hiptese,
pode ser deferida contra o Poder Pblico, a fim de que no seja posta em
risco a sade do cidado hipossuficiente. Sendo a apelada doente, pobre e im
possibilitada de adquirir os medicamentos indispensveis ao seu tratamento
e, sendo dever do Estado a proteo vida e sade de todos os cidados,
cabe-lhe o fornecimento dos remdios, comprovadamente necessrios, por
meio de requisio mdica. Preliminares rejeitadas. Apelo improvido. Tipo
da Ao: APELAO CVEL. Nmero do Processo: 2004.001.15273. DCI
M A SEXTA CM ARA CVEL. DES. BERNARDINO M. LEITUGA fundamen
tal assegurado no. Julgado em 26.10.2004.
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 179

TJRJ. DIREITO SADE. OBRIGAO DE FAZER. AO O RD IN


RIA PARA FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO INDISPEN
SVEL SOBREVIVNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DA UNIO,
DO ESTADO, DO DISTRITO FEDERAL E DO MUNICPIO. ENUNCIADOS
DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TUTELA
DE URGNCIA. DECISO DE RGO FRACIONRIO DO TRIBUNAL. EFE
TIVIDADE E CE
LERIDADE. 1. O direito sade direito fundamental assegurado no
caput do art. 6o da Constituio Federal. 2. A sade direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem
reduo do risco da doena e de outros agravos e ao acesso universal e iguali
trio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (art. 196
da CF). 3. As aes e servios de sade so de relevncia pblica, integrando
uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema nico, de
atendimento integral. 4. O federalismo cooperativo acolhido pela Carta Po
ltica de 1988 consagrou a solidariedade das pessoas federativas em relao
sade pblica. 5. A competncia da Unio no exclui a dos Estados e a dos
Municpios (art. 23, II). 6. A Lei n 8.080/90, que criou o SUS, Sistema nico
de Sade, integrou a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, impon
do-lhes o dever de prestar, solidariamente, assistncia farmacutica e mdi
co-hospitalar aos doentes necessitados. 7. Em decorrncia da solidariedade,
o cidado necessitado pode escolher qual dos entes federativos acionar para
garantir seu constitucional direito sade. 8. O carter pragmtico da regra
inserida no art. 196 da CF no pode converter-se em promessa constitucio
nal inconsequente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expecta
tivas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o
cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental
do Estado. 9. Ocorrendo situao de extrema urgncia, pondo em risco a
vida de paciente, a antecipao da tutela, com a determinao de imediato
fornecimento de medicamentos, pode ser concedida quer no prembulo da
demanda, ainda em fase de cognio sumria, quer na sentena, quando j
existe a cognio exauriente. 10. Deciso proferida pelo rgo fracionrio
do Tribunal, na forma expressamente autorizada pelo art. 557 do Cdigo de
Processo Civil. 11. Desprovimento do recurso. Tipo da Ao: APELAO
CVEL. 2004.001.16986. OITAVA CM ARA CVEL. DES. LETCIA SARDAS.

12.5.15. Jurisprudncia comparada


TRIBUNAL DA RELAO DO PORTO PORTUGAL. OBRIGAO SO
LIDRIA. Obrigaes solidrias. Condevedores. Desonerao. Eficcia objec
tiva. Direito de regresso. Art 516, 524, 527, 650, 863 e 864 do CC. I
180 Cleyson de Moraes Mello

Numa situao de pluralidade de devedores s ter um deles direito de re


gresso contra os restantes condevedores se, fazendo um pagamento que no
exceda a sua prpria quota, o credor remitir a dvida com eficcia objectiva. II
Assim, constando de documento assinado pelo credor e pelo condevedor que
a quantia entregue por este apenas o desonera a ele e no aos restantes con
devedores, tem-se essa quantia entregue por preo da sua liberdade, j que
essa transao nenhuma eficcia possui. III Consequentemente, no pode
depois o condevedor que se desonerou querer objectivar a eficcia, exercendo
contra os outros condevedores o direito de regresso, s porque estes conse
guiram por um preo inferior ver a sua quota-parte de responsabilidade, de
muito maior valor, resgatada. Apelao. Proc n 1908/99 2a Seco. Acrdo
de 16.05.2000. Relator: Pires da Rosa; adjuntos: Arajo Ferreira e Quintela
Proena.
Captulo 13

CESSO DE CRDITOS

13.1. Conceito

O instituto jurdico da cesso de crditos uma concepo ps-direito


romano. L no existia o fenmeno da sucesso ou transferncia de crditos
ou dvidas.
A cesso de crdito o negcio jurdico bilateral pelo qual uma das partes
contratantes transfere a terceiro seus direitos em determinada relao jur
dica obrigadonal. Representa uma alterao subjetiva de um dos polos da re
lao jurdica obrigadonal, j que ocorre a transferncia do titular do direito
subjetivo de crdito. Esta cesso poder ocorrer a ttulo gratuito ou oneroso.
Os sujeitos da relao jurdica obrigadonal so o cedente (credor A,
aquele que transfere o crdito); o cessionrio (credor A , aquele que recebeu o
crdito) e o cedido (devedor).
O credor transfere a um terceiro, por ato intervivos, o crdito com as
aes que lhe asseguram, bem como as suas garantias. Neste momento, o cr
dito ainda existe, j que no foi realizado o pagamento e o cessionrio ocupa
o lugar do credor original (cedente), podendo exigir do devedor (cedido) o pa
gamento. Da que a cesso de crdito, obrigatoriamente, antecede o crdito.
No mundo vivido, frequente a utilizao da prtica da cesso de cr
dito. Por exemplo, Galdino, autor de um famoso romance, transfere para sua
filha, Isabela, os crditos referentes aos direitos autorais da referida obra.
O termo cesso tanto pode designar o contrato realizado entre o cedente
e o cessionrio como o efeito fundamental da operao da transmisso da
titularidade do crdito.1

13.2. Cesso de Crdito e Pagamento com Sub-Rogao

comum a confuso entre a cesso de crdito e o pagamento com sub-ro-


gao. Naquela, ocorre uma substituio do credor e, no instituto jurdico da

1 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral Vol. II, 7. ed. Coimbra: Almedina,
2006, p. 296.

181
182 Cleyson de Moraes Mello

sub-rogao, ocorre pagamento da dvida por terceiro, tornando-se titular do


crdito (isto , o terceiro pagou a obrigao do devedor, assumindo a posio
do credor).
Vale lembrar que a cesso de crdito s pode ser realizada se o paga
mento ainda no ocorreu, ou seja, o credor no pode ceder um crdito que j
recebeu ou ceder um crdito de uma obrigao extinta. O crdito poder at
ser cedido depois de vencida a obrigao, mas desde que a prestao ainda
no tenha sido quitada.
Na sub-rogao do crdito, j ocorreu o pagamento, j que este foi reali
zado por terceiro. O sub-rogado ocupa, neste caso, o lugar do credor. Logo, a
sub-rogao consequncia do pagamento.
A sub-rogao ser automtica quando realizada por um terceiro inte
ressado em pagar a dvida, como um fiador ou avalista. Neste caso, transfe
rem-se ao sub-rogado todas as aes, eventuais garantias subsidirias, pri
vilgios, crditos, ou seja, tudo de que o credor original dispunha contra o
devedor transferido ao sub-rogado.
A sub-rogao ser convencional quando o pagamento for realizado por
terceiro desinteressado, isto , aquele que no est envolvido na relao jur
dica entre credor e devedor.

13.3. Cedibilidade e Incedibilidade dos Crditos


O artigo 286 do Cdigo Civil brasileiro determina que o credor pode ce
der o seu crdito, se a isso no se opuser a natureza da obrigao, a lei, ou a
conveno com o devedor; a clusula proibitiva da cesso no poder ser opos
ta ao cessionrio de boa-f se no constar do instrumento da obrigao. 23
Da que, em princpio, os crditos so cedveis, salvo a natureza da obri
gao, a lei e a conveno estabelecidas pelas partes.
Quanto natureza da obrigao, o caso, por exemplo, dos contratos
de locao de servios e do contrato de mandato, em que a figura do credor
de extrema importncia para o devedor, os contratos possuem carter per
sonalssimo. Da mesma forma, os crditos provenientes dos alimentos e das
garantias trabalhistas, no se admite a cesso.
No podem ser cedidos os crditos em virtude de vedao legal. So
eles, por exemplo: a) o direito de preempo ou preferncia estabelecido no
artigo 520 do CCB;2 b) o direito herana de pessoa viva;5 c) de crditos j
penhorados;3*d) o benefcio da justia gratuita, conforme artigo 10 da Lei

2 CCB - Art. 520. O direito de preferncia no se pode ceder nem passa aos herdeiros.
3 CCB - Art. 298. O crdito, uma vez penhorado, no pode mais ser transferido pelo credor
que tiver conhecimento da penhora, mas o devedor que o pagar, no tendo notificao dela,
fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.
PONTES DE M IRAND A, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial.
Tomo XXIII. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, p. 280.
Captulo 13 - CESSO DE CRDITOS 183

n 1.060/50; e) a cesso do contrato de locao sem a anuncia do locador,


conforme artigo 13 da Lei n 8.245/91, dentre outros.
Por fim, as partes podero estabelecer, por conveno, a incedibilidade
dos crditos. o que determina a segunda parte do artigo 286 do CCB ao
tratar da clusula proibitiva de cesso. Esta clusula o chamado pactum de
non cedendo, em que a cedibilidade do crdito eliminada pelos contraentes.
PONTES DE M IR AN D A afirma que no importa qual o m otivo que su
geriu ao devedor estipular a incedibilidade do crdito. A incedibilidade pode
ser restrita no tempo (e.g., at 31 de dezembro de 2008) ou por meio de con
dio.7 De forma contrria, ARNALDO RIZZARDO entende que bater-se
pela intransferibilidade unicamente com base no pacto de non cedendo, ou
por fora da soberania das vontades, sem aventar razes plausveis, constitui
fato lesivo aos interesses do credor.4
De acordo com a parte final do dispositivo acima mencionado, a clusu
la proibitiva da cesso no poder ser oposta ao cessionrio de boa-f, se no
constar do instrumento da obrigao.
A cesso pode ser total ou parcial e, salvo disposio em contrrio, na
cesso de um crdito abrangem-se todos os seus acessrios (CCB, art. 287).5
Os acessrios seguem, portanto, em princpio, o destino do principal (acces-
sorium sequiturprincipale). So, pois, acessrios os juros, os frutos, os rendi
mentos, as garantias (penhor, hipoteca, anticrese, fiana, aval), as clusulas
penais, os direitos de preferncia e privilgios, o direito de optar nas obriga
es alternativas. Esta disposio legal no cogente. Logo, os direitos aces
srios podem ser previamente excludos da cesso de crdito.

13.4. Espcies de Cesso

A cesso de crdito pode ser convencional, legal (ou necessria) ou judi


cial A cesso de crdito voluntria aquela livremente pactuada entre ceden
te e cessionrio; legal, quando resultar da lei;67e judicial, quando o negcio
jurdico ocorrer por fora de sentena judicial.7
Tambm h a cesso pro solvendo e a pro soluto. SERPA LOPES ensina que
a primeira (pro solvendo) ocorre quando algum transfere a outrem de quem

4 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 259.
5 Correspondente ao artigo 1.066 do CCB/16.
6 o caso do artigo 636 do CCB: O depositrio, que por fora maior houver perdido a coisa
depositada e recebido outra em seu lugar, obrigado a entregar a segunda ao depositante, e
ceder-lhe as aes que no caso tiver contra o terceiro responsvel pela restituio da primeira.
Tambm no caso de cesso dos acessrios (clusula penal, juros, garantias reais ou pessoais),
em razo da cesso da dvida principal.
7 Por exemplo, no caso de deciso judicial com a finalidade de suprir declarao de cesso
por parte de quem era obrigado a faz-la. Da mesma forma, em ao indenizatria, quando
ocorre o falecimento do credor, sendo este substitudo por seus herdeiros.
184 Cleyson de Moraes Mello

devedor o direito de receber o valor de um crdito de terceiro seu devedor,


continuando obrigado perante o cessionrio, se este no for pago; a segunda
(pro soluto) ocorre quando h plena quitao da dvida do cedente para com
o cessionrio.8 N o mesmo sentido, RIZZARDO esclarece: uma pessoa tem
um crdito a receber e, ao mesmo tempo, devedora perante um terceiro,
ela transfere a este o crdito que tem a receber. Acertando que a mera cesso
quita a sua dvida, caracteriza-se a cesso pro soluto. Se combinado que a qui
tao de sua dvida fica na dependncia do pagamento pelo devedor, tem-se
a cesso pro solvendo.

13.5. A Eficcia da Cesso em Relao a Terceiros

A cesso de crdito o negcio jurdico por meio do qual o credor trans


fere o seu crdito para o cessionrio, assim este se torna credor, aquele deixa
de s-lo. Em regra, a cesso de crdito no est sujeita forma, salvo para a
eficcia em relao a terceiros. Isto porque a cesso de crdito voluntria, para
ser eficaz em relao a terceiros (eficcia erga omnes), deve ser celebrada me
diante instrumento pblico ou instrumento particular revestido das soleni
dades do I o do art. 654. (CCB, art. 288). 4 e 5 Dessa maneira, o instrumento
particular deve conter a indicao do lugar onde foi passado, a qualificao
do cedente e do cessionrio, a data e o objetivo da cesso de crditos com a
designao e a extenso dos direitos cedidos. Vale lembrar que consoante o
artigo 129 da Lei de Registros Pblicos (Lei n 6.015/73) esto sujeitos a
registro, no Registro de Ttulos e Documentos, para surtir efeitos em relao
a terceiros: [...] 9o) os instrumentos de cesso de direitos e de crditos, de
sub-rogao e de dao em pagamento.9
Assim, a cesso de crdito no ter eficcia jurdica em relao a tercei
ros se no se realizar por instrumento pblico ou instrumento particular,
com as formalidades acima mencionadas, entre as quais se conta o registro.
No artigo 289 do CCB, foi disposto que o cessionrio de crdito hipote
crio tem o direito de fazer averbar a cesso no registro do imvel.

13.6. A eficcia da Cesso do Crdito em Relao ao Devedor


No plano da eficcia, para que a cesso de crdito possa produzir seus
efeitos jurdicos em relao ao devedor, torna-se necessrio que este seja no
tificado do negcio jurdico. O artigo 290 determina que a cesso do crdito
no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas

8 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil: Obrigaes em geral. Vol. II. 7. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 425.
9 convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cesso, no se ope
ram, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro pblico.
Captulo 13 - CESSO DE CRDITOS 185

por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se de


clarou ciente da cesso feita.
A referida notificao ato jurdico stricto sensu e pode ser realizada
pelo cedente (antigo credor) ou pelo cessionrio (credor atual), em escrito
pblico ou particular.101Se a notificao for realizada pelo cessionrio, ne
cessria a apresentao do documento comprobatrio da cesso, sob pena de
ineficcia. A notificao pode ser ainda judicial ou extrajudicial
J o artigo 292 do nosso Cdigo Civil afirma que fica desobrigado o
devedor que, antes de ter conhecimento da cesso, paga ao credor primitivo,
ou que, no caso de mais de uma cesso notificada, paga a cessionrio que lhe
apresenta, com o ttulo de cesso, o da obrigao cedida; quando o crdito
constar de escritura pblica, prevalecer a prioridade da notificao.11
A Quinta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
na Apelao Cvel n 70009419276, de relatoria de Umberto Guaspari Su-
dbrack, julgada em 19.8.2004, aplicou o artigo 292 ao decidir que o fato
de o devedor no ter sido notificado da cesso de crdito no o exonera da
obrigao, pois esta no uma condio da cesso, mas apenas um nus do
prprio credor em assegurar o recebimento do valor a que tem direito. Isso
porque, a teor do art. 292 do CC, o devedor fica desobrigado se, antes de ter
conhecimento da cesso, paga o credor primitivo. O objetivo do legislador
ordinrio foi garantir ao cessionrio o recebimento do valor, a fim de que o
devedor saiba a quem pagar, bem como lhe assegure a garantia de que est
pagando ao legtimo portador do ttulo. Seria um contra-senso exonerar o

10 A P E L A O C V E L. R E V IS O DE C O N T R A T O B A N C R IO . P R E L IM IN A R DE ILE-
G IT IV IM A D E PASSIVA. JUROS R EM U NE R AT RIO S. C A P IT A L IZ A O . C O M IS
SO DE P E R M A N N C IA . JUROS M O R A T R IO S E M U LTA. A G R A V O RETID O . -
A cesso de crdito somente tem eficcia em relao ao devedor quando regularmente
notificado, por fora do disposto no art. 290 do Cdigo Civil. No comprovada referida
notificao, invivel o acolhimento da preliminar dc ilegitimidade passiva do demanda
do, suposto cedente. - Aos juros remuneratrios, nos contratos firmados com instituies
integrantes do Sistema Financeiro Nacional, no se aplicam as limitaes de 12% ao ano,
previstas no Decreto 22.626/33. - Se a parte objetiva a declarao de nulidade da clusula
contratual que dispe sobre juros remuneratrios, ao argumento da abusividade, imprescin
dvel comprovao de que a taxa avenada excessivamente onerosa e desarrazoada em
relao praticada no mercado. Prcccdcntcs do STJ. - Pacfico entendimento do Superior
Tribunal de Justia quanto possibilidade de contratar capitalizao mensal, nos contratos
posteriores vigncia da Medida Provisria n 1.963-17/2000, reeditada sob o n 2.170-
36. - Admite-se a comisso de permanncia, no cumulada com juros remuneratrios e
correo monetria (Smulas nos 30, 294 e 296 do STJ), juros moratrios e multa. - Com
o julgamento da apelao, no h cogitar em concesso ou manuteno de liminares, por
quanto a deciso definitiva passa a surtir seus jurdicos efeitos, cabendo s partes cumpri-la,
observando-se que eventual recurso, de regra, ser recebido apenas no efeito devolutivo
(CPC, art. 542, 2o). Agravo retido prejudicado. Recurso de apelao provido. (Apelao
Cvel n 70015931579, Segunda Cmara Especial Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator:
Leila Vani Pandolfo Machado, julgada em 5.9.2006).
11 Correspondente ao artigo 1.071 do CCB/16.
186 Cleyson de Moraes Mello

devedor da mora, caso efetuasse o pagamento em cheque, dentro do prazo


acordado, mas que somente disponibilizaria ao credor os valores dois ou trs
dias teis aps o depsito, e conden-lo s penas contratuais, por ter efe
tuado o depsito no primeiro dia til seguinte ao vencimento, em dinheiro.
Aplicao dos postulados da proporcionalidade e da vedao do enriqueci
mento ilcito. Apelo desprovido. (EXECUO. EXCEO DE PR-EXECUTI-
VIDADE. CESSO DE CRDITO. FALTA DE NOTIFICAO DO DEVEDOR.
EFEITO. LEGITIMIDADE DO CESSIONRIO. ACORDO. PAGAMENTO UM
DIA APS O PRAZO. EFEITOS DA MORA).

13.7. Multiplicidade de Cesses


O artigo 291 informa que ocorrendo vrias cesses no mesmo crdito,
prevalece a que se completar com a tradio do ttulo do crdito cedido.12Isto
quer dizer que, na hiptese de multiplicidade de cesses, o cessionrio que se
apresentar com o ttulo do crdito cedido ser merecedor do recebimento do
crdito. RIZZARDO esclarece a questo dizendo que no incomum a ine
xistncia de ttulo, ou a apresentao de ttulos do mesmo teor jurdico por
todos aqueles que se habilitam. Como proceder, ento? A soluo est na ati
tude que encetar o devedor. Como desconhece quem merea o recebimento
do crdito cedido, e j que sua dvida era para com o cedente, o melhor cami
nho consiste na reteno do valor at que lhe seja apresentada uma soluo
adotada pelos cessionrios do crdito. No lhe permitido o pagamento ao
portador do ttulo que ele preferir. Se pagar erradamente, est sujeito a pagar
novamente. Da a necessria cautela de que se deve munir. Outra forma de
soluo est na consignao em pagamento. Depositar o valor ou a coisa em
juzo, com o pedido de citao dos cessionrios dos quais recebeu a notifica
o. Posteriormente, uma vez consignada a prestao, afasta-se do processo,
desenvolvendo-se a lide entre os pretendentes do crdito.13

13.8. Atos Conservatrios do Cessionrio e Excees Opostas pelo


Devedor
Independentemente do conhecimento da cesso pelo devedor, pode o
cessionrio exercer os atos conservatrios do direito cedido (CCB, art. 293).
Melhor dizendo: o titular do crdito cedido (credor atual) poder se utilizar
das aes judiciais cabveis para assegurar o seu direito, tais como busca e
apreenso do ttulo ou o seu sequestro.
De outra forma, para que o devedor no fique em situao inferior fren
te ao cessionrio (credor atual), aquele poder opor a este as excees (defe
sas) que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter

12 Correspondente ao artigo 1.070 do CCB/16.


13 R IZZA R D O . Op. Cit., p. 267-268.
Captulo 13 - CESSO DE CRDITOS 187

conhecimento da cesso, tinha contra o cedente. o que diz o artigo 294 do


nosso Cdigo Civil.14
Dessa maneira, o devedor poder opor ao cessionrio as mesmas exce
es a que lhe era lcito invocar contra o cedente. Melhor dizendo: o devedor
poder invocar o pagamento ou qualquer outra causa extintiva da relao
obrigacional, bem como alegar erro, dolo, coao, simulao e outros defeitos
do negcio jurdico que afetem a validade do contrato de que se originou o
crdito cedido.15
De forma mais ampla, o devedor poder alegar a inexistncia, a invali
dade e a ineficcia da cesso de crdito. Todavia, caso ocorra um fato novo
aps a cesso, relativo ao cedente, o cessionrio no ser atingido.

13.9. Responsabilidade do Cedente


O nosso Cdigo Civil trata, em seu artigo 295, da responsabilidade pela
existncia da dvida (veritas) e nos artigos 296 e 297, da questo relacionada
responsabilidade pela solvabilidade do devedor (bonitas).
O artigo 295 preceitua que na cesso por ttulo oneroso, o cedente, ain
da que no se responsabilize, fica responsvel ao cessionrio pela existncia
do crdito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe
nas cesses por ttulo gratuito, se tiver procedido de m-f.
O cedente dever se responsabilizar pela existncia do crdito (a inclu
das as garantias e os acessrios) ao tempo de sua cesso junto ao cessionrio.
Se o crdito inexiste ou no pertence ao cedente, a cesso ineficaz, respon
dendo o cedente ao cessionrio.
O que devemos entender por existncia do crdito? PONTES DE M I
RANDA ensina que o crdito s existe se o negcio jurdico, o ato-fato jur
dico, ou o ato ilcito, ou o fato stricto sensu ilcito existiu. Em se tratando de

14 Correspondente ao artigo 1.072 do CCB/16.


15 APELAO CVEL. AES CONEXAS. AO DECLARATRIA DE INEXISTNCIA DE
DBITO E CAUTELARES DE SUSTAO DE PROTESTO. FACTORING. CESSO DE CR
DITO. OPONIBILIDADE DAS EXCEES. - O contrato de factoring caracteriza-se por
envolver uma cesso de crditos, por meio do qual o risco de inadimplemento assumido
pelo faturizador ou factor. Assim sendo, esse tipo de contrato, por sua prpria natureza,
tendo em vista a regulamentao que lhe d a legislao civil (arts 286/298, NCC), per
mite ao devedor opor ao faturizador as excees que teria contra o faturizado. - Mesmo
sendo a execuo do contrato operacionalizada por meio de endosso, a transmisso da
titularidade dos crditos d-se pela via obrigacional comum, no ocorrendo uma circula
o cambiria pura. No h como serem aplicados, destarte, os princpios a si inerentes,
como quer o apelante. - Equivoca-se a apelante ao pretender que a disciplina prpria da
circulao dos ttulos de crdito seja aplicada s contrataes por si entabuladas somente
porque se utiliza da figura do endosso. - Oponvel o adimplemento, inexistentes os dbi
tos e indevidos os protestos. Apelos desprovidos. (Apelao Cvel n 70014784565, Dci
ma Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator: Dlvio Leite Dias Teixeira,
julgada em 25.5.2006).
188 Cleyson de Moraes Mello

negcio jurdico nulo, o crdito no existe. Se o negcio jurdico anulvel


e sobrevm a anulao, o crdito existiu, mas deixou de existir ex tunc. Se o
negcio jurdico s sujeito a alguma exceo, o crdito existe e apenas est
encoberta a sua eficcia. [...] O que existe a verdade do objeto da cesso, o
nomen verum. [...] Se h crdito, mas o titular no o cedente, cedeu-se o que
no se tinha ( = o crdito cedido no existia).16
O artigo 296 do CCB preceitua que salvo estipulao em contrrio, o
cedente no responde pela solvncia do devedor.17 , pois, uma norma dis
positiva.
O cedente no responsvel pelo adimplemento do crdito (cesso pro
soluto), ou seja, pela solvabilidade (solvncia - soluo) do cedido. Melhor di
zendo: caso o cedido (devedor) no cumpra a obrigao, o cessionrio arcar
com os prejuzos.
Ocorrer a cesso in bonitas nominis (cesso pro solvendo) na hiptese
de o cedente tomar-se responsvel pela soluo da prestao (solvabilidade
do cedido). Assim esclarecem CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NLSON
ROSENVALD: Primeiro, o cessionrio demandar o devedor. Demonstrada
a insolvncia do cedido, poder o cessionrio agir contra o cedente. A res
ponsabilizao do cedente demanda clusula expressa, eis que, no silncio
do contrato, o risco da insolvncia do cedido recai exclusivamente no cessio
nrio.18
Da que ou houve estipulao da responsabilidade do cedente pela sol
vncia do devedor, pela bondade (bonitas) do crdito, ou no houve. Se no
houve, no h pensar-se em pretenso contra o cedente.19
Se ocorrer a estipulao da responsabilidade do cedente, a limitao de
sua responsabilidade est prevista no artigo 297 do CCB ao dizer que o ce
dente, responsvel ao cessionrio pela solvncia do devedor, no responde
por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros, mas tem de res
sarcir-lhe as despesas da cesso e as que o cessionrio houver feito com a
cobrana.20
De acordo com WRZBURGER, OERTM ANN, DERNBURG e ENNEC-
CERUS, se houve a assuno da responsabilidade e o crdito j venceu, a res
ponsabilidade da solvncia somente se dar no momento da cesso do crdi
to. Se o crdito ainda no venceu, ou no pode ser exigido, a responsabilidade
at seu vencimento.21

16 PONTES DE M IRAND A. Op. Cit., 1958, p. 314-315.


17 Correspondente ao artigo 1.074 do CCB/16.
18 FA R IA S, Cristiano Chaves de; R O SE N V A LD , Nlson. Direito das obrigaes. Rio de Janei
ro: Lumen Juris, 2006, p. 194.
19 PONTES DE M IRAND A. Op. Cit., 1958, p. 319.
20 Correspondente ao artigo 1.075 do CCB/16.
21 PONTES DE M IRAND A. Op. Cit., 1958, p. 319.
Captulo 13 - CESSO DE CRDITOS 189

PONTES DE M IR AN D A destaca que a responsabilidade do cedente


pela solvncia do devedor no se confunde com a fiana, trata-se de obriga
o assumida por ocasio da cesso de crdito, mas de modo nenhum aces
sria do crdito cedido, obrigao cujo adimplemento pode ser exigido ainda
que o crdito cedido no exista.22
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro - TJRJ - j enfrentou
a questo acerca da responsabilidade pela solvncia do devedor ao decidir:
CONTRATO DE FACTOR1NG NO QUAL O FATURIZADO G ARANTIU O PA
GAMENTO DOS CRDITOS CEDIDOS MEDIANTE A EMISSO DE NO TA
PROMISSRIA. EXECUO PELO VALOR DOS TTULOS NO PAGOS.
POSSIBILIDADE. Inexistindo lei disciplinando a atividade de fomento mer
cantil, mais conhecida como factoring, prevalece o princpio da autonomia
da vontade das partes contratantes. O art. 1.074 do Cdigo Civil revogado
admitia que o cedente respondesse pela solvncia do devedor, se houvesse
disposio contratual nesse sentido. Logo, se no factoring existe a cesso
onerosa de crditos, possvel a pactuao prevendo a responsabilidade do
cedente pelos crditos cedidos, com a garantia de nota promissria em fa
vor do cessionrio. Tendo o cedente reconhecido que trs crditos no foram
honrados pelos devedores, e se a execuo se limita ao valor desses crditos,
no h como acolher os embargos oferecidos. Apelo improvido. APELAO
CVEL. 2003.001.34364. N O N A CM ARA CVEL. DES. LAERSON MAURO.
Julgada em 2.3.2004.

13.10. Indisponibilidade do Crdito Penhorado

O crdito, uma vez penhorado, no pode mais ser transferido pelo cre
dor que tiver conhecimento da penhora, mas o devedor que o pagar, no ten
do notificao dela, fica exonerado, subsistindo somente quanto ao credor os
direitos de terceiro (CCB, art. 298).23
Assim, se o crdito estiver penhorado, o credor ficar impossibilitado de
transferir o crdito, j que o crdito estar fincado no processo de execuo.24
Caso ocorra a transferncia do crdito penhorado, ter-se- configurado
a fraude execuo.

22 Ibid., p. 319-320.
23 Correspondente ao artigo 1.077 do CCB/16.
24 CPC - Art. Quando recair em crdito do executado, enquanto no ocorrer a hiptese pre
vista no art. 856, considerar-se- feita a penhora pela intimao:
I - ao terceiro devedor, para que no pague ao executado, seu credor;
II - ao executado, credor do terceiro, para que no pratique ato de disposio do crdito.
LRP - Art. 240 - O registro da penhora faz prova quanto fraude de qualquer transao
posterior.
190 _______________________________ Cleyson de Moraes Mello

13.11. Direito Comparado


CC PORTUGUS. ARTIGO 577 (Admissibilidade da cesso). 1. O cre
dor pode ceder a terceiro uma parte ou a totalidade do crdito, independen
temente do consentimento do devedor, contanto que a cesso no seja inter
dita por determinao da lei ou conveno das partes e o crdito no esteja,
pela prpria natureza da prestao, ligado pessoa do credor. 2. A conveno
pela qual se proba ou restrinja a possibilidade da cesso no oponvel ao
cessionrio, salvo se este a conhecia no momento da cesso.
CC PORTUGUS. ARTIGO 578 (Regime aplicvel). 1. Os requisitos e
efeitos da cesso entre as partes definem-se em funo do tipo de negcio
que lhe serve de base. 2. A cesso de crditos hipotecrios, quando no seja
feita em testamento e a hipoteca recaia sobre bens imveis, deve necessaria
mente constar de escritura pblica.
CC PORTUGUS. ARTIGO 579 (Proibio da cesso de direitos litigio
sos). 1. A cesso de crditos ou outros direitos litigiosos feita, directamente
ou por interposta pessoa, a juzes ou magistrados do Ministrio Pblico, fun
cionrios de justia ou mandatrios judiciais nula, se o processo decorrer
na rea em que exercem habitualmente a sua actividade ou profisso. igual
mente nula a cesso desses crditos ou direitos feita a peritos ou outros auxi
liares da justia que tenham interveno no respectivo processo. 2. Entende-
-se que a cesso efectuada por interposta pessoa quando feita ao cnjuge
do inibido ou pessoa de quem este seja herdeiro presumido, ou quando
feita a terceiro, de acordo com o inibido, para o cessionrio transmitir a este
a coisa ou direito cedido. 3. Diz-se litigioso o direito que tiver sido contestado
em juzo contencioso, ainda que arbitrai, por qualquer interessado.
CC PORTUGUS. ARTIGO 580 (Sanes). 1. A cesso feita com quebra
do disposto no artigo anterior, alm de nula, sujeita o cessionrio obrigao
de reparar os danos causados, nos termos gerais. 2. A nulidade da cesso no
pode ser invocada pelo cessionrio.
CC PORTUGUS. ARTIGO 581 (Excepes). A proibio da cesso dos
crditos ou direitos litigiosos no tem lugar nos casos seguintes: a) Quando a
cesso for feita ao titular de um direito de preferncia ou de remio relativo
ao direito cedido; b) Quando a cesso se realizar para defesa de bens possu
dos pelo cessionrio; c) Quando a cesso se fizer ao credor em cumprimento
do que lhe devido.
CC PORTUGUS. ARTIGO 582 (Transmisso de garantias e outros
acessrios). 1. Na falta de conveno em contrrio, a cesso do crdito im
porta a transmisso, para o cessionrio, das garantias e outros acessrios do
direito transmitido, que no sejam inseparveis da pessoa do cedente. 2. A
coisa empenhada que estiver na posse do cedente ser entregue ao cession
rio, mas no a que estiver na posse de terceiro.
Captulo 13 - CESSO DE CRDITOS 191

CC PORTUGUS. ARTIGO 583 (Efeitos em relao ao devedor). 1. A


cesso produz efeitos em relao ao devedor desde que lhe seja notificada,
ainda que extrajudicialmente, ou desde que ele a aceite. 2. Se, porm, antes
da notificao ou aceitao, o devedor pagar ao cedente ou celebrar com ele
algum negcio jurdico relativo ao crdito, nem o pagamento nem o negcio
oponvel ao cessionrio, se este provar que o devedor tinha conhecimento
da cesso.
CC PORTUGUS. ARTIGO 584 (Cesso a vrias pessoas). Se o mesmo
crdito for cedido a vrias pessoas, prevalece a cesso que primeiro for noti
ficada ao devedor ou que por este tiver sido aceita.
CC PORTUGUS. ARTIGO 585 (M eios de defesa oponveis pelo deve
dor). O devedor pode opor ao cessionrio, ainda que este os ignorasse, todos
os meios de defesa que lhe seria lcito invocar contra o cedente, com ressalva
dos que provenham de facto posterior ao conhecimento da cesso.
CC PORTUGUS. ARTIGO 586 (Documentos e outros meios probat
rios). O cedente obrigado a entregar ao cessionrio os documentos e outros
meios probatrios do crdito, que estejam na sua posse e em cuja conserva
o no tenha interesse legtimo.
CC PORTUGUS. ARTIGO 587 (Garantia da existncia do crdito e da
solvncia do devedor). 1. O cedente garante ao cessionrio a existncia e a
exigibilidade do crdito ao tempo da cesso, nos termos aplicveis ao neg
cio, gratuito ou oneroso, em que a cesso se integra. 2. O cedente s garante
a solvncia do devedor se a tanto expressamente se tiver obrigado.
CC PORTUGUS. ARTIGO 588 (Aplicao das regras da cesso a outra
figuras). As regras da cesso de crditos so extensivas, na parte aplicvel,
cesso de quaisquer outros direitos no exceptuados por lei, bem como
transferncia legal ou judicial de crditos.
Captulo 14

ASSUNO DE DVIDA

14.1. Conceito e caracteres

A assuno de dvida o negcio jurdico que traduz a transferncia de


um dbito, ou seja, uma terceira pessoa (assuntor) assume o polo passivo
da relao jurdica obrigacional obrigando-se perante o credor a cumprir a
prestao devida. Os atores que participam deste negcio jurdico so: a) as
suntor (terceiro que se obriga a cumprir a prestao); b) devedor originrio;
e c) credor.
A assuno de dvida ou cesso de dbito, apesar de presente no mundo
da vida, no era regulada pelo Cdigo Civil brasileiro de 1916. Apenas com
o advento do Cdigo Civil brasileiro de 2002, a matria foi introduzida no
ordenamento jurdico civilstico. (CCB - arts 299 a 303).
Durante muito tempo, a dogmtica jurdica relutou em admitir, fora da
sucesso hereditria e dos fenmenos anlogos de sucesso a ttulo univer
sal, uma transmisso singular de dvidas.1
O artigo 299 preceitua que facultado a terceiro assumir a obrigao
do devedor com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o
devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o
credor o ignorava.1
2
Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na
assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como recusa (pargrafo
nico do artigo 299).3
Neste sentido, a jurisprudncia ptria diz que estabelecendo o art.
299 do Cdigo Civil de 2002, que criou o instituto da assuno de dvida,
a necessidade de consentimento do credor para sucesso singular no polo
passivo da relao obrigacional, no surte efeitos em relao ao credor tran
sao judicial homologada que estabelece o dbito do devedor primitivo ser
transferido quele que assumiu a dvida. Segurana concedida. M ANDADO

1 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral Vol. II, 7. ed. Coimbra: Almedina,
2006, p. 360.
2 Sem correspondncia no CCB/16.
3 Sem correspondncia no CCB/16.

192
Captulo 14 - ASSUNO DE DVIDA 193

DE SEGURANA. TRANSAO JUDICIAL. ASSUNO DE DVIDA. ACOR


DO FIRMADO SEM A A NU N C IA DO CREDOR. IMPOSSIBILIDADE. IN
TELIGNCIA DO ART. 299 DO CDIGO CIVIL (Mandado de Segurana n
71000619668, Primeira Turma Recursal Cvel, turmas recursais, relator: Ri
cardo Torres Hermann, julgado em 6.4.2006).
Da mesma forma, decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
por meio da Apelao Cvel n 70017369380, na Dcima Oitava Cmara C
vel, de relatoria de Pedro Celso Dal Pra, em 7.12.2006, ao decidir que APE
LAO CVEL. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. AO M O N I
TORIA. CHEQUE PRESCRITO. ASSUNO DE DVIDA. Descabido opor ao
credor a assuno da dvida por terceiro (dvida objeto da ao monitoria),
quando inexiste anuncia daquele na transmisso da obrigao. Inteligncia
do art. 299 do Cdigo Civil. BENEFCIO DA GRATUIDADE. PROVA SUFI
CIENTE DA NECESSIDADE. Na hiptese dos autos, alm de no haver im
pugnao da parte adversa, restou comprovada a necessidade alegada, repre
sentada por renda lquida inferior a 10 salrios mnimos, de forma a ensejar
a concesso do beneplcito da gratuidade. Precedentes. RECURSO PARCIAL
MENTE PROVIDO. U NN IM E.
No mesmo sentido: Ao ordinria de resciso contratual. Terceiro in
teressado admitido como assistente litisconsorcial. Assuno de dvida feita
sem a anuncia dos credores no tem eficcia em relao a estes. Art. 299 do
Cdigo Civil de 2002. Apelo desprovido (Apelao Cvel n 70013317615, V i
gsima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator: Jos Aquino Flores
de Camargo, julgada em 23.11.2005).
Como se percebe, so requisitos do instituto jurdico da assuno de d
vida: a) consentimento expresso do credor na assuno da dvida por tercei
ro; b) validade do negcio jurdico; e c) solvncia do assuntor (novo devedor)
ao tempo da realizao do negcio jurdico.
O Conselho da Justia Federal, na I Jornada de Direito Civil, editou o
Enunciado 16, que diz: o art. 299 do Cdigo Civil no exclui a possibilidade
da assuno cumulativa da dvida quando dois ou mais devedores se tornam
responsveis pelo dbito com a concordncia do credor.

14.2 Espcies

14.2.1 Assuno de dvida liberatria e assuno de dvida cumulativa

A assuno de dvida um negcio jurdico realizado entre o devedor e


o terceiro (tambm denominado de assuntor ou assumente), pelo qual este se
pe no lugar daquele na relao jurdica obrigacional. Ocorre que possvel
que a assuno de dvida seja pactuada com a exonerao do devedor prim iti
vo ou de forma que este seja mantido vinculado ao novo devedor na relao
194 Cleyson de Moraes Mello

jurdica obrigacional. Assim, aos casos em que o compromisso assumido pelo


novo devedor envolve a exonerao do primitivo devedor, d-se o nome de
assuno liberatria, exclusiva ou privativa de dvida. J nas hipteses em que o
primitivo devedor continua vinculado ao novo devedor, o negcio jurdico
chamado de assuno cumulativa de dvida, acesso ou adjuno dvida, assun
o multiplicadora ou reforativa da dvida. 4
Na assuno cumulativa de dvida, o terceiro funciona como segundo de
vedor, ou seja, o credor beneficiado, j que passa a ter dois ou mais devedo
res em vez de um.5

14.2.2 Assuno unifigurativa de dvida e assuno biigurativa de


dvida
De acordo com as lies de PONTES DE M IRAND A, existem assunes
de dvidas denominadas de unifigurativas e bifigurativas. A assuno unifigu
rativa aquela pactuada entre terceiro e credor, de forma que no preciso
nenhum ato para que a substituio do devedor ocorra. Neste caso, o contra
to possui eficcia liberatria, j que o credor libera o devedor. Deve-se fazer
uma comunicao ao devedor para que este no proceda como se ainda fosse
o devedor da relao jurdica obrigacional.6 Os atos praticados pelo devedor,
por no ter o credor ou o terceiro feito a comunicao, nenhuma responsa
bilidade ele ter e ainda poder exercer as pretenses de reembolso e pelo
enriquecimento injustificado do credor ou do terceiro.43
J a assuno bifigurativa (ou horizontal) aquela firmada por meio de
contrato entre terceiro e devedor seguido do consentimento do credor (ma
nifestao unilateral de vontade receptcia), para que se lhe atribua eficcia
liberatria.7
Dessa maneira, aps a manifestao de vontade do credor (manifesta
o que pode ser expressa ou tcita), a dvida do terceiro (assuntor), no
mais pertencendo ao devedor primitivo que conseguiu que outrem a assu
misse.
Em relao comunicao do credor, existem trs teorias a respeito. Ve
jamos: a) a teoria da disposio; b) a teoria da oferta; e c) a teoria da represen
tao. A primeira teoria preponderou no sentido de que v na manifestao
de vontade negociai do devedor ato dispositivo, no prprio nome, do crdito
do credor, ato dispositivo que precisa ter eficcia no tocante ao credor, de
modo que se faz mister o consentimento deste ou a ratificao.8

4 VARELA. Op. Cit., p. 362.


5 PONTES DE M IRAND A. Op. Cit., 1958, p. 390-391.
6 Ibid., p. 376.
7 Ibid., p. 375.
8 Ibid., p. 379.
Captulo 14 - ASSUNO DE DVIDA 195

14.3 Garantias Especiais Dadas pelo Devedor Originrio


Consoante o artigo 300 do nosso Cdigo Civil, salvo assentimento ex
presso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assuno
da dvida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor.9
Em relao a este dispositivo, o Conselho da Justia Federal, na IV Jor
nada de Direito Civil, editou o Enunciado 352, que afirma: salvo expressa
concordncia dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com
a assuno de dvida, j as garantias prestadas pelo devedor prim itivo so
mente so mantidas no caso em que este concorde com a assuno.
Portanto, a regra geral a extino da garantia (obrigao acessria),
caso a obrigao principal for extinta em decorrncia da assuno da dvida.
As garantias fornecidas pelo devedor originrio somente sero mantidas no
caso de anuncia em manter a garantia dada em favor do novo devedor.

14.4 Efeitos da Anulao do Contrato de Transmisso de Dvida


Se a substituio do devedor vier a ser anulada, restaura-se o dbito,
com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exce
to se este conhecia o vcio que inquinava a obrigao. (CCB, art. 301).101
N o caso de anulao da substituio do devedor, a dvida retom a ao
devedor originrio com todos os seus acessrios. As garantias prestadas por
terceiros permanecem ntegras e vlidas se estes tinham conhecimento do
vcio que maculava a obrigao. Caso contrrio, se terceiros no possuam
conhecimento do vcio, tais garantias sero canceladas.

14.5. Excees Pessoais do Devedor Originrio


O novo devedor no pode opor ao credor as excees pessoais que com
petiam ao devedor primitivo. (CCB, art. 302).48Assim, de acordo com o re
ferido dispositivo, o novo devedor (assuntor) no pode opor ao credor as
excees oriundas de relaes jurdicas entre ele e o devedor anterior (e.g.,
exceo non adimpleti contractus, ao de redibio, etc.).

14.6. Imvel Hipotecado - Pagamento do Crdito Garantido


O artigo 303 do CCB determina que o adquirente de imvel hipotecado
pode tomar a seu cargo o pagamento do crdito garantido; se o credor, noti
ficado, no impugnar em trinta dias a transferncia do dbito, entender-se-
dado o assentimento.11
O dispositivo legal trata da hiptese de uma pessoa adquirir um imvel
hipotecado que esteja em garantia de uma dvida. Com a aquisio deste im-

9 Sem correspondncia no CCB/16.


10 Sem correspondncia no CCB/16.
11 Sem correspondncia no CCB/16.
196 Cleyson de Moraes Mello

vel hipotecado, pressupe-se que o adquirente tenha assumido a obrigao


principal garantida pela hipoteca.
O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul - TJRS j discutiu a ques
to mencionada nos seguintes termos: ASSUNO DE DVIDA. AUSN
CIA DE ANU NCIA DO CREDOR. ARTIGOS 299/303 DO CDIGO CIVIL,
DE 2003. O novel instituto da assuno de dvida do Cdigo Civil de 2003,
instituto que, portanto, inexistia no Cdigo revogado, no dispensa a anun
cia do credor, somente admitindo a anuncia tcita no caso de aquisio de
im vel hipotecado, pela justa razo de que o imvel continua garantindo o
dbito. No caso de transferncia de automvel alienado fiduciariamente
administradora de consrcio, evidente que deve haver a expressa anuncia
da credora, no sendo a ela eficaz a citada transferncia ausente tal anuncia.
RECURSO DESPROVIDO (Apelao Cvel n 70003012432, Dcima Terceira
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator: Diogenes Vicente Hassan
Ribeiro, julgada em 23.3.2004).
Em relao recusa do credor, o Conselho da Justia Federal, na IV Jor
nada de Direito Civil, decidiu que CJF - Enunciado 353 - art. 303. A recusa
do credor, quando notificado pelo adquirente de imvel hipotecado, comuni
cando-lhe o interesse em assumir a obrigao, deve ser justificada.

14.7 Direito Comparado


CC PORTUGUS. ARTIGO 595 (Assuno de dvida). 1. A transmis
so a ttulo singular de uma dvida pode verificar-se: a) por contrato entre
o antigo e o novo devedor, ratificado pelo credor; b) por contrato entre o
novo devedor e o credor, com ou sem consentimento do antigo devedor. 2.
Em qualquer dos casos, a transmisso s exonera o antigo devedor havendo
declarao expressa do credor; ao contrrio, o antigo devedor responde soli
dariamente como novo obrigado.
CC PORTUGUS. ARTIGO 596 (Ratificao do credor). 1. Enquanto
no for ratificado pelo credor, podem as partes distratar o contrato a que
se refere a alnea a do n 1 do artigo anterior. 2. Qualquer das partes tem
o direito de fixar ao credor um prazo para a ratificao, findo o qual esta se
considera recusada.
CC PORTUGUS. ARTIGO 597 (Invalidade da transmisso). Se o con
trato de transmisso da dvida for declarado nulo ou anulado e o credor, obri
gado, tiver exonerado o anterior, renasce a obrigao deste, mas consideram-
-se extintas as garantias prestadas por terceiro, excepto se este conhecia o
vcio na altura em que teve notcia da transmisso.
CC PORTUGUS. ARTIGO 598 (Meios de defesa). Na falta de conven
o em contrrio, o novo devedor no tem o direito de opor ao credor os
meios de defesa baseados nas relaes entre ele e o antigo devedor, mas pode
opor-lhe os meios de defesa derivados das relaes entre o antigo devedor e o
Captulo 14 - ASSUNO DE DVIDA 197

credor, desde que o seu fundamento seja anterior assuno da dvida e no


se trate de meios de defesa pessoais do antigo devedor.
CC PORTUGUS. ARTIGO 599 (Transmisso de garantias e acess
rios). 1. Com a dvida, transmitem-se para o novo devedor, salvo conveno
em contrrio, as obrigaes acessrias do antigo devedor que no sejam inse
parveis da pessoa deste. 2. Mantm-se nos mesmos termos as garantias do
crdito, com excepo das que tiverem sido constitudas por terceiro ou pelo
antigo devedor, que no haja consentido na transmisso da dvida.
CC PORTUGUS. ARTIGO 600 (Insolvncia do novo devedor).
O credor que tiver exonerado o antigo devedor fica impedido de exercer
contra ele o seu direito de crdito ou qualquer direito de garantia, se o novo
devedor se mostrar insolvente, a no ser que expressamente haja ressalvado
a responsabilidade
CC PORTUGUS. ARTIGO 424 (Noo. Requisitos). 1. N o contrato
com prestaes recprocas, qualquer das partes tem a faculdade de transmi
tir a terceiro a sua posio contratual, desde que o outro contraente, antes ou
depois da celebrao do contrato, consinta na transmisso. 2. Se o consen
timento do outro contraente for anterior cesso, esta s produz efeitos a
partir da sua notificao ou reconhecimento.
CC PORTUGUS. ARTIGO 425 (Regime). A forma da transmisso, a
capacidade de dispor e de receber, a falta e vcios da vontade e as relaes
entre as partes definem-se em funo do tipo de negcio que serve de base
cesso.
CC PORTUGUS. ARTIGO 426 (Garantia da existncia da posio con
tratual). 1. O cedente garante ao cessionrio, no momento da cesso, a exis
tncia da posio contratual transmitida, nos termos aplicveis ao negcio,
gratuito ou oneroso, em que a cesso se integra. 2. A garantia do cumprimen
to das obrigaes s existe se for convencionada nos termos gerais.
CC PORTUGUS. ARTIGO 427 (Relaes entre o outro contraente e o
cessionrio). A outra parte no contrato tem o direito de opor ao cessionrio
os meios de defesa provenientes desse contrato, mas no os que provenham
de outras relaes com o cedente, a no ser que os tenha reservado ao con
sentir na cesso.

14.8. Jurisprudncia Comparada


TRIBUNAL DA RELAO DO PORTO. Assuno de dvida. Coas-
suno de dvida. Exonerao do antigo devedor. Art. 595 do Cdigo Civil.
I. A transmisso de dvida s exonera o antigo devedor havendo declarao
expressa do credor. II. Caso contrrio, haver coassuno da dvida pelo novo
e pelo primitivo devedores. III. A declarao expressa referida em I a que
se destina unicamente e em primeira linha a exteriorizar a vontade de deso-
198 Cleyson de Moraes Mello

nerar o antigo devedor. IV. Podendo ser feita no s por palavras ou escrito,
como tambm por qualquer outro meio directo e imediato de manifestao
de vontade, que pode ser detectado pela via interpretativa. V. Se o acordo
de transferncia da dvida ocorreu nas instalaes da credora, nele interveio
tambm um seu representante, e na sequncia dele a credora encerrou com
pletamente a conta corrente contabilstica do primitivo devedor, transferin
do o saldo devedor para a conta corrente contabilstica aberta em nome do
novo devedor, deve interpretar-se esse complexo quadro factual como ma
nifestao directa e imediata da vontade da credora de exonerar o primitivo
devedor da dvida transferida para o novo devedor. Apelao n 800/99 - I a
Seco Acrdo de 11.05.99. Relator: Eduardo Antunes; adjuntos: Nuno Ca
rneira e Rua Dias.

TRIBUNAL DA RELAO DO PORTO. Mandato sem Representa


o. Assuno de Dvida. Art. 595 ex vi do art. 1182 e 1182 do C. Civil.

I No mbito das relaes internas entre mandante e mandatrio, por


fora do contrato, aquele responsvel perante este, pelas dvidas contra
das, dvidas que deve ssumir. II - A assuno de dvida ter de realizar-se por
contrato entre mandante e mandatrio ratificado pelo credor, ou por contra
to entre mandante e credor. III - No existindo contrato com interveno
do credor - a autora - no ocorreu a assuno da dvida, pelo que nem o
mandatrio ficou desonerado perante o credor nem o credor pode exercer
aco directa sobre o mandante. IV - Se a mandatria, no acto da compra
das passagens areas, acorda com a credora que o preo ser pago pela man
dante, o que a autora aceita, este acordo no pode vincular juridicamente a
mandante (que terceiro). V - Assim, a assuno da dvida para com o credor
passa pela boa vontade de quem deve assumir e, por isso, a mandatria pa
gar autora o preo das passagens areas e a mandante reembolsar do que
esta houver despendido no cumprimento do mandato. Recurso n 1227/01
- Apelao. Acrdo de 29.05.01. Relator: Custdio Costa.

TRIBUNAL DA RELAO DO PORTO. Assuno de dvida. Solida


riedade do antigo devedor no cumprimento da obrigao. Art. 595 do C.C.
N o caso de assuno de dvida, se o credor no exonera expressamente o
antigo devedor, este responde solidariamente com o novo obrigado pelo
cumprimento da obrigao. Apelao. Proc. n 359/023a Seco. Acrdo de
23.04.2002. Relator: Garcia Calejo, adjuntos: Gil Roque e Toms Barateiro.

TRIBUNAL DA RELAO DO PORTO. Assuno de dvida; Solida


riedade entre devedores; princpio da autonomia privada. Artigos 236, n 1,
398 e 595 do Cdigo Civil. 1 - A declarao de A, constante de um escrito
particular da sua autoria, de que a partir de certa data assumiu a responsa
bilidade pelo pagamento de determinada quantia (500 contos) referente ao
Captulo 14 - ASSUNO DE DVIDA 199

fornecimento de animais anteriormente feito por B a C, filho de A, integra a


figura jurdica da coassuno ou assuno cumulativa de dvida. 2 H
assuno cumulativa de dvida quando um terceiro, sem delegao do de
vedor, assume uma dvida deste perante o credor, ficando ambos solidaria
mente responsveis se o credor no liberar o prim itivo devedor. Apelao. N
do processo: 1710/99; 3a Seco Cvel. Data do acrdo: 23.11.99. Relator:
Nuno Carneira, juzes adjuntos: Garcia Calejo e Gil Roque.

TRIBUNAL DA RELAO DO PORTO. Transmisso de Dvida. nus


da Prova. Hipoteca. Assuno de Dvida. Art. 342 n 2, 595 n 2 e 599 n 2
do C. Civil. I - Se o prim itivo devedor deu o seu consentimento transmis
so da dvida, a garantia mantm-se se, ao invs, tal consentimento no foi
dado, a garantia caducou. II - Incumbe ao credor o nus de alegao e prova
do consentimento dado transmisso da dvida, ou da sua falta. III - Se o
originrio garante, reagindo execuo baseada em hipoteca, diz que esta
garantia caducou, ou seja, que j no responde pela obrigao, incumbiria ao
embargado alegar e provar que ele deu o seu consentimento transmisso
da dvida, mantendo-se a garantia. IV - Assim, comprovada a transmisso
da dvida, incumbe ao embargado alegar e provar o consentimento do antigo
devedor/garante, uma vez que nem sequer teve o cuidado de o fazer intervir
na escritura em que autorizou a assuno de dvida por terceiro. Recurso n
1412/2001. Acrdo de 15.10.2002. Relator: Serra Baptista.
Captulo 15

CESSO DOS CONTRATOS

15.1. Conceito

A cesso de contrato ocorre quando a posio contratual de uma das


partes assumida por terceiro. Dessa maneira, a cesso consiste na substitui
o de um dos polos da relao jurdica contratual por outra pessoa que passa
a figurar como parte contratante.
Para que ocorra a cesso do contrato, necessria a existncia de trs
figuras, a saber: o cedente, o cessionrio e o cedido. O cedente aquele con
tratante originrio que transfere a terceiro sua posio contratual. 0 cessio
nrio a pessoa quem o substitui. A outra parte, que permanece no negcio
jurdico, conhecida como contratante cedido, cujo consentimento indis
pensvel.
A cesso do contrato praxe nas relaes econmicas visando a maior
celeridade na circulao do contrato. A cesso do contrato no se confunde
com a cesso de crdito nem com a cesso de dbito. Na cesso de contrato,
uma terceira pessoa alheia formao contratual originria passa a compor
a relao jurdica contratual em substituio de uma das partes primitivas.
ORLANDO GOMES ensina que a cesso de contrato, de acordo com a
construo unitria, a relao contratual que se modifica subjetivamente,
saindo um contratante para que outrem lhe tome o lugar. Esse sentido uni
trio da cesso como veculo da circulao do contrato exprime-se, na lin
guagem corrente, pelo expressivo termo traspasse, que, entre ns, se usa na
cesso da promessa irrevogvel de venda. O negcio de cesso , assim, ato
nico e simples.1
O jurista portugus M ARIO JLIO DE ALM EIDA COSTA ensina que a
cesso da posio contratual consiste na faculdade concedida a qualquer dos
contraentes (cedente), em contratos com prestaes recprocas, de transmitir
a sua inteira posio contratual, isto , o complexo unitrio constitudo pelos
crditos e dvidas que para ele resultarem do contrato a um terceiro (cession
rio), desde que o outro contraente (cedido) consinta na transmisso.1
2

1 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 149.


2 ALM EIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2006,
p. 833-834.

200
Captulo 15 - CESSO DOS CONTRATOS 201

A cesso do contrato muito utilizada nos contratos de promessa de


venda, compra e venda, locao e mtuo. Por exemplo, o artigo 31 da Lei
n 6.766/79 prescreve que o contrato particular pode ser transferido por
simples trespasse, lanado no verso das vias em poder das partes, ou por ins
trumento em separado, declarando-se o nmero do registro do loteamento,
o valor da cesso e a qualificao do cessionrio, para o devido registro.
Outra hiptese de cesso de contrato pode ser encontrada nos contratos
de locao, j que a lei de locao em seu artigo 13 determina que A cesso
da locao, a sublocao e o emprstimo do imvel, total ou parcialmente,
dependem do consentimento prvio e escrito do locador. N o pargrafo pri
meiro do referido artigo, encontramos que no se presume o consentimento
pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposio.
E o pargrafo segundo informa que desde que notificado por escrito pelo
locatrio, de ocorrncia de uma das hipteses deste artigo, o locador ter o
prazo de trinta dias para manifestar formalmente a sua oposio.
A substituio de posio contratual na locao tambm ocorre no mo
mento em que a coisa locada alienada na vigncia do contrato. O adquirente
obrigado a respeitar o contrato de locao, caso esteja pactuada clusula da
sua vigncia no caso de alienao, bem como o contrato constar de respectivo
registro pblico. Neste caso, o adquirente do bem locado assume a posio
jurdica contratual do alienante.

15.2. Requisitos

Os dois requisitos indispensveis para ocorrncia da cesso do contrato


so: I o) que o contrato seja bilateral (sinalagmtico); 2o) que as prestaes
no tenham sido satisfeitas, no todo, pelos contratantes; 3o) o consentimen
to do outro contraente (cedido) na transmisso.
Portanto, no h cesso de contrato unilateral nem de contrato j exe
cutado por uma das partes. possvel a cesso do contrato naqueles casos em
que o cumprimento da obrigao for de trato sucessivo, podendo j ter sido
cumpridas algumas prestaes.
Para ORLANDO GOMES, intuitiva a razo por que somente nos con
tratos sinalagmticos pode haver cesso: Nos contratos unilaterais, cada
sujeito situa-se em posio exclusiva. Um credor, o outro devedor. Haver,
portanto, cesso de crdito ou cesso de dbito. E da essncia da cesso de
contrato que a transferncia tenha como objeto um complexo de elementos
ativos e passivos, isto , um conjunto de crditos e dvidas de cada parte.
Incompatvel, pois, nos contratos unilaterais. No se configura igualmente
cesso do contrato se j cumpridas completamente as obrigaes de um dos
contratantes. que o outro fica na posio exclusiva de devedor, uma vez que
seu crdito se acha esgotado, assemelhando-se a situao de um contrato
202 Cleyson de Moraes Mello

unilateral, e, pela mesma razo, assumindo qualquer transferncia a nature


za de uma cesso de crdito ou de dbito.52

15.3. Espcies de Cesso de Contrato


A cesso de contrato pode se dar a partir de trs espcies, a saber:
a) cesso com liberao do cedente;
b) cesso sem liberao do cedente;
c) cesso mediante endosso.

15.3.1. Cesso do contrato com liberao do cedente


A primeira modalidade (cesso com liberao do cedente) a mais co
mum, j que representa o afastamento completo do cedente da relao ju
rdica contratual. Ele cede a sua posio jurdica contratual porque deseja
ficar liberado do vnculo originalmente estabelecido, saindo da relao con
tratual. O que o cedente quer, na realidade, desvincular-se definitivamente
da avena assumida, razo pela qual se faz necessrio o consentimento do
contratante cedido.

15.3.2. Cesso do contrato sem liberao do cedente


Na segunda hiptese (cesso sem liberao do cedente), o outro con
traente no admite a liberao do cedente. Poder ocorrer a cesso desde que
o cedente continue responsvel pelas obrigaes que pretende transferir ao
cessionrio. Da que a responsabilidade do cedente, neste caso, subsidiria.
Melhor dizendo: no ocorrendo a liberao do cedente, o contraente cedido
dever exigir o cumprimento das obrigaes contratuais do terceiro cessio
nrio. Somente no caso de este no cumprir a avena, poder o cedido agir
contra o cedente. A cesso sem liberao do cedente dever ser realizada de
forma expressa, j que possui carter de excepcionalidade.

15.3.3. Cesso do contrato mediante endosso


A terceira modalidade de cesso de contrato ocorre mediante endosso,
em especial, nos casos de transferncia de ttulos de crdito.

15.4. Efeitos
A cesso de contrato resulta em direitos e obrigaes para o cedente, o
cedido e o cessionrio, produzindo, pois, trs ordens de efeitos:1

1) entre cedente e cessionrio;


2) entre cedente e contratante cedido;
3) entre cessionrio e contratante cedido.
Captulo 15 - CESSO DOS CONTRATOS 203

15.4.1. Efeitos entre o cedente e o cessionrio


Entre cedente e cessionrio, o efeito principal a substituio de um
pelo outro em um dos polos da relao jurdica contratual, j que o cessio
nrio assume a posio do cedente. Assim, todos os direitos e obrigaes ad
vindos do contrato so transferidos ao cessionrio, uma vez que ele assume
a posio jurdica contratual.

15.4.2. Efeitos entre o cedente e o cedido


Entre o cedente e o contraente cedido, os efeitos do negcio jurdico
dependem da modalidade da cesso. Se a cesso ocorrer com a liberao do
cedente, este no far mais parte da relao jurdica contratual, no ficando
mais responsvel pelas obrigaes anteriormente assumidas. Pelo contrrio,
se a cesso do contrato for estipulada, de forma expressa, sem a liberao
do cedente, este ficar subsidiariamente responsvel pelo cumprimento das
obrigaes. Vale destacar que, neste caso, ocorrer a extino das garantias
pessoais ou reais que o cedente tiver oferecido em garantia ao contrato, salvo
se desejar mant-las, o que dever ser feito de forma expressa.

15.4.3. Efeitos entre o cessionrio e o cedido


Entre o cessionrio e o contraente cedido, o efeito fundamental a in
sero daquele em um dos polos da avena em substituio ao cedente. O
cessionrio assume, desde j, a totalidade de direitos e obrigaes que lhe
transferida. A partir da, poder agir como se fora o contratante originrio.
EFEITOS DAS OBRIGAES DO ADIMPLEMENTO
E EXTINO DAS OBRIGAES

Captulo 16

PAGAMENTO

16.1. Conceito e Espcies

kdimplemento, soluo, pagamento ou cumprimento a realizao da pres


tao pelo devedor, ou seja, o cumprimento de sua obrigao com a conse
quente satisfao da pretenso do credor. Melhor dizendo: o pagamento da
obrigao representa a entrega da prestao ao credor. O conceito jurdico de
pagamento amplo, j que se encontra inserido em qualquer relao jurdi
ca obrigacional. Por exemplo, o devedor que promete entregar o automvel
ao credor estar, pois, realizando o pagamento no momento da entrega da
coisa. Da mesma forma, o devedor que se obrigou a construir um im vel faz
o pagamento com a realizao da tarefa. Do mesmo modo nas obrigaes de
no fazer, bem como nas obrigaes pecunirias.
Assim, possvel afirmar que o devedor cumpre a obrigao quando
realiza a prestao a que est vinculado. O pagamento , portanto, uma das
formas de extino das obrigaes, com vistas satisfao do interesse eco
nmico do credor.
ANTUNES VARELA, professor da Faculdade de Direito de Coimbra, uti
liza o termo cumprimento. O jurista portugus afirma que o cumprimento
da obrigao a realizao voluntria da prestao debitria. a atuao da
relao obrigacional no que respeita ao dever de prestar.1
Com a extino da obrigao em razo do pagamento, o devedor se liber
ta do vnculo obrigacional que existia com o credor (efeito liberatrio do de
vedor em face do credor). Da que um dos efeitos do pagamento a liberao
do devedor do vnculo que o prendia ao credor. , pois, um direito subjetivo
de o devedor ver-se livre da relao jurdica obrigacional que mantinha com

1 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral Vol. II, 7. ed. Coimbra: Almedina,
2006, p. 7.

204
Captulo 16 - PAGAMENTO 205

o credor. Dessa maneira, o pagamento significa no s um dever jurdico do


devedor em relao ao credor, mas tambm um direito subjetivo do devedor
de romper com o vnculo obrigacional.
Caso ocorra recusa injustificada do credor em receber o pagamento, po
der o devedor realizar o pagamento por consignao, por meio da proposi-
tura de uma ao consignatria.
PONTES DE M IRAN D A prefere utilizar o termo solutio (soluo)2 ou
adimplemento. Ele ensina que o adimplemento, a solutio, a execuo, realiza
o fim da obrigao: satisfaz e libera, donde cessar a relao jurdica entre o
devedor e o credor.3
DOMINGUES DE ANDRADE entende por cumprimento o implemento ou
adimplemento da obrigao execuo da prestao debitria. Para o jurista
portugus, o cumprimento sinnimo de pagamento, numa acepo usual
entre os juristas, mais ampla do que a vulgar de prestao de uma quantia
em dinheiro.4
JUDITH MARTINS-COSTA conceitua pagamento, adimplemento ou
cumprimento como a realizao, pelo devedor, da prestao concretamen
te devida, satisfatoriamente, ambas as partes tendo observado os deveres
derivados da boa-f que se fizeram instrumentalmente necessrios para o
atendimento do escopo da relao, em acordo ao seu fim e s suas circuns
tncias.5
Em relao ao cumprimento da obrigao, devem ser respeitados os se
guintes princpios que norteiam o pagamento: a) princpio da boa-f objeti
va (comportamento desejado entre credor e devedor); b) Princpio da igual
dade substancial; c) Princpio da justia contratual (justia comutativa); d)
princpio da pontualidade, correspondncia ou pontualidade; e) princpio da
exatido, princpio da no divisibilidade ou princpio da integralidade (CCB,
art 314); f ) princpio da funo social; g) princpio do equilbrio econmico
(CCB, arts. 157, 317, 404, pargrafo nico, 419,478).
O princpio da pontualidade um princpio fundamental do cumprimen
to das obrigaes, isto quer dizer que o devedor deve cumprir a obrigao nos
precisos termos em que ela foi constituda. Melhor dizendo: o cumprimento
deve ser pontual em todos os seus sentidos, ou seja, deve coincidir ponto por
ponto com a prestao avenada.
O princpio da integralidade, previsto no artigo 319, indica que a presta
o no deve ser efetuada por partes, salvo se houver acordo entre as partes.

2 O termo latino solutio alude a desfazimento de ligao.


3 PONTES DE M IRAND A, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial.
Tomo XXIV. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, p. 72.
4 ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral das obrigaes. 3. ed. Coimbra: Almedina,
1966, p. 277.
5 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Volume V, Tom o I. Rio de Ja
neiro: Forense, 2006, p. 115.
206 Cleyson de Moraes Mello

Os princpios da funo social e da boa-f objetiva representam uma mu


dana de valores ticos, uma nova dimensionalidade tica que perpassa e
adorna com novas cores as relaes interprivadas. Dessa maneira, os prin
cpios da liberdade contratual e autonomia da vontade no so absolutos,
j que so condicionados pelos limites traados pelo ordenamento jurdico,
mas tambm conformados e temperados pelos princpios da boa-f, probida
de, transparncia, eticidade, equilbrio econmico, etc.
A boa-f uma norma de conduta, a conduta tica, leal, honesta e
transparente esperada dos parceiros contratuais. O legislador determina no
artigo 113 que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a
boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Isto representa que a exegese
dos atos jurdicos deve ser conduzida pelo intrprete a partir de um ponto
originrio chamado boa-f.
Essa matriz hermenutica to importante que o Cdigo Civil brasilei
ro refora esta conduta nas relaes jurdicas contratuais ao estabelecer no
artigo 422 que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso
do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
Observa-se a invocao e uso cada vez maior dos princpios da probida
de e boa-f em decises judiciais com vistas a alinhar possveis distores na
constituio das relaes jurdicas interprivadas.
Os contratantes devem adotar um padro de correo e probidade, tan
to na constituio de relaes entre eles como no desempenho das relaes
constitudas. Isso sem contar que na fase pr-contratual, ou seja, na fase das
tratativas preliminares, as pessoas devem agir, tambm, de boa-f, com leal
dade, dignidade e correo.
Vale destacar que o princpio da boa-f, em razo de constituir uma
clusula geral, no se apresenta pronto e acabado (tipo self-executing),
apto a ser aplicado pelo julgador. Pelo contrrio, carece ainda de concreo
ou concretizao hermenutica a ser efetuada pelo juiz, levando em consi
derao todas as especificidades do caso concreto decidendo, em especial, as
exigncias fundamentais da tica jurdica.
Neste sentido, SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA, desembargador do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, alerta que assumem os
magistrados responsabilidade muito maior, deixando de ser apenas a boca
da lei, engessados na camisa de fora do texto legal, para se tornarem os
verdadeiros equilibradores ticos e econmicos das relaes obrigacionais e
contratuais. Exigir-se- deles muito maior sensibilidade social na aplicao
da lei e na sua interpretao, convertendo-se a boa-f na primeira regra de
hermenutica dos negcios jurdicos, o que importar em verdadeira purifi
cao tica dos contratos.6

6 SOUZA, Sylvio Capanema de. Apresentao. In: SOUZA, Sylvio Capanema de. Comentrios
ao novo Cdigo Civil. Volume VIII. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. XI.
Captulo 16 - PAGAMENTO 207

O pagamento pode ser de duas maneiras, a saber: a) direto; e b) indireto.


Aquele ocorre quando o devedor entrega ao credor a prestao na forma, no
lugar e no tempo convencionado entre as partes. J o pagamento indireto um
mecanismo criado pelo legislador para ser utilizado nas hipteses em que
o devedor tenha dificuldades de realizar o pagamento direito, tais como a
dao em pagamento, o pagamento por sub-rogao, o pagamento por con
signao, etc.
Os modos de extino da obrigao podem ser classificados em: a) exe
cuo voluntria pelo devedor com a satisfao do credor (art. 394); b)
cumprimento da prestao de modo forado, via judicial (CPC, arts. 797, 806,
811 e 824); c) pagamento em sentido lato (incluindo o pagamento indireto:
dao em pagamento, novao, compensao e confuso); e d) extino sem a
ocorrncia do pagamento: prescrio (CCB, art. 189), remisso (CCB, art. 385
e ss), impossibilidade no culposa (CCB, arts 234, 235, 248 e 250), nos casos
de existncia de condio ou termo extintivo (CCB, arts 121 a 130 e 135),
redibio (CCB, art. 441), distrato (CCB, art. 472), resilio unilateral (CCB,
art. 473), resoluo por inadimplemento (CCB, art. 475) ou nos casos de one-
rosidade excessiva (CCB, art. 478).

16.2. Natureza Jurdica

A natureza jurdica do pagamento um tema controvertido, uma vez


que o adimplemento pode ser realizado de diferentes modos. Como dito aci
ma, o pagamento extingue as diversas formas de obrigao. Nas obrigaes
da dar, pela tradio da coisa; nas obrigaes de fazer, a partir da prestao do
fato, e nas obrigaes de no fazer, sob a forma de absteno. Alguns autores
sustentam que o pagamento deve ser tratado como ato jurdico. Outros en
tendem que o pagamento um negcio jurdico bilateral, uma vez que existe a
conjugao das vontades do credor e do devedor.
PONTES DE M IRANDA enuncia as seis principais teorias em torno da
natureza jurdica da soluo (adimplemento, pagamento, cumprimento).7 Ve
jamos:
a) a teoria que viu no adimplemento negcio jurdico, s ve
zes bilateral, outras vezes unilateral (LOTM AR; LAURENT;
VOIGT; ALEXANDER; HUPKA; M AN IC K e ROSENBERG);
b) a teoria que viu no adimplemento negcio jurdico ne
cessariamente bilateral (ROMER; STRUCK-MANN; HENRI-
CI; HELLWIG; FERRARA, GIORGI, VO N TUHR; STAMPE;
KRESS; HENLE);
c) a teoria que viu no adimplemento ato jurdico stricto sensu

7 PONTES DE M IR A N D A . Op. Cit., 1959, p. 76-77.


208 Cleyson de Moraes Mello

(CROME; MEYER; TITZE);


d) a teoria que viu no adimplemento apenas ato-fato jurdi
co;
e) a teoria que viu no adimplemento apenas fato jurdico, ou
sem precisar de que classe, ou como fato jurdico stricto sensu
(KRETSCHMAR; BIERLING; BREIT; GIERKE; SIBER; LEO-
NHARD; OERTM ANN; HECK; KO RM ANN);
f ) a teoria que viu no adimplemento ato devido, portanto,
no negociai, mas sem partir de ou sem chegar colocao
precisa do ato devido, em classificao cientfica dos fatos ju
rdicos (CARNELUTTI; PUGLIATTI; NICOL).

ORLANDO GOMES tambm afirma que a natureza jurdica do paga


mento controvertida. Dai dizer que no possvel qualificar uniformemen
te o pagamento. O professor catedrtico da Universidade Federal da Bahia
escreve que sua natureza depende da qualidade da prestao e de quem o
efetua. Feito por terceiro, um negcio jurdico e, igualmente, se, alm de ex
tinguir a obrigao, importa transferncia de propriedade da coisa dada pelo
solvens ao accipiens, admitida em algumas legislaes.
Em outras modalidades, ato jurdico stricto sensu. Trata-se, em suma,
de um ato de natureza varivel.8
CAIO M RIO DA SILVA PEREIRA entende que a melhor soluo a po
sio ecltica, entre ns adotadas por SERPA LOPES e ORLANDO GOMES,
j que, s vezes, tem todos os caractersticos de um negcio jurdico quando
o direito de crdito objetive uma prestao que tenha carter negociai (exem
plo: a emisso de uma declarao de vontade), mas outras vezes no passa de
um mero fato, quando o contedo da obrigao no tem tal sentido, ou obje
tive simples abstenes ou prestaes de servios. Na verdade, nem sempre
se tom a necessria, para a eficcia do pagamento, a vontade direta de extin
guir a obrigao, como ocorre no exemplo de Von Thur: se o devedor realiza
o servio, sem saber se tinha a obrigao de realiz-lo, no tem importncia
discutir os efeitos prprios do adimplemento.9
J ARNALDO RIZZARDO, no obstante as controvrsias doutrinrias,
afirma que justamente porque supe obrigao anterior, revela-se prepon
derantemente como ato jurdico bilateral, mesmo quando procedido contra a
vontade do credor. Acontece que sempre assiste o direito de impugn-lo, de
procurar invalid-lo, tanto que na consignao jamais se prescinde do cha-

8 GOMES, Orlando. Obrigaes. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 114-115.
9 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: teoria geral das obrigaes. V.
II, 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 168-169.
Captulo 16 - PAGAMENTO 209

mamento do credor. Se existe, porque se estabeleceu subjacentemente uma


relao contratual.101
Para CUNHA GONALVES, o cumprimento das obrigaes possui na
tureza jurdica de fato. Ele informa que toda a atividade pessoal positiva ou
negativa, isto , qualquer ato ou absteno, constitui um fato, porque no
estando materializada num corpo distinto do agente, no pode constituir
uma coisa. As obrigaes de fazer ou no fazer tm por objeto, portanto, um
fato, e, por isso, chama-se prestao de fato o cumprimento ou realizao
dum fato positivo ou negativo, dum ato ou duma absteno. Mas, embora o
art. 710 diga que os contratos se resolvem na prestao de fatos ou na pres
tao de coisas, como que opondo uma outra, certo que uma prestao
de fato, como j dissemos, pode terminar por uma prestao de coisa, sendo
esta a forosa consequncia daquela, por exemplo, a obrigao de fabricar e
entregar um mvel, ou pintar um quadro, ou construir um edifcio, e, por
isso, para se verificar se a prestao da coisa deriva duma obrigao de dar ou
duma obrigao de fazer, haver que examinar o carter da obrigao inicial
ou causal.11
Pagamento, adimplemento, cumprimento, soluo , pois, ato-fato jurdico.
O pagamento no se insere no plano de validade do negcio jurdico, mas sim
no plano de eficcia. A razo est com PONTES DE M IR AN D A ao afirmar
que fala-se de ao de nulidade, ou anulabilidade do pagamento; fala-se de
impugnao; fala-se de invalidao. V-se bem que se supe, sob tais expres
ses, que o adimplemento seja, necessariamente, negcio jurdico, o que
falso.
No foi sem grandes prejuzos para a cincia que se generalizaram dize
res como pagamento nulo, pagamento anulvel, no vale o pagamento.
No h plano de validade para pagamento, ou adimplemento: adimplemento
, ou no (plano da existncia); adimplemento produz efeitos, ou no os
produz (plano da eficcia). Pode ser nulo, ou anulvel, o negcio jurdico, ou
ato jurdico stricto sensu, com que se adimple, no o adimplemento, que
ato-fato jurdico: ou houve, ou no houve; ou surte efeitos ou no surte.

16.3. Requisitos de eficcia do pagamento

Para que o pagamento possa produzir seus efeitos jurdicos (extino da


obrigao e liberao do devedor), necessrio que o pagamento satisfaa os
requisitos subjetivos e os requisitos objetivos.

10 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 299.
11 CUNHA GONALVES, Luiz da. Tratado de Direito Civil. Volume IV. Tom o II. So Paulo:
Max Limonad, 1958, p. 787.
210 Cleyson de Moraes Mello

Os requisitos subjetivos esto relacionados aos sujeitos da relao jurdi


ca obrigacional, isto , a verificao da legitimidade para receber a obrigao
e dar a quitao ou aqueles que esto legitimados a pagar ou compelidos a
pagar a prestao.
Os requisitos objetivos esto adstritos: a) ao lugar do pagamento, ou seja,
a verificao se o pagamento foi realizado no lugar convencionado entre as
partes; b) ao tempo do pagamento, uma vez que o devedor possui um tempo
para cumprir a obrigao; e c) a prova do pagamento.
Assim, em linhas gerais, para que o pagamento possa produzir seus efei
tos, so necessrios os seguintes requisitos: a) a existncia de um vnculo
obrigacional entre o credor e o devedor; b) o cumprimento da prestao; c)
a legitimidade para receber a prestao e dar a quitao (accipiens); d) a le
gitimidade da pessoa que efetua o pagamento (solvens); e) a verificao do
lugar do pagamento, do tempo e a prova do pagamento; f ) a titularidade do
devedor sobre o bem a ser transferido ao credor, ou seja, o devedor deve estar
revestido do poder de dispor da coisa.

16.4. Quem deve pagar


O artigo 304 do Cdigo Civil brasileiro afirma que qualquer interessado
na extino da dvida pode pag-la, usando, se o credor se opuser, dos meios
conducentes exonerao do devedor.12E o pargrafo nico do mesmo dis
positivo legal diz que igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o fizer
em nome e conta do devedor, salvo oposio deste.67
A legitimao para o adimplemento no se confunde com a titularidade
do dever jurdico de uma relao jurdica obrigacional. De modo geral, o de
vedor a pessoa que cumpre com a obrigao, salvo no caso de falecimento,
quando a prestao transferida aos seus herdeiros, respeitando as foras da
herana.
Da mesma forma, o terceiro que assumir a dvida, ou seja, aquela pes
soa que assume o lugar do devedor original poder ser compelida a pagar a
prestao. Todavia, possvel que o pagamento seja efetuado por terceiros
interessados ou por terceiros no interessados. claro que se a obrigao per
sonalssima (intuitu persona), somente ao devedor cabe cumprir com a pres
tao, j que se leva em considerao suas qualidades pessoais.13
Os terceiros interessados so aquelas pessoas que podem efetuar o paga
mento sem o consentimento do devedor ou do credor (ex.: fiador, coobrigado
(CCB, art. 346, III), sucessor, scio, o credor do devedor (CCB, art. 346, I),
aquele que garante a dvida de terceiro por hipoteca ou direito real (CCB, art.

12 Correspondente ao artigo 930 do CCB/16.


13 CCB, art. 247. Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a
prestao a ele s imposta, ou s por ele exequvel.
Captulo 16 - PAGAMENTO 211

346, II)). Nestas hipteses, os terceiros interessados ficam sub-rogados nos


direitos do credor (no s o crdito, mas tambm todas as garantias que o
credor original tivesse).
Vejamos o seguinte exemplo: Leonardo credor de Rafaella (devedora),
da quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Mrcia fiadora de Rafaella. O
credor Leonardo exige ainda uma garantia real consubstanciada na hipoteca
do im vel de Rafaella. Melhor dizendo: uma relao jurdica obrigacional
com dupla garantia (real e fidejussria). Na data aprazada, Rafaella no paga
a prestao. Mrcia, fiadora, no querendo sujeitar-se a uma execuo, cien
te do no pagamento, efetua o pagamento da dvida ao credor Leonardo. A
partir deste momento, Mrcia (fiadora) sub-rogasse nos direitos do credor
(crditos e garantias). Da que Mrcia poder, inclusive, mover uma ao de
execuo hipotecria em face de Rafaella e esta no poder arguir como defe
sa a hipoteca efetuada com o credor originrio.
Caso o credor no queira receber a prestao de Mrcia, esta poder
ingressar com uma ao consignatria compelindo o credor a receber a obri
gao e a respectiva ao ser movida em nome prprio.
J os terceiros no interessados, em regra, so aquelas pessoas que atuam
por liberalidade, ou seja, no so devedores, mas mesmo assim resolvem efe
tuar o pagamento. Ora, o que existe um interesse social no cumprimento das
obrigaes. o caso, e.g., do pai que realiza o pagamento da dvida do filho
maior e capaz ou do namorado apaixonado que paga a dvida de sua amante.
Isto sem contar com a possibilidade de um desafeto pagar a dvida do outro
para se inserir em situao privilegiada em relao ao devedor.
Da ser possvel a realizao do pagamento por um terceiro no interes
sado. No entanto, a legislao civilstica no permite que este usufrua das
mesmas garantias que teria um terceiro interessado no pagamento da pres
tao. Assim, ocorrer a extino da obrigao sem a consequente relao
de reembolso entre aquele que solveu a dvida (terceiro no interessado) e o
devedor que ficou beneficiado pelo pagamento.
O artigo 305 do nosso Cdigo Civil informa que o terceiro no interes
sado, que paga a dvida em seu prprio nome, tem direito a reembolsar-se do
que pagar, mas no se sub-roga nos direitos do credor.14
Quanto ao pagamento antecipado, se o terceiro no interessado pagar
antes de vencida a dvida, s ter direito ao reembolso no vencimento. (CCB,
art. 305, pargrafo nico).15
Com o adimplemento, o devedor fica liberado da prestao frente ao
credor, mas deve reembolsar aquele (terceiro no interessado que pagou a
dvida em seu prprio nome) que fez o pagamento.

14 Correspondente ao artigo 931 do CCB/16.


15 Correspondente ao pargrafo nico do artigo 931 do CCB/16.
212 Cleyson de Moraes Mello

O terceiro no interessado que pagou a dvida em seu prprio nome


poder ingressar com uma ao de reembolso em face do devedor. a ao in
rem verso. Esta ao no est associada dvida original (credor e devedor).
Caber ao autor da referida ao pleitear o quantum referente ao pagamento
realizado sem a incidncia de juros, perdas e danos e outros acrscimos. O
fundamento da referida ao evitar o enriquecimento sem causa (CCB, art.
884).
O terceiro no interessado pode pagar a dvida de duas formas diferen
tes, a saber:

a) o pagamento efetuado em nome ou por conta do devedor. A qu i


como se o prprio devedor estivesse realizando o pagamento. O
recibo emitido em nome do prprio devedor. Neste caso, no
caber ao de reembolso, ou seja, o devedor fica exonerado da
dvida sem qualquer obrigao junto ao terceiro que pagou a d
vida. , pois, um ato de liberalidade (sem configurar contrato de
doao). Vale acrescentar, caso ocorra a recusa injustificvel do
credor em receber a quantia devida, o terceiro no interessado
poder ingressar com ao de consignao de pagamento, uma
vez que este possui legitimidade extraordinria para defender di
reito alheio.
b) o pagamento efetuado em nome prprio. Neste caso, o recibo
emitido em nome do terceiro no interessado. N este caso, apli-
ca-se diretamente a regra do artigo 305, que diz: o terceiro no
interessado, que paga a dvida em seu prprio nome, tem direito
a reembolsar-se do que pagar, mas no se sub-roga nos direitos
do credor . N o se fala em liberalidade, j que aquele que pagou
a dvida em seu prprio nome poder ingressar com uma ao
de reembolso em face do devedor. Todavia, no ter subrogao
nos direitos do credor. Vejamos o seguinte exemplo: Mariana
credora de Lucas (devedor) da quantia de R$ 30.000,00. Com o
garantia do pagamento aquela exigiu deste a hipoteca sobre de
terminado im vel. A ps o vencimento da dvida, M arcelo (ter
ceiro no interessado), am igo de Lucas, paga em nome prprio
toda a dvida a Mariana. M arcelo exige que o recibo seja emitido
em seu nome. Da que M arcelo ter direito ao crdito, mas no
poder executar a hipoteca do im vel, j que no se subroga nos
direitos do credor originrio. O terceiro no interessado que paga
em nome prprio no dispe de ao consignatria contra o credor,
j que a recusa deste em receber a prestao por intermdio de
terceiro no interessado em nome prprio justificvel.
Captulo 16 - PAGAMENTO 213

Em suma, o terceiro interessado que paga a dvida do devedor, se sub-ro-


ga automaticamente nos direitos do credor (crditos e garantias). J o tercei
ro no interessado que paga em nome prprio a dvida do devedor, tem direito
a reembolsar-se do que pagar, mas no se sub-roga nos direitos do credor.
O artigo 306 trata da hiptese do pagamento efetuado por terceiro (in
teressado ou no) com desconhecimento ou oposio do devedor. Neste caso,
o devedor no obrigado a reembolsar aquele que pagou, j que o devedor
tinha possibilidade de ilidir a cobrana. Caso contrrio, haver direito ao
reembolso.
Diz o artigo 306 que o pagamento feito por terceiro, com desconheci
mento ou oposio do devedor, no obriga a reembolsar aquele que pagou, se
o devedor tinha meios para ilidir a ao.16
Quanto ao pagamento mediante a transmisso da propriedade o artigo
307 preceitua que s ter eficcia o pagamento que importar transmisso
da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele
consistiu.17
Ora, a regra clara, aquele que realizar o pagamento mediante a trans
misso da propriedade deve possuir capacidade jurdica e direito para alienar
a coisa.
O pargrafo nico do artigo 307 trata do pagamento de coisa fungvel: Se
se der em pagamento coisa fungvel, no se poder mais reclamar do credor
que, de boa-f, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente no tivesse o di
reito de alien-la.18
Neste sentido, CLOVIS BEVILQUA ensina que se a coisa fungvel
ser vlido o pagamento, ainda que o solvente seja incapaz, ou no tenha di
reito de alhe-la, desde que o credor a receba, de boa-f, quer dizer ignorando
a incapacidade ou supondo receb-la do dono.19

16.5. A Quem Deve Pagar


16.5.1. Pagamento efetuado ao credor ou ao seu representante
O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente,
sob pena de s valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em
seu proveito (CCB, art. 308).20
Em regra, o credor o accipiens (titular do direito subjetivo de crdito).
Ocorre que em determinados casos, o credor pode no ser aquela pessoa be
neficiria do crdito original. Vejamos algumas hipteses: herdeiros, legat-

16 Correspondente ao artigo 932 do CCB/16.


17 Correspondente ao artigo 933 do CCB/16.
18 Correspondente ao pargrafo nico do artigo 933 do CCB/16.
19 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 70.
20 Correspondente ao artigo 934 do CCB/16.
214 Cleyson de Moraes Mello

rio, cessionrio, portador do ttulo de crdito, o sub-rogado nos direitos do


credor, etc.
A questo refere-se legitimao para receber, isto , o representante
deve ter o poder de receber o pagamento. Caso contrrio, o pagamento no
ser eficaz. Nessa hiptese, ser necessrio que o credor ratifique o ato do
pagamento. Se o credor no ratificar o pagamento, o devedor face o adim-
plemento ineficaz, sofrer os prejuzos. Frise-se: para que o pagamento seja
eficaz ele deve ser feito ao credor ou a pessoa que detiver o poder de repre
sentao, sob pena do devedor no ficar liberado da prestao.
Os representantes dos credores podem ser classificados em: a) legais; b)
judiciais; e c) convencionais.
So hipteses de representantes legais, por exemplo: a) Curador do ausen
te. CC 2002 - art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domiclio sem dela
haver notcia, se no houver deixado representante ou procurador a quem
caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado
ou do Ministrio Pblico, declarar a ausncia, e nomear-lhe- curador, b) CC
2002 - art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: V -
represent-los, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps
essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
c) CC 2002 - art. 1.747. Compete mais ao tutor: I - representar o menor,
at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, aps essa idade, nos
atos em que for parte; d) CC 2002 - art. 1.767. Esto sujeitos curatela: I -
aqueles que, por causa transitria ou permanente, no puderem exprimir sua
vontade; II - (Revogado); III - os brios habituais e os viciados em txico; IV
- (Revogado); V - os prdigos.
O representante judicial aquele nomeado pelo juiz, como o inventarian-
te, o administrador da empresa penhorada, etc. Representante convencional
aquele que nomeado por meio de mandato. O mandato tratado no Cdigo
Civil pelos artigos 653 a 656. Vejamos: CC - arts 653 a 656. Art. 653. Opera
t e o mandato quando algum recebe de outrem poderes para, em seu nome,
praticar atos ou administrar interesses. A procurao o instrumento do
mandato. Art. 654. Todas as pessoas capazes so aptas para dar procurao
mediante instrumento particular, que valer desde que tenha a assinatura do
outorgante. I o O instrumento particular deve conter a indicao do lugar
onde foi passado, a qualificao do outorgante e do outorgado, a data e o
objetivo da outorga com a designao e a extenso dos poderes conferidos.
2o O terceiro com quem o mandatrio tratar poder exigir que a procurao
traga a firma reconhecida. Art. 655. Ainda quando se outorgue mandato por
instrumento pblico, pode substabelecer-se mediante instrumento particu
lar. Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tcito, verbal ou escrito.
O pagamento em favor de quem no era credor ineficaz. Vale destacar,
entretanto, se o pagamento se reverte em proveito do credor ocorre a ps-
Captulo 16 - PAGAMENTO 215

-eficacizao do pagamento. E o pagamento feito a quem no era credor e,


a posteriori, essa pessoa adquire a condio de credor? Neste caso, tambm,
dever ocorrer o fenmeno da ps-efkacizao do pagamento.
Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitao,
salvo se as circunstncias contrariarem a presuno da resultante (CCB, art.
311).21 O recibo o documento que comprova a adimplncia obrigacional.
Vale destacar que a presuno para receber o pagamento no absoluta. ,
pois, uma presuno relativa (jris tantum), j que admite prova em contr
rio. Neste caso, o portador da quitao presume-se mandatrio tcito do
credor, para receber o pagamento.22

16.5.2. Pagamento efetuado ao credor putativo


O credor putativo aquele que aparenta ser o credor. De acordo com
CLVIS BEVILQUA, o credor putativo aquele que, aos olhos de todos,
passa a ser o verdadeiro credor, como o herdeiro ou legatrio aparente. O
pagamento a ele feito vlido se o solvente estava de boa-f.7879
O artigo 309 do CCB estabelece que o pagamento feito de boa-f ao
credor putativo vlido, ainda provado depois que no era credor.80
O erro do solvente ao entregar a prestao ao credor putativo justific
vel (escusvel ou desculpvel), j que a conduta daquele no traduz uma ne
gligncia ou imprudncia. O solvente tomou as cautelas necessrias exigidas
do homem normal (homem comum ou homem mdio), mas mesmo assim,
acreditava-se que se tratava do credor verdadeiro. o caso, por exemplo, do
pagamento realizado ao irmo gmeo do credor.
Assim, se o pagamento realizado ao credor putativo vlido, o devedor
nada mais deve. Da restar ao verdadeiro credor (credor legtim o) exigir do
credor putativo a entrega do que este recebeu indevidamente. O CC 2002 trata
o pagamento indevido no artigo 876 e seguintes. Neste caso, o devedor estar
liberado, no cabendo nenhuma ao contra este, uma vez que o erro era
justificvel. Ao credor legtimo restar ingressar com a ao in rei verso contra
o credor putativo. 23

21 Correspondente ao artigo 937 do CCB/16.


22 BEVILQUA. Op. Cit., p. 74.
23 abriu mo das garantias que asseguravam seu direito, mas aquele que pagou dispe de
ao regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador.
CC 2002 - Art. 881. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obriga
o de fazer ou para eximir-se da obrigao de no fazer, aquele que recebeu a prestao
fica na obrigao de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido.
CC 2002 - Art. 882. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou
cumprir obrigao judicialmente inexigvel.
CC 2002 - Art. 883. No ter direito repetio aquele que deu alguma coisa para obter
fim ilcito, imoral, ou proibido por lei. Pargrafo nico. N o caso deste artigo, o que se deu
reverter em favor de estabelecimento local de beneficncia, a critrio do juiz.
216 Cleyson de Moraes Mello

E se o erro do devedor no for justificvel? Ora, caber ao devedor efe


tuar novamente o pagamento ao credor legitim o e, aps, ingressar com uma
ao em face do credor putativo.

16.5.3. Pagamento efetuado ao credor incapaz


A regra do artigo 310 do CC 2002 informa que o pagamento feito ao cre
dor incapaz de quitar ineficaz, bem como determina a eficcia do referido
pagamento em proveito do credor. O dispositivo legal informa que no vale
o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor no
provar que em benefcio dele efetivamente reverteu (CCB, art. 310). 8283
Dessa forma, vejamos os pressupostos para incidncia da referida nor
ma: a) art. 310, I aparte - o devedor deve saber que o credor incapaz; b) art.
310, 2a parte - o devedor desconhece a incapacidade do credor e tem condi
es de provar a reverso do pagamento em proveito do credor.

16.5.4. Pagamento efetuado ao credor, apesar de intimado da pe


nhora sobre o crdito
O artigo 312 do CCB dispe que se o devedor pagar ao credor, apesar de
intimado da penhora feita sobre o crdito, ou da impugnao a ele oposta por
terceiros, o pagamento no valer contra estes, que podero constranger o
devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor.24
, pois, uma hiptese de invalidade do pagamento, ainda que este te
nha sido feito em relao ao credor verdadeiro. O artigo 312 apresenta duas
situaes distintas: a) se houver penhora sobre o crdito; b) existncia de
impugnao ao crdito realizada por terceiros. Em ambos os casos estando o
devedor intimado dos fatos mencionados.
No mundo da vida comum que o credor esteja devendo a outras pes
soas. Logo, se este possui crditos a receber, os mesmos podero sofrer pe
nhora.
O artigo 855 do Cdigo de Processo Civil informa que quando recair
em crdito do executado, enquanto no ocorrer a hiptese prevista no art.
856, considerar-se- feita a penhora pela intimao: I - ao terceiro devedor
para que no pague ao executado, seu credor; II - ao executado, credor do
terceiro, para que no pratique ato de disposio do crdito.
Ento, ser possvel a ocorrncia de uma hiptese em que o devedor
cumpra a obrigao em relao ao credor legtimo e que este pagamento no
produza efeito liberatrio? Sim, j que a eficcia do pagamento est relacio
nada legitimidade do credor (accipiens) e a verificao da disponibilidade do
crdito para o credor (se houver penhora sobre o crdito ou existncia de

24 Correspondente ao artigo 938 do CCB/16.


Captulo 16 - PAGAMENTO 217

impugnao ao crdito realizada por terceiros).


Neste caso, o devedor notificado de que o crdito foi penhorado, no de
ver pagar ao credor originrio, caso contrrio, dever efetuar novamente o
pagamento. Da exsurge dois requisitos de validade em relao ao sujeito ati
vo da obrigao: a) a legitimidade do accipiens; e b) a disponibilidade do crdito.
BEVILQUA, ao comentar o referido dispositivo legal, ensina que os
bens do devedor asseguram o pagamento das suas dvidas. Entre esses bens,
acham-se os seus crditos, que podem ser penhorados em execuo movida
contra o titular deles. Efetuada a penhora sobre o crdito, o credor perde a
faculdade de o receber, porque o exequente, pela condenao judicial, des
ligou, do patrimnio do executado, esse elemento, que entrar para o seu,
ficando ele substitudo nos direitos do credor. Se o devedor, notificado da
penhora, frauda os direitos do exequente, este pode constrang-lo a pagar
de novo. Nesta hiptese, como o credor recebeu ilegitimamente, o que no
lhe era mais devido, ter de restitu-lo ao devedor, que contra ele tem direito
regressivo.25
Vejamos o seguinte exemplo: Belizrio (terceiro) sabe que Roberto (cre
dor) receber uma prestao de Vnia (devedora), no valor de R$ 10.000,00.
Ciente dos fatos, Belizrio (terceiro) prope uma ao executiva em face de
Roberto (credor), com o firme propsito que o referido crdito seja penho
rado. Vnia (devedora) foi intimada da penhora sobre o crdito. Logo, se ela
vier a efetuar o pagamento ao credor originrio (Roberto), estar cumprindo
a obrigao de forma indevida, j que o credor no tem mais disponibilidade
sobre o crdito. Vnia (devedora) para exonerar-se da obrigao dever depo
sitar o valor da dvida junto ao juzo da execuo.

16.6. Objeto do Pagamento


O artigo 313 do nosso Cdigo Civil diz que Mo credor no obrigado a
receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa.26
Esta regra traduz o princpio da exatido no que concerne obrigao
pactuada. Em linhas gerais, tem-se pactuado entre as partes contratantes a
imodificabilidade do objeto. Esta regra h de ser temperada pelos princpios
da boa-f objetiva, probidade, lealdade e equilbrio econmico. Veja-se, por
exemplo, a regra do artigo 317 do CCB.27
Melhor dizendo: no pode o credor ser compelido a receber uma presta
o diversa, ainda que mais valiosa. Da mesma forma, o devedor no pode ser

25 BEVILQUA. Op. Cit., p. 75.


26 Correspondente ao artigo 863 do CCB/16.
27 CCB - Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta
entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo,
a pedido da parte, de modo que assegure, quando possvel, o valor real da prestao.
218 Cleyson de Moraes Mello

compelido a prestar uma prestao diferente do pactuado, ainda que menos


valiosa.
, pois, a aplicao do princpio do pacta sunt servada, ou seja, o que foi
pactuado deve ser cumprido. lgico e razovel que no existe bice de o
credor aceitar a substituio da prestao, e, neste caso, haver a dao em
pagamento28, A dao em pagamento a substituio de uma prestao por
outra, com a anuncia do credor.
O artigo 314 um reflexo da irradiao dos efeitos do princpio da exa
tido, em especial, no que concerne indivisibilidade obrigacional. Isso por
que ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o
credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim
no se ajustou. Neste caso, a questo da indivisibilidade est relacionada ao
adimplemento (modo de adimplir a obrigao) e no ao objeto.9091
No obstante o teor do artigo 314, vale lembrar que o artigo 258 (A
obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto uma coisa ou um
fato no suscetveis de diviso, por sua natureza, por m otivo de ordem eco
nmica, ou dada a razo determinante do negcio jurdico.) refere-se divi
sibilidade da coisa ou fato (objeto).
O princpio da indivisibilidade cessa quando a obrigao se resolve em
perdas e danos. Da o artigo 263 determinar que perde a qualidade de indivi
svel a obrigao que se resolver em perdas e danos. Assim, se a relao obri
gacional simples, apresentando um s credor e um s devedor, a presuno
que ela seja indivisvel, no podendo o devedor compelir o credor a receber
em partes se isto no ficou pactuado. claro que no haver obstculo que se
parcele a prestao, desde que ocorra concordncia do credor.
Ademais, existindo mais de um credor e mais de um devedor a presun
o e exatamente oposta. Neste caso, a presuno que a obrigao seja divi
svel, ou seja, a prestao possa ser dividida em tantas parcelas quantos sejam
os credores e devedores.
O artigo 257 do nosso Cdigo Civil preceitua que havendo mais de um
devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta se presume divi
dida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedo
res.29 uma regra proveniente do direito romano denominada de concursu
partes fiunt (a prestao ser dividida em tantas parcelas quantos forem os
credores e devedores).

28 CC 2002 - Dao em Pagamento. Arts. 233 a 242.


CC 2002 - Art. 356. O credor pode consentir em receber prestao diversa da que lhe
devida.
29 Correspondente ao artigo 890 do CCB/1916.
Captulo 16 - PAGAMENTO 219

16.6.1. Pagamento em dinheiro

O artigo 315 refere-se exclusivamente a obrigaes pecunirias que so


aquelas que tm por objeto dinheiro. A regra informa que as dvidas em di
nheiro devero ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor
nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes.30
A primeira parte da regra do artigo 315 abriga o princpio do nominalis
mo monetrio ao afirmar que as dvidas em dinheiro devero ser pagas no
vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal. Todavia, a partir do
vencimento da prestao, aplica-se o princpio do valorismo monetrio, ou seja,
a prestao se impe reajustada ou atualizada, conforme pactuado e legisla
o em vigor.
A moeda corrente aquela que tem curso legal em determinado territ
rio (no caso do Brasil o Real (R$) - Lei n 9.069/95),31 bem como o cheque
que traduz uma ordem de pagamento vista (Lei n 7.357/85. Dispe sobre
o cheque e d outras providncias. Art. 3 2 - 0 cheque pagvel vista. Con
sidera-se no escrita qualquer meno em contrrio).
A partir do Decreto n 23.501, de 27 de novembro de 1933, instaurou-
-se o curso forado, no podendo o pagamento ser efetuado em outro padro
monetrio, salvo algumas excees, como consignado no Decreto-Lei n
857/69. Este diploma legal havia proibido as contrataes em ouro ou em
moeda estrangeira.

16.6.2. Prestaes sucessivas e clusula de escala mvel

De acordo com o preceito estabelecido no artigo 316 do CCB lcito


convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas.32 Assim,
possvel afirmar que esta regra autoriza a utilizao de clusula de escala m
vel nos contratos. Isto quer dizer que as partes podem ajustar, desde logo,
um aumento da prestao segundo os ndices do custo de vida, o preo das
mercadorias, etc.
No se pode confundir clusula de escala mvel com correo monetria.
Esta no aumenta o valor da prestao, apenas representa uma adequao
do valor da obrigao em funo da inflao. Se as partes contraentes ajus
tam que o valor da prestao ser corrigido anualmente, esta disposio

30 Correspondente ao artigo 947, caput, do CCB/16.


31 Lei n 9.069, de 29 de junho de 1995. Dispe sobre o Plano Real, o Sistema Monetrio Na
cional, estabelece as regras e condies de emisso do REAL e os critrios para converso
das obrigaes para o REAL, e d outras providncias. CAPTULO I. Do Sistema M one
trio Nacional. Art. I o A partir de I o de julho de 1995, a unidade do Sistema Monetrio
Nacional passa a ser o REAL, que ter curso legal em todo o territrio nacional.
32 Sem correspondncia no CCB/1916.
220 Cleyson de Moraes Mello

negociai representa apenas uma atualizao monetria e no clusula de


escala mvel.
No mundo da vida, a insero de uma clusula de escala m vel nos
contratos visa apenas facilitar o pagamento do devedor, e.g. de forma que
as prestaes iniciais sejam mais elevadas e as prestaes finais do contrato
mais amenas, ou vice-versa. Por oportuno, vale lembrar que tais aumentos
devem respeitar o princpio da razoabilidade, sob pena de o contratante pre
judicado ingressar com ao requerendo a reviso do contrato. Aplica-se aos
contratos de trato sucessivo ou execuo continuada, ou seja, contratos em
que a prestao se protrai no tempo.

16.6.3. Pagamento em ouro ou moeda estrangeira

O artigo 318 do CCB informa que so nulas as convenes de pagamen


to em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferena
entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na
legislao especial.33
Como dito acima, a partir do Decreto n 23.501, de 27 de novembro de
1933, instaurou-se o curso forado, no podendo o pagamento ser efetuado
em outro padro monetrio, salvo algumas excees, como consignado no
Decreto-Lei n 857/69. Este diploma legal havia proibido as contrataes em
ouro ou em moeda estrangeira. O artigo I o preceitua que so nulos de ple
no direito os contratos, ttulos e quaisquer documentos, bem como as obri
gaes que, exequveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda
estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos,
o curso legal do cruzeiro.
As excees que autorizam o crdito da atualizao pela moeda estran
geira esto inseridas no artigo 2o: No se aplicam as disposies do artigo
anterior: I - aos contratos e ttulos referentes a importao ou exportao
de mercadorias; II - aos contratos de financiamento ou de prestao de ga
rantias relativos s operaes de exportao de bens de produo nacional,
vendidos a crdito para o exterior; III - aos contratos de compra e venda de
cmbio em geral; IV - aos emprstimos e quaisquer outras obrigaes cujo
credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetua
dos os contratos de locao de imveis situados no territrio nacional; V -
aos contratos que tenham por objeto a cesso, transferncia, delegao, as
suno ou modificao das obrigaes referidas no item anterior, ainda que
ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no
Pas. Pargrafo nico. Os contratos de locao de bens mveis que estipulem

33 Sem correspondncia no CCB/1916.


Captulo 16 - PAGAMENTO 221

pagamento em moeda estrangeira ficam sujeitos, para sua validade, a regis


tro prvio no Banco Central do Brasil.
Da mesma forma, o artigo 6o da Lei n 8.880, de 27 de maio de 1994
(Dispe sobre o Programa de Estabilizao Econmica e o Sistema Monetrio
Nacional, institui a Unidade Real de Valor (URV) e d outras providncias),
que diz: nula de pleno direito a contratao de reajuste vinculado varia
o cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos
contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e
domiciliadas no Pas, com base em captao de recursos provenientes do ex
terior.

16.6.4. Reviso judicial das prestaes em virtude de desequilbrio


nas prestaes

A regra do artigo 317 diz que quando, por motivos imprevisveis, so


brevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do m o
mento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo
que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. , pois, uma das
regras mais importantes desta seo, j que representa uma mitigao ao
princpio clssico do pacta sunt servanda (autonomia das vontades).
Assim, na ocorrncia de um desequilbrio ou desarmonia da equao eco
nmica obrigacional, a parte prejudicada poder ingressar em juzo com uma
ao de reviso das prestaes em razo da desproporo, ocorrida por fato
imprevisvel aps a formao do contrato, com o propsito de corrigir o valor
real da prestao.
Em relao ao artigo 317, o Conselho da Justia Federal, I Jornada de
Direito Civil, editou o Enunciado 17, que informa: a interpretao da ex
presso motivos imprevisveis, constante do art. 317 do novo Cdigo Civil,
deve abarcar tanto causas de desproporo no previsveis como tambm
causas previsveis, mas de resultados imprevisveis.
Em relao interpretao e concreo do artigo 317, o magistrado
dever ter como bssola os princpios constitucionais da ordem econmica,
bem como os novos princpios contratuais, tais como: princpio do equil
brio econmico, eticidade, socialidade, transparncia, boa-f objetiva, dentre
outros. Da que quando existir um desequilbrio e desarmonia na equao
jurdico-econmica das obrigaes pactuadas, caber ao juiz o dever de (re)
equilibar a base do negcio jurdico. , pois, um dos cnones hermenuticos
que devem lastrear a interpretao do referido dispositivo legal.
222 Cleyson de Moraes Mello

16.6.4.1. Diferena entre o artigo 317 e o artigo 478, ambos do CC


2002

O artigo 317 do CC-2002 enuncia:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier despro


poro manifesta entre o valor da prestao devida e o do mo
mento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte,
de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao.

A regra do artigo 478 apresentada nos seguintes termos:

Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a presta


o de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com
extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resolu
o do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro
data da citao.

Pelo artigo 317 do CCB, a parte prejudicada poder requerer ao magis


trado que corrija, quanto possvel, o valor real da prestao, caso venha a
ocorrer um fato imprevisvel, gerando desproporo manifesta entre o valor
da prestao devida e o do momento de sua execuo. Neste caso, o que se
deseja a manuteno do contrato e a consequente restaurao do valor real
de sua prestao e no a sua extino.
J o artigo 478 permite a resoluo do contrato (ou sua modificao/ re
viso na busca de seu reequilbrio tico e econmico). Dessa maneira, ambos
os dispositivos se baseiam no princpio da onerosidade excessiva. Pela regra do
artigo 317, a parte prejudicada quer somente corrigir o valor real da presta
o, no desejando a dissoluo do contrato.
J o artigo 478 prev a possibilidade de resolver o contrato como um
todo por uma onerosidade excessiva superveniente. Este dispositivo , pois,
mais abrangente, j que permite a resoluo do contrato.

16.6.4.2 Quadro comparativo *

Diferena entre a Leso (art. 157), a regra do artigo 317 e a Teoria da


Onerosidade Excessiva (art. 478) no Cdigo Civil de 2002.
Fundamento legal A rt. 157 do Cdigo C ivil A rt 317 do Cdigo C ivil A rt. 478 do Cdigo C ivil

Redao Ocorre leso quando uma pessoa sob Quando, por motivos imprevisveis, so Nos contratos de execuo continuada ou diferida,
premente necessidade, ou por inex brevier desproporo manifesta entre se a prestao de uma das partes se tornar excessi
perincia, se obriga a prestao mani o valor da prestao devida e o do mo vamente onerosa, com extrema vantagem para a ou
festamente desproporcional ao valor mento de sua execuo, poder o juiz tra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e
da prestao oposta. corrigi-lo, a pedido da parte de modo imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do
que assegure, quanto possvel, o valor contrato. Os efeitos da sentena que decretar retroa-
real da prestao. giro data da citao.

Natureza jurdica Defeito do negcio jurdico. Causa de reviso obrigacional Causa de resoluo (ou reequilbrio) do contrato por
impossibilidade absoluta do reequilbrio entre as pres

Captulo 16 - PAGAMENTO
taes das partes.

Requisitos Ocorrer no momento da realizao Tem incidncia no campo obrigacional, Tem incidncia em contratos com utativos, de exe
do negcio jurdico (da declarao da ou seja, est ligada s obrigaes as cuo continuada ou diferida, sendo vedado nos
vontade); sumidas; contratos aleatrios (embora alauns autores, em con-
A pessoa se encontrar sob premente Haver desproporo entre a obrigao dies excepcional ssim as, admitam esta hiptese);
necessidade ou ser inexperiente (re assumida e o seu cumprimento; A prestao torna-se excessivamente onerosa, sendo
quisito subjetivo); Exige somente a im prevsiblidade (a imensamente vantajosa para uma das partes e extre
A prestao ser desproporcional em interpretao da expresso "motivos mamente onerosa para a outra, sob absoluta impossibi
relao ao objeto do contrato (requi imprevisveis" deve abarcar tanto cau lidade de reequilbrio contratual entre as partes;
sito objetivo); sas de desproporo no-previsveis Decorre de fatos extraordinrios (Extraordinrio ser o
S admissvel nos contratos comu como tambm causas previsveis, mas fato que foge n orm alidade d o s acon tecim en tos quoti
tativos, bilaterais e onerosos; de resultados imprevisveis), no men dianos, com o o caso da s guerras, incn dio catastrfico,
cionando a extraordinariedade; estiagens prolon gada s, enfim , todas a s situaes qu e no
Ocorre supervenientemente a forma pod em se r consideradas com o corriqueiras em determ ina
o da obrigao; d o cenrio) e imprevisveis (Por fato im previsvel tem-se
aquele q u e n o era po ssve l de se r previsto p e la s partes,
verificando-se a diligncia d o hom em m dio, q uan do da
vinculao contratual.). Este requer a extraordinarie
dade e a im previsibilidade, simultaneam ente;
Ocorre supervenientemente, ou seja, aps a assuno
do contrato;

223
224
Fundamento legal A rt. 157 do Cdigo C ivil A rt. 317 do Cdigo C ivil A rt. 478 do Cdigo C ivil

Tutela Jurisdicional pre Anulao do negcio jurdico Pede-se o reequilbrio da obrigao para Pleiteia-se a resoluo (ou reequilbrio) do contra
tendida (art.171, II doCC/02). que a esta possa ser cumprida. to, embora o juiz possa determinar a reduo do
A sentena tem efeito ex tunc. A sentena tem efeito ex n un c. excesso para reequilibrar a obrigao;
A sentena tem efeito ex n un c,

Consideraes gerais Este no se refere teoria da impre Este se refere teoria da impreviso; Este se refere teoria da onerosidade excessiva;
viso, trata-se de defeito do neg No h dolo na inteno da parte a quem tambm chamada de clusula rebus sic standi-
cio jurdico; aproveita, independe da vontade de am bus (que significa "estando as coisas assim". Den
Em regra, h dolo da parte a quem bas as partes; tro da relao contratual significa "que as coisas
aproveita (dolo de aproveitamen permaneam como no momento em que foi pac
to); tuado o negcio jurdico").

C le y s o n d e M o r a e s M e llo
No se decretar a anulao do No h dolo na inteno da parte a quem aprovei
negcio jurdico, se for oferecido ta, independe da vontade das partes;
suplemento suficiente, ou se a par
te favorecida concordar com a re
duo do proveito (art.157 2o do
CC/02);

Prazos prescricionais e 0 prazo decadencial de 4 anos 0 prazo prescricional varia de acordo com 0 prazo prescricional varia de acordo com a natu
decadenciais (art. 178, II, CC/02). a natureza e o objeto da obrigao. reza e o objeto do contrato.
Fundamento legal A rt. 157 do Cdigo C ivil A rt. 317 do Cdigo C ivil A rt. 478 do Cdigo C ivil

Exemplos Imagine que um servidor pblico Jos adquire um carro zero km, em novembro Maria, diretora do hospital KWY, celebra
federal seja transferido do Rio de de 1998, no valor de R$ 18 mil. Decide parce com Joo, dono da empresa Boa Boca, um
Janeiro para o Amazonas. Desco lar o pagamento em 60 prestaes, usando contrato para o fornecimento de quentinha
nhecendo o local, aluga pela in como indexador de reajuste a variao cam para seu hospital, em janeiro de 1998. Foi
ternet um imvel de 2 quartos e bial da moeda americana (dlar), tendo em estipulado que seriam entregues, diaria
dependncias, num bairro classe vista que com o advento do Real a moeda
mente, mil refeies ao custo de R$ 2, cada,
mdia, por R$ 1.200,00. Julga ter brasileira equiparou-se ao dlar, ou seja, R$
feito um bom negcio, pois no Rio 1 era igual a US$1. Ocorre que em janeiro de pelo prazo de 60 meses, tendo o contra
paga R$ 1.800,00 por um imvel 1999 a moeda brasileira desvalorizou-se, e to reajuste anual pelo IPCA (na data em

Captulo 16 - PAGAMENTO
semelhante. Aps, descobre que o US$ 1 passou a ser igual a R$ 2,064. Logo, o 1,65%). 0 contrato vinha sendo fielmente
mximo pago num imvel com as valor da prestao de Jos duplicou, provo cumprido por ambas as partes. Ocorre que
mesmas descries do seu de R$ cando um imenso desequilbrio da obrigao em 1999 o IPCA, pressionado por uma crise
650,00. por ele assumida. financeira, teve seu ndice fixado em 8,94%,
tornando a prestao extremamente one
rosa para Maria e extremamente vantajosa
para Joo.

Observao Se a premente necessidade for Observe-se que os art. 317 e 478 do Cdigo Civil tm disposies muito semelhantes e na
oriunda de Deriao de vida ou de prtica podem trazer certa confuso. Entretanto, observe-se que o art. 317 trata de obri-
sade, da prpria parte lesada, de aaes (vem inserido no ttulo do adimolemento e extino das obriaaces). enquanto o
algum de sua famlia, ou at mes art. 478 trata de contratos (vem inserido no ttulo dos contratos em aeral).
mo de um terceiro, no estaremos
diante do instituto da leso (art.
157) e sim, do estado de perigo
(art. 156).

* E laborado p o r K a tia C ristin a Passos A yres

225
226 ______________________________ Cleyson de Moraes Mello

16.7. Prova do Pagamento

16.7.1. Quitao

Para que o devedor fique liberado do vinculo obrigacional com o credor,


no basta efetuar somente o pagamento, j que precisa provar que realizou
o pagamento.
O pagamento no se presume, cabe ao devedor provar que pagou (o
nus da prova recai sobre o devedor). Esta prova se materializa com a quita
o. Da o artigo 319 afirmar que o devedor que paga tem direito a quitao
regular, e pode reter o pagamento, enquanto no lhe seja dada.34
O Conselho da Justia Federal, na I Jornada de Direito Civil, editou o
Enunciado 18, que diz: Art. 319: a quitao regular referida no art. 319
do novo Cdigo Civil engloba a quitao dada por meios eletrnicos ou por
quaisquer formas de comunicao a distncia, assim entendida aquela que
permite ajustar negcios jurdicos e praticar atos jurdicos sem a presena
corprea simultnea das partes ou de seus representantes.
Assim, sem a quitao regular, possvel afirmar que o devedor ainda
no est liberado do vnculo com o credor. A quitao um direito subjetivo
do devedor e um dever jurdico do credor, sendo certo que aquele pode reter
o pagamento enquanto este no entregue a quitao regular.
Vale dizer que o devedor no estar em mora, caso o credor no queira
dar-lhe a quitao. comum, nestes casos, o devedor consignar a prestao
em juzo. Nas aes consignatrias a sentena do magistrado ao acolher a
pretenso consignatria vale como quitao do devedor.35
Os requisitos (contedo) da quitao esto especificados no artigo 319
do Cdigo Civil brasileiro: a quitao, que sempre poder ser dada por ins
trumento particular, designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome
do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a
assinatura do credor, ou de seu representante.36
A quitao deve ser inequvoca, contendo os requisitos mnimos for
mais estabelecidos pelo Cdigo Civil. Dessa maneira, a quitao no pode
ser genrica, mas sim devidamente discriminada, ou seja, com a indicao
precisa de todas as prestaes que esto sendo pagas naquele momento. No
documento dever constar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do
devedor (solvens), ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento.
O pagamento feito em lugar diverso do ajustado pode ser recusado pelo cre-

34 Correspondente ao artigo 939 do CCB/1916.


35 CC 2002 - Art. 335. A consignao tem lugar: I - se o credor no puder, ou, sem justa
causa, recusar receber o pagamento ou dar quitao na devida forma;
36 Correspondente ao artigo 940 do CCB/16.
Captulo 16 - PAGAMENTO 227

dor. Tambm obrigatria a data do pagamento, para se verificar se foi feito


no tempo prprio e finalmente a assinatura do accipiens, ou seja, do credor
ou quem o represente.
Neste sentido, a deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Gran
de do Sul: AO DE COBRANA. COMPRA E VEND A DE MATERIAIS DE
INFORM TICA. AUSNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. A apelante no
apresentou documento hbil a preencher os requisitos dos arts. 319 e 320 do
CCB, inexistindo recibo de quitao nos autos, de modo que a primeira via
das notas fiscais e o cupom fiscal no servem para provar o pagamento da
dvida objeto da inicial, merecendo ser mantida a sentena de procedncia do
pedido inicial. APELAO DESPROVIDA. (Apelao Cvel n 70013268222,
Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator: Paulo Augus
to M onte Lopes, julgado em 30.11.2005).
O pargrafo nico do artigo 320 dispe que ainda sem os requisitos
estabelecidos neste artigo valer a quitao, se de seus termos ou circunstn
cias resultar haver sido paga a dvida.
Este dispositivo, sem correspondncia no Cdigo Civil de 1916, permite
ao magistrado uma maior flexibilidade na verificao da ocorrncia do paga
mento. Isso porque no sculo XXI, a maioria das quitaes chancelada por
meio de mquinas eletrnicas, pela internet, mensagens enviadas por e-mail
ou recebidas nos telefones mveis (celulares) bem como outras tecnologias
do mundo atual.

16.7.2. Presunes de pagamento

Ao devedor cabe o nus da prova, ou seja, ele deve fazer a prova de pa


gamento, mas isso no uma regra absoluta. H excees, j que existem
situaes em que o pagamento presumido. A presuno um modo de pro
var. H pagamentos que se presumem, e por isso, o devedor fica dispensado
de provar. Neste caso, caber ao credor provar que o devedor no realizou o
pagamento.
O artigo 324 informa que a entrega do ttulo ao devedor firma a pre
suno do pagamento.37 Nas obrigaes representadas unicamente por ttu
los cambiais, tais como uma nota promissria. Nestas obrigaes, a presuno
do pagamento decorre do simples fato do ttulo estar em poder do devedor.
, pois, uma presuno relativa, j que o devedor poderia ter conseguido a
nota promissria atravs de meios ilcitos (por exemplo, o furto). De acordo
com CLVIS BEVILQUA, o fundamento desta presuno o seguinte: o
ttulo a prova da existncia da obrigao; extinta esta, o credor o restitui

37 Correspondente ao artigo 945 do CCB/16.


228 Cleyson de Moraes Mello

ao devedor; consequentemente, se o ttulo se acha nas mos do devedor,


porque o credor, satisfeito o dbito, lho entregou.103104
O pargrafo nico do artigo 324 afirma que ficar sem efeito a quitao
assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento.
Assim, o credor poder destruir a presuno relativa de pagamento, pela en
trega do ttulo, no prazo de sessenta dias.
Nos dbitos, cuja quitao consista na devoluo do ttulo, perdido este,
poder o devedor exigir, retendo o pagamento, declarao do credor que inu
tilize o ttulo desaparecido (CCB, art. 321).105
JOO LUIZ ALVES ensina que a possibilidade de ser o ttulo apresen
tado a novo pagamento determina a necessidade deste preceito, que garante
o devedor contra descabidas exigncias. Se a quitao no declara inutilizado
o ttulo, com expressa referncia ao seu pagamento a presuno de que ele
no foi pago subsiste, podendo o terceiro portador pedir o pagamento.38
Quando o pagamento for em quotas peridicas, a quitao da ltima
estabelece, at prova em contrrio, a presuno de estarem solvidas as ante
riores (CCB, art. 322).39
Assim, se as prestaes so peridicas (e.g., aluguis, dividendos, ren
das, juros, salrios, pagamentos parciais peridicos, assinaturas de jornais e
revistas, mensalidades ou outras contribuies peridicas a sociedades e as
sociaes, alimentos, contas de luz, gs e telefones), o credor que d quitao
de uma delas, sem ressalva, entende-se que recebeu as anteriores.40
Com a presuno iuris tantum, ao credor que incumbe provar que as
prestaes correspondentes aos perodos anteriores no foram pagas. Neste
sentido, o Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul decidiu que
APELAO CVEL. AO ORDINRIA DECLARATRIA DE QUITAO.
CONTRATO DE CONSRCIO. Art. 322 do Cdigo Civil de 2002: quando
o pagamento for em quotas peridicas, a quitao da ltima estabelece, at
prova em contrrio, a presuno de estarem solvidas as anteriores. Este mes
mo dispositivo era contemplado no CC de 1916, no artigo 943. No tendo o
credor comprovado o no pagamento das cotas anteriores, de se presumir
a quitao integral das parcelas. Liberao do gravame que deve ser operada
pela r. Excluso do cadastro de inadimplentes deferida. APELO CONHECI
DO E PROVIDO. INVERSO DO NUS SUCUMBENCIAL (Apelao Cvel
n 70001911551, Dcima Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
relator: Adriana da Silva Ribeiro, julgado em 14.9.2004).
Quanto ressalva de pagamento de outra prestao, PONTES DE M I
RANDA afirma que se o credor recebe prestao que se tornou exigvel pos
teriormente a outra, ainda no paga, deve ressalvar o que se passa, para pr-

38 ALVES, Joo Luiz. Cdigo Civil anotado. 3. ed. 4. Volume. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, p. 65.
39 Correspondente ao artigo 943 do CCB/16.
40 PONTES DE MIRANDA. Op. Cit., 1959, p. 150.
Captulo 16 - PAGAMENTO 229

-elidir a presuno. No importa a forma da reserva, mas h de fazer-se em


forma tal, que se possa provar. Quanto s prestaes que foram alcanadas
pela presuno, presumem-se pagas, e no remidas gratuitamente.41
A presuno do pagamento dos juros estabelecida no artigo 323: sen
do a quitao do capital sem reserva dos juros, estes se presumem pagos.
Quanto s despesas com pagamento e quitao, o artigo 325 diz que
presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitao;
se ocorrer aumento por fato do credor, suportar este a despesa acrescida.42
LAROMBIRE, ao comentar o artigo 1.248 do Cdigo Civil francs diz
que salvo se outra coisa no se ajustou entre as partes, o transporte da coisa
devida, a remessa de dinheiros, a medio, a pesagem, contagem e agrimen
sura, todos estes gastos, em suma, indispensveis tradio e que devem ser
feitos antes dela ou do pagamento, ficam a cargo pessoal do devedor. Por igual
as despesas de quitao, querem particular, querem pblica, como exemplo,
se o credor no sabe escrever tem necessidade de recorrer a um tabelio.43
Quanto ao pagamento em peso e medida, o artigo 326 afirma que se o
pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-, no siln
cio das partes, que aceitaram os do lugar da execuo.44
Se os contratantes deixaram de mencionar peso e medida do objeto,
significa dizer que os mesmos aceitaram o peso e a medida do objeto do lu
gar da execuo da prestao, ou seja, prevalecer o da localidade onde ser
cumprida a obrigao.

16.8. Lugar do Pagamento

Acerca deste ponto estabelece o artigo 327 o seguinte: Efetuar-se- o


pagamento no domiclio do devedor, salvo se as partes convencionarem di
versamente, ou se o contrrio resultar da lei, da natureza da obrigao ou das
circunstncias. mais uma regra que procura proteger a figura do devedor
(favor debitoris). Neste caso, as dvidas que so pagas no domiclio do deve
dor so denominadas de dvidas quesveis (qurables). Em sentido contrrio,
as dvidas que so quitadas no domiclio do credor so chamadas de dvidas
portveis (portables).
Portanto, a prestao deve ser realizada no lugar avenado pelas par
tes. , pois, uma regra decorrente do princpio da pontualidade da prestao,
bem como do princpio da liberdade negociai.

41 Ibid.
42 Correspondente ao artigo 946 do CCB/1916.
43 LAROMBIRE, Oblig., IV, p.182. In: ALM EIDA. Lacerda de. Dos efeitos das obrigaes. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1934, p. 100.
44 Correspondente ao artigo 949 do CCB/1916.
230 Cleyson de Moraes Mello

O pargrafo nico do mesmo dispositivo preceitua que designados dois


ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles.45
Vale destacar que o pagamento poder ser realizado a um terceiro. As
sim, possvel que as partes contratantes acordem que o pagamento seja
efetuado junto a um terceiro, por exemplo, o pagamento efetuado em um
banco, etc.
Em relao ao lugar do pagamento, a Ministra N AN C Y ANDRIGHI, do
Superior Tribunal de Justia (STJ), da Terceira Turma, no Recurso Especial
363.614/SC, julgado em 26.2.2002, decidiu que Processo civil. Questo
nova surgida no julgamento da apelao. Necessidade de prequestionamen-
to. Civil. Arras. Ausncia de conveno a respeito do lugar do pagamento.
Dvida quesvel (querble), paga no domiclio do devedor, por presuno legal
do art. 950 do Cdigo Civil. Credor que no diligenciou a cobrana da dvida
no domiclio do devedor, ausente qualquer notificao. Inrcia do credor que
afasta a mora do devedor ( mora debitoris) e a mora de pagar (mora solvendi),
ainda que a dvida estivesse vencida no termo (mora ex re) porque impres
cindvel prvia diligncia do credor para constituio do devedor em mora.
Insuficincia do prazo fixado para vencimento da dvida e da existncia de
clusula resolutiva expressa. - E assente que a questo de direito surgida
no acrdo recorrido, ainda que verse nulidade processual, se submete ao
pressuposto recursal especfico do prequestionamento, para viabilizar o pro
cessamento do recurso especial. - O Cdigo Civil de 1916 estabeleceu como
regra geral a mora ex re (em razo do fato ou da coisa), mas para que se con
sidere o vencimento da obrigao e para que se torne exigvel a dvida sen
do esta quesvel, indispensvel que o credor demonstre que diligenciou a

45 dom iclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas
agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.
CC 2002 - Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o ma
rtimo e o preso. Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assis
tente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do
militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se
encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e
o do preso, o lugar em que cumprir a sentena.
CC 2002 - Art. 77. O agente diplomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extra-
territorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no
Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve.
CC 2002 - Art. 78. Nos contratos escritos, podero os contratantes especificar domiclio
onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultantes.
CC 2002- A r t . 328.
CTN - Art. 159. Quando a legislao tributria no dispuser a respeito, o pagamento efe
tuado na repartio competente do domiclio do sujeito passivo.
118 Correspondente ao pargrafo nico do artigo 950 do CCB/16.
Correspondente ao artigo 951 do CCB/16.
Captulo 16 - PAGAMENTO 231

recepo do seu crdito, pois deve busc-lo no domiclio do devedor. Sem o


atendimento dessa formalidade, quanto ao lugar do pagamento, no se tem a
dvida como vencida. - A existncia de previso contratual de pagamento do
restante do dbito em data certa no transforma a dvida antes quesvel em
portable (portvel); continua sendo obrigao do credor diligenciar o paga
mento da dvida no domiclio do devedor, ainda que domiciliados na mesma
cidade. - Na dvida quesvel no necessria, embora aconselhvel, a oferta
do devedor, pois deve ele aguardar a presena de cobrana do credor, s lhe
sendo exigido que esteja pronto para pagar quando provocado pelo credor.
Da mesma forma, W ALDEMAR LUIZ DE FREITAS FILHO entendeu
que a exegese do lugar do pagamento nos contratos de locao, na ocorrncia
de silncio do contrato, deve ser interpretada da seguinte forma: Despejo
- falta de pagamento. Local de pagamento do aluguel. N o silncio do con
trato, sobre onde o aluguel dever ser pago, aplica-se o art. 950, do CC, que
manda ocorrer o pagamento no domiclio do devedor. A o credor, compete o
nus da prova de que o contrrio foi avenado, verbalmente ou pelo procedi
mento das partes. Todavia, no regra de absolutismo, pois admite prova e
circunstncias que a desfiguram, inclusive aquela do art. 973, II, CC, sobre a
obrigao do inquilino em consignar o pagamento. Decorridos mais de dois
anos, sem pagamento de aluguel, o locatrio d azo despejatria. Valor do
aluguel: a discusso sobre o correto valor do aluguel somente ser admissvel
no momento processual da purga da mora, se e quando o inquilino a desejar
e requerer, ou na ao, que procurar cobr-los (Apelao Cvel n 189080237,
Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Alada do RS, relator: Waldemar Luiz de
Freitas Filho, julgado em 30.11.1989).
Igualmente, quando as circunstncias especiais e a natureza da obri
gao constiturem obstculo material intransponvel para o credor obter a
satisfao do pagamento, no havendo disposio legal ou convencional em
contrrio, far-se- no lugar onde o credor e devedor possam alcanar, na for
ma do artigo 950 do Cdigo Civil. Determinado esse lugar, pela propositura
da ao, resta determinada a competncia de foro e de juzo, com base no
artigo 100, IV, letra D, do Cdigo de Processo Civil (Agravo de Instrumen
to n 184007573, Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Alada do RS, relator:
Clarindo Favretto, julgado em 10.4.1984). Se o pagamento consistir na tra
dio de um imvel, ou em prestaes relativas a imvel, far-se- no lugar
onde situado o bem (CCB, art. 328).119
Em relao s prestaes relativas ao imvel, LACERDA DE ALM EIDA
afirma que o dispositivo trata de certas prestaes e no genericamente das
prestaes relativas a imvel, referindo-se a servios em determinado ter
232 Cleyson de Moraes Mello

mo, reparaes de certo edifcio, tradio de uma servido. Entende que seria
uma grossa heresia incluir neste rol do artigo 951 do Cdigo Civil de 1916 os
aluguis das casas.46
Outrossim, ocorrendo m otivo grave para que no se efetue o pagamen
to no lugar determinado, poder o devedor faz-lo em outro, sem prejuzo
para o credor (CCB, art. 329)47-
, pois, mais uma regra em benefcio do devedor. A gravidade do motivo
dever ser analisada pelo magistrado no caso concreto decidendo, levando-se
em considerao as especificidades do caso concreto.

16.9. Tempo do Pagamento

16.9.1. Supressio e s u rre ctio

O artigo 330 do nosso Cdigo Civil informa que o pagamento reitera-


damente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente
ao previsto no contrato.48
JUDITH MARTINS-COSTA afirma que a regra do artigo 330 do CC
2002 consagra no direito brasileiro um caso de supressio. a ideia de supres
sio como emanao da boa-f objetiva. Assim, supressio indica um duplo e
correlato fenmeno, derivado de um mesmo fato e fundamento num mesmo
valor, a confiana: o passar do tempo pode, em certas situaes, fazer desa
parecer situaes jurdicas ou direitos subjetivos que no foram exercidos
durante certo lapso por seu titular, desde que o no exerccio tenha causado,
contraparte, um benefcio, em razo da confiana de que aquela situao ou
direito no seria mais usado.49
Assim, a boa-f se relaciona diretamente com o componente obrigacional,
podendo ampli-lo ou minor-lo. o caso dos institutos da supressio e surrectio.
Esta representa a criao de um direito em virtude de sua prtica reiterada e
aceita pelo outro contratante, ainda que haja sido convencionada em sentido
contrrio, aquela (supressio ou verwirkung, da doutrina alem), ao contrrio, a
extino de um direito em razo da constante ausncia de seu exerccio.
Melhor dizendo: em razo da boa-f objetiva, no caso da surrectio, a
atitude de um dos contraentes gera no outro uma expectativa de direito ou
faculdade no prevista na avena e na hiptese da supressio, a inrcia qualifi
cada de uma das partes gera no parceiro contratual uma expectativa legtima
de que a faculdade ou direito previsto na avena no ser exercido.

46 A L M E ID A . Lacerda de. Dos efeitos das obrigaes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934, p. 130.
47 Sem correspondncia no CCB/16.
48 Sem correspondncia no CCB/16.
49 M AR TIN S-C O STA. Judith. Comentrios ao novo Cdigo C ivil Volume V. Tomo I. 2. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 372.
Captulo 16 - PAGAMENTO 233

A aplicao da boa-f sob a forma da surrectio tem recebido respaldo da


jurisprudncia. Vejamos: AO DE COBRANA. Scio que demanda a socie
dade. Tramitao, na justia comum, de ao de excluso de scio. Scio j
afastado da gerncia da empresa, mas que, ao longo dos anos, vinha receben
do uma quantia mensal a ttulo de adiantamento por conta de lucros futuros.
Aplicao da figura da surrectio, uma das figuras que evidenciam a funo
de controle da boa-f, com limitao do exerccio de direitos subjetivos. Im
possibilidade de suspenso unilateral e imotivada do pagamento, uma vez
que permanece a condio de scio do autor. Dentre as funes desempe
nhadas pelo princpio da boa-f objetiva, sobressai a de controle, que limita
o exerccio de direitos subjetivos. Dentre as vrias figuras que se incluem
nessa categoria, uma delas a da surrectio, que impede a supresso imotivada
de uma vantagem que tenha sido concedida por perodo de tempo razovel,
ainda que em desconformidade com os estatutos, regulamentos ou contrato
social, gerando no beneficirio a convico de que pode contar com aquela
vantagem. Recurso provido, a fim de ser julgada parcialmente procedente a
ao (Recurso Cvel n 71000867416, Terceira Turma Recursal Cvel, Turmas
Recursais, Relator: Eugnio Facchini Neto, julgado em 27.6.2006).
Da mesma forma, AGRAVO PARCIALMENTE PROCEDENTE. N o caso,
alm de a necessidade alimentar ter aumentado, o alimentante j vem depo
sitando os alimentos em quantia maior do que a estipulada desde um bom
tempo, verificando-se, na espcie, a ocorrncia do instituto da surrectio. To
davia, como estamos em sede limiar do feito, sem nenhuma manifestao
do recorrido, a majorao pleiteada no vai ser atendida em sua integrali-
dade. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO EM M ONOCRTICA (Agravo
de Instrumento n 70011961133, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, relator: Rui Portanova, julgado em 8.6.2005). Deciso: O agravante
ingressou com ao revisional de alimentos contra o agravado. Requereu que
os alimentos, originalmente fixados em R$ 1.500,00 mensais, fossem majo
rados para 25 salrios mnimos (fls. 15-25). O pedido liminar foi indeferido
(f. 162). Contra esta deciso, insurge-se o agravo. Assim, a deciso agravada:
Sem nenhuma prova ou demonstrao de que se tenha alterado a situao
financeira do alimentante, ainda que estivesse fornecendo ao alimentando
valores superiores a ttulo de complementao dos alimentos devidos, in
defiro a liminar perseguida (fl. 162). No caso, bem de ver que os alimen
tos devidos ao recorrente foram fixados, em agosto/2002, na quantia de R$
1.500,00, a serem pagos diretamente pelo recorrido (fls. 163-167). Vem ago
ra o recorrente pleitear majorao da penso alimentcia, dizendo que, alm
de a necessidade alimentar ter aumentado, o alimentante tem boa condio
financeira e j vem depositando os alimentos em quantia maior do que a esti
pulada (fls. 02-14). Necessidade alimentar. Quanto necessidade alimentar,
verifico que o alimentado, que hoje possui 12 anos de idade (f. 29), estuda
em colgio particular (f. 30), frequenta clube social (f. 38) e realiza gastos
234 Cleyson de Moraes Mello

com despesas pessoais a denotar um bom padro de vida, tais como roupas
de marca, assinatura de revistas etc. (fls. 39-46). Possibilidade alimentar. J no
que diz possibilidade alimentar, pelos documentos juntados s fls. 52-112,
observa-se que desde o ano de 2002 o alimentante vem depositando valor
a maior do que o estabelecido pelo ttulo alimentar (fls. 52-113). Embora
os depsitos bancrios realizados pelo agravado em nome da representante
legal do agravante sejam bastante variveis, indo desde R$ 1.313,69 at R$
7.967,99, verifico que perfazem a mdia de quase R$ 5.000,00 mensais (fls.
52-113/114-161), que so aproximados 15 salrios mnimos. Como se veri
fica, no caso, estamos diante do instituto da surrectio. A surrectio expressa a
circunstncia do surgimento, de forma complementar ao direito legislado,
contratado ou judicial, de um direito no existente antes (em termos jurdi
cos). Direito este que, na efetividade social, j vinha sendo considerado como
presente. Os requisitos da surrectio, basicamente, so: Exige-se certo lapso
de tempo, por excelncia varivel, durante o qual se atua uma situao jur
dica em tudo semelhante ao direito subjetivo que vai surgir; requer-se uma
conjuno objectiva de factores que concitem, em nome do Direito, a cons
tituio do novo direito; impe-se a ausncia de previses negativas que im
peam a surrectio (Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f
no Direito Civil, vol. II, Livraria Almedina: Coimbra, 1984, p. 821/822). Para
haver surrectio, o que se requer, portanto, uma previso de confiana, pois
a repetio sistemtica, constante e continuada de determinado comporta
mento cria direito, de modo a imputar ao prejudicado a boa-f subjetiva do
beneficirio. Direito esse que se consubstancia na expectativa a ser mantida
pelo menos como probabilidade, da regularidade e continuidade da situao
ftica subjacente, ou, por outro lado, da ausncia de qualquer outra soluo
ou resoluo diferente. Essa exatamente a situao dos autos. E, como no
caso estamos em sede de liminar da ao que busca a reviso dos alimen
tos, diante dos valores dos depsitos realizados pelo recorrido em prol do
agravante, entendo razovel que, por ora, devam os alimentos ser majorados,
provisoriamente, para o montante de 13 salrios mnimos mensais. Nesta
alada, verifica-se que o presente agravo parcialmente procedente, sendo
caso de parcial provimento recursal sem necessidade de maior dilao pro
batria.
De igual forma, APELAO. AO DECLARATRIA DE EXISTNCIA
DE DEPENDNCIA ECONMICA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DES-
CABIMENTO. RELAO OBRIGACIONAL. SURGIMENTO. SURRECTIO. O
autor-apelante tem interesse de agir ao postular a declarao de existncia
de dependncia econmica de sua ex-esposa para consigo. Ele afirmou alcan
ar valores a ela h mais de 40 anos. Se isso for verdade, ainda que no haja
determinao judicial para pagamento de alimentos, ento a repetio siste
mtica do comportamento fez surgir entre as partes uma verdadeira relao
obrigacional, cabendo ao Poder Judicirio apenas e to somente declarar que
Captulo 16 - PAGAMENTO 235

tal obrigao j existe na efetividade social. Da a adequao do procedimen


to escolhido pelo autor-apelante. Se a ex-esposa for mesmo financeiramente
dependente do autor-apelante, nada mais justo do que permitir a ele que se
valha desta situao para ver declarada em juzo a existncia de um fato que
engrandece e favorece o apelante. DERAM PROVIMENTO (Apelao Cvel n
70011362936, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator: Rui
Portanova, julgada em 12.5.2005).
J o instituto da supressio encontrado em nossas decises judiciais da
seguinte forma: Relao de consumo. Aquisio de colcho. Problemas com o
produto que surgiram cinco anos aps, quando j esgotado prazo de garantia.
Concordncia da empresa vendedora em tentar reparar o problema. Entrega
de colcho provisrio, em substituio ao aquirido, enquanto se procedia ao
conserto. Adquirente que s procura novamente a r para efetuar a troca,
mais de ano e meio depois, quando ento recebe a notcia de que o primitivo
colcho j fora vendido. Aplicabilidade da figura da supressio. Sentena que,
em reconhecendo a revelia da r, acolhe a pretenso do autor. Recurso do au
tor para obter a entrega de um colcho novo ou seu equivalente em dinheiro
e no um colcho usado, como determinado na sentena. Recurso desprovi
do (Recurso Cvel n 71000621383, Terceira Turma Recursal Cvel, Turmas
Recursais, relator: Eugnio Facchini Neto, julgado em 22.3.2005).
Da mesma maneira, LOCAO. AO DE DESPEJO POR FALTA DE
PAGAMENTO. PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA. NO CONCES
SO DO PLEITO. NO VERIFICAO DOS REQUISITOS LEGAIS AUTORI-
ZADORES DA CONCESSO DO PEDIDO DE ANTECIPAO DE TUTELA.
No configurada nenhuma das hipteses previstas pelo artigo 273 do Cdigo
de Processo Civil, traduz-se invivel o pedido de antecipao de tutela for
mulado pela agravante no sentido de que ocorra a desocupao do imvel.
PRINCPIO DA BOA-F. SUPRESSIO. Na hiptese dos autos, restou clara a
ocorrncia e uma das funes mitigadoras das obrigaes (mais especifica
mente, da chamada supressio), a qual se traduz na diminuio dos direitos
que uma parte tem contra a outra, com base no princpio da boa-f. Veri-
fica-se a supressio quando, pelo modo como as partes vm se comportando
ao longo da vida contratual, certas atitudes que poderiam ser exigidas ori
ginalmente passam a no mais poderem ser exigidas na sua forma original
(sofrem uma minorao), por ter se criado uma expectativa de que aquelas
disposies iniciais no seriam exigidas daquela forma inicialmente previs
ta. Recurso desprovido (Agravo de Instrumento n 70010323012, Dcima
Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator: Ricardo Raupp Rus-
chel, julgado em 22.11.2004).
Com o mesmo fundamento, a deciso ADM INISTRATIVO. SERVIO
PBLICO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA. CONTRATO
DE M TUO FIRMADO PELO USURIO E A CONCESSIONRIA. CORRE-
236 Cleyson de Moraes Mello

O MONETRIA. CLUSULA CONTRATUAL. PRINCPIO D A BOA-F.


LIM ITAO DO EXERCCIO DO DIREITO SUBJETIVO. SUPRESSIO. 1. A
SUPRESSIO constitui-se em limitao ao exerccio de direito subjetivo que
paralisa a pretenso em razo do princpio da boa-f objetiva. Para sua con
figurao, exige-se (i) decurso de prazo sem exerccio do direito com indcios
objetivos de que o direito no mais seria exercido e (ii) desequilbrio, pela
ao do tempo, entre o benefcio do credor e o prejuzo do devedor. Lio
de MENEZES CORDEIRO. 2. No caracteriza conduta contrria boa-f o
exerccio do direito de exigir a restituio de quantia emprestada depois de
transcorridos mais de quinze anos se tal no gera desvantagem despropor
cional ao devedor em relao ao beneficio do credor. Hiptese em que o m
tuo no s permitiu a expanso da rede pblica de concessionrio de servio
pblico de energia eltrica como tambm a explorao econmica do servio
mediante a cobrana da tarifa, sendo que esta, a par da contraprestao, en
globa a amortizao dos bens reversveis. Ausente, portanto, desequilbrio
entre o valor atualizado a ser restitudo e o benefcio frudo pelo apelado
durante todo este tempo, no h falar em paralisao do direito subjetivo. 3.
Conquanto tenha o contrato de mtuo firmado entre o usurio e a concessio
nria do servio pblico de energia eltrica para custeio das despesas a cargo
desta de implantao do fornecimento estabelecido que a quantia seria resti
tuda sem correo monetria, tem direito o usurio de receber o montante
atualizado, sob pena de arcar com os encargos que devem ser suportados pela
concessionria e para cuja prestao remunerado na forma do contrato de
concesso. Recurso provido por ato do relator. ART-557 DO CPC. PRECE
DENTE DO STJ. (9 FLS.) (Apelao Cvel n 70001911684, Segunda Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, relatora: Maria Isabel de Azevedo Souza,
julgada em 4.12.2000).

16.9.2. Vencimento da prestao


Salvo disposio legal em contrrio, no tendo sido ajustada poca para
o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente.50A regra do artigo 331
traduz a exigibilidade imediata do pagamento. As obrigaes sem prazo de
vencimento so exigveis a qualquer momento.51 O dia do vencimento pode
ser fixado pelas partes, pela lei, ou pela prpria natureza da obrigao. Assim,
se os contratantes, ou a lei, no estabelecem prazo para o adimplemento, em
regra, o devedor poder exigir a prestao desde logo.

50 Correspondente ao artigo 952 do CCB/16.


51 O vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a pagar as cus
tas em dobro.
C T N - Art. 160. Quando a legislao tributria no fixar o tempo do pagamento, o venci
mento do crdito ocorre trinta dias depois da data em que se considera o sujeito passivo
notificado do lanamento. Pargrafo nico. A legislao tributria pode conceder desconto
pela antecipao do pagamento, nas condies que estabelea.
Captulo 16 - PAGAMENTO 237

O artigo 331 presume, em linhas gerais, o vencimento imediato, bem


como a exigibilidade da obrigao. Caso o devedor afirme ser outra data, de
ver prov-lo.
0 artigo 134 do CCB diz que os negcios jurdicos entre vivos, sem pra
zo, so exequveis desde logo, salvo se a execuo tiver de ser feita em lugar
diverso ou depender de tem po.
J de acordo com o artigo 397 do CC 2002, o inadimplemento da obri
gao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora
o devedor. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao
judicial ou extrajudicial (pargrafo nico do artigo 397 do CCB).

16.9.3. Exigibilidade do pagamento nas obrigaes condicionais


As obrigaes condicionais cumprem-se na data do implemento da con
dio, cabendo ao credor a prova de que deste teve cincia o devedor (CCB,
art. 332). Pode ocorrer que um sujeito, ao celebrar um negcio jurdico, quei
ra que este somente produza efeitos a partir de determinado evento ou at
determinado evento.
Vrios so os fatores que condicionam a produo de efeitos do negcio
jurdico. O negcio vlido, mas sujeito a termo ou condio suspensiva, no
se reveste de eficcia imediata. A ineficcia pode decorrer da prpria estru
tura do negcio jurdico (termo, condio, etc.), so os chamados elementos
acidentais do negcio jurdico.
A condio constitui um dos elementos acidentais do negcio jurdico.
A condio uma clusula inserida pela vontade das partes, que subordina
a eficcia do negcio a um evento futuro e incerto. o que determina o teor
do artigo 121 ao preceituar: considera-se condio a clusula que, derivando
exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico
a evento futuro e incerto.52
Dessa maneira, a condio a ocorrncia de um evento futuro e incerto
que condiciona a eficcia do negcio jurdico, ou seja, deste acontecimento
depende o nascimento ou a extino do prprio direito.
So requisitos da condio: a) voluntariedade; b) futuridade; c) incer
teza; d) possibilidade; e) licitude. A voluntariedade significa que a condio
estabelecida pela vontade das partes. a chamada condictio facti, ou seja,
a condio voluntria estabelecida pelas partes visando condicionar a efic
cia do negcio jurdico a um evento futuro e incerto. A condio voluntria
(icondictio facti) no se confunde com a condio legal (condictio iuris), j que
esta estabelecida pela lei. considerada imprpria a denominada condio
legal, uma vez que se trata dos requisitos ou pressupostos legais de certo
efeito jurdico. As condies legais no possuem natureza negociai, j que so
estatudas por lei.

52 Correspondente ao artigo 114 do CC de 1916.


238 Cleyson de Moraes Mello

A futuridade traduz que o evento que condiciona a eficcia do negcio


jurdico ter de ser futuro.
A incerteza significa que o evento que condiciona a eficcia do negcio
poder ocorrer ou no. Se o evento for certo, haver termo e no condio.
O elemento possibilidade est relacionado ao fato de o evento condicio
nador ser fsica e juridicamente possvel.
Quanto licitude, o artigo 122, primeira parte, informa que so lcitas,
em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons
costumes. Isto quer dizer que as condies estipuladas pelas partes, no seio
da autonomia privada, esto sujeitas ao juzo de mrito da licitude.
Vale destacar que as condies so admitidas nos atos de carter patri
monial, no sendo admitidas nos atos relacionados aos direitos de famlia
puros e aos direitos personalssimos. Da que no comportam o elemento
condio, por exemplo, o casamento, o reconhecimento de filho,53 a adoo,
a emancipao, dentre outros.S4

16.9.3.1. Condies suspensivas e condies resolutivas

A condio suspensiva aquela que depende de um evento condicional para


que se origine o prprio direito. Da que com a verificao do fato condicio
nante se desencadeia a eficcia do negcio condicionado, produzindo, pois, os
seus efeitos jurdicos. A condio tida por suspensiva, uma vez que o negcio
condicionado se mantm suspenso enquanto a condio no se verifica.55
O artigo 125 determina: subordinando-se a eficcia do negcio jurdico
condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido
o direito, a que ele visa.132133
As obrigaes condicionais cumprem-se na data do implemento da con
dio, cabendo ao credor a prova de que deste teve cincia o devedor (CC,
art. 332).
Os efeitos da disposio da coisa sob condio suspensiva esto previs
tos na regra do artigo 126, que determina: se algum dispuser de uma coisa sob
condio suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto quela novas disposies, estas

53 CC 2002 - Art. 1.613. So ineficazes a condio e o termo apostos ao ato de reconhecimen


to do filho.
54 CC 2002 - Art. 1.808. No se pode aceitar ou renunciar a herana em parte, sob condio
ou a termo.
55 A P E L A O C V E L. E M B A R G O S E XE CU O . O B R IG A O C O N D IC IO N A L
SUSPENSIVA. L IT IG N C IA DE M -F. A obrigao com condio suspensiva s se
toma exigvel aps a verificao da condio estabelecida pelas partes, o que no ocorreu
no caso em exame, impossibilitando o processo de execuo dos valores contratados em
face da inexigibilidade do ttulo executivo. Aplicao dos artigos 121 e 125 do Cdigo Civil
e art. 586 do CPC. [...]. (Apelao Cvel n 70010045854, Dcima Oitava Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, relator: Andr Luiz Planella Villarinho, julgada em 21.12.2006).
Captulo 16 - PAGAMENTO 239

no tero valor, realizada a condio, se com ela forem incompatveis.56


Assim, verificada a ocorrncia da condio suspensiva, d-se eficcia ao
negcio que estava sujeito referida condio, ainda que o sujeito tenha alie
nado a coisa para terceiros. Implementada a condio, as novas disposies
no tero valor. o caso, por exemplo, da propriedade resolvel, prevista no
Cdigo Civil, nos artigos 1.359 e 1.360. Vejamos:
Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou
pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais
concedidos na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a reso
luo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.
Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente,
o possuidor, que a tiver adquirido por ttulo anterior sua resoluo, ser
considerado proprietrio perfeito, restando pessoa, em cujo benefcio hou
ve a resoluo, ao contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a
prpria coisa ou o seu valor.
Quanto perda da coisa pendente a condio suspensiva, aplica-se a re
gra prevista no artigo 234: Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se per
der, sem culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspen
siva, fica resolvida a obrigao para ambas as partes; se a perda resultar de
culpa do devedor, responder este pelo equivalente e mais perdas e danos.57
A condio resolutiva aquela que traduz efeitos ao negcio jurdico des
de logo, at o implemento de uma condio. A condio resolutiva pode ser
expressa ou tcita. A expressa opera de pleno direito e a tcita opera por
interpelao judicial. Nas condies resolutivas, a verificao do fato condi
cionante determina a imediata cessao da eficcia do negcio jurdico.
Nesse sentido, o artigo 127 do Cdigo Civil afirma que se for resolutiva
a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio jurdico, poden
do exercer-se desde a concluso deste o direito por ele estabelecido.136137
O artigo 128 preceitua que sobrevindo a condio resolutiva, extingue-
-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se ope, mas, se aposta a um
negcio de execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo dispo
sio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que
compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames
de boa-f.
Na primeira parte do referido dispositivo, verifica-se que, implementa
da a condio, extinguem-se os efeitos do negcio jurdico que a ela estava
subordinado. J a segunda parte do artigo refere-se aplicao da condi
o resolutiva em negcio de execuo continuada ou peridica. uma regra
nova inserida no Cdigo Civil de 2002, uma vez que o Cdigo Civil de 1916
no tratava do assunto em tela.

56 Correspondente ao artigo 122 do CC de 1916.


57 Art. 235. Deteriorada a coisa, no sendo o devedor culpado, poder o credor resolver a
obrigao ou aceitar a coisa, abatido de seu preo o valor que perdeu.
240 Cleyson de Moraes Mello

O negcio de execuo continuada ou peridica aquele em que sua


execuo se protrai no tempo, tal como o contrato de locao com prazo inde
terminado. Por exemplo, as partes contratantes podem estipular no contrato
de locao que este ter eficcia at o implemento de uma condio. Verifica
da, pois, a condio, no ser possvel a devoluo dos aluguis anteriormen
te pagos pelo locatrio.
Ao titular do direito eventual, nos casos de condio suspensiva ou reso-
lutiva, permitido praticar os atos destinados a conserv-lo (CC, art. 130).58

16.9.4. Causas que justificam o vencimento antecipado


A prestao deve ser cumprida no seu vencimento. Da que o credor
no pode cobrar a dvida antes do seu vencimento. Ocorre que existem as
seguintes excees: a) na antecipao do vencimento, nos casos previstos em
lei; b) nas hipteses de pagamento antecipado, quando o prazo tiver sido esta
belecido em favor do devedor.
O pagamento ou vencimento antecipado so hipteses previstas no artigo
333 do CCB. A antecipao do vencimento a faculdade que tem o devedor de
cumprir a prestao antes do vencimento previsto no instrumento contratual.
O artigo 333 preceitua que ao credor assistir o direito de cobrar a dvi
da antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Cdigo:
I - no caso de falncia do devedor, ou de concurso de credores; II - se os bens,
hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execuo por outro cre
dor; III - se cessarem, ou se se tom arem insuficientes, as garantias do dbito,
fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor-las.59
No primeiro caso, so apresentadas as hipteses de falncia do devedor e
concurso creditrio. Nestes casos, presume-se uma diminuio na possibilida
de de recebimento da prestao, razo pela qual o credor poder cobrar a d
vida antes de seu vencimento. Caso contrrio, o credor poder no encontrar
mais nenhum bem no acervo do devedor.140
Na segunda hiptese, a regra concede ao credor cobrar antecipadamen
te a dvida se os bens, hipotecados, empenhados ou dados em anticrese, fo
rem penhorados em execuo por outro credor. Isto quer dizer que constitui
uma ameaa para o credor se os bens dados em garantia forem penhorados
por terceiros, antes de vencida a dvida.
Por fim, a terceira hiptese que dar azo ao vencimento antecipado da
dvida ocorrer quando cessarem, ou se se tom arem insuficientes, as garan
tias do dbito, fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor
-las. Neste caso, preliminarmente, o devedor dever ser intimado a refor
ar a garantia, em prazo razovel e, caso no o faa, a dvida ser considerada
vencida antes do vencimento.

58 Correspondente ao artigo 121 do CC de 1916.


59 Correspondente ao artigo 954 do CCB/1916.
Captulo 16 - PAGAMENTO 241

O pargrafo nico do artigo 333 do CCB trata das dvidas solidrias.


Neste caso, o dbito no se reputar vencido quanto aos outros devedores
solventes.60
O credor que demandar o devedor antes de vencida a dvida, fora dos ca
sos em que a lei o permita, ficar obrigado a esperar o tempo que faltava para
o vencimento, a descontar os juros correspondentes, embora estipulados, e a
pagar as custas em dobro (CCB, art. 939).
A dvida tambm ser considerada vencida nos casos do artigo 1.425
do CCB de 2002. Vejamos: CC 2002 - Vencimento da Dvida. Art. 1.425.
A dvida considera-se vencida: I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o
bem dado em segurana, desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, no a
reforar ou substituir; II - se o devedor cair em insolvncia ou falir; III - se as
prestaes no forem pontualmente pagas, toda vez que deste modo se achar
estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da prestao
atrasada importa renncia do credor ao seu direito de execuo imediata;
IV - se perecer o bem dado em garantia, e no for substitudo; V - se se desa
propriar o bem dado em garantia, hiptese na qual se depositar a parte do
preo que for necessria para o pagamento integral do credor. I o Nos casos
de perecimento da coisa dada em garantia, esta se sub-rogar na indenizao
do seguro, ou no ressarcimento do dano, em benefcio do credor, a quem
assistir sobre ela preferncia at seu completo reembolso. 2o Nos casos
dos incisos IV e V, s vencer a hipoteca antes do prazo estipulado se o pere
cimento ou a desapropriao recair sobre o bem dado em garantia, e esta no
abranger outras; subsistindo, no caso contrrio, a dvida reduzida, com a res
pectiva garantia sobre os demais bens, no desapropriados ou destrudos.
E se o credor der causa a fazer cessar, ou diminuir, as garantias do dbito?
JUDITH MARTINS-COSTA enfrenta esta questo em sua obra afirmando:
Outra questo tormentosa diz respeito a saber se a imputabilidade ao cre
dor, da causa que faz o devedor perder ou ter diminudas as garantias exclui
ou no a incidncia do art. 333. O Cdigo Civil portugus regrou esta ques
to favoravelmente ao devedor, no art. 701, 1, ao deixar expresso que, se a
causa for imputvel ao credor, este no pode exigir o vencimento antecipado.
Embora no expressa essa regra em nosso Cdigo, entendemos que, se ato
do prprio credor arruina ou compromete o patrimnio do devedor, fazendo
com que este perca as garantias, o art. 333 no incide, por fora do princpio,
que veda venire contra factum proprium, princpio derivado da boa-f objetiva
que aqui se apresenta com particular relevncia, porque traduz justamen
te o princpio geral que tem como injurdico o aproveitamento de situaes
prejudiciais ao alter para a caracterizao das quais tenha agido, positiva ou
negativamente, o titular do direito ou faculdade.61

60 Correspondente ao pargrafo nico do artigo 954 do CCB/16.


61 M AR TIN S-C O STA. Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Volume V. Tomo I. 2. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 408-409.
Captulo 17

PAGAMENTO POR CONSIGNAO

17.1. Do Pagamento Indireto

Melhor seria que todos os pagamentos fossem realizados por meio do


cumprimento ou adimplemento da prestao, extinguindo, pois, as obri
gaes. Melhor dizendo: o ideal seria a entrega da prestao outorgada na
forma, no lugar e no tempo avenados. Todavia, como nem sempre isso
possvel, a lei trata de outras modalidades de pagamento, que podem ser cha
mados de pagamentos indiretos.

17.2. Conceito de Pagamento em Consignao

um meio judicial ou extrajudicial de exonerao da obrigao utilizado


pelo devedor quando ele enfrenta qualquer dificuldade de adimplir a dvida
por meio do pagamento direto. Cabe ao devedor efetuar o pagamento pela
modalidade do pagamento direto. Este apenas pode se valer da consignao
se houver um obstculo que dificulte ou impea o pagamento direto.
De acordo com PONTES DE MIRANDA, o pagamento em consignao
um expediente de facilitao do adimplemento.1 O artigo 334 do Cdigo Civil
brasileiro assim preceitua: Considera-se pagamento, e extingue a obrigao,
o depsito judicial ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos ca
sos e formas legais.1
2 No pagamento; tem-se como pagamento.3
E, pois, um direito do devedor efetuar o depsito em consignao para
o pagamento, visando ao efeito liberatrio do vnculo obrigacional. E o caso,
por exemplo, do vendedor de gado que quis entregar os animais na data apra
zada ao comprador, mas este, sob qualquer pretexto, no quis receber os ani
mais. Tambm, na hiptese de o locatrio (inquilino) ter interesse em pagar
o aluguel e o locador (senhorio) se recusar a receb-lo.

1 PONTES DE M IRAND A, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial.


Tomo XXIV. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, p. 191.
2 Correspondente ao artigo 972 do CCB/16.
3 Ibid.

242
Captulo 17 - PAGAMENTO POR CONSIGNAO 243

Os requisitos da consignao em pagamento so os seguintes: a) vn


culo obrigacional; b) impossibilidade de realizao da prestao em razo do
credor; c) opo do devedor de realizar a prestao por esta via liberatria.
JUDITH MARTINS-COSTA ensina que os fundamentos do pagamento
em consignao constituem, pois, a quebra do dever de cooperao, por parte
do credor, e a facilitao do adimplemento, para o devedor. A dificuldade de
adimplir a dvida, em que se acha o devedor em razo da ausncia da coope
rao devida, que justifica esse expediente tcnico de to fundas razes, j
sendo delineado no Direito romano.4
Quem possui legitimidade ativa para propor a ao consignatria? O deve
dor e terceiro interessado na extino da dvida (CC 2002 - art. 3 0 4 ).5*1
IV

4 MARTINS-COSTA. Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Volume V. Tom o 1.2. ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 415.
5 CPC - Da Ao de Consignao em Pagamento. Arts 539 a 549.
Art. 539. Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro requerer, com efeito de
pagamento, a consignao da quantia ou da coisa devida.
l fl Tratando-se de obrigao em dinheiro, poder o valor ser depositado em estabeleci
mento bancrio, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, cientificando-se o
credor por carta com aviso de recebimento, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a mani
festao de recusa.
2fi Decorrido o prazo do 1, contado do retom o do aviso de recebimento, sem a mani
festao de recusa, considerar-se- o devedor liberado da obrigao, ficando disposio do
credor a quantia depositada.
3fl Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancrio, poder ser
proposta, dentro de 1 (um) ms, a ao de consignao, instruindo-se a inicial com a prova
do depsito e da recusa.
4o No proposta a ao no prazo do 3fl, ficar sem efeito o depsito, podendo levant-lo
0 depositante.
Art. 540. Requerer-se- a consignao no lugar do pagamento, cessando para o devedor,
data do depsito, os juros e os riscos, salvo se a demanda for julgada improcedente.
Art. 541. Tratando-se de prestaes sucessivas, consignada uma delas, pode o devedor con
tinuar a depositar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo,
desde que o faa em at 5 (cinco) dias contados da data do respectivo vencimento.
Art. 542. Na petio inicial, o autor requerer:
1 - o depsito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias con
tados do deferimento, ressalvada a hiptese do art. 539, 3o;
II - a citao do ru para levantar o depsito ou oferecer contestao.
Pargrafo nico. No realizado o depsito no prazo do inciso I, o processo ser extinto sem
resoluo do mrito.
Art. 543. Se o objeto da prestao for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, ser
este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo no constar de lei
ou do contrato, ou para aceitar que o devedor a faa, devendo o juiz, ao despachar a petio
inicial, fixar lugar, dia e hora em que se far a entrega, sob pena de depsito.
Art. 544. Na contestao, o ru poder alegar que:
I - no houve recusa ou mora em receber a quantia ou a coisa devida;
II - foi justa a recusa;
III - o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;
IV - o depsito no integral.
Pargrafo nico. No caso do inciso IV, a alegao somente ser admissvel se o ru indicar o
244 Cleyson de Moraes Mello

O artigo 334 claro: o pagamento poder ser realizado por meio de de


psito judicial ou depsito bancrio, com vistas a agilizar o procedimento.
O Cdigo de Processo Civil trata da consignao extrajudicial, pelo me
nos nas obrigaes pecunirias. O I o do artigo 539 do CPC diz que: CPC
- art. 539. Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro requerer,
com efeito de pagamento, a consignao da quantia ou da coisa devida.
I a Tratando-se de obrigao em dinheiro, poder o valor ser depositado em
estabelecimento bancrio, oficial onde houver, situado no lugar do pagamen
to, cientificando-se o credor por carta com aviso de recebimento, assinado o
prazo de 10 (dez) dias para manifestao de recusa.
Decorrido o prazo do I a, contado do retorno do aviso de recebimento,
sem a manifestao de recusa, considerar-se- o devedor liberado da obriga
o, ficando disposio do credor a quantia depositada (CPC, art. 539, 2o).
Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancrio,
poder ser proposta, dentro de 1 (um) ms, a ao de consignao, instruin-
do-se a inicial com a prova do depsito e da recusa. (CPC, art. 539, 3o).
No proposta a ao no prazo do 3a, ficar sem efeito o depsito, podendo
levant-lo o depositante. (CPC, art. 539, 4o).
Assim, de acordo com JU LIANA VESSELIZZA, a consignao em paga
mento o instrumento a ser utilizado, fundamentalmente, nas hipteses de
recusa injustificada do credor, expressa ou tcita, em receber o pagamento ou
em dar sua quitao. Mas deve ser usado, tambm, quando da existncia deI

montante que entende devido.


Art. 545. Alegada a insuficincia do depsito, lcito ao autor complet-lo, em 10 (dez) dias,
salvo se corresponder a prestao cujo inadimplemento acarrete a resciso do contrato.
l fl N o caso do caput, poder o ru levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada,
com a consequente liberao parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela
controvertida.
2o A sentena que concluir pela insuficincia do depsito determinar, sempre que poss
vel, o montante devido e valer como ttulo executivo, facultado ao credor promover-lhe o
cumprimento nos mesmos autos, aps liquidao, se necessria.
Art. 546. Julgado procedente o pedido, o juiz declarar extinta a obrigao e condenar o
ru ao pagamento de custas e honorrios advocatcios.
Pargrafo nico. Proceder-se- do mesmo modo se o credor receber e der quitao.
Art. 547. Se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor
requerer o depsito e a citao dos possveis titulares do crdito para provarem o seu di
reito.
Art. 548. N o caso do art. 547:
I - no comparecendo pretendente algum, converter-se- o depsito em arrecadao de
coisas vagas;
II - comparecendo apenas um, o juiz decidir de plano;
III - comparecendo mais de um, o juiz declarar efetuado o depsito e extinta a obrigao,
continuando o processo a correr unicamente entre os presuntivos credores, observado o
procedimento comum.
Art. 549. Aplica-se o procedimento estabelecido neste Captulo, no que couber, ao resgate
do aforamento.
Captulo 17 - PAGAMENTO POR CONSIGNAO 245

dvidas sobre quem deve receber o pagamento, sobre o paradeiro do credor


ou sobre sua capacidade civil. Alm disso, a consignao cabvel quando h
dvida sobre o que deve ser pago.
Nas obrigaes pecunirias, a consignao pode ser extrajudicial, por
meio de depsito, caso em que o dbito s ser considerado extinto com a
aceitao, que poder ser expressa ou tcita, por parte do credor. Caso con
trrio, a extino do dbito s ocorrer pelo ajuizamento de ao ulterior,
pelo credor ou pelo devedor, em que o juiz declare a validade do pagamento.6
A consignao , pois, um instrumento de direito material e de direito
processual. Enquanto o Cdigo Civil disciplina o ato do pagamento e suas
consequncias (Do Pagamento em Consignao), o Cdigo de Processo Civil se
encarrega de disciplinar o procedimento do pagamento (Da Consignao em
Pagamento), com o firme propsito da extino obrigacional.
N o mesmo sentido, CAIO M RIO DA SILVA PEREIRA ensina que no
se deve deduzir que se trate de matria s pertinente ao direito processual e
estranha ao Cdigo Civil, como ao tempo da discusso deste foi defendido. O
Direito Civil estabelece em que consiste, menciona os casos em que tem lugar
e define o poder liberatrio ou extintivo da obrigao, que o seu efeito. O
Direito Processual Civil desenvolve as regras procedimentais a serem segui
das, a partir do momento em que o devedor ingressa em juzo.7

17.3. Objeto da Consignao


O artigo 334 trata do depsito judicial da "coisa devidan, ou seja, podem
ser depositados em consignao dinheiro e outras coisas mveis, fungveis e
infungveis, semoventes (animais), documentos, joias, obras de arte, metais
preciosos e ainda imveis (com o depsito das chaves do imvel), tal como
ocorre na extino dos contratos de locao.8 A consignao pr a coisa

6 VESSELIZZA, Juliana de A. Frana dos Anjos. In: FONSECA PINTO, Adriano Moura da
(Coord.). Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2007, p. 9.
7 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: teoria geral das obrigaes. V. II,
20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 210.
8 PROCESSUAL CIVIL. LOCAO. RECURSO ESPECIAL. AO DE CONSIGNAO PARA
DEPSITO DAS CHAVES DO IM VEL E DA MULTA RESCISRIA PROPORCIONAL. POS
SIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULAS 282 E 356/STF. REEXAME
DE MATRIA FTICO-PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Em respeito aos princpios da efetividade e da
economia processual, deve-se manter o acrdo, tendo em vista que, no obstante a con
trovrsia a respeito de qual seria o procedimento mais adequado para interposio da ao
consignatria de aluguis e para entrega das chaves do imvel locado - aquele disciplinado
no art. 890 do CPC ou o do art. 67 da Lei n 8.245/91 o resultado final seria o mesmo,
uma vez que, ainda que aplicado hiptese o procedimento da Lei do Inquilinato, como de
fende o recorrido, seria admissvel a ao consignatria para entrega das chaves do imvel.
2. A teor da pacfica e numerosa jurisprudncia, para a abertura da via especial, requer-se o
prequestionamento da matria infraconstitudonal. A exigncia tem como desiderato prin-
246 Cleyson de Moraes Mello

devida disposio do credor.


Diz o artigo 341 que Se a coisa devida for imvel ou corpo certo que deva
ser entregue no mesmo lugar onde est, poder o devedor citar o credor para
vir ou mandar receb-la, sob pena de ser depositada.9 O corpo certo ou coi
sa certa aquela coisa determinada ao menos pelo seu gnero e quantidade
(CCB, art. 243).
LACERDA DE ALM EIDA alerta que nem s os imveis devem ser en
tregues no lugar onde esto. Coisas h de outra natureza, que podendo ser
transportadas de um para outro lugar, no poderiam sujeitar-se a esse car
reio sem grande inconveniente e risco. So coisas certas, v.g., a colheita de
caf j existente nas tulhas ou ensacada, mas cujas despesas de transporte
no ficariam a cargo do devedor. O gado, que pode ser entregue na fazenda de
criar, em curta invernada ou na feira, onde foi ajustado o negcio.101
Se o depsito for de coisa indeterminada, o artigo 342 preceitua que Se
a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, ser ele citado para
esse fim, sob cominao de perder o direito e de ser depositada a coisa que o
devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se- como no artigo
antecedente.
Embora o artigo se refira exclusivamente s obrigaes de coisa indeter
minada (arts 243 a 246 do CCB), entende-se que deve ser aplicado, tambm,
para resolver a concentrao da coisa nas obrigaes alternativas.11
As despesas com o depsito, quando julgado procedente, correro
conta do credor, e, no caso contrrio, conta do devedor (CCB, art. 343).12
Ao comentar o artigo 982 (atual 343 CCB-2002) do Cdigo Civil de 1916,
LACERDA DE ALM EIDA explica que as despesas com o depsito so as que
ocasionam a remoo da coisa para o lugar onde h de ser depositada, a por
centagem recebida pelo depositrio e as custas do processo; estas despesas,
natural que corram por conta do credor quando julgado procedente o dep
sito, quer dizer, quando os embargos do credor forem rejeitados e o depsito
justificado por algum dos casos enumerados no art. 973: foi, portanto, o fato
ou omisso do credor que ocasionou tais despesas.

cipal impedir a conduo ao Superior Tribunal de Justia de questes federais no debatidas


no Tribunal de origem. Hiptese em que a questo concernente realizao da vistoria no
imvel, pelo locador, ora recorrente, no foi debatida no acrdo recorrido. Incidncia das
Smulas 282 e 356/STF. Ademais, a apurao de tal fato demandaria ainda o exame de
matria ftico-probatria, invivel em sede especial, nos termos da Smula 7/STJ. 3. Re
curso especial conhecido e improvido (REsp 692.650/SP, rei. ministro ARNALD O ESTEVES
LIM A, Q UIN TA TURM A, julgado em 12.9.2006, DJ 9.10.2006 p. 345).
9 Correspondente ao artigo 980 do CCB/16.
10 ALMEIDA, Lacerda de. Dos efeitos das obrigaes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934, p.
220- 221.
11 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Novo Cdigo Civil anotado. 2. ed. Vol. II. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003, p. 175.
12 Correspondente ao artigo 982 do CCB/16.
Captulo 17 - PAGAMENTO POR CONSIGNAO 247

N o caso contrrio, se o depsito julgado improcedente, isto , o deve


dor se direito de faz-lo, deve ele, que mal e indevidamente o requereu, arcar
com as consequncias do seu ato.13

17.4. Hipteses e Pressupostos de Pagamento em Consignao


O nosso Cdigo Civil enumera no artigo 335 algumas hipteses de pa
gamento em consignao. Vejamos: A consignao tem lugar: I - se o credor
no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento ou dar quitao
na devida forma; II - se o credor no for nem mandar receber a coisa no lugar,
tempo e condies devidos; III - se o credor for incapaz de receber, for desco
nhecido, declarado ausente ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso
ou difcil; IV - se ocorrer dvida sobre quem deve legitimamente receber o
objeto do pagamento; V - se pender litgio sobre o objeto do pagamento.14
O rol apresentado no artigo 335 no exaustivo, apenas elenca as hip
teses mais frequentes. Da que o magistrado poder admitir outras hipteses
de pagamento em consignao, desde que perceba que o devedor esteja en
frentando dificuldades para realizar o pagamento direto.
A primeira hiptese que dar azo consignao, de acordo com a re
gra estabelecida no artigo 335, inciso I, do CCB se o credor no puder, ou,
sem justa causa, recusar receber o pagamento ou dar quitao na devida forma.
A recusa do credor a receber o pagamento ou dar quitao (CCB, art. 320)
causa mora (mora do credor). Neste caso, o devedor dever propor ao de
consignao em pagamento com vistas a se exonerar da obrigao. O minis
tro Vicente Leal, do STJ, no Recurso Especial 146.650/SP, da SEXTA TUR
MA, julgado em 25.3.1999, teve ensejo de julgar ao de consignao em
pagamento. Vejamos: Ao de Consignao em Pagamento. Insuficincia
do Depsito. Correo Monetria. Mora Creditoris. Inexigibilidade. A recusa
injustificada do credor no recebimento do pagamento e na liberao do deve
dor do vnculo obrigacional caracteriza a mora creditoris que, por pressupor o
dolo do credor, reduz a onerao do devedor, isentando-o de responsabilida
de pela conservao da coisa, bem como liberando-o do pagamento dos juros
e da pena convencional. Configurada a mora creditoris antes da efetivao do
depsito consignatrio, no pode ser o devedor responsabilizado pela des
valorizao do crdito face ao transcurso do tempo, face improcedncia da
ao consignatria pela insuficincia do valor depositado. Recurso especial
conhecido e provido.
Da mesma forma, se o credor concordar com o pagamento, mas se recu
sar a emitir a quitao do pagamento, caber a propositura da ao de con
signao em pagamento.

13 ALMEIDA. Op. Cit., p. 223.


14 Correspondente ao artigo 973 do CCB/16.
248 Cleyson de Moraes Mello

O segundo caso, previsto no inciso II do artigo 335 do CCB, aquele em


que se o credor no for nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condies
devidos. o caso das dvidas quesveis, em que o pagamento deve ser efe
tuado fora do domiclio do credor, v.g., em se tratando de mercadorias que
somente se poderiam retirar com veculos pesados, como jipes e caminhes,
deixa de ir receber o credor que vai ao lugar da prestao, no tempo devido,
sem que haja providenciado quanto retirada.15
CUNHA GONALVES afirma que a mora do credor no liberta o de
vedor nem autoriza este a esperar tranquilamente, em sua casa, que aquele
se resolva a reclamar a prestao devida, deixando assim decorrer o prazo
convencionado ou legal. A mora do credor poder, s vezes, constitu-lo na
obrigao de indenizar o devedor de perdas e danos, mas este s poder con
siderar-se liberto da sua obrigao pagando ou depositando a prestao com
efeitos de pagamenton,16
O terceiro caso est previsto no inciso III do referido artigo 335: se o
credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em
lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil\ Se o credor for incapaz, o devedor
dever efetuar o pagamento junto a seu representante legal. Para que ocorra
a hiptese de propositura da ao de consignao em pagamento, necess
rio que o credor seja incapaz e no possua representante legal. Se o credor
for desconhecido, e.g., na hiptese de sucesso decorrente da m orte do credor
originrio ou da transferncia de ttulo ao portador. Algum emite uma nota
promissria ao portador, obrigando-se a pagar determinada quantia e, no dia
do vencimento, ningum aparece portando o ttulo para receber. Neste caso,
o devedor quer pagar, mas no sabe a quem efetuar o pagamento. Neste caso,
somente restar a via da ao consignatria. A pessoa ausente aquela que
desaparece de seu domiclio, sem dar notcia de seu paradeiro nem deixar um
representante ou procurador para administrar-lhes os bens, de acordo com a
regra estabelecida no artigo 22 do CCB. Da mesma forma, se o credor residir
em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil, o devedor poder propor
ao de consignao em pagamento, j que no razovel que o devedor ar
risque sua vida para efetuar o pagamento. CARVALHO SANTOS alerta que
a impossibilidade de o devedor poder ir a esse domiclio, ou por no saber
onde ou por ser difcil ou perigoso o acesso, justifica a consignao que ele
faa, para valer como pagamento, livrando-se assim de incorrer em mora.17
A quarta hiptese quando ocorrer dvida sobre quem deve legitima
mente receber o objeto do pagamento. o caso de dois ou mais credores se
habilitarem a receber o pagamento. Esta dvida tem origem geralmente em

15 PONTES DE M IRAND A, op.cit., p. 215.


16 CUNHA GONALVES, Luiz da. Tratado de Direito Civil. Volume IV. Tomo II. So Paulo:
Max Limonard, 1958, p. 1033.
17 CARVALHO SANTOS, J. M. de. Cdigo Civil brasileiro interpretado. 6. ed. Vol. XIII. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 14.
Captulo 17 - PAGAMENTO POR CONSIGNAO 249

virtude do falecimento ou ausncia do credor primitivo, quando se acha em


litgio ou indivisa a respectiva herana.18Outro exemplo aquele expresso no
artigo 164, inciso III, do Cdigo Tributrio Nacional, em que o crdito tribu
trio exigido por mais de uma pessoa jurdica de direito pblico, de tributo
idntico sobre um mesmo fato gerador.
Por fim, caber o ajuizamento da ao de consignao em pagamento
quando se pender litgio sobre o objeto do pagamento, de acordo com o inciso
V do artigo 335 do CCB. o litgio entre o credor e o terceiro que disputam o
direito de crdito. Da que age com culpa o devedor que antecipa um prog
nstico acerca da legitimidade dos direitos em conflito. A sua obrigao
aguardar o pronunciamento dos tribunais, mas como no lhe convenha mui
tas vezes ficar a dever at que se verifique esse pronunciamento, faculta-lhe a
lei o remdio de consignar o pagamento, a fim de ser levantado, ulteriormen-
te, pela parte vencedora.19
possvel tambm o pagamento por consignao na esfera tributria,
ou seja, a utilizao da ao de consignao em pagamento para consignar
o valor do tributo.20 Assim decidiu o ministro do Superior Tribunal de Jus
tia, Teori Albino Zavascki, no Recurso Especial 659779/RS, em 14.9.2004:
O depsito em consignao modo de extino da obrigao, com fora de
pagamento, e a correspondente ao consignatria tem por finalidade ver
atendido o direito - material - do devedor de liberar-se da obrigao e de
obter quitao.
Trata-se de ao eminentemente dedaratria: declara-se que o depsito
oferecido liberou o autor da respectiva obrigao. 2. Com a atual configurao
do rito, a ao de consignao pode ter natureza dplice, j que se presta, em
certos casos, a outorgar tutela jurisdicional em favor do ru, a quem assegura
no apenas a faculdade de levantar, em caso de insuficincia do depsito, a
quantia oferecida, prosseguindo o processo pelas diferenas controvertidas
(CPC, art. 899, I o), como tambm a de obter, em seu favor, ttulo executivo
pelo valor das referidas diferenas que vierem a ser reconhecidas na sentena
(art. 899, 2o). 3. Como em qualquer outro procedimento, tambm na ao

18 Ibid.
19 Ibid., p. 15.
20 CTN - Art. 164. A importncia de crdito tributrio pode ser consignada judicialmente
pelo sujeito passivo, nos casos: I - de recusa de recebimento, ou subordinao deste ao
pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigao acessria;
II - de subordinao do recebimento ao cumprimento de exigncias administrativas sem
fundamento legal; III - de exigncia, por mais de uma pessoa jurdica de direito pblico,
de tributo idntico sobre um mesmo fato gerador. I o A consignao s pode versar sobre
o crdito que o consignante se prope pagar. 2 Julgada procedente a consignao, o
pagamento se reputa efetuado e a importncia consignada convertida em renda; julgada
improcedente a consignao no todo ou em parte, cobra-se o crdito acrescido de juros de
mora, sem prejuzo das penalidades cabveis.
250 Cleyson de Moraes Mello

consignatria o juiz est habilitado a exercer o seu poder-dever jurisdicional


de investigar os fatos e aplicar o direito na medida necessria a fazer juzo
sobre a existncia ou o modo de ser da relao jurdica que lhe submetida a
deciso. No h empecilho algum, muito pelo contrrio, ao exerccio, na ao
de consignao, do controle de constitucionalidade das normas. 4. No h
nenhuma vedao legal a que o contribuinte lance mo da ao consignat
ria para ver satisfeito o seu direito de pagar corretamente o tributo quando
entende que o Fisco est exigindo prestao maior que a devida. possibili
dade prevista no art. 164 do Cdigo Tributrio Nacional. Ao mencionar que
a consignao s pode versar sobre o crdito que o consignante se prope a
pagar, o I o daquele artigo deixa evidenciada a possibilidade de ao consig
natria nos casos em que o contribuinte se prope a pagar valor inferior ao
exigido pelo Fisco. Com efeito, exigir valor maior equivale a recusar o recebi
mento do tributo por valor menor. 5. Recurso especial provido.
Como se percebe, a consignao em pagamento visa a liberar o devedor da
sua obrigao, por meio de uma sentena declaratria equivalente quitao
negociai, a fim de livrar-se dos efeitos da mora. Todavia, para que isso seja
possvel, necessria prova dos requisitos legais que autorizam o ajuizamen-
to desse tipo de demanda.
Nos termos do artigo 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, cabe ao
devedor provar o fato constitutivo de seu direito de consignar a dvida, isto
, o efetivo enquadramento da demanda nas hipteses apresentadas acima.
A sentena judicial que acolher a pretenso consignatria valer como
liberao do devedor. Para que a consignao tenha fora liberatria do deve
dor, preciso que preencha os mesmos requisitos de eficcia do pagamento
direto, ou seja, que o depsito tenha sido oferecido no lugar do pagamento,
ao legtimo credor, pelo devedor ou terceiro legitimado e tambm no tempo
do pagamento, pois se o devedor j estiver em mora, ser justa a recusa do
credor. o que diz o artigo 336 ao afirmar que Para que a consignao tenha
fora de pagamento, ser mister concorram, em relao s pessoas, ao objeto,
modo e tempo, todos os requisitos sem os quais no vlido o pagamento.
Quanto legitimidade ativa, a consignao em pagamento poder ser
proposta no s por quem tem a obrigao de pagar, mas tambm por quem
tem o direito de pagar em nome do devedor. N o polo passivo da relao jurdica
processual, deve figurar o credor ou aquele que alegue possuir tal qualidade,
ou seu representante (ou mandatrio). Se forem vrios os credores em so
lidariedade ativa, qualquer deles poder ser ru na ao; j se a obrigao
for indivisvel, o depsito deve ser feito em nome de todos os credores. Se a
pessoa for desconhecida, ser citada por edital (CPC, art. 2 5 1,1), com a inter
veno, em seu favor, de curador especial (CPC, art. 72, II).
Captulo 17 - PAGAMENTO POR CONSIGNAO 251

O pagamento no poder ser efetuado em parcelas nem pode o deve


dor entregar coisa diversa da pactuada. Logo, o devedor dever consignar em
depsito a totalidade da dvida, com os seus respectivos acessrios (juros,
despesas, etc).21 Vale destacar que a insuficincia do depsito poder ser im
pugnada pelo credor.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, em acordo de
10.4.2008, j decidira que na ao de consignao em pagamento, diante
do carter liberatrio da obrigao assumida, para um juzo de procedncia,
indispensvel que o depsito realizado seja integral. No caso concreto, tendo
a parte realizado depsitos de forma indiscriminada, sem observar os valores
cobrados, mostra-se impositiva a improcedncia da ao. Diante da parcia
lidade dos depsitos, pouco importa a prova da negativa do credor em rece
ber os valores, uma vez que o efeito buscado de liberao no ser alcanado
(Apelao Cvel n 70022297287, Dcima Oitava Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, relator: Nlson Jos Gonzaga).
Da mesma forma, a deciso na Apelao Cvel n 70021398375, Nona
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator: Marilene Bonzanini Ber-
nardi, julgada em 9.4.2008: O depsito requisito indispensvel ao regu
lar processamento da ao de consignao em pagamento. A sua falta, bem
como sua realizao a destempo, de forma incompleta, leva extino da
ao, devendo, portanto, ser mantida a sentena.
O depsito dever ser realizado no lugar estabelecido para o pagamen
to (Cdigo de Processo Civil, art. 891; e Cdigo Civil, art. 337). O depsito
requerer-se- no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o
depositante, os juros da dvida e os riscos, salvo se for julgado improcedente
(CCB, art. 337).

17.5. Levantamento do Depsito


Quanto ao levantamento do depsito, necessrio destacar as trs regras
estabelecidas no Cdigo Civil brasileiro quanto ao momento em que ocor
rer o referido levantamento. Enquanto o credor no declarar que aceita o

21 TJRJ. AO DE BUSCA E APREENSO. ALIENAO FIDUCIRIA. AO CONSIGNA-


TRIA. Restou incontroverso que o ru deixou de pagar as prestaes relativas ao contra
to celebrado pelas partes de maro a junho de 2002, tendo, entretanto, consignado o valor
das prestaes acrescido de correo monetria, juros e multa, estando pagando as pres
taes na data do vencimento. A pretenso do banco, de ver acrescido o dbito da comis
so de permanncia, custas processuais e honorrios advocatcios, no pode prosperar,
eis que conforme entendimento do Egrgio Superior Tribunal de Justia, consolidado no
verbete n 30 da smula de sua jurisprudncia: A comisso de permanncia e a correo
monetria so inacumulveis. Ademais, no trouxe o banco/ apelante a planilha para se
verificar a correo ou no de sua cobrana. RECURSO DESPROVIDO. APELAO CVEL.
2004.001.05514. SEGUNDA CM ARA CVEL. DES. ELISABETE FILIZZOLA. Julgado em
19.5.2004.
252 Cleyson de Moraes Mello

depsito, ou no o impugnar, poder o devedor requerer o levantamento, pa


gando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigao para todos as con
sequncias de direito (CCB, art. 338).22 Neste caso, o devedor dever requerer
o levantamento do depsito antes da aceitao do credor, j que tal ato repre
sentaria a extino da obrigao, e antes da impugnao, haja vista a regra
estabelecida no artigo 485, 4o, do Cdigo de Processo Civil.23
J o artigo 339 preceitua que julgado procedente o depsito, o devedor
j no poder levant-lo, embora o credor consinta, seno de acordo com os
outros devedores e fiadores24 Aqui, JUDITH MARTINS-COSTA ensina que
se trata de uma hiptese diversa daquela versada no art. 338, pois o momen
to processual do levantamento ser diverso. Trata-se de apreciar a situao
do devedor no tocante ao levantamento, aps a contestao da lide e aps a
declarao judicial de procedncia da consignao, prevendose a eficcia do
levantamento tambm no tocante aos codevedores e fiadores. A regra do art.
339 tem incidncia, pois, apenas quando reunidos trs pressupostos, a saber:*IV
X

22 Correspondente ao artigo 977 do CCB/16.


23 CPC, art. 485 -
Art. 485. O juiz no resolver o mrito quando:
I - indeferir a petio inicial;
II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes;
III - por no promover os atos e as diligncias que lhe incumbir, o autor abandonar a causa
por mais de 30 (trinta) dias;
IV - verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e
regular do processo;
V - reconhecer a existncia de perempo, de litispendncia ou de coisa julgada;
V I - verificar ausncia de legitimidade ou de interesse processual;
V II - acolher a alegao de existncia de conveno de arbitragem ou quando o juzo arbi
trai reconhecer sua competncia;
V III - homologar a desistncia da ao;
IX - em caso de morte da parte, a ao for considerada intransmissvel por disposio
legal; e
X - nos demais casos prescritos neste Cdigo.
1 Nas hipteses descritas nos incisos II e III, a parte ser intimada pessoalmente para
suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.
2 N o caso do l fl, quanto ao inciso II, as partes pagaro proporcionalmente as custas, e,
quanto ao inciso III, o autor ser condenado ao pagamento das despesas e dos honorrios
de advogado.
3a O juiz conhecer de ofcio da matria constante dos incisos IV, V, V I e IX, em qualquer
tempo e grau de jurisdio, enquanto no ocorrer o trnsito em julgado.
4a Oferecida a contestao, o autor no poder, sem o consentimento do ru, desistir
da ao.
5aA desistncia da ao pode ser apresentada at a sentena.
6a Oferecida a contestao, a extino do processo por abandono da causa pelo autor
depende de requerimento do ru.
7a Interposta a apelao em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o
juiz ter 5 (cinco) dias para retratar-se.
24 Correspondente ao artigo 978 do CCB/16.
Captulo 17 - PAGAMENTO POR CONSIGNAO 253

a) a existncia de deciso de procedncia do depsito, com a consequente


extino do vnculo; b) o fato do levantamento do depsito, pelo devedor; e
c) a pluralidade de devedores, sendo a prestao indivisvel ou solidria, ou
quando for garantida por fiana.25
Assim, julgado procedente o depsito, a dvida fica extinta e o credor
poder levantar o depsito. Neste sentido, CLVIS BEVILQUA afirma que
julgado procedente o depsito por sentena do juiz competente, a obriga
o est extinta. Se, no obstante, o credor consentir no levantamento do
depsito pelo devedor, entende-se que entrou com ele em acordo, para con
ceder-lhe essa vantagem. Enquanto a operao se passar entre os dois, nada
h que opor; cada um regula os seus interesses como lhe parece conveniente.
Mas, se h coobrigados, claro que, achando-se tambm para eles extinta a
obrigao, desde a data do depsito, necessrio que manifestem a sua von
tade de aceitar a renovao do vnculo. Sem isso, embora o credor e o devedor
concordem no levantamento do depsito por este ltimo, tal se no poder
fazer sem aquiescncia dos coobrigados, quer por solidariedade, ou indivisi
bilidade da obrigao, quer por fiana.26
Da mesma forma, JOO LUIZ ALVES ensina que uma vez validamente
feita a consignao e julgada procedente, ficou a obrigao extinta, desde a
data do depsito. Por isso, havendo outros devedores ou fiadores, extingue-se
igualmente a obrigao para uns e outros; para os devedores, se a obrigao
era solidria ou indivisvel e, se no o sendo, foi, apesar disso, consignada a
totalidade pelo coobrigado; para os fiadores ou terceiros que deram hipoteca
ou penhor, desde que o coobrigado, cuja dvida garantiram, nada mais deve.
Extinta a obrigao em favor dos coobrigados, no poderiam o credor e o de
vedor consignante faz-la reviver, sem acordo daqueles; se o credor consente
no levantamento e este se opera, ficam exonerados todos os coobrigados. Se,
pois, s h um devedor, pode o credor anuir em que este levante a coisa con
signada; se a dvida contiver fiana, hipoteca ou penhor de terceiro, ficaro
extintas estas obrigaes acessrias, caso o obrigado por elas no seja ouvido
ou se oponha ao levantamento. Levantada pelo devedor a coisa consignada,
para ele e para os coobrigados que concordaram no levantamento, subsiste a
obrigao nas mesmas condies anteriores.27
Por fim, o artigo 340 do CCB dispe que o credor que, depois de con
testar a lide ou aceitar o depsito, aquiescer no levantamento, perder a pre
ferncia e a garantia que lhe competiam com respeito coisa consignada,
ficando para logo desobrigados os codevedores e fiadores que no tenham

25 MARTINS-COSTA. Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Volume V. Tomo I. 2. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 461.
26 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil comentado. Vol. IV Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 111.
27 ALVES, Joo Luiz. Cdigo Civil anotado. 4. Volume. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, p.
94.
254 Cleyson de Moraes Mello

anudo.28 Assim, se o credor concordar com o levantamento do depsito,


as demais pessoas que participavam daquela relao jurdica obrigacional fi
caro desvinculadas desta nova obrigao. Correlacionando este dispositivo
com o artigo 339, verifica-se, pois, que, em qualquer dos casos - aceitao
do depsito, contestao da lide ou sentena que declare procedente a con
signao -, consentindo o credor que o devedor levante o depsito, ficam
exonerados os demais coobrigados.29 Ademais, perde o credor a preferncia
ou a garantia real dada pelo prprio devedor, porque desde o depsito esta
beleceu-se a extino da dvida.

17.6. Efeitos do Pagamento de Obrigao Litigiosa

O artigo 344 diz que o devedor de obrigao litigiosa exonerar-se-


mediante consignao, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores,
tendo conhecimento do litgio, assumir o risco do pagamento.30Aqui, credor
e terceiro discutem a titularidade do crdito, e.g., nos contratos de locao
quando existe disputa do imvel locado entre os cnjuges. Para que o deve
dor no corra o risco de pagar pessoa indevida, conveniente que ingresse
com uma ao consignatria, caso contrrio responder como devedor e as
sumir os riscos.
Por fim, o artigo 345 do nosso Cdigo Civil afirma que se a dvida se
vencer, pendendo litgio entre credores que se pretendem mutuamente ex
cluir, poder qualquer deles requerer a consignao.31 Melhor dizendo: se a
dvida se vencer durante o litgio, no podendo o devedor pagar a nenhum
dos litigantes, o devedor dever utilizar a ao consignatria.

17.7. Direito Comparado


CC PORTUGUS. ARTIGO 841 (Quando tem lugar). 1. O devedor pode
livrar-se da obrigao mediante o depsito da coisa devida, nos casos seguin
tes: a) Quando, sem culpa sua, no puder efectuar a prestao ou no puder
faz-lo com segurana, por qualquer motivo relativo pessoa do credor; b)
Quando o credor estiver em mora. 2. A consignao em depsito facultati
va.
CC PORTUGUS. ARTIGO 842 (Consignao por terceiro). A consigna
o em depsito pode ser efectuada a requerimento de terceiro a quem seja
lcito efectuar a prestao.
CC PORTUGUS. ARTIGO 843 (Dependncia de outra prestao). Se
o devedor tiver a faculdade de no cumprir seno contra uma prestao do

28 Correspondente ao artigo 979 do CCB/16.


29 Ibid., p. 95.
30 Correspondente ao artigo 983 do CCB/16.
31 Correspondente ao artigo 984 do CCB/16.
Captulo 17 - PAGAMENTO POR CONSIGNAO 255

credor, -lhe lcito exigir que a coisa consignada no seja entregue ao credor
enquanto este no efectuar aquela prestao.
CC PORTUGUS. ARTIGO 844 (Entrega da coisa consignada). Feita a
consignao, fica o consignatrio obrigado a entregar ao credor a coisa con
signada, e o credor com o direito de exigir a sua entrega.
CC PORTUGUS. ARTIGO 845 (Revogao da consignao). 1. O de
vedor pode revogar a consignao, mediante declarao feita no processo, e
pedir a restituio da coisa consignada. 2. Extingue-se o direito de revogao,
se o credor, por declarao feita no processo, aceitar a consignao, ou se esta
for considerada vlida por sentena passada em julgado.
CC PORTUGUS. ARTIGO 846 (Extino da obrigao). A consignao
aceita pelo credor ou declarada vlida por deciso judicial libera o devedor,
como se ele tivesse feito a prestao ao credor na data do depsito.
Captulo 18
DO PAGAMENTO COM
SUB-ROGAO

18.1. Conceito
Neste captulo vamos tratar do pagamento com sub-rogao. Note-se que
a preposio utilizada na denominao do instituto jurdico ucom (paga
mento com sub-rogao) e no pagamento por sub-rogao. O pagamento
realizado por terceiro, provocando efeitos jurdicos junto ao solvens. Logo, a
sub-rogao consequncia do pagamento, ou seja, j ocorreu o pagamento.
Da que o sub-rogado ocupa o lugar do credor, j que pagou a dvida do deve
dor. Neste caso, o credor original j teve o seu interesse econmico satisfeito.

18.2. Cesso de Crdito e Pagamento com Sub-Rogao


Como dito no captulo 13, comum a confuso entre a cesso de crdito
e o pagamento com sub-rogao. Naquela ocorre uma substituio do credor e
no instituto jurdico da sub-rogao ocorre pagamento da dvida por terceiro,
tornando-se titular do crdito (isto , o terceiro pagou a obrigao do deve
dor, assumindo a posio do credor).
Vale lembrar que a cesso de crdito s pode ser realizada se o pagamento
ainda no ocorreu, ou seja, o credor no pode ceder um crdito que j recebeu
ou ceder um crdito de uma obrigao extinta. O crdito poder at ser cedi
do depois de vencida a obrigao, mas desde que a prestao ainda no tenha
sido quitada. Logo, a cesso de crdito antecede ao crdito.
Na sub-rogao do crdito j ocorreu o pagamento, j que este foi reali
zado por terceiro. O sub-rogado ocupa, neste caso, o lugar do credor. Logo, a
sub-rogao consequncia do pagamento.

18.3. Espcies de Sub-Rogao


A sub-rogao ser automtica, quando realizada por um terceiro inte
ressado em pagar a dvida, como no caso de um fiador ou avalista. Neste
caso, transferem-se ao sub-rogado todas as aes, eventuais garantias subsi-

256
Captulo 18 - DO PAGAMENTO COMSUB-ROGAO 257

dirias, privilgios, crditos, ou seja, tudo o que o credor original dispunha


contra o devedor transferido ao sub-rogado.
A sub-rogao ser convencional quando o pagamento for realizado por
terceiro desinteressado, ou seja, aquele que no est envolvido na relao
jurdica entre credor e devedor.

18.3.1. Sub-rogao legal


Os casos de sub-rogao legal esto previstos no artigo 346 do nosso
Cdigo Civil. So hipteses de sub-rogao legal: a) em favor do credor, que
solve o dbito do devedor comum; b) em favor do adquirente do imvel hi
potecado, que paga ao credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva
o pagamento, para no ser privado do direito sobre o imvel; c) em favor do
terceiro interessado, que paga a dvida comum, pela qual poderia ser obriga
do, no todo ou em parte.1
Assim, uma das hipteses de sub-rogao automtica aquela em que
o credor paga a dvida de um devedor comum. Ao efetuar o pagamento, o
credor procura defender seus prprios interesses. Vejamos: Carlos e Caio so
credores de Juliana, em relaes jurdicas obrigacionais distintas. O crdito
de Carlos, no valor de R$ 40.000,00, um crdito hipotecrio, j que existe
uma hipoteca que recai sobre o im vel de Juliana. J Caio um credor quiro-
grafrio e o seu crdito de R$ 50.000,00 com Juliana.
O credor Carlos , pois, um credor mais forte que Caio. Da que Caio
pode ter interesse em pagar a dvida do devedor comum, visando prevenir
a sua perda. Dessa forma, pode ser conveniente que Caio, sendo titular dos
dois crditos, possa executar Juliana em momento mais oportuno.
Nada impede, pois, que Caio venha a pagar a Carlos e ao faz-lo, se sub-
-roga automaticamente nos direitos de Carlos. O seu interesse tomar-se
credor hipotecrio de Juliana e promover a execuo visando receber os dois
crditos.
Da mesma forma, segundo CARLOS ROBERTO GONALVES, pode
0 credor, com segunda hipoteca sobre determinado im vel do devedor, por
exemplo, preferir pagar ao titular do crdito garantido por primeira hipoteca
sobre o mesmo bem, sub-rogando-se nos direitos deste, para posteriormente
executar os dois crditos hipotecrios e no ter de aguardar a execuo do
primeiro, e apenas contentar-se com o que restar.1 2
O inciso II do artigo 346 trata da sub-rogao automtica em favor do
adquirente do imvel hipotecado, que paga ao credor hipotecrio, bem como
do terceiro que efetiva o pagamento, para no ser privado do direito sobre o
imvel. Vejamos o seguinte exemplo: Gustavo credor de Mrcia da quantia
de R$ 30 mil, a ser paga em vrias prestaes. A devedora deu como garantia

1 Correspondente ao artigo 985 do CCB/16.


2 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. Volume II: Teoria geral das obrigaes.
So Paulo: Saraiva, 2004, p. 291-292.
258 Cleyson de Moraes Mello

da dvida a hipoteca de seu imvel. Ocorre que Mrcia vendeu seu im vel a
Waldyr por R$ 60 mil. Mrcia (devedora), deixando de pagar as prestaes
restantes que tem com Gustavo (credor original e preferencial), Waldyr (ad
quirente do im vel hipotecado), percebendo que est na iminncia de perder
o imvel, poder pagar a Gustavo as prestaes vencidas e se sub-rogar nos
direitos de cobrar de Mrcia os respectivos valores.3
Esta sub-rogao poder ser total, quando o terceiro pagar inteiramen
te a dvida. Neste caso, o credor original expelido da relao obrigacional,
ficando em seu lugar o sub-rogado. A sub-rogao ser parcial na hiptese
de existir um fiador que no consiga pagar toda a obrigao. Neste caso, o
credor original transfere parcialmente os direitos da sub-rogao ao fiador.
Da que o devedor ter dois credores, quais sejam: o credor original e o credor
sub-rogado.
Vejamos o seguinte caso: Marcelo contrai com Jos uma dvida de R$ 50
mil, o fiador ngelo pagou R$ 40 mil, restando, pois, ao credor original um
crdito de R$ 10 mil. Ocorre que o patrimnio de Marcelo (devedor) de R$
30 mil. Quem ter preferncia no recebimento do crdito? O credor original
Jos ter preferncia, isto , receber os R$ 10 mil e o credor sub-rogado
ngelo receber o restante (R$ 20 mil), ficando, pois, com crdito de R$ 20
mil.
O Cdigo Civil de 2002, no inciso II do artigo 346, apresenta uma am
pliao quando trata da hiptese do terceiro que efetiva o pagamento para no
ser privado de direito sobre o imvel. Isto quer dizer que um terceiro interes
sado poder adquirir o crdito hipotecrio para no ser privado de direito
sobre o imvel. o caso, por exemplo, do usufruturio cujo direito real foi
registrado posteriormente hipoteca.
J o inciso III do artigo 346 trata da sub-rogao em favor do terceiro
interessado, que paga a dvida comum, pela qual poderia ser obrigado, no todo ou
em parte.4 O terceiro interessado aquele que possui interesse em quitar a

3 EMBARGOS AO M O NIT RIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COM PRA E VENDA.


IM VEL VENDIDO COM GRAVAME (PENHORA). SUB-ROGAO DO COMPRADOR
QUE PAGOU O DBITO VISANDO A LIBERAR A CONSTRIO. INTELIGNCIA DOS
ARTIGOS 985, II, DO CDIGO CIVIL DE 1916 E 346 DO ATUAL. PRELIM INAR DE NU
LIDADE. RELATRIO DA SENTENA. No de se declarar nula a sentena pela eventual
deficincia em seu relatrio, que no tem contedo decisrio nem afetou, in casu, o juzo
de valor do julgador. O comprador que efetiva o pagamento para liberar gravame do imvel
adquirido sub-roga-se no direito ao crdito alcanado. Caso em que o contrato no faz ne
nhuma meno assuno da dvida pelo comprador/embargado, nem sequer estipulando
preo superior e expressando a cesso do dbito como parte do preo a ser pago, preo,
alis, que se mostra concorde com o valor de mercado da poca. Desimporta, portanto, o
conhecimento do comprador acerca da existncia de ao contra o vendedor. APELAO
IM PRO VID A (Apelao Cvel n* 70009932997, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, julgada em 26.10.2004).
4 AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE EXECUO. CONTRATO DE CONFISSO DE
DVIDA. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. REJEIO. EXEQUENTE QUE ASSUMIU
Captulo 18 - DO PAGAMENTO COMSUB-ROGAO 259

dvida, j que a posteriori poderia ser obrigado a pagar o dbito. o caso, por
exemplo, do fiador, do devedor solidrio (CC 2002, art. 283) e do coobrigado
em dvida indivisvel (CC 2002, art. 259).
O artigo 786 do nosso Cdigo Civil determina que paga a indenizao,
o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e aes
que competirem ao segurado contra o autor do dano. A Smula 188 do STF
diz que o segurador tem ao regressiva contra o causador do dano, pelo que
efetivamente pagou, at o limite previsto no contrato de seguro.

18.3.2. Sub-rogao convencional


CUNHA GONALVES ensina que a sub-rogao convencional aquela
que resulta da vontade das partes, isto , do pagamento feito por terceiro
com o consentimento somente do devedor, ou somente com o do credor, ou
havendo acordo de todos os trs.5
Segundo CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NLSON ROSENVALD,
a sub-rogao convencional resulta do pagamento do dbito por parte do
terceiro desinteressado mediante negcio jurdico travado com o credor ou
com o devedor. Trata-se de uma pessoa que no est envolvida na relao de
direito material como coobrigada.6
De acordo com o artigo 347 do nosso Cdigo Civil, a sub-rogao con
vencional: I quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamen
te lhe transfere todos os seus direitos; II quando terceira pessoa empresta ao
devedor a quantia precisa para solver a dvida, sob a condio expressa de
ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.186 187 188
N o inciso I do referido dispositivo legal ocorre a sub-rogao consentida
pelo credor. Neste caso, o credor recebe o pagamento de terceiro, expressa-

A DVIDA PERANTE O CREDOR N A CONDIO DE DEVEDOR SOLIDRIO. EVIDENCIA


DO O PAGAM ENTO COM SUB-ROGAO LEGAL. ARTIGO 346, INCISO III, DO CDIGO
CIVIL. TTU LO EXECUTIVO QUE SE REVESTE DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDA
DE. Evidenciada a inteno das partes contratantes no sentido de que os rotulados assun-
tores respondessem solidariamente pela integralidade da dvida, traduzindo seu interesse
em quitar a obrigao e, demonstrado o pagamento, operou-se a sub-rogao legal. Diz-se
credor sub-rogado aquele que paga a dvida de outrem, assumindo todos os direitos, aes,
privilgios e garantias do prim itivo credor contra o devedor principal e seus fiadores. Ad
mitida a exceo de executividade quando manifesta a nulidade do ttulo. Questes que
pressupem ampla dilao probatria somente podem ser discutidas em sede de embargos
do devedor. J levada a efeito a penhora de bens do devedor, impunha-se o ajuizamento
da ao incidental. A funo do advogado tcnica, cabendo-lhe operar no processo com
a observncia da lgica jurdica. AGRAVO DE INSTRUM ENTO IMPROVIDO. UNNIM E
(Agravo de Instrumento n 70007285232, Dcima Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, relator: Cludio Augusto Rosa Lopes Nunes, julgado em 8.4.2004).
5 CUNHA GONALVES, Luiz da. Tratado de Direito C ivil Volume V. Tomo I. So Paulo: Max
Limonad, 1955, p. 57.
6 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigaes. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006, p. 285.
260 Cleyson de Moraes Mello

mente transferindo todos os seus direitos. Neste caso, vigorar o disposto


quanto cesso de crdito (CCB, art. 348).
J no inciso II, realiza-se a sub-rogao consentida pelo devedor, j que re
cebe de um terceiro uma quantia para quitar a dvida, sob a condio de ficar
o mutuante (aquele que emprestou a quantia para o devedor pagar a dvida)
sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. Neste caso, a sub-rogao ocorre
por iniciativa do devedor. Vejamos um exemplo: Ricardo credor de Gustavo
do valor de R$ 50 mil e tem como garantia da dvida a hipoteca do im vel de
Gustavo. Vencida a obrigao e sem recursos financeiros para pagar a dvida
a Ricardo, Gustavo procura Irene (terceira pessoa) que lhe empresta o dinhei
ro e recebe de Ricardo (credor A ) a hipoteca do im vel dado como garantia.
Neste caso, ocorreu um contrato de mtuo entre Gustavo (muturio) e Irene
(mutuante) restando, pois, expresso que Irene ficaria sub-rogada nos direitos
do credor original (Ricardo). preciso que no contrato de emprstimo fique
expresso que o dinheiro foi pedido para pagamento daquela dvida.
PONTES DE M IR AN D A alerta que a referncia ao mtuo s se pode
entender como exemplificai iva. O que o terceiro presta pode no ser por
emprstimo de quantia. No se precisa qualificar o negcio jurdico entre o
devedor e o terceiro. Pode ter sido por conta de trabalho, ou como adianta
mento por obra ou outra prestao. O que importa saber-se que o devedor
e o terceiro acordaram em que a contraprestao seria o dbito que ele solve,
ou o que ele d para o devedor solva7.
Nas cesses de crdito, no se aplicam as hipteses do art.347, inciso
II, do Cdigo Civil. Importante lembrar a distino entre a cesso de crdito e
pagamento com sub-rogao. Naquela ocorre uma substituio do credor e no
instituto jurdico da sub-rogao ocorre pagamento da dvida por terceiro,
tomando-se titular do crdito (isto , o terceiro pagou a obrigao do deve
dor, assumindo a posio do credor).

18.4. Efeitos da Sub-Rogao


Seja qual for o modo da sub-rogao, legal ou convencional, esta produzi
r sempre efeitos idnticos. Da que a sub-rogao transfere ao novo credor
todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao
dvida, contra o devedor principal e os fiadores (CCB, art. 3 49).192 193 194
Assim, o sub-rogado ir adquirir todos os direitos, aes, privilgios
que o credor original possua para garantir o seu direito creditrio. Por outro
lado, na sub-rogao legal, o sub-rogado no poder exercer os direitos e as
aes do credor, seno at soma que tiver desembolsado para desobrigar o
devedor (CCB, art. 350).8

7 PONTES DE M IRAND A, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial.


Tomo XXIV. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, p. 291.
8 Correspondente ao artigo 989 do CCB/16.
Captulo 18 - DO PAGAMENTO COMSUB-ROGAO 261

Por que somente na sub-rogao legal? Apesar da expressa disposio


legal, o tema no pacfico. CLVIS BEVILQUA defendia, na discusso ha
vida durante a elaborao do Cdigo Civil de 1916, que o artigo 989 (atual
art. 350) compreendesse tanto a sub-rogao legal como a sub-rogao con
vencional. Vejamos as suas lies: Na discusso deste artigo, na Comisso da
Cmara, insisti para que o dispositivo compreendesse sub-rogao legal e
convencional do devedor. A do credor seguiria, como segue, as normas da
cesso, que se lhe ajustarem (Trabalhos da Cmara, V, p. 359). No fui, porm,
atendido, e vingou a opinio contrria, prestigiada por Oliveira Figueiredo
(Trabalhos citados, p. 362), de que, na sub-rogao convencional, no se tem
que atender soma, que o sub-rogado tiver desembolsado para desobrigar
o devedor. Para obviar aos inconvenientes deste dispositivo, cumpre que
os devedores, quando convencionarem a sub-rogao com aqueles que lhes
emprestarem dinheiro para solver as suas dvidas, atendam a que, se no
limitarem os direitos do sub-rogado, sempre que o pagamento no for total,
transferem para o mutuante direitos de extenso igual aos do credor origin
rio, sem ter extinto os deste, seno em parte.
Da mesma forma, CARVALHO DE M END ONA entende que o princ
pio da proporcionalidade deve ser aplicvel sub-rogao convencional. Com
clareza, ele explica que esta no pode conferir direitos mais amplos do que
aquela. A conveno das partes, podendo modificar a subrogao convencio
nal, no lhe pode dar efeitos mais extensos do que a que se faz por determi
nao da lei.9
De forma contrria ao Projeto Clvis, JOO LUIZ ALVES afirma que O
Pr. Cl. estende sub-rogao convencional o princpio que o texto restringe
legal. Bem andou o Cdigo e no foi lgico o Pr. CL, de vez que equiparou
a sub-rogao convencional (art. 1.127)101 cesso de crditos e que, quanto
a esta, no limitou o direito do cessionrio quilo que tiver efetivamente de
sembolsado. [...] Em resumo, na sub-rogao contratual, o devedor responde
pela obrigao, tal como ela , por ser essa sub-rogao equiparada cesso
de crdito (art. 987); na legal, s obrigado pelo que o sub-rogado houver
efetivamente desembolsado.11
De qualquer forma, o artigo 350 do nosso Cdigo Civil deixa aparente
o princpio da proporcionalidade, na medida que na sub-rogao legal o sub-
-rogado no poder exercer os direitos e as aes do credor, seno at soma
que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. Como explica JUDITH
MARTINS-COSTA, o sub-rogado no ter, contra o devedor, mais direitos

9 C A R V A L H O DE M E N D O N A , Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed.


Tomo I. R io de Janeiro: Forense, 1956, p. 563.
10 Artigo do CC de 1916.
11 ALV E S, Joo Luiz. Cdigo Civil anotado. 3. ed. 4. Volume. R io de Janeiro: Borsoi, 1958, p.
102.
262 Cleyson de Moraes Mello

do que o prim itivo credor, no tendo, em consequncia, o direito de exigir o


montante total do crdito, salvo se assim houver pago ao credor originrio,
sob pena de restar caracterizado o enriquecimento sem causa.12

18.5. Sub-Rogao Parcial. Preferncia do Credor Originrio


O artigo 351 do nosso Cdigo Civil trata da sub-rogao parcial, ou seja,
no caso de pagamento parcial da dvida efetuada por terceiro. Neste caso, o
terceiro pagou apenas parte da dvida e a parte no paga continua a pertencer
ao credor originrio. Vejamos a redao do dispositivo legal: O credor origi
nrio, s em parte reembolsado, ter preferncia ao sub-rogado, na cobrana
da dvida restante, se os bens do devedor no chegarem para saldar inteira
mente o que a um e outro dever.13
Sintetizando o dispositivo legal, ensina JOO LUIZ ALVES que a sub-
-rogao parcial, em virtude da qual o sub-rogante continua credor pela par
te da dvida no sub-rogada, confere-lhe preferncia sobre o sub-rogado, no
caso de insolvncia do devedor comum.14

18.6. Direito Comparado


CC PORTUGUS. ARTIGO 589 (Sub-rogao pelo credor). O credor
que recebe a prestao de terceiro pode sub-rog-lo nos seus direitos, desde
que o faa expressamente at ao momento do cumprimento da obrigao.
CC PORTUGUS. ARTIGO 590 (Sub-rogao pelo devedor). 1. O ter
ceiro que cumpre a obrigao pode ser igualmente sub-rogado pelo devedor
at ao momento do cumprimento, sem necessidade do consentimento do
credor. 2. A vontade de sub-rogar deve ser expressamente manifestada.
CC PORTUGUS. ARTIGO 591 (Sub-rogao em consequncia de em
prstimo feito ao devedor). O devedor que cumpre a obrigao com dinheiro
ou outra coisa fungvel emprestada por terceiro pode sub-rogar este nos di
reitos do credor. 2. A sub-rogao no necessita do consentimento do credor,
mas s se verifica quando haja declarao expressa, no documento do em
prstimo, de que a coisa se destina ao cumprimento da obrigao e de que o
mutuante fica sub-rogado nos direitos do credor.
CC PORTUGUS. ARTIGO 592 (Sub-rogao legal). 1. Fora dos casos
previstos nos artigos anteriores ou noutras disposies da lei, o terceiro que
cumpre a obrigao s fica sub-rogado nos direitos do credor quando tiver
garantido o cumprimento ou quando, por outra causa, estiver directamente
interessado na satisfao do crdito 2. Ao cumprimento equiparada a dao

12 M A R TIN S-C O STA , Judith. Comentrios ao novo Cdigo C ivil Volume V, Tomo I. R io de
Janeiro: Forense, 2006, p. 522.
13 Correspondente ao artigo 990 do CCB/16.
14 ALVES. Op. C it, p. 103.
Captulo 18 - DO PAGAMENTO COMSUB-ROGAO 263

em cumprimento, a consignao em depsito, a compensao ou outra causa


de satisfao do crdito compatvel com a sub-rogao.
CC PORTUGUS. ARTIGO 593 (Efeitos da sub-rogao). 1. O sub-ro-
gado adquire, na medida da satisfao dada ao direito do credor, os poderes
que a este competiam. 2. N o caso de satisfao parcial, a subrogao no pre
judica os direitos do credor ou do seu cessionrio, quando outra coisa no for
estipulada. 3. Havendo vrios sub-rogados, ainda que em momentos sucessi
vos, por satisfaes parciais do crdito, nenhum deles tem preferncia sobre
os demais.
CC PORTUGUS. ARTIGO 594 (Disposies aplicveis). aplicvel
sub-rogao, com as necessrias adaptaes, o disposto nos artigos 582 a
584.
Captulo 19

DA IMPUTAO DO PAGAMENTO

19.1. Conceito

A imputao do pagamento o instituto jurdico que ocorre quando o


pagamento efetuado pelo devedor insuficiente para saldar todas as dvidas
com o credor. Nesse caso, torna-se difcil identificar qual(is) a(s) dvida(s)
que esto sendo quitadas neste momento. Dessa forma, por meio do fenm e
no jurdico da imputao ao pagamento, possvel a definio e a identificao,
no rol de dvidas, qual est sendo aplicado o pagamento. Imputar significa
indicar.
CARVALHO DE M ENDONA chama imputao de pagamento a ope
rao pela qual o devedor de muitas dvidas de coisa fungvel da mesma esp
cie e qualidade a um mesmo credor, ou o prprio credor em seu lugar, destina
uma prestao extino de uma ou mais de uma das dvidas, por ser ela
insuficiente para saldar todas.1
M RIO JLIO DE ALM EIDA COSTA admite imputao quando entre
0 mesmo devedor e o mesmo credor existam diversas dvidas homogneas,
isto , que tenham por objeto coisas do mesmo gnero. E surge quando o de
vedor satisfaa ao credor coisas do gnero previstas em quantidade bastante
para saldar apenas alguma ou algumas e no todas essas dvidas.1
2
Vejamos o seguinte exemplo: Galdino devedor de Dria de trs dvi
das pecunirias, respectivamente, de R$ 100 mil, R$ 40 mil e R$ 20 mil. Na
hiptese de Galdino pagar a Dria, o valor de R$ 70 mil, ou seja, quantia
suficiente para saldar alguma ou algumas das dvidas, mas no todas. A que
dvida(s) caber reportar a prestao? Da a importncia do instituto jurdico
da imputao ao pagamento.
O artigo 352 do nosso Cdigo Civil diz que A pessoa obrigada por dois
ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, tem o direito de indicar
a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos.

1 CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed. Tomo
I. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 569.
2 ALM EIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2006,
p. 833-1021.

264
Captulo 19 - DA IMPUTAO DO PAGAMENTO 265

19.2. Elementos ou Requisitos da Imputao ao Pagamento (Cum


primento)

So elementos ou requisitos da imputao ao pagamento: a) pluralidade


de dbitos; b) identidade entre credor e devedor; c) natureza dos dbitos; d)
dbitos lquidos e vencidos; e) o pagamento deve ser suficiente para cobrir
alguma dvida.
Os dbitos devem ser da mesma natureza e relacionados ao mesmo cre
dor, razo pela qual no existir prejuzo a este. tambm requisito que todas
as prestaes estejam vencidas e lquidas. Considera-se lquida a obrigao
certa, quanto sua existncia, e determinada, quanto ao seu objeto. , pois,
a obrigao que se reputa devida e cujo montante j resta devidamente apu
rado. A dvida vencida quando se tom ou exigvel pelo advento do termo
prefixado.

19.3. Espcies de Imputao

A quem cabe imputar o pagamento, ou seja, a quem cabe escolher quais


as prestaes que sero pagas? So trs as espcies de imputao ao paga
mento: a) imputao do devedor; b) imputao do credor; e c) imputao
legal.

19.3.1. Imputao realizada pelo devedor

Em princpio caber ao devedor indicar o pagamento. O artigo 352 aci


ma mencionado dispe que a pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da
mesma natureza, a um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece
pagamento, se todos forem lquidos e vencidos.3
A imputao realizada pelo devedor aquela em que este indica qual
a dvida que est sendo quitada com o pagamento. E se na dvida houver
capital e juros vencidos? Determina o artigo 354 do nosso Cdigo Civil que
havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros ven
cidos, e depois no capital, salvo estipulao em contrrio, ou se o credor pas
sar a quitao por conta do capital.

19.3.2. Imputao realizada pelo credor

A imputao do credor ocorre quando o devedor no declara qual dvida


que est sendo quitada. Neste caso, compete ao credor efetuar a imputao.
(CC 2002 - art. 353).

3 Correspondente ao artigo 991 do CCB/16.


266 Cleyson de Moraes Mello

O artigo 353 afirma que no tendo o devedor declarado em qual das d


vidas lquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitao de
uma delas, no ter direito a reclamar contra a imputao feita pelo credor,
salvo provando haver ele cometido violncia ou dolo.4

19.3.3. Imputao legal

Ocorrer a imputao legal se o devedor no fizer a indicao e a quitao


for omissa quanto imputao. Melhor dizendo: a imputao legal somente
ocorrer na ausncia de declaraes expressas do devedor e do credor. Diz o
artigo 355 que se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao
for omissa quanto imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas
em primeiro lugar. Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo
tempo, a imputao far-se- na mais onerosa.5
Assim, se o devedor no fizer a declarao da dvida em que quer im
putar o pagamento e se a quitao for omissa quanto imputao, esta se
far, de acordo com os ensinamentos de CARVALHO DE M ENDONA, da
seguinte forma:6

I o) nas dvidas lquidas e vencidas;


2o) na mais onerosa, se forem todas lquidas e vencidas ao mesmo
tempo;
3o) em igualdade de condies na mais antiga;
4o) sendo da mesma data e de igual natureza, em todas, proporcio
nalmente;
5o) nos juros quanto baste para a soluo dos vencidos e o resto no
capital;
6o) na dvida que o devedor deve em seu prprio nome.

O instituto da imputao ao pagamento j foi enfrentado pelo Tribunal


de Justia do Estado do Rio Grande do Sul - TJRS, da seguinte forma: AO
DE EXECUO. FIANA PRESTADA SEM A OUTORGA UXRIA. Inexigvel
a fiana em relao esposa, mas no resulta afastada a responsabilidade
daquele que assumiu a posio de garante.
INSUFICINCIA DA PENHORA. A circunstncia de a penhora recair so
bre o bem insuficiente para garantia do juzo no pode consistir em bice ao
exerccio do direito de defesa e ao no recebimento dos embargos. DEPOSI
TO DE SOJA. IMPUTAO DO PAGAMENTO. APLICAO DOS ARTIGOS
352 E 355 DO CDIGO CIVIL. O depsito efetuado pelos devedores possui

4 Correspondente ao artigo 992 do CCB/16.


5 Correspondente ao artigo 994 do CCB/16.
6 CARVALHO DE MENDONA. Op. Cit., p. 576-577.
Captulo 19 - DA IMPUTAO DO PAGAMENTO 267

a ntida inteno de quitar o dbito com o credor. Os devedores no fizeram


a indicao do art. 352, sendo que ambas as dvidas possuem a mesma data
de vencimento, de forma que a imputao deve ocorrer primeiro no dbito de
maior valor de acordo com o artigo 355. PRELIMINARES AFASTADAS. APE
LO NO PROVIDO (Apelao Cvel n 70009783242, Dcima Sexta Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator: Claudir Fidlis Faccenda, julgada em
13.10.2004).
Captulo 20

DA DAO EM PAGAMENTO

20.1. Conceito

O instituto jurdico da dao em pagamento conhecido no direito ro


mano como datio in solutum. Ocorre na hiptese em que o devedor, no dis
pondo da prestao avenada, prope ao credor substitu-la por outra e o
credor aceita. E, pois, uma forma de pagamento indireto, j que, em vez de
0 devedor entregar ao credor a prestao avenada, entrega outra coisa. A
anuncia do credor , pois, elemento essencial na dao em pagamento, j
que se aquele no consente com a prestao oferecida a dvida permanece em
relao prestao original.
W ASHINGTON DE BARROS M ONTEIRO define a dao em pagamen
to como um acordo convencionado entre credor e devedor, por via do qual
aquiesce o primeiro em receber do segundo, para desobrig-lo de uma dvida,
objeto diferente do que constitura a obrigao.1
CARVALHO DE M ENDONA define dao em pagamento como um
acordo liberatrio convencionado entre o credor e o devedor, em virtude
do qual aquele aquiesce em receber deste para exoner-lo de uma dvida um
objeto diferente do que constitua a prestao.1
2
Em relao ao conceito da dao em pagamento, afirma PONTES DE
M IR AN D A que se o credor consente, pode ser feita, em vez da prestao
devida, outra. a datio in solutum, dao em soluo da dvida, que extingue,
ipso iure, a dvida, como a extinguiria o pagamento, em sentido estrito.3
ANTUNES VARELA ensina que a dao em cumprimento ( datio in solutum),
vulgarmente chamada de dao em pagamento, consiste na realizao de uma
prestao diferente da que devida, com o fim de, mediante acordo do credor,
extinguir imediatamente a obrigao (Cdigo Civil portugus, art. 837o).4

1 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil Direito das obrigaes, la parte.
32. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 288.
2 CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed. Tomo
I. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 579.
3 PONTES DE M IRAND A, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial.
Tomo XXV. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, p. 3.
4 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. II, 7. ed. Coimbra: Almedina,
2006, p. 171.

268
Captulo 20 - DA DAO EM PAGAMENTO 269

Vejamos, pois, o seguinte exemplo: Fernanda deve a Nuno a quantia


de R$ 20 mil reais. A devedora, sem recursos financeiros para saldar a dvi
da, oferece ao credor Nuno um automvel Jeep Willis que corresponde quele
valor. Nuno aceita o automvel caracterizando, pois, o fenmeno jurdico da
dao em pagamento.
Determinado o preo da coisa dada em pagamento, as relaes entre as
partes regular-se-o pelas normas do contrato de compra e venda (CCB, art.
357).5
Suponhamos que, no exemplo acima, o automvel dado em pagamento
j tivera o seu motor retificado em razo de enorme avaria. Ora, o que se apre
senta so vcios que afetam a utilidade ou o valor da coisa entregue ao credor.
Neste caso, o credor poder ingressar com uma ao redibitria, j que o auto
mvel tinha um defeito oculto. A quitao dada por Nuno ineficaz.
E se Nuno preferir ficar com o automvel, mesmo com o m otor ava
riado? Neste caso, o automvel ter seu valor diminudo. Da Nuno poder
ingressar com uma ao estimatria, pedindo o ressarcimento da diferena.
Aqui, a dao em pagamento considerada total se transformar em dao em
pagamento parcial, e Fernanda dever pagar a diferena com vistas a quitar
a dvida original.
E se o credor sofrer a evico? O artigo 359 determina que se o credor
for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se- o obrigao pri
mitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de tercei
ros.
So, pois, os seguintes elementos constitutivos da dao em pagamen
to: a) existncia de uma dvida; b) a anuncia do credor em receber coisa
diversa da prestao original; c) diversidade da prestao oferecida pelo de
vedor ao credor para solver a prestao devida.
O artigo 356 do nosso Cdigo Civil preceitua que O credor pode con
sentir em receber prestao diversa da que lhe devida.6
No h que se confundir a dao em pagamento com a obrigao faculta
tiva. Nesta ocorre a substituio da prestao previamente ajustada no ttulo
obrigacional. J a dao em pagamento ocorre no momento do pagamento,
j que o devedor no dispe da prestao devida e prope ao credor a substi
tuio por outra coisa. A dao em pagamento no , pois, antecipadamente
ajustada.

20.2. Natureza Jurdica da Dao em Pagamento

uma forma de pagamento indireto. Trata-se de um negcio jurdico bi


lateral, oneroso, contrato real (dao e recebimento), cuja eficcia extinguir
a dvida.7

5 Correspondente ao artigo 996 do CCB/1916.


6 Correspondente ao artigo 995 do CCB/16.
7 PONTES DE M IRANDA. Op. Cit., p. 6.
270 Cleyson de Moraes Mello

Se o negcio jurdico da dao em pagamento for considerado nulo, ou


se for decretada a sua anulao, a dvida solvida no ficar extinta. Por outro
lado, se o credor recebeu a coisa em razo de dvida inexistente, ou em vir
tude de negcio jurdico nulo, responder por enriquecimento injustificado,8
conforme estabelece o artigo 884 do nosso Cdigo Civil.

20.3. Dao em Pagamento Total e Parcial

A dao em pagamento poder ser total, se o credor receber a prestao


substitutiva pelo mesmo valor da obrigao anterior, ou parcial, no caso de
o credor aceitar a prestao substitutiva por valor menor que a original, re
manescendo um saldo em favor do credor. A dao total extingue a obrigao,
enquanto a parcial reduz o valor da obrigao.
Na dao total em pagamento, o credor dar a quitao, extinguindo-se
a obrigao.

20.4. Dao em Funo do Cumprimento (D atio pro Sol


vendo)

A dao em pagamento (datio in solutum) no se confunde com a dao


em funo do cumprimento (datio pro solvendo). Esta se encontra tipificada
no artigo 840, n 1, do Cdigo Civil portugus, da seguinte forma: (Dao
pro solvendo) 1. Se o devedor efectuar uma prestao diferente da devida,
para que o credor obtenha mais facilmente, pela realizao do valor dela, a
satisfao do seu crdito, este s se extingue quando for satisfeito, e na me
dida respectiva.
M RIO JLIO DE ALM EIDA COSTA acentua a distino entre dao
em pagamento (datio in solutum) e dao em funo do cumprimento (datio
pro solvendo). Em relao a esta, o jurista portugus afirma: repare-se que a
dao em funo do cumprimento poder consistir, inclusive, numa presta
o de fato. Por exemplo: A, pianista, que deve a B, proprietrio de uma casa
de espetculos, 30.000 euros, convenciona com ele realizar um concerto a
fim de que o mesmo obtenha, atravs da referida prestao, mais fcil satis
fao de seu crdito.9

20.5. Dao em Ttulos de Crdito

De acordo com o artigo 358 do nosso Cdigo Civil, se for ttulo de cr


dito a coisa dada em pagamento, a transferncia importar em cesso.224225
N o Direito romano, j se admitia que um direito de crdito fosse dado em

8 Ibid.
9 ALM EID A COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2006,
p. 833-1096.
Captulo 20 - DA DAO EM PAGAMENTO 271

pagamento. Neste caso, o devedor cedente responsvel para com o credor


cessionrio pela existncia do crdito ao tempo da cesso.

20.6 Direito Comparado

CC PORTUGUS. ARTIGO 837 (Quando admitida). A prestao de


coisa diversa da que for devida, embora de valor superior, s exonera o deve
dor se o credor der o seu assentimento.
CC PORTUGUS. ARTIGO 838 (Vcios da coisa ou do direito).
O credor a quem for feita a dao em cumprimento goza de garantia
pelos vcios da coisa ou do direito transmitido, nos termos prescritos para
a compra e venda, mas pode optar pela prestao primitiva e reparao dos
danos sofridos.
CC PORTUGUS. ARTIGO 839 (Nulidade ou anulabilidade da dao).
Sendo a dao declarada nula ou anulada por causa imputvel ao credor, no
renascem as garantias prestadas por terceiro, excepto se este conhecia o vcio
na data em que teve notcia da dao.
CC PORTUGUS. ARTIGO 840 (Dao pro solvendo). 1. Se o devedor
efectuar uma prestao diferente da devida, para que o credor obtenha mais
facilmente, pela realizao do valor dela, a satisfao do seu crdito este s
se extingue quando for satisfeito, e na medida respectiva. 2. Se a dao tiver
por objecto a cesso de um crdito ou a assuno de uma dvida, presume-se
feita nos termos do nmero anterior.

20.7. Jurisprudncia

STJ. RESP 143046 / SP; RECURSO ESPECIAL. 1997/0055049-


4. Ministro ARI PARGENDLER. CIVIL. FRAUDE CONTRA CREDORES.
16.12.1999. DAO EM PAGAMENTO. Mesmo que tenha por objeto dvida
vencida, a dao em pagamento pode, em face das peculiaridades do caso, ca
racterizar fraude contra credores, mas o reconhecimento de que a dao em
pagamento foi fraudulenta no prejudica o crdito, sendo ele incontroverso,
de modo que a anulao do negcio restabelece o status quo ante, desfazendo
a quitao. Recurso especial conhecido e provido em parte.

STJ. RESP 222815 / SP; RECURSO ESPECIAL. 1999/0061895-5. M i


nistro RUY ROSADO DE AGUIAR. 7.10.1999. DAO EM PAGAMENTO.
Nulidade. Decretada a nulidade do ato de dao em pagamento, feito por
terceiros em favor do devedor, permanece o crdito contra este. HIPOTECA.
Cancelamento. Nova inscrio. A nova inscrio da hipoteca somente valer
depois da sua renovao, da a necessidade de se comprovar a inexistncia
272 Cleyson de Moraes Mello

de outros registros porventura feitos entre o cancelamento e a restaurao.


Recursos no conhecidos.

TJRJ. Processo: 2003.001.33772. DIREITO EMPRESARIAL. SOCIE


DADES AN N IM AS. ASSEMBLEIA-GERAL EXTRAORDINRIA. DELIBE
RAO DOS SCIOS. CONFISSO DE DVIDA. DAO EM PAGAMENTO.
VALIDADE. ABUSO DE DIREITO DE VOTO. INEXISTNCIA. Inobstante a
prova tcnica tenha concludo pela existncia de mero valor intrnseco dos
lotes objeto da dao em pagamento, pactuados como forma de saldar a con
fisso de dvida, certo que a credora e a devedora expressaram livremen
te suas vontades quando formalizaram tal instrumento sem que houvesse
qualquer ressalva, e sendo assim, assumiram os riscos inerentes ao pacto,
como eventuais limitaes administrativas que viessem a recair sobre os
bens indicados, e tais restries que minimizam o contedo econmico dos
referidos lotes, consequentemente possveis prejuzos, no evidenciam o
alegado abuso de direito de voto dos scios, na medida que se prestam, to
somente, como motivao para eventual pleito indenizatrio a ser intentado
atravs de ao prpria. Recurso conhecido e improvido. APELAO CVEL.
2003.001.33772. DCIMA PRIMEIRA CM ARA CVEL. DES. CLUDIO DE
MELLO TAVARES. Julgado em 23.6.2004.

Ao de cobrana. Honorrios advocatcios. Dao em pagamento.


Operado o pagamento dos honorrios por meio da dao, mediante trans
ferncia de cheque, o que importa em cesso de crdito, a cedente fica res
ponsvel pela existncia desse crdito. Outrossim, a notificao devedora
do ttulo no imprescindvel configurao da cesso. INCIDNCIA DOS
ARTS 995, 997,1.069 E 1.073, DO CDIGO CIVIL (Embargos Infringentes
n 194158887, Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Alada do RS, relator: Leo
Lima, julgada em 19.5.1995).
Captulo 21

DA NOVAO

21.1. Conceito

A novao a transformao de uma dvida em outra, com a extino da


antiga, ou seja, o surgimento de uma nova dvida entre credor e devedor,
com o desaparecimento da relao jurdica original. Melhor dizendo: surge
nova obrigao substituindo aquela extinta.
Novao o ato pelo qual se cria uma obrigao para extinguir a primei
ra.1 De acordo com LACERDA DE ALMEIDA, WINDSCHEID que interpre
ta com rigorosa exatido o que ocorre: extino condicional a existncia da
nova dvida, a qual, portanto, se falta algum requisito para a validade, deixa
de ter o efeito extintivo que caracteriza a novao.1
2
A novao no pode ser confundida com aditamento do contrato. O adi
tamento contratual ocorre, em linhas gerais, para se mudar ndices de cor
reo, ampliar o projeto (objeto do contrato), mudar preos, prazos contra
tuais, etc. E, pois, uma mudana efetuada nos termos obrigacionais em vigor.
Todavia, ocorrer a novao quando houver a extino de uma obrigao e o
surgimento de uma nova.
O parcelamento de dvida no constitui novao. No ocorre novao
quando o devedor parcela a dvida. Vejamos a jurisprudncia: FALNCIA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARREMATAO DE BENS DA MASSA FALI
DA. REPARCELAMENTO DO DBITO. NOVAO. INOCORRNCLA. 1. O
mero parcelamento da dvida no caracteriza a novao, que pressupe, alm
do animus novandit a constituio de nova obrigao em substituio ante
rior (Cdigo Civil de 2002, arts 360 e 361). 2. Caso em que no houve criao
de nova obrigao, mas sim celebrao de acordo para pagamento parcelado
da dvida, permanecendo hgida a obrigao originalmente assumida. 3. No
efetuando o arrematante, o pagamento da integralidade do montante ainda
devido massa falida, conforme determinado pelo juzo a quo, a aplicao
da multa prevista no 2o do art. 117 do Decreto-Lei n 7.661/1945 medi-

1 LACERDA DE ALMEIDA. Dos efeitos das obrigaes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934, p.
255.
2 Ibid.

273
274 Cleyson de Moraes Mello

da que se impe. 4. Negado seguimento ao recurso, em deciso monocrtica


(Agravo de Instrumento n 70017808163, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, relator: Paulo Srgio Scarparo, julgado em 27.11.2006).

21.2. Requisitos
So requisitos do fenmeno jurdico da novao: a) existncia de um
vnculo jurdico anterior; b) converso da obrigao anterior em uma nova
obrigao; e c) animus de novar (animus novandi).
O artigo 361 preceitua que no havendo nimo de novar, expresso ou
tcito mas inequvoco, a segunda obrigao confirma simplesmente a pri
m eira.3 O animus novandi a inteno das partes em substituir a dvida an
tiga por nova obrigao.
Salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no podem ser objeto de
novao obrigaes nulas ou extintas (CCB, art. 367).229 230 Ora, tratan
do-se de obrigaes nulas ou extintas, no ser possvel a efetivao da no
vao.4
A obrigao nula aquela que no apresenta os requisitos indispensveis
para a sua existncia ou quando nulo o negcio jurdico de acordo com o
texto legal. Conforme o artigo 166 do CCB de 2002, nulo o negcio jurdi
co quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilcito,
impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III - o m otivo determinante, co
mum a ambas as partes, for ilcito; IV - no revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; V II - a lei taxativa
mente o declarar nulo ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
A obrigao inexistente quando: a) a obrigao condicional, no verifi
cada a condio ou cujo objeto, sendo corpo certo, pereceu pendente a condi
o; b) a obrigao extinta por pagamento, remisso, etc.
Vejamos um exemplo: Matheus, com treze anos, firma contrato de loca
o de um computador. possvel que o pai de Matheus faa uma novao, j
que o contrato foi firmado por seu filho, pessoa absolutamente incapaz? No
seria possvel, j que a nova obrigao no valida a obrigao nula. A obriga
o anterior nula, j que celebrada por um menor incapaz.
E se o menor fosse uma pessoa relativamente incapaz (e.g., menor com
17 anos)? Neste caso, o contrato anulvel, j que foi firmado pelo menor
sem a representao do seu genitor. Seria possvel a realizao de ratificao
do negcio jurdico com a assinatura do representante legal no instrumento
contratual ou, neste caso, a feitura de um novo contrato se desvelando, pois,

3 Correspondente ao artigo 1.000 do CCB/16.


4 da que pagos. A novao no convalida clusulas nulas (art. 1.007 do CCivil). Recurso co
nhecido e provido.
Captulo 21 -D A NOVAO 275

o fenmeno da novao. Aqui necessrio que as partes contratuais tivessem


cincia do vcio no momento da celebrao do negcio jurdico.5
E se a dvida estiver prescrita? possvel realizar a novao? Entendemos
que sim, ancorado nas lies de PONTES DE M IRANDA. Vejamos: Quanto
s pretenses prescritas, absurdo dizer-se que no podem ser novadas (e.g,
CLVIS BEVILQUA, Cdigo Civil comentado, IV, 163; M. I. CARVALHO DE
M ENDONA, Doutrina e prtica das obrigaes, I, 610). Com razo, LACER
DA DE ALM EIDA (Efeitos das obrigaes, 257 s. e 268) e JOS SORIANO DE
SOUZA NETO (Da novao, 114 s.).
Quem nova dvida prescrita extingue-a, pois dvida prescrita existe,
apenas lhe era encobrvel, por exceo, a eficcia. Nem se procure fundamen
to em que novar dvida prescrita renunciar-se prescrio, porque extin
guir a dvida anterior, fazendo-se devedor por outro fato jurdico, que o
negcio jurdico da novao, conceito que pr-elimina o de se renunciar.6

21.3. Espcies
De acordo com os incisos do artigo 360 do CCB-2002, a novao pode
ocorrer pela mudana do objeto da prestao, pela mudana do devedor e
pela mudana do credor. Vejamos: D-se a novao: I - quando o devedor
contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior; II -
quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; III -
quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo,
ficando o devedor quite com este.7
Da, duas so as espcies de novao, a subjetiva e a objetiva. Aquela pode
ser subdividida em novao subjetiva ativa e novao subjetiva passiva. Nes
ta um novo devedor assume a dvida, substituindo-se o devedor originrio,
que exonerado, extinguindo-se, pois, a sua dvida. Na nova- o subjetiva
ativa, o credor deixa de s-lo em razo do surgimento de nova dvida, extin-
guindo-se a primeira. No h que se falar em cesso de crdito, seno que o
devedor vincula-se ao novo credor, em razo de nova obrigao.
Outra espcie de novao a novao mista. Esta no mencionada em
nosso Cdigo Civil e decorre da fuso das duas espcies mencionadas ante
riormente. A novao mista se desvela na ocorrncia simultnea do objeto da
prestao e um dos sujeitos da relao jurdica obrigacional.

5 CC 2002 - Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio
jurdico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vcio resultante de erro, dolo, coa
o, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.
CC 2002 - Art. 172. O negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de
terceiro.
6 PONTES DE M IRAND A, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial.
Tomo XXV. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, p. 96.
7 Correspondente ao artigo 999 do CCB/16.
276 Cleyson de Moraes Mello

21.4. Expromisso e Delegao


Diz o artigo 362 do nosso Cdigo Civil que a novao por substituio
do devedor pode ser efetuada independentemente do consentimento deste
8 a chamada hiptese de expromisso onde o ato realizado sem a interfe
rncia do devedor.
Assim, de acordo com as lies de JOO LUIZ ALVES, a novao subje
tiva, pela substituio do devedor, pode operar-se:8
9

a) sem o consentimento deste, tomando o nome de expromisso e


funda-se no princpio de que o terceiro pode pagar a dvida sem
esse consentimento;
b) com o consentimento do devedor, tomando o nome de delegao,
que exige o acordo entre o prim itivo devedor, o novo e o credor.

No caso da expromisso, exige-se o consentimento do credor e do expro-


mitente. SERPA LOPES afirma que quanto a este, deve manifestar a vontade
de querer obrigar-se em substituio ao devedor, ao passo que o primeiro,
o credor, deve exteriorizar o animus novandi, consentindo na liberao do
devedor.101
Da mesma forma, CARVALHO SANTOS, lastreado na doutrina de SO-
RIANO DE SOUZA NETO, afirma que essencial para a novao por expro
misso se verificar que o credor aceite o novo devedor com a inteno de que
ele substitua o antigo, com o nimo de liberar este, a dizer: essencial que a
aceitao se tenha efetuado com o animus novandi11
Em relao delegao, tambm essencial o consentimento do dele-
gante, do delegado e do delagatrio para que importe novao. SORIANO
DE SOUZA NETO ensina que a novao por delegao verifica-se quando
o devedor faz substituir-se por outro, que passar a responder pela dvida
perante o credor, com o consentimento deste, ficando o prim itivo devedor
desobrigado. Pressupe-se, portanto, o concurso e o consentimento destas
trs pessoas; o antigo devedor, que, tomando a iniciativa da operao, ordena
ao novo para assumir a obrigao perante o credor, e chamado delegante; o
novo devedor, que, sob a ordem e indicao do antigo, se obriga para com o
credor, e chamado delegado; e o credor, em favor de quem assumida a nova

8 Correspondente ao artigo 1.001 do CCB/16.


9 ALVES, Joo Luiz. Cdigo civil anotado. 3. ed. 4. Volume. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, p.
111- 112.
10 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: obrigaes em geral. Vol. II. 7. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 246-247.
11 CARVALHO SANTOS, J.M. de. Cdigo civil brasileiro interpretado. 6. ed. Vol XIII. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 182.
Captulo 21 -D A NOVAO 277

obrigao, que designado com o nome de delegatrio12


Igualmente, se o novo devedor for insolvente, no tem o credor, que o
aceitou, ao regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por m-f a
substituio (CCB, art. 363).13

21.5. Efeitos da Novao

A novao extingue os acessrios e garantias da dvida sempre que no


houver estipulao em contrrio. No aproveitar, contudo, ao credor ressal
var o penhor, a hipoteca ou a anticrese se os bens dados em garantia perten
cerem a terceiro que no foi parte na novao (CCB, art. 364).14
A regra estabelecida no artigo 364 do nosso Cdigo Civil apresenta duas
partes: uma referente eficcia extintiva da novao em relao aos acess
rios e garantias da dvida principal e a outra em relao proteo dos bens
dados por terceiro em garantia real.
O acessrio segue a sorte do principal. Logo, com a novao, extinguem-
-se as garantias e os acessrios da dvida original. Considerando que com a
novao h de surgir nova obrigao, os acessrios e as garantias da dvida
antiga no subsistem nesta nova relao jurdica obrigacional.
Ademais, a novao um ato liberatrio e, extinguindo-se a obrigao
principal, extintas ficam as que se lhe ajuntam como acessrias.15 Dessa ma
neira, seguem as seguintes consequncias:16

a) os juros da dvida antiga deixam de correr;


b) extinguem-se os j vencidos;
c) cessam os efeitos da mora, no somente os futuros, mas os que j
tiverem se verificado;
d) extinguem-se os efeitos da clusula penal;
e) cessam os privilgios da dvida antiga;
f) cessam as hipotecas, anticreses, penhoras e fianas;
g) as excees, que disserem respeito ao crdito antigo, no podem
ser opostas ao novo.

Outrossim, no aproveitar, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a


hipoteca ou a anticrese se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro
que no foi parte na novao. Isto quer dizer que se os dadores das garantias
no foram ouvidos na novao, no foram partes nela, o ato praticado entre o

12 SOUZA NETO, Soriano de. Ob. Cit., n. 58 apud CARVALHO SANTOS, J.M. de. Cdigo civil
brasileiro interpretado. 6. ed. Vol XIII. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 183-184.
13 Correspondente ao artigo 1.002 do CCB/16.
14 Correspondente ao artigo 1.003 do CCB/16.
15 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV! Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 129.
16 CARVALHO SANTOS. Op. Cit., p. 196-197.
278 Cleyson de Moraes Mello

credor e o devedor res inter alios acta, no os pode prejudicar, e os seus bens
esto isentos de garantir as novas dvidas.17
J o artigo 365 determina a exonerao dos devedores solidariamen
te responsveis pela extinta obrigao anterior, disciplinando-os somente a
continuar obrigados se participarem da novao. Diz a regra que operada a
novao entre o credor e um dos devedores solidrios, somente sobre os bens
do que contrai a nova obrigao subsistem as preferncias e as garantias do
crdito novado. Os outros devedores solidrios ficam por esse fato exonera-
dos.245 246
Como j dito acima, a novao extingue a dvida anterior. Logo, os de
vedores solidrios, que no figuram na operao, pela qual a dvida foi nova-
da, so estranhos dvida nova e se acham exonerados da primeira, que no
mais existe.18
Por fim, o artigo 366 informa que importa exonerao do fiador a no
vao feita sem seu consenso com o devedor principal. Assim, a novao
realizada sem a anuncia do fiador uma das causas de sua exonerao, j
que este era garantidor da obrigao. Logo, a novao extingue as garantias
da obrigao anterior, j que a fiana tem de ser consignada expressamente.19
Nesse sentido, o Conselho da Justia Federal, na VI Jornada de Direito
Civil, publicou o Enunciado 547, que diz: na hiptese de alterao da obri
gao principal sem o consentimento do fiador, a exonerao deste auto
mtica, no se aplicando o disposto no art. 835 do Cdigo Civil quanto
necessidade de permanecer obrigado pelo prazo de 60 (sessenta) dias aps
a notificao ao credor, ou de 120 (cento e dias) dias no caso de fiana loca-
tcia.20

17 LACERDA DE ALMEIDA. Op. Cit., p. 263.


18 BEVILQUA. Op. Cit., p. 130.
19 EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. LOCAO. AUSNCIA DE
SIMILITUDE FTICA ENTRE OS JULGADOS EM CONFRONTO. 1. In casu, no foi carac
terizada a divergncia, pois os acrdos paradigmas assentaram que os fiadores no so
responsveis por alteraes contratuais s quais no anuiram e, assim, aplicaram a Smula
214 desta Corte. Por sua vez, o acrdo embargado no divergiu dessa concluso, tendo
afirmado que, no sendo hiptese de aditamento, mas de prorrogao contratual a que
os fiadores comprometeram-se at a entrega das chaves, seria inaplicvel aquela Smula,
sendo de rigor a manuteno do julgado. Ou seja, o acrdo embargado constatou que no
houve aditamento contratual sem a anuncia dos ora embargantes, no tendo aplicao,
portanto, a tese jurdica defendida pelos acrdos paradigmas. 2. A jurisprudncia do STJ
j pacificou entendimento de que s so cabveis os Embargos de Divergncia quando os
arestos trazidos colao firmaram posio antagnica sobre os mesmos fatos e ques
tes jurdicas deduzidos no acrdo embargado. Ao contrrio, devem ser indeferidos os
Embargos quando, considerando as peculiaridades de cada caso concreto, foram dadas
solues diferentes para as hipteses confrontadas. 3. A demonstrao da ocorrncia de
novao invivel em instncia especial, a teor do que dispe a Smula 7/STJ. 4. Agravo
Regimental desprovido. (AgRg nos EREsp 741.726/SP, Rei. Ministro NAPOLEO NUNES
M A IA FILHO, TERCEIRA SEO, julgado em 28.3.2008, DJ 17.4.2008 p. 1.)
20 Justificativa: O objetivo do art. 366 e da Smula n. 214 do STJ (O fiador na locao no
Captulo 21 -D A NOVAO 279

Artigos: 366 e 835 do Cdigo Civil e art. 40, X, da Lei n 8.245/1991.


Assim decidiu o juiz Maurcio Barros, do Tribunal de Justia do Esta
do de Minas Gerais - TJMG, no Processo 2.0000.0041807-1/000(1), em
19.5.2004. Vejamos o seu voto: Trata-se de apelao interposta por RCP
MELLO contra M AP PAULA, visando reformar a r. sentena que julgou pro
cedentes os embargos de devedor opostos pela apelada, para reconhecer a
ocorrncia de novao e, por conseguinte, exonerar a fiadora, ora apelada.
Dessa forma, foi desconstituda a penhora que recaiu sobre o bem de sua
propriedade.
Consta dos autos que a apelada ops embargos do devedor, afirmando,
em suma, que o objeto penhorado o nico bem de residncia da famlia, o
que o tom a impenhorvel, j que a exceo includa pela Lei n 8.245/91,
atravs da incluso do inciso V II no artigo 3o da Lei n 8.009/90, represen
ta um verdadeiro paradoxo em face do que est disposto no caput do artigo
precitado. Ademais, afirma que no se justifica a manuteno de penhora de
bem cujo valor ultrapassa em vinte vezes o valor do dbito.
Sustenta, ainda, que a embargada, ora apelante, estaria recebendo os
valores de outro fiador, Arnaldo Alves Carvalho de Melo, que foi excludo da
lide, sem, entretanto, noticiar tal fato nos autos, por omisso comissiva, a
fim de obter vantagem ilegal e impedir a caracterizao da novao. Sustenta
que o pagamento de R$ 3.000,00 restou devidamente comprovado nos autos.
Assevera, tambm, que no houve aquiescncia dos demais fiadores
executados na emisso pelo fiador Arnaldo das 12 (doze) notas promiss
rias, no valor de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais) cada uma, aceita
pelo credor, das quais foram quitadas quatro notas, perfazendo o total de R$
3.000,00, como acima mencionado.
Outrossim, neste ponto, afirma que, ao receber tais pagamentos, con
cordou, a embargada, ora apelante, com a intercorrncia da novao, pelo
que, por conseguinte, no tem pertinncia a cobrana de R$ 9.172,40 (nove
mil, cento e setenta e dois reais e quarenta centavos). Ou seja, houve a subs
tituio do ttulo executivo judicial pelos extrajudiciais, fazendo surgir uma
nova relao jurdica, o que desautoriza que venha a apelante embargada

responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu) justamente o de


proteger o fiador de ficar responsvel por algo ao qual no anuiu ou sobre o qual no ma
nifestou expressa concordncia. Dessa forma, ocorrendo novao ou aditamento obriga
o original aps a notificao do fiador, estaria este liberado de imediato, sem que pese
sobre ele o prazo de 60 (sessenta) dias previsto no art. 835 do Cdigo Civil. Do contrrio,
estaria ele sujeito a responder por obrigaes s quais no anuiu, no concordou expres
samente. Ora, durante esse prazo excedente de 60 (sessenta) dias, j estariam vigentes as
alteraes feitas entre credor e devedor principal, o que anularia em parte o benefcio con
ferido ao fiador de permitir-lhe exonerar-se da fiana na hiptese do art. 366 e da Smula
n. 214 do STJ. Tratando-se de fiana locatcia, aplica-se o mesmo raciocnio em relao ao
prazo de 120 (cento de vinte) dias previsto no inciso X do art. 40 da Lei n 8.245/1991.
280 Cleyson de Moraes Mello

buscar a satisfao de seu crdito por meio de um ttulo executivo judicial


novado, destitudo de liquidez, certeza e exigibilidade.
Inconformada, apelou a embargada, f. 150/155, afirmando que a r.
sentena merece ser reformada, haja vista que Arnaldo Alves de Carvalho
Neto, apesar de ter se comprometido, no quitou a dvida em questo, como
demonstram os documentos de fls. 124 a 127 do autos n 024.97.002.486-5,
apensos.
Quanto ao mais, esclarece que N O houve qualquer tipo de cobrana
alm destes autos em face do dbito em questo; a apelante no tendo sido
ressarcida no total de seu crdito, embora prometido por parte do executado
Arnaldo Alves Carvalho Neto, simplesmente prosseguiu com a execuo de
sentena, com apenas a diferena no recebida (fls. 156 e verso, Processo n
024.97.002.486-5), em desfavor da embargante, uma vez que o respectivo
executado, Arnaldo Alves Carvalho Neto, j tinha sido excludo da lide (sic).
Outrossim, sustenta que nunca houve a inteno expressa de novar a
dvida e que, no havendo o nimo de novar, a segunda obrigao confirma a
primeira, nos termos do art. 1.000 do Cdigo Civil de 1916, mormente pelo
fato de que Nessas condies, no h novao quando obrigao apenas
se adicionam garantias, quando se concede moratria ao devedor, quando se
lhe defere abatimento de preo, maiores facilidades de pagamento ou refor
ma do ttulo.
Contrarrazes f. 159/169, pugnando pela manuteno da r. sentena.
Conheo do recurso, presentes os requisitos de sua admissibilidade.
A respeito do instituto da novao, o mestre ORLANDO GOMES
(OBRIGAES, Forense, 8a edio, 4a tiragem, p. 163) ensina que N o
vao a extino de uma obrigao pela formao de outra, destinada a
substitu-la. Para ele, ...a inteno no extinguir para criar, mas criar para
extinguir. Constitui-se nova obrigao exatamente para extinguir a prece
dente. Nisso consiste, com efeito, a novao. Trata-se de modo extintivo no
satisfatrio (sem grifos no original).
certo, portanto, que no basta a simples existncia de nova obrigao
para que se substitua a preexistente, ou seja, certos requisitos devero ser
preenchidos, sob pena, a teor do disposto no novo Cdigo Civil, de simples
confirmao do negcio primeiramente celebrado. Esse o ensinamento de
M RIO LUIZ DELGADO RGIS, em sua obra Novo Cdigo Civil Comentado,
de coordenao de Ricardo Fiza, Ed. Saraiva, I a edio, p. 329:
Requisitos da novao: a) Existncia de uma obrigao anterior; b)
constituio de uma nova obrigao; c) capacidade das partes; e d) inteno
de novar, representada pelo consentimento das partes.
Compulsando os autos, evidente a existncia de uma obrigao ante
rior, consubstanciada na sentena proferida nos autos da ao de cobrana
ajuizada pela apelante. Igualmente, presume-se sua validade, haja vista que
Captulo 21 -D A NOVAO 281

coberta pelo manto da coisa julgada. Provada, tambm, est a constituio


de nova obrigao, e induvidosa a capacidade das partes. Resta examinar se
ocorreu o animus novandi.
Nesse diapaso, colaciono a seguinte lio de W ASH INGTO N DE BAR-
ROS MONTEIRO, verbis: O terceiro requisito prende-se inteno de no-
var. Para que se exteriorize esse elemento interno, no se reclama o uso de
palavras sacramentais ou frmulas predeterminadas. Urge, porm, que o ani
mus resulte de modo claro, induvidoso, sem possibilidade de impugnaes.
Em caso de perplexidade, exclui-se a ideia de novao, devendo cogitar-se, de
preferncia, de constituio de nova obrigao.
A doutrina no ministra critrio seguro e certo para identificao do
animus novandi. Deve este ser investigado em cada caso, tendo em vista suas
peculiaridades. De modo geral, todavia, pode-se afirmar que o animus novan
di, quando no consignado em termos expressos, existir sempre que venha
a ocorrer incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigao, tomando-se
impossvel a coexistncia de ambas.
Nessas condies, no h novao quando obrigao apenas se adicio
nam novas garantias, quando se concede moratria ao devedor, quando se
lhe defere abatimento de preo, maiores facilidades de pagamento ou refor
ma do ttulo. (Curso de Direito Civil - Direito das Obrigaes - I a p a rte. 10a
edio. Ed. Saraiva, p. 296/297).
A recorrente era credora de quantia reconhecida judicialmente, nos au
tos da ao de cobrana intentada contra a apelada e os interessados JOS DE
MORAIS PESSOA SOBRINHO e ARNALD O ALVES DE CARVALHO NETO.
Tenho que restou plenamente configurada a novao, como se depreen
de dos autos, mais precisamente f. 114 (autos principais), nos quais se reco
nhece que foi celebrado um acordo entre a apelante e o fiador Arnaldo Alves
Carvalho Neto. Confira-se:
aO fiador Arnaldo Alves Carvalho Neto, ESCLARECE A SUPLICANTE,
comprometeu-se a pagar apenas 50% do dbito, conforme acordo, PARA EX
CLUSO DO PROCESSO, reservando a autora a continuao do processo con
tra os outros fiadores, como o fiador nem to pouco pagou os 50%, devero os
outros fiadores responder pelo dbito, CONFORME ACEITARAM AO ASSU
M IR A FIANCA DE ACORDO COM O CONTRATO DE LOCAO (sic).
Tal assertiva foi corroborada pela petio acostada f . 124 dos autos
mencionados, j que h a manifestao de que as notas promissrias foram
emitidas pelo fiador com o intuito de pagar o dbito, e pela cpia do recibo
juntado f. 146.
Resta evidente, assim, que houve novao da dvida, na tentativa da
credora de receber o crdito. As insistentes negativas da apelante, de que
o acordo foi celebrado somente com o fiador Arnaldo Alves Carvalho Neto,
sem que houvesse inteno de exonerar os demais, no tem cabimento, mes-
282 Cleyson de Moraes Mello

mo porque foram emitidas doze notas promissrias no valor de R$ 750,00


cada uma, o que totaliza R$ 9.000,00 (nove m il reais), ou seja, valor ape
nas inferior em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) ao reconhecido pela
sentena. Como se v, seus argumentos no resistem aos documentos acima
mencionados.
Diante de tais informaes, no h como negar a ocorrncia de novao,
o fato que a credora, sedenta por se cercar de mais garantias e talvez para
aumentar seu crdito, desguarneceu-se do instrumento anterior, a sentena,
vindo a substitu-la por doze notas promissrias de emisso do fiador Arnal
do Alves de Carvalho Neto.
No houve explicao plausvel para as notas promissrias firmadas
pelo fiador, quando o dbito precedente ainda no havia sido quitado. Con-
clui-se, portanto, que a dvida foi renegociada para ser quitada e tal renego
ciao foi feita com o fiador Arnaldo Alves de Carvalho Neto, pelo que vale
dizer, foi excluda da renegociao a embargante/apelada, que s compareceu
no primeiro contrato, na condio de fiadora. Patente, por conseguinte, sua
exonerao.
Ora, a teor do disposto no art. 364 do atual Cdigo Civil, A novao ex
tingue os acessrios e garantias da dvida sempre que no houver estipulao
em contrrio. Tal estipulao retrata fielmente a questo posta nos autos,
em que novo negcio se pactuou revelia dos fiadores do negcio primitivo,
sem nenhuma ressalva ou anuncia deles, o que os exonera, por fora do art.
366 do mesmo diploma, segundo o qual Importa exonerao do fiador a
novao feita sem seu consenso com o devedor principal.
Assim, ao substituir a obrigao anterior, garantida pela fiana da ora
apelada, por outra sem a sua participao, a obrigao anterior foi fulminada
e, com ela, feneceu a obrigao oriunda da sentena que se pretende execu
tar. Assim, como bem exposto pelo magistrado primevo, no h, nos autos,
ttulo hbil para embasar a execuo.
Com essas consideraes, NEGO PROVIMENTO ao apelo, para manter
a sentena hostilizada, por seus prprios e jurdicos fundamentos.
Custas recursais, pela apelante.
A Sra. juza ALBERGARIA COSTA:
Sra. Presidenta,
Aps detida anlise dos autos do processo, cheguei mesma concluso
do eminente Relator. Peo-lhe vnia para acompanh-lo nos fundamentos
do seu voto.
A Sra. juza SELMA MARQUES:
De acordo.
No mesmo sentido, decidiu a desembargadora Conceio Mousnier,
do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, na Apelao Cvel n
2007.001.04714, em 11.4.2007, na Vigsima Cmara Cvel: Agravo Interno.
Captulo 21 -D A NOVAO 283

Artigo 557 do CPC. Embargos execuo. Alegao de nulidade da execuo


tanto por ausncia de anuncia relativa prorrogao do contrato aps o
seu vencimento quanto por no ter aquiescido com a alterao de locatrio.
Sentena de procedncia, acolhendo os embargos. Inconformismo do embar
gado e recurso adesivo do embargante somente para majorar as verbas de
sucumbncia. Deciso monocrtica desta relatora negando seguimento aos
recursos. Irresignao do primeiro apelante. Entendimento desta relatora
quanto manuteno da deciso monocrtica impugnada. A pretenso do
ora agravante desde a formao do contrato era conferir fiana natureza
de garantia real, atrelando-a ao prprio imvel, desconsiderando a pessoa do
afianado, o que no pode ser chancelado juridicamente. Realizada a nova
o, com a prorrogao do contrato por prazo indeterminado, deveria o loca
dor, caso desejasse, manter a garantia fidejussria, promover aditamento ao
contrato de locao, formalizando a fiana por instrumento prprio. Smula
214 do E. STJ: O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes
de aditamento ao qual no anuiu. Precedentes. Inexistncia de argumentos
hbeis a infirmar a deciso monocrtica proferida por esta relatora. DES-
PROVIMENTO DO AGRAVO IN TERN O .

21.6 Novao e Recuperao Judicial (Lei n 11.101/2005)

Se, no mbito de Assembleia Geral de Credores, a maioria deles - de


vidamente representados pelas respectivas classes - optar, por meio de dis
positivo expressamente consignado em plano de recuperao judicial, pela
supresso de todas as garantias fidejussrias e reais existentes em nome
dos credores na data da aprovao do plano, todos eles, inclusive os que no
compareceram Assembleia ou os que, ao comparecerem, abstiveram-se ou
votaram contrariamente homologao do acordo, estaro indistintamente
vinculados a essa determinao. Inicialmente, cumpre destacar que se afigu
ra absolutamente possvel que o Poder Judicirio, sem imiscuir-se na anlise
da viabilidade econmica da empresa em crise, promova controle de lega
lidade do plano de recuperao judicial que, em si, em nada contemporiza
a soberania da assembleia geral de credores. Nesse contexto, dispe o art.
59 da Lei n 11.101/2005 que a concesso de recuperao judicial enseja a
novao das obrigaes originariamente assumidas pela recuperanda, sem
prejuzo das garantias e observado o disposto no I o do art. 50 da referida
lei, o qual preceitua que, na hiptese de alienao de bem objeto de garan
tia real, a supresso da garantia ou sua substituio enseja o consentimento
do correlato credor. Salientado isso, cumpre afastar, peremptoriamente, ar
gumento no sentido de que a novao operada pela homologao do plano
de recuperao judicial importaria, por si, na imediata extino da obriga
o principal originria e, por conseguinte, das garantias quela ofertadas,
284 Cleyson de Moraes Mello

pois, concebidas como obrigao acessria. Isso porque a novao prevista


na lei civil bem diversa daquela disciplinada na Lei n 11.101/2005. Se a
novao civil faz, como regra, extinguir as garantias da dvida, inclusive as
reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto (art. 364 do Cdigo Civil), a
novao decorrente do plano de recuperao traz como regra, ao reverso, a
manuteno das garantias (art. 59, caput, da Lei n 11.101/2005), sobretudo
as reais, as quais s sero suprimidas ou substitudas mediante aprovao
expressa do credor titular da respectiva garantia, por ocasio da alienao do
bem gravado (art. 50, I o). Assim, o plano de recuperao judicial opera uma
novao suigeneris e sempre sujeita a uma condio resolutiva, que o even
tual descumprimento do que ficou acertado no plano (art. 61, 2o, da Lei n
11.101/2005) (REsp 1.326.888-RS, Quarta Turma, DJe 5/5/2014). N o mes
mo sentido: REsp 1.260.301-DF, Terceira Turma, DJe 21/8/2012. Portanto,
em regra, a despeito da novao operada pela recuperao judicial, preser
vam-se as garantias no que alude possibilidade de seu titular exercer seus
direitos contra terceiros garantidores e impor a manuteno das aes e exe
cues promovidas contra fiadores, avalistas ou coobrigados em geral, exce
o do scio com responsabilidade ilimitada e solidria ( I o do art. 49 da Lei
n 11.101/2005). E, especificamente sobre as garantias reais, estas somente
podero ser supridas ou substitudas, por ocasio de sua alienao, mediante
expressa anuncia do credor titular de tal garantia, nos termos do I o do art.
50 da referida lei. Apesar disso, o art. 49, 2o, da Lei n 11.101/2009 prev,
expressamente, a possibilidade de o plano de recuperao judicial dispor de
modo diverso no tocante s garantias anteriormente ajustadas: As obriga
es anteriores recuperao judicial observaro as condies originalmente
contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos,
salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperao judi
cial. Diante disso, na hiptese em anlise, mostra-se inadequado restringir
a supresso das garantias reais e fidejussrias, tal como previsto no plano de
recuperao judicial aprovado pela assembleia geral, somente aos credores
que tenham votado favoravelmente nesse sentido, conferindo tratamento
diferenciado aos demais credores da mesma classe, em manifesta contrarie
dade deliberao majoritria. Alis, compreenso diversa, por bvio, teria o
condo de inviabilizar a consecuo do plano, o que refoge dos propsitos do
instituto da recuperao judicial. Salienta-se, ainda que a extino das obri
gaes, decorrente da homologao do plano de recuperao judicial, encon
tra-se condicionada ao efetivo cumprimento de seus termos. No implemen
tada a aludida condio resolutiva, por expressa disposio legal, os credores
tero reconstitudos seus direitos e garantias nas condies originariamente
contratadas (art. 61, 2o, da Lei n 11.101/2005). Mais do que isso: a no
implementao da condio resolutiva ensejar, forosamente, a decretao
da falncia. Quando a lei afirma que o credor ter a seu favor a restituio de
Captulo 21 -D A NOVAO 285

seus direitos e garantias nas condies originariamente contratadas, signifi


ca que o credor, na fase concursal, ter o beneficio da preferncia, segundo a
garantia de que titular, no recebimento de seu crdito. Ele no farjus, por
exemplo, ao bem sobre o qual recaia a sua garantia. Com o decreto de faln
cia, vende-se o ativo para pagar o passivo, na ordem de preferncia legal, se
gundo a natureza dos crditos. Logo, no h razo, nem sequer prtica, para
impedir que os credores, caso assim entendam necessria consecuo do
plano de recuperao judicial, transacionem a supresso das garantias de que
so titulares. Ademais, assinala-se que a necessidade de que os credores com
garantia real consintam, por ocasio da alienao do bem dado em garantia,
com a substituio ou supresso da garantia, contemplada no art. 50, I o,
da Lei n 11.101/2005, afigura-se absolutamente preservada, na medida em
que todos os credores, representados pelas respectivas classes, ao aprovar
o plano de recuperao judicial que disps sobre tal matria (supresso das
garantias reais e fidejussrias), com ela anuram, inegavelmente. Descabido,
portanto, permitir que o plano de recuperao judicial, tal como aprovado,
no seja integralmente observado pelas partes envolvidas, a pretexto da apli
cao do I o do art. 50 da Lei n 11.101/2005. REsp 1.532.943-MT, Rei.
Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 13/9/2016, DJe 10/10/2016.
Da mesma forma, a recuperao judicial do devedor principal no im
pede o prosseguimento das execues nem induz suspenso ou extino de
aes ajuizadas contra terceiros devedores solidrios ou coobrigados em ge
ral, por garantia cambial, real ou fidejussria, pois no se lhes aplicam a sus
penso prevista nos arts 6o, caput, e 52, III, ou a novao a que se refere o art.
59, caput, por fora do que dispe o art. 49, I o, todos da Lei n 11.101/2005.
De fato, a recuperao judicial divide-se, essencialmente, em duas fases: (a) a
primeira inicia-se com o deferimento de seu processamento (arts. 6o, caput,
e 52, III, da Lei n 11.101/2005); e ( b) a segunda, com a aprovao do plano
pelos credores reunidos em assembleia, seguida da concesso da recupera
o por sentena (arts 57 e 58, caput) ou, excepcionalmente, pela concesso
forada da recuperao pelo juiz, nas hipteses previstas nos incisos do
I o do art. 58 ( Cram Down). N o que diz respeito primeira fase (a), uma vez
deferido o processamento da recuperao, entre outras providncias a serem
adotadas pelo magistrado, determina-se a suspenso de todas as aes e exe
cues. o que prescreve o art. 6o, caput, da Lei n 11.101/2005: A decreta
o da falncia ou o deferimento do processamento da recuperao judicial
suspende o curso da prescrio e de todas as aes e execues em face do
devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio. No
mesmo sentido, o art. 52, III, do mesmo diploma legal: Estando em termos
a documentao exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferir o processamento
da recuperao judicial e, no mesmo ato: [...] III - ordenar a suspenso de
todas as aes ou execues contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei,
286 Cleyson de Moraes Mello

permanecendo os respectivos autos no juzo onde se processam, ressalvadas


as aes previstas nos I o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a crdi
tos excetuados na forma dos 3o e 4o do art. 49 desta Lei [...].
A par disso, ressalte-se ainda que, em no raras vezes, o devedor solid
rio tambm scio da pessoa jurdica em recuperao. Contudo, os devedores
solidrios da obrigao - que tem como devedor principal a empresa recupe-
randa - no podem alegar em seu favor a parte final do caput do referido art.
6o como fundamento do pedido de suspenso das aes individuais ajuiza
das contra eles, invocando, assim, a redao que determina a suspenso das
aes no apenas contra o devedor principal, mas tambm aquelas dos cre
dores particulares do scio solidrio. Isso porque o caput do art. 6o da Lei n
11.101/2005, no que concerne suspenso das aes por ocasio do deferi
mento da recuperao, alcana os scios solidrios, figuras presentes naque
les tipos societrios em que a responsabilidade pessoal dos consorciados no
subsidiria ou limitada s suas respectivas quotas/aes, como o caso, por
exemplo, da sociedade em nome coletivo (art. 1.039 do CC/2002) e da socie
dade em comandita simples, no que concerne aos scios comanditados (art.
1.045 do CC/2002). Diferentemente, a situao dos devedores solidrios
ou coobrigados, haja vista que para eles a disciplina exatamente inversa,
prevendo o I o do art. 49, expressamente, a preservao de suas obrigaes
na eventualidade de ser deferida a recuperao judicial do devedor principal:
Os credores do devedor em recuperao judicial conservam seus direitos e
privilgios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. Portan
to, no h falar em suspenso da execuo direcionada a codevedores ou a
devedores solidrios pelo s fato de o devedor principal ser sociedade cuja
recuperao foi deferida, pouco importando se o executado tambm scio
da recuperanda ou no, uma vez no se tratar de scio solidrio. Nesse sen
tido, alis, o Enunciado 43 da I Jornada de Direito Comercial, realizada pelo
CJF/STJ, determina que a suspenso das aes e das execues previstas no
art. 6o da Lei n 11.101/2005 no se estende aos coobrigados do devedor.
Sob outro enfoque, no tocante segunda fase ( b), a aprovao do plano
opera, diferentemente da primeira fase, novao dos crditos, e a deciso
homologatria constitui, ela prpria, novo ttulo executivo judicial. o que
dispe o art. 59, caput, e I o da Lei n 11.101/2005: O plano de recuperao
judicial implica novao dos crditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor
e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuzo das garantias, observado o
disposto no I o do art. 50 desta Lei [...] I o A deciso judicial que conceder
a recuperao judicial constituir ttulo executivo judicial, nos termos do art.
584, inciso III, do caput da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo
de Processo Civil. Antes de prosseguir, a respeito da novao comum, des
taque-se que os arts 364 e 365 do CC prescrevem, respectivamente, que A
novao extingue os acessrios e garantias da dvida, sempre que no houver
Captulo 21 -D A NOVAO 287

estipulao em contrrio. No aproveitar, contudo, ao credor ressalvar o


penhor, a hipoteca ou a anticrese se os bens dados em garantia pertencerem
a terceiro que no foi parte na novao e que Operada a novao entre o
credor e um dos devedores solidrios, somente sobre os bens do que contrair
a nova obrigao subsistem as preferncias e garantias do crdito novado.
Os outros devedores solidrios ficam por esse fato exonerados. A despeito
disso, as execues intentadas contra a empresa recuperanda e seus garantes
no podem ser extintas nos termos dos referidos arts 364 e 365 do CC.
De igual sorte, as garantias concedidas no podem ser restabelecidas
em caso de futura decretao de falncia, apesar do disposto no art. 61,
2o, da Lei n 11.101/2005, segundo o qual Decretada a falncia, os credores
tero reconstitudos seus direitos e garantias nas condies originalmente
contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos
validamente praticados no mbito da recuperao judicial. Tudo isso porque
a novao prevista na lei civil bem diversa daquela discipbnada na Lei n
11.101/2005. Se a novao civil faz, como regra, extinguir as garantias da
dvida, inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao pacto (art. 364
do CC), a novao decorrente do plano de recuperao traz, como regra, ao
reverso, a manuteno das garantias (art. 59, caput, da Lei n 11.101/2005),
as quais s sero suprimidas ou substitudas mediante aprovao expressa
do credor titular da respectiva garantia, por ocasio da ahenao do bem
gravado (art. 50, I o). Alm disso, a novao especfica da recuperao desfa
z-se na hiptese de falncia, quando ento os credores tero reconstitudos
seus direitos e garantias nas condies originalmente contratadas (art. 61,
2o). Da se conclui que o plano de recuperao judicial opera uma novao
sui generis e sempre sujeita a condio resolutiva, que o eventual descum-
primento do que ficou acertado no plano, circunstncia que a diferencia, so
bremaneira, daquela outra, comum, prevista na lei civil. Dessa forma, muito
embora o plano de recuperao judicial opere novao das dvidas a ele sub
metidas, as garantias reais ou fidejussrias so preservadas, circunstncia
que possibilita ao credor exercer seus direitos contra terceiros garantidores e
impe a manuteno das aes e execues aforadas em face de fiadores, ava
listas ou coobrigados em geral. Importa ressaltar que no haveria lgica no
sistema se a conservao dos direitos e privilgios dos credores contra coobri
gados, fiadores e obrigados de regresso (art. 49, I o, da Lei n 11.101/2005)
dissesse respeito apenas ao interregno temporal que medeia o deferimento
da recuperao e a aprovao do plano, cessando tais direitos aps a conces
so definitiva com a deciso judicial. Precedentes citados: REsp 1.326.888-
RS, Quarta Turma, DJe 5/5/2014; REsp 1.269.703-MG, Quarta Turma, DJe
30/11/2012; AgRg no REsp 1.334.284-MT, Terceira Turma, DJe 15/9/2014;
AgRg nos EDcl no REsp 1.280.036-SP, Terceira Turma, DJe 5/9/2013; e EAg
288 Cleyson de Moraes Mello

1.179.654-SP, Segunda Seo, DJe 13/4/2012. REsp 1.333.349-SP, Rei. Min.


Luis Felipe Salomo, Segunda Seo, julgado em 26/11/2014, DJe 2/2/2015.

21.7 Direito Comparado


CC PORTUGUS. ARTIGO 857 (Novao objectiva). D-se a novao
objectiva quando o devedor contrai perante o credor uma nova obrigao em
substituio da antiga.
CC PORTUGUS. ARTIGO 858 (Novao subjectiva). A novao por
substituio do credor d-se quando um novo credor substitudo ao antigo,
vinculando-se o devedor com ele a nova obrigao; e a novao por substi
tuio do devedor, quando um novo devedor, contraindo nova obrigao,
substitudo ao antigo, que exonerado pelo credor.
CC PORTUGUS. ARTIGO 859 (Declarao negociai). A vontade de
contrair a nova obrigao em substituio da antiga deve ser expressamente
manifestada.
CC PORTUGUS. ARTIGO 860 (Ineficcia da novao). 1. Se a primeira
obrigao estava extinta ao tempo em que a segunda foi contrada, ou vier a
ser declarada nula ou anulada, fica a novao sem efeito. 2. Se for declarada
nula ou anulada a nova obrigao, subsiste a obrigao primitiva; mas, sen
do a nulidade ou anulao imputvel ao credor, no renascem as garantias
prestadas por terceiro, salvo se este, na data em que teve notcia da novao,
conhecia o vcio da nova obrigao.
CC PORTUGUS. ARTIGO 861 (Garantias). 1. Extinta a obrigao an
tiga pela novao, ficam igualmente extintas, na falta de reserva expressa, as
garantias que asseguravam o seu cumprimento, mesmo quando resultantes
da lei. 2. Dizendo a garantia respeito a terceiro, necessria tambm a reser
va expressa deste.
CC PORTUGUS. ARTIGO 862 (Meios de defesa). O novo crdito no
est sujeito aos meios de defesa oponveis obrigao antiga, salvo estipula
o em contrrio.

21.8. Jurisprudncia
TJRJ. Processo: 2003.001.33638. Ao ordinria. Danos morais. Ma
nuteno do nome em cadastro de inadimplentes. Novao extingue acordo
anterior. Imperiosa a excluso do nome dos cadastros restritivos. Correta a
sentena de primeiro grau. No provimento do apelo. APELAO CVEL.
2003.001.33638. DCIMA QU IN TA CM ARA CVEL. DES. GALDINO SI
QUEIRA NETTO, julgado em 17.3.2004.

APELAO CVEL. AO ORDINRIA. PARCELAMENTO DE M U L


TAS DE TRNSITO AUTORIZADO PELOS DECRETOS ns 41.819/02 E
Captulo 21 -D A NOVAO 289

14.325/03. NOVAO DA DVIDA. EXTINO DO PRIMEIRO PARCELA


MENTO. - Constatada existncia de obrigao primitiva, nova obrigao v i
sando extinguir aquela e animus novandi, resta caracterizado o instituto da
novao previsto no art. 360 do Cdigo Civil.

Aplicao do princpio da boa-f objetiva, eis que se verifica evidente


a justa expectativa do autor em decorrncia da conduta administrativa da
EPTC que realizou o parcelamento a despeito do disposto no 3o do artigo
2o do Decreto n 14.325/03. - Impossibilidade de devoluo de valores, pois
serviram para quitao do IPVA de 2002, e restou noticiada nos autos a sus
penso do pagamento das trs ltimas prestaes do parcelamento. DERAM
PARCIAL PROVIMENTO APELAO. (Apelao Cvel n 70011581188,
Terceira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator: Matilde Chabar
Maia, julgada em 9.2.2006).

CDULA DE PRODUTO RURAL. EMBARGOS DE DEVEDOR. NOVA


O. ENCARGOS EXCESSIVOS. PAGAMENTOS PARCIAIS. Os embargos
devem se circunscrever cdula exequenda, que no apresenta encargos
excessivos, vez que os contratos novados e, por isso, extintos, no podem
ser objeto de reviso, salvo prova inequvoca de vcio de consentimento, sob
pena de comprometimento das relaes jurdicas. Inteligncia dos 360, inc.
I e 849, do novo Cdigo Civil. O valor dos pagamentos parciais deve ser aba
tido do quantum devido. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (Apelao
Cvel n 70012608501, Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do
RS, relator: Claudir Fidlis Faccenda, julgado em 26.10.2005).
Captulo 22

DA COMPENSAO

22.1. Conceito

Como conceitua W ASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, a compen


sao a extino de duas obrigaes, cujos credores so ao mesmo tempo
devedores um do outro.1 o que diz o artigo 368 do CCB: Se duas pessoas
forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes
extinguem-se at onde se compensarem.
Dessa maneira, a compensao uma forma indireta de extino da rela
o jurdica obrigacional entre sujeitos que so, concomitantemente, credor
e devedor um do outro. M elhor dizendo: ocorrer a compensao na ocorrn
cia de crditos e dbitos recprocos entre os sujeitos da relao jurdica. Por
exemplo: M rio deve R$ 500,00 a Elizabeth, que por sua vez, deve R$ 300,00
a Mrio. Neste caso, o pagamento ocorrer por compensao, ou seja, apenas
Elizabeth far o pagamento a Mrio, no valor de R$ 200,00. Da que a com
pensao facilita o pagamento das obrigaes, quando recprocas, evitando,
assim, a circulao desnecessria de moeda.
Importa destacar que o mecanismo da compensao no obrigatrio,
isto , no representa uma norma cogente. Dessa maneira, possvel que as
partes estipulem no instrumento contratual que os pagamentos realizar-se-
-o sem a incidncia da compensao. o que determina o artigo 375 do nos
so Cdigo Civil ao afirmar que no haver compensao quando as partes,
por mtuo acordo, a exclurem, ou no caso de renncia prvia de uma delas.1
2
De acordo com LACERDA DE ALMEIDA, a compensao tem por objeto
no somente evitar o circuito ocioso, obrigando o devedor a pagar ao seu
credor para depois haver dele a quantia igual a que pagou.3
ANTUNES VARELA acentua que a reciprocidade de crdito sucede a
cada passo, na vida corrente, uma pessoa dever a outra certa quantia, por
determinado ttulo, e ser credora dela de igual ou diversa quantia, por ttulo

1 MONTEIRO. Op. Cit., p. 298.


2 Correspondente ao artigo 1.016 do CCB/16.
3 LACERDA DE ALMEIDA. Dos efeitos das obrigaes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934, p.
269.

290
Captulo 22 - DA COMPENSAO 291

diferente. Da a compensao ser o meio de o devedor se livrar da obrigao,


por extino simultnea do crdito equivalente de que disponha sobre o seu credor.
51
SERPA LOPES manifesta a razo de ser da compensao nos seguintes
termos: o instituto da compensao se faz necessrio, por duas considera
es importantes: em primeiro lugar, o efeito da compensao, extinguindo
automaticamente ou por declarao do interessado os dois crditos recpro
cos, salutar no sentido da economia processual. No h necessidade, para
os que se encontram em tal situao, de se valerem de duas aes distintas,
com maiores encargos, sem outros resultados prticos. Em segundo lugar,
age beneficamente em prol da segurana do crdito. Separadas as duas aes,
um dos credores-devedores pode se tornar insolvente, aps satisfeito no cr
dito, e acarretar uma situao prejudicial ao outro credor, que ainda teria que
propor uma ao, ou mesmo estando com ela em andamento. A compensa
o, portanto, afastou essa perigosa eventualidade, causa de extino auto
mtica das duas relaes reciprocamente creditrias e debitrias.4
PONTES DE M IR AN D A afirma que o verdadeiro fundamento da com
pensao, como instituto de direito material, a utilidade5.

22.2. Natureza Jurdica

No obstante divergncia doutrinria, a compensao uma forma indi


reta de extino da relao jurdica obrigacional entre sujeitos que so, con
comitantemente, credor e devedor um do outro.
PONTES DE M IR AN D A afirma ainda que o poder de compensar po
der de exercer o direito form ativo extintivo, que nasce com a compensabili-
dade. O devedor ou o seu fiador tem-no porque so titulares desse direito.
Tm-no tambm aqueles que representam outro, titular do direito formativo
extintivo.6

22.3. Espcies
A compensao se desdobra em trs espcies, a saber: a) compensao le
gal; b) compensao convencional e c) compensao judicial. A compensao legal
aquela tratada pelo Cdigo Civil e opera de pleno direito e sem a interfe
rncia das partes, desde que preenchidos os requisitos legais. A compensaso
convencional ou contratual aquela que tem origem na autonomia privada e
na vontade das partes. De acordo com LACERDA DE ALMEIDA, a chamada

4 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: obrigaes em geral. Vol. II. 7. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 251.
5 PONTES DE M IRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial.
Tom o XXIV. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, p. 332-333.
6 Ibid., p. 366.
292 Cleyson de Moraes Mello

compensao facultativa, ou seja, aquela que no se opera de pleno direito,


que encontra obstculo devido natureza da dvida, a que lquida mas no
exigvel, mas opera-se por consentimento da parte contra quem alegada, e
por essa dependncia da vontade de uma das partes que se chama facultativa
ou voluntria.7
A compensao judicial a compensao que se faz por meio da recon-
veno, quando a ao do autor prope o ru outra ao ao encontro da que
lhe intentada, corre parelhas com a ao principal e tem de ser julgada pela
mesma sentena que assim julga ao mesmo tempo as pretenses do autor e
as do ru, compensando-as quando julgada procedente a reconveno 8. A
compensao judicial no deve se limitar aos casos de reconveno, mas abran
ger todos os casos em que se tenham presentes os pressupostos legais. O
artigo 21 do Cdigo de Processo Civil diz que, se cada litigante for em parte
vencedor e vencido, os honorrios advocatcios e as despesas devem ser com
pensados.
RUGGIERO afirma que a compensao judicial quando faltando um
dos requisitos que a faziam operar de direito, o juiz a pronuncia, aceitando a
exceo ou a reconveno que contra o pedido do autor ope o ru.9

22.4. Requisitos

O primeiro requisito da compensao a reciprocidade do crdito e do


dbito. Melhor dizendo: somente ser possvel a compensao de crditos e
dbitos recprocos, isto , entre as mesmas partes. O terceiro no interes
sado, embora possa pagar em nome e por conta do devedor (CCB, art. 304,
pargrafo nico), no poder compensar a dvida com o eventual crdito que
possa ter em face do credor.
O artigo 371 determina que o devedor somente pode compensar com
o credor o que este lhe dever, mas o fiador pode compensar sua dvida com a
de seu credor ao afianado.10 Dessa maneira, o fiador pode compensar a sua
dvida com o crdito do afianado. Isto ocorre em razo de o fiador (embora
estranho dvida do credor e do afianado) ser coobrigado na dvida de seu
afianado.
O segundo requisito da compensao a fungibilidade das prestaes
a serem compensadas. As prestaes devem ser de coisas fungveis. O artigo
369 preceitua que a compensao efetua-se entre dvidas lquidas, vencidas
e de coisas fungveis. Por exemplo: Ricardo deve a Juliana 500 sacas de caf

7 LACERDA DE ALMEIDA. Op. Cit., p. 271.


8 Ibid. p. 271-272.
9 RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil. Volume II. So Paulo: Saraiva, 1958, p.
220 .
10 Correspondente ao artigo 1.013 do CCB/16.
Captulo 22 - DA COMPENSAO 293

e Juliana, por sua vez, deve a Ricardo 100 sacas de caf. , pois, necessrio
que alm da fungibilidade, as prestaes sejam da mesma qualidade (e.g.ycaf
tipo exportao, comum, etc.). o que determina o artigo 370 ao dizer que
embora sejam do mesmo gnero as coisas fungveis, objeto das duas presta
es, no se compensaro, verificando-se que diferem na qualidade, quando
especificadas no contrato.267 268
O terceiro requisito a liquidez das dvidas. Somente se compensam d
vidas cujo valor seja certo e determinado.11 necessria a definio do quan-
tum debeatur. De acordo com ARNALDO RIZZARDO, a obrigao lquida a
definida, determinada, estabelecida em um montante fixo e calculado. No
cabe mais perquerir sobre a sua existncia, ou contest-la, porquanto ou as
partes aquiesceram sobre a sua certeza, ou est ela estabelecida e fixada na
lei, ou em deciso judicial veio consolidada.1
12
O quarto requisito a exigibilidade das prestaes. necessrio que as
prestaes estejam vencidas (exigveis).
Da que presentes os requisitos, a compensao poder ser efetuada.
Neste sentido a deciso do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul:
Execuo. Embargos tendentes a compensao de crditos. Honorrios ad-
vocatcios. Admitindo a empresa credora a existncia de determinados crdi
tos, em favor do devedor, constantes da conta corrente, a compensao de
vida com o crdito seu at o limite em que haja certeza e liquidez de valores.
Desimporta a causa debendi dos crditos de ambos. Sendo lquidos, certos e
vencidos, a compensao se opera ipsojure. A origem dos crditos e dbitos
somente importa nas hipteses que a lei expressamente menciona (y.g. arts.
1.011 a 1.013 do CC). A fixao de verba honorria, em carter provisrio, no
incio da execuo, no equivale condenao. Sucedendo novo arbitramen
to mais adiante, ou em embargos, este o que prevalece, prejudicados, em
regra, os precedentes (Apelao Cvel n 189050115, Quinta Cmara Cvel,
Tribunal de Alada do RS, relator: Vanir Perin, julgada em 29.8.1989).
Pode uma das partes compelir o parceiro contratual a efetuar a compen
sao? Em tese, sim, j que a compensao a extino das obrigaes sem
prejuzo para as partes.

11 EMBARGOS EXECUO. COMPENSAO DE DVIDAS. IMPOSSIBILIDADE. CR


DITO DA EMBARGANTE NO DEFINIDO. A pretenso recursal para admitir a compen
sao de valores no possvel nestes autos, pois no est esclarecido qual o crdito da
embargante e se realmente existe esse crdito. Assim, sem estar de posse de valor lquido
e certo (art. 369, do Cd. Civil), fica inviabilizada a pretendida compensao. Apelao
desprovida (Apelao Cvel N 70017732561, Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Paulo Augusto M onte Lopes, Julgado em 13.12.2006).
12 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 406.
294 Cleyson de Moraes Mello

22.5. Formas de Compensao

A compensao poder ser integral ou parcial. Aquela ocorrer se ambas


as prestaes forem iguais. Por exemplo: Ruth deve R$ 1.000,00 a Simone,
que por sua vez tambm deve o mesmo valor a Ruth. Aqui ocorrer a com
pensao integral, j que os valores so iguais. A compensao parcial aque
la em que restar um saldo. Por exemplo: Gustavo deve R$ 1.000,00 a Flvia
que, por sua vez, deve R$ 600,00 a Gustavo.

22.6. Dvidas Incompensveis

Em algumas hipteses no ser possvel a utilizao da compensao. O


bice poder ser convencional ou legal. O obstculo ser convencional quando
houver acordo entre as partes ou no caso de renncia prvia de uma das par
tes. o que determina o artigo 375 do nosso Cdigo Civil ao afirmar que no
haver compensao quando as partes, por mtuo acordo, exclurem-na, ou
no caso de renncia prvia de uma delas.13
As dvidas no sero compensveis por fora de lei nos casos previstos
no artigo 373 do nosso Cdigo Civil: A diferena de causas nas dvidas no
impedem a compensao, exceto: I - se provier de esbulho, furto ou roubo;
II - se uma se originar de comodato,14 depsito15 ou alimentos; III - se uma

13 Correspondente ao artigo 1.016 do CCB/16.


14 CC 2002 - Do Comodato. Arts. 579 a 585.
CC 2002 - Art. 579. O comodato o emprstimo gratuito de coisas no-fungveis. Per
faz-se com a tradio do objeto.
CC 2002 - Art. 580. Os tutores, curadores e em geral todos os administradores de bens
alheios no podero dar em comodato, sem autorizao especial, os bens confiados sua
guarda.
CC 2002 - Art. 581. Se o comodato no tiver prazo convencional, presumir-se-lhe- o ne
cessrio para o uso concedido; no podendo o comodante, salvo necessidade imprevista
e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de
findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.
CC 2002 - Art. 582. O comodatrio obrigado a conservar, como se sua prpria fora,
a coisa emprestada, no podendo us-la seno de acordo com o contrato ou a natureza
dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatrio constitudo em mora,
alm de por ela responder, pagar, at restitu-la, o aluguel da coisa que for arbitrado
pelo comodante.
CC 2002 - Art. 583. Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros
do comodatrio, antepuser este a salvao dos seus abandonando o do comodante, res
ponder pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso fortuito, ou fora maior.
CC 2002 - Art. 584. O comodatrio no poder jamais recobrar do comodante as despe
sas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.
CC 2002 - Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simultaneamente comodatrias de
uma coisa, ficaro solidariamente responsveis para com o comodante.
15 CC 2002 - Art. 638. Salvo os casos previstos nos arts. 633 e 634, no poder o deposit
rio furtar-se restituio do depsito, alegando no pertencer a coisa ao depositante, ou
Captulo 22 - DA COMPENSAO 295

for de coisa no suscetvel de penhora.16


Note-se que, em regra, a causa debendi no impede a compensao. Por
exemplo: a causa de uma dvida foi um contrato de mtuo e o da outra foi
um contrato de compra e venda. Na primeira hiptese no se admite a com
pensao se uma das prestaes produto de roubo,17 furto,18 esbulho19 ou
qualquer outro ato ilcito. Isto porque se houvesse a possibilidade de com
pensao daria azo prtica de atos imorais e injustos.
Na segunda hiptese, a dvida ser incompensvel se uma se originar de
comodato, depsito ou alimentos.20 Em relao aos contratos de comodato e

opondo compensao, exceto se noutro depsito se fundar.


16 Correspondente ao artigo 1.015 do CCB/16.
17 CP - Roubo. Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante
grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido
impossibilidade de resistncia: Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa. I o - Na
mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a coisa, emprega violncia contra
pessoa ou grave ameaa, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da
coisa para si ou para terceiro. 2o - A pena aumenta-se de um tero at metade: I - se
a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma; II - se h o concurso de duas
ou mais pessoas; III - se a vtim a est em servio de transporte de valores e o agente
conhece tal circunstncia. IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser
transportado para outro Estado ou para o exterior; V - se o agente mantm a vtima em
seu poder, restringindo sua liberdade. 3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a
pena de recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso
de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa.
18 CP - Furto. Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - reclu
so, de um a quatro anos, e multa. I o - A pena aumenta-se de um tero, se o crime
praticado durante o repouso noturno. 2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno
valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso pela de deteno, dimi
nu-la de um a dois teros, ou aplicar somente a pena de multa. 3o - Equipara-se coisa
mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico. Furto qualificado.
4 - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido:
I com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa; II - com abuso de
confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. 5o - A pena de recluso de 3 (trs) a
8 (oito) anos, se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para
outro Estado ou para o exterior.
CP - Furto de coisa comum. Art. 156 - Subtrair o condmino, co-herdeiro ou scio, para
si ou para outrem, a quem legitimamente a detm, a coisa comum: Pena - deteno, de
seis meses a dois anos, ou multa. I o - Somente se procede mediante representao.
2 - No punvel a subtrao de coisa comum fungvel, cujo valor no excede a quota a
que tem direito o agente.
19 CC 2002 - Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turba
o, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de
ser molestado. l o O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituirse
por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no
podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. 2o No obsta
manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou de outro direito
sobre a coisa.
20 CC 2002 - Dos Alimentos. Arts. 1.694 a 1.710.
296 Cleyson de Moraes Mello

depsito, CARVALHO SANTOS citando SORIANO DE SOUZA NETO expe


as razes do obstculo da seguinte forma: N o que diz respeito s dvidas
oriundas de depsito e de comodato, a incompesabilidade tem sua razo de
ser na confiana, que lhes deu nascimento, e que seria rudemente trada se
se permitisse a no restituio, sob pretexto da existncia de um crdito con
trrio.21
Quando se tratar de prestao alimentcia a razo clara: a compensa
o poder prejudicar a subsistncia de uma das partes. Neste diapaso, a
deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul: EXECUO
DE ALIM ENTOS. PAGAMENTOS A MAIOR. PEDIDO DE COMPENSAO.
DESCABIMENTO. 1. Os alimentos so incompensveis e irrepetveis, sendo
descabida a pretenso do executado de ver compensado nas prestaes vin-
cendas os valores que lhe foi descontado a maior em favor da filha. Intelign
cia dos art. 373, inc. II, e art. 1.707 do Cdigo Civil.
2. O valor pago a mais no elide a obrigao alimentar do genitor. Re
curso desprovido (Agravo de Instrumento n 70014937866, Stima Cmara
Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator: Srgio Fernando de Vasconcellos
Chaves, julgado em 19.7.2006).
Vale lembrar que as obrigaes decorrentes de salrios no podem ser
compensadas, j que o salrio possui natureza alimentar. Neste sentido:
AO DE EMBARGOS EXECUO DE TTU LO JUDICIAL. COMPENSA
O. INVIABILIDADE. Como o crdito buscado na execuo embargada pos
sui natureza de salrio, pois se refere a honorrios advocatcios fixados em
sentena judicial, revela-se impenhorvel, nos termos do art. 649, inc. IV, do
CPC. Como decorrncia, descabida a sua compensao. Inteligncia do art.
1.015, inc. III, do C. Civil de 1916 (correspondente ao atual art. 373, inc. III,
do C. Civil de 2002). APELO DESPROVIDO (Apelao Cvel n 70011958014,
Vigsima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator: Jos Aquino Flo
res de Camargo, julgada em 29.6.2005).
Tambm so incompensveis, de acordo com o artigo 373, inciso III,
se uma for de coisa no suscetvel de penhora.22 Ou seja, no podem ser
objeto de compensao as dvidas de coisas isentas de penhora. Da que no
se podem compensar os bens impenhorveis, tais como aqueles indicados no
artigo 649 do Cdigo de Processo Civil, no artigo 5o, inciso XXVI, da Consti
tuio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, e na Lei n 8.009, de 1990,
que trata do bem de famlia.
Outra hiptese de incompensabilidade da dvida aquela prevista no ar
tigo 376 do CCB, que preceitua: Obrigando-se por terceiro uma pessoa, no

21 CARVALHO SANTOS, J. M. de. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. 6. ed. Vol. XIII. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 287.
22 Correspondente ao artigo 1.015 do CCB/16.
Captulo 22 - DA COMPENSAO 297

pode compensar essa dvida com a que o credor dele lhe dever.23 A reda
o deste dispositivo corresponde regra do artigo 1.019 do Cdigo Civil de
1916. poca, tal redao j era criticada pela doutrina. A redao se man
teve intacta no atual artigo 376 do CCB de 2002. Na realidade, a regra refe
re-se estipulao em favor de terceiro. CLVIS BEVILQUA afirma que tal
dispositivo tratava-se, no projeto prim itivo de estipulao em favor de ter
ceiro. Aquele que se obriga em favor de terceiro no se pode eximir da sua
obrigao, pretendendo compens-la com o que lhe deve o estipulante24
A fonte do nosso dispositivo legal o artigo 135 do Cdigo suo. L A
CERDA DE ALMEIDA, citando V. ROSSEL, esclarece: disposio perfeita
mente justa, sem ela o terceiro em favor de quem se estipulou a prestao
nada receberia se o promitente da estipulao, devedor do terceiro, pudesse
opor-lhe compensao da quantia que este devesse ao seu cocontratante
Assim, aquele que se obriga a favor de terceiro no pode compensar a
sua dvida com a que lhe deve o outro contraente.25 Tambm no se admi
te compensao de acordo com a regra estabelecida no artigo 380: No se
admite a compensao em prejuzo de direito de terceiro. O devedor que se
torne credor do seu credor depois de penhorado o crdito deste no pode
opor ao exequente a compensao de que contra o prprio credor disporia.26
A compensao no pode prejudicar terceiros, estranhos operao. res
interlios acta.27A segunda parte do referido dispositivo impede a compensa
o de crditos quando um deles estiver penhorado. Dessa maneira, no caso
de penhora realizada por terceiro, o devedor-executado (devedor-credor ou
contracredor), cujo crdito objeto de penhora, no poder compensar o seu
crdito, j que dever pagar ao exequente.
Diversamente, acentua CLVIS BEVILQUA que se o crdito do deve
dor se tornar exigvel antes da penhora, esta no ter eficcia, porque as d
vidas, sendo lquidas e homogneas, compensam-se ex vi legis. O exequente,
neste caso, ter apreendido uma quantidade igual a zero, se a compensao
for total.28

22.7. Compensao de Crditos Fiscais


Seria possvel a compensao de crditos fiscais? Em princpio no. O
artigo 374 do CCB de 2002, que diz: A matria da compensao, no que con
cerne s dvidas fiscais e parafiscais, regida pelo disposto neste captulo.29
Foi revogado pela Lei n 10.677, de 22 de maio de 2003.

23 Correspondente ao artigo 1.019 do CCB/16.


24 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 140.
25 PONTES DE M IRAND A. Op. Cit., p. 367.
26 Correspondente ao artigo 1.024 do CCB/16.
27 BIVILQUA. Op. Cit., p. 143.
28 Ibid.
29 Correspondente ao artigo 1.017 do CCB/16.
298 Cleyson de Moraes Mello

Da mesma forma, o Conselho da Justia Federal, na I Jornada de Direito


Civil, editou o Enunciado 19, que preceitua Art. 374: a matria da compen
sao no que concerne s dvidas fiscais e parafiscais de Estados, do Distrito
Federal e de Municpios no regida pelo art. 374 do Cdigo Civil.
Para que se possam compensar crditos fiscais, torna-se necessria au
torizao legislativa especial pertinente.30

22.8. Compensao e Cesso de Crditos


O artigo 377 trata da compensao na cesso de crditos. O texto legal
afirma que O devedor que, notificado, nada ope cesso que o credor faz
a terceiros dos seus direitos, no pode opor ao cessionrio a compensao,
que antes da cesso teria podido opor ao cedente. Se, porm, a cesso lhe no
tiver sido notificada, poder opor ao cessionrio compensao do crdito que
antes tinha contra o cedente.31
Assim, o devedor que, notificado da cesso nada ope no momento, en
tende-se ter renunciado o direito de compensar a sua dvida com o que lhe
dever o cedente.
No mesmo sentido, a regra estabelecida no artigo 290 do CCB: A ces
so do crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este
notificada, mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou
particular, se declarou ciente da cesso feita.
Outrossim, se a cesso no for notificada ao devedor, este poder opor
ao cessionrio compensao do crdito que antes tinha com o cedente. Da
que os crditos posteriores cesso notificada no se compensam.

22.9. Compensao de Dvidas com Pagamento em Locais Diversos


O artigo 378 do nosso Cdigo Civil trata da hiptese da compensao
de dvidas com pagamento em locais diferentes. Diz o texto legal: Quando
as dvidas no so pagveis no mesmo lugar, no se podem compensar sem
deduo das despesas necessrias operao. 293 294
Isto significa dizer que as despesas de transporte devem ser deduzidas
quando for realizada operao compensatria em locais diversos.

22.10. Compensao e Imputao do Pagamento


Sendo a mesma pessoa obrigada por vrias dvidas compensveis, sero
observadas, no compens-las, as regras estabelecidas quanto imputao do
pagamento (CCB, art. 3 79). 295 296 Dessa forma, o devedor dever indicar
a dvida que pretende que seja compensada. Se este no fizer a indicao, a

30 STJ - Smula: 213: O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao


do direito compensao tributria.
31 Correspondente ao artigo 1.021 do CCB/16.
Captulo 22 - DA COMPENSAO 299

escolha caber ao credor, de acordo com as regras estabelecidas no que diz


respeito imputao do pagamento.

22.11. Compensao e Prazos de Favor


De acordo com o artigo 372, os prazos de favor, embora consagrados
pelo uso geral, no obstam a compensao.32 CLVIS BEVILQUA ensina
que os prazos de favor so os concedidos, obsequiosamente, pelo credor. Se o
devedor, a quem foi concedida uma dilao gratuita, uma espera obsequiosa,
credor, tambm, do seu credor, no pode invocar a concesso, que, gra
ciosamente, lhe foi feita para recusar o encontro da sua dvida com o seu
crdito.33
LACERDA DE ALMEIDA, apoiado em exemplo de M OURLON em dis
posio legal anloga ao art. 1.792 do Cdigo Civil francs apresenta o se
guinte exemplo: Vs me deveis 6000 frs., o Tribunal em considerao vos
sa situao desastrosa, concede-vos seis meses para pagardes a dvida, neste
intervalo recebo por herana de uma pessoa que vos legou 4.000 frs., um
patrimnio. No me podeis demandar pela entrega do legado sem fazerdes
deduo do que me deveis: a moratria haveis obtido graas situao difcil
em que estveis de pagar no vencimento. Esta dificuldade desapareceu com
o recebimento do legado e pois s subsiste pelo restante 2.000 a moratria
concedida.34

22.12. Direito Comparado


CC PORTUGUS. ARTIGO 847 (Requisitos). 1. Quando duas pessoas
sejam reciprocamente credor e devedor, qualquer delas pode livrar-se da sua
obrigao por meio de compensao com a obrigao do seu credor, verifica
dos os seguintes requisitos: a) Ser o seu crdito exigvel judicialmente e no
proceder contra ele excepo, peremptria ou dilatria, de direito material;
b) Terem as duas obrigaes por objecto coisas fungveis da mesma espcie e
qualidade. 2. Se as duas dvidas no forem de igual montante, pode dar-se a
compensao na parte correspondente. 3. A iliquidez da dvida no impede
a compensao.
CC PORTUGUS. ARTIGO 848 (Como se tom a efectiva). 1. A compen
sao toma-se efectiva mediante declarao de uma das partes outra. 2. A
declarao ineficaz, se for feita sob condio ou a termo.
CC PORTUGUS. ARTIGO 849 (Prazo gratuito). O credor que conce
deu gratuitamente um prazo ao devedor est impedido de compensar a sua
dvida antes do vencimento do prazo.

32 Correspondente ao artigo 1.014 do CCB/16.


33 BEVILQUA. Op. Cit., p. 136.
34 LACERDA DE ALMEIDA. Op. Cit., p. 283.
300 Cleyson de Moraes Mello

CC PORTUGUS. ARTIGO 850 (Crditos prescritos). O crdito prescri


to no impede a compensao, se a prescrio no podia ser invocada na data
em que os dois crditos se tomaram compensveis.
CC PORTUGUS. ARTIGO 851 (Reciprocidade dos crditos).
1. A compensao apenas pode abranger a dvida do declarante, e no a
de terceiro, ainda que aquele possa efectuar a prestao deste, salvo se o de
clarante estiver em risco de perder o que seu em consequncia de execuo
por dvida de terceiro. 2. O declarante s pode utilizar para a compensao
crditos que sejam seus, e no crditos alheios, ainda que o titular respectivo
d o seu consentimento, e s procedem para o efeito crditos seus contra o
seu credor.
CC PORTUGUS. ARTIGO 852 (Diversidade de lugares do cumprimen
to). 1. Pelo simples facto de deverem ser cumpridas em lugares diferentes,
as duas obrigaes no deixam de ser compensveis, salvo estipulao em
contrrio. 2. O declarante , todavia, obrigado a reparar os danos sofridos
pela outra parte, em consequncia de esta no receber o seu crdito ou no
cumprir a sua obrigao no lugar determinado.
CC PORTUGUS. ARTIGO 853 (Excluso da compensao). 1. No
podem extinguir-se por compensao: a) Os crditos provenientes de factos
ilcitos dolosos; b) Os crditos impenhorveis, excepto se ambos forem da
mesma natureza; c) Os crditos do Estado ou de outras pessoas colectivas
pblicas, excepto quando a lei o autorize. 2. Tambm no admitida a com
pensao, se houver prejuzo de direitos de terceiro, constitudos antes de os
crditos se tom arem compensveis, ou se o devedor a ela tiver renunciado.
CC PORTUGUS. ARTIGO 854 (Retroactividade). Feita a declarao de
compensao, os crditos consideram-se extintos desde o momento em que
se tomaram compensveis.
CC PORTUGUS. ARTIGO 855 (Pluralidade de crditos). 1. Se existi
rem, de uma ou outra parte, vrios crditos compensveis, a escolha dos que
ficam extintos pertence ao declarante. 2. Na falta de escolha, aplicvel o
disposto nos artigos 784 e 785.
CC PORTUGUS. ARTIGO 856 (Nulidade ou anulabilidade da compen
sao). Declarada nula ou anulada a compensao, subsistem as obrigaes
respectivas, mas, sendo a nulidade ou anulao imputvel a alguma das par
tes, no renascem as garantias que em seu benefcio foram prestadas por
terceiro, salvo se este conhecia o vcio quando foi feita a declarao de com
pensao.
Captulo 23

DA CONFUSO

23.1. Conceito

Ocorre o fenmeno jurdico da confuso quando credor e devedor se


confundem na mesma figura. N o direito creditrio o credor e o devedor de
vem ser sujeitos diferentes, quando isto no ocorre, extingue-se a obrigao,
j que credor e devedor no podem coexistir na mesma pessoa.
PONTES DE M IRAN D A conceitua a confuso da seguinte forma: se o
crdito e a dvida se renem na mesma pessoa, isto , se a mesma pessoa, que
era devedor, passa a ser tambm credor, ou a que era credor passa a ser deve
dor, extingue-se, de regra, a relao jurdica, pelo princpio de que ningum
pode ser credor de si mesmo, uma vez que o fim foi obtido. H, ento, o fato
da confusio, confuso, tal como se o devedor herda do credor, ou se o credor
cedeu ao devedor o crdito.1
Diz o artigo 381: extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa
se confundam as qualidades de credor e devedor.1
2
Neste caso, ocorre a exonerao do devedor sem que este realize o paga
mento. No que se falar em inadimplemento, no obstante no tenha ocor
rido o devido pagamento.3 O fenmeno da confuso ocorre sempre aps a
formao do vnculo obrigacional. , pois, um incidente que se desvela no
curso da relao jurdica obrigacional. Por exemplo: Camila, viva, empres
tou R$ 2.000,00 (dois mil reais) a seu nico filho Matheus. Restou configura
do, pois, um emprstimo de mtuo entre a me e seu filho. Ocorre que antes
do vencimento da prestao, Camila faleceu, deixando como nico herdeiro
seu filho Matheus. Dessa maneira, toda a herana ser transmitida a seu ni-

1 PONTES DE M IRAND A, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial.


Tomo XXV. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, p. 31.
2 Correspondente ao artigo 1.049 do CCB/16.
3 CC 2002 - Art. 262. Se um dos credores remitir a dvida, a obrigao no ficar extinta para
com os outros; mas estes s a podero exigir, descontada a quota do credor remitente. Par
grafo nico. O mesmo critrio se observar no caso de transao, novao, compensao ou
confuso.
CC 2002 - Art. 1.436. Extingue-se o penhor: IV - confundindo-se na mesma pessoa as qua
lidades de credor e de dono da coisa;

301
302 Cleyson de Moraes Mello

co sucessor Matheus (muturio-devedor). Da que Matheus tomar-se-, ao


mesmo tempo, credor e devedor.4 , pois, com a reunio, na mesma pessoa,
do crdito e da dvida que se opera a confuso.

23.2. Espcies
A confuso pode ser total ou parcial. Diz o artigo 382 que A confuso
pode verificar-se a respeito de toda a dvida, ou s de parte dela.5A confuso
ser total quando o credor recebe a totalidade da dvida. A confuso parcial
aquela, por exemplo, que ocorrer quando existirem vrios sucessores e o
valor da quota parte recebida pelo descendente-devedor for menor do que o
valor da dvida.

23.3. Confuso na Obrigao Solidria


A confuso operada na pessoa do credor ou devedor solidrio s ex
tingue a obrigao at a concorrncia da respectiva parte no crdito, ou na
dvida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade (CCB, art. 383).6
A regra clara. Se a confuso se der na pessoa do devedor solidrio
(obrigao solidria passiva), isto , na pessoa de um s dos devedores se

4 APELAO CVEL. REEXAME NECESSRIO. CONSTITUCIONAL. DIREITO SADE.


FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PRELIM INAR DE CARNCIA DE AO. AUSN
CIA DE LEGITIMIDADE. Em razo da responsabilidade prevista no artigo 196 da Consti
tuio Federal, a legitimao passiva para a causa consiste na coincidncia entre a pessoa do
ru e a pessoa de qualquer um ou dos vrios entes federativos. A presena de um dos vrios
legitimados no plo passivo da relao processual decorre da escolha do demandante, j que
todos e qualquer um deles tem o dever de cuidar da sade e assistncia pblicaA na forma
do inciso II do artigo 23 da Constituio Federal. Preliminar rejeitada. MRITO. O forne
cimento de medicao excepcional a pacientes sem meios econmicos para a aquisio
com recursos prprios. Trata-se de direito vida e sade, garantia constitucional e dever
do Estado. O direito sade assegurado a todos, devendo os necessitados receberem do
ente pblico os medicamentos necessrios. CONDENAO DO ESTADO DO RIO GRANDE
DO SUL. VERBA HONORRIA. DEFENSOR PBLICO. A Defensoria Pblica rgo do
Estado que no detm personalidade jurdica, tampouco capacidade processual, de modo
que no pode ser credora do Estado em honorrios advocatcios referentes sucumbncia
nos processos contra ele ajuizados, nos quais, representa a parte vencedora. Evidenciada,
portanto, a impossibilidade jurdica de recolhimento de honorrios sucumbenciais contra a
Fazenda em causas patrocinadas por Defensor Pblico, pois configurada confuso entre cre
dor e devedor (artigo 1.049 do Cdigo Civil de 1916, e artigo 381, do Cdigo Civil de 2002).
Ademais, o Fundo Oramentrio com finalidade especfica criado pela Lei Estadual do RS
n 10.298/94 no altera a situao jurdica de ser o credor dessa verba a Fazenda Estadual,
e no a parte ou a prpria Defensoria. Preliminar rejeitada, primeiro apelo desprovido. Se
gundo apelo provido. Sentena confirmada, no remanescente, em reexame necessrio (Ape
lao e Reexame Necessrio N 70016909939, Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, Relator: Joo Armando Bezerra Campos, Julgado em 13.12.2006).
5 Correspondente ao artigo 1.050 do CCB/16.
6 Correspondente ao artigo 1.051 do CCB/16.
Captulo 23 - DA CONFUSO 303

reunirem as qualidades de credor e devedor, os efeitos da confuso ocorrero


at a respectiva parte da dvida. Ao contrrio, se a confuso operar na pessoa
do credor solidrio (obrigao solidria ativa), ou seja, na pessoa de um s
dos credores se reunirem as qualidades de credor e devedor, a obrigao fica
r extinta at a concorrncia da respectiva parte do crdito, permanecendo,
quanto aos demais, a solidariedade.
N o mesmo sentido, JOO LUIZ ALVES ensina que na solidariedade
ativa, confundindo-se o dbito com o crdito, o credor-devedor responde aos
cocredores pelo restante da mesma dvida, descontada a cota que lhe devia
pertencer, s se extinguiu a parte em que era ao mesmo tempo devedor e
credor. A solidariedade permanece para que qualquer dos cocredores possa
exigir todo o resto da dvida ao devedor. Na solidariedade passiva, o devedor
que se torna credor de toda a dvida, pode exigir dos codevedores ou de um
s deles toda a dvida, diminuda da cota pela qual era responsvel como de
vedor.7
Vejamos os seguintes exemplos:

a) Andr, Adriano e Alan (devedores solidrios) devem, solida


riamente, R$ 600,00 (seiscentos reais) a Luiz Carlos (credor).
Andr falece deixando como nico herdeiro Luiz Carlos. A con
fuso operada em relao a Luiz Carlos (credor-devedor) no
exonera os demais coobrigados na totalidade da dvida, mas
apenas na cota, relativamente ao devedor (Andr) diretamente
atingido por ela. Assim, Adriano e Alan respondem solidaria
mente perante Luiz Carlos (credor) da quantia de R$ 400,00
(quatrocentos reais).
b) Bianca (devedora) de R$ 900,00 (novecentos reais) a Marcelo,
Leandro e Leonardo (credores solidrios), em regime de soli
dariedade. Marcelo (credor 1) falece, deixando como sua nica
herdeira Bianca (devedora). Neste caso, Bianca (devedora) fica
exonerada apenas na parte relativa ao credor diretamente atin
gido pela confuso. Logo, Bianca continua a responder solida
riamente, perante os demais credores (Leandro e Leonardo), por
dois teros da dvida que equivale a R$ 600,00 (seiscentos reais).

23.4. Extino da Confuso


O artigo 384 determina que cessando a confuso, para logo se restabe
lece, com todos os seus acessrios, a obrigao anterior.8 Aqui o caso em
que a dvida no se extinguiu efetivamente. JOO LUIZ ALVES aproveita

7 ALVES, Joo Luiz. Cdigo civil anotado. 3. ed. 4. Volume. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, p. 149.
8 Correspondente ao artigo 1.052 do CCB/16.
304 Cleyson de Moraes Mello

um exemplo trazido por HUC para ilustrar o caso. Vejamos: Um indivduo,


titular de um certo crdito, faz testamento, legando este crdito a terceiro.
Toma-se em seguida herdeiro do seu devedor e, mais tarde, morre, sem ter
modificado o seu testamento. A confuso produzida durante este perodo
no extinguiu o crdito, como teria podido faz-lo o pagamento, tendo so
mente por efeito paralis-lo. Desde que o testador morre, cessa este efeito:
as qualidades de credor e de devedor reunidas na sua pessoa ficam desde
ento separadas, o herdeiro o devedor e o legatrio quem se tom a credor.
A impossibilidade de exigir a dvida tendo desaparecido, a ao para pedi-la
retoma a sua eficcia e o legado vlido. (Com. Cd. Civ. Vol. VIII, n 176).
Est-se diante, pois, de uma hiptese de ps-eficacizao da relao jurdica
obrigacional.

23.5. Direito Comparado

CC PORTUGUS. ARTIGO 868 (Noo). Quando na mesma pessoa se


renam as qualidades de credor e devedor da mesma obrigao, extinguem-
-se o crdito e a dvida.
CC PORTUGUS. ARTIGO 869 (Obrigaes solidrias). 1. A reunio
na mesma pessoa das qualidades de devedor solidrio e credor exonera os
demais obrigados, mas s na parte da dvida relativa a esse devedor. 2. A reu
nio na mesma pessoa das qualidades de credor solidrio e devedor exonera
este na parte daquele.
CC PORTUGUS. ARTIGO 870 (Obrigaes indivisveis). 1. Se na obri
gao indivisvel em que h vrios devedores se reunirem as qualidades de
credor e devedor, aplicvel o disposto no artigo 536. 2. Sendo vrios os
credores e verificando-se a confuso entre um deles e o devedor, apbcvel o
disposto no n 2 do artigo 865.
CC PORTUGUS. ARTIGO 871 (Eficcia em relao a terceiros). 1. A
confuso no prejudica os direitos de terceiro. 2. Se houver, a favor de ter
ceiro, direitos de usufruto ou de penhor sobre o crdito, este subsiste, no
obstante a confuso, na medida em que o exija o interesse do usufruturio
ou do credor pignoratcio. 3. Se na mesma pessoa se reunirem as qualidades
de devedor e fiador, fica extinta a fiana, excepto se o credor tiver legtimo
interesse na subsistncia da garantia. 4. A reunio na mesma pessoa das qua
lidades de credor e de proprietrio da coisa hipotecada ou empenhada no
impede que a hipoteca ou o penhor se mantenha, se o credor nisso tiver inte
resse e na medida em que esse interesse se justifique.
CC PORTUGUS. ARTIGO 872 (Patrimnios separados). No h con
fuso, se o crdito e a dvida pertencem a patrimnios separados.
Captulo 23 - DA CONFUSO 305

CC PORTUGUS. ARTIGO 873 (Cessao da confuso). 1. Se a confu


so se desfizer, renasce a obrigao com os seus acessrios, mesmo em rela
o a terceiro, quando o facto que a destri seja anterior prpria confuso.
2. Quando a cessao da confuso for imputvel ao credor, no renascem as
garantias prestadas por terceiro, salvo se este conhecia o vcio na data em que
teve notcia da confuso.
Captulo 24

DA REMISSO DAS DVIDAS

24.1. Conceito e Natureza Jurdica

A remisso da dvida o perdo (liberao graciosa) da dvida concedido


pelo credor ao devedor. Diz o artigo 385 que a remisso da dvida, aceita
pelo devedor, extingue a obrigao, mas sem prejuzo de terceiro.1 Da que
pressuposto indispensvel que o devedor a aceite, de forma expressa ou t
cita. No obstante, a sua natureza contratual, at mesmo pela prpria reda
o apresentada pelo texto infraconstitucional, a doutrina diverge a respeito
da unilateralidade (ato unilateral) ou bilateralidade (contrato) da remisso.
Tais discusses tm a sua origem s diversas concepes advindas do Direito
francs e do Direito alemo ( 397) no sentido de ser a remisso um contra
to, bem como a posio do Direito portugus vigente, em especial, quanto
regra estabelecida no artigo 863: (Natureza contratual da remisso) 1. O
credor pode remitir a dvida por contrato com o devedor. 2. Quando tiver o
carcter de liberalidade, a remisso por negcio entre vivos havida como
doao, na conformidade dos artigos 940 e seguintes.
CARVALHO DE M ENDONA, ao iniciar o captulo relativo remisso,
deixa consignada que uma das matrias mais difceis do direito de crdito
e, ao mesmo em geral, do Direito Civil, certamente a remisso de dvidas.1
2
N o prprio conceito do instituto jurdico da remisso, as discusses doutri
nrias j se desvelam. Para o mestre, a aceitao do remido no essencial,
sendo a remisso um ato unilateral manifestado pelo credor.3
DMOLOMBE, seguindo a lio de POTHIER, atribui remisso o ca
rter de uma doao, dado consistir no abandono gratuito pelo credor de seu
crdito, em proveito do devedor, e a renncia ao direito de exigir o pagamen
to.4

1 Correspondente ao artigo 1.053 do CCB/16.


2 CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed. Tomo
I. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 691.
3 Ibid., p. 694.
4 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: obrigaes em geral. Vol. II. 7. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 318.

306
Captulo 24 - DA REMISSO DAS DVIDAS 307

LAURENT igualmente interpreta a remisso de dvida como uma re


nncia de direitos por parte do credor e em proveito do devedor.5
CLOVIS BEVILQUA afirma que a remisso a libertao graciosa da
dvida. a renncia, que faz o credor, de seus direitos creditrios, colocando-
-se na impossibilidade de exigir-lhes o cumprimento.6
SAN TIAGO DANTAS ensina que em Direito Civil, a devoluo, por
vezes, tem por efeito a extino da obrigao. Basta que essa tenha sido a
inteno do credor, quando fez a devoluo do ttulo. Esta a remisso. H
nela a substncia de uma renncia. Se essa renncia ferir direito de terceiros,
sempre ser possvel impugnar a remisso, como nos casos de fraude contra
credores.7
ROBERTO DE RUGGIERO, professor da Universidade Real de Roma, tra
ta a remisso como perdo. Diz que o perdo seno uma espcie particular de
renncia a um direito aplicado ao direito de crdito. Afirma que bem pode o
titular do direito de crdito, tal como dispor dele a favor de outrem, fazendo,
por exemplo, a sua cesso, dispor dele a favor do prprio devedor, libertando-o
do vnculo ou at, sem nenhuma ateno pela pessoa do obrigado, abandonar a
sua razo creditria, o que igualmente conduz libertao do devedor. Tal ato
de disposio tem s por si o poder de extinguir a obrigao.8
Da mesma forma, ORLANDO GOMES ensina que o credor pode per
doar a dvida, extinguindo, por sua autoridade o crdito. A esse modo extin-
tivo chama-se remisso de dvida'.316
Para JOO LUIZ ALVES, a remisso um ato de liberalidade, que toma
a forma da doao ou legado.9
CAIO M RIO DA SILVA PEREIRA reconhece o debate acerca da nature
za do ato remissivo e inclina-se pela unilateralidade. Diz o mestre que o cre
dor no precisa da vontade do devedor para abdicar da sua qualidade. Basta
que inequivocamente a ela renuncie. neste sentido, de ato abdicativo uni
lateral, que o novo Cdigo Civil italiano se pronuncia. A essncia do perdo
est, pois, na vontade do credor, a qual, como declarao receptcia, deve ser
dirigida ao devedor.101
ANTUNES VARELA define remisso da dvida como a renncia do cre
dor ao direito de exigir a prestao, feita com a aquiescncia da contrapar-
te.11

5 Ibid.
6 B E V IL Q U A , Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV. Rio dc Janeiro: Rio, 1976, p. 168.
7 D A N TA S , San Tiago. Programa de direito civil II: aulas proferidas na Faculdade Nacional de
Direito fim de 1943-1945. R io de Janeiro: Rio, 1978, p. 82.
8 RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil. Volume II. So Paulo: Saraiva, 1958,
p. 228.
9 A L V E S , Joo Luiz. Cdigo civil anotado. 3. ed. 4. Volume. R io de Janeiro: Borsoi, 1958,
p. 152.
10 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: teoria geral das obrigaes. V. II,
20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 279.
11 V A R E L A , Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. II, 7. ed. Coimbra: Alme-
308 Cleyson de Moraes Mello

CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NLSON ROSENVALD, Iastreados


pela redao do artigo 385, defendem a tese que a remisso um negcio ju
rdico bilateral. Logo, um contrato. Neste sentido, apontam a diferena entre
remisso e renncia: Na remisso, o devedor civilmente capaz pode se opor
ao perdo por entender que tal ato pode ferir seus brios, ou por acreditar
que a pretenso do credor prescrita ou judicialmente inexistente. J a re
nncia ato abdicativo unilateral - que demanda apenas a capacidade do re-
nunciante -, pelo qual o credor abdica de seu direito patrimonial disponvel,
dipensada a aquiescncia do devedor. Alis, a renncia possui aplicao mais
ampla, abrangendo mesmo direitos extrapatrimoniais. Pois bem, se o deve
dor discordar da remisso, nada poder impedi-lo de realizar o pagamento,
podendo, em ltima instncia, exonerar-se da obrigao por intermdio da
consignao.12
Da a dificuldade de se tratar o sentido jurdico da remisso da dvida.
Para uns considerada contrato, semelhana do direito alemo ( 397 - A
obrigao extingue-se quando, por contrato, o credor remite a dvida ao de
vedor), direito grego (art. 454) e direito portugus (art. 863); para outros
deve ser entendida como negcio unilateral, como o faz o direito italiano
(art. 1.236).13
Talvez a melhor opo uma soluo hbrida tratada por VAZ SERRA,
no anteprojeto do Cdigo Civil portugus, segundo a qual a remisso po
deria ser feita por contrato, e tambm (quando fosse gratuita, como sucede
alis na generalidade dos casos) mediante declarao unilateral do credor,
embora o efeito extintivo da renncia pudesse ser destrudo nesse caso pela
declarao de recusa do devedor.322

24.2. Requisitos e Espcies da Remisso


So requisitos do perdo da dvida o nimo de perdoar e a aceitao do
perdo. A remisso pode ser total ou parcial. Poder ser ainda expressa (rea
lizada por instrumento pblico ou particular, por ato inter vivos ou mortis
causa), tcita (ou implcita, quando decorrente do comportamento do credor,
inconpativel com a sua qualidade de credor).

dina, 2006, p. 244.


12 FA R IA S, Cristiano Chaves de; R O SE N VALD , Nlson. Direito das obrigaes. Rio de Ja
neiro: Lumen Juris, 2006, p. 364.
13 Art. 1239 Fideiussori: La remissione accordata al debitore principale libera i fideiussori
(1936,1945).
La remissione accordata a uno dei fideiussori non libera gli altri che per la parte del
fideiussore liberato. Tuttavia se gli altri fideiussori hanno consentito la liberazione, essi
rimangono obbligati per lintero.
Art. 1240 Rinunzia a una garanzia verso corrispettivo: II creditore che ha rinunziato,
verso corrispettivo, alia garanzia prestata da un terzo deve imputare al debito principale
quanto ha ricevuto, a beneficio del debitore e di coloro che hanno prestato garanzia per
ladempimento dellobbligazione.
Captulo 24 - DA REMISSO DAS DVIDAS 309

24.3. Remisso Tcita. Devoluo do Ttulo

A devoluo voluntria do ttulo da obrigao, quando por escrito parti


cular, prova desonerao do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz
de alienar, e o devedor capaz de adquirir (CCB, art. 386). O artigo 324 diz que
a entrega do ttulo ao devedor firma a presuno do pagamento.14
Os pressupostos, portanto, para a incidncia do artigo 386 so: a) o fato
da devoluo voluntria do ttulo, pelo credor ao devedor; b) o recebimento
do ttulo, pelo devedor capaz de adquirir; c) que o credor seja capaz de alienar.
Destaca JUDITH MARTINS-COSTA que o recebimento do ttulo pelo
devedor no depende de forma especial e, no raramente, ocorre de forma t
cita, isto , o consentimento tcito. Se o credor devolve o ttulo, e o devedor
silencia, produz-se a eficcia extintiva tpica da remisso.15
Quando a norma diz acerca do credor capaz de alienar e devedor capaz
de adquirir refere-se ao poder de disposio para que o credor se desprenda
de um valor ativo do seu patrimnio, sendo necessrio, portanto, o poder de
disposio sobre o crdito remitido (art. 307, caput) ,16de forma que o poder
de disposio fator de eficcia do ato.

24.4. Renncia Garantia Real

A restituio voluntria do objeto empenhado prova a renncia do cre


dor garantia real, no a extino da dvida (CCB, art. 387). Isto quer dizer
que a entrega do penhor, sem a expressa remisso da dvida, no a extingue.
Melhor dizendo: o credor est somente renunciando a garantia real. A extin
o da obrigao acessria no extingue a obrigao principal.

24.5. Remisso na Solidariedade Passiva


O artigo 388 trata da remisso concedida na solidariedade passiva. Ve
jamos o teor do dispositivo legal: A remisso concedida a um dos codeve-
dores extingue a dvida na parte a ele correspondente, de modo que, ainda
reservando o credor a solidariedade contra os outros, j lhes no pode cobrar
o dbito sem deduo da parte remetida.
Dessa maneira, a remisso concedida a um dos codevedores solidrios
perdoa apenas a parte que lhe pertencia, mantendo o dbido deduzido da
quota-parte remitida junto aos outros.

14 Pargrafo nico. Ficar sem efeito a quitao assim operada se o credor provar, em ses
senta dias, a falta do pagamento.
15 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo cdigo civil. Volume V, Tomo I. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 704.
16 Ibid.
310 Cleyson de Moraes Mello

Da mesma forma, explica JOO LUIZ ALVES: o credor pode querer


beneficiar a um s dos codevedores, remitindo somente a parte a que ele
obrigado na dvida. Se esta for solidria, pode o credor reservar-se, de modo
expresso, a solidariedade dos outros codevedores. Como, porm, pagando
qualquer destes a dvida, fica com o direito regressivo para haver dos seus
coobrigados a respectiva cota, claro que o credor, que desobrigou um dos
devedores, no pode exigir dos outros a parte do desobrigado, uma vez que
contra este no teria direito o coobrigado que a pagasse. A solidariedade s
permanece em relao s cotas no remitidas, para o efeito de pod-las exi
gir in totum de qualquer dos devedores. Cumpre ainda notar que o prprio
devedor beneficiado continua obrigado pela parte do codevedor insolvente,
mediante rateio, porque o credor no pode agravar, por ato seu com um dos
devedores, a posio dos outros.17
Portanto, a remisso concedida a um dos codevedores extingue a d
vida na parte a ele correspondente. Assim decidiu o Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul: RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABA
LHO. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM. SENTENA ANTERIO R
EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
DO EMPREGADOR. CULPA. LIXADEIRA. PRENSA DO POLEGAR DIREI
TO. DANOS MATERIAIS. DANOS MORAIS. Conforme decidiu o Supremo
Tribunal Federal no julgamento do Conflito de Competncia n 7204, cabe
Justia Laborai o julgamento das aes de reparao de danos morais e patri
moniais decorrentes de acidente de trabalho, propostas pelo empregado con
tra o empregador. Contudo, consoante a reiterada jurisprudncia do STJ, de
competncia da Justia estadual as aes de acidente de trabalho propostas
pelo empregado contra o empregador que tenham sido sentenciadas por juiz
de Direito antes da publicao da Emenda Constitucional n 45/2004. Com
base nessas premissas, resta fixada a competncia recursal para a justia co
mum no caso concreto, reconsiderando posicionamento anteriormente es
posado. 2. EXECUO. PAGAMENTO PARCIAL DA DVIDA POR UM DOS
DEVEDORES SOLIDRIOS. PRETENSO DE QUITAO INTEGRAL POR
PARTE DA DEVEDORA SOLIDRIA. DESCABIMENTO. EXPRESSA IN TE N
O DE R E M IRA DVIDA SOMENTE N O M O N TAN TE SATISFEITO. Tendo
constado expressamente no acordo entabulado entre as credoras e uma das
devedoras solidrias que o pagamento remiria a dvida somente no montan
te satisfeito no acordo, no h como vingar a pretenso da apelante de ver re
conhecida a quitao total do dbito. A remisso concedida a apenas um dos
devedores no aproveita os demais, seno no sentido de ver abatida, do total

17 ALVES, Op. Cit., p. 153.


Captulo 24 - DA REMISSO DAS DVIDAS 311

da dvida, a parte do devedor que obteve o benefcio. Como o pagamento tem


como intuito liberar a devedora tanto dos danos morais, como dos danos ma
teriais a que viesse a ser condenada em demanda que estava em curso, h que
se considerar que reservou para a presente ao apenas a parte que lhe cabia,
ou seja, 75 salrios mnimos, correspondente metade do valor da condena
o imposta s duas empresas solidariamente. Apelao desprovida.18

24.6. Direito Comparado

CC PORTUGUS. ARTIGO 863 (Natureza contratual da remisso). 1.


O credor pode remitir a dvida por contrato com o devedor. 2. Quando tiver
o carcter de liberalidade, a remisso por negcio entre vivos havida como
doao, na conformidade dos artigos 940 e seguintes.
CC PORTUGUS. ARTIGO 864 (Obrigaes solidrias). 1. A remisso
concedida a um devedor solidrio libera os outros somente na parte do deve
dor exonerado. 2. Se o credor, neste caso, reservar o seu direito, por inteiro,
contra os outros devedores, conservam estes, por inteiro tambm, o direito
de regresso contra o devedor exonerado. 3. A remisso concedida por um dos
credores solidrios exonera o devedor para com os restantes credores, mas
somente na parte que respeita ao credor remitente.
CC PORTUGUS. ARTIGO 865 (Obrigaes indivisveis). 1. remisso
concedida pelo credor de obrigao indivisvel a um dos devedores aplicvel
o disposto no artigo 536. 2. Sendo a remisso concedida por um dos cre
dores ao devedor, este no fica exonerado para com os outros credores, mas
estes no podem exigir do devedor a prestao seno lhe entregando o valor
da parte daquele concredor.
CC PORTUGUS. ARTIGO 866 (Eficcia em relao a terceiros). 1. A re
misso concedida ao devedor aproveita a terceiros. 2. A remisso concedida a
um dos fiadores aproveita aos outros na parte do fiador exonerado mas, se os
outros consentirem na remisso, respondem pela totalidade da dvida, salvo
declarao em contrrio. 3. Se for declarada nula ou anulada a remisso por
facto imputvel ao credor, no renascem as garantias prestadas por terceiro,
excepto se este conhecia o vcio na data em que teve notcia da remisso.
CC PORTUGUS. ARTIGO 867 (Renncia s garantias). A renncia s
garantias da obrigao no faz presumir a remisso da dvida.

18 Acrdo. Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes


da Nona Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado, unanimidade, em negar provi
mento ao apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, alm da signatria, os
eminentes Senhores DES. ADO SRGIO DO NASCIMENTO CASSIANO (PRESIDENTE)
E DESA. RIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA. Porto Alegre, 23 de novembro de 2005.
DESA. MARILENE BONZANINIBERNARDI, RELATORA.
312 Cleyson de Moraes Mello

24.7. Quadro Sinptico: Efeitos das Obrigaes

Extino das Obrigaes (adimplemento)

Pagamento direto Pagamento indireto

Quem deve pagar Consignao


A quem se deve pagar Sub-rogao
Objeto do pagamento e sua prova Imputao
Lugar do Pagamento Dao
Tempo do Pagamento Novao
Compensao
Confuso
Remisso de Dvidas

Relatrio: Desa. Marilene Bonzanini Bemardi (relatora): trata-se de apelao interposta por
Ib Corra - me, nos autos dos embargos execuo aforados em desfavor de Ftima Beatriz
Rodrigues Vargas e outras com fundamento em ttulo judicial que condenou a embargante,
em solidariedade com a empresa Concreta Empreendimentos, a pagar indenizao de 150
salrios mnimos por danos morais decorrentes de acidente de trabalho sofrido pelo marido
e genitor das embargadas. Em suas razes recursais, sustentou a apelante que a transao
travada com a ora embargada e um dos devedores solidrios a exonerou integralmente da
dvida. Citou doutrina e dispositivos legais a esse respeito. Postulou a reforma da sentena
para declarar quitada toda a dvida e, no caso de entendimento diverso, seja admitida a
compensao total dos valores pagos a ttulo de transao de direitos, abatendo-se o valor
pago e o saldo existente seja compensado na outra ao de indenizao por danos materiais
se julgada procedente. Vieram as contra-razes. O Ministrio Pblico de Primeiro Grau opi
nou apenas pelo conhecimento da apelao. A Procuradora de Justia manifestou-se pede
declinao da competncia para a Justia do Trabalho. , em sntese, o relatrio.
VOTOS: Desa. Marilene Bonzanini Bemardi (relatora): 1. Preliminarmente. A matria corres
pondente competncia para o julgamento das aes relacionadas a acidentes do trabalho, que
envolve a interpretao dos arts. 109 e 114 da Constituio Federal, recebeu definitiva soluo
no julgamento do Conflito de Competncia n 7.204 do Supremo Tribunal Federal.
Consoante entendeu o Pretrio Excelso, a norma que se colhe do inciso I do art. 109 da Carta
Magna apenas extrai da Justia Federal a competncia para o julgamento das aes aciden-
trias (aquelas movidas pelo segurado contra o INSS, a fim de discutir questo atinente a
benefcio previdencirio), mas no autoriza concluir que a Justia comum estadual detm
competncia para apreciar as aes que o empregado prope contra o seu empregador, plei
teando reparao por danos decorrentes de acidente do trabalho. Definiu-se, assim, que cabe
Justia Laborai o julgamento das aes de reparao de danos morais e patrimoniais decor
rentes de acidente de trabalho, propostas pelo empregado contra o empregador. Ademais,
em se tratando de interpretao de texto constitucional, a orientao do STF se categoriza
como definitiva e deve ter determinado carter vinculativo para os demais decisores, consi
derando ser o Pretrio Excelso o guarda da Constituio (art. 102, caput, da CF). Deste modo,
o alinhamento decisrio com a orientao do STF , alm de uma necessidade, o respeito ao
Tribunal intrprete da Constituio e uma forma de cumprir o princpio de igualdade entre
todos. Tal orientao - que, destaque-se, se coaduna com meu entendimento pessoal - foi
recepcionada por esta 9a Cmara Cvel, restando declinada da competncia, imediatamente,
todas as aes de acidente de trabalho para a Justia Laborai. Contudo, instaurou-se contro
vrsia relativamente ao marco temporal da competncia da justia especializada, mormente
Captulo 24 - DA REMISSO DAS DVIDAS 313

quanto s aes que j haviam sido sentenciadas quando da publicao da Emenda Constitu
cional n 45/2004. No Conflito de Competncia n 51.712 - SP, Rei. Min. Barros Monteiro,
a questo concernente ao momento que define a competncia da Justia Laborai mereceu
diversos entendimentos, tendo prevalecido, por maioria, o voto do Ministro Relator quanto
fundamentao, assim posta:
"(...) Bem a propsito, a jurisprudncia do Sumo Pretrio indica o marco sobre o qual se determina
a competncia da Justia do Trabalho, nesses casos. Ao apreciar o Conflito de Competncia n
6.967-7/RJ, cujo relator foi o ministro Seplveda Pertence, o STF, em sesso plenria, assentou:
'Norma constitucional de competncia: eficcia imediata mas, salvo disposio expressa, no re
troativa.
A norma constitucional tem eficcia imediata e pode ter eficcia retroativa: esta ltima, porm,
no se presume e reclama regra expressa.
A alterao superveniente de competncia, ainda que ditada por norma constitucional, no afeta
a validade da sentena anteriormente proferida.
Vlida a sentena anterior eliminao da competncia do juiz que a prolatou, subsiste a compe
tncia recursal do tribunal respectivo.
Essa diretriz j era prevalecente na Corte Suprema, consoante se pode verificar dosjulgados insertos na
RTJ, vol. 60, pgs. 855 e 863, ambos da relatoria do Ministro Luiz Gallotti.
Nesses termos, o marco definidor da competncia ou no da Justia Obreira a sentena proferida
na causa. Se j foi prolatada pelo Juiz de Direito por onde tramitava, a competncia permanece na
Justia comum estadual, cabendo o eventual recurso Corte de 2ograu correspondente. Se ainda
no foi proferida a deciso, o feito deve desde logo ser remetido Justia do Trabalho.
Seguindo o entendimento supramencionado, o Superior Tribunal de Justia, diversamente do
posicionamento que adotei a partir do Conflito de Competncia n 7.204 da Corte Suprema,
reiteradamente vem se manifestando no sentido de fixar a competncia da Justia estadual para
aes de acidente de trabalho propostas pelo empregado contra o empregador que tenham sido
sentenciadas por Juiz de Direito antes da publicao da Emenda Constitucional n 45/2004.
Nesse sentido, cumpre referir os seguintes precedentes: CC 51.712/ SP, Rei. Min. Barros Mon
teiro, Segunda Seo, DJ 14.09.2005; CC 55.491/RS, Rei. Min. Barros Monteiro, DJ 7.11.2005;
CC 55985/RS, Rei. Min. Ari Pargendler, DJ 8.11.2005; CC 55.613/RS, Rei. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, DJ 4.11.2005; CC 55.611/RS, Rei. Min. Ari Pargendler, DJ 7.11.2005. Assim,
por questes de economia processual e poltica judiciria, mostra-se recomendvel reconsiderar
meu posicionamento at ento, para alinhar-me orientao definida pelo STJ, reconhecendo
a competncia recursal da Justia Comum quando a sentena houver sido proferida antes da
publicao da Emenda Constitucional n 45/2004 (31.12.2004). Considerando que o feito en
contra-se em fase executiva, cumpre julgar o recurso ora interposto pela parte. 2. No mrito. Ra
zo no assiste apelante, merecendo ser mantida a sentena por seus prprios fundamentos.
Com efeito, solidariedade existe quando, na mesma obrigao, concorre pluralidade de credores
- solidariedade ativa -, cada um com direito dvida toda, ou pluralidade de devedores - soli
dariedade passiva - , cada um obrigado a ela por inteiro. E, conforme ensina Caio Mrio da Silva
Pereira, para que se possa vislumbrar solidariedade de mister que haja alm da pluralidade
subjetiva (mais de um credor, ou mais de um devedor), unidade objetiva: se cada um dos deve
dores estiver obrigado a uma prestao autnoma ou a uma frao da res debita, ou vice versa, se
cada um dos credores tiver direito a uma cota parte da coisa devida, no h solidariedade, que
sempre foi incompatvel com o fracionamento do objeto. Assim, da essncia da solidariedade
que numa obrigao em que concorram vrios sujeitos ativos ou vrios passivos, haja unidade
de prestao, isto , cada um dos credores tem o poder de receber a dvida inteira, e cada um dos
devedores tem a obrigao de solv-la integralmente. Contudo, no acordo entabulado entre as
apeladas e Concreta Empreendimentos Imobilirios Ltda., restou expressamente mencionado
314 Cleyson de Moraes Mello

que o pagamento remiria a dvida somente no montante satisfeito no acordo, como se pode
verificar com a leitura do item 2 do contrato. E, ao meu sentir, a quitao presume-se plena,
a menos que haja expressa meno inteno de liberao apenas parcial da obrigao, o que
ocorreu no presente caso, como antes mencionado. De outro lado, consoante dispe o art. 1.055
do CC/1916, que ainda regulou a relao entre as partes, a remisso concedida a um dos codeve-
dores extingue a dvida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a
solidariedade contra os outros, j lhes no pode cobrar o dbito sem a deduo da parte remida.
Inobstante trate o indigitado artigo da remisso, e no da remio que a hiptese dos autos,
aplicvel tambm ao caso, porquanto no deixou de haver, junto com a liberao da dvida, o
seu perdo. Assim, como bem mencionou o parecer do Ministrio Pblico em primeiro grau de
jurisdio, a remio concedida a apenas um dos devedores no aproveita os demais, seno no
sentido de ver abatida, do total da dvida, a parte do devedor que obteve o benefcio. Em relao
ao montante a ser abatido tambm no assiste razo ao apelante. Como o pagamento tem como
intuito liberar a devedora tanto dos danos morais, como dos danos materiais a que viesse a ser
condenada em demanda que estava em curso, h que se considerar que reservou para a presente
ao apenas a parte que lhe cabia, ou seja, 75 salrios mnimos, correspondente a metade do
valor da condenao que s duas empresas foi imposta. Aqui vale novamente referir que a remis
so concedida a um dos codevedores extingue a dvida na parte a ele correspondente, consoante
dispe o art. 1.055 do CC/1916. Por tais razes, estou desprovendo o apelo. o voto.
NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. Desa. ris Helena Medeiros Nogueira (REVISORA) - DE
ACORDO. Des. Ado Srgio do Nascimento Cassiano (PRESIDENTE) - DE ACORDO.

Julgador(a) de I o Grau: LUSMARY FATIM A TURELLY DA SILVA


DO INADIMPLEMENTO
DAS OBRIGAES
Na hermenutica do novo Cdigo Civil destacam-se hoje
os princpios constitucionais e os direitos fundamentais,
os quais se impem s relaes interprivadas, aos interes
ses particulares, de modo a fazer prevalecer uma verdadeira
constitucionalizao do Direito Privado. (Caio Mrio da
Silva Pereira)1

Captulo 25

DISPOSIES GERAIS

25.1. Inadimplemento

A autodeterminao, na rea negociai, representa a capacidade humana


de auto-organizao em sociedade, sempre presente como uma funcionalida
de da autonomia privada. O princpio da liberdade contratual reflete o poder
do sujeito na liberdade em contratar ou no contratar de forma a harmonizar
os seus interesses com outras pessoas. Em linhas gerais, os particulares, na
esfera jurdica contratual, podem agir por sua prpria vontade.
O contrato fonte negociai do direito, da a sua imperatividade. Uma
vez formado o contrato, as partes contratantes esto entre si por meio das
clusulas contratadas, ou seja, devem cumprir o que foi pactuado. Uma das
derivaes deste princpio o surgimento do princpio da intangibilidade do
pacto, isto , o que foi pactuado deve ser cumprido.
Celebrado o contrato, ele deve ser executado de acordo com as suas clu
sulas contratuais como se fosse uma lei entre as partes, j que tais clusulas
tm, para os contratantes, fora obrigatria. Assim, prima-se pela segurana
jurdica e autonomia da vontade na esfera jurdica interprivada.
Vale lembrar que o referido princpio no pode ser compreendido de

1 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Prefcio. In: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de
Direito Civil. 20. ed. Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. IX.

315
316 Cleyson de Moraes Mello

forma absoluta, de forma to rgida, nos dias atuais. Da a liberdade contra


tual e a autonomia da vontade sofrem uma mitigao dos novos paradigmas
contratuais.
O inadimplemento o no pagamento. Representa, pois, a frustrao
do interesse econmico do credor. De acordo com o princpio do pacta sunt
servanda, os contratos nascem para serem cumpridos.
Em carter excepcional, nos dias atuais, o inadimplemento obrigacional
pode custar a liberdade do devedor. So as hipteses do descumprimento
da obrigao alimentar e da obrigao do depositrio infiel. No caso de ina
dimplemento, o devedor est sujeito pena de priso civil, o que representa,
portanto, vestgios de longa data.
A partir do advento da \ex poetelia papira, em 428 a.C, deslocou-se o
eixo da garantia obrigacional do corpo do devedor para o seu patrimnio. Os
bens do devedor garantem, portanto, o pagamento da prestao. a deno
minada responsabilidade patrimonial que representa uma garantia ao direito
subjetivo do credor que recai sobre o patrimnio do devedor, no caso de ina
dimplemento obrigacional.
Neste diapaso, o artigo 391 do nosso Cdigo Civil preceitua que pelo
inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor, sal
vo, naturalmente, os bens impenhorveis e inalienveis (CPC, arts 833 e
834)2, bem como outras hipteses legais.3IV
X

2 CPC - Art. 831. A penhora dever recair sobre tantos bens quantos bastem para o paga
mento do principal atualizado, dos juros, das custas e dos honorrios advocatcios.
Art. 832. No esto sujeitos execuo os bens que a lei considera impenhorveis ou ina
lienveis.
Art. 833. So impenhorveis:
I - os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio, no sujeitos execuo;
II - os mveis, os pertences e as utilidades domsticas que guarnecem a residncia do exe
cutado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspon
dentes a um mdio padro de vida;
III - os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado
valor;
IV - os vencimentos, os subsdios, os soldos, os salrios, as remuneraes, os proventos de
aposentadoria, as penses, os peclios e os montepios, bem como as quantias recebidas por
liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua famlia, os ganhos de
trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, ressalvado o 2;
V - os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou outros bens
mveis necessrios ou teis ao exerccio da profisso do executado;
V I - o seguro de vida;
V II - os materiais necessrios para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;
V III - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia;
IX - os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em
educao, sade ou assistncia social;
X - a quantia depositada em caderneta de poupana, at o limite de 40 (quarenta) salrios
mnimos;
XI - os recursos pblicos do fundo partidrio recebidos por partido poltico, nos termos da
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 317

Da se falar em dbito (schuld; debitum) e responsabilidade (haftung;


obligati). Em regra, nas obrigaes dbito e responsabilidade so os lados
da mesma moeda.

lei;
X II - os crditos oriundos de alienao de unidades imobilirias, sob regime de incorpora
o imobiliria, vinculados execuo da obra.
l fl A impenhorabilidade no oponvel execuo de dvida relativa ao prprio bem, inclu
sive quela contrada para sua aquisio.
2fl O disposto nos incisos IV e X do caput no se aplica hiptese de penhora para pa
gamento de prestao alimentcia, independentemente de sua origem, bem como s im
portncias excedentes a 50 (cinquenta) salrios-mnimos mensais, devendo a constrio
observar o disposto no art. 528, 8o, e no art. 529, 3o.
3QIncluem-se na impenhorabilidade prevista no inciso V do caput os equipamentos, os
implementos e as mquinas agrcolas pertencentes a pessoa fsica ou a empresa individual
produtora rural, exceto quando tais bens tenham sido objeto de financiamento e estejam
vinculados em garantia a negcio jurdico ou quando respondam por dvida de natureza
alimentar, trabalhista ou previdenciria.
Art. 834. Podem ser penhorados, falta de outros bens, os frutos e os rendimentos dos
bens inalienveis.
Art. 835. A penhora observar, preferencialmente, a seguinte ordem:
I - dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em instituio financeira;
II - ttulos da dvida pblica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal com cotao em
mercado;
III - ttulos e valores mobilirios com cotao em mercado;
IV - veculos de via terrestre;
V - bens imveis;
VI - bens mveis em geral;
VII - semoventes;
V III - navios e aeronaves;
IX - aes e quotas de sociedades simples e empresrias;
X - percentual do faturamento de empresa devedora;
XI - pedras e metais preciosos;
X II - direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienao fiduciria
em garantia;
X III - outros direitos.
l fl prioritria a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipteses, alterar a
ordem prevista no caput de acordo com as circunstncias do caso concreto.
2fl Para fins de substituio da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiana bancria e o
seguro garantia judicial, desde que em valor no inferior ao do dbito constante da inicial,
acrescido de trinta por cento.
3o Na execuo de crdito com garantia real, a penhora recair sobre a coisa dada em ga
rantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este tambm ser intimado da penhora.
Art. 836. No se levar a efeito a penhora quando ficar evidente que o produto da execuo
dos bens encontrados ser totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execuo.
l fl Quando no encontrar bens penhorveis, independentemente de determinao judicial
expressa, o oficial de justia descrever na certido os bens que guarnecem a residncia ou
o estabelecimento do executado, quando este for pessoa jurdica.
2fi Elaborada a lista, o executado ou seu representante legal ser nomeado depositrio
provisrio de tais bens at ulterior determinao do juiz.
318 Cleyson de Moraes Mello

25.2. Espcies de Inadimplemento

O inadimplemento poder ocorrer por meio do inadimplemento absoluto, da


mora ou do pagamento incompleto ou defeituoso. No inadimplemento absoluto
(ou inadimplemento definitivo), o credor nada recebe. o inadimplemento
obrigacional disposto no artigo 389 do CC 2002. Neste caso, ocorre a impos
sibilidade de cumprimento da prestao (total ou parcial). Da que a presta
o principal se converte em obrigao de indenizar (perdas e danos).
A mora uma form a de inadimplemento, isto , a prestao entregue
ao credor, mas com atraso. o chamado inadimplemento relativo previsto no
artigo 394 do nosso Cdigo Civil (Art. 394. Considera-se em mora o devedor
que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo,
lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer).3
4 Neste caso, o devedor
ainda pode honrar a sua prestao.
O pagamento incompleto ou defeituoso ocorre quando a prestao en
tregue ao credor no prazo avenado, mas sem nenhum atraso, s que a pres
tao est defeituosa. Neste caso, a doutrina alem designa-o como violao
contratual positiva (positive Vertragsverletzung. O dano no resulta aqui
da omisso ou do atraso do cumprimento, antes dos vcios ou deficincias
da prestao efetuada - que, portanto, se realiza, embora no como se im
punha.5

25.3. Inadimplemento Absoluto

No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos,


mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente es
tabelecidos, e honorrios de advogado (CCB, art. 389).
Eis o inadimplemento absoluto. Ocorrer quando a prestao ficar impos
sibilidade de ser cumprida ou quando esta no for mais til ao credor (e.g.,
um fotgrafo contratado esqueceu a data do casamento ou a entrega do ves
tido da noiva ocorreu aps a data do casamento). Aqui, o no cumprimento
da obrigao por fato imputvel unicamente ao devedor. A avena no
cumprida unicamente por culpa do devedor.

3 Por exemplo, o bem de famlia disposto na Lei 8.009/90 e nos artigos 1.711 a 1.722 do nos
so Cdigo Civil.
4 Correspondente ao artigo 955 do CCB/1916.
5 ALM EID A COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2006,
p. 1058-1059.
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 319

25.4. O Inadimplemento Culposo

Como dito acima, a gnese do artigo 389 do nosso Cdigo Civil a culpa
do devedor. Neste caso, este responder por todos os prejuzos sofridos pelo
credor, em razo do inadimplemento, ou seja, o devedor dever restaurar
integralmente o patrimnio do credor.
N o que se refere ao inadimplemento absoluto, esses prejuzos incluem
no apenas os danos emergentes como tambm os lucros cessantes. , pois, o
artigo 389 o fundamento da responsabilidade civil contratual.
Caracterizada a violao de dever contratual, incumbe ao devedor o
nus de demonstrar que o fato causador do dano no lhe pode ser imputa
do.6 (Enunciado 548 - VI Jornada de Direito Civil - Artigos: 389 e 475 do
Cdigo Civil).
Todavia, quando a responsabilidade de indenizar no deriva de um con
trato, estamos diante da culpa extracontratual ou aquiliana. O artigo 186 trata
da culpa, que tanto pode ser contratual ou extracontratual.
Os atos ilcitos so aes praticadas pelo homem condenadas pelo or
denamento jurdico. O ato ilcito pode ser penal ou civil, de acordo com a
infrao a ordem jurdica civilstica ou penalista, ou seja, quando houver in
frao a uma norma de direito pblico penal ou norma de direito privado,
respectivamente.
O ato ilcito , portanto, um ato jurdico praticado com infrao de um
dever legal ou contratual, resultando dano material ou imaterial para outra
pessoa. O artigo 186 do nosso Cdigo Civil afirma que aquele que, por ao
ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.7
TH ELM A ARAJO ESTEVES FRAGA considera ato ilcito toda a ma
nifestao de vontade contrria ordem jurdica, por isso diz-se ser o ilcito
a contrariedade entre a conduta e a norma jurdica, seja pelo ato de estar
em desacordo com a adequao esperada pelo ordenamento, seja pelo seu
exerccio, ainda que previsto pelo sistema, importa em uma prtica anormal,
exacerbada e, portanto, lesiva.8
Os elementos caracterizadores do ato ilcito podem ser apontados na
seguinte ordem: a) ao ou omisso do agente; b) ilicitude; c) culpa; d) nexo
de causalidade; e e) dano.

6 Justificativa: O Direito, sistema composto por regras, princpios e valores coerentes entre
si, impe que, tanto nas hipteses de mora e de inadimplemento da obrigao quanto nos
casos de cumprimento im perfeito desta, seja atribudo ao devedor - e, na ltima situao,
ao solvens - , o nus de demonstrar que a violao do dever contratual no lhe pode ser
imputada.
7 Correspondente ao artigo 159 do CC de 1916.
8 FRAGA, Thelma Arajo Esteves; MELLO, Cleyson de Moraes. Direito civil: introduo e par
te geral. Niteri: Impetus, 2005, p. 406.
320 Cleyson de Moraes Mello

O comportamento do agente que venha a causar dano a outrem pode


ser resultante de uma ao ou omisso. A omisso, por exemplo, ocorrer no
caso de uma pessoa no prestar auxlio vtima.
A ilicitude se desvela a partir de uma contrariedade a um dever jurdico,
na infrao a norma jurdica ou no abuso de direito.
A culpa no foi definida pelo legislador brasileiro e em sentido amplo
(lato sensu) abrange toda espcie de comportamento contrrio ao Direito,
seja intencional, como no caso de dolo, ou no, como na culpa.9
Dessa forma, duas so as espcies de culpa: o dolo e a culpa em sentido
estrito. Aquele a ao ou omisso voluntria, esta a negligncia ou im
prudncia. De acordo com as lies de FRANCISCO AM ARAL, negligncia
a omisso, a inobservncia das normas que nos mandam operar com aten
o, capacidade, solicitude e discernimento. Imprudncia a precipitao,
procedimento sem cautela.101
A culpa pode ser classificada em vrias espcies. A culpa in eligendo
aquela decorrente da m escolha de seu representante ou preposto que,
ao realizar a tarefa determinada, viola o direito. o caso, por exemplo, da
empresa responder pelos acidentes causados por seus motoristas, j que os
elegeram para a realizao de uma tarefa. Nestes casos, a culpa do patro
presumida, na forma da Smula 341 do STF: presumida a culpa do patro
ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.
A culpa in vigilando decorrente de ausncia de fiscalizao, como no
caso da falta de vigilncia dos pais em relao aos atos praticados pelos filhos
absolutamente incapazes.
A culpa in custodiando caracterizada pela falta de ateno em relao
ao animal ou coisa que estava sob os cuidados do agente. Aqui o caso da
responsabilidade do dono do animal que venha a ferir uma pessoa. A culpa
in committendo ou in faciendo aquela que est relacionada a um agir com
imprudncia e a culpa in omittendo resulta da negligncia.
Quanto graduao, a culpa pode ser classificada em grave, leve e levs
sima. A culpa grave o erro grosseiro que pode ser equiparado ao dolo. Aqui
o agente atua com displicncia, assumindo o risco do resultado, o qual era
plenamente previsvel. Na culpa leve, o resultado poderia ter sido evitado
com a ateno ordinria (com o cuidado de um homem comum) e a culpa
levssima aquela em que o agente somente poderia ter evitado o dano, se
tivesse agido com ateno extraordinria.
A culpa diz-se ainda contratual e extracontratual (aquiliana). A culpa
contratual aquela em que o dever violado tem origem num contrato (CC,
art. 389).11 uma infrao cujo dever violado estava inserido numa relao

9 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros,


2005, p. 54.
10 AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 540.
11 CC, Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais
juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e ho
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 321

jurdica obrigacional preexistente. A culpa extracontratual ou aquiliana a


violao de um dever geral, que todos devem respeitar (CC, art. 186).
Quanto aos modos de sua apreciao a culpa pode ser classificada em cul
pa in concreto e culpa in abstrato. O nosso ordenamento jurdico adota o cri
trio da culpa in abstrato nos casos de responsabilidade civil extracontratual.
Por fim, a culpa considerada presumida quando o ordenamento ju
rdico, com o intuito de facilitar a prova do ato ilcito, estabelece a referida
presuno de culpa. Melhor dizendo: o agente causador do dano presumi-
damente considerado culpado at prova em contrrio. uma presuno re
lativa (juris tanturn), podendo ser ilidida com prova em contrrio. A culpa
presumida permanece fincada no sistema da responsabilidade subjetiva.
O nexo de causalidade ou nexo causal a relao entre o fato (causa) e o
dano ocorrido (efeito). O nexo de causalidade elemento essencial nos casos
de indenizao, j que a responsabilidade civil existe a partir da existncia
do nexo causal entre o fato e o resultado danoso. O dano a leso a um bem
jurdico, pode ser classificado como danos materiais ou patrimoniais e danos
imateriais ou morais.

25.5. Responsabilidade Civil Subjetiva e Objetiva

A responsabilidade civil subjetiva aquela que pressupe a existncia de


culpa. Logo, no havendo culpa, no h falar-se em responsabilidade. A culpa
o pressuposto da responsabilidade civil subjetiva.
A responsabilidade civil subjetiva poder ocorrer por violao norma
contratual vlida (responsabilidade subjetiva contratual) ou em virtude de
violao a um dever genrico de conduta (responsabilidade subjetiva extra
contratual).
O artigo 927, caput, do nosso Cdigo Civil, afirma que aquele que, por
ato ilcito (arts 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-
-lo.13 Aqui, se desvela a responsabilidade subjetiva extracontratual, a partir
da violao do dever genrico de conduta.
A responsabilidade civil objetiva dispensar a anlise do elemento culpa.
O pargrafo nico do artigo 927 determina que haver obrigao de reparar
o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quan
do a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O artigo 931 do diploma civilstico representa uma clusula geral de
responsabilidade objetiva ao dizer que ressalvados outros casos previstos
em lei especial, os empresrios individuais e as empresas respondem inde
pendentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em
circulao.12

norrios de advogado.
Correspondente ao artigo 159 do CCB/1916.
12 Sem Correspondente ao CCB/1916.
322 Cleyson de Moraes Mello

A responsabilidade civil objetiva justificada pela teoria do risco do em


preendimento. De acordo com as lies de CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO e SRGIO CAVALIERI FILHO, pela Teoria do Risco do Empreendi
mento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado
de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vcios ou defeitos dos
bens e servios fornecidos, independentemente de culpa. Esse dever ima
nente ao dever de obedincia s normas tcnicas e de segurana, bem como
aos critrios de lealdade, quer perante os bens e servios ofertados, quer pe
rante os destinatrios dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples
fato de dispor-se algum a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir
e comercializar produtos ou executar determinados servios. O fornecedor
passa a ser o garante dos produtos e servios que oferece no mercado de con
sumo, respondendo pela qualidade e segurana destes.13
Na responsabilidade civil objetiva, o causador do dano se exime do dever
jurdico de indenizar se ficar provado: caso fortuito, fora maior, fato exclusi
vo da vtima ou de terceiro. O fundamento , pois, a teoria do risco. A teoria
do risco pode ser agrupada nas seguintes subespcies: teoria do risco-pro
veito, teoria do risco profissional, teoria do risco excepcional, teoria do risco
criado e teoria do risco integral.
Em relao s teorias que fundamentam a responsabilidade civil objeti
va, AM LIA DE PDUA apresenta o seguinte quadro comparativo:14

Risco-proveito Risco Risco criado Risco integral


profissional
A Aquele que tira Quem contrata Quem cria perigo Aquele que
G proveito da ativi algum para ativi em razo da ativi desempenha a
E dade danosa dade de risco dade ou profisso atividade
N
T e a ele expe a
E coletividade
J Quem tira provei 0 fato prejudicial Quem pe em Ocorrncia de
U to ou vantagem decorrente da funcionamento dano (dispensa
S do fato lesivo deve atividade ou pro- uma atividade o elemento cul
T
I reparar o dano -fisso do lesado qualquer, respon pa e a relao de
F e ocorre em razo de pelos eventos causalidade)
dela danosos indepen
dente de culpa

A responsabilidade civil objetiva encontrada, tambm, no Cdigo de De


fesa do Consumidor15 (como regra geral, com exceo da previso do art. 14)

13 PDUA, Amlia. Responsabilidade Civil, (material indito)


14 DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao novo C
digo Civil. Volume XIII. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 183.
15 CDC - Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Servio. Art. 12. O fabricante, o
produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independen
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 323

e na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, em especial, no


artigo 36, 616

25.6. Responsabilidade Civil Contratual e Extracontratual

A responsabilidade civil contratual e extracontratual apresentam as


seguintes distines:

Distines entre Responsabilidade Civil

Contratual Extracontratual

D e v e r legal, ord em
F on te V o n tad e dos con tratan tes
ju rdica

Relao In e x is te lia m e ju rd ico an te


P reex isten te
jurdica rio r

V iolao N e g a tiv o (n o causar dano,


P o s itiv o de a d im p lir
de d ever n o p reju dicar n in gu m )

Em regra p resu m ida (in v e rte o Em regra d eve ser p rovada


Culpa nus da p ro va ), p o d e n d o ser c o m (nus da v itim a ), p o d en d o
p ro va d a (ob. de m e io ) ser presum ida

25.7. Inadimplemento nas Obrigaes Negativas

De acordo com o artigo 390 do nosso Cdigo Civil, nas obrigaes nega
tivas o devedor havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato
de que se devia abster.17

temente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por
defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipu
lao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes
insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. I o O produto defeituoso
quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em consi
derao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentao; II - o uso e os
riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi colocado em circulao.
2o O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter
sido colocado no mercado. 3o O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s
no ser responsabilizado quando provar: I - que no colocou o produto no mercado; II -
que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva
do consumidor ou de terceiro.
16 Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de servios pblicos. CRFB/88. Art. 37
- A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalida
de, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 6o
- As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
17 Correspondente ao artigo 961 doCCB/16.
324 Cleyson de Moraes Mello

Assim, o devedor fica inadimplente, desde o momento em que executar


o ato que deveria se abster, ou seja, nas obrigaes negativas, praticado o ato
de que deveria abster-se, o devedor fica imediatamente inadimplente.18

25.8. Responsabilidade Patrimonial

O devedor inadimplente responder com todos os seus bens pelo no


cumprimento da prestao. Diz o artigo 391 que pelo inadimplemento das
obrigaes respondem todos os bens do devedor.19
Em face do inadimplemento, o devedor dever ressarcir o credor de to
dos os prejuzos que lhe causou. Da se falar em perdas e danos. Consideran
do que a responsabilidade civil patrimonial, o patrimnio do devedor que
reponde pelo inadimplemento obrigacional.
No mesmo sentido, o artigo 789 preceitua que o devedor responde com
todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obriga
es, salvo as restries estabelecidas em lei. O devedor condenado ao pa
gamento de perdas e danos e que no realizar tal pagamento, estar sujeito
execuo forada, cuja penhora recair sobre os bens que integram o seu
patrimnio. Entretanto, no esto sujeitos execuo os bens que a lei con
sidera impenhorveis ou inalienveis (CPC, art. 832).
De acordo com o artigo 833 do Cdigo de Processo Civil, so impenho
rveis: I - os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio, no sujei
tos execuo; II - os mveis, os pertences e as utilidades domsticas que
guarnecem a residncia do executado, salvo os de elevado valor ou os que ul
trapassem as necessidades comuns correspondentes a mdio padro de vida;
III - os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo
se de elevado valor; IV - os vencimentos, os subsdios, os soldos, os salrios,
as remuneraes, os proventos de aposentadoria, as penses, os peclios e
os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e
destinadas ao sustento do devedor e de sua famlia, os ganhos de trabalhador
autnomo e os honorrios de profissional liberal, ressalvado o 22; V - os
livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou outros
bens mveis necessrios ou teis ao exerccio da profisso do executado; VI
- o seguro de vida; V II - os materiais necessrios para obras em andamento,

18 CC 2002 - Das Obrigaes de No Fazer. Art. 250. Extingue-se a obrigao de no fazer,


desde que, sem culpa do devedor, se lhe tom e impossvel abster-se do ato, que se obrigou
a no praticar.
CC 2002 - Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se obrigara, o credor
pode exigir dele que o desfaa, sob pena de se desfazer sua custa, ressarcindo o culpado
perdas e danos. Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o credor desfazer ou man
dar desfazer, independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo do ressarcimento
devido.
19 Sem correspondncia no CCB/16.
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 325

salvo se essas forem penhoradas; V III - a pequena propriedade rural, assim


definida em lei, desde que trabalhada pela famlia; IX - os recursos pblicos
recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em educao,
sade ou assistncia social; X - a quantia depositada em caderneta de pou
pana, at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos; XI - os recursos p
blicos do fundo partidrio recebidos por partido poltico, nos termos da lei;
XII - os crditos oriundos de alienao de unidades imobilirias, sob regime
de incorporao imobiliria, vinculados execuo da obra.
A impenhorabilidade no oponvel execuo de dvida relativa ao pr
prio bem, inclusive quela contrada para sua aquisio (CPC, art. 833, l 2*.
0 disposto nos incisos IV e X do artigo 833 no se aplica hiptese de
penhora para pagamento de prestao alimentcia, independentemente de
sua origem, bem como s importncias excedentes a 50 (cinquenta) salrios
mnimos mensais, devendo a constrio observar o disposto no art. 528,
8o, e no art. 529, 3o.
Incluem-se na impenhorabilidade prevista no inciso V do caput os equi
pamentos, os implementos e as mquinas agrcolas pertencentes pessoa
fsica ou empresa individual produtora rural, exceto quando tais bens te
nham sido objeto de financiamento e estejam vinculados em garantia a ne
gcio jurdico ou quando respondam por dvida de natureza alimentar, traba
lhista ou previdenciria (CPC, art. 833, 3^.
Podem ser penhorados, falta de outros bens, os frutos e os rendimen
tos dos bens inalienveis (CPC, art. 834). De acordo com o artigo 835 do
CPC, a penhora observar, preferencialmente, a seguinte ordem:
1 - dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em instituio fi
nanceira;
II - ttulos da dvida pblica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal
com cotao em mercado;
III - ttulos e valores mobilirios com cotao em mercado;
IV - veculos de via terrestre;
V - bens imveis;
VI - bens mveis em geral;
V II - semoventes;
V III - navios e aeronaves;
IX - aes e quotas de sociedades simples e empresrias;
X - percentual do faturamento de empresa devedora;
XI - pedras e metais preciosos;
XII - direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de
alienao fiduciria em garantia;
XIII - outros direitos.
prioritria a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais
hipteses, alterar a ordem prevista no caput de acordo com as circunstncias
do caso concreto (CPC, art. 835, 1!).
326 Cleyson de Moraes Mello

Para fins de substituio da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiana


bancria e o seguro garantia judicial, desde que em valor no inferior ao do
dbito constante da inicial, acrescido de trinta por cento (CPC, art. 835, 2^.
Na execuo de crdito com garantia real, a penhora recair sobre a coi
sa dada em garantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este tam
bm ser intimado da penhora. (CPC, art. 835, 3!).
Da mesma forma, impenhorvel o bem de famlia, isto , o imvel resi
dencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no res
ponder por qualquer tipo de divida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou
de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam
seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas na Lei n
8.009/90.20

20 Lei 8.009/90. Dispe sobre a impenhorabilidade do bem de famlia. Fao saber que o
PRESIDENTE DA REPBLICA adotou a Medida-Provisria n 143, de 1990, que o Con
gresso Nacional aprovou, e eu, NELSON CARNEIRO, Presidente do Senado Federal, para
os efeitos do disposto no pargrafo nico do art. 62 da Constituio Federal, promulgo
a seguinte lei: Art. I o O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar,
impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, pre
videnciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que
sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei. Pargrafo
nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo,
as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os
de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados. Art. 2 Excluem-
-se da impenhorabilidade os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.
Pargrafo nico. No caso de imvel locado, a impenhorabilidade aplicase aos bens mveis
quitados que guarneam a residncia e que sejam de propriedade do locatrio, observado
o disposto neste artigo. Art. 3o A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de
execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I
- em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribui
es previdencirias; II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado
construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em
funo do respectivo contrato; III -pelo credor de penso alimentcia; IV - para cobrana
de impostos, predial ou territorial, taxas e con-.tribuies devidas em funo do imvel
familiar; V para execuo de hipoteca sobre o im vel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar; V I por ter sido adquirido com produto de crime ou para
execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de
bens. VII por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. (Includo
pela Lei n 8.245, de 1991) Art. 4o No se beneficiar do disposto nesta lei aquele que,
sabendo-se insolvente, adquire de m-f imvel mais valioso para transferir a residncia
familiar, desfazendo-se ou no da moradia antiga. I o Neste caso, poder o juiz, na res
pectiva ao do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior,
ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execuo ou concurso, conforme a
hiptese. 2o Quando a residn-iria familiar constituir-se em imvel rural, a impenhora
bilidade restringir-se- sede de moradia, com os respectivos bens mveis, e, nos casos
do art. 5, inciso XXVI, da Constituio, rea limitada como pequena propriedade rural.
Art. 5o Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residncia
um nico imvel uti-ilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.
Pargrafo nico. Na hiptese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vrios im-
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 327

De acordo com o artigo 1.711 do CCB de 2002, podem os cnjuges, ou a


entidade familiar, mediante escritura pblica ou testamento, destinar parte
de seu patrimnio para instituir bem de famlia, desde que no ultrapasse
um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio, mantidas
as regras sobre a impenhorabilidade do im vel residencial estabelecida em
lei especial. Diz o pargrafo nico: O terceiro poder igualmente instituir
bem de famlia por testamento ou doao, dependendo a eficcia do ato da
aceitao expressa de ambos os cnjuges beneficiados ou da entidade fami
liar beneficiada.

25.9. Contratos Benficos e Onerosos

O artigo 392 diz que nos contratos benficos, responde por simples
culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem
no favorea. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por cul
pa, salvo as excees previstas em lei.*21
Os contratos onerosos so aqueles em que ambas as partes contratantes
sofrem uma privao/diminuio patrimonial (prestao a cumprir) qual
corresponde uma vantagem (contraprestao que ela recebe), ou seja, cr
ditos e dbitos se equivalem. Os contratos gratuitos ou contratos benficos
so aqueles em que apenas um dos contratantes recebe uma vantagem pa
trimonial e o outro suporta o sacrifcio/perda. O conceito de gratuidade est
relacionado com o conceito de liberalidade no sentido de dar uma prestao
sem esperar a contraprestao.
A doao pura e simples um contrato gratuito ou benfico por nature
za, j que apenas o donatrio aufere vantagens. Assim, de acordo com a regra
estabelecida no artigo 392, primeira parte, responde por simples culpa (mes
mo levssima), com a obrigao de indenizar, o donatrio (a quem o contrato
aproveite). J o doador, aquele a quem o contrato no favorea (beneficie),
responde por dolo. Assim, mesmo o contrato a quem no favorea o contrato,
ser obrigado a indenizar o parceiro contratual se agir com dolo, causando
prejuzos ao outro contratante.
Da mesma forma, no contrato de comodato ( o emprstimo gratuito de
bens infungveis), so obrigaes do comodatrio:

a) O comodatrio obrigado a conservar, como se sua prpria


fora, a coisa emprestada, no podendo us-la seno de acordo

veis utilizados como residncia, a impenhorabilidade recair sobre o de menor valor, salvo
se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imveis e na forma do art. 70
do Cdigo Civil. Art. 6o So canceladas as execues suspensas pela Medida-Provisria n
143, de 8 de maro de 1990, que deu origem a esta lei. Art. T Esta lei entra em vigor na
data de sua publicao. Art. 8 o Revogam-se as disposies em contrrio. Senado Federal,
29 de maro de 1990; 169 da Independncia e 102 da Repblica. NLSON CARNEIRO
21 Correspondente ao artigo 1.057 do CCB/16.
328 Cleyson de Moraes Mello

com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por


perdas e danos. (CC, art. 582, primeira parte).22
b) Restituio da coisa findo o prazo estipulado, conforme resta
estabelecido no artigo 581.
c) Efetuar as despesas relacionadas ao uso e conservao da coi
sa emprestada, de acordo com a regra fincada no artigo 584.

Se o comodatrio no devolveu a coisa no prazo avenado e esta vier a


se perder sem culpa do comodatrio, como ficar a questo? O comodatrio
responde pelo perecimento ou pela deteriorao da coisa, mesmo sem ter
tido culpa. S no responder se provar que a destruio da coisa teria ocor
rido mesmo se j a tivesse devolvido. Melhor dizendo: o comodatrio assume
o risco pelo perecimento da coisa, mesmo em decorrncia de caso fortuito,
salvo se provar que a coisa teria perecido mesmo que tivesse sido devolvida
a tempo.
O comodatrio, incidindo em mora, responde, destarte, por perdas e
danos. Dessa maneira, o artigo 582, segunda parte, estabelece que o como
datrio constitudo em mora, alm de por ela responder, pagar, at restitu
da, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.23A regra refere-se
imposio de aluguel-pena ao comodatrio.24
O comodante, na prpria notificao, dever informar ao comodatrio
que no caso de no devoluo da coisa no prazo ajustado (em se tratando de
contrato de comodato com prazo indeterminado), este ser responsvel pelo
pagamento do aluguel arbitrado pelo comodante.25
Assim, nos contratos benficos, responde por simples culpa o contra
tante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea.
Vejamos um exemplo: Cludio empresta gratuitamente sua motocicleta a
Raul. Ocorre que a motocicleta apresentava um defeito no sistema de freios e
em consequncia disto, Raul sofre um grave acidente. Aps a discusso entre
ambos, Raul (comodatrio) resolve propor uma ao de perdas e danos em
face de Ricardo (comodante), responsabilizando-o pelos danos em razo do
defeito da coisa emprestada. No podemos esquecer que o contrato de co
modato um contrato gratuito ou benfico e, desta forma, o contratante que
no obtm proveito econmico da relao jurdica contratual no responder

22 Correspondente aos artigos 1.251 e 1.252 do CCB/1916.


23 Correspondente aos artigos 1.251 e 1.252 do CCB/1916.
24 Conselho da Justia Federal - III Jornada de Direito Civil. CJF - Enunciado 180 - Arts.
575 e 582: A regra do pargrafo nico do art. 575 do novo CC, que autoriza a limitao
pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador, aplica-se tambm ao aluguel arbitrado
pelo comodante, autorizado pelo art. 582, 2a parte, do novo CC.
25 Fica claro que o aluguel no uma contraprestao exclusiva do contrato de locao.
Correspondente ao artigo 1.058 do CCB/16.
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 329

por dolo, mas to somente por culpa. Diz o artigo 392, primeira parte, nos
contratos benficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o con
trato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea. Da que o comodante
Cludio (aquele a quem o contrato no favorea) responder apenas por con
duta dolosa. A conduta de Cludio (comodante) foi culposa, j que deveria
ter submetido motocicleta a um exame cuidadoso antes de emprest-la a
Raul. Assim, trata-se de culpa e no de dolo. Logo, a ao dever ser julgada
improcedente.
Todavia, se Cludio (comodante) soubesse que a motocicleta estava
com defeito no sistema de freio e nada avisasse a Raul (comodatrio), in casu,
estaria agindo com dolo, portanto, poderia ser responsabilizado por perdas
e danos.
Quanto ao comodatrio Raul (aquele que obtm proveito econmico no
contrato), caso venha a causar danos ao comodante Cludio, aquele respon
der sempre a ttulo de dolo ou culpa, j que nos contratos benficos, res
ponde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite.
Outrossim, a segunda parte do artigo 392 est relacionada aos contra
tos onerosos. Diz o texto que nos contratos onerosos, responde cada uma
das partes por culpa, salvo as excees previstas em lei. o caso, por exem
plo, da responsabilidade do locador e do locatrio nos contratos de locao.

25.10. Caso Fortuito ou Fora Maior. Excluso da Responsabilidade

O caso fortuito e a fora maior constituem excludentes da responsabi


lidade (contratual ou extracontratual), j que ocorre o rompimento do nexo
de causalidade.
Diz o artigo 393 que o devedor no responde pelos prejuzos resultan
tes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles
responsabilizado. O pargrafo nico do referido dispositivo legal afirma que
o caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos
no era possvel evitar ou impedir.
Dessa maneira, as partes contratantes podem estipular no instrumento
contratual, clusula expressa convencionando que a indenizao ser devi
da em qualquer caso de inadimplemento contratual, ainda que decorram de
caso fortuito ou fora maior.
Em regra, a expresso caso fortuito empregada nos casos de greve,
motim, guerra, queda de viaduto, etc. J a fora maior utilizada para acon
tecimento ou fenmenos naturais, tais como: raio, tempestade, terremoto,
etc.26

26 Em relao aos conceitos de caso fortuito e fora maior a doutrina no unnime em sua
definio. M RIO JLIO DE ALM EIDA COSTA, por sua vez, afirma que "caso fortuito pa
tenteia o desenvolvimento de foras naturais a que se mantm estranha a ao do homem
330 Cleyson de Moraes Mello

Dessa maneira, constatada a ocorrncia de caso fortuito e fora maior,


em tese, fica excluda a obrigao de indenizar por parte do devedor. Isto
porque, em certos casos, o fortuito no ser impedimento responsabilidade
do devedor. Vejamos as hipteses:

a) Existncia de conveno expressa no instrumento contratual,


pela qual os contraentes estipulam que a indenizao ser de
vida em qualquer caso de inadimplemento contratual, ainda
que decorram de caso fortuito ou fora maior.
b) Ocorrncia do fortuito na constncia da mora, conforme arti
go 399 do CCB de 2002.
c) Existncia de casos, na esfera da responsabilidade civil, de
nominados de fortuito interno (fatos imprevisveis que se in
serem no risco da atividade). O fortuito interno no afasta a
responsabilidade civil.

25.11. Inadimplemento e a Dignidade da Pessoa Humana

Em regra, o inadimplemento resolvido com perdas e danos. Somente


em duas obrigaes, o inadimplemento d azo privao de liberdade do
devedor, quais sejam: a obrigao alimentar e a obrigao do depositrio de
devolver a coisa depositada ao depositante.
Considerando o fenmeno da despatrimonializao do Direito Civil, o
inadimplemento obrigacional deve ser resolvido com perdas e danos, e no
com a privao da liberdade do devedor.

25.12. Alienao Fiduciria

Diz o artigo 1.361, verbis: Considera-se fiduciria a propriedade resolvel


de coisa mvel infungvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao cre
dor"27

(inundaes, incndios, a morte, etc.). Ao lado dele, o caso de fora maior consiste num
fato de terceiro, pelo qual o devedor no responsvel (a guerra, a priso, o roubo, uma
ordem de autoridade, etc.). ALM EIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 10.
ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 1.073-1.074.
27 (Redao dada pela Lei 10.931, de 2004) 6o Na sentena que decretar a improcedncia
da ao de busca e apreenso, o juiz condenar o credor fiducirio ao pagamento de multa,
em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente
financiado, devidamente atualizado, caso o bem j tenha sido alienado. (Redao dada
pela Lei 10.931, de 2004) 7o A multa mencionada no 6o no exclui a responsabilidade
do credor fiducirio por perdas e danos. (Includo pela Lei 10.931, de 2004) 8o A busca
e apreenso prevista no presente artigo constitui processo autnomo e independente de
qualquer procedimento posterior. (Includo pela Lei 10.931, de 2004) Art. 4 Se o bem
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 331

Com a alienao fiduciria ocorre o desdobramento da posse, ocorrendo a


transferncia do domnio do bem mvel ao credor (fiducirio), em garantia
do pagamento, permanecendo o devedor (fiduciante) com a posse direta da
coisa. Assim, o contrato de alienao fiduciria provoca um desdobramento
da posse. O devedor transfere a propriedade da coisa ao credor, permanecen
do como possuidor direto. O devedor tem a posse direta da coisa, portanto,
ele no se desfaz da posse (a coisa no se transfere fisicamente ao credor). E
o credor (fiducirio) passa a ser o titular da propriedade resolvel, mantendo
a posse indireta.
Portanto, o devedor chama-se fiduciante e o credor o fiducirio. Vale
lembrar que a palavra alienao fiduciria vem de fidcia, representando con
fiana, ou seja, o devedor deve confiar que o credor restituir-lhe- a proprie
dade, com o pagamento integral da prestao. Da mesma forma, o credor
dever confiar no devedor, no sentido de que este pagar a obrigao.
Neste sentido, CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NLSON ROSEN-
VALD afirmam que a alienao fiduciria ocorre quando o credor fiducirio
adquire a propriedade resolvel e a posse indireta de bem m vel (excepcio
nalmente de imvel), em garantia de financiamento efetuado pelo devedor
alienante, que se mantm na posse direta da coisa, resolvendo-se o direito *V
I

alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o cre


dor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em
ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo de
Processo Civil. (Redao dada pela Lei n 6.071, de 1974)
A rt 5o Se o credor preferir recorrer ao executiva ou, se for o caso ao executivo fiscal, se
ro penhorados, a critrio do autor da ao, bens do devedor quantos bastem para assegu
rar a execuo. Pargrafo nico. No se aplica alienao fiduciria o disposto nos incisos
V I e V III do art. 649 do Cdigo de Processo Civil. (Redao dada pela Lei n 6.071, de 1974)
A rt 6o O avalista, fiador ou terceiro interessado que pagar a dvida do alienante ou deve
dor, se sub-rogar, de pleno direito no crdito e na garantia constituda pela alienao
fiduciria.
A rt 7o Na falncia do devedor alienante, fica assegurado ao credor ou proprietrio fiduci
rio o direito de pedir, na forma prevista na lei, a restituio do bem alienado fiduciria-
mente. Pargrafo nico. Efetivada a restituio o proprietrio fiducirio agir na forma
prevista neste Decreto-Lei.
A rt 8o O Conselho National de Trnsito, no prazo mximo de 60 dias, a contar da vigncia
do presente Decreto-Lei, expedir normas regulamentares relativas alienao fiduciria
de veculos automotores.
Art. 8-A. O procedimento judicial disposto neste Decreto-Lei aplica-se exclusivamente
s hipteses da Seo X IV da Lei n 4.728, de 14 de julho de 1965, ou quando o nus da
propriedade fiduciria tiver sido constitudo para fins de garantia de dbito fiscal ou pre-
videncirio.(Includo pela Lei 10.931, de 2004)
A rt 9o O presente Decreto-Lei entrar em vigor na data de sua publicao, aplicando-se
desde logo, aos processos em curso, revogadas as disposies em contrrio.
Braslia, 1 de outubro de 1969; 148 da Independncia e 81 da Repblica.
332 Cleyson de Moraes Mello

do credor fiducirio com o posterior adimplemento da dvida garantida. O


objetivo da propriedade fiduciria garantir uma obrigao assumida pelo
alienante em prol do adquirente. O credor fiducirio converte-se automatica
mente em proprietrio, tendo no valor do bem dado em garantia o eventual
numerrio para satisfazer-se na hiptese de inadimplemento do dbito pelo
devedor fiduciante.28
Constitui-se a propriedade fiduciria com o registro do contrato, cele
brado por instrumento pblico ou particular, que lhe serve de ttulo, no Re
gistro de Ttulos e Documentos do domiclio do devedor, ou, em se tratando
de veculos, na repartio competente para o licenciamento, fazendo-se a
anotao no certificado de registro (CCB, art. 1.361, I o).
Com a constituio da propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da
posse, tomando-se o devedor possuidor direto da coisa (CCB, art. 1.361, 2o).
A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, tom a eficaz,
desde o rquivamento, a transferncia da propriedade fiduciria (CCB, art.
1.361 3o).
De acordo com o artigo 1.362, o contrato, que serve de ttulo pro
priedade fiduciria, conter:
I o total da dvida, ou sua estimativa;
II o prazo, ou a poca do pagamento;
III a taxa de juros, se houver;
IV a descrio da coisa objeto da transferncia, com os elementos indispen
sveis sua identificao.
Se o devedor pagar a obrigao, a propriedade retorna ao devedor, can
celando -se o registro no Registro de Ttulos ou no Registro de Imveis, ou
seja, com o recebimento da quitao efetuada pelo credor, o devedor poder
promover o cancelamento do registro da alienao fiduciria, retornando,
pois, condio de proprietrio pleno da coisa.29
O contrato ser obrigatrio e dever descrever minuciosamente a obri
gao que est sendo garantida, com todas as suas especificaes, o seu valor,
o seu vencimento, a form a de pagamento, o indexador da correo, etc.

28 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nlson. Direitos reais. 3. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006, p. 364.
29 Lei n 9.514/97. Dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio, institui a alie-
nao fiduciria de coisa imvel e d outras providncias. Art. 25. Com o pagamento da
dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciria do
imvel. I o No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidao da dvida, o fiducirio
fornecer o respectivo termo de quitao ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste,
equivalente a meio por cento ao ms, ou frao, sobre o valor do contrato. 2o vista do
termo de quitao de que trata o pargrafo anterior, o oficial do competente Registro de
Imveis efetuar o cancelamento do registro da propriedade fiduciria.
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 333

O instrumento contratual dever conter, tambm, a descrio da coisa,


objeto da alienao, com a atribuio de uma valor pelas partes contraentes.
Se a coisa alienada fiduciariamente for mvel, o contrato poder ser cele
brado por instrumento particular. Ao revs, se se tratar de im vel o contrato
obrigatoriamente se revestir da forma escrita pblica. O contrato dever ser
levado a registro para tornar-se pblica a alienao, valendo erg a om n es . Se a
coisa alienada mvel, o registro do contrato far-se- no Registro de Ttulos
e Documentos do domiclio do devedor; se a coisa imvel, no Registro de
Imveis correspondente ao local onde se situa o imvel.30Vale lembrar que a
alienao fiduciria de bens imveis continua regulada pela Lei n 9.514/07.31
De acordo com o Enunciado 591, da V II Jornada de Direito Civil, a ao
de reintegrao de posse nos contratos de alienao fiduciria em garantia de
coisa imvel pode ser proposta a partir da consolidao da propriedade do
imvel em poder do credor fiducirio e no apenas aps os leiles extrajudi
ciais previstos no art. 27 da Lei n 9.514/1997.32

30 Lei n 9.514/97. Dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio, institui a aliena


o fiduciria de coisa imvel e d outras providncias. Art. 23. Constitui-se a proprie
dade fiduciria de coisa imvel mediante registro, no competente Registro de Imveis,
do contrato que lhe serve de ttulo. Pargrafo nico. Com a constituio da propriedade
fiduciria, d-se o desdobramento da posse, tomando-se o fiduciante possuidor direto e o
fiducirio possuidor indireto da coisa imvel.
31 Lei n 9.514/97. Dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio, institui a alienao
fidudria de coisa imvel e d outras providncias. Art. 22. A alienao fidudria regulada
por esta Lei o negdo jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia,
contrata a transfernda ao credor, ou fidudrio, da propriedade resolvel de coisa imvel.
Pargrafo nico. A alienao fidudria poder ser contratada por pessoa fsica ou jurdica,
no sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto bens enfi-
tuticos, hiptese em que ser exigvel o pagamento do laudmio, se houver a consolidao
do domnio til no fiducirio. (Redao dada pela Lei n 11.076, de 2004).
32 Parte da legislao: arts. 26, 27, 30 e 37-A da Lei n 9.514/1997 Justificativa: A interpre
tao sistemtica da Lei n 9.514/1997 permite conduir que, com a consolidao da pro
priedade em nome do credor fiducirio, extingue-se toda e qualquer intermediao pos-
sessria e a relao jurdica que originou o escalonamento da posse em direta e indireta,
conforme entendimento exposto por Moreira Alves (Da alienao fidudria em garantia.
3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 201). Dessa forma, a consolidao da propriedade
gera o trmino do desdobramento da posse e o credor fiducirio, proprietrio e antigo
possuidor indireto da coisa, passa condio de possuidor pleno do imvel, desaparecen
do a propriedade fidudria resolvel. A permanncia do devedor fiduciante no imvel,
inadimplente com suas obrigaes e, aps devidamente constitudo em mora, caracteriza
ato de esbulho e enseja a propositura de ao de reintegrao de posse para a retomada do
bem pelo credor. No haveria, assim, necessidade de que a ao de reintegrao de posse
ocorresse apenas aps a realizao dos leiles, como primeira vista pareceria supor da
leitura da Lei 9.517/1997. Esse o entendimento de autores como Sebastio Jos Roque
(Da alienao fiduciria em garantia, p. 191), Marcelo Terra (Alienao fiduciria de im
vel em garantia, p. 51), Afrnio Carlos Camargo Dantzger (Alienao fiduciria de bens
imveis. 2. ed., p. 76), Renan Miguel Saad (A alienao fiduciria sobre bens imveis, p.
256) e do Superior Tribunal de Justia (REsp 1.155.716/ DF), em acrdo relatoriado pela
Ministra Nancy Andrighi.
334 Cleyson de Moraes Mello

25.13 Equiparao do Devedor Fidudante ao Depositrio


A que ttulo o devedor (fidudante) fica como possuidor direto dessa coisa,
uma vez que este j alienou a coisa ao credor (fiducirio)? O devedor equipara
do ao depositrio da coisa. Assim, o devedor (anterior proprietrio) se trans
forma no possuidor direto da coisa na qualidade de seu depositrio. Destarte,
o devedor assume todas as responsabilidades civis e penais do depositrio.
0 artigo 1.363 preceitua que antes de vencida a dvida, o devedor, a
suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinao, sendo obri
gado, como depositrio:
1 - a empregar na guarda da coisa a diligncia exigida por sua natureza;
I I - a entreg-la ao credor, se a dvida no for paga no vencimento.

25.13.1 Ao de busca e apreenso com pedido liminar

A lei criou um mecanismo para possibilitar o credor a obter a posse de


forma mais clere, qual seja: o ajuizamento de uma ao sumria de busca e
apreenso da coisa, cuja posse direta encontra-se com o devedor inadimplen
te, com pedido liminar. Esta uma ao autnoma de natureza satisfativa.
A Smula 72 do Superior Tribunal de Justia - STJ informa que a
comprovao da mora imprescindvel busca e apreenso do bem aliena
do fiduciariamente. Outrossim, a Smula 245 do STJ diz que a notificao
destinada a comprovar a mora nas dvidas garantidas por alienao fiduciria
dispensa a indicao do valor do dbito. Portanto, antes do ajuizamento da
ao de busca e apreenso, o credor fiducirio ter que constituir o devedor
fidudante em m ora.33

33 Art. 2a N o caso de inadimplemento ou mora nas obrigaes contratuais garantidas me


diante alienao fiduciria, o proprietrio fiducirio ou credor poder vender a coisa a
terceiros, independentemente de leilo, hasta pblica, avaliao prvia ou qualquer ou
tra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposio expressa em contrrio prevista no
contrato, devendo aplicar o preo da venda no pagamento de seu crdito e das despesas
decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestao de
contas. (Redao dada pela Lei n 13.043, de 2014)
I o O crdito a que se refere o presente artigo abrange o principal, juros e comisses, alm
das taxas, clusula penal e correo monetria, quando expressamente convencionados
pelas partes.
2aA mora decorrer do simples vencimento do prazo para pagamento e poder ser com
provada por carta registrada com aviso de recebimento, no se exigindo que a assinatu
ra constante do referido aviso seja a do prprio destinatrio. (Redao dada pela Lei n
13.043, de 2014)
3o A mora e o inadimplemento de obrigaes contratuais garantidas por alienao fidu
ciria, ou a ocorrncia legal ou convencional de algum dos casos de antecipao de venci
mento da dvida facultaro ao credor considerar, de pleno direito, vencidas todas as obri
gaes contratuais, independentemente de aviso ou notificao judicial ou extrajudicial.
4a Os procedimentos previstos no caput e no seu 2a aplicam-se s operaes de arren
damento mercantil previstas na forma da Lei nfi 6.099, de 12 de setembro de 1974. (Inclu-
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 335

Para que o magistrado possa analisar o pedido liminar, necessrio que


o credor ao ingressar com a ao de busca e apreenso, a petio inicial seja
acompanhada da prova do contrato de alienao fiduciria escrito e devida
mente registrado, bem como a regular notificao do ru (Smula 72-STJ: A
comprovao da mora imprescindvel busca e apreenso do bem aliena
do fiduciariamente). Da que satisfeitos tais pressupostos, a liminar deve ser
concedida com a respectiva expedio do mandado de busca e apreenso sem
a oitiva do ru (este ainda no foi sequer citado).
A notificao feita por meio de carta registrada com aviso de recebi
mento. Logo, no precisa ser realizada por intermdio do Cartrio de Regis
tro de Ttulos e Documentos, (a Lei n 13.043/2014 alterou o 2o do art. 2o
do DL n 911/69).
O objetivo da alterao foi o de reduzir o custo da notificao, permitin
do que seja feita por mera emisso de carta via Correios, evitando, assim, que
a instituio financeira tenha que pagar os emolumentos para os titulares de
Cartrios.*34
De acordo com o artigo 3o e pargrafos do referido decreto, o proprie
trio fiducirio ou credor poder, desde que comprovada a mora, na forma
estabelecida pelo 2-do art. 22, ou o inadimplemento, requerer contra o de
vedor ou terceiro a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente, a
qual ser concedida hminarmente, podendo ser apreciada em planto judi
cirio. (Redao dada pela Lei n 13.043, de 2014)
l^Cinco dias aps executada a liminar mencionada no caputy conso
lidar-se-o a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimnio
do credor fiducirio, cabendo s reparties competentes, quando for o caso,
expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou
de terceiro por ele indicado, livre do nus da propriedade fiduciria. (Reda
o dada pela Lei n 10.931, de 2004)
22-No prazo do l 2, o devedor fiduciante poder pagar a integralidade
da dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio
na inicial, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre do nus.35 (Redao
dada pela Lei n 10.931, de 2004)

do pela Lei n 13.043, de 2014)


34 CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Informativo Esquematizado. Disponvel em: <
https://dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2016/ll/info-588-stj.pdf>. Acesso em:
05 nov. 2016.
35 Nos contratos firmados na vigncia da Lei 10.931/2004, compete ao devedor, no prazo de
5 (cinco) dias aps a execuo da liminar na ao de busca e apreenso, pagar a integrali
dade da dvida - entendida esta como os valores apresentados e comprovados pelo credor
na inicial -, sob pena de consolidao da propriedade do bem mvel objeto de alienao
fiduciria. STJ. 2a Seo. REsp 1.418.593-MS, Rei. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em
14/5/2014 (recurso repetitivo) (Info 540).
336 Cleyson de Moraes Mello

3 * 0 devedor fiduciante apresentar resposta no prazo de quinze dias


da execuo da liminar.36 37(Redao dada pela Lei n 10.931, de 2004)

36 Em ao de busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente, o termo inicial para a


contagem do prazo de 15 dias para o oferecimento de resposta pelo devedor fiduciante a
data de juntada aos autos do mandado de citao devidamente cumprido (e no a data da
execuo da medida liminar). STJ. 3a Turma. REsp 1.321.052-MG, rei. min. Ricardo Villas
Bas Cueva, julgado em 16/8/2016 (In fo 588)
37 De acordo com CAVALCANTE, o STJ, contudo, afirma que este prazo de resposta no pode
ser contado a partir da execuo da liminar. Isso porque o juiz concede a busca e apreenso
de forma liminar, ou seja, sem ouvir o devedor. Desse modo, indispensvel que seja realiza
do um ato formal de citao do devedor, sendo isso imprescindvel ao desenvolvimento v
lido e regular do processo, visto que somente a perfeita angularizao da relao processual
capaz de garantir parte demandada o pleno exerccio do contraditrio. Assim, concedida
a liminar inaudita altera parte, cumpre ao magistrado expedir um mandado, que tem dupla
finalidade: 1) autorizar a busca e apreenso do bem; 2) promover a citao do ru. Assim,
depois de executada a liminar, ou seja, depois de o bem ter sido apreendido, dever o ru ser
citado. No mandado constar o prazo de 15 dias, que comear a ser contado da sua juntada
aos autos. O entendimento do STJ encontra respaldo na doutrina especializada: (...) junta
mente com a expedio inicial do mandado de busca e apreenso, em cumprimento aos co
mandos da medida liminar deferida initio litis, segue-se a expedio do mandado de citao,
uma vez que o ato processual de citao dever ser realizado to logo seja consumado o ato
processual anterior, qual seja, a busca e apreenso da garantia fiduciria. Note-se, no tocante
citao, que a Lei n 10.931/04, ao modificar a redao dos pargrafos do art. 3o do Decre
to-lei n 911/69, acabou por omitir nas novas disposies a referncia antes existente rela
tiva ao ato citatrio, em especial ao momento de sua realizao. Todavia, apesar da omisso
da legislao quando do estabelecimento dos novos contornos para o procedimento da ao
de busca e apreenso ora sob enfoque, de todo razovel admitir-se que esse ato processual
de chamamento do ru a juzo deve ocorrer imediatamente aps o cumprimento da medida
liminar, tal como era previsto na revogada redao do art. 3o do Decreto-lei n 911/69. Essa
redao anterior tinha uma razo de ser, que em nada se modificou com a mudana legisla
tiva. (ASSUMPO, Mrcio Calil de. Ao de busca e apreenso: alienao fidudria. 2a ed.,
So Paulo: Atlas, 2003, p. 99.
(...) o termo inicial para a contagem do prazo de 15 dias no a execuo da liminar', tendo-
-se em conta a necessidade de interpretar-se o art. 3o, 3o do Dec.-lei 911/1969 sistematica
mente com as regras insculpidas no Cdigo de Processo Civil (macrossistema instrumental),
(...) Conclui-se, portanto, que a contagem do prazo de quinze dias para oferecimento de
resposta, em ao especial de busca e apreenso fundada em propriedade fiduciria tem
o dies a quo a partir da juntada aos autos do mandado liminar (e citatrio) devidamente
cumprido, excluindo-se, para tanto, o dia do comeo (primeiro dia til aps), incluindo o do
vencimento. (FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Ao de busca e apreenso em propriedade fi
duciria. So Paulo: RT, 2005, p. 153-154). Existe outro precedente do STJ, da 4a Turma, no
mesmo sentido: (...) O mandado de busca e apreenso/dtao veicula, simultaneamente, a
comunicao ao devedor acerca da retomada do bem alienado fiduciariamente e sua citao,
da decorrendo dois prazos diversos: (i) de 5 dias, contados da execuo da liminar, para o
pagamento da dvida (art. 3o, I o e 2o, do Decreto-Lei n 911/1969, c/c 240 do CPC); e (ii)
de 15 dias, a contar da juntada do mandado aos autos, para o oferecimento de resposta (...)
STJ. 4a Turma. REsp 1.148.622/DF, Rei. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 1/10/2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Informativo Esquematizado. Disponvel em: < https://
dizerodireitodotnet.files.wordpress.com/2016/ll/info-588-stj.pdf>. Acesso em: 05 nov.
2016.
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 337

4-A resposta poder ser apresentada ainda que o devedor tenha se


utilizado da faculdade do 2, caso entenda ter havido pagamento a maior e
desejar restituio.(Redao dada pela Lei n 10.931, de 2004)
^Da sentena cabe apelao apenas no efeito devolutivo. (Redao
dada pela Lei n 10.931, de 2004)
6-Na sentena que decretar a improcedncia da ao de busca e
apreenso, o juiz condenar o credor fiducirio ao pagamento de multa, em
favor do devedor fiduciante, equivalente a cinquenta por cento do valor ori
ginalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem j tenha sido
alienado. (Redao dada pela Lei n 10.931, de 2004)
7-A multa mencionada no f^no exclui a responsabilidade do credor
fiducirio por perdas e danos. (Includo pela Lei n 10.931, de 2004)
8-A busca e apreenso prevista no presente artigo constitui proces
so autnomo e independente de qualquer procedimento posterior. (Includo
pela Lei n 10.931, de 2004)
9aA o decretar a busca e a apreenso de veculo, o juiz, caso tenha acesso
base de dados do Registro Nacional de Veculos Automotores - Renavam -,
inserir diretamente a restrio judicial na base de dados do Renavam, bem
como retirar tal restrio aps a apreenso. (Includo pela Lei n 13.043, de
2014)

10. Caso o juiz no tenha acesso base de dados prevista no 9Q,


dever oficiar ao departamento de trnsito competente para que: (Includo
pela Lei n 13.043, de 2014)

I - registre o gravame referente decretao da busca e apreenso do


veculo; e (Includo pela Lei n 13.043, de 2014)

II - retire o gravame aps a apreenso do veculo. (Includo pela Lei n


13.043, de 2014)
11. O juiz tambm determinar a insero do mandado a que se refere
o O ^m banco prprio de mandados. (Includo pela Lei n 13.043, de 2014)
12. A parte interessada poder requerer diretamente ao juzo da
comarca onde foi localizado o veculo com vistas sua apreenso, sempre
que o bem estiver em comarca distinta daquela da tramitao da ao,
bastando que em tal requerimento conste a cpia da petio inicial da ao e,
quando for o caso, a cpia do despacho que concedeu a busca e apreenso do
veculo. (Includo pela Lei n 13.043, de 2014)
13. A apreenso do veculo ser imediatamente comunicada ao juzo,
que intimar a instituio financeira para retirar o veculo do local depositado
no prazo mximo de 48 (quarenta e oito) horas. (Includo pela Lei n 13.043,
de 2014)
338 Cleyson de Moraes Mello

14. O devedor, por ocasio do cumprimento do mandado de busca e


apreenso, dever entregar o bem e seus respectivos documentos. (Includo
pela Lei n 13.043, de 2014)
15. As disposies deste artigo aplicam-se no caso de reintegrao
de posse de veculos referente s operaes de arrendamento mercantil
previstas na Lei n-6.099, de 12 de setembro de 1974. (Includo pela Lei n
13.043, de 2014)

25.13.2 Priso civil do depositrio infiel


O artigo 652 estabelece que Seja o depsito voluntrio ou necessrio,
o depositrio que no o restituir quando exigido ser compelido a faz-lo
mediante priso no excedente a um ano, e ressarcir os prejuzos.38 Melhor
dizendo: o depositrio que no devolver a coisa ao depositante converte-se
em depositrio infiel e est sujeito priso civil de at um ano. Vale destacar
que no se trata de uma pena criminal, mas sim de um meio de coero indi
reta sobre o devedor para lev-lo a cumprir a obrigao. Uma vez devolvido a
coisa ou o seu equivalente em dinheiro, o depositrio imediatamente posto
em liberdade.
Ocorre que o Pacto de So Jos da Costa Rica, que versa sobre os direi
tos humanos e a dignidade da pessoa humana, entrou em nosso ordenamen
to jurdico por fora do Decreto Federal n 678/92, s admite a priso civil
para o devedor de alimentos. O artigo 71, inciso 7, do referido Pacto deter
mina que: 7 - Ningum deve ser detido por dvida. Este princpio no limita
os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de
inadimplemento de obrigao alimentar.
Dessa maneira, resta claro que no mais possvel a priso do deposit
rio infiel. A discusso doutrinria e jurisprudncia tinha espao privilegiado
antes do advento da Emenda Constitucional n 45/2004, j que a tese do
minante era no sentido de que o tratado no se sobrepunha Constituio
Federal39 e, portanto, admitir-se-ia a priso do depositrio infiel, no poden
do um tratado impedir o ato jurdico. a chamada Teoria da Prevalncia do
Direito Constitucional sobre o direito externo.
Com a EC 45, em especial, com a introduo do novo 3o ao artigo 5o da
CRFB/88, que informa que Os tratados e convenes internacionais sobre direi
tos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois

38 Correspondente ao artigo 1.287 do CCB/1916.


39 CRFB/88 - Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 339

turnos, por trs quintos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais.
Da que a exegese deste dispositivo constitucional deve estar em har
monia com a proteo e a promoo dos direitos humanos, j que permite
a incorporao dos tratados e convenes internacionais sobre direitos hu
manos com status constitucional se aprovados em procedimento legislativo
idntico s emendas constitucionais.
Se o devedor no pagou a obrigao e no entregou a posse da coisa ao
credor, estaria sujeito priso civil de at um ano, tal como acontece com o
depositrio infiel?
A posio que predomina, inclusive no STJ, no sentido da impossibili
dade da priso civil do devedor fiducirio, j que ele no representa um depo
sitrio tpico. No existe, neste caso, entre o credor e o devedor, um contrato
tpico de depsito. O contrato de alienao fiduciria.
J a Smula Vinculante n 25 diz que ilcita a priso civil de deposit
rio infiel, qualquer que seja a modalidade de depsito.40

40 Precedente Representativo: Se no existem maiores controvrsias sobre a legitimidade


constitucional da priso civil do devedor de alimentos, assim no ocorre em relao pri
so do depositrio infiel. As legislaes mais avanadas em matrias de direitos humanos
probem expressamente qualquer tipo de priso civil decorrente do descumprimento de
obrigaes contratuais, excepcionando apenas o caso do alimentante inadimplente. O art.
7o (n. 7) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa
Rica, de 1969, dispe desta forma: Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no
limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadim-
plemento de obrigao alimentar. Com a adeso do Brasil a essa conveno, assim como
ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, sem qualquer reserva, ambos no ano
de 1992, iniciou-se um amplo debate sobre a possibilidade de revogao, por tais diplomas
internacionais, da parte final do inciso LXVII do art. 5o da Constituio brasileira de 1988,
especificamente, da expresso depositrio infiel, e, por consequncia, de toda a legislao
infraconstitucional que nele possui fundamento direto ou indireto. (...) Portanto, diante do
inequvoco carter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteo dos direitos
humanos, no difcil entender que a sua intemalizao no ordenamento jurdico, por meio
do procedimento de ratificao previsto na Constituio, tem o condo de paralisar a efic
cia jurdica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.
Nesse sentido, possvel concluir que, diante da supremacia da Constituio sobre os atos
normativos internacionais, a previso constitucional da priso civil do depositrio infiel (...)
deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relao legis
lao infraconstitucional que disciplina a matria (...). Tendo em vista o carter supralegal
desses diplomas normativos internacionais, a legislao infraconstitucional posterior que
com eles seja conflitante tambm tem sua eficcia paralisada. (...) Enfim, desde a adeso
do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e
Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7o,
7), no h base legal par aplicao da parte final do art.5, inciso LXVII, da Constituio, ou
seja, para a priso civil do depositrio infiel. (RE 466343, Voto do Ministro Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, julgamento em 3.12.2008, DJe de 5.6.2009)
Direito Processual. Habeas Corpus. Priso civil do depositrio infiel. Pacto de So Jos da
Costa Rica. Alterao de orientao da jurisprudncia do STF. Concesso da ordem. 1. A
340 Cleyson de Moraes Mello

Vejamos abaixo as decises de descabimento da priso civil do deposi


trio infiel:

a) O fato, senhores ministros, que, independentemente da


orientao que se venha a adotar (supralegalidade ou nature
za constitucional dos tratados internacionais de direitos hu
manos), a concluso ser, sempre, uma s: a de que no mais
subsiste, em nosso sistema de direito positivo interno, o ins
trumento da priso civil nas hipteses de infidelidade deposi
tria, cuide-se de depsito voluntrio (convencional) ou tra
te-se, como na espcie, de depsito judicial, que modalidade
de depsito necessrio. (HC 90983, relator ministro Celso
de Mello, Segunda Turma, julgamento em 23.9.2008, DJe de
13.5.2013).
b) O Plenrio desta Corte, no julgamento conjunto dos HCs ns
87.585 e 92.566, relator o ministro Marco Aurlio e dos RREE
ns 466.343 e 349.703, relatores os ministros Cezar Peluso
e Carlos Brito, Sesso de 3.12.08, fixou o entendimento de
que a circunstncia de o Brasil haver subscrito o Pacto de So
Jos da Costa Rica conduziu inexistncia de balizas visando
eficcia do que previsto no artigo 5o, LXVII, da Constituio
Federal, restando, assim, derrogadas as normas estritamen
te legais definidoras da custdia do depositrio infiel. (RE
716101, relator ministro Luiz Fux, Deciso Monocrtica, jul
gamento em 31.10.2012, DJe de 8.11.2012).

matria em julgamento neste habeas corpus envolve a temtica da (in)admissibilidade da


priso civil do depositrio infiel no ordenamento jurdico brasileiro no perodo posterior
ao ingresso do Pacto de So Jos da Costa Rica no direito nacional. 2. H o carter especial
do Pacto Internacional dos Direitos Civis Polticos (art. 11) e da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ratificados, sem
reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos hu
manos reservado o lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Cons
tituio, porm acima da legislao interna. O status normativo supralegal dos tratados
internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicvel a legislao
infraconstiturional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao.
3. Na atualidade a nica hiptese de priso civil, no Direito brasileiro, a do devedor de
alimentos. O art. 5o, 2, da Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e
garantias expressos no caput do mesmo dispositivo no excluem outros decorrentes do
regime dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Rep
blica Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de So Jos da Costa Rica, entendido como
um tratado internacional em matria de direitos humanos, expressamente, s admite, no
seu bojo, a possibilidade de priso civil do devedor de alimentos e, conseqentemente,
no admite mais a possibilidade de priso civil do depositrio infiel. 4. Habeas corpus
concedido. (HC 95967, Relatora Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, julgamento em
11.11.2008, DJe de 28.11.2008)
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 341

Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos possuem


status supralegal. Vejamos: Esse carter supralegal do tratado devidamen
te ratificado e internalizado na ordem jurdica brasileira, porm no subme
tido ao processo legislativo estipulado pelo artigo 5o, 3o, da Constituio
Federal - foi reafirmado pela edio da Smula Vinculante 25, segundo a qual
e ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade
do depsito. Tal verbete sumular consolidou o entendimento deste tribunal
de que o artigo 7o, item 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos
teria ingressado no sistema jurdico nacional com status supralegal, inferior
Constituio Federal, mas superior legislao interna, a qual no mais
produziria nenhum efeito naquilo que conflitasse com a sua disposio de ve
dar a priso civil do depositrio infiel. Tratados e convenes internacionais
com contedo de direitos humanos, uma vez ratificados e internalizados, ao
mesmo passo em que criam diretamente direitos para os indivduos, ope
ram a supresso de efeitos de outros atos estatais infraconstitucionais que
se contrapem sua plena efetivao. (ADI 5240, relator ministro Luiz Fux,
Tribunal Pleno, julgamento em 20.8.2015, DJe de 1.2.2016).
Captulo 26

DA MORA

26.1. Conceito

A mora o retardamento ou cumprimento im perfeito da prestao. O


artigo 394 do Cdigo Civil de 2002 diz que considera-se em mora o devedor
que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo,
lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer.3536
Ora, ocorrer mora quando o devedor no realizar a prestao no tem
po, lugar ou na forma devida. Vejamos o seguinte exemplo: Csar, tcnico de
informtica, contratado por Ana Carolina para a montagem de um com
putador em sua residncia. Ambos acordaram que a montagem ocorrera no
dia 15 de junho de 2008, na residncia de Ana Carolina. O computador a ser
montado deveria ter as seguintes caractersticas: Sempron X2 4200; HD de
160 GB; memria de 1GB, m onitor de LCD 17 com kit multimdia e DV-
D-RW. Vamos analisar as seguintes hipteses: Csar no comparece no dia
15.6.08 para efetuar a montagem. Houve descumprimento? Sim, quanto ao
tempo.

a) Csar comparece no dia acordado, mas entendendo ser o com


putador muito robusto para a necessidade de Ana Carolina,
faz a montagem de um computador sem os recursos combina
dos. Neste caso, o descumprimento quanto forma.
b) Por fim, Csar comparece no dia avenado, levando o compu
tador combinado, mas no realiza a montagem na residncia
de Ana Carolina, e sim no seu consultrio veterinrio. Houve
descumprimento? Sim, neste caso, quanto ao lugar.

26.2. Mora e Inadimplemento Absoluto

A mora distingue-se do inadimplemento absoluto porque na mora o pre


juzo do credor no total. O credor acaba recebendo a prestao, embora
atrasado.
O artigo 395, caput, do nosso Cdigo Civil apresenta os efeitos da mora
nos seguintes termos responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora

342
Captulo 26 - DA MORA 343

der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices
oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.37
O pargrafo nico do mesmo dispositivo legal diz que se a prestao,
devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a sa
tisfao das perdas e danos.1Neste caso, a causa de retardo no cumprimento
da prestao, tornou a prestao intil ao credor. Por exemplo, a entrega de
um bolo de aniversrio com atraso para a festa de comemorao. N o caso,
em tese, o bolo no mais interessa ao aniversariante. Dessa forma, se a pres
tao, em razo do retardamento (atraso), ou do imperfeito cumprimento,
torna-se intil ao credor, o caso ser tratado como inadimplemento absoluto.
Assim, em face do atraso, se a prestao ainda for til para o credor, a
hiptese de mora, caso contrrio, em sendo a prestao intil ao credor, o
caso ser de inadimplemento absoluto.
Em relao ao artigo 395, o Conselho da Justia Federal, nas III e IV
Jornadas de Direito Civil publicou os seguintes enunciados:

a) Conselho da Justia Federal - III Jornada de Direito Civil -


CJF - Enunciado 162 - Art. 395: A inutilidade da prestao
que autoriza a recusa da prestao por parte do credor dever
ser aferida objetivamente, consoante o princpio da boa-f e a
manuteno do sinalagma, e no de acordo com o mero inte
resse subjetivo do credor.
b) Conselho da Justia Federal - III Jornada de Direito Civil -
CJF - Enunciado 354 - Art. 395, 396 e 408. A cobrana de
encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracteri
zao da mora do devedor.

26.3. Requisitos

Os requisitos da mora so dois: a) a culpa do devedor, s haver mora se


o retardamento decorrer de culpa do devedor, qualquer que seja sua modali
dade ou grau. Sem culpa no h que se falar em mora; b) a prestao embora
atrasada conserve a utilidade (proveito econmico) para o credor. Se a pres
tao em razo do atraso perdeu o interesse econmico para o credor a mora
se descaracteriza convertendo-se em inadimplemento absoluto.
O artigo 396 determina que no havendo fato ou omisso imputvel ao
devedor, no incorre este em mora.1
2 Em relao ao artigo 396, o Conselho
da Justia Federal, na IV Jornada de Direito Civil, editou o Enunciado 354 -
Art. 395,396 e 408. A cobrana de encargos e parcelas indevidas ou abusivas
impede a caracterizao da mora do devedor.

1 Correspondente ao pargrafo nico do artigo 956 do CCB/1916.


2 Correspondente ao artigo 963 do CCB/1916.
344 Cleyson de Moraes Mello

26.4. Espcies de Mora

A mora tanto pode ser do devedor (mora solvendi ou debitoris), como tam
bm pode ser do credor (mora accipiendi ou creditoris) que se caracteriza quando
o credor sem justa causa impede ou dificulta o pagamento. Qualquer obstculo
injusto oposto pelo credor ao pagamento direto tipifica mora accipiendi. Neste
caso, o devedor poder defender-se contra a mora do credor pelo pagamento
em consignao. Melhor dizendo: diante da mora accipiendi, o devedor poder
exonerar-se do vnculo consignando a prestao.

26.4.1. Mora do devedor

A mora do devedor (mora solvendi) aquela ocasionada por descum-


primento da obrigao pelo devedor, mas que ainda til para o credor. Esta
mora advm do no cumprimento ou do cumprimento atrasado ou no con
form e o modo, tempo e lugar.

26.4.1.1. Espcies de mora do devedor

So duas as espcies de mora do devedor, denominadas mora ex re e


mora ex persona. O devedor incorrer em mora ex re quando:

a) a prestao deve se realizar em termo prefixado entre as par


tes e o devedor no cumpre a obrigao;
b) nas dvidas decorrentes de ato ilcito extracontratual, o deve
dor estar em mora a partir da prtica do ato ilcito;
c) quando o devedor declarar expressamente que no cumprir
a prestao. Na mora ex re, o advento do termo constitui de
pleno direito o devedor em mora, por aplicao da regra dies
interpellat pro homine.

O fundamento da mora ex re o fato do devedor ter aceitado um pra


zo para o cumprimento da prestao. A mora ex re encontra lastro legal nos
artigos 397, caput, e 398 do Cdigo Civil brasileiro de 2002. Vejamos os dis
positivos legais:

a) Art. 397, caput, do CCB 2002. O inadimplemento da obriga


o, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito
em mora o devedor.3
b) Art. 398 do CCB 2002. Nas obrigaes provenientes de ato il
cito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.

3 Correspondente ao artigo 960 do CCB/1916.


Captulo 26 - DA MORA 345

Assim, de acordo com o artigo 397, caput, o inadimplemento da obri


gao positiva (dar ou fazer) e lquida (de valor j determinado), com data
fixada para o pagamento, traduz-se automaticamente na mora do devedor,
sem que o credor precise efetuar qualquer ato para constituir o devedor em
mora. a chamada mora ex re.
Na mora ex persona, de acordo com o artigo 397, pargrafo nico, do CCB
de 2002, o cumprimento da prestao no possui termo certo, sendo, neste
caso, obrigatria a interpelao judicial ou extrajudicial do devedor para a
sua constituio em mora. Preceitua o pargrafo nico do referido disposi
tivo legal: No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao
judicial ou extrajudiciaT. Assim, a mora ex persona, depende de providncia
do credor para constituir o devedor em mora.
Vejamos os seguintes exemplos: a) Em um contrato de comodato (em
prstimo gratuito de coisas infungveis), com prazo de vigncia de um ano,
vencido o prazo, o comodatrio estar automaticamente em mora de pleno
direito (mora ex re). b) Em um contrato de comodato com prazo indetermina
do, o comodatrio estar em mora somente aps a notificao efetuada pelo
comodante, dando prazo para que o comodatrio restitua a coisa emprestada
(mora ex persona). O comodatrio incidindo em mora, responde, destarte,
por perdas e danos. Dessa maneira, o artigo 582, segunda parte, estabelece
que o comodatrio constitudo em mora, alm de por ela responder, paga
r, at restitu-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.4 A
regra refere-se imposio de aluguel-pena ao comodatrio.5 O comodante,
na prpria notificao, dever informar ao comodatrio que no caso de no
devoluo da coisa no prazo ajustado (em se tratando de contrato de como
dato com prazo indeterminado), este ser responsvel pelo pagamento do
aluguel arbitrado pelo comodante.46 Qual o valor do aluguel a ser fixado pelo
comodante? Em regra, admite-se o valor de at o dobro do aluguel no mer
cado de locaes. Isso se deve pelo fato de o aluguel representar, neste caso,
como meio de coero indireta, j que o comodante deseja que o comodatrio
devolva a coisa emprestada.

26.4.1.2. Efeitos da mora do devedor


Os principais efeitos da mora do devedor (consectrios da mora) so os
seguintes: a) o devedor se reponsabiliza por todos os prejuzos causados ao
credor, de acordo com o artigo 395 do CCB de 2002, nos seguintes termos:

4 Correspondente aos artigos 1.251 e 1.252 do CCB/1916.


5 Conselho da Justia Federal - III Jornada de Direito Civil. CJF - Enunciado 180 - Arts. 575
e 582: A regra do pargrafo nico do art. 575 do novo CC, que autoriza a limitao pelo juiz
do aluguel-pena arbitrado pelo locador, aplica-se tambm ao aluguel arbitrado pelo como
dante, autorizado pelo art. 582, 2a parte, do novo CC.
Fica claro que o aluguel no uma contraprestao exclusiva do contrato de locao.
346 Cleyson de Moraes Mello

responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros,
atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorrios de advogado. N o termo prejuzos, a mora do de
vedor acarreta automaticamente a incidncia dos juros moratrios, da atua
lizao monetria, da clusula penal moratria se prevista no contrato, das
perdas e danos, se no houver previso de multa, alm das custas judiciais e
de honorrios de advogado do credor se este tiver que ingressar em juzo para
exigir a prestao. Os juros moratrios e a atualizao monetria no preci
sam estar previstos no instrumento contratual, uma vez que o magistrado
condenar o devedor em mora em tais verbas. Vale destacar que mesmo ha
vendo clusula penal moratria, poder o credor pleitear indenizao suple
mentar se essa clusula penal se mostrar insuficiente para ressarcir integral
mente o credor e se essa faculdade de exigir indenizao suplementar estiver
expressamente prevista na clusula penal. Vejamos: Art. 416. Para exigir a
pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo.6 Pargrafo
nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o
credor exigir indenizao suplementar, se assim no foi convencionado. Se o
tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor
provar o prejuzo excedente, b) pela perpetuao da obrigao, nos termos
do artigo 399 do nosso Cdigo Civil.
O que perpetuar a obrigao? Diz o artigo 399 que o devedor em
mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibili
dade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante
o atraso, salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda
quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada.6
7
Assim, a perpetuao da obrigao significa que verificada a impossibili
dade da prestao, depois da mora, o devedor no fica exonerado, indepen
dente de culpa, isto , depois de caracterizada a mora, todos os riscos ficam
por conta do devedor moroso. Neste sentido, M RIO JLIO DE ALMEIDA
COSTA explica que se costuma falar aqui de perpetuao da obrigao, com
sentido de que a obrigao que no cumprida tempestivamente por culpa
do devedor como que se perpetua, sobrevindo a um fato que a extinguiria se
tivesse ocorrido antes da mora.8
Todavia, se o devedor conseguir provar a iseno de culpa, ou seja, se
provar que nenhuma responsabilidade se lhe pode imputar, quanto mora,
a prestao se resolve para ambas as partes. Da mesma forma, se o devedor
conseguir provar que o dano ocorreria ainda quando a obrigao fosse execu
tada oportunamente.

6 Correspondente ao artigo 927 do CCB/1916.


7 Correspondente ao artigo 957 do CCB/1916.
8 ALM EID A COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2006,
p. 1052.
Captulo 26 - DA MORA 347

CLVIS BEVILQUA acentua que so duas atenuaes ao rigor do


princpio, introduzidas pela equidade. A primeira estatui que somente a
mora culposa faz o devedor responsvel pela impossibilidade da prestao. A
segunda no permite que o credor exija satisfao por dano estranho mora,
por dano que, se sobreveio depois da mora, sobreviria, necessariamente, ain
da quando no houvesse mora.9

26.4.2. Mora do credor

A mora do credor est caracterizada quando o credor, sem m otivo justi


ficado, retarda em receber a prestao. Da que o devedor, neste caso, fica li
berado da responsabilidade pelo no cumprimento da prestao. Representa,
pois, um atraso no cumprimento da obrigao proveniente de uma falta de
cooperao do credor com o devedor, j que este deseja cumprir a prestao.
A relao jurdica obrigacional , pois, uma relao jurdica de cooperao
entre credor e devedor. Assim, cabe ao credor cooperar com o devedor, para
que este possa cumprir a prestao. A cooperao do credor no cumprimen
to pode traduzir-se em simples ato de aceitar a prestao, mas pode ainda
assumir outras expresses: apresentar-se o credor, ele prprio ou um seu re
presentante, no lugar convencionado para a prestao (domiclio do devedor
ou outro local), exercer o direito de escolha numa obrigao genrica ou al
ternativa, passar quitao, restituir o ttulo da dvida, etc.10
Vale destacar que da falta injustificada de cooperao do credor em rece
ber a prestao pode resultar uma inexecuo definitiva da prestao, que, por
si s, ser atribuvel nica e exclusivamente ao credor. Neste caso, o devedor
ficar exonerado do vnculo obrigacional, no lhe sendo imputvel nenhuma
espcie de responsabilidade. Quando a no cooperao do credor resultar em
inexecuo temporria da prestao, existir a situao de mora.
Constatada a mora do credor, o devedor poder utilizar a ao de consig
nao em pagamento. Neste sentido, a deciso da Ministra Nancy Andrigui,
da Terceira Turma, em 14.5.2002, no Recurso Especial 419.016/PR. Veja
mos: Civil e Processual Civil. Recurso especial. Ao de consignao em pa
gamento. Mora do credor. Mora do devedor. Possibilidade de ajuizamento.
- vedado o reexame do acervo ftico-probatrio constante dos autos em
sede de recurso especial. - Verificada a mora do credor por se recusar a receber o
pagamento da forma que lhe ofertado, para ele transferida a responsabilidade
pelo inadimplemento. Dessa forma, ainda que esteja em mora, ao devedor licita
a propositura de ao de consignao em pagamento para eximir-se da obrigao
avenada entre as partes, (grifo nosso).

9 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 92.
10 ALM EIDA COSTA. Op. Cit., p. 1.080.
348 Cleyson de Moraes Mello

26.4.2.1. Requisitos da mora do credor


So requisitos da mora do credor: a) vencimento da prestao; b) ofere
cimento da prestao por parte do devedor; c) recusa injustificada do credor
para receber a prestao; e d) constituio em mora, mediante a consignao
em pagamento.

26.4.2.2. Efeitos da mora do credor


O artigo 400 do Cdigo Civil brasileiro de 2002 diz que a mora do
credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao
da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la e
sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor
oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao.
Isto quer dizer que se o devedor no agir com dolo em face da mora do
credor ficar isento da responsabilidade pela conservao da coisa. O credor
dever ressarcir o devedor das despesas empregadas na conservao da coi
sa. Em referncia palavra dolo como pressuposto da reparao, explica
ARNALDO RIZZARDO que o devedor pratica um ato que deteriora o bem,
causando prejuzos, como quando voluntariamente no alimenta os animais
que esto em seu depsito, ou deliberadamente no conserva os bens pe
recveis acondicionados em compartimentos apropriados. Ora, no mesmo
dispositivo est assegurado o direito ao ressarcimento s despesas necess
rias para a conservao, levando a exigir dele os meios usuais ou as medi
das recomendveis para a conservao. No se estende a susncia de dolo a
quem no alimenta o gado, ou no d o tratamento veterinrio reclamado no
caso de molstias. Igualmente, no favorece a norma aquele que no protege
das intempries os bens. O sentido do termo dolo abrange a ausncia de
medidas conservatrias, ou de providncias necessrias a manter o bem no
estado em que se encontrava. No envolve apenas aqueles atos que reque
rem investimentos vultosos, como pinturas do prdio, constante reviso de
um equipamento, substituio de peas e outras conservaes que reclamam
altos custos, insuportveis pela sua condio econmica. No pretendeu o
legislador assentar a responsabilidade apenas para os atos dirigidos proposi
tadamente para deteriorar a coisa, como a voluntria aplicao de alimento
inapropriado a animais, ou o uso irregular de um veculo, sem a lubrificao
do m otor.11
O credor em mora responde ainda pela oscilao eventual do preo.
Neste caso, o credor dever receb-lo pela estimao mais favorvel ao deve
dor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da
sua efetivao.

11 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 488.
Captulo 26 - DA MORA 349

26.4.3. Mora simultnea e mora sucessiva

A mora simultnea aquela que consiste na mora do devedor e do credor


ao mesmo tempo. Est no se encontra prevista no Cdigo Civil de 2002.
Neste caso, a mora de um anulada pela mora do outro, no podendo se
exigir nada entre ambos.
J a mora sucessiva aquela que ocorre, por exemplo, quando o devedor
no realiza o pagamento conforme acordado com o credor e quando aque
le for realizar o pagamento, este se recusa em receb-lo injustificadamente.
Neste caso, devem-se impor as consequncias da mora a cada um deles, em
cada caso determinado.

26.5. Purgao da Mora

Prev o nosso Cdigo Civil, por meio do artigo 401, a possibilidade de


0 credor e o devedor purgarem a mora, ou seja, o devedor e o credor podem
fazer cessar os seus atos, pagando a prestao ou aceitando-a na forma de seu
oferecimento, respectivamente.
Determina o artigo 401 do nosso Cdigo Civil que Purga-se a mora:
1 - por parte do devedor, oferecendo este a prestao mais a importncia dos
prejuzos decorrentes do dia da oferta; II - por parte do credor, oferecen
do-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora at a
mesma data.
O devedor moroso estar purgando a mora quando finalmente oferecer
a prestao ao credor e este a aceitar. J o credor estar purgando a sua mora
se deixar de opor obstculos ao pagamento e receber a prestao.
A emenda da mora pelo devedor depende do consentimento do cre
dor, j que esta somente poder ser realizada se a prestao ainda for til ao
credor. Se o credor entender que a prestao em razo do atraso imputado
ao devedor perdeu o seu interesse econmico, a mora se converter em ina-
dimplemento absoluto. Melhor dizendo: o credor no poder ser compelido
pelo devedor a aceitar a purgao da mora. Todavia, existem excees. Por
exemplo, na Lei do Inquilinato, a purgao da mora pelo devedor uma fa
culdade assegurada ao locatrio do imvel urbano a de emendar a mora para
evitar o despejo. uma faculdade do locatrio, condicionada por duas vezes
nos doze meses imediatamente anteriores propositura da ao. Purga-se
a mora, tambm, nos casos de alienao fiduciria (Decreto-Lei n 911/69,
art. 3o)- Vejamos: No se afasta a incidncia do art. 3o, I o, do Decreto-Lei n
911/69, que permite a purgao da mora nos contratos de alienao fiduci
ria, quando pago no mnimo 40% do preo financiado, em virtude do art. 6o,
VI, e 5 3 ,1. CAPUT, i, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90).
350 Cleyson de Moraes Mello

Precedente citado: EREsp 129.732-RJ. REsp 181.354-SP, Rei. Min. Slvio de


Figueiredo, julgado em 29.2.2000.
Da mesma forma, possvel a purgao da mora nos contratos de arren
damento rural. Vejamos a deciso do Ministro Jorge Scartezzini, julgado em
9.3.2006, no Recurso Especial 399.222-GO: No contrato de arrendamento
rural, quando o arrendatrio no cumpre as obrigaes assumidas e no paga
as sacas de cereais colhidos na rea arrendada, d ensejo interposio de
ao de despejo e no de reintegrao de posse. Ora, o art. 32, pargrafo ni
co, do Dec. n 59.566/1966, que disciplina a ao de despejo neste caso, auto
riza o arrendatrio, no caso do item III, caput, requerer, no prazo da contes
tao, a purgao da mora, impedindo, dessa maneira, a resciso do contrato.
Contudo, na ao reintegratria de posse, no cabe ao arrendatrio exercer
aquele direito. Assim, a Turma conheceu do recurso e deu-lhe provimento
para cassar o acrdo dos embargos declaratrios e restabelecer o aresto da
apelao. Precedente citado: AgRg na MC 1.407-SP, DJ 14.6.1999.
At que momento poder ser purgada a mora? Em tese, a qualquer tem
po, desde que no cause dano ao parceiro contratual.

26.6 Purga da mora - alienao fiduciria


Em contrato de arrendamento mercantil de veculo automotor - com ou
sem clusula resolutiva expressa -, a purgao da mora realizada nos termos
do art. 4 0 1 ,1, do CC deixou de ser possvel somente a partir de 14/11/2014,
data de vigncia da Lei 13.043/2014, que incluiu o 15 do art. 3o do Decre
to-Lei n 911/1969. De fato, a Lei n 6.099/1974 - que dispe sobre o arren
damento mercantil - omissa quanto possibilidade de purgao da mora
nesse tipo de contrato. Diante disso, a jurisprudncia do STJ (REsp 228.625-
SP, Terceira Turma, DJ 16/2/2004; e AgRg no REsp 329.936-SP, Quarta Tur
ma, DJ 12/5/2003) admitia a possibilidade de purgao da mora em contrato
de arrendamento mercantil, ainda que contemplasse clusula resolutiva ex
pressa, invocando, como base, a regra geral do CC/1916, ou a regra geral do
CC/2002, ou o CDC, ou, por analogia, o disposto no art. 1.071 do CPC (nas
vendas a crdito com reserva de domnio), ou o art. 3o do Decreto-Lei n
911/1969, com redao anterior Lei n 10.931/2004. Diferentemente, em
relao ao financiamento garantido por alienao fiduciria, os I o e 3o do
art. 3o do Decreto-Lei n 911/1969, em suas redaes originais, garantiam
ao devedor a purgao da mora, desde que observados certos limites. Contu
do, com o advento da Lei n 10.931/2004, alterou-se o art. 3o do Decreto-Lei
n 911/1969 para coibir a purgao da mora nos contratos garantidos por
alienao fiduciria. Nesse contexto, o 2o desse dispositivo passou a prever
que N o prazo do I o, o devedor fiduciante poder pagar a integralidade da
dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio na
Captulo 26 - DA MORA 351

inicial, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre do nus. Essa m o
dificao legislativa, inclusive, foi alvo de amplo debate no STJ, que passou
a declarar o fim da purgao da mora nos contratos de financiamento com
garantia de alienao fiduciria, ao firmar, para fins do art. 534-C do CPC
(REsp 1.418.593-MS, Segunda Seo, DJe 27/5/2014), o seguinte entendi
mento: Nos contratos firmados na vigncia da Lei n 10.931/2004, compete
ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias aps a execuo da liminar na ao de
busca e apreenso, pagar a integralidade da dvida - entendida esta como
os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de
consolidao da propriedade do bem mvel objeto de alienao fiduciria.
Ocorre que, em 14/11/2014, entrou em vigor a Lei 13.043/2014, que incluiu
o 15 do art. 3o do Decreto-Lei n 911/1969, segundo o qual as disposi
es deste artigo aplicam-se no caso de reintegrao de posse de veculos
referente s operaes de arrendamento mercantil previstas na Lei n 6.099,
de 12 de setembro de 1974. Dessa forma, estabeleceu-se, a partir de ento,
a aplicao das demais disposies do art. 3o do Decreto-Lei n 911/1969
(direcionadas alienao fiduciria) reintegrao de posse de veculos ob
jeto de arrendamento mercantil. Nessa conjuntura, a Terceira Turma do STJ
(REsp 1.507.239-SP, DJe 11/3/2015) estabeleceu ser aplicvel ao contrato de
arrendamento mercantil de bem mvel o mesmo entendimento fixado, para
fins do art. 534-C do CPC, no referido REsp 1.418.593-MS. Todavia, deve-se
ressaltar que, na forma do disposto nos arts. I o, caput, 2o, caput e 2o, da
LINDB, a alterao promovida pela Lei 13.043/2014 - que coibiu a purga
o da mora no contrato de arredamento mercantil de veculo automotor
- somente passou a incidir a partir de 14/11/2014, data de sua publicao.
Portanto, at a data da incluso do aludido 15, a norma que disciplinava a
purgao da mora no contrato de arrendamento mercantil de veculo auto
m otor era a do art. 4 0 1 ,1, do CC/2002. REsp 1.381.832-PR, Rei. Min. Maria
Isabel Gallotti, julgado em 5/11/2015, DJe 24/11/2015.
DIREITO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE PURGAO DA M ORA EM
CONTRATOS DE ALIENAO FIDUCIRIA FIRMADOS APS A VIGNCIA
DA LEI 10.931/2004. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES.
8/2008-STJ). Nos contratos firmados na vigncia da Lei n 10.931/2004,
que alterou o art. 3o, I o e 2o, do Decreto-Lei n 911/1969, compete ao
devedor, no prazo de cinco dias aps a execuo da liminar na ao de busca e
apreenso, pagar a integralidade da dvida - entendida esta como os valores
apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolida
o da propriedade do bem mvel objeto de alienao fiduciria. De incio,
convm esclarecer que a Smula 284 do STJ, anterior Lei n 10.931/2004,
orienta que a purgao da mora, nos contratos de alienao fiduciria, s
permitida quando j pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor
financiado. A referida smula espelha a redao primitiva do I o do art. 3o
do Decreto-Lei n 911/1969, que tinha a seguinte redao: Despachada a
352 Cleyson de Moraes Mello

inicial e executada a liminar, o ru ser citado para, em trs dias, apresentar


contestao ou, se j houver pago 40% (quarenta por cento) do preo finan
ciado, requerer a purgao de mora. Contudo, do cotejo entre a redao ori
ginria e a atual - conferida pela Lei n 10.931/2004 -, fica lmpido que a lei
no faculta mais ao devedor a purgao da mora, expresso inclusive supri
mida das disposies atuais, no se extraindo do texto legal a interpretao
de que possvel o pagamento apenas da dvida vencida. Ademais, a redao
vigente do art. 3o, I o e 2o, do Decreto-Lei n 911/1969 estabelece que
o devedor fiduciante poder pagar a integralidade da dvida pendente e, se
assim o fizer, o bem lhe ser restitudo livre de nus, no havendo, portanto,
dvida acerca de se tratar de pagamento de toda a dvida, isto , de extino
da obrigao. Vale a pena ressaltar que o legislador quem est devidamente
aparelhado para apreciar as limitaes necessrias autonomia privada em
face de outros valores e direitos constitucionais. A propsito, a normatizao
do direito privado desenvolveu-se de form a autnoma em relao Consti
tuio, tanto em perspectiva histrica quanto em contedo, haja vista que o
direito privado, em regra, disponibiliza solues muito mais diferenciadas
para conflitos entre os seus sujeitos do que a Constituio poderia fazer. Por
isso no se pode presumir a imprevidncia do legislador que, sopesando as
implicaes sociais, jurdicas e econmicas da modificao do ordenamento
jurdico, vedou para alienao fiduciria de bem mvel a purgao da mora,
sendo, pois, a matria insuscetvel de controle jurisdicional infraconstitu-
cional. Portanto, sob pena de se gerar insegurana jurdica e violar o princ
pio da tripartio dos poderes, no cabe ao Poder Judicirio, a pretexto de
interpretar a Lei n 10.931/2004, criar hiptese de purgao da mora no
contemplada pela lei. Com efeito, regra basilar de hermenutica a prevaln
cia da regra excepcional, quando h confronto entre as regras especficas e as
demais do ordenamento jurdico. Assim, como o CDC no regula contratos
especficos, em casos de incompatibilidade entre a norma consumerista e a
aludida norma especfica, deve prevalecer essa ltima, pois a lei especial traz
novo regramento a par dos j existentes. Nessa direo, evidente que as
disposies previstas no CC e no CDC so aplicveis relao contratual en
volvendo alienao fiduciria de bem mvel, quando houver compatibilidade
entre elas. Saliente-se ainda que a alterao operada pela Lei n 10.931/2004
no alcana os contratos de alienao fiduciria firmados anteriormente
sua vigncia. De mais a mais, o STJ, em diversos precedentes, j afirmou que,
aps o advento da Lei n 10.931/2004, que deu nova redao ao art. 3o do
Decreto-Lei n 911/1969, no h falar em purgao da mora, haja vista que,
sob a nova sistemtica, aps o decurso do prazo de 5 (cinco) dias contados
da execuo da liminar, a propriedade do bem fica consolidada em favor do
credor fiducirio, devendo o devedor efetuar o pagamento da integralidade
do dbito remanescente a fim de obter a restituio do bem livre de nus.
Precedentes citados: AgRg no REsp 1.398.434-MG, Quarta Turma, DJe
Captulo 26 - DA MORA 353

11/2/2014; e AgRg no REsp 1.151.061-MS, Terceira Turma, DJe 12/4/2013.


REsp 1.418.593-MS, rei. min. Luis Felipe Salomo, julgado em 14/5/2014.

26.7. Direito Comparado


CC PORTUGUS. ARTIGO 438 (Mora da parte lesada). A parte lesada
no goza do direito de resoluo ou modificao do contrato, se estava em
mora no momento em que a alterao das circunstncias se verificou.
CC PORTUGUS. ARTIGO 813 (Requisitos). O credor incorre em mora
quando, sem m otivo justificado, no aceita a prestao que lhe oferecida
nos termos legais ou no pratica os actos necessrios ao cumprimento da
obrigao.
CC PORTUGUS. ARTIGO 814 (Responsabilidade do devedor). 1. A
partir da mora, o devedor apenas responde, quanto ao objecto da prestao,
pelo seu dolo; relativamente aos proventos da coisa, s responde pelos que
hajam sido percebidos. 2. Durante a mora, a divida deixa de vencer juros,
quer legais, quer convencionados.
CC PORTUGUS. ARTIGO 815 (Risco). 1. A mora faz recair sobre o
credor o risco da impossibilidade superveniente da prestao, que resulte de
facto no imputvel a dolo do devedor. 2. Sendo o contrato bilateral, o credor
que, estando em mora, perca total ou parcialmente o seu crdito por impossi
bilidade superveniente da prestao no fica exonerado da contraprestao;
mas, se o devedor tiver algum benefcio com a extino da sua obrigao,
deve o valor do benefcio ser descontado na contraprestao.
CC PORTUGUS. ARTIGO 816 (Indenizao). O credor em mora in
demnizar o devedor das maiores despesas que este seja obrigado a fazer
com o oferecimento infrutfero da prestao e a guarda e conservao do res
pectivo objecto.
Captulo 27

DAS PERDAS E DANOS

27.1. Conceito
Perdas e danos so a indenizao imposta quele que no cumpriu sua
obrigao ou no a cumpriu no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno
estabelecer.
O dano pode ser considerado material ou imaterial (moral). De acordo
com BEVILQUA, dano, em sentido amplo, toda a diminuio dos bens
jurdicos da pessoa. Se recai essa diminuio, diretamente, sobre o patrim
nio, o dano patrimonial; se refere ao lado ntimo da personalidade (a vida, a
honra, a liberdade), moral.1
Assim, o dano a leso a um bem jurdico, e pode ser classificado como
dano material ou patrimonial e dano imaterial ou moral.

27.2. Dano Moral


Em apontamentos inditos, A N T N IO CAMPOS RIBEIRO traa breve
estudo de direito comparado relativo ao dano moral. Vejamos as suas lies:

a. Direito francs - Adota-se como artigo-chave para a indenizao do


dano moral o artigo 1.382 do Cdigo Civil francs, que no distingue na sua
redao tratar-se de dano material ou moral, quando determina que qualquer
fato praticado por uma pessoa, que cause dano a outrem, obriga-a a reparar
tal dano. Especificamente, o dano moral tem previsibilidade no artigo 117 do
Cdigo Penal, 179 do Cdigo Civil e 246 e outros do Cdigo de Processo Civil.
Podemos destacar o importante papel representado pelas Constitui
es francesas no tocante proteo dos direitos da personalidade, como
a Constituio de 4.10.58, quando proclamou, em seu prembulo, a adeso
aos princpios da Declarao de Direitos do Homem de 1789. Esta orientao
foi complementada pela Lei n 643, de 17.7.70, que assegura ao indivduo o
respeito de sua vida privada, referendando-se o disposto na Lei de Imprensa
de 29.7.1881, arts 29 e 32, e a lei sobre a justia de paz (art. 6), que permitem
a reclamao de perdas e danos no caso de ilcito difamatrio.

1 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 175-176.

354
Captulo 27 - DAS PERDAS E DANOS 355

b. Direito espanhol - O seu Cdigo Civil de 1890, no artigo 1.902,


mantido inaltervel at o presente momento, sofreu clara influncia do ar
tigo 1.382 do Cdigo Civil francs quando declara que aquele que por ao
venha causar dano a outrem, agindo com culpa e negligncia, est obrigado
a reparar o dano causado, sem estabelecer distino entre dano material ou
moral. A jurisprudncia tem exercido uma funo importante na caracteriza
o do dano moral, destacando-se a posio do Tribunal Supremo da Espa
nha de que os danos morais so sempre ressarcveis.
A Constituio espanhola de 27.12.78, no Cap. II, Ttulo I, Seo I a, cui
dando dos direitos fundamentais e das Uberdades pblicas, determinou no
seu artigo 10: a dignidade da pessoa, os direitos inviolveis que lhes so ine
rentes, o Hvre desenvolvimento da personalidade, o respeito lei e aos direi
tos dos demais, so fundamento da ordem poltica e da paz social e, no artigo
18, complementa que se garantir o direito honra, intimidade pessoal e
familiar e prpria imagem. Complementa-se a garantia destes direitos com
o disposto no artigo 53, Cap. IX, do mesmo Ttulo II: Os direitos e liberdades
reconhecidos no Cap. II do presente Ttulo vinculam todos os poderes pbli
cos. Somente por lei, que em todos os casos dever respeitar seu contedo
essencial, poder regulamentar o exerccio de tais direitos e liberdades que se
tutelaro de acordo com o previsto no artigo 1 6 1 ,1, A.
c. Direito italiano - A indenizao pelo dano moral lastreia-se no art.
2.059 do Cdigo Civil que prescreve que o dano no patrimonial dever ser
ressarcido unicamente nos casos determinados pela lei, o que, embora por tal
redao possa entender-se extremamente limitado. A doutrina e a jurispru
dncia italianas vm conseguindo estender a eficcia da limitao ali contida
para que possam abranger situaes jurdicas atualizadas.
Destacaramos ainda o previsto no art. 185 do Cdigo Penal que prev
reparao do prejuzo no patrimonial, e ainda, o que se destaca no Cdigo
Civil no Livro I, referente s pessoas e famlia, como limitao dos atos de
disposio do prprio corpo (art. 5o, tutela do direito ao nome e pseudnimo)
arts 6o ao 9o, e proteo imagem (art. 10). A Lei n 11.723, de 22.4.41, que
dispe sobre a proteo do direito de autor e conexos, estabelece, no art. 97,
que retratos no podero, todavia, ser expostos ou colocados no comrcio
quando o retratado possa sofrer prejuzos em sua honra, reputao ou deco
ro. E, finalmente, destacaremos o papel fundamental na Constituio italia
na de 1948, quando no seu artigo 2o destaca como princpios fundamentais
os direitos inviolveis do homem, seja individualmente, seja nas formaes
sociais, acrescentando-se o contedo do artigo 3o, que determina que todo
cidado possui igual dignidade social.
d. Direito portugus - A prpria Constituio da Repblica Portu
guesa, promulgada em 1933, art. 8o, n 17, declara ser uma das garantias dos
cidados portugueses: o direito de reparao de toda a leso afetiva, confor
me dispuser a lei, podendo esta, quanto a leses de ordem moral, prescrever
356 Cleyson de Moraes Mello

a reparao seja pecuniria e o Cdigo de Processo Penal, no artigo 34, 2o,


determina ao juiz que quando a sentena for condenatria, seja obrigado a
arbitrar, a favor dos ofendidos, ou de terceiros, quantias capazes de reparar
perdas e danos, mesmo ex officio, atendidos os danos materiais e morais cau
sados pelo delito.
O Cdigo Civil portugus, no artigo 70, e, posteriormente, no artigo 71,
III, protege a honra, pela form a indireta da tutela da imagem, ao preceituar
que o retrato no pode, porm, ser reproduzido, exposto ou lanado no co
mrcio, se do facto resultar prejuzo para a honra, reputao ou simples deco
ro da pessoa. O art. 484 trata da ofensa ao crdito ou do bom nome: quem
afirmar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crdito ou o bom nome de
qualquer pessoa, singular ou coletiva, responde pelos danos causados.
e. Direito austraco - Encontramos no Cdigo Civil e em legislao
extravagante disposies determinantes de reparaes por danos morais,
como se depreende do artigo 1.293 do Cdigo Civil: Dano qualquer preju
zo levado a efeito contra a pessoa ou direito de algum, permitindo-se, com
tal disposio genrica, abrangerem-se tanto os danos materiais quanto os
danos morais. Leve-se em conta ainda que no 1.325, que se refere s leses
corporais, determina-se que se apliquem, nas indenizaes, tanto as despe
sas comuns, de natureza material, bem como ficar obrigado o agente a pagar
determinada quantia pela dor sofrida pelo lesado.
f. Direito argentino - Consagrou o dano moral no artigo 1.078 do
seu Cdigo Civil: Se o fato for um delito do direito criminal, a obrigao de
perdas e danos e tambm a do agravo moral que o delito houvesse causado
pessoa, causando-lhe dano em sua segurana pessoal ou no gozo de seus
bens ou lesionando seus interesses legtimos. Complementando-se a funda
mentao legal do dano moral, aplicam-se os artigos 1.068 e 1.078 do Cdigo
Civil, em que o primeiro dos acima citados determina que haver dano sem
pre que se cause a outrem um prejuzo suscetvel de apreciao pecuniria,
ou diretamente sobre as coisas objeto de seu domnio ou posse ou indireta
mente, pelo mal causado sua pessoa e a seus direitos ou faculdades.
g. Direito boliviano - O Cdigo Civil da Bolvia (2.4.76), no seu ar
tigo 21, expressamente prev a proteo aos direito da personalidade, dis
ciplinando-os especificamente, nos artigos 6 a 20 e, ao lado dos direitos da
liberdade pessoal, nome, pseudnimo, imagem, intimidade etc., destacou, no
artigo 17, o direito honra.
h. Direito venezuelano - A reparao pelos danos morais est plena
mente atendida no artigo 1.196 do Cdigo Civil de 1942, no qual se impe
que a reparao por danos estende-se tanto aos prejuzos patrimoniais como
ainda tambm, unicamente, aos morais.
i. Direito colombiano - O Cdigo Civil, no artigo 1.494, reconhece
como fonte de obrigao o fato injurioso ao determinar que as obrigaes
constituem-se, tambm, por consequncia de um fato em que haja injria
Captulo 27 - DAS PERDAS E DANOS 357

ou dano a outra pessoa como nos delitos. A Constituio colombiana reco


nheceu como direito fundamental, em seu artigo 16, a proteo da honra ao
instituir a proteo de todas as pessoas residentes na Colmbia e sua vida,
honra e bens.
j. Direito chileno - O Cdigo Civil, no seu artigo 2.331, determina que
as imputaes injuriosas contra a honra ou crdito de uma pessoa dar-lhe-
-o direito de demandar indenizao pecuniria ou lucro cessante que pos
sa apreciar-se em dinheiro, porm, no ter direito a nenhuma indenizao
pecuniria, caso seja provada verdadeira a imputao. A proteo da leso
ao bem da honra fixou-se na Constituio chilena - Decreto n 1.345, de
8.10.81, art. 19: M
A Constituio assegura a todas as pessoas: 4o - O respeito
e proteo vida provada e pblica e honra da pessoa e de sua famlia e,
no artigo seguinte, reconhece e assegura ao acusado criminal, se absolvido,
o direito indenizao pelos prejuzos efetivos ou meramente morais que
houver sofrido injustamente (art. 20).
k. Direito brasileiro - Poderamos distinguir duas fases na anlise do
direito moral em nosso pas. At a Constituio Federal de 1988, a jurispru
dncia dominante e praticamente unificada apenas fixava em julgamentos de
responsabilidade civil, uma parcela referente a danos morais, como comple
mento da reparao de danos materiais e, desta forma, jamais se admitia a
possibilidade da fixao de valores indenizatrios, apenas e unicamente por
danos morais, estes sempre tinham uma posio secundria, conexa e subor
dinada verificao comprovada de um dano material. Tal posio cristali
za-se de forma inequvoca em julgados em que eram vtimas menores, seja
pela sua morte, seja por leses corporais que lhes causavam deformidades
ou impossibilidades laborativas, ou leses de natureza permanente em que
se negava qualquer indenizao, se tais menores no concorressem com seu
trabalho para a economia domstica. Tal situao sofreu uma modificao
radical por fora da Smula 491 do STF: indenizvel o acidente que cause
a morte de filho menor, ainda que no exera trabalho remunerado. A partir
desta Smula, tomaram-se, ainda que timidamente, nos pretrios nacionais,
algumas decises em que se reconheciam indenizaes a menores que no
concorriam para a economia domstica e, por extenso, algumas decises a
favor de pessoas maiores, APENAS por leses sem repercusso patrimonial.
N o entanto, apenas com a CF de 88, no seu art. 5o, incisos V e X, ins-
tituiu-se, obrigatoriamente, a indenizao, nica, do dano moral, portanto
independentemente de qualquer dano patrimonial conexo. No entanto, os
tribunais ainda resistiam a tal realidade, passando a negar, em numero
sa quantidade de julgados, a possibilidade de cumulao do dano material
e do dano moral pelo mesmo fato. De tal ordem foram as decises em sua
quantidade, que se tornou imprescindvel prolatar-se a Smula n 37 do STJ:
So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos
do mesmo fato.
358 Cleyson de Moraes Mello

Mas ainda no estava vencida integralmente a batalha pela implantao


definitiva do dano moral em toda a sua potencialidade, haja vista a quanti
dade de julgados que entendia da impossibilidade de cumular-se a responsa
bilidade civil do empregador por dolo ou culpa pelos acidentes de trabalho
de que eram vtimas os empregados, se estes j tivessem percebido a inde
nizao acidentria. Tornou-se imprescindvel, mais uma vez, a sumulao
do STF n 229, in verbis: A indenizao acidentria no exclui a do Direito
comum em caso de dolo ou culpa grave do empregador.
No entanto, o que me parece de maior gravidade nas decises judiciais
dos tribunais brasileiros, que envolvam a indenizao por dano moral, so
alegaes reiteradas no sentido de evitar a indstria do dano moral ou,
enriquecimento sem causa dos lesados. Tais alegaes, parecem-me, no en
tanto, totalmente divorciadas da realidade socioeconmica do mundo atual.
A fixao de valores para indenizao de tais danos, com base nos enten
dimentos acima, verdadeiramente ridcula, funciona como incentivo aos
agentes lesivos diante da sua insignificncia, que representa como forma de
punibilidade, que, regra geral, funciona ao contrrio... Fica barato a uma or
ganizao comercial, industrial ou mesmo pblica desrespeitar os direitos da
personalidade dos cidados diante das irrisrias quantias que lhes podero
ser determinadas como penas. So penas, sim, para os lesados...
Basta fazermos algumas comparaes de fatos semelhantes ocorridos
no Brasil e nos Estados Unidos. Veja-se a deciso oriunda da 3a Turma do
STJ, em maro de 2001, por condenao a um comercirio do Rio de Janeiro
agredido verbalmente por ofensas de natureza racista em 16.9.1997, quan
do instalava um porto eletrnico no Graja. O ofensor aproximou-se e fez
comentrios contra a instalao do porto e, diante da ponderao do comer
cirio, ouviu as seguintes agresses verbais: Eu no sou minoria, voc sim,
seu preto, que , e acrescentou, em seguida: alis, voc maioria, pois sua
bolsa e a grade so pretas. Em primeiro grau, na 21a Vara Cvel, a sentena
condenou o ru na importncia equivalente a 25 salrios mnimos acrescidos
do pagamento dos honorrios do advogado e do pagamento das custas. O pe
dido do comercirio havia sido de 200 salrios. O Tribunal de Justia negou
a apelao e declarou que as dvidas com o advogado deveriam ser repartidas
com as duas partes, e a 3a Turma ratificou o entendimento, mantendo o valor
da condenao que, na ocasio, correspondeu a R$ 5.500,00.
No ano de 2000, nos Estados Unidos, funcionrios negros da Coca-Co
la foram preteridos com relao aos brancos que exerciam a mesma funo
nas provas de promoo e ingressaram com uma ao judicial de indenizao
por violao do seu direito de igualdade racial. A Coca-Cola, na Corte Fe
deral americana, em Atlanta, ofereceu aos empregados (por volta de 20 mil
funcionrios) a quantia de 192 milhes e 500 mil dlares, para estabelecer
um acordo que, aceito, propiciou a cada funcionrio cerca de 95.000 dlares,
alm do que gastou mais 113 milhes de dlares em indenizaes diretas e
Captulo 27 - DAS PERDAS E DANOS 359

mais 43 milhes e 500 mil dlares no aumento de salrios. Concordou tam


bm em criar, ao custo de 36 milhes de dlares, um grupo de supervisores,
com 7 (sete) membros que, durante 4 (quatro) anos, vai monitorar as prti
cas trabalhistas na Coca-Cola. Comparem-se os valores das indenizaes pelo
mesmo fato...
N o mesmo diapaso, a agncia de modelos Elite, de Nova Iorque, foi
condenada, no dia 14 de maio de 2003, a pagar multa de 5 milhes e 300
mil dlares sua ex-funcionria Victria Gallegos, face a t-la demitido por
que esta reclamou contra fumaa de cigarro no local de trabalho porque
asmtica. De acordo com o jri da Corte do Estado de Nova Iorque, a Elite
violou a Lei de Direitos Humanos ao demitir uma funcionria em razo de
seus problemas de sade. Em comparao, a distribuidora farmacutica Pa-
narello Ltda., de Belo Horizonte, Minas Gerais, ter de pagar indenizao por
danos morais no valor de 20 mil reais a um ex-empregado por submet-lo
diariamente a revista ntima como forma de coibir o furto de medicamentos.
A condenao foi imposta pela 2a Turma do Tribunal Superior do Trabalho,
em dezembro de 2003, que acolheu recurso do empregado contra deciso
do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais que havia considerado a
prtica compatvel com a atividade da empresa. Segundo o TRT/MG, o pro
cedimento de revista era praticado respeitosamente, alm de ser necessrio
para o bem da sociedade, j que grupos que atuam no crime organizado tm
interesse na aquisio clandestina de psicotrpicos, para trfico ou falsifica
o de remdios. O relator do recurso, o juiz convocado Samuel Corra Leite,
afirmou que no h circunstncia que autorize o empregador a proceder
revista de seus empregados, quanto mais se ela os constrange - obriga-os a
despirem-se, completamente -, por mais respeitosa que seja a conduta do
preposto responsvel pela vistoria.
Na Blgica, a empresa pblica de Correios a Poste foi condenada por
incitar o suicdio de um jovem funcionrio de 130 quilos de peso, submetido
a assdio moral em seu ambiente de trabalho. A deciso foi anunciada em
janeiro de 2004 pelo Tribunal Correcional de Bruxelas, que condenou a Poste
e 5 (cinco) empregados seus, considerando que o assdio moral ao qual foi
submetido o jovem que se suicidou em 2000 foi o m otivo direto de sua mor
te. A condenao foi para a empresa de correios equivalente a 238 mil euros
(850 mil reais) enquanto o chefe da agncia bruxelense e outros 4 (quatro)
empregados foram sentenciados a penas entre 22 e 18 meses de priso, com
suspenso de cumprimento e diversas multas.
Um tribunal da Flrida decidiu que um homem que teve a genitlia quei
mada com caf fervente, num restaurante da Disneyworld, receberia uma
indenizao de 668 mil dlares em 12 de setembro de 2003. A vtima, de 33
anos, sofreu as queimaduras no dia 7 de outubro de 2001, quando estava no
restaurante do parque da Disney, em Orlando, e sofreu queimaduras na pele
da genitlia e na entrecoxa. Ressalte-se que, pelo mesmo fato, ocorrido em
360 Cleyson de Moraes Mello

1994, Stela Liebeck sofreu queimadura provocada pela queda de jarra de caf
fervente, num restaurante da cadeia McDonalds, na cidade de Albuquerque,
no Estado do Novo Mxico, e recebeu indenizao no valor de 2 milhes e
900 mil dlares, que foi reduzida para 640 mil dlares depois de um recurso
e um acordo fora do tribunal.
A Arquidiocese Catlica de Boston chegou a um acordo para encerrar
552 processos por abusos sexuais cometidos por padres em troca do paga
mento de 85mlhes de dlares de indenizaes. Os abusos sexuais na Ar
quidiocese de Boston deixaram mais de mil vtimas e, segundo os termos do
acordo divulgados por advogados, cada vtim a dever receber entre 80 mil e
300 mil dlares, dependendo do tipo e da frequncia de abusos a que tiver
sido submetida (ano de 2004).
Enquanto isto, no Brasil, a 9a Cmara Cvel do TJ/RS deu provimento
apelao de uma consumidora que iniciou a degustao de um chocolate con
tendo larvas incrustadas e detectadas no momento em que iniciava a citada
degustao, sendo a r Kraft Foods do Brasil S.A. condenada a pagar indeniza
o por dano moral de 10 salrios mnimos apelante. (28.7.2005). A empresa
alegou no existir o dano moral, j que este no acontece pelo simples fato de
o produto estar com defeito. Assegurou que impossvel a infestao ser pro
veniente da fbrica e que o acontecimento s pode ter acontecido nos estoques
dos pontos de venda ou mesmo quando estava no poder da consumidora.
No entanto, s vezes, at nos surpreendemos com algumas decises em
que o lesado melhor contemplado do que usualmente ocorre no Brasil. Assim,
por exemplo, o acrdo oriundo do Tribunal de Justia do Distrito Federal, no
dia 30 de maro de 2005, pelo qual o Banco Bradesco, neste local, foi conde
nado a pagar, com base no Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 14, 30 mil
reais de indenizao a sua cliente que foi vtima de um atentado de natureza
sexual, dentro da agncia, quando um indivduo postou-se atrs dela, na fila
do caixa e, masturbando-se, ejaculou na sua roupa. N o entanto, em janeiro de
2003, um negociante de obras de arte, dono de uma galeria no Shopping da G
vea, e seu irmo foram condenados por racismo, por ofender um ex-segurana
do mesmo shopping, na I a Vara Cvel do Rio de Janeiro, sendo a condenao
de 150 salrios mnimos para cada um dos ofensores. O autor, que trabalhava
como segurana no shopping, pediu aos convidados que desocupassem deter
minada rea do referido empreendimento, quando foi ofendido pelos comer
ciantes com as expresses de: coc de gente e tinha que ser preto.

27.3. Dano Emergente, Lucro Cessante e Perda de uma Chance


O artigo 402 do Cdigo Civil preceitua que salvo as excees expressa
mente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, alm
do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Da possvel afirmar que a indenizao compreende o dano emergente
e o lucro cessante. O dano emergente o dano que ocasionou efetiva diminui
Captulo 27 - DAS PERDAS E DANOS 361

o patrimonial da vtima. O lucro cessante aquilo que a credor razoalvel-


mente deixou de lucrar face ao inadimplemento.
Como subespcie de dano emergente temos a perda de uma chance.
SRGIO SAVI, com base no estudo da teoria da perda de uma chance na Fran
a e na Itlia, conceitua perda de uma chance como a perda da oportunidade
de obter uma vantagem ou de evitar um prejuzo. O autor destaca o exemplo
clssico do advogado que perde o prazo para interpor recurso de apelao
contra a sentena contrria aos interesses de seu constituinte.2
Em relao a perdas e danos, destaca-se a deciso do Tribunal de Jus
tia do Estado do Rio Grande do Sul: APELAO CVEL. DIREITO PRI
VADO NO ESPECIFICADO. POSSE E PROPRIEDADE DE BENS MVEIS.
AO DE INDENIZAO. PERDAS E DANOS. DANOS MORAIS. Consoante
se extrai do art. 402 do Cdigo Civil, as perdas e danos devidos ao credor
abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente dei
xou de lucrar. Na hiptese, a pretenso do autor se funda unicamente no
inadimplemento contratual, sem comprovar o efetivo prejuzo sofrido com
este, desvelando a inviabilidade de se aferir a extenso das alegadas perdas
e danos. Valor fixado pela sentena mantido por fora do princpio do ne
reformatio in pejus. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. INEXECUO
CONTRATUAL. INVIABILIDADE. Resolvendo-se os contratos no cumpri
dos em perdas e danos, em cujo conceito legal se inserem apenas os efetivos
prejuzos materiais e os lucros cessantes, na form a do art. 402 do CCB, con
clui-se que os danos morais, de ndole extrapatrimonial, no se constituem,
em regra, parcela indenizvel pela inexecuo contratual. Ausncia de prova
de abalo psicolgico que extrapole o limite dos aborrecimentos a que todos
esto sujeitos nas relaes interpessoais provenientes da vida em socieda
de. NEGADO PROVIM ENTO AO RECURSO. U NNIM E (Apelao Cvel N
70017427964, Dcima Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Re
lator: Pedro Celso Dal Pra, julgado em 14.12.2006).

27.4. Da Extenso da Indenizao


O artigo 403 do CCB de 2002 trata da extenso da indenizao. Diz o
texto legal que ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas
e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela
direto e imediato, sem prejuzo no disposto na lei processual.3
Isso quer dizer que o devedor se responsabiliza pelos danos diretos e
imediatos que tenha causado ao credor, em consequncia de seus atos. Deve
haver uma relao de causalidade entre os danos cometidos ao credor e os

2 SAVI, Srgio. Inadimplemento das obrigaes, mora e perdas e danos. In: TEPEDINO, Gus
tavo. Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005,
p. 480-482.
3 Correspondente ao artigo 1.060 do CCB/1916.
362 Cleyson de Moraes Mello

atos praticados pelo devedor. O nexo de causalidade ou nexo causal a rela


o entre o fato (causa) e o dano ocorrido (efeito). O nexo de causalidade
elemento essencial nos casos de indenizao, j que a responsabilidade civil
existe a partir da existncia do nexo causal entre o fato e o resultado danoso.
Assim, o devedor responder somente pelos danos que se vinculem ao
seu ato. LACERDA DE ALM EIDA afirma que os prejuzos efetivos e os lucros
cessantes mesmo no caso de dolo no podem ser matria de fantasia do cre
dor.4
Neste diapaso, o Cdigo Civil espanhol, no artigo 1.107, trata a ques
to da seguinte forma: Los danos y perjuicios de que responde el deudor de
buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de consti-
tuirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumpli-
miento. En caso de dolo responder el deudor de todos los que conocidamen-
te se deriven de la falta de cumplimiento de la obligacin.
A indenizao pelos danos materiais segue, para sua apurao, a regra
do artigo 402 do CC/2002 (perdas e danos), sendo que apenas os prejuzos
provados pela vtima devem ser ressarcidos. A mera expectativa de realiza
o de um negcio no fato apto a dar causa referida indenizao. Neste
sentido, a jurisprudncia do TJRS: APELAO CVEL. ALIENAO FIDU
CIRIA. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DA
BOA-F. Na ausncia de registro da alienao fiduciria no pronturio do
veculo junto ao DETRAN, que, se presente, importaria presuno absoluta
de conhecimento, presume-se a boa-f do adquirente. Entendimento desta
Corte e do STJ. Assim, torna-se indevida a apreenso de automvel pago
vista e sem averbao de restrio junto ao DETRAN. DOS DANOS MATE
RIAIS. A indenizao pelos danos materiais segue, para sua apurao, a regra
do artigo 402 do CC/2002 (perdas e danos), sendo que apenas os prejuzos
provados pela vtima devem ser indenizados. DOS DANOS MORAIS. O dano
moral aquele que afeta os direitos da personalidade (honra, dignidade, in
timidade, etc.) e tem por finalidade compensar os abalos psicolgicos (inter
nos e externos) sofridos por quem os postula e a restaurao do equilbrio
afetado. Diante da apreenso indevida de veculo, o qual s foi restitudo
aps o ajuizamento de demanda judicial, restam caracterizados os danos mo
rais, merecendo a devida reparao. APELAO PROVIDA (Apelao Cvel
n 70017515487, Dcima Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
relator: Judith dos Santos Mottecy, julgada em 7.12.2006).

27.5. Obrigaes de Pagamento em Dinheiro. Indenizao


De acordo com o artigo 404 do Cdigo Civil brasileiro, as perdas e da
nos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero pagas com atualizao
monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo

4 ALMEIDA. Lacerda de. Dos efeitos das obrigaes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934, p. 354.
Captulo 27 - DAS PERDAS E DANOS 363

juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional.


Acrescenta o pargrafo nico do referido texto legal que provado que
os juros de mora no cobrem o prejuzo, e no havendo pena convencional,
pode o juiz conceder ao credor indenizao suplementar.
O referido pargrafo, sem correspondncia ao Cdigo Civil de 1916, foi
acrescentado pelo Cdigo Civil de 2002, para a hiptese dos juros de mora
no bastarem para cobrir os prejuzos, assegurando-se, pois, uma indeniza
o suplementar.
Por fim, vale lembrar que o termo inicial (term o a quo) na contagem dos
juros de mora estabelecido pela regra do artigo 405 do CCB da seguinte
forma: contam-se os juros de mora desde a citao inicial.
Em relao ao artigo 405, o Conselho da Justia Federal, na III Jornada
de Direito Civil, editou o Enunciado 163 que diz Art. 405: A regra do art.
405 do novo Cdigo Civil aplica-se somente responsabilidade contratual
e no aos juros moratrios na responsabilidade extracontratual, em face do
disposto no art. 398 do novo CC, no afastando, pois, o disposto na Smula
54 do STJ.5

5 Em ao monitria para a cobrana de dbito decorrente de obrigao positiva, lquida e


com termo certo, deve-se reconhecer que os juros de mora incidem desde o inadimplemen-
to da obrigao se no houver estipulao contratual ou legislao especfica em sentido
diverso. De incio, os juros moratrios so os que, nas obrigaes pecunirias, compensam a
mora, para ressarcir o credor do dano sofrido em razo da impontualidade do adimplemen-
to. Por isso, sua disciplina legal est inexoravelmente ligada prpria configurao da mora.
importante destacar que, por se tratar de direito disponvel, as partes podem convencio
nar o percentual dos juros de mora e o seu termo inicial, hiptese em que se fala em juros
de mora contratual. Quando, porm, no h previso contratual quanto a juros, ainda assim
o devedor estar obrigado ao pagamento de juros moratrios, mas na forma prevista em
lei (juros legais). Quanto ao aspecto legal, o CC estabelece, como regra geral, que a simples
estipulao contratual de prazo para o cumprimento da obrigao j dispensa, uma vez des-
cumprido esse prazo, qualquer ato do credor para constituir o devedor em mora. Aplica-se,
assim, o disposto no art. 397 do CC, reconhecendo-se a mora a partir do inadimplemento
no vencimento (dies interpellat pro homine) e, por fora de consequncia, os juros de mora
devem incidir tambm a partir dessa data. Assim, nos casos de responsabilidade contratual,
no se pode afirmar que os juros de mora devem sempre correr a partir da citao, porque
nem sempre a mora ter sido constituda pela citao. O art. 405 do CC (contam-se os juros
de mora desde a citao inicial), muitas vezes empregado com o objetivo de fixar o termo
inicial dos juros moratrios em qualquer hiptese de responsabilidade contratual, no se
presta a tal finalidade. Geograficamente localizado em Captulo sob a rubrica Das Perdas
e Danos, esse artigo disciplinaria apenas os juros de mora que se vinculam obrigao de
pagar perdas e danos. Ora, as perdas e danos, de ordinrio, so fixadas apenas por deciso
judicial. Nesse caso, a fixao do termo inicial dos juros moratrios na data da citao se
harmoniza com a regra implcita no art. 397, caput, de que nas obrigaes que no des
frutam de certeza e liquidez, a mora ex persona, ou seja, constitui-se mediante interpela
o do credor. Precedentes citados: REsp 1.257.846-RS, Terceira Turma, DJe 30/4/2012; e
REsp 762.799-RS, Quarta Turma, DJe 23/9/2010. EREsp 1.250.382-PR, Rei. Min. Sidnei
Beneti, julgado em 2/4/2014.
Captulo 28

DOS JUROS LEGAIS

28.1. Conceito e Espcies

Os juros so os rendimentos do capital. So os frutos civis da coisa. Os


juros dividem-se em compensatrios e moratrios, convencionais e legais, e
simples e compostos.
Os juros compensatrios so os juros devidos em razo da utilizao do
capital de outra pessoa, enquanto os juros moratrios so os juros devidos em
razo da mora.
Os juros convencionais so aqueles estipulados pelas partes contratantes,
enquanto os juros legais so aqueles previstos ou impostos pela lei.
Os juros simples so os juros calculados sobre o capital inicial e os juros
compostos so os juros devidos sobre o capital inicial acrescidos de juros, isto
, so os juros sobre juros.

28.2. Taxa de Juros

Em relao taxa legal de juros, o artigo 406 determina que quando os


juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipula
da, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a
taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos
Fazenda Nacional.1
Em relao ao disposto no artigo 406, o Conselho da Justia Federal,
nas I e III Jornadas de Direito Civil, publicou os seguintes enunciados:

a) Conselho da Justia Federal - I Jornada de Direito Civil: CJF


- Enunciado 20 - Art. 406: a taxa de juros moratrios a que
se refere o art. 406 a do art. 161, I o, do Cdigo Tributrio
Nacional, ou seja, um por cento ao ms. A utilizao da taxa
SELIC como ndice de apurao dos juros legais no juridi
camente segura, porque impede o prvio conhecimento dos
juros; no operacional, porque seu uso ser invivel sempre
que se calcularem somente juros ou somente correo mone

1 Correspondente ao artigo 1.062 do CCB/1916.

364
Captulo 28 - DOS JUROS LEGAIS 365

tria; incompatvel com a regra do art. 591 do novo Cdigo


Civil, que permite apenas a capitalizao anual dos juros, e
pode ser incompatvel com o art. 192, 3o, da Constituio
Federal, se resultarem juros reais superiores a doze por cento
ao ano.
b) Conselho da Justia Federal - III Jornada de Direito Civil:
CJF - Enunciado 164 - Arts 406, 2.044 e 2.045: Tendo incio
a mora do devedor ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916,
so devidos juros de mora de 6% ao ano, at 10 de janeiro de
2003; a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em
vigor do novo Cdigo Civil), passa a incidir o art. 406 do C
digo Civil de 2002.

No h, pois, uma referncia expressa no artigo 406 quanto taxa de


juros legais, os juros moratrios.

28.2.1. Taxa Selic


A taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidao e Custdia) divulgada
pelo Comit de Poltica Monetria (COPOM ) e possui grande importncia na
economia. Esta taxa composta de juros remuneratrios e correo monet
ria e representa a taxa mdia de remunerao dos ttulos pblicos registrados
no Sistema Especial de Liquidao e Custdia.
Uma corrente entende que a taxa a ser aplicada a taxa SELIC. Vejamos
a deciso do ministro Teori Albino Zavaski, no Recurso Especial 710.385-RJ,
ao dizer que JUROS MORATRIOS. ART. 406 DO CC/2002. TAXA SELIC.
A Turma, ao prosseguir o julgamento, na hiptese de reparao de danos
materiais e morais decorrentes da inexecuo do contrato de fornecimento
de energia eltrica, bem como do exerccio abusivo de sua interrupo para
fins de cobrana, entendeu, por maioria, que a taxa qual se refere o art. 406
do CC/2002 a Selic. O min. Teori Albino Zavascki, em seu voto-vista, o ven
cedor, sustentou que o art. 406, ao referir-se taxa que estiver em vigor, ex
pressa a opo do legislador em adotar uma taxa de juros varivel, que pode
ser modificada com o tempo. O art. 161, I o, do CTN, por sua vez, dispe que
a taxa de juros de 1% ao ms se a lei no dispuser de modo diverso, o que de
nota sua natureza de norma supletiva, arredvel por lei ordinria. O art. 13
da Lei n 9.065/1995, ao referir-se ao art. 84 da Lei n 8.981/1995, estabele
ceu que, em casos de mora no pagamento de tributos arrecadados pela SRF,
sero acrescidos juros equivalentes Selic, e a utilizao dessa taxa como
juros de mora, em matria tributria, foi confirmada por outras normas, tais
como o art. 39, 4o, da Lei n 9.250/1995 (repetio ou compensao de tri
butos); art. 61, 3o, da Lei n 9.430/1996 e o art. 30 da Lei n 10.522/2002.
366 Cleyson de Moraes Mello

Outrossim, o STJ tem aplicado a Selic em demandas tributrias ao repu


t-la constitucional, e o STF, na Adi 4-DF, DJ 25.6.1993, afirmou no haver
vedao constitucional s previses de juros superiores a 12% ao ano, isso
em anlise do art. 192, 3o, da CF/1988, j revogado. Anotou, tambm, que,
apesar de a Selic incluir juros e correo monetria, sua aplicao no acar
reta bis in iderriy visto estar condicionada excluso de qualquer outro ndice
de atualizao.
J os votos vencidos entendiam que a Selic no possua natureza mora
tria e sim remuneratria (acrescida de correo monetria), pois criada para
atrair e remunerar investidores na compra de ttulos pblicos. Assim, em ra
zo dessa natureza, seria impossvel sua aplicao em casos de ilcito contra
tual, restando correta a aplicao dos juros de 12% ao ano a partir da entra
da em vigor do CC/2002 (art. 161, I o, do CTN c/c art. 406 do CC/2002).
Precedentes citados: REsp 806.348-SP, DJ 1.8.2006, e REsp 807.880-RN, DJ
23.5.2006. REsp 710.385-RJ, rei. originria min. Denise Arruda, rei. para
acrdo, min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28.11.2006.

28.2.2. Art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional


Outra corrente entende que a taxa de juros moratrios a que se refere
o art. 406 a do art. 161, I o, do Cdigo Tributrio Nacional, ou seja, um
por cento ao ms. Vejamos a deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sulk - TJRS: Agravo de instrumento. Ao de execuo de sentena. O
pagamento espontneo do valor devido em razo de sentena condenat-
ria, antes da citao do devedor na antiga ao de execuo (agora apenas
execuo da sentena, no mais ao), isenta o executado do pagamento de
honorrios ao advogado do exequente. Juros moratrios no montante de
6% ao ano, at a data de 11 de janeiro de 2003, forte no ART. 1.062 DO C
DIGO CIVIL/1916; E DE 12% AO A N O A PARTIR DA VIGNCIA DO NOVO
CDIGO CIVIL/2002, CONSOANTE SEU ART. 406, COMBINADO COM O
PERCENTUAL DE JUROS DETERMINADO NO ART. 161, 1, DO CDIGO
TRIBUTRIO NACIONAL. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DE
CISO M ONOCRTICA. (Agravo de Instrumento n 70018027458, Dcima
Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator: Ergio Roque Menine,
julgado em 26.12.2006).2

2 EMBARGOS DE DECLARAO. AGORA, POR OCASIO DOS EMBARGOS DE DECLA


RAO, A PARTE AUTORA JUNTA O ATO N. 080/2005, ORIUNDO DO CONSELHO DA
MAGISTRATURA, O QUAL IN FO RM A A SUSPENSO DOS PRAZOS PROCESSUAIS, O
QUE AFASTA A INTEMPESTIVIDADE DECLARADA N O ACRDO ATACADO. EMBAR
GOS ACOLHIDOS. APELAO CVEL. AO DE REVISO CONTRATUAL GARANTID A
POR ALIENAO FIDUCIRIA. POSSIBILIDADE DE REVISO E APLICABILIDADE DO
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Cabvel a reviso do contrato como forma de
expuno das disposies contrrias lei. A atividade bancria e financeira est sujeita
Captulo 28 - DOS JUROS LEGAIS 367

Entendemos que o nosso Cdigo Civil no adotou a taxa SELIC, at


mesmo porque pode traduzir encargos insuportveis para o devedor, ferin
do, pois, toda a principiologia do novo Cdigo Civil, em especial, o princpio
do equilbrio econmico. Da que se deve adotar a diretriz emanada do artigo
161, I o, do Cdigo Tributrio Nacional.

28.3. Exigibilidade dos Juros Moratrios

O artigo 407 preceitua que ainda que se no alegue prejuzo, obrigado


o devedor aos juros de mora que se contaro assim s dvidas em dinheiro,
como s prestaes de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor
pecunirio por sentena judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.*3

s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, como expresso no art. 3o, 2o, da Lei n
8.078/90. E sua aplicabilidade, inclusive, estende-se pessoa jurdica, nos termos dos arts
3o, 2o, e 29 daquele diploma legal. NULIDADE DE CLUSULAS ABUSIVAS. POSSIBILI
DADE DE CONHECIMENTO DE OFCIO. Por serem de ordem pblica e interesse social as
normas de proteo e defesa do consumidor, possvel a declarao de ofcio da nulidade das
clusulas eivadas de abusividade, independentemente de recurso do consumidor. JUROS
REMUNERATRIOS. de ser declarada a nulidade da previso contratual acerca dos juros,
por caracterizar a excessiva onerosidade do contrato, permitindo que o consumidor ocupe
posio ntida e exageradamente desvantajosa. ndice reduzido para 12% ao ano, por inci
dncia da regra geral advinda da combinao dos artigos 591 e 406 do Cdigo Civil vigen
te, e 161, I o, do Cdigo Tributrio Nacional. NDICE DE ATUALIZAO M ONETRIA.
Reduzidos os juros remuneratrios e, ausente qualquer fator de atualizao monetria no
contrato sub iudice, adota-se o INPC, por bem refletir a desvalorizao da moeda. CAPITALI
ZAO (ANATOCISM O). A capitalizao mensal dos juros, mesmo quando expressamente
convencionada, em contratos como o presente, no admitida, porquanto o artigo 591 do
atual Cdigo Civil permite, como regra geral, apenas a capitalizao anual dos juros. Mas,
em se tratando de mera permisso legal, a capitalizao anual depende de pactuao nesse
sentido, ausente na espcie, m otivo pelo qual, in casu, vai vedada a incidncia de juros sobre
juros em qualquer periodicidade. JUROS MORATRIOS. Os juros moratrios devem res
peitar o percentual mximo de 1% ao ms, consoante disposio do artigo 406 no Cdigo
Civil brasileiro, o qual incide sobre o pacto avenado, considerando a data da contratao.
COMISSO DE PERMANNCIA. Por tratar-se de encargo flagrantemente potestativo, no
pode persistir a cobrana de comisso de permanncia, a uma taxa varivel, mesmo que no
cumulada com a correo monetria. TARIFAS DE EMISSO DE CARN E DE ANLISE DE
CRDITO. NULIDADE DECLARADA DE OFCIO. A cobrana de tais taxas nitidamente
abusiva, devendo ser suportada pela instituio financeira, por corresponder a nus da sua
atividade econmica, no se tratando de servio prestado em prol do muturio-consumi
dor. M O RA DESCARACTERIZADA DE OFCIO. Sendo expurgados encargos indevidos da
dvida, a apelante no estava em mora e os encargos moratrios, por isso, no so devidos.
COMPENSAO/REPETIO DE INDBITO. Diante das ilegalidades na estipulao dos
encargos contratuais, no h falar em voluntariedade no pagamento, nem exigir a prova
do erro para a repetio do indbito. EMBARGOS ACOLHIDOS. APELO PARCIALMENTE
PROVIDO, COM DISPOSIES DE OFCIO. (Embargos de Declarao N 70017936014,
Dcima Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas,
Julgado em 21.12.2006).
3 Correspondente ao artigo 1.064 do CCB/16.
368 Cleyson de Moraes Mello

Neste sentido, CLVIS BEVILQUA ensina que tal dispositivo encerra


dois princpios: I o: os juros da mora so devidos, independentemente da ale
gao de prejuzo, porque esse prejuzo resulta, necessariamente, da demora
culposa do devedor que, sem direito, retm o alheio, ou deixa de executar a
prestao, com que o credor contava. 2o: os juros da mora so devidos, qual
quer que seja a prestao no cumprida. Se a dvida em dinheiro, os juros
moratrios correm, desde que o devedor constitudo em mora, e se contam
sobre a quantia devida. Se a dvida no for de dinheiro, os juros da mora se
contam sobre o valor pecunirio que se der ao objeto da prestao, por sen
tena, arbitramento ou acordo entre as partes.4

28.4. Smulas
Vejamos as smulas do STF e STJ relacionadas ao tema:

STF - Smula n 254: Incluem-se os juros moratrios na liquidao,


embora omisso o pedido inicial ou a condenao.
STJ - Smula n 580 - A correo monetria nas indenizaes do se
guro DPVAT por morte ou invalidez, prevista no 7o do art. 5o da Lei n
6.194/1974, redao dada pela Lei n 11.482/2007, incide desde a data do
evento danoso. Segunda Seo, aprovada em 14/9/2016, DJe 19/9/2016.
STJ - Smula n 530 - Nos contratos bancrios, na impossibilidade de
comprovar a taxa de juros efetivamente contratada - por ausncia de pac-
tuao ou pela falta de juntada do instrumento aos autos -, aplica-se a taxa
mdia de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operaes da mesma
espcie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor. Refern
cia: CC/2002, arts 112,122,170, 406 e 591.
STJ - Smula n 426: Os juros de mora na indenizao do seguro DP
VAT fluem a partir da citao.5
STJ - Smula n 294: No potestativa a clusula contratual que prev
a comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada
pelo Banco Central do Brasil, limitada taxa do contrato.
STJ - Smula n 288: A Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) pode ser
utilizada como indexador de correo monetria nos contratos bancrios.
STJ - Smula n 287: A Taxa Bsica Financeira (TBF) no pode ser utili
zada como indexador de correo monetria nos contratos bancrios.
STJ - Smula n 283: As empresas administradoras de carto de crdito
so instituies financeiras e, por isso, os juros remuneratrios por elas co
brados no sofrem as limitaes da Lei de Usura.
STJ - Smula n 204: Os juros de mora nas aes relativas a benefcios
previdencirios incidem a partir da citao vlida.

4 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 180.
5 Referncia: CC/2002, arts 405 e 757. Lei n 6.194, de 19/12/1974, art. 3o, com a redao
dada pela Lei n 11.945, de 04/06/2009, art. 31. Res. n. 8-STJ, de 07/08/2008, art. 2o, I o.
Captulo 28 - DOS JUROS LEGAIS 369

STJ - Smula n 188: Os juros moratrios, na repetio do indbito


tributrio, so devidos a partir do trnsito em julgado da sentena.
STJ - Smula n 186: Nas indenizaes por ato ilcito, os juros compos
tos somente so devidos por aquele que praticou o crime.
STJ - Smula n 17: nula a clusula contratual que sujeita o devedor
taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP.
STJ - Smula n 54: Os juros moratrios fluem a partir do evento dano
so, em caso de responsabilidade extracontratual.
STJ - Smula n 30: A comisso de permanncia e a correo monetria
so inacumulveis.
As smulas em relao correo monetria e aos juros na desapropria
o so as seguintes:
STF - Smula n 618: Na desapropriao, direta ou indireta, a taxa dos
juros compensatrios de 12% (doze por cento) ao ano.
STJ - Smula n 12: Em desapropriao, so cumulveis juros compen
satrios e moratrios.
STJ - Smula n 67: Na desapropriao, cabe a atualizao monetria,
ainda que por mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a
um ano entre o clculo e o efetivo pagamento da indenizao.
STJ - Smula n 69: Na desapropriao direta, os juros compensatrios
so devidos desde a antecipada imisso na posse e, na desapropriao indire
ta, a partir da efetiva ocupao do imvel.
STJ - Smula n 70: Os juros moratrios, na desapropriao direta ou
indireta, contam-se desde o trnsito em julgado da sentena.
STJ - Smula n 113: Os juros compensatrios, na desapropriao dire
ta, incidem a partir da imisso na posse, calculados sobre o valor da indeni
zao, corrigido monetariamente.
STJ - Smula n 114: Os juros compensatrios, na desapropriao indi
reta, incidem a partir da ocupao, calculados sobre o valor da indenizao,
corrigido monetariamente.
STJ - Smula n 131: Nas aes de desapropriao, incluem-se no cl
culo da verba advocatcia as parcelas relativas aos juros compensatrios e
moratrios, devidamente corrigidas.
STJ - Smula n 141: Os honorrios de advogado em desapropriao
direta so calculados sobre a diferena entre a indenizao e a oferta, corri
gidas monetariamente.

28.5 Juros Legais - Cheque


Em qualquer ao utilizada pelo portador para cobrana de cheque, a cor
reo monetria incide a partir da data de emisso estampada na crtula, e
os juros de mora a contar da primeira apresentao instituio financeira
370 Cleyson de Moraes Mello

sacada ou cmara de compensao. Inicialmente, cumpre consignar que a ma


tria em debate no de direito processual, tendo em vista que demanda to
somente a correta interpretao de normas de direito privado. Como cedio, a
mora ex re independe de qualquer ato do credor, como interpelao ou citao,
porquanto decorre do prprio inadimplemento de obrigao positiva, lquida e
com termo implementado, cuja matriz normativa o art. 960, primeira parte,
do CC/1916, reproduzido no CC atual, no caput do art. 397, de modo que, em
se tratando de mora ex re, aplica-se o antigo e conhecido brocardo dies inter-
pellat pro homine (o termo interpela no lugar do credor). A razo disso sin
gela: sendo o devedor sabedor da data em que deve ser adimplida a obrigao
lquida - porque decorre do ttulo -, descabe advertncia complementar por
parte do credor. Destarte, havendo obrigao lquida e exigvel a determinado
termo - desde que no seja daquelas em que a prpria lei afasta a constituio
de mora automtica - , o inadimplemento ocorre no vencimento. Nesse con
texto, fica lmpido que o art. 219 do CPC/1973 (correspondente ao art. 240 do
novo CPC), assim como o art. 405 do CC (Contam-se os juros de mora desde
a citao inicial), deve ser interpretado de maneira que a citao implique ca
racterizao de mora apenas se esta j no tiver ocorrido pela materializao
de uma das diversas hipteses indicadas no ordenamento jurdico. Na hip
tese, a matria referente aos juros relativos cobrana de crdito estampado
em cheque por seu portador disciplinada pela Lei do Cheque, que estabelece
sua incidncia a partir da data da primeira apresentao do ttulo (art. 52, II).
Quanto ao termo inicial para a incidncia de correo monetria para cobrana
de valor representado em cheque, convm pontuar que, a teor do art. 32, par
grafo nico, da Lei n 7.357/1985, o cheque ordem de pagamento a terceiro
vista, considerando-se no escrita qualquer meno em contrrio. Verifica-se,
assim, que o cheque tem vencimento a contar da data de sua emisso. Alm
disso, a quitao, em se tratando de dvidas consubstanciadas em ttulo de cr
dito, consiste na devoluo da crtula.
Dessarte, o art. 33 da Lei n 7.357/1985 estabelece que o cheque deve
ser apresentado para pagamento a contar do dia da emisso, e o art. 34 do
mesmo diploma esclarece que a apresentao do cheque cmara de compen
sao equivale apresentao. Nessa ordem de ideias, o art. 5 2 ,1 e IV, da Lei
n 7.357/1985 no deixa dvidas acerca de que apenas se, para satisfao
do crdito, o credor tiver de se valer de ao, isto , se no houver quitao da
obrigao pela instituio financeira sacada, ser possvel ao portador exigir do
demandado a importncia do cheque no pago com a compensao pela perda
do valor aquisitivo da moeda at o pagamento, fazendo, ademais, uma clara
diferenciao das datas de incidncia dos juros de mora e da correo mone
tria, conforme se depreende do cotejo entre seus incisos, in verbis: Art. 52.
O portador pode exigir do demandado: I - a importncia do cheque no pago;
II - os juros legais desde o dia da apresentao; III - as despesas que fez; IV - a
Captulo 28 - DOS JUROS LEGAIS 371

compensao pela perda do valor aquisitivo da moeda, at o embolso das im


portncias mencionadas nos itens antecedentes.
Dessa forma, tem-se que a nica interpretao harmoniosa com o art. 32
da Lei do Cheque, que se pode fazer do art. 52 do mesmo diploma, a de que o
dispositivo estabelece que o termo inicial para correo monetria a data de
emisso constante no campo prprio da crtula. Precedentes citados: AgRg no
AREsp 713.288-MS, Quarta Turma, DJe 13/8/2015; AgRg no AREsp 676.533-
SP, Terceira Turma, DJe 11/12/2015; AgRg no REsp 1.378.492-MS, Tercei
ra Turma, DJe 28/5/2015; EDcl no AREsp 541.688-SP, Quarta Turma, DJe
17/9/2014; REsp 365.061/MG, Terceira Turma, DJ 20/3/2006; AgRg no REsp
1.197.643-SP, Quarta Turma, DJe 177/2011; AgRg no A g 666.617-RS, Tercei
ra Turma, DJ 19/3/2007; REsp 49.716-SC, Terceira Turma, DJ 31/10/1994;
REsp 146.863-SP, Quarta Turma, DJ 16/3/1998; REsp 55.932-MG, Terceira
Turma, DJ 6/3/1995; REsp 217.437-SP, Quarta Turma, DJ 13/9/1999; REsp
37.064-RJ, Terceira Turma, DJ 14/3/1994; e AgRg no REsp 1.330.923-MS,
Quarta Turma, DJe 1710/2013. REsp 1.556.834-SP, rei. min. Luis Felipe Salo
mo, Segunda Seo, julgado em 22/6/2016, DJe 10/8/2016.

27.6 Direito Comparado

CC PORTUGUS. ARTIGO 559 (Taxa de juro). 1. Os juros legais e os


estipulados sem determinao de taxa ou quantitativo so os fixados em
portaria conjunta dos ministros da Justia e das Finanas e do Plano. 2. A
estipulao de juros a taxa superior fixada nos termos do nmero anterior
deve ser feita por escrito, sob pena de serem apenas devidos na medida dos
juros legais. (Redaco do Dec.-Lei 200-C/80, de 24-6)
CC PORTUGUS. ARTIGO 559-A (Juros usurrios). aplicvel o dis
posto no artigo 1146 a toda a estipulao de juros ou quaisquer outras van
tagens em negcios ou actos de concesso, outorga, renovao, desconto ou
prorrogao do prazo de pagamento de um crdito e em outros anlogos.
(Aditado pelo Dec.-Lei 262/83, de 16-6)
CC PORTUGUS. ARTIGO 560 (Anatocismo). 1. Para que os juros venci
dos produzam juros necessria conveno posterior ao vencimento; pode ha
ver tambm juros de juros, a partir da notificao judicial feita ao devedor para
capitalizar os juros vencidos ou proceder ao seu pagamento sob pena de capi
talizao. 2. S podem ser capitalizados os juros correspondentes ao perodo
mnimo de um ano. 3. No so aplicveis as restries dos nmeros anteriores,
se forem contrrias a regras ou usos particulares do comrcio.
CC PORTUGUS. ARTIGO 561 (Autonomia do crdito de juros). Desde
que se constitui, o crdito de juros no fica necessariamente dependente do
crdito principal, podendo qualquer deles ser cedido ou extinguir-se sem o
outro.
Captulo 29

DA CLUSULA PENAL

29.1. Conceito e Natureza Jurdica

A clusula penal uma clusula acessria que tem por finalidade estipu
lar uma pena pelo inadimplemento da prestao ou pelo retardamento de
seu cumprimento. , pois, um mecanismo de presso para que se cumpra a
prestao avenada. Como pacto acessrio, extinta a obrigao principal, ter-
-se- extinta a clusula penal. Da mesma forma, sendo nula ou anulvel a
obrigao principal, a clusula penal seguir a mesma sorte.
A clusula penal poder ser estabelecida no prprio ttulo ou em docu
mento parte, desde que fazendo referncia ao ttulo principal. Esta pode ser
estipulada no momento de formao do vnculo obrigacional ou estabelecida
em momento posterior, desde que acordada entre credor e devedor.
A clusula penal somente poder ser imputada ao devedor se o inadim
plemento decorrer de sua conduta culposa. o que estabelece o artigo 408
ao dizer que incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que,
culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.1
A clusula penal apresenta funo dplice: por um lado funciona como
meio de coero ou intimidao, para que o devedor cumpra a sua prestao.
Por outro lado, atua como prefixao das perdas e danos em razo do inadim
plemento ou da mora. Neste caso, as partes no precisam discutir em juzo a
apurao das perdas e danos. As partes j estipulam no prprio instrumen
to contratual, atravs da clusula penal, o valor das perdas e danos. Assim,
basta que o credor prove o inadimplemento culposo, uma vez que a clusula
penal j estabeleceu as perdas e danos.
Entretanto, existe jurisprudncia admitindo que o credor apure a inde
nizao das perdas e danos, ignorando, destarte, o valor fixado na clusula
penal, desde que aquele prove um prejuzo maior.

1 Conselho da Justia Federal - IV Jornada de Direito Civil. CJF - Enunciado 354 - Arts. 395,
396 e 408. A cobrana de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterizao
da mora do devedor.

372
Captulo 29 - DA CLUSULA PENAL 373

29.2. Espcies

H duas espcies de clusula penal: moratria e compensatria.


A clusula penal compensatria a clusula firmada entre as partes con
tratantes por meio da qual se estipula o ressarcimento do credor na hiptese
de inadimplemento absoluto da obrigao (CC 2002 - Art. 410). Esta visa
compensar o credor pelos prejuzos que o inadimplemento absoluto lhe cau
sou. E a clusula penal moratria aquela prevista para o caso de mora (CC
2002 - Art. 411). Dai possvel que no instrumento contratual as partes
contratantes estipulem as duas espcies de clusula penal, j que cada uma
possui funo especfica.
Neste sentido, o artigo 409 do nosso Cdigo Civil afirma que a clusula
penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato posterior, pode
referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula especial
ou simplesmente mora.2
O artigo 410 do nosso Cdigo Civil preceitua que quando estipular a
clusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta con
verter-se- em alternativa a benefcio do credor.3 Assim, se o credor estiver
diante de inadimplemento ou mora do devedor, aquele possui a faculdade de
optar entre o cumprimento da obrigao (execuo forada da obrigao) ou
exigir a clusula penal. Este o significado da regra ao afirmar converter-se-
- em alternativa a benefcio do credor. Melhor dizendo: caber ao devedor
escolher e decidir se melhor lhe convm forar o devedor a cumprir a obri
gao ou pagar a multa estabelecida na clusula penal. Se a prestao restou
impossvel de ser cumprida, claro que restar apenas ao credor a clusula
penal.

No se pode cumular multa compensatria prevista em clusula penal


com indenizao por perdas e danos decorrentes do inadimplemento da obri
gao. Enquanto a clusula penal moratria manifesta com mais evidncia a
caracterstica de reforo do vnculo obrigacional, a clusula penal compensat
ria prev indenizao que serve no apenas como punio pelo inadimplemen
to, mas tambm como prefixao de perdas e danos. A finalidade da clusula
penal compensatria recompor a parte pelos prejuzos que eventualmente
decorram do inadimplemento total ou parcial da obrigao. Tanto assim que,
eventualmente, sua execuo poder at mesmo substituir a execuo do pr
prio contrato. No possvel, pois, cumular clusula penal compensatria com
perdas e danos decorrentes de inadimplemento contratual. Com efeito, se as
prprias partes j acordaram previamente o valor que entendem suficiente
para recompor os prejuzos experimentados em caso de inadimplemento, no

2 Correspondente aos artigos 916 e 917 do CCB/1916.


3 Correspondente ao artigo 918 do CCB/1916.
374 Cleyson de Moraes Mello

se pode admitir que, alm desse valor, ainda seja acrescido outro, com funda
mento na mesma justificativa - a recomposio de prejuzos. Ademais, nes
sas situaes sobressaem direitos e interesses eminentemente disponveis, de
modo a no ter cabimento, em princpio, a majorao oblqua da indenizao
prefixada pela condenao cumulativa em perdas e danos. REsp 1.335.617-SP,
rei. min. Sidnei Beneti, julgado em 27/3/2014.

29.3. Distino da Clusula Penal e Arras

De acordo com TA TIA N A MAGALHES FLORENCE, a clusula penal


distingue-se das arras penitenciais, mesmo desempenhando ambas uma
funo coercitiva. Vejamos: A s arras penitenciais so estabelecidas em favor
do devedor que ter, assim, o direito de arrepender-se do negcio mediante
o pagamento da quantia estipulada. Visam, assim, ao desaparecimento da
obrigao. Ao contrrio, a clusula penal constituda como forma de garan
tir o cumprimento da obrigao, em benefcio do credor, e no do devedor.
Este no poder optar pelo descumprimento da obrigao, com o pagamento
da pena convencional, pois caber ao credor essa escolha, em caso de inexe-
cuo total da prestao. As arras confirmatrias do contrato so exigidas
no momento da celebrao do contrato, como garantia de que a avena ser
cumprida, ao passo que a clusula penal ser exigida posteriormente e so
mente em caso de descumprimento culposo da prestao.4

29.4. Distino da Clusula Penal e Astreintes

A clusula penal tambm no se confunde com a astreintes. A clusula


penal estabelecida pelas partes no prprio ttulo obrigacional para a even
tualidade do inadimplemento absoluto ou da mora.
J as astreintes so sanes econmicas fixadas pelo juiz, at mesmo de
ofcio, nas obrigaes de fazer ou no fazer, ou seja, uma sano pecuniria
fixada pelo juiz a requerimento da parte ou de ofcio. O seu objetivo com
pelir o ru em uma execuo de obrigao de fazer ou no fazer a cumprir o
preceito.

29.5. Cumulao da Clusula Penal Moratria com o Cumprimento


da Obrigao Principal

De acordo com o artigo 411 do CCB, quando se estipular a clusula


penal para o caso de mora ou em segurana especial; de outra clusula de-

4 FLORENCE, Tatiana Magalhes. Aspectos pontuais da clusula penal. In: TEPEDINO, Gus
tavo. Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.
519-520.
Captulo 29 - DA CLUSULA PENAL 375

terminada, ter o credor o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada,


juntamente com o desempenho da obrigao principal.5
Da ser possvel o credor cobrar ao devedor, cumulativamente, o valor
da pena convencional, com o cumprimento da obrigao principal no cum
prida. Em regra, nestes casos, o valor da pena reduzido, j que o credor
poder cobrar a obrigao principal mais a multa.
Nesse sentido, o promitente comprador, no caso de atraso na entrega
do imvel adquirido, tem direito a exigir, alm do cumprimento da obrigao
e do pagamento do valor da clusula penal moratria prevista no contrato,
a indenizao correspondente aos lucros cessantes pela no fruio do im
vel durante o perodo da mora. Enquanto a clusula penal compensatria
funciona como pr-fixao das perdas e danos, a clusula penal moratria,
cominao contratual de uma multa para o caso de mora, serve apenas como
punio pelo retardamento no cumprimento da obrigao. A clusula pe
nal moratria, portanto, no compensa o inadimplemento, nem substitui
o adimplemento, no interferindo na responsabilidade civil correlata, que
decorrncia natural da prtica de ato lesivo ao interesse ou direito de outrem.
Assim, no h bice a que se exija a clusula penal moratria juntamente com
o valor referente aos lucros cessantes. REsp 1.355.554-RJ, rei. min. Sidnei
Beneti, julgado em 6/12/2012.

29.6. Clusula Penal. Limite do seu Valor

O limite do valor da clusula penal claro, diz o artigo 412 que o valor
da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao
principal. Portanto, existem limites para a estipulao da clusula penal. Ora,
nenhuma clusula penal pode ultrapassar o valor da obrigao principal. Isto
se d porque se assim fosse possvel o credor sempre iria desejar o inadim
plemento, j que seria a melhor opo econmica para ele. Ademais, existem
vrias leis que impem limites mximos para a clusula penal, por exemplo, a
Lei de Usura, o CDC que limita a clusula penal moratria a 2%, conforme art.
52, I o, do CDC. N o condomnio edilcio, existe limitao de multa em 2%.

29.7. Clusula Penal. Valor. Reduo Judicial

O artigo 413 do CCB de 2002 uma regra de equidade. Diz o texto legal
que a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do
negcio.6

5 Correspondente ao artigo 919 do CCB/16.


6 Correspondente ao artigo 924 do CCB/1916.
376 Cleyson de Moraes Mello

Em relao regra do artigo 413, o Conselho da Justia Federal, nas III


e IV Jornadas de Direito Civil, editou os seguintes enunciados:

a) Conselho da Justia Federal - III Jornada de Direito Civil:

CJF - Enunciado 165 - Art. 413: Em caso de penalidade,


aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confir-
matrias ou penitenciais.

b) Conselho da Justia Federal - IV Jornada de Direito Civil:

CJF - Enunciado 355 - Art. 413. No podem as partes re


nunciar possibilidade de reduo da clusula penal se ocor
rer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo
Civil, por se tratar de preceito de ordem pblica.
CJF - Enunciado 356 - Art. 413. Nas hipteses previstas no
art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a clusula pe
nal de ofcio.
CJF - Enunciado 357 - Art. 413. O art. 413 do Cdigo Civil
o que complementa o art. 4o da Lei n 8.245/91. Revogado o
Enunciado 179 da III Jornada.
CJF - Enunciado 358 - Art. 413. O carter manifestamente
excessivo do valor da clusula penal no se confunde com a
alterao de circunstncias, a excessiva onerosidade e a frus
trao do fim do negcio jurdico, que podem incidir autono
mamente e possibilitar sua reviso para mais ou para menos.
CJF - Enunciado 359 - Art. 413. A redao do art. 413 do
Cdigo Civil no impe que a reduo da penalidade seja pro
porcionalmente idntica ao percentual adimplido.

A clusula no pode ser instrumento de enriquecimento do credor, se


no meio para compensar o prejuzo do credor.
Neste sentido, abusiva a clusula penal de contrato de pacote turs
tico que estabelea, para a hiptese de desistncia do consumidor, a perda
integral dos valores pagos antecipadamente. De fato, no possvel falar em
perda total dos valores pagos antecipadamente por pacote turstico, sob pena
de se criar uma situao que, alm de vantajosa para a empresa de turismo
(fornecedora de servios), mostra-se excessivamente desvantajosa para o
consumidor, o que implica incidncia do art. 413 do CC/2002, segundo o
qual a penalidade deve obrigatoriamente, e no facultativamente, ser redu
zida equitativamente pelo juiz se o seu montante for manifestamente ex
cessivo. Ademais, o STJ tem o entendimento de que, em situao semelhan
te (nos contratos de promessa de compra e venda de imvel), cabvel ao
Captulo 29 - DA CLUSULA PENAL 377

magistrado reduzir o percentual da clusula penal com o objetivo de evitar


o enriquecimento sem causa por qualquer uma das partes. Alm disso, no
que diz respeito relao de consumo, evidencia-se, na hiptese, violao do
art. 51, II e IV, do CDC, de acordo com o qual so nulas de pleno direito as
clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que
subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga, nos casos
previstos neste cdigo, ou que estabeleam obrigaes consideradas inquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja,
incompatveis com a boa-f ou a equidade. Nesse contexto, cabe ressaltar o
disposto no art. 51, I o, III, do CDC: presume-se exagerada a vantagem que
se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a
natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstn
cias peculiares do caso. Por fim, cabe afirmar, tambm, que o cancelamento
de pacote turstico contratado constitui risco do empreendimento desenvol
vido por qualquer agncia de turismo, no podendo esta pretender a transfe
rncia integral do nus decorrente de sua atividade empresarial a eventuais
consumidores. REsp 1.321.655-MG, rei. min. Paulo de Tarso Sanseverino,
julgado em 22/10/2013.

Vejamos a deciso do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no Recurso


Especial 1.212.159-SP: Na hiptese, cuidou-se de contrato de autorizao
para uso de imagem celebrado entre um atleta e sociedade empresria no
ramo esportivo. Ocorre que, no segundo perodo de vigncia do contrato, a
sociedade empresria cumpriu apenas metade da avena, o que ocasionou a
resciso contratual e a condenao ao pagamento de multa rescisria. Assim,
a quaestio jris est na possibilidade de reduo da clusula penal (art. 924
do CC/1916), tendo em vista o cumprimento parcial do contrato. Nesse con
texto, a Turma entendeu que, cumprida em parte a obrigao, a regra conti
da no mencionado artigo deve ser interpretada no sentido de ser possvel a
reduo do montante estipulado em clusula penal, sob pena de legitimar-se
o locupletamento sem causa. Destacou-se que, sob a gide desse Codex, j era
facultada a reduo da clusula penal no caso de adimplemento parcial da
obrigao, a fim de evitar o enriquecimento ilcito. Dessa forma, a reduo da
clusula penal preserva a funo social do contrato na medida em que afasta o
desequilbrio contratual e seu uso como instrumento de enriquecimento sem
causa. Ademais, ressaltou-se que, no caso, no se trata de reduo da clusula
penal por manifestamente excessiva (art. 413 do CC/2002), mas de reduo
em razo do cumprimento parcial da obrigao, autorizada pelo art. 924 do
CC/1916. In casy como no segundo perodo de vigncia do contrato houve
o cumprimento de apenas metade da avena, fixou-se a reduo da clusula
penal para 50% do montante contratualmente previsto. Precedentes citados:
378 Cleyson de Moraes Mello

AgRg no A g 660.801-RS, DJ l/8/2005; REsp 400.336-SP, DJ 14/10/2002;


REsp 11.527-SP, DJ 11/5/1992; REsp 162.909-PR, DJ 10/8/1998, e REsp
887.946-MT, DJe 18/5/2011. REsp 1.212.159-SP, rei. min. Paulo de Tarso
Sanseverino, julgado em 19/6/2012.

29.8. Clusula Penal e Obrigao Indivisvel

Diz o artigo 414 que sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores,


caindo em falta um deles, incorreram na pena, mas esta s poder demandar
integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela
sua quota. E o pargrafo nico do mesmo dispositivo legal que aos no cul
pados fica reservada a ao regressiva contra aquele que deu causa aplicao
da pena.
Neste caso, estamos diante de uma pluralidade de devedores. Basta a
existncia de um devedor culpado para que incida a clusula penal. Ocorre
que a norma estabelece que os demais co-devedores somente podero ser
demandados em suas respectivas quotas. Somente o devedor culpado poder
ser demandado integralmente.
J o pargrafo nico possibilita aos devedores no culpados a ao re
gressiva contra o devedor que deu ensejo aplicao da pena.

29.9. Clusula Penal e Obrigao Divisvel

J na obrigao divisvel, s incorre na pena o devedor ou o herdeiro


do devedor que a infringir, e proporcionalmente sua parte na obrigao,
conforme a regra fincada no artigo 415 do Cdigo Civil brasileiro.

29.10. Inexigibilidade de Prejuzo

De acordo com o artigo 416, para exigir a pena convencional, no


necessrio que o credor alegue prejuzo.7 Neste caso, o dano presumido.
A razo desta regra, segundo RIZZARDO, est na motivao determinante
da clusula penal, que j estabelecer a certeza da reparao, ou das perdas e
danos, posto que nsita a ocorrncia de prejuzos. De outro lado, a finalidade
mais forte est no carter de coero contra o devedor, ou no temor de ver
agravada a obrigao, se no adimplida no tempo e modo convencionados ou
ordenados na lei.8
J o pargrafo nico do referido artigo 416 do CCB diz que ainda que o
prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o credor exigir inde
nizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o tiver sido, a pena

7 Correspondente ao artigo 927 do CCB/1916.


8 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 565.
Captulo 29 - DA CLUSULA PENAL 379

vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar o prejuzo


excedente.
, pois, uma mudana de paradigma, isto quer dizer que se houver no
instrumento contratual uma ressalva em que credor e devedor pactuem que
a clusula penal um valor mnimo de indenizao, ser possvel a demanda
por uma indenizao complementar. Neste caso, o credor ter que provar o
referido prejuzo.
Dessa maneira, havendo clusula penal no instrumento contratual, no
pode o credor demandar por indenizao complementar, mesmo que o seu
prejuzo tenha sido maior que o valor estipulado na clusula penal, salvo se
houver no ttulo obrigacional uma ressalva constando que a referida clusula
penal apenas o princpio da indenizao.

29.11. Direito Comparado

CC PORTUGUS. ARTIGO 810 (Clusula penal). 1. As partes podem,


porm, fixar por acordo o montante da indemnizao exigvel: o que se cha
ma clusula penal. 2. A clusula penal est sujeita s formalidades exigidas
para a obrigao principal, e nula se for nula esta obrigao.
CC PORTUGUS. ARTIGO 811 (Funcionamento da clusula penal). 1.
O credor no pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumpri
mento coercivo da obrigao principal e o pagamento da clusula penal, salvo
se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestao; nula qualquer es
tipulao em contrrio. 2. O estabelecimento da clusula penal obsta a que o
credor exija indemnizao pelo dano excedente, salvo se outra for a conven
o das partes. 3. O credor no pode em caso algum exigir uma indemnizao
que exceda o valor do prejuzo resultante do incumprimento da obrigao
principal. (Redaco do Dec.-Lei 262/83, de 16-6)
CC PORTUGUS. ARTIGO 812 (Reduo equitativa da clusula penal).
1. A clusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equi
dade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superve
niente; nula qualquer estipulao em contrrio. 2. admitida a reduo
nas mesmas circunstncias, se a obrigao tiver sido parcialmente cumprida.
(Redaco do Dec.-Lei 262/83, de 16-6).
Captulo 30

DAS ARRAS OU SINAL

30.1. Conceito

A palavra arras de origem semtica, pelo gr. arrhabn, abreviado, no


lat., em arrhas} As arras ou sinal so o valor em dinheiro ou outro bem mvel
(fungvel ou infungvel) dado por um dos parceiros contratuais ao outro, no
momento da concluso do contrato, com o firme propsito de assegurar o
cumprimento do objeto contratual. Em linhas gerais, traduz a seriedade e a
boa-f de um dos contratantes em manter a avena.
As arras no so necessariamente representadas por dinheiro, embora,
na maioria dos casos, assim se proceda. Entretanto, qualquer bem, de qual
quer valor, pode ser dado a ttulo de arras.
Neste sentido, o artigo 417 do nosso Cdigo Civil afirma que se, por oca
sio da concluso do contrato, uma parte der outra, a ttulo de arras, dinheiro
ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou
computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal.1
2
Dessa forma, se as arras forem dadas em dinheiro, estas se convertem
em pagamento. Por outro lado, se no for em dinheiro, a coisa dada a ttulo
de arras tem que ser devolvida a quem as deu e isto obriga a parte a conservar
a coisa, correndo o risco de ter que responder pela perda ou deteriorizao da
coisa, se ocorrer ato culposo de quem as recebeu.
No existe limitao do valor das arras, estas podem representar qual
quer percentual do contrato. N o mundo da vida, as arras variam em tom o de
10% a 20% do valor do contrato.

30.2. Natureza Jurdica

As arras ou sinal so uma clusula real e acessria ao contrato princi


pal. uma clusula real, uma vez que se aperfeioa com a entrega da coisa e
acessria, uma vez que sua existncia e eficcia esto lastreadas no contrato
principal.

1 Dicionrio Aurlio sculo XXL Digital.


2 Sem correspondncia no CCB/16.

380
Captulo 30 - DAS ARRAS OU SINAL 381

30.3. Espcies
As arras podem ser classificadas em: arras confirmatrias e arras peniten
ciais. As arras confirmatrias possuem o condo de garantir o vnculo obriga-
cional e as arras penitenciais possibilitam aos contratantes o desfazimento
do contrato a seu alvedrio.
As arras confirmatrias impedem o arrependimento, tornando obri
gatria a celebrao do contrato. As partes assumem ao dar as arras uma
obrigao negativa, qual seja: a obrigao de no se arrepender. Por isso,
quando as arras so confirmatrias e representadas em dinheiro, elas auto
maticamente se convertem em princpio de pagamento, o contrato se torna
obrigatrio.
Neste contexto, trs funes se destacam: a confirmao do negcio,
que passa a ser obrigatrio; antecipao da prestao prometida pelo contra
tante; e prvia determinao das perdas e danos pelo no cumprimento das
obrigaes.3
J as arras penitenciais, ao contrrio, admitem o arrependimento, as
partes se reservam o direito de no celebrar o contrato prometido. A regra
geral, e que as arras sejam confirmatrias, o que significa dizer que no se es
tabelecendo no recibo de arras a sua natureza se presumir que elas so con
firmatrias. , pois, um desvelamento do princpio da boa-f, j que quem
promete celebrar um contrato, deve cumprir a promessa.
As arras penitenciais devem estar expressamente previstas no instru
mento contratual, ou seja, deve estar claro no contrato o direito das partes
em se arrepender do negcio jurdico.

30.4. Perdimento das Arras


Diz o artigo 418 do CCB que se a parte que deu as arras no executar
o contrato, poder a outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for
de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por des
feito, e exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria
segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de
advogado.4
Nas arras penitenciais no se fala em perdas e danos, s cabero as per
das das arras ou a sua devoluo mais o equivalente. Assim, no artigo 418,
as arras exercem funo penitencial, j que a consequncia ser a perda das
arras se o arrependimento foi de quem as deu ou a devoluo mais o equiva
lente se o arrependimento foi de quem as recebeu. Esta situao diferente
das arras confirmatrias. Nestas, quem as recebeu ter que devolver com ju
ros e atualizao monetria e, se isto no for suficiente para ressarcir quem
as deu, ser acrescido de perdas e danos.

3 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 569.
4 Correspondente ao artigo 1.095 do CCB/16.
382 Cleyson de Moraes Mello

30.5. Indenizao Suplementar


O artigo 419 do CCB estabelece que a parte inocente pode pedir inde
nizao suplementar, se provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa
mnima. Pode, tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato, com
as perdas e danos, valendo as arras como o mnimo da indenizao.5
A regra estabelecida no artigo 419, sem correspondente no Cdigo Ci
vil de 1916, apresenta duas normas distintas. A primeira parte do referido
dispositivo legal afirma que a parte inocente pode pedir indenizao suple
mentar, se provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. Esta
norma completa hermeneuticamente a regra contida no artigo 418, j que se
desvela em outra hiptese de arras penitenciais. Neste caso, ser possvel a
resoluo do contrato com perdas das arras, acrescido de indenizao suple
mentar.
A parte final do artigo 419 diz que pode, tambm, a parte inocente exi
gir a execuo do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o
mnimo da indenizao. Isto somente acontecer nas arras confirmatrias,
pois nas arras penitenciais a parte pode se arrepender.

30.6. Arras Penitenciais. Funo Indenizatria


As arras penitenciais possuem funo indenizatria no caso de qual
quer das partes exercer o direito de arrependimento. O artigo 420 preceitua
que se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer
das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Nesse
caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte, e quem as recebeu
devolv-las-, mas o equivalente. Em ambos os casos, no haver direito
indenizao suplementar.6
Neste sentido, a desembargadora Maria Augusta Vaz, da Primeira C
mara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro - TJRJ, em
11.12.2007, na Apelao Cvel n 2007.001.60170, decidiu que CIVIL.
AO DE RESCISO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA.
DESFAZIMENTO DO NEGCIO JURDICO. RETENO DO VALOR PAGO
A TTU LO DE ARRAS. POSSIBILIDADE. Promitente compradora que no
conseguiu arcar com o pagamento das prestaes relativas ao valor financia
do do imvel objeto do contrato e buscou o desfazimento do negcio junto
incorporadora. Verificada a desistncia da promitente compradora, a perda
das arras penitenciais em favor da promitente vendedora consequncia l
gica do desfazimento do negcio jurdico, uma vez que as arras servem como
verdadeira pr-fixao das perdas e danos sofridos pela promitente vende
dora em razo da desistncia do negcio jurdico realizado. Configurada a

5 Sem correspondncia no CCB/1916.


6 Correspondente aos artigos 1.095 e 1.097 do CCB/1916.
Captulo 30 - DAS ARRAS OU SINAL 383

desistncia da autora e a impossibilidade de se manter o ajuste, a reteno


das arras pelos promitentes vendedores tem amparo no disposto nos artigos
418 e 420 do Cdigo Civil. Sentena que se confirma.
Da mesma forma, a deciso da desembargadora Cristina Tereza Gaulia,
na Apelao 2007.001.39945, do TJRJ, em 4.9.2007, ao decidir que Apela
es cveis. Ao ordinria de resciso de compromisso de compra e venda c/c
perdas e danos. Indenizao por danos materiais - devoluo do sinal e da
taxa de financiamento - e danos morais. Arras penitenciais. Inteligncia do
art. 420 - NCC. Carter indenizatrio das arras que afasta o pagamento de
indenizao por danos morais. Devoluo em dobro do valor recebido a ttulo
de sinal pelos promitentes vendedores incabvel na hiptese. Culpa concor
rente. Devoluo simples das arras por quem as recebeu. Demora de cinco
meses por parte da promitente compradora na aquisio do financiamento
o qual foi concedido em valor menor que o acordado para quitao do bem.
Promitentes vendedores que no estipulam prazo para o pagamento integral
do valor a ser financiado e tampouco notificam promitente compradora ori
ginal a venda do imvel a terceiro. Sentena mantida. Recursos desprovidos.

30.7. Direito Comparado

CC PORTUGUS. ARTIGO 440 (Antecipao do cumprimento). Se, ao


celebrar-se o contrato ou em momento posterior, um dos contraentes en
tregar ao outro coisa que coincida, no todo ou em parte, com a prestao
a que fica adstrito, a entrega havida como antecipao total ou parcial do
cumprimento, salvo se as partes quiserem atribuir coisa entregue o carcter
de sinal.
CC PORTUGUS. ARTIGO 441 (Contrato-promessa de compra e ven
da). N o contrato-promessa de compra e venda, presume-se que tem carcter
de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-
-vendedor, ainda que a ttulo de antecipao ou princpio de pagamento do
preo.
CC PORTUGUS. ARTIGO 442 (Sinal). 1. Quando haja sinal, a coisa
entregue deve ser imputada na prestao devida, ou restituda quando a im
putao no for possvel. 2. Se quem constitui o sinal deixar de cumprir a
obrigao por causa que lhe seja imputvel, tem o outro contraente a faculda
de de fazer sua a coisa entregue; se o no cumprimento do contrato for devi
do a este ltimo, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou,
se houve tradio da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor,
ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objectiva-
mente, data do no cumprimento da promessa, com deduo do preo con
vencionado, devendo ainda ser-lhe restitudo o sinal e a parte do preo que
tenha pago. 3. Em qualquer dos casos previstos no nmero anterior, o con-
384 Cleyson de Moraes Mello

traente no faltoso pode, em alternativa, requerer a execuo especfica do


contrato, nos termos do artigo 830; se o contraente no faltoso optar pelo
aumento do valor da coisa ou do direito, como se estabelece no nmero ante
rior, pode a outra parte opor-se ao exerccio dessa faculdade, oferecendo-se
para cumprir a promessa, salvo o disposto no artigo 808. 4. Na ausncia de
estipulao em contrrio, no h lugar, pelo no cumprimento do contrato, a
qualquer outra indemnizao, nos casos de perda do sinal ou de pagamento
do dobro deste, ou do aumento do valor da coisa ou do direito data do no
cumprimento. (Redaco do Dec.-Lei n 379/86, de 11-11)

30.8. Jurisprudncia
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A GIDE DO CPC/73. CONTRATO
DE COMPRA E VENDA DE IMVEL. RESCISO. PERDAS E DANOS. AU
SNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 402, 403, 404, 475 DO
CC. APLICAO DAS SMULAS NS 282 E 356 DO STF. PERDIMENTO
DAS ARRAS. MULTA CONTRATUAL. RETENO 10%. SMULAS N 5 E 7
E 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO.
1. Inaplicabilidade do NCPC a este julgamento ante os termos do
Enunciado Administrativo n 2 aprovado pelo Plenrio do STJ na sesso de
9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relati
vos a decises publicadas at 17 de maro de 2016) devem ser exigidos os
requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretaes
dadas at ento pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
2. No prequestionados os artigos de lei ditos violados pelo acrdo re
corrido, sem que tenham sido opostos embargos de declarao, tm aplica
o, por analogia, as Smulas ns 282 e 356 do STF.
3. O Tribunal local no destoa da jurisprudncia do STJ que se orienta
no sentido de que, a depender das circunstncias fticas do caso examinado,
vlida a reteno pelo promitente vendedor entre 10% e 30% do valor pago.
4. No possvel, na via especial, rever a concluso contida no aresto
atacado acerca do percentual retido a ttulo de clusula penal melhor condi
zente com a realidade do caso concreto e a finalidade do contrato, pois a isso
se opem as Smulas ns 5 e 7 do STJ.
5. Nos termos da jurisprudncia desta Corte, no possvel a reteno
das arras confirmatrias. Tem aplicao, na espcie, a Smula n 83 do STJ.
Ademais, firmando a Corte local que o contrato somente previa arras confir
matrias e no as penitenciais, o exame da pretenso recursal esbarra nas
Smulas ns 5 e 7 do STJ.
6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp
1495240/DF, rei. ministro M OURA RIBEIRO, TERCEIRA TURM A, julgado
em 23/08/2016, DJe 31/08/2016).
Captulo 30 - DAS ARRAS OU SINAL 385

Se a proporo entre a quantia paga inicialmente e o preo total ajustado


evidenciar que o pagamento inicial englobava mais do que o sinal, no se pode
declarar a perda integral daquela quantia inicial como se arras confirmatrias
fossem, sendo legitima a reduo equitativa do valor a ser retido. Quanto s
arras, deve-se destacar que elas tm duas funes: a) confirmatria (princi
pal); e b) penitencial (secundria). As arras confirmatrias podem significar
princpio de pagamento, na medida em que o negcio efetivamente se con
cretizar. Marcam, portanto, o incio da execuo do negcio. Convm esclare
cer que o valor dado a ttulo de arras confirmatrias deve ser integralmente
perdido, ou seja, quando a parte que deu as arras no executar o contrato,
no ter direito devoluo do sinal por ter dado causa resciso. Mas, se
o valor do pagamento inicial englobava mais do que o sinal, o percentual de
reteno deve ser reduzido. Isso porque no razovel o entendimento de
que todo o referido valor inicial pago seja enquadrado como sinal ou arras
confirmatrias e, em consequncia, sujeite-se ao perdimento em prol do ven
dedor. Entender de forma diversa implicaria onerar excessivamente a parte
que deu as arras, ainda que a ela tenha sido atribuda culpa pela resciso do
contrato, e beneficiar a parte que as recebeu. Em outras palavras, seria uma
fonte de enriquecimento desproporcional. Observe-se que a orientao ju-
risprudencial do STJ no sentido de que a fixao das arras confirmatrias
se d em percentual inferior a 20% do valor do bem, variando, mais precisa
mente, entre 10% e 20% (AgRg no REsp 1.013.249-PE, Quarta Turma, DJe
de 8/6/2010; e REsp 355.818-MG, Quarta Turma, DJ 13/10/2003). Nessa
linha intelectiva, convm mencionar o Enunciado n 165 da III Jornada de
Direito Civil do CJF: Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao
sinal, sejam as arras confirmatrias ou penitenciais. Esclarea-se que o art.
413 do CC estabelece que a penalidade deve ser reduzida equitativamente
pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o mon
tante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natu
reza e a finalidade do negcio. REsp 1.513.259-MS, rei. min. Joo Otvio de
Noronha, julgado em 16/2/2016, DJe 22/2/2016.

A recorrente argumenta no haver nenhuma ilegalidade na clusula


inserta em contrato de promessa de compra e venda de imvel que prev,
para o caso de inadimplemento contratual, a reteno de 30% dos valores at
ento pagos pela recorrida promitente compradora. Afirma, outrossim, que
a legalidade da referida clusula tem respaldo, ainda, na possibilidade de a
parte que no deu causa resciso da avena reter o montante dado a ttulo
de arras. Porm, o Min. Relator destacou que a Segunda Seo deste Superior
Tribunal j decidiu que o promitente comprador, por m otivo de dificuldade
financeira, pode ajuizar ao de resciso contratual, objetivando, tambm,
reaver o reembolso dos valores vertidos. As arras, quando confirmatrias,
386 Cleyson de Moraes Mello

constituem um pacto anexo cuja finalidade a entrega de algum bem (em ge


ral, determinada soma em dinheiro), para assegurar ou confirmar a obrigao
principal assumida e, de igual modo, para garantir o exerccio do direito de
desistncia. Por ocasio da resciso contratual, o valor dado a ttulo de sinal
(arras) deve ser restitudo ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilci
to. O art. 53 do CDC no revogou o disposto no art. 1.097 do CC/1916 (atual
art. 418 do CC/2002), ao contrrio, apenas positivou, na ordem jurdica, o
princpio consubstanciado na vedao do enriquecimento ilcito. Portanto,
no de admitir-se a reteno total do sinal dado ao promitente vendedor.
Assim, segundo a exegese do art. 418 do CC/2002 c/c o art. 53 do CDC, o
percentual a ser devolvido tem como base de clculo todo o montante vertido
pelo promitente comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas
e as arras. invivel alterar o percentual da reteno quando, das peculia
ridades do caso concreto, tal montante afigura-se razoavelmente fixado. In
casut o im vel objeto da avena sequer foi ocupado, porquanto o bem no foi
ao menos entregue. Desse modo, na espcie, no h que se admitir a majo
rao do percentual nos termos em que fixados pelas instncias ordinrias,
de 10% sobre todos os valores pagos. Precedentes citados: EREsp 59.870-
SP, DJ 9/12/2002; REsp 355.818-MG, DJ 13/10/2003; REsp 476.775-MG,
DJ 4/8/2003, e REsp 896.246-RJ, DJ 15/10/2007. REsp 1.056.704-MA, rei.
min. Massami Uyeda, julgado em 28/4/2009.
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Esta obra oferece uma clara e panormica viso de como vm
sendo realizado os estudos e pesquisas sobre o Direito C ivil.
O autor apresenta uma personalssima anlise do mais refina
do pensamento da disciplina basilar do Direito Privado que,
sem dim inuir o rigor, torna o Direito C ivil acessvel a um vasto
pblico.
Vasto , igualmente, o seu contedo, destacando-se, dentre
outros, a interpretao das transformaes da estrutura da
sociedade brasileira nas ltimas dcadas, especialmente a
mudana da fam lia brasileira, a influncia das redes sociais
sobre a formao da personalidade, a melhoria geral do pa
dro de vida do povo e a elevao disseminada do nvel de
qualificao dos profissionais do Direito.
A coleo que possibilita o conhecimento do enfoque acad
mico relativamente teoria e prtica do Direito, prima pela
qualidade ao oferecer os conceitos e categorias jurdicas de
forma brilhante, adaptada aos novos tempos, projetando para
o futuro todas as manifestaes do esprito humano, e que
por isso est a merecer o exame e o debate de seus mtodos
e concluses.

Andr R. C Fontes
Doutor em Direito Civil pela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro - UER)
Desembargador no Tribunal
Regional Federal da 2* Regio

Jt>.-vnt

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