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DIREITO CIVIL
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DIREITO
DIREITO
CIVIL
CIVILU
CIVIL 8
Cleyson de Moraes Mello
DIREITO c iv il F
DIREITO CIVIL
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DIREITO CIVIL
DIREITO CIVIL D IR E IT O C IV IL
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CIVIL
2a Edio
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NOVO
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DIREITO ( IV!!
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DIREITO CIVIL|
DIREITO CIVI l I
DIREITO CIVILI
DIREITO CIVILI
DIREITO CIVI l I
DIREITO CIVILi
DIREITO CIVI l I
DIREITO CIVI l I
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DIREITO CIVIL I
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DIREITO C IV IL i
DIREITO CIVILi
DIREITO CIVILi
DIREITO CIVILB
DIREITO CIVILi
DIREITO CIVI l H
DIREITO CIVILK Freitas Bastos Editora
DIREITO CIVIL
DIREITO CIVIL0
DIRilTO CIVIL!
Direito Civil
OBRIGAES
2a Edio
Conselho Editorial Conselho Cientfico
Direito Civil
OBRIGAES
2a Edio
(
M477c
ISBN - 978-85-7987-280-8
CDD- 346.8102
___________________________________________ J
(Romanos 2: 7-13)
Para Mrcia, pela cumplicidade, incentivo e apoio em cada
momento. Minha querida companheira de todas as horas.
A filosofia este acontecimento de fundo, onde a es
sncia da verdade se desenrola pela histria do homem. nessa
histria que o homem ganha sustentao interior. [... ] um
acontecimento fundamental na histria do prprio homem, em si
mesmo (e no de um indivduo humano qualquer), que tem
o carter de um questionamento todo prprio, um questio
namento que transforma e em que se transforma a essncia do
homem. Um acontecimento fundamental que no est entre
gue ao bel-prazer de uma poca e de um povo, mas que mais
antigo do que ns mesmos e que passa por cima de ns. Para
ns resta a questo se compreendemos essa necessidade ou se
acreditamos poder desvencilhar-nos dessa necessidade.
M a rtin Heidegger1
Aos Amigos
Cdigo Civil comentado. Volume I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002 (es
gotado). Coautoria com diversos autores.
Cdigo Civil comentado. Volume II. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002 (es
gotado). Coautoria com diversos autores.
Direito Civil - parte geral. Niteri: Impetus, 2004. Coautoria com Thelma
Arajo Esteves Fraga.
Curso de Direito Civil - parte geral. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008.
XI
XII Cleyson de Moraes Mello
Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2009.
Curso do Novo Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2015.
Coautoria com diversos autores.
Cdigo de Processo Civil comentado. Belo Horizonte: Del Rey, 2015, Coau
toria com Antnio Pereira Gaio Jnior.
Direito das Coisas. Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.
Parte Geral. Direito Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2017.
XV
XVI Cleyson de Moraes Mello
do o contedo das Obrigaes longe daquilo que bem define Ihering como o
fantasma do direito, mas sim e aqui, a verdade do direito em sede obri-
gacional.
Est de parabns o autor e a Editora Freitas Bastos.
XVII
APRESENTAAO
pois traz a viva mensagem de quem trabalhou uma tese de doutorado e sente
a necessidade de compartilhar os seus conhecimentos de maneira sinttica
com os demais estudiosos do ramo.
Este um livro para os alunos que queiram beber da fonte cristalina
daqueles que tm a organizao e a inteligncia dos grandes mestres de nos
so mundo jurdico. Foi escrito por algum que sabe, como poucos, atingir
objetivos ousados.
Parabns, Prof. Cleyson, por ter a oportunidade de lanar esse conheci
mento para todos que buscam o saber!
Obrigado, Prof. Cleyson, pela oportunidade que nos d, neste momen
to, de usufruir de seus conhecimentos!
Prefcio - 2a edio....................................................................................XV
Prefcio - I a edio................................................................................. XVII
Apresentao ........................................................................................... XIX
INTRODUO................................................................................ 1
C ap tu lo 8 - O b riga es d e N o F a z e r ...............................................114
8.1. Conceito............................................................................................. 114
8.2. Inadimplemento................................................................................ 114
8.3. Quadro Sinptico...............................................................................115
8.4 Execuo das Obrigaes de No F azer............................................ 115
8.5. Jurisprudncia.................................................................................115
C aptu lo 16 - P a g a m e n to ......................................................................204
16.1. Conceito e Espcies..........................................................................204
16.2. Natureza Jurdica............................................................................207
16.3. Requisitos de Eficcia do Pagamento...............................................209
16.4. Quem Deve Pagar............................................................................ 210
16.5. A Quem Deve Pagar........................................................................ 213
16.5.1. Pagamento efetuado ao credor ou ao seu representante .... 213
16.5.2. Pagamento efetuado ao credor putativo............................. 215
16.5.3. Pagamento efetuado ao credor incapaz............................... 216
16.5.4. Pagamento efetuado ao credor, apesar de intimado da
penhora sobre o crdito...................................................... 216
16.6. Objeto do Pagam ento......................................................................217
16.6.1. Pagamento em dinheiro...................................................... 219
16.6.2. Prestaes sucessivas e clusula de escala m v e l................219
16.6.3. Pagamento em ouro ou moeda estrangeira........................ 220
16.6.4. Reviso judicial das prestaes em virtude de
desequilbrio nas prestaes............................................... 222
16.6.4.1. Diferena entre o artigo 317 e o artigo 478,
ambos do CC-2002................................................ 222
16.6.4.2 Quadro com parativo............................................ 222
16.7. Prova do Pagamento........................................................................226
16.7.1. Quitao...............................................................................226
16.7.2. Presunes de pagam ento.................................................. 227
16.8. Lugar do Pagamento........................................................................229
16.9. Tempo do Pagamento......................................................................232
16.9.1. Supressio e surrectio.............................................................. 232
16.9.2. Vencimento da prestao.................................................... 236
16.9.3. Exigibilidade do pagamento nas obrigaes condicionais .. 237
16.9.3.1. Condies suspensivas e condies resolutivas... 238
16.9.4. Causas que justificam o vencimento antecipado................ 240
C ap tu lo 19 - Da Im pu tao d o P a g a m e n to .......................................264
19.1. C onceito.......................................................................................... 264
19.2. Elementos ou Requisitos da Imputao ao Pagamento
(Cum prim ento)............................................................................... 265
19.3. Espcies de Imputao.....................................................................265
19.3.1. Imputao realizada pelo devedor.......................................265
19.3.2. Imputao realizada pelo credor.........................................265
19.3.3. Imputao leg a l...................................................................266
C ap tu lo 20 - Da Dao em P a g a m e n to .............................................268
20.1. C onceito.......................................................................................... 268
20.2. Natureza Jurdica da Dao em Pagamento....................................269
20.3. Dao em Pagamento Total e Parcial...............................................270
20.4. Dao em Funo do Cumprimento (Datio pro Solvendo)..............270
20.5. Dao em Ttulos de C rdito........................................................... 270
20.6 Direito Comparado...........................................................................271
20.7. Jurisprudncia................................................................................ 271
C ap tu lo 21 - Da N o v a o .....................................................................273
21.1. C onceito.......................................................................................... 273
21.2. Requisitos........................................................................................ 274
21.3. Espcies........................................................................................... 275
21.4. Expromisso e Delegao................................................................ 276
21.5. Efeitos da Novao.......................................................................... 277
21.6 Novao e Recuperao Judicial (Lei n 11.101/2005)................... 283
21.7 Direito Comparado...........................................................................288
21.8. Jurisprudncia................................................................................ 288
XXVIII Cleyson de Moraes Mello
C aptu lo 23 - Da C o n fu s o ..................................................................301
23.1. C onceito.......................................................................................... 301
23.2. Espcies........................................................................................... 302
23.3. Confuso na Obrigao Solidria.................................................... 302
23.4. Extino da Confuso......................................................................303
23.5. Direito Comparado..........................................................................304
DO IN A D IM P L E M E N T O DAS OBRIGAES
C ap tu lo 26 - Da M o ra ...........................................................................342
26.1. C onceito.......................................................................................... 342
26.2. Mora e Inadimplemento Absoluto.................................................. 342
26.3. Requisitos........................................................................................ 343
26.4. Espcies de M o ra .............................................................................344
26.4.1. Mora do devedor.................................................................344
26.4.1.1. Espcies de mora do devedor.............................. 344
26.4.1.2. Efeitos da mora do devedor................................ 345
26.4.2. Mora do credor....................................................................347
26.4.2.1. Requisitos da mora do credor.............................. 348
26.4.2.2. Efeitos da mora do credor....................................348
26.4.3. Mora simultnea e mora sucessiva......................................349
26.5. Purgao da M o ra ............................................................................349
26.6 Purga da Mora - Alienao Fiduciria..............................................350
26.7. Direito Comparado........................................................................ 353
1
2 Cleyson de Moraes Mello
2 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fun
damentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria dos Advogados; 2011,
p. 34-36.
3 BOCIO. Escritos (OPUSCULA SACRA). Traduo, introduo, estudos introdutrios e no
tas Juvenal Savian Filho. Prefcio de Marilena Chau. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p.
225-227.
4 RODRIGUES, Ricardo Antonio. Severino Bocio e a inveno filosfica da dignidade humana.
In: Seara Filosfica. N. 5, Vero, 2012, p. 3-20.
INTRODUO 3
5 Ibid.
6 Ibid.
7 Ibid.
4 Cleyson de Moraes Mello
8 RODRIGUES, Ricardo Antonio. A pessoa humana relao. In: Thaumazein. Ano IV, nmero
08, Santa Maria (dezembro de 2011), p. 73-87.
INTRODUO 5
identitrio que lhe falte, mas a possibilidade de enriquecer ainda mais a sua
realidade singular e pessoal ao encontrar-se com a alter idade.9
Vale destacar que o conceito da pessoa humana na concepo bona-
venturiana como relao importantssimo para o direito, j que traduz a
relao com os outros, o cuidado, a alteridade, caracterstica fundamental
da norma jurdica. essencial para a compreenso do direito como relao
jurdica de cooperao, ou seja, o ser com os outros.
Santo Toms de Aquino (1225-1274), a partir da sistematizao plena
da cultura grega e latina, desencadeou o chamado humanismo filosfico. Com
ele a pessoa humana vista como portadora de uma dignidade vigorosa por
ser Imagem de Deus. H indcios de que Toms de Aquino tenha escrito a
Suma Teolgica, pelo menos a primeira parte, segundo alguns cronologistas,
entre 1265 e 1271, ou seja, mais ou menos uma dcada aps Boaventura ter
redigido suas concluses sobre a Trindade.101
So Toms de Aquino afirma que o termo dignidade algo absoluto
e pertence essncia, situando-o como um requisito inerente condio
humana.11 Bruno Amaro Lacerda diz que Toms de Aquino, partindo da defi
nio de pessoa formulada por Bocio (substncia individual de natureza
racional), explica que o homem uma substncia racional porque tem o do
mnio de seus atos, agindo por si mesmo e no pelo comando de outros seres.
Em outras palavras, o homem livre, pois tem o poder de determinar-se, de
agir por si mesmo. Isso lhe confere uma superioridade em relao a todas as
outras substncias (entes) que no compartilham da mesma potncia. Essa
superioridade chamada expressamente de dignidade: Ora, grande dig
nidade subsistir em uma natureza racional. Por isso, d-se o nome pessoa a
todo indivduo dessa natureza, como foi dito (Suma Teolgica, I, 29, 3).12
Dessa forma, com So Tomas de Aquino, a dignidade da pessoa huma
na fincou fundamento na ideia de que o ser humano fora criado imagem
e semelhana de Deus, mas sobretudo na capacidade de autodeterminao
inerente natureza humana. O ser humano livre por sua natureza, vivendo
em funo de usa prpria vontade. Nos estudos de So Tomas de Aquino,
possvel perceber o destaque para a Uberdade do homem o que, certamente,
auxiou Kant em seus estudos sobre a autonomia tica do ser humano.
Outro destaque na filosofia relacionada dignidade da pessoa Giovanni
Pico. Ele nasceu em Mirandola, norte da ItUa, em 24 de fevereiro de 1463,
e faleceu em Florena, tambm na ItUa, em 17 de novembro de 1496. Den
9 Ibid.
10 Ibid.
11 AQUINO, So Toms de. Suma de Teologia. 4. ed. Madri: Biblioteca de Autores Cristianos,
2001, p.411.
12 LACERDA, Bruno Amaro. A dignidade humana em Giovanni Pico Delia Mirandola. In: Revista
Legis Augustus (Revista Jurdica). Vol. 3, n. 1, p. 16-23, setembro 2010.
6 Cleyson de Moraes Mello
13 Ibid.
14 MASSA, Guilherme Camargo. Dignidade humana e Marsilio Ficino: a perspectiva do Re
nascimento. In: Revista Direitos Humanos e Democracia Uniju. Uniju, ano 2, n. 3, jan./jun,
2014, p. 128-124.
INTRODUO 7
is Ibid.
16 KANT, Immanuel. Fondements de la mtaphysique des Moeurs. Paris: Librairie Philosophi-
que J. Vrin, 1992. p. 105-111.
17 BARCELLOS, Ana Paula. A eficciajurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dig
nidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 107: [...] Pode-se dizer que,
para Kant, o homem um fim em si mesmo - e no uma funo do Estado, da sociedade
ou da nao - dispondo de uma dignidade ontolgica. O Direito e o Estado, ao contrrio,
que devero estar organizados em benefcio dos indivduos [...]."
8 Cleyson de Moraes Mello
19 MELLO, Cleyson de Moraes. Hermenutica e Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.
20 Nessa linha de pensamento, Gianni Vattimo afirma que se verdade que preciso procu
rar obter tambm no campo das cincias humanas uma forma de rigor e de exatido que
satisfaa as exigncias de um ser metdico, isto deve fazer-se desde que se reconhea o
que existe no homem de irredutvel e peculiar; e esse ncleo o humanismo da tradio,
centrado em to m o da liberdade, da escolha, da imprevisibilidade do comportamento, isto
, da sua constitutiva historicidade. VATTIMO, Gianni. O fim da modernidade: niilismo e
hermenutica na cultura ps-modema. Traduo: Maria de Ftima Boavida. Lisboa: Pre
sena, 1987. p. 32.
10 Cleyson de Moraes Mello
21 VAZ, Henrique Cludio Lima. Antropologia filosfica II. 4. ed. So Paulo: Loyola, 2003, p.
195.
INTRODUO 11
24 HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte I. Traduo: M rda S Cavalcante Schuback. 12.
ed. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 33.
25 Revista Tempo Brasileiro, n. 50, jul./set. 1977. In: HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Parte
I. Traduo: Mrda S Cavalcante Schuback. 12. ed. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 309.
26 HEIDEGGER, op.dt., 1995, p. 40.
27 Ibid., p. 41
28 Ibid.
29 Ibid. p. 43-44
INTRODUO 13
30 Ibid., p. 59.
31 Ibid., p. 61.
14 Cleyson de Moraes Mello
32 Ibid., p.78.
33 Ibid. p.79.
34 Ibid.
35 LACERDA, Bruno Amaro. A Dignidade Humana Em Giovanni Pico Della Mirandola. In: Re
vista Legis Augustus (Revista Jurdica). Vol. 3, n. 1, p. 16-23, setembro 2010.
INTRODUO 15
36 PEREZ LUNO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho e Constitucin. 4. ed.
Madrid: Tecnos, 1991, p. 48.
37 BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte:
Frum, 2006, p. 106.
38 Ibid.
39 QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais. Coimbra: Coimbra, 2006, p. 19-20.
16 Cleyson de Moraes Mello
, pois, uma nova essncia contida na exegese das relaes jurdicas in-
terprivadas. Referimo-nos chamada alteridade ou alteritas. um agir pen
sando no outro, isto , o eu reclama um agir pressupondo o outro; o ego, o
alter. No podemos pensar o eu, sem nesse pensar ir j envolto o outro.
Esta alteridade , pois, da essncia do Direito Civil Constitucional. Desde
Toms de Aquino (1225 - 1274) at os recentes estudos do Existencialismo,
a alteridade esteve e est presente. O eu e o outro so como os dois polos da
relao jurdica, sempre plural, nunca singular. Ora aqui que justamente se
nos impe a ideia de superao do individualismo de ndole liberal, j que as
relaes jurdicas se aproximam mais ideia de colaborao, convivncia, mun
do vivido, solidariedade e justia social. , pois, a essncia da alteridade que se
desvela ao mundo jurdico.
Estes elementos no podem ser pensados como grandezas estticas,
abstratas, formais. uma ideia de relao jurdica interprivada que se equi
vale a uma coexistncia, ou um existir lado a lado que se impe em sua di-
namicidade do mundo vivido. So grandezas dinmicas de um movimento
prprio a que podemos chamar de ontolgico.
Na esteira da filosofia de Heidegger, Sartre, Jaspers, a personalidade
humana deve ganhar status de valor jurdico de cunho existencialista, j que
esta no pode ficar aprisionada ao rol de direitos subjetivos tpicos adotado
pelo Cdigo Civil. Da a importncia do entrelaamento principiolgico entre
o Direito Civil e os direitos humanos-direitos fundamentais.
no menos que (re)visitar os institutos jurdicos do Direito Civil a par
tir de uma hermenutica plural individualizadora cunhada por uma essencial
unidade socializadora, a partir da qual a relao jurdica de direito privado
INTRODUO 25
vista como uns e muitos, como eu e outro, como uma relao jurdica irreme
diavelmente lastreada pelos princpios fundamentais de proteo da digni
dade da pessoa humana (art. I o, III, CRFB/88), solidariedade social (art. 3o,
I, CRFB/88), valor social da livre iniciativa (art. I o, IV, CRFB/88) e igualdade
substancial (art. 3o, III, CRFB/88). , pois, uma essncia relacional de cariz
civil-constitucional.
Ora, dentro deste diapaso, torna-se necessrio o abandonamento do
papel puramente descritivo das normas jurdicas, em especial, das normas
constitucionais, com vistas a ser uma fora normativa constitutiva do ho
mem historicamente situado.
Da a necessidade de uma reflexo crtica do Direito Constitucional ten
do como ponto de partida a questo do sentido do homem e sua consequente
mutabilidade social, isto , a partir desta compreenso do Direito, esperam-
-se respostas concretas historicamente adequadas a partir das novas ques
tes que surgem na sociedade hodierna.
Aqui, mais uma vez, estamos frente das seguintes questes: o que o
direito? qual o seu sentido? como ele deve ser interpretado e aplicado? possvel
dizer o direito dissociado de sua historicidade do mundo da vida?
Importante destacar as lies de Gustavo Zagrebelsky ao afirmar que a
historia constitucional es cambio, es contingncia poltica, es acumulacin
de experiencia dei pasado en el presente, es realidad social, es relacin entre
pasado y futuro, es movimiento de sujetos a priori indefinibles, es imprevisi-
bilidad de problemas y espontaneidad de soluciones.58
Como visto acima, o contedo da dignidade da pessoa humana se rela
ciona estreitamente com o ncleo dos direitos fundamentais. Devemos reco
nhecer, ainda, que o princpio da dignidade da pessoa humana est, tambm,
intrinsecamente correlacionado com o denominado mnimo existencial,
isto , um conjunto de condies mnimas bsicas para a existncia da pes
soa. Aqui, mais uma vez, vale destacar as lies de Ricardo Lobo Torrres ao
dizer: [...] No qualquer direito mnimo que se transforma em mnimo
existencial. Exige-se que seja um direito a situaes existenciais dignas. [...]
Sem o mnimo necessrio existncia cessa a possibilidade de sobrevivncia
do homem e desaparecem as condies iniciais da liberdade. A dignidade hu
mana e as condies materiais da existncia no podem retroceder aqum de
um mnimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes
podem ser privados [...].59
Barroso, da mesma forma, ensina que [...] Dignidade da pessoa huma
na expressa um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao patrim
nio da humanidade. O contedo jurdico do princpio vem associado aos di
RELAO JURDICA
1.1. Conceito
A relao jurdica uma relao social qualificada pelo Direito. N o en
tanto, nem toda relao social interessa ou protegida pelo Direito. Os laos
de amizade, as relaes de cortesia, podem servir de exemplo de relaes so
ciais que no fazem parte do fenmeno jurdico.
M ANUEL A. DOMINGUES de Andrade define relao jurdica como
toda situao ou relao da vida real (social) juridicamente relevante (pro
dutiva de consequncias jurdicas), isto , disciplinada pelo Direito.1 PAU
LO DOURADO DE GUSMO ensina que a relao jurdica o vnculo que
une duas ou mais pessoas, decorrente de um fato ou de um ato previsto em
norma jurdica, que produz efeitos jurdicos, ou, mais singelamente, vnculo
jurdico estabelecido entre pessoas, em que uma delas pode exigir de outra
determinada obrigao.12 FRANCISCO A M A R A L a define como o vnculo
que o Direito reconhece entre pessoas ou grupos, atribuindo-lhes poderes
e deveres. Representa uma situao em que duas ou mais pessoas se encon
tram, a respeito de bens ou interesses jurdicos.3
Das definies apresentadas acima, verifica-se que dois so os requisi
tos necessrios para a existncia de uma relao jurdica, a saber: a) a ocor
rncia de uma relao intersubjetiva que traduza um vnculo entre duas ou
mais pessoas; e b) que este vnculo corresponda a uma hiptese normativa
que venha a produzir efeitos jurdicos.
A relao jurdica brota a partir de acontecimentos ou fatos da vida so
cial que o Estado considerou relevante regular por meio do Direito.
1 ANDRADE, Manuel A. de. Teoria geral da relao jurdica. Vol. I. Coimbra: Livraria Almedina,
1997. p. 2.
2 GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003. p. 254.
3 AM AR AL, Francisco. Direito Civil: introduo. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 159.
4 ANDRADE, Manuel A de. Op. Cit, p. 19.
27
28 Cleyson de Moraes Mello
5 NADER, Paulo. Introduo ao estudo do Direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 292.
6 REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 217-218.
7 MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2006, p. 323.
8 LARENZ, Karl. Derecho Civil: parte general. Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y Ma-
cas-Picavea. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 248.
Captulo 1 - RELAO JURDICA 29
9 Ibid., p. 324.
10 AM AR AL, Francisco. Direito Civil: introduo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 167.
Captulo 2
OS DIREITOS SUBJETIVOS
2.1 Conceito
Os direitos subjetivos correspondem a um dos conceitos principais da
construo jurdica e traduz um conceito relativamente moderno, j que sua
formao foi lastreada na prpria concepo do pensamento individualista. As
regras do direito objetivo que regem a vida em sociedade so estabelecidas em
funo do prprio homem.
Todavia, a noo de Direito concebido como atributo de um sujeito j
era encontrado na baixa Idade Mdia (sculo X III), a partir das obras de Duns
Scoto e Guilherme de Occam. Esta concepo tambm desenvolvida na Es
cola espanhola de Direito Natural (sculos XVI e XVII) em que o Direito em
sentido subjetivo visto como potestas e facultas. A sua viso moderna co
mandada por Grocio e Pufendorf, por meio das correntes do jusnaturalismo
racionalista dos sculos XVII e XVIII.
Para os defensores do direito natural, os direitos subjetivos esto rela
cionados com a prpria essncia do homem. Vrios estudos e teorias foram
criados para explicar os problemas dos direitos subjetivos nas esferas tcnica
e filosfica.
As principais teorias clssicas que procuram fundamentar os direitos
subjetivos so: a teoria da vontade, a teoria do interesse e a teoria ecltica.
A teoria da vontade, comandada por autores como Savigny, Puchta,
Windscheid, Del Vecchio, a partir de um pressuposto filosfico kantiano,
procura relacionar os direitos subjetivos com a questo da autonomia da
vontade. famosa a definio dos direitos subjetivos realizada pelo alemo
Windscheid como Uuma potncia ou poder de vontade concedido pela ordem ju r
dica", ou seja, uma vontade juridicamente protegida.
A teoria do interesse orquestrada por Rudolf Von Jhering e trata a ques
to dos direitos subjetivos como um interesse juridicamente protegido Esta
teoria est fundamentada em dois elementos, a saber: um substantivo, o in
teresse; e outro formal, o procedimento jurdico de defesa de tais interesses.
Estas teorias, em ltima anlise, procuravam centrar seus esforos no
desenvolvimento da seguinte questo: os direitos subjetivos so definidos
30
Captulo 2 - OS DIREITOS SUBJETIVOS 31
pelo poder da vontade ou pela proteo dos interesses dos indivduos. Estas
teorias sofreram severas crticas, j que seria possvel a existncia de direitos
subjetivos sem vontade e sem interesse.
J a teoria ecltica, protagonizada por Jellinek, procura mesclar as duas
teses anteriores: a tese da vontade e a tese do interesse, ao afirmar que o
conceito de direito subjetivo um interesse tutelado pela lei mediante o
reconhecimento da vontade individual.
Vale destacar que existem posies crticas em relao s noes de di
reito subjetivo conforme mencionadas. So elas: a) as teorias sociolgicas
de Comte, Durkheim e Duguit; e b) as teorias de carter nacional-socialista
fundadas na viso totalitria do Estado, defendidas por Cari Schmitt e Karl
Larenz.
Em suma, os direitos subjetivos podem ser concebidos como o poder
que a ordem jurdica confere s pessoas de agir de determinada forma e exi
gir de outrem algum comportamento positivo ou negativo. O direito cha
mado de subjetivo, j que pertence ao sujeito titular do direito, constituindo-
-se um poder de atuao do sujeito reconhecido e limitado pelo ordenamento
jurdico.1
Francisco Amaral define direito subjetivo como um poder de agir con
ferido a uma pessoa individual ou coletiva, para realizar seus interesses nos
limites da lei, constituindo-se juntamente com o respectivo titular, o sujeito
de direito, em elemento fundamental do ordenamento jurdico.1
2
Nesse sentido, melhor ser considerar o direito subjetivo como um po
der de agir para a realizao de um interesse, pressupondo a existncia de uma
relao jurdica. (Poder legtim o de atuao individual).3
2.2. Classificao
2.2.1. Direitos absolutos e direitos relativos
1 MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2006, p. 325.
2 AM AR AL, Francisco. Direito Civil: introduo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 185.
3 Ibid., p. 191.
32 Cleyson de Moraes Mello
2.3.2. Classificao
O direito potestativo pode ser classificado como:5 a) Constitutivo - caso
do direito preferncia,16 que possui o locatrio para a aquisio do imvel
4 LOPES DE OLIVEIRA, J. M. Leoni. Introduo ao Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004,
p. 427.
5 Ibid., p. 197-198.
Captulo 2 - OS DIREITOS SUBJETIVOS 33
6 Segundo o Dicionrio eletrnico Aurlio sculo XXI, potestativo significa revestido de poder.
7 Ibid., p. 197.
8 MELLO. Op. Cit., p. 327.
9 Uma pessoa est juridicamente obrigada a certa conduta consoante o ordenamento jurdico. Impli
ca em um dever ser, isto , em caso de conduta diversa -> aplica-se uma sano.
Captulo 3
1 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003, p. 31.
2 M ARTNEZ, Gregorio Peces-Barba. Lecciones de derechos fundamentales. Madrid: Dykinson,
2004, p. 31.
3 Jos Afonso da Silva entende que so aqueles que reconhecem autonomia aos particulares,
garantindo a iniciativa e a independncia aos indivduos diante dos demais membros da so
ciedade poltica e do prprio Estado. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional
Positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 191.
34
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 35
7 GALUPPO, Marcelo Campos. O que so direitos fundamentais? In: SAMPAIO, Jos Adr-
cio Leite. (Coord.) Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del
Rey, 2003, p. 213-250.
8 GOUVEA, Jorge Bacelar. Manual de Direito Constitucional, V.II. 3.ed. Coimbra: Almedina,
2010, p.1031.
9 QUEIROZ, Cristina. Direito Constitucional: As Instituies do Estado Democrtico e Cons
titucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 365.
10 O artigo 5o apesar de exaustivo, no apresenta cunho taxativo.
11 SARLET, op. cit., p. 246.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 37
14 PEREZ LUNO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales. 8. ed. Madrid: Tecnos, 2004,
p. 46.
15 SARLET, op. cit., p. 53.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 39
16 Ibid.
17 Neste sentido, ver: FRISKE, Gabriela. O Direito dos Animais no Humanos. Juiz de Fora:
UNIPAC, Dissertao de Mestrado, 2013. Ver tambm: (1) EBERLE, Simone. Deixando a
Sombra dos Homens: Uma Nova Luz sobre o Estatuto Jurdico dos Animais. 2006. 431 f.
Tese de Doutorado (Direito Civil) - Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais. Belo Horizonte, 417 p.; (2) LOURENO, Daniel Braga. Direito dos animais: funda
mentao e novas perspectivas. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2008, 566 p.;
(3) OST, Franois. A Natureza Margem da Lei - A ecologia prova do direito. Trad. Joana
Chaves. Lisboa: Instituto Piaget, 1995, 172 p.; (4) SINGER, Peter. tica Prtica. Trad.
Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2002, 399 p.; (5) SINGER, Peter.
Libertao Animal. Trad. Marly Winckler. Porto Alegre: Lugano, 2004 e (6) SUNSTEIN,
Cass R. The Rights o f Animais, in: The University o f Chicago Law Review, vol. 70, 2003.
18 DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOS AN IM A IS
Art. I o) Todos os animais nascem iguais perante a vida e tm os mesmos direitos
existncia.
Art. 2o) O homem, como a espcie animal, no pode exterminar outros animais ou
explor-los violando este direito; tem obrigao de colocar os seus conhecimentos a
servio dos animais.
Art. 3o) 1) Todo animal tem direito a ateno, aos cuidados e a proteo dos homens. 2)
Se a morte de um animal for necessria, deve ser instantnea, indolor e no geradora de
angstia.
40 Cleyson de Moraes Mello
Art. 4o) 1) Todo animal pertencente a uma espcie selvagem tem direito a viver livre em
seu prprio ambiente natural, terrestre, areo ou aqutico, e tem direito a reproduzir-se,
2) Toda privao de liberdade, mesmo se tiver fins educativos, contrria a este direito.
Art. 5o) 1) Todo animal pertencente a uma espcie ambientada tradicionalmente na
vizinhana do homem tem direito a viver e crescer no ritmo e nas condies de vida e
liberdade que forem prprias da sua espcie; 2) Toda modificao desse ritmo ou dessas
condies, que forem impostas pelo homem com fins mercantis, contrria a este direito.
Art. 6o) 1) Todo animal escolhido pelo homem para companheiro tem direito a uma
durao de vida correspondente sua longevidade natural; 2) Abandonar um animal
ao cruel e degradante.
Art. 7a) Todo animal utilizado em trabalho tem direito limitao razovel da durao e
da intensidade desse trabalho, alimentao reparadora e repouso.
Art. 8o) 1) A experimentao animal que envolver sofrimento fsico ou psicolgico,
incompatvel com os direitos do animal, quer se trate de experimentao mdica,
cientfica, comercial ou de qualquer outra modalidade; 2) As tcnicas de substituio
devem ser utilizadas e desenvolvidas.
Art. 9o) Se um animal for criado para alimentao, deve ser nutrido, abrigado, transportado
e abatido sem que sofra ansiedade ou dor.
Art. 10) 1) Nenhum animal deve ser explorado para divertimento do homem; 2) As
exibies de animais e os espetculos que os utilizam so incompatveis com a dignidade
do animal.
Art. 11) Todo ato que implique a morte desnecessria de um animal constitui biocdio,
isto , crime contra a vida.
Art. 12) 1) Todo ato que implique a morte de um grande nmero de animais selvagens,
constitui genocdio, isto , crime contra a espcie; 2) A poluio e a destruio do ambiente
natural conduzem ao genocdio.
Art. 13) 1) O animal morto deve ser tratado com respeito; 2) As cenas de violncia contra
os animais devem ser proibidas no cinema e na televiso, salvo se tiverem por finalidade
evidencias ofensa aos direitos do animal.
Art. 14) 1) Os organismo de proteo e de salvaguarda dos animais devem ter
representao em nvel governamental; 2) Os direitos do animal devem ser defendidos
por lei como os direitos humanos.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 41
19 NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra: Coimbra
Editora, 2006, p. 71-72.
20 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Civilizao do direito constitucional ou constitucio
nalizao do direito civil? A eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdico-civil no
contexto do direito ps-modemo. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis San
tiago. Direito constitucional. Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Mal-
heiros, 2001, p. 111-115.
42 Cleyson de Moraes Mello
22 Exemplo interessante apontado por Stefano Rodot, destacado por Tepedino da seguinte
forma: a notcia publicada por um tablide sensacionalista ingls, que ps em dvida a
paternidade do prncipe William. Insinuou-se ento que o herdeiro real poderia ser filho
no de Charles, mas de um ex-professor de educao fsica da princesa Diana. O reprter,
aproveitando-se de um descuido do jovem prncipe, acometido de uma gripe, apropriou-se
de um leno de papel por ele utilizado e jogado em uma lata de lixo. Valendo-se tambm
de uma amostra do sangue (ou tecido) do pretenso pai, realizou o confronto das cadeias
de DNA, cujo resultado negativo estancou a exploso nas vendas dos jornais populares e a
44 Cleyson de Moraes Mello
26 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Mal-
heiros, 1998.
27 Ibid., p. 103-104.
28 D INIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 47
29 BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, p. 94.
30 SARLET, op. cit., p. 237-238.
31 Ibid., p. 238.
48 Cleyson de Moraes Mello
32 Ibid., p. 258.
33 Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional in Revista D i
reito, Estado e Sociedade, n 1, 2* ed., jul-dez. 1991, Departamento de Cincias Jurdicas da
PUC-Rio, p. 59-73 apud NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato - Novos Paradigmas. Rio de
Janeiro. Renovar. 2002. p .63.
34 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro. Renovar. 1999. p. 1-22.
35 TEPEDINO, op. cit. p. 3.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 49
36 Ibid., p. 4.
37 Ibid., p. 6.
38 Ibid., p. 7.
39 Ibid., p. 8.
50 Cleyson de Moraes Mello
texto constitucional.
Da mesma forma, antes do advento do novo Cdigo Civil de 2002,
FRANCISCO A M A R A L j alertava sobre as tendncias do Direito Civil con
temporneo, a saber:43
43 AM ARAL, Frandsco. Direito civil - introduo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 151-
153.
52 Cleyson de Moraes Mello
44 Vale destacar que a Constituio de 1934, em seu artigo 113, j determinava que o direito de
propriedade no poder ser exercido contra o interesse social e coletivo. Todavia, a Consti
tuio de 1937 no proibia que o direito de propriedade fosse exercido contrariamente aos
interesses sociais e coletivos. A Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional de 1969
foram as primeiras Cartas que utilizam o termo funo social da propriedade, conforme
art. 157 da Constituio de 1967 e artigo 160 da EC de 1969.
45 TEPEDINO, Gustavo. O cdigo civil, os chamados microssistemas e a constituio: prem
issas para uma reforma legislativa. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.) Problemas de direito civ-
il-constitucionalemas de direito civil. Rio de Janeiro. Renovar. 2000. p. 3.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 53
51 Ibid., p. 403.
52 Ibid., p. 405.
53 Ibid., p. 410.
54 Ibid., p. 416.
55 Ibid., p. 442.
56 Ibid., p. 442.
57 Ibid., p. 444.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 57
58 Ibid., p. 445.
59 Para um estudo mais detalhado da temporalidade em Heideger: Ver obra Ser e tempo.
60 Ibid., p. 447.
61 Ibid., p. 448.
62 Ibid., p. 449.
63 raduo: Benno Dischinger. So Leopoldo: Unisinos, 1999, p. 190.
preciso tornar consciente a prpria situao hermenutica, para melhor di
zer o Direito. Isso ocorre na medida que o julgador analisa o caso concreto
decidendo, a partir da interpretao da prpria pr-compreenso, consoante
ensinamentos heideggerianos. A histria efeitual seria o pano de fundo do
processo decisrio, j que o julgador deve inserir-se na situao hermenu
tica.
Segundo Verdade e mtodo, Gadamer ensina que o conceito de situa
o se caracteriza pelo fato de no nos encontrarmos diante dela e, por
tanto, no podemos ter um saber objetivo dela. Ns estamos nela, j nos
encontramos sempre numa situao, cuja iluminao a nossa tarefa, e esta
nunca pode se cumprir por completo. E isso vale tambm para a situao
hermenutica, isto , para a situao em que nos encontramos face tradio
que queremos compreender. Tambm a iluminao dessa situao, isto , a
reflexo da histria efeitual, no pode ser plenamente realizada, mas essa
impossibilidade no defeito da reflexo, mas se encontra na essncia mes
ma do ser histrico que somos. Ser histrico quer dizer no se esgotar nunca no
saber-se.64
58
64 GADAMER, op. cit., 1997, p. 451.
65 Ibid., p. 452.
Captulo 3 - DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL 59
66 Ibid., p. 453.
67 Ibid., p. 455.
68 Ibid., p. 457.
60 Cleyson de Moraes Mello
69 Ibid..
70 Ibid., p. 458.
71 Ibid., p. 461.
72 Ibid.,
73 Ibid., p. 462.
Captulo 4
INTRODUO AO DIREITO
DAS OBRIGAES
4.1. Conceito
1 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: teoria geral das obrigaes. V.
II, 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 4.
2 BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes. Bahia: Jos Luiz da Fonseca Magalhes,
1896, p. 5-6.
3 FULGNCIO, Tito. In: LACERDA, Paulo. Manual do cdigo civil brasileiro: do direito das
obrigaes. V olX . Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 15.
61
62 Cleyson de Moraes Mello
4 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. I, 10. ed. Coimbra: Alme-
dina, 2006, p. 63.
5 MELLO, Cleyson de Moraes. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bas
tos, 2006, p. 323.
6 LARENZ, Karl. Derecho civil: parte general. Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y
Macias-Picavea. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 248.
7 ANDRADE, Manuel A de. Teoria geral da relao jurdica. Vol. I. Coimbra: Livraria Alme-
dina, 1997. p. 2.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 63
8 GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 33. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. p. 254.
9 AM ARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 159.
10 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: uma introduo ao direito civil constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.212.
11 COUTO E SILVA, Clvis do. A Obrigao como Processo. Rio de Janeiro: FGV, 2007, p.10.
12 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: uma introduo ao direito civil constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.212.
13 No original: Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu berwirken, wie Treu und
Glauben mit Rcksicht auf die Verkehrssitte es erfordern
64 Cleyson de Moraes Mello
14 LARENZ, Karl. Derecho de obligarones. Trad. Jaime Santos Briz. Madrid: ERDP,1958, p. 22.
15 ANDRADE, Manuel A de. Op. Cit., p.19.
16 NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.
292.
17 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 217-218.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 65
a) de dar, que pode ser de dar coisa certa (CC, arts 233 e seguintes)
ou de dar coisa incerta (CC, art. 243); b ) de fazer, que pode ser in-
fungvel ou fungvel (CC, arts 247 e 249) e de em itir declarao
de vontade (CPC, art. 639); ou c) de no fazer (CC, arts 250 e
seguintes).
18 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: obrigaes em geral. Vol. II. 7. ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 23.
19 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clvis Bevilqua.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 67
21 OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Novo cdigo civil anotado. Vol. I. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, p. 300.
22 Correspondente ao art. 106 do CC de 1916.
23 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clvis
Bevilqua. V. 1. Edio histrica. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 358.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 69
26 Por exemplo, o bem de famlia disposto na Lei 8.009/90 e nos artigos 1.711 a 1.722 do
nosso Cdigo Civil.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 71
27 MELLO, Cleyson de Moraes. Cdigo civil interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2007, p. XXIII.
28 MELLO, Cleyson de Moraes. Hermenutica e direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2006.
29 MELLO. Op. Cit., 2007, p. XXIII.
30 Ibid.
31 Ibid.
72 Cleyson de Moraes Mello
da boa-f. M RIO JLIO DE ALM EIDA COSTA ensina que estes deveres j
no interessam diretamente ao cumprimento da prestao ou dos deveres
principais, antes ao exato processamento da relao obrigacional, ou dizen
do de outra maneira, exata satisfao dos interesses globais envolvidos na
relao obrigacional complexa.34
Os deveres laterais so encontrados sob vrios tipos, tais como os deve
res de cuidado, previdncia e segurana, os deveres de aviso e de informao,
os deveres de notificao, os deveres de cooperao, os deveres de proteo e
cuidado relativos pessoa ao patrimnio da contraparte.35
ALM EIDA COSTA exemplifica tais deveres laterais da seguinte forma: o
locatrio, cujo dever principal de prestao consiste no pagamento da renda
ou do aluguer, tem ainda, alm de outros, o dever lateral de logo avisar o loca
dor, sempre que cheguem ao seu conhecimento vcios da coisa, ou saiba que a
ameaa algum perigo ou que terceiros se arrogam direitos sobre ela, quando
o fato seja ignorado pelo locador. Do mesmo modo, ao operrio, que tem
como dever principal a perfeita realizao da tarefa definida no contrato de
trabalho, compete o dever lateral de velar pela boa conservao dos maqui-
nismos com que atua. Reciprocamente, poder falar-se de um dever de pro
teo e cuidado da entidade patronal, enquanto lhe cabe criar as condies
de segurana para os seus trabalhadores, ou do dono de um estabelecimento
de comrcio em relao aos clientes.35
Os deveres laterais ou acessrios de conduta esto hoje genericamente
consagrados no direito obrigacional brasileiro nos artigos 113, 421 e 422,
que tratam dos princpios de probidade e boa-f que devem permear os ne
gcios jurdicos.
34 ALM EIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 10. ed Coimbra: Almedina,
2006, p. 77.
35 Ibid., p. 77-78. MELLO, Cleyson de Moraes; FRAGA, Thelma Arajo Esteves. Direito
civil Obrigaes, (texto ainda no publicado).
74 Cleyson de Moraes Mello
36 C. GANGI. Op. Cit., p. 76-80. In: SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil:
Obrigaes em geral. Vol. II. 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 23.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 75
37 Cdice Civile. Art. 2.934 Estinzione dei diritti. Ogni diritto si estingue per prescri-
zione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge. Non sono
soggetti alla prescrizione i diritti indisponibili e gli altri diritti indicati dalla legge (248 e
seguente, 263, 272, 533, 715, 948,1422).
38 AM AR AL, Francisco. Direito civil: introduo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000,
p. 167.
76 Cleyson de Moraes Mello
39 De acordo com ANTUNES VARELA, o dever jurdico a necessidade imposta pelo direito
(objetivo) a uma pessoa de observar determinado comportamento. uma ordem, um comando,
uma injuno dirigida inteligncia e vontade dos indivduos, que s no domnio dos
fatos podem cumprir ou deixar de o fazer. No simples conselho, mera advertncia ou pura
exortao', a exigncia da conduta (imposta) normalmente acompanhada da cominao
de algum ou alguns dos meios coercitivos (sanes) prprios da disciplina jurdica, mais
ou menos fortes consoante o grau de exigibilidade social da conduta prescrita. VARELA,
Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. 1,10. ed. Coimbra: Almedina, 2006,
p. 52.
40 Cdigo Civil espanhol. Artculo 1090. Las obligaciones derivadas de la ley no se presumen.
Slo son exigibles las expresamente determinadas en este Cdigo o en leyes especiales,
y se regirn por los preceptos de la ley que las hubiere establecido; y, en lo que sta no
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 77
45 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: obrigaes em geral. Vol. II. 7.
ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 42.
46 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral Vol. I, 10. ed. Coimbra:
Almedina, 2006, p. 738.
80 Cleyson de Moraes Mello
47 M AIA, Paulo Carneiro. Obrigaes Propter rem. Disponvel em: < http://www.revistas.
usp.br/rfdusp/article/view/,66400/69010 >. Acesso em 12 nov. 2016.
48 PEREIRA. Op. Cit., 2003, p. 41.
Captulo 4 - INTRODUO AO DIREITODAS OBRIGAES 81
49 CC 2002 - Dos Limites entre Prdios e do Direito de Tapagem. Art. 1.297. O proprie
trio tem direito a cercar, murar, vaiar ou tapar de qualquer modo o seu prdio, urbano
ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele demarcao entre os
82 Cleyson de Moraes Mello
51 NUNES, Pedro. Dicionrio de tecnologia jurdica. 12. ed., Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1994, p. 619.
52 Direito de preferncia (Lei de Locaes 8.245/90).
Captulo 5
5.1. Introduo
Quanto ao objeto da prestao, as obrigaes podem ser classificadas
em obrigaes de dar, fazer e no fazer. A obrigao de dar conceituada por
TEIXEIRA DE FREITAS como aquela cuja prestao consiste na entrega de
uma coisa mvel ou imvel, seja para constituir um direito real, seja somente
para facultar o uso, ou, ainda, a simples deteno, seja, finalmente, para res
titu-la ao seu dono.1
As obrigaes de dar importam em seu cumprimento na entrega ou res
tituio de determinada coisa pelo devedor ao credor. Assim, no contrato de
compra e venda, por exemplo, surgem obrigaes para ambos os contratan
tes: o vendedor dever entregar a coisa vendida e o comprador entregar o
preo. De modo geral, todo o contrato de resulte na transferncia de domnio
ou posse das coisas se traduz em uma obrigao de dar.
A transferncia do domnio depende da tradio para os bens mveis
e o registro para os bens imveis. A obrigao de dar no se confunde com a
obrigao de restituir, j que na obrigao de dar o devedor obrigado a entre
gar ao credor a coisa, que pode ser determinada ou indeterminada. E, pois,
a obrigao de transferir o domnio ou a posse de uma coisa. J na obrigao
de restituir, a coisa j pertencia antes ao credor e a sua posse havia sido trans
ferida, de forma provisria, ao devedor. Este, portanto, se obriga a restituir
a coisa. o caso do locatrio, comodatrio ou depositrio que se obrigam a
restituir a coisa, j que receberam a posse direta da coisa.
Logo, na obrigao de dar a coisa pertence ao devedor e, na obrigao de
restituir, ao credor. Na obrigao de dar preciso fazer a distino em obri
gao de dar coisa certa e obrigao de dar coisa incerta. Isso porque os seus
efeitos variam conforme o cunho que se revestem.
Nas obrigaes de dar coisa certa, o objeto j indicado no momento da
celebrao do negcio, ou seja, o credor j tem a certeza daquilo que lhe ser
entregue.
1 In: BEVILQUA, Clvis. Direito das obrigaes. 6. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1945, p. 60.
86
Captulo 5 - OBRIGAES DE DAR COISA CERTA 87
Nas obrigaes de dar coisa incerta, a prestao apenas indicada pelo seu
gnero e quantidade no momento do nascimento do vnculo.
6 CC 2002 - Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar.
7 Correspondente ao artigo 866 do CCB/1916.
Captulo 5 - OBRIGAES DE DAR COISA CERTA 89
8 ANDRADE JR., Attila de Souza Leo. Comentrios ao novo cdigo civil. Direito das obrigaes.
Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 5.
9 Correspondente ao artigo 867 do CCB/1916.
10 Correspondente ao artigo 868, caput, do CCB/1916.
11 Correspondente ao artigo 868 p. u. do CCB/1916.
12 Sem Correspondente ao artigo do CC de 1916.
90 Cleyson de Moraes Mello
14 GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Vol. II. So Paulo: Saraiva, 2004, p.
56.
15 Correspondente ao artigo 869 do CCB/1916.
16 Correspondente ao artigo 871 do CCB/1916.
Captulo 5 - OBRIGAES DE DAR COISA CERTA 93
Perda ou
DAR COISA CERTA Deteriorao
Perecimento
Sem culpa do Antes da tra Fica resolvida a obri Resolve-se a obriga
devedor dio ou pen gao para am bos, o OU pode o cre
dente condio suportando o preju dor aceitar a coisa,
suspensiva zo o dono da coisa abatido de seu preo
(arts 234 e 238) o valo r que perdeu
(a rt. 235)
Com culpa do Responde o devedor Pode o credor exigir
devedor pelo equivalente + o equivalente + PD
PD OU ace itar a coisa no
estado + PD
(a rt. 236)
RESTITUIR COISA CERTA Perda ou Pereci Deteriorao
mento
Sem culpa do Credor suporta o Credor recebe a
devedor prejuzo sem inde coisa, sem direito
nizao, ressalvados indenizao
os d ireitos at o dia
da perda
Com culpa do Devedor responde Devedor responde
devedor pelo equivalente + pelo equivalente +
PD PD (pode receber
a coisa no estado +
PD)
Com A rt. 242 Aplicam -se as regras relativas aos efeitos da posse
quanto s benfeitorias realizadas (arts 1.219 e 1.220)
M-f do devedor Arts 1.216 e 1.214, p. nico Com odatrio que notifica
do no restitui a coisa
Captulo 5 - OBRIGAES DE DAR COISA CERTA 97
5.8 Jurisprudncia
possvel a imposio de multa diria (art. 461 do CPC) como forma de
compelir operadora de plano de sade a autorizar que hospital realize pro
cedimento mdico-hospitalar. Nessa situao, o elemento preponderante da
prestao exigida uma obrigao de fazer, e no de pagar quantia, de modo
que no h qualquer bice fixao de astreintes para a hiptese de descum-
primento. Deve-se considerar que a obrigao de dar na qual se inclui a de
pagar quantia consiste na entrega de coisa ao credor. A obrigao de fazer,
por sua vez, constitui-se na prestao de uma atividade, ou seja, na reali
zao de um fato ou na emisso de uma declarao de vontade. Ocorre que,
no raras vezes, a entrega de coisa pressupe a realizao de uma atividade,
caso em que a natureza da obrigao deve ser definida pelo seu elemento
preponderante. Como j ressaltado, tem-se que, na situao em anlise, o
elemento preponderante da obrigao da operadora de plano de sade um
fazer, consistente em autorizar o hospital a realizar procedimentos mdi
co-hospitalares.
Observe-se que pouco importa ao consumidor se a operadora do pla
no de sade vai, posteriormente, efetuar o pagamento das despesas mdicas
depois de autorizado o tratamento. De fato, caso isso no ocorra, caber ao
hospital, e no ao consumidor, buscar a devida indenizao. REsp 1.186.851-
M A . Rei. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/8/2013.
Captulo 6
6.1. Conceito
98
Captulo 6 - OBRIGAES DE DAR COISA INCERTA 99
6.5. Jurisprudncia
OBRIGAES DE FAZER
7.1. Conceito
Esta regra permite ao juiz adotar uma srie de medidas de coero indi
reta, para levar ao devedor da obrigao de fazer a realizar o servio, ou seja,
a adoo de providncias que assegurem o resultado prtico da prestao.
De acordo com o artigo 497 do Cdigo de Processo Civil, na ao que
tenha por objeto a prestao de fazer ou de no fazer, o juiz, se procedente o
pedido, conceder a tutela especfica ou determinar providncias que asse
gurem a obteno de tutela pelo resultado prtico equivalente.
Para a concesso da tutela especfica destinada a inibir a prtica, a rei
terao ou a continuao de um ilcito, ou a sua remoo, irrelevante a de
monstrao da ocorrncia de dano ou da existncia de culpa ou dolo (Cdigo
de Processo Civil, artigo 497, pargrafo nico).
N o cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade de obriga
o de fazer ou de no fazer, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento, para a
efetivao da tutela especfica ou a obteno de tutela pelo resultado prtico
equivalente, determinar as medidas necessrias satisfao do exequente
(CPC, artigo 536).
O juiz poder determinar, entre outras medidas, a imposio de multa,
a busca e apreenso, a remoo de pessoas e coisas, o desfazimento de obras
e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessrio, requisitar o
auxlio de fora policial (CPC, artigo 536, I a).
O mandado de busca e apreenso de pessoas e coisas ser cumprido por
2 (dois) oficiais de justia, observando-se o disposto no art. 846. $$ 1 a 4 do
CPC, se houver necessidade de arrombamento (CPC, artigo 536, 2a).
O executado incidir nas penas de litigncia de m-f quando injustifi
cadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuzo de sua responsabiliza
o por crime de desobedincia (CPC, artigo 536, 3a).
A multa independe de requerimento da parte e poder ser aplicada na
fase de conhecimento, em tutela provisria ou na sentena, ou na fase de
execuo, desde que seja suficiente e compatvel com a obrigao e que se
determine prazo razovel para cumprimento do preceito (CPC, artigo 537).
De acordo com o I a do artigo 537 do CPC, o juiz poder, de ofcio ou
a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou
exclu-la, caso verifique que:
citado o ru.
4o O juiz poder, na hiptese do 3o ou na sentena, impor multa diria ao ru, indepen
dentemente de pedido do autor, se fo r suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando
prazo razovel para o cumprimento do preceito.
5o Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o
juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e
pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de
fora policial.
106 Cleyson de Moraes Mello
Tutela Provisria
CPC A rt. 294. A tutela provisria pode fundam entar-se em urgncia ou evidncia.
Urgncia Evidncia
CPC A rt. 300. A tutela de urgncia ser CPC A rt. 3 1 1 . A tutela da evidncia
concedida quando houver elem entos ser concedida, independentem ente
que evidenciem a probabilidade do di da dem onstrao de perigo de dano ou
reito e o perigo de dano ou o risco ao de risco ao resultado til do processo,
resultado til do processo. quando:
Tutela Provisria
Urgncia
Cautelar Antecipada
CPC A rt. 305 . A petio inicial da ao CPC A rt. 303. Nos casos em que a ur
que visa prestao de tutela cautelar gncia fo r contem pornea propositura
em carter antecedente indicar a lide da ao, a petio inicial pode lim itar-se
e seu fundam ento, a exposio sum ria ao requerim ento da tutela antecipada
do direito que se objetiva assegurar e o e indicao do pedido de tutela final,
perigo de dano ou o risco ao resultado com a exposio da lide, do direito que
til do processo. se busca realizar e do perigo de dano ou
do risco ao resultado til do processo.
Pargrafo nico. Caso entenda que o
pedido a que se refere o caput tem na l 2 Concedida a tutela antecipada a
tureza antecipada, o juiz observar o que se refere o caput deste artigo:
disoosto no a rt. 303.
I - o autor dever ad itar a petio ini
A rt. 306. 0 ru ser citado para, no pra cial, com a com plem entao de sua
zo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e argum entao, a juntada de novos do
indicar as provas que pretende produzir. cum entos e a confirm ao do pedido de
tutela fin al, em 15 (quinze) dias ou em
A rt. 307. No sendo contestado o pedi
outro prazo m aior que o juiz fixar;
do, os fatos alegados pelo a u to r presu
mir-se-o aceitos pelo ru com o oco rri II - o ru ser citado e intim ado para a
dos, caso em que o juiz decidir dentro audincia de conciliao ou de media-
de 5 (cinco) dias. co na form a do a rt. 334:
Tutela Provisria
Urgncia
Cautelar Antecipada
3 A presentado o pedido principal, as 6Caso entenda que no h elem entos
partes sero intim adas para a audin para a concesso de tutela antecipada, o
cia de conciliao ou de m ediao, na rgo jurisdicional determ inar a em en
form a do a rt. 334. oor seus advogados da da petio inicial em at 5 (cinco) dias,
ou pessoalm ente, sem necessidade de sob pena de ser indeferida e de o proces
nova citao do ru. so se r extinto sem resoluo de m rito.
7.8 Jurisprudncia
TJRJ AO CAUTELAR BUSCA E APREENSO APREENSO DE
MERCADORIA -INOCORRNCIA CUM PRIM ENTO DE OBRIGAO DE
FAZER. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGAO DE FAZER. Depsito de coisa ine
xistente impossibilidade fsica e jurdica em face do auto negativo de busca e
apreenso, h impossibilidade fsica e jurdica na deciso judicial que impe
parte depositar em juzo, sob pena de multa diria, peas, matrizes, docu
mentos e moldes de existncia incerta Provimento parcial do recurso. Tipo da
Ao: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Nmero do Processo: 2001.002.17213.
Data de Registro: 9.5.2002. rgo Julgador: SEGUNDA CAM ARA CVEL .
Des. SRGIO CAVALIERI FILHO. Julgado em 27.3.2002.
OBRIGAES DE NO FAZER
8.1. Conceito
A obrigao de no fazer consiste num ato de absteno do devedor,
isto , refere-se a uma prestao de no fazer (prestao negativa), na qual o
devedor fica proibido de no fazer ou praticar determinado ato/conduta. Por
exemplo, a obrigao do vizinho de no perturbar o sossego alheio, a obriga
o de guardar segredo profissional, a obrigao de no construir prdio alm
de certa altura, etc.
Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor,
se lhe tom e impossvel abster-se do ato, que se obrigou a no praticar (CC,
art. 250).1Assim, a obrigao se resolve para ambas as partes, sem perdas e
danos, no caso da impossibilidade de cumprir a obrigao de no fazer sem
culpa do devedor.
8.2. Inadimplemento
O artigo 251 determina que praticado pelo devedor o ato, a cuja abs
teno se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaa, sob pena de se
desfazer sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.1
2
O pargrafo nico do referido dispositivo preceitua que em caso de ur
gncia, poder o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de
autorizao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido.3
Dessa forma, o credor pode exigir o desfazimento do ato ou desfazer o
ato praticado, custa do devedor. Em ambos os casos cabvel a indenizao
por perdas e danos (CCB, art. 402).4
114
Captulo 8 - OBRIGAES DE NO FAZER 115
[..J
Seo III Da Obrigao de No Fazer
8.5. Jurisprudncia
OBRIGAES ALTERNATIVAS
9.1. Introduo
117
118 Cleyson de Moraes Mello
1 PONTES DE M IRANDA. Tratado de direito privado. Parte especial. Tomo XXII. 2. ed. Rio de
Janeiro: Borsoi, 1958, p. 124.
2 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. I, 10. ed. Coimbra:
Almedina, 2006, p. 833.
3 Correspondente ao artigo 884, caput, do CCB/1916.
Captulo 9 - OBRIGAES ALTERNATIVAS 119
7 CUNHA GONALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. Volume IV. Tomo II. So Paulo: Max
Limonad, 1958, p. 908.
Captulo 9 - OBRIGAES ALTERNATIVAS 121
quanto outra.8
Nas obrigaes alternativas, a responsabilidade pelos riscos vai variar
conforme a escolha da coisa pertencendo ao credor ou ao devedor. Vamos
examinar as hipteses:
10 CCB. Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestaes tomar-se imposs
vel por culpa do devedor, o credor ter direito de exigir a prestao subsistente ou o valor
da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestaes se tornarem
inexequveis, poder o credor reclamar o valor de qualquer das duas, alm da indenizao
por perdas e danos. (Correspondente ao artigo 887 do CCB/1916.)
Captulo 9 - OBRIGAES ALTERNATIVAS 123
PD = Perdas e Danos
Com culpa do devedor, escolha do credor Pode exigir a prestao rem anescente
ou valo r da que se im possibilitou + PD
OUTRAS MODALIDADES
OBRIG ACIONAIS
126
Captulo 10 - OUTRAS MODALIDADESOBRIGACIONAIS 127
costumes. Isto quer dizer que as condies estipuladas pelas partes, no seio
da autonomia privada, esto sujeitas ao juzo de mrito da licitude.
Vale destacar que as condies so admitidas nos atos de carter pa
trimonial, no sendo admitidas nos atos relacionados aos direitos de fam
lia puros e os direitos personalssimos. Da que no comportam o elemento
condio, por exemplo, o casamento, o reconhecimento de filho,2 a adoo, a
emancipao, dentre outros.3Portanto, na obrigao condicional h de existir
um acontecimento incerto e futuro.
OBRIGAES DIVISVEIS
E INDIVISVEIS
131
132 Cleyson de Moraes Mello
1 B E V IL Q U A , Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV. R io de Janeiro: Rio, 1976, p. 29.
2 CARVALHO DE M ENDONA, Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed. Tomo
I. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 278.
3 Correspondente ao artigo 890 do CCB/1916.
4 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 189.
Captulo 11 - OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS 133
Uma inovao trazida pelo artigo 258 do nosso Cdigo Civil a indivisi
bilidade por motivo econmico. Esta indivisibilidade recair sobre aqueles bens
que s possuam valor econmico quando vendidos em grande quantidade,
como alfinetes, grampos, clips, dentre outros.
17 CARVALHO SANTOS, J.M. de. Cdigo Civil brasileiro interpretado. 6. ed. Vol XI. Rio de Ja
neiro: Freitas Bastos, 1953, p. 163.
18 CARVALHO DE MENDONA. Op. Cit., p. 295.
19 Se a obrigao fosse solidria, no caso de falecimento de um dos credores, a soluo seria
Captulo 11 - OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS 137
LHO SANTOS:20
a) Na obrigao de dar: se Pedro promete dar uma servido de passagem
pelo seu prdio para os de Joo, Joaquim e Luiz. Este direito sendo indivis
vel, cada um destes, seja Joo, seja Joaquim ou Luiz poder, de per si, inten
tar ao contra Pedro pelo total.
b) Na obrigao de fazer: o construtor Pedro obriga-se a construir um
prdio para Paulo, Lus e Sancho. Qualquer destes pode intentar ao contra
Pedro, para que faa a construo. O mesmo se diga se o credor fosse um e
viesse a falecer deixando herdeiros.
c) Na obrigao de no fazer: Pedro obriga-se a no embaraar a vista de
um prdio pertencente a Paulo, Sancho e Lus ou a no lhes embaraar a pas
sagem pelos seus prdios. Qualquer deles pode acionar Pedro para obrig-lo
a cumprir a obrigao.
Em relao prescrio, vale lembrar a regra do artigo 201 que informa
suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aprovei
tam aos outros se a obrigao for indivisvel.150151
CLVIS BEVILQUA anota que a suspenso do curso da prescrio ou
a impossibilidade de seu incio importa num benefcio, e este somente pode
ser invocado pela pessoa em favor de quem foi estabelecido. Por isso, apesar
da solidariedade da obrigao, os credores no favorecidos pelo benefcio da
suspenso sujeitam-se aos efeitos da prescrio, que no corre contra o seu
consorte beneficiado, por qualquer dos motivos de incapacidade, de ausncia
ou outro dos que a lei contempla. Se, porm, a obrigao indivisvel, o bene
fcio se estende a todos pela prpria natureza das coisas.21
Ilustremos, para melhor entendimento, com alguns exemplos. O pri
meiro de CARPENTER e refere-se, de forma equivalente, ao Cdigo Civil de
1916: A, B, C obtm de D uma escritura, na qual este confessa dever-lhes,
solidariamente, a quantia de nove contos de ris.
Vencida a dvida e no paga, nascem para A, B, C as aes pessoais de co
brana22contra D, cada ao para cobrana do dbito integral de nove contos,
e nasce ao mesmo tempo para D a prescrio daquelas aes, prescrio que
comea a correr e que ficar consumada ao cabo de 30 anos.
Sucede, porm, que, mobilizado o exrcito nacional em tempo de guer
ra, vai A nele servir por dez anos.
Porquanto, A poder exercitar sua ao enquanto no estiver completo
o prazo de quarenta anos, porque a prescrio da sua ao esteve suspensa
a aplicao da regra do artigo 270 do CCB: Art. 270. Se um dos credores solidrios falecer
deixando herdeiros, cada um destes s ter direito a exigir e receber a quota do crdito que
corresponder ao seu quinho hereditrio, salvo se a obrigao for indivisvel. Correspon
dente ao artigo 901 do CCB/1916.
20 CARVALHO SANTOS, J. M. de. Cdigo Civil brasileiro interpretado. Volume XI. 6. ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1953, p. 161.
21 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clvis Bevil
qua. V. 1. Edio histrica. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 449-450.
22 Leia-se, na ambincia do CC de 2002, "pretenses.
138 Cleyson de Moraes Mello
por dez anos, ao passo que B e C somente podero exercitar as suas aes
enquanto no estiver completo o prazo de trinta anos, porque o favor da
suspenso concedido a A no lhes aproveita.23
Assim sendo, se um dos credores for beneficiado com a suspenso da
prescrio, como exemplo, por estar servindo ao governo brasileiro no exte
rior, e considerando que a suspenso decorre de uma causa pessoal, pergun
ta-se: neste caso, a suspenso da prescrio em relao a um dos credores na
obrigao indivisvel atinge os demais? A resposta afirmativa, j que o artigo
201 determina que suspensa a prescrio em favor de um dos credores soli
drios, s aproveitam os outros se a obrigao for indivisvel>}24 Neste caso, se a
obrigao fosse solidria, a suspenso da prescrio no atingiria os demais
credores.
O segundo exemplo, mais recente, fornecido por CARLOS ROBER
TO GONALVES: existindo trs credores contra devedor comum, de im
portncia em dinheiro, sendo um dos credores absolutamente incapaz, por
exemplo, a prescrio correr contra os demais credores, pois a obrigao de
efetuar o pagamento em dinheiro divisvel, ficando suspensa somente em
relao ao menor. Se se tratasse, porm, de obrigao indivisvel (de entregar
um animal, p. ex.), a prestao somente comearia a fluir, para todos, quando
o incapaz completasse 16 anos. Sendo o direito indivisvel, a suspenso apro
veita a todos os credores.25
Por sua vez, o artigo 261 do nosso Cdigo Civil afirma que se um s
dos credores receber a prestao por inteiro, a cada um dos outros assistir o
direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.26
Vimos acima que no caso de obrigao indivisvel com pluralidade de
credores, cada credor pode exigir a dvida inteira do devedor. Da que o cre
dor que receber a dvida por inteiro dever apresentar cauo de ratificao
dos demais credores. (CCB, art. 260, II). Dessa forma, ao receber a prestao
por inteiro, este credor dever pagar a cada um dos outros credores a quo-
ta-parte especfica. Tambm nas relaes internas entre cocredores cessa a
indivisibilidade.
23 CARPENTER, Luiz Frederico Sauerbronn. Prescrio. In: LACERDA, Paulo de. Manual do
Cdigo Civil brasileiro. Parte geral. Vol. IV. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos,
1929, p. 275-276.
24 Correspondente ao artigo 171 do CC de 1916.
25 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: parte geral. Vol. I. So Paulo: Saraiva,
2003, p. 476.
26 Correspondente ao artigo 893 do CCB/1916.
Captulo 11 - OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS 139
30 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 34.
31 Correspondente ao artigo 894, p.u. do CCB/1916.
32 Correspondente ao artigo 895, I o, do CCB/1916.
33 Justificativa: O art. 263 do CC, em seu 2o, ao tratar da perda do objeto da obrigao
indivisvel, prev que, se for de um s a culpa, ficaro exonerados os outros, respondendo
s esse pelas perdas e danos.
A grande maioria da doutrina (lvaro Villaa Azevedo, Maria Helena Diniz, Slvio de Salvo
Venosa, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias), interpretando o 2o de acordo
com o caput do art. 263 (Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em
perdas e danos), afirma que, havendo perda da prestao por culpa de apenas um dos
devedores, no h iseno ou reduo da responsabilidade dos demais, que, de maneira
divisvel, respondem pelo equivalente e s o culpado, pelas perdas danos.
Nesse sentido, Slvio de Salvo Venosa afirma: "mas pelo valor da prestao, evidentemen
te, respondero TODOS (Direito Civil, v. 2 , 11a ed. So Paulo: Atlas, p. 108).
Diante da clareza da doutrina e da lgica do sistema, o enunciado s tem razo de ser em
virtude da discordncia de Flvio Tartuce: Entendemos que a exonerao mencionada no
pargrafo em anlise total, eis que atinge tanto a obrigao em si quanto a indenizao
Captulo 11 - OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS 141
11.7. Jurisprudncia
TJRJ Cobrana de Cotas Condominiais. 0 dbito relativo quota-
parte nas despesas de condomnio em edificaes constitui uma obrigao
indivisvel (artigo 891, caput, do Cdigo Civil), podendo ser exigido por in
teiro de cada um dos coproprietrios da unidade, ainda que esta se encontre
na posse de apenas um deles. Descabimento de prova pericial para apurar se
OBRIGAES SOLIDRIAS
143
144 Cleyson de Moraes Mello
4 V A R E L A , Joo dc Matos Antunes. Das obrigaes em geral Vol. I, 10. cd. Coimbra: Almedi-
na, 2006, p. 751.
5 Ibid., p. 752.
6 Nas relaes externas, a ligao ocorre entre sujeitos que esto em plos opostos, a solida
riedade atua para converter os diferentes vnculos em um s (como se houvesse um nico
credor e um nico devedor).
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 145
Solidariedade Indivisibilidade
(entre sujeitos - ativos e/ou passivos) (d o o b je to )
7 NRY JNIOR, Nlson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado. 4. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 344.
146 Cleyson de Moraes Mello
8) CCB 2002 Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao exercida por
terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite,
e esta responder solidariamente com aquele por perdas e danos.
9) CCB 2002 Art. 829. A fiana conjuntamente prestada a um s dbito
por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas,
se declaradamente no se reservarem o benefcio de diviso. Pargrafo nico.
Estipulado este benefcio, cada fiador responde unicamente pela parte que,
em proporo, lhe couber no pagamento.8
10) CC 2002 Comodato. Art. 585. Se duas ou mais pessoas forem simul
taneamente comodatrias de uma coisa, ficaro solidariamente responsveis
para com o comodante.
11) CC 2002 Entre os mandantes. Art. 680. Se o mandato for outorgado
por duas ou mais pessoas, e para negcio comum, cada uma ficar solidaria
mente responsvel ao mandatrio por todos os compromissos e efeitos do
mandato, salvo direito regressivo, pelas quantias que pagar, contra os outros
mandantes.
12) CC 2002 Entre os gestores. Art. 867. Se o gestor se fizer substituir
por outrem, responder pelas faltas do substituto, ainda que seja pessoa id
nea, sem prejuzo da ao que a ele, ou ao dono do negcio, contra ela possa
caber. Pargrafo nico. Havendo mais de um gestor, solidria ser a sua res
ponsabilidade.
13) CC 2002 Coautores do Ato Ilcito. Art. 942. Os bens do respons
vel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao
do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero
solidariamente pela reparao. Pargrafo nico. So solidariamente respon
sveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932.
14) CC 2002 Entre os scios. Art. 990. Todos os scios respondem so
lidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, excludo do benefcio de
ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.
15) CC 2002 Entre o administrador e a sociedade. Art. 1.012. O admi
nistrador, nomeado por instrumento em separado, deve averb-lo margem
da inscrio da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes de requerer a aver
bao, responde pessoal e solidariamente com a sociedade.
16) CC 2002 Entre os administradores. Art. 1.016. Os administradores
respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados,
por culpa no desempenho de suas funes.
8 Verifica-se que entre os fiadores existe a solidariedade decorrente da lei. Existir soli
dariedade entre os fiadores e o devedor perante o credor? Em tese no, j que a fiana no
importa em solidariedade entre devedor e fiador(es), salvo se as partes assim estabeleam
expressamente em contrato. Existe, pois, o benefcio de ordem, ou seja, inicialmente deve-
-se cobrar ao devedor.
148 Cleyson de Moraes Mello
14 CARVALHO SANTOS, J. M. de. Cdigo civil brasileiro interpretado. Volume XI. 6. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1953, p. 201.
154 Cleyson de Moraes Mello
15 Ibid., p. 203-204.
16 FULGNCIO. Tito. In: LACERDA, Paulo de. Manual do cdigo civil brasileiro. Do direito
das obrigaes. Volume X. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 254.
17 CARVALHO DE M ENDONA, Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed.
Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 316.
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 155
18 Ibid., p. 319.
19 Ibid., p. 318.
20 Ibid., p. 319.
21 Atual artigo 267 do CCB de 2002.
22 Correspondente ao artigo 901 do CCB/1916.
23 FULGNCIO. Tito. In: LACERDA, Paulo de. Manual do cdigo civil brasileiro. Do direito
156 Cleyson de Moraes Mello
das obrigaes. Volume X. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 265-266.
24 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 42.
25 Correspondente ao artigo 903 do CCB/1916.
Captulo 12 - OBRIGAES SOLIDRIAS 157
p.76.
28 CARVALHO SANTOS, J. M. de. Cdigo civil brasileiro interpretado. Volume XI. 6. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1953, p. 221.
29 GOMES, Orlando. Obrigaes. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 85.
30 FULGNCIO. Tito. In: LACERDA, Paulo de. Manual do cdigo civil brasileiro. Do direito
das obrigaes. Volume X. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 284.
31 Correspondente ao artigo 904 do CCB/1916.
32 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 44.
160 Cleyson de Moraes Mello
a) A morte ocorreu por caso fortuito, ou fora maior, antes que qual
quer dos codevedores fosse constitudo em mora, no caso, o ca
chorro foi fulminado por um raio. Neste caso, os devedores esto
liberados da prestao. O artigo 393 do CCB de 2002 afirma que o
devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito
ou fora maior, se expressamente no houver por eles responsabi
lizado.
b) O animal morreu por culpa de todos os codevedores, ou quando j
constitudos em mora, o cachorro morreu por falta de tratamento
de uma molstia curvel, de cincia de todos os codevedores. Aqui,
todos os comodatrios responderam pela culpa.
c) A morte ocorreu por culpa de Ciro, um dos devedores solidrios, que,
responsvel pela alimentao do animal, no o fez em tempo de
vido. Esta a hiptese do caso em tela, ou seja, na ocorrncia de
culpa de um dos devedores solidrios. Dessa forma, todos os co
devedores so responsveis ao credor Galdino pelo equivalente do
animal morto; o culpado (devedor Ciro) e somente ele, ser res
ponsvel pelas perdas e danos.
Somente depois de vencido o termo que a obrigao se tom a exigvel para ele;
somente depois do implemento da condio que a obrigao se tom a eficaz.
No pode haver mora antes de se tom ar exigvel a obrigao.45
Ademais, ainda que se no alegue prejuzo, obrigado o devedor aos
juros da mora que se contaro assim s dvidas em dinheiro, como s presta
es de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecunirio por
sentena judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes (CCB, art. 407).
Juros so os rendimentos do capital. Os juros moratrios so devidos
em razo do inadimplemento da prestao. Quando os juros moratrios no
forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provie
rem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em
vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional
(CCB, art. 406).
Em relao segunda parte do referido dispositivo legal, mas o culpado
responde aos outros pela obrigao acrescidayvale dizer que se refere s relaes
internas, ou seja, s relaes entre os codevedores. Isto porque somente o
culpado dever arcar com as consequncias dos juros de mora. Da que o de
vedor culpado dever responder pelo prejuzo causado aos demais devedores,
uma vez que estes tiveram que arcar com os juros de mora, sem necessidade
alguma.
45 Ibid., p. 49.
46 Correspondente ao artigo 911 do CCB/1916.
168 Cleyson de Moraes Mello
51 FULGNCIO. Tito. In: LACERDA, Paulo de. Manual do cdigo civil brasileiro. Do direito
das obrigaes. Volume X. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 347.
52 CARVALHO SANTOS, J. M. de. Cdigo civil brasileiro interpretado. Volume XI. 6. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1953, p. 285.
53 CARVALHO DE M ENDONA, Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed.
Tom o I. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 353.
172 Cleyson de Moraes Mello
55 FULGNCIO. Tito. In: LACERDA, Paulo de. Manual do cdigo civil brasileiro. Do direito
das obrigaes. Volume X. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 368.
56 Correspondente ao artigo 915 do CCB/1916.
57 CC 2002 - Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dvida tem direito a exigir, at
a contestao da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Pargrafo nico.
O fiador que alegar o benefcio de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do
devedor, sitos no mesmo municpio, livres e desembargados, quantos bastem para solver
o dbito.
CC 2002 - Excluso do benefcio de ordem na fiana. Art. 828. No aproveita este benefcio
ao fiador: II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidrio;
58 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil comentado. Vol. IV Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 53.
174 Cleyson de Moraes Mello
Principais disposies
SUBSECO II
Solidariedade entre devedores
SUBSECO III
Solidariedade entre credores
12.5.14. Jurisprudncia
TJRJ. Constitui obrigao solidria dos entes federados prestar assis
tncia farmacutica (art. 196, CRFB, Art. 6o, I, letra d da Lei n 8.080/90).
Isento o Estado e o Municpio do pagamento das custas, por fora da Lei n
3.350/99. Quanto aos honorrios, por no ter, o Centro de Estudos Jurdicos
da Defensoria Pblica, personalidade jurdica distinta, nada devido por parte
do Estado. Quanto ao Municpio, por haver disponibilizado, prontamente, o
medicamento pleiteado, no se opondo, em momento algum, pretenso,
no houve sucumbncia que justifique sua condenao. RECURSO PAR
CIALMENTE PROVIDO. ISENTO, TAMBM, O MUNICPIO, EM REEXAME
OBRIGATRIO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E HONORRIOS FIXADOS
N A SENTENA. Tipo da Ao: APELAO CVEL. 2004.001.02653. DCI
M A TERCEIRA CM ARA CVEL. DES. JOS DE SAMUEL MARQUES. Jul
gado em 3.11.2004.
CESSO DE CRDITOS
13.1. Conceito
1 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral Vol. II, 7. ed. Coimbra: Almedina,
2006, p. 296.
181
182 Cleyson de Moraes Mello
2 CCB - Art. 520. O direito de preferncia no se pode ceder nem passa aos herdeiros.
3 CCB - Art. 298. O crdito, uma vez penhorado, no pode mais ser transferido pelo credor
que tiver conhecimento da penhora, mas o devedor que o pagar, no tendo notificao dela,
fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro.
PONTES DE M IRAND A, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial.
Tomo XXIII. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, p. 280.
Captulo 13 - CESSO DE CRDITOS 183
4 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 259.
5 Correspondente ao artigo 1.066 do CCB/16.
6 o caso do artigo 636 do CCB: O depositrio, que por fora maior houver perdido a coisa
depositada e recebido outra em seu lugar, obrigado a entregar a segunda ao depositante, e
ceder-lhe as aes que no caso tiver contra o terceiro responsvel pela restituio da primeira.
Tambm no caso de cesso dos acessrios (clusula penal, juros, garantias reais ou pessoais),
em razo da cesso da dvida principal.
7 Por exemplo, no caso de deciso judicial com a finalidade de suprir declarao de cesso
por parte de quem era obrigado a faz-la. Da mesma forma, em ao indenizatria, quando
ocorre o falecimento do credor, sendo este substitudo por seus herdeiros.
184 Cleyson de Moraes Mello
8 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil: Obrigaes em geral. Vol. II. 7. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 425.
9 convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cesso, no se ope
ram, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro pblico.
Captulo 13 - CESSO DE CRDITOS 185
10 A P E L A O C V E L. R E V IS O DE C O N T R A T O B A N C R IO . P R E L IM IN A R DE ILE-
G IT IV IM A D E PASSIVA. JUROS R EM U NE R AT RIO S. C A P IT A L IZ A O . C O M IS
SO DE P E R M A N N C IA . JUROS M O R A T R IO S E M U LTA. A G R A V O RETID O . -
A cesso de crdito somente tem eficcia em relao ao devedor quando regularmente
notificado, por fora do disposto no art. 290 do Cdigo Civil. No comprovada referida
notificao, invivel o acolhimento da preliminar dc ilegitimidade passiva do demanda
do, suposto cedente. - Aos juros remuneratrios, nos contratos firmados com instituies
integrantes do Sistema Financeiro Nacional, no se aplicam as limitaes de 12% ao ano,
previstas no Decreto 22.626/33. - Se a parte objetiva a declarao de nulidade da clusula
contratual que dispe sobre juros remuneratrios, ao argumento da abusividade, imprescin
dvel comprovao de que a taxa avenada excessivamente onerosa e desarrazoada em
relao praticada no mercado. Prcccdcntcs do STJ. - Pacfico entendimento do Superior
Tribunal de Justia quanto possibilidade de contratar capitalizao mensal, nos contratos
posteriores vigncia da Medida Provisria n 1.963-17/2000, reeditada sob o n 2.170-
36. - Admite-se a comisso de permanncia, no cumulada com juros remuneratrios e
correo monetria (Smulas nos 30, 294 e 296 do STJ), juros moratrios e multa. - Com
o julgamento da apelao, no h cogitar em concesso ou manuteno de liminares, por
quanto a deciso definitiva passa a surtir seus jurdicos efeitos, cabendo s partes cumpri-la,
observando-se que eventual recurso, de regra, ser recebido apenas no efeito devolutivo
(CPC, art. 542, 2o). Agravo retido prejudicado. Recurso de apelao provido. (Apelao
Cvel n 70015931579, Segunda Cmara Especial Cvel, Tribunal de Justia do RS, relator:
Leila Vani Pandolfo Machado, julgada em 5.9.2006).
11 Correspondente ao artigo 1.071 do CCB/16.
186 Cleyson de Moraes Mello
O crdito, uma vez penhorado, no pode mais ser transferido pelo cre
dor que tiver conhecimento da penhora, mas o devedor que o pagar, no ten
do notificao dela, fica exonerado, subsistindo somente quanto ao credor os
direitos de terceiro (CCB, art. 298).23
Assim, se o crdito estiver penhorado, o credor ficar impossibilitado de
transferir o crdito, j que o crdito estar fincado no processo de execuo.24
Caso ocorra a transferncia do crdito penhorado, ter-se- configurado
a fraude execuo.
22 Ibid., p. 319-320.
23 Correspondente ao artigo 1.077 do CCB/16.
24 CPC - Art. Quando recair em crdito do executado, enquanto no ocorrer a hiptese pre
vista no art. 856, considerar-se- feita a penhora pela intimao:
I - ao terceiro devedor, para que no pague ao executado, seu credor;
II - ao executado, credor do terceiro, para que no pratique ato de disposio do crdito.
LRP - Art. 240 - O registro da penhora faz prova quanto fraude de qualquer transao
posterior.
190 _______________________________ Cleyson de Moraes Mello
ASSUNO DE DVIDA
1 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral Vol. II, 7. ed. Coimbra: Almedina,
2006, p. 360.
2 Sem correspondncia no CCB/16.
3 Sem correspondncia no CCB/16.
192
Captulo 14 - ASSUNO DE DVIDA 193
14.2 Espcies
nerar o antigo devedor. IV. Podendo ser feita no s por palavras ou escrito,
como tambm por qualquer outro meio directo e imediato de manifestao
de vontade, que pode ser detectado pela via interpretativa. V. Se o acordo
de transferncia da dvida ocorreu nas instalaes da credora, nele interveio
tambm um seu representante, e na sequncia dele a credora encerrou com
pletamente a conta corrente contabilstica do primitivo devedor, transferin
do o saldo devedor para a conta corrente contabilstica aberta em nome do
novo devedor, deve interpretar-se esse complexo quadro factual como ma
nifestao directa e imediata da vontade da credora de exonerar o primitivo
devedor da dvida transferida para o novo devedor. Apelao n 800/99 - I a
Seco Acrdo de 11.05.99. Relator: Eduardo Antunes; adjuntos: Nuno Ca
rneira e Rua Dias.
15.1. Conceito
200
Captulo 15 - CESSO DOS CONTRATOS 201
15.2. Requisitos
15.4. Efeitos
A cesso de contrato resulta em direitos e obrigaes para o cedente, o
cedido e o cessionrio, produzindo, pois, trs ordens de efeitos:1
Captulo 16
PAGAMENTO
1 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral Vol. II, 7. ed. Coimbra: Almedina,
2006, p. 7.
204
Captulo 16 - PAGAMENTO 205
6 SOUZA, Sylvio Capanema de. Apresentao. In: SOUZA, Sylvio Capanema de. Comentrios
ao novo Cdigo Civil. Volume VIII. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. XI.
Captulo 16 - PAGAMENTO 207
8 GOMES, Orlando. Obrigaes. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 114-115.
9 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: teoria geral das obrigaes. V.
II, 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 168-169.
Captulo 16 - PAGAMENTO 209
10 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 299.
11 CUNHA GONALVES, Luiz da. Tratado de Direito Civil. Volume IV. Tom o II. So Paulo:
Max Limonad, 1958, p. 787.
210 Cleyson de Moraes Mello
Redao Ocorre leso quando uma pessoa sob Quando, por motivos imprevisveis, so Nos contratos de execuo continuada ou diferida,
premente necessidade, ou por inex brevier desproporo manifesta entre se a prestao de uma das partes se tornar excessi
perincia, se obriga a prestao mani o valor da prestao devida e o do mo vamente onerosa, com extrema vantagem para a ou
festamente desproporcional ao valor mento de sua execuo, poder o juiz tra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e
da prestao oposta. corrigi-lo, a pedido da parte de modo imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do
que assegure, quanto possvel, o valor contrato. Os efeitos da sentena que decretar retroa-
real da prestao. giro data da citao.
Natureza jurdica Defeito do negcio jurdico. Causa de reviso obrigacional Causa de resoluo (ou reequilbrio) do contrato por
impossibilidade absoluta do reequilbrio entre as pres
Captulo 16 - PAGAMENTO
taes das partes.
Requisitos Ocorrer no momento da realizao Tem incidncia no campo obrigacional, Tem incidncia em contratos com utativos, de exe
do negcio jurdico (da declarao da ou seja, est ligada s obrigaes as cuo continuada ou diferida, sendo vedado nos
vontade); sumidas; contratos aleatrios (embora alauns autores, em con-
A pessoa se encontrar sob premente Haver desproporo entre a obrigao dies excepcional ssim as, admitam esta hiptese);
necessidade ou ser inexperiente (re assumida e o seu cumprimento; A prestao torna-se excessivamente onerosa, sendo
quisito subjetivo); Exige somente a im prevsiblidade (a imensamente vantajosa para uma das partes e extre
A prestao ser desproporcional em interpretao da expresso "motivos mamente onerosa para a outra, sob absoluta impossibi
relao ao objeto do contrato (requi imprevisveis" deve abarcar tanto cau lidade de reequilbrio contratual entre as partes;
sito objetivo); sas de desproporo no-previsveis Decorre de fatos extraordinrios (Extraordinrio ser o
S admissvel nos contratos comu como tambm causas previsveis, mas fato que foge n orm alidade d o s acon tecim en tos quoti
tativos, bilaterais e onerosos; de resultados imprevisveis), no men dianos, com o o caso da s guerras, incn dio catastrfico,
cionando a extraordinariedade; estiagens prolon gada s, enfim , todas a s situaes qu e no
Ocorre supervenientemente a forma pod em se r consideradas com o corriqueiras em determ ina
o da obrigao; d o cenrio) e imprevisveis (Por fato im previsvel tem-se
aquele q u e n o era po ssve l de se r previsto p e la s partes,
verificando-se a diligncia d o hom em m dio, q uan do da
vinculao contratual.). Este requer a extraordinarie
dade e a im previsibilidade, simultaneam ente;
Ocorre supervenientemente, ou seja, aps a assuno
do contrato;
223
224
Fundamento legal A rt. 157 do Cdigo C ivil A rt. 317 do Cdigo C ivil A rt. 478 do Cdigo C ivil
Tutela Jurisdicional pre Anulao do negcio jurdico Pede-se o reequilbrio da obrigao para Pleiteia-se a resoluo (ou reequilbrio) do contra
tendida (art.171, II doCC/02). que a esta possa ser cumprida. to, embora o juiz possa determinar a reduo do
A sentena tem efeito ex tunc. A sentena tem efeito ex n un c. excesso para reequilibrar a obrigao;
A sentena tem efeito ex n un c,
Consideraes gerais Este no se refere teoria da impre Este se refere teoria da impreviso; Este se refere teoria da onerosidade excessiva;
viso, trata-se de defeito do neg No h dolo na inteno da parte a quem tambm chamada de clusula rebus sic standi-
cio jurdico; aproveita, independe da vontade de am bus (que significa "estando as coisas assim". Den
Em regra, h dolo da parte a quem bas as partes; tro da relao contratual significa "que as coisas
aproveita (dolo de aproveitamen permaneam como no momento em que foi pac
to); tuado o negcio jurdico").
C le y s o n d e M o r a e s M e llo
No se decretar a anulao do No h dolo na inteno da parte a quem aprovei
negcio jurdico, se for oferecido ta, independe da vontade das partes;
suplemento suficiente, ou se a par
te favorecida concordar com a re
duo do proveito (art.157 2o do
CC/02);
Prazos prescricionais e 0 prazo decadencial de 4 anos 0 prazo prescricional varia de acordo com 0 prazo prescricional varia de acordo com a natu
decadenciais (art. 178, II, CC/02). a natureza e o objeto da obrigao. reza e o objeto do contrato.
Fundamento legal A rt. 157 do Cdigo C ivil A rt. 317 do Cdigo C ivil A rt. 478 do Cdigo C ivil
Exemplos Imagine que um servidor pblico Jos adquire um carro zero km, em novembro Maria, diretora do hospital KWY, celebra
federal seja transferido do Rio de de 1998, no valor de R$ 18 mil. Decide parce com Joo, dono da empresa Boa Boca, um
Janeiro para o Amazonas. Desco lar o pagamento em 60 prestaes, usando contrato para o fornecimento de quentinha
nhecendo o local, aluga pela in como indexador de reajuste a variao cam para seu hospital, em janeiro de 1998. Foi
ternet um imvel de 2 quartos e bial da moeda americana (dlar), tendo em estipulado que seriam entregues, diaria
dependncias, num bairro classe vista que com o advento do Real a moeda
mente, mil refeies ao custo de R$ 2, cada,
mdia, por R$ 1.200,00. Julga ter brasileira equiparou-se ao dlar, ou seja, R$
feito um bom negcio, pois no Rio 1 era igual a US$1. Ocorre que em janeiro de pelo prazo de 60 meses, tendo o contra
paga R$ 1.800,00 por um imvel 1999 a moeda brasileira desvalorizou-se, e to reajuste anual pelo IPCA (na data em
Captulo 16 - PAGAMENTO
semelhante. Aps, descobre que o US$ 1 passou a ser igual a R$ 2,064. Logo, o 1,65%). 0 contrato vinha sendo fielmente
mximo pago num imvel com as valor da prestao de Jos duplicou, provo cumprido por ambas as partes. Ocorre que
mesmas descries do seu de R$ cando um imenso desequilbrio da obrigao em 1999 o IPCA, pressionado por uma crise
650,00. por ele assumida. financeira, teve seu ndice fixado em 8,94%,
tornando a prestao extremamente one
rosa para Maria e extremamente vantajosa
para Joo.
Observao Se a premente necessidade for Observe-se que os art. 317 e 478 do Cdigo Civil tm disposies muito semelhantes e na
oriunda de Deriao de vida ou de prtica podem trazer certa confuso. Entretanto, observe-se que o art. 317 trata de obri-
sade, da prpria parte lesada, de aaes (vem inserido no ttulo do adimolemento e extino das obriaaces). enquanto o
algum de sua famlia, ou at mes art. 478 trata de contratos (vem inserido no ttulo dos contratos em aeral).
mo de um terceiro, no estaremos
diante do instituto da leso (art.
157) e sim, do estado de perigo
(art. 156).
225
226 ______________________________ Cleyson de Moraes Mello
16.7.1. Quitao
38 ALVES, Joo Luiz. Cdigo Civil anotado. 3. ed. 4. Volume. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, p. 65.
39 Correspondente ao artigo 943 do CCB/16.
40 PONTES DE MIRANDA. Op. Cit., 1959, p. 150.
Captulo 16 - PAGAMENTO 229
41 Ibid.
42 Correspondente ao artigo 946 do CCB/1916.
43 LAROMBIRE, Oblig., IV, p.182. In: ALM EIDA. Lacerda de. Dos efeitos das obrigaes. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1934, p. 100.
44 Correspondente ao artigo 949 do CCB/1916.
230 Cleyson de Moraes Mello
45 dom iclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas
agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.
CC 2002 - Art. 76. Tm domiclio necessrio o incapaz, o servidor pblico, o militar, o ma
rtimo e o preso. Pargrafo nico. O domiclio do incapaz o do seu representante ou assis
tente; o do servidor pblico, o lugar em que exercer permanentemente suas funes; o do
militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronutica, a sede do comando a que se
encontrar imediatamente subordinado; o do martimo, onde o navio estiver matriculado; e
o do preso, o lugar em que cumprir a sentena.
CC 2002 - Art. 77. O agente diplomtico do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extra-
territorialidade sem designar onde tem, no pas, o seu domiclio, poder ser demandado no
Distrito Federal ou no ltimo ponto do territrio brasileiro onde o teve.
CC 2002 - Art. 78. Nos contratos escritos, podero os contratantes especificar domiclio
onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultantes.
CC 2002- A r t . 328.
CTN - Art. 159. Quando a legislao tributria no dispuser a respeito, o pagamento efe
tuado na repartio competente do domiclio do sujeito passivo.
118 Correspondente ao pargrafo nico do artigo 950 do CCB/16.
Correspondente ao artigo 951 do CCB/16.
Captulo 16 - PAGAMENTO 231
mo, reparaes de certo edifcio, tradio de uma servido. Entende que seria
uma grossa heresia incluir neste rol do artigo 951 do Cdigo Civil de 1916 os
aluguis das casas.46
Outrossim, ocorrendo m otivo grave para que no se efetue o pagamen
to no lugar determinado, poder o devedor faz-lo em outro, sem prejuzo
para o credor (CCB, art. 329)47-
, pois, mais uma regra em benefcio do devedor. A gravidade do motivo
dever ser analisada pelo magistrado no caso concreto decidendo, levando-se
em considerao as especificidades do caso concreto.
46 A L M E ID A . Lacerda de. Dos efeitos das obrigaes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934, p. 130.
47 Sem correspondncia no CCB/16.
48 Sem correspondncia no CCB/16.
49 M AR TIN S-C O STA. Judith. Comentrios ao novo Cdigo C ivil Volume V. Tomo I. 2. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 372.
Captulo 16 - PAGAMENTO 233
com despesas pessoais a denotar um bom padro de vida, tais como roupas
de marca, assinatura de revistas etc. (fls. 39-46). Possibilidade alimentar. J no
que diz possibilidade alimentar, pelos documentos juntados s fls. 52-112,
observa-se que desde o ano de 2002 o alimentante vem depositando valor
a maior do que o estabelecido pelo ttulo alimentar (fls. 52-113). Embora
os depsitos bancrios realizados pelo agravado em nome da representante
legal do agravante sejam bastante variveis, indo desde R$ 1.313,69 at R$
7.967,99, verifico que perfazem a mdia de quase R$ 5.000,00 mensais (fls.
52-113/114-161), que so aproximados 15 salrios mnimos. Como se veri
fica, no caso, estamos diante do instituto da surrectio. A surrectio expressa a
circunstncia do surgimento, de forma complementar ao direito legislado,
contratado ou judicial, de um direito no existente antes (em termos jurdi
cos). Direito este que, na efetividade social, j vinha sendo considerado como
presente. Os requisitos da surrectio, basicamente, so: Exige-se certo lapso
de tempo, por excelncia varivel, durante o qual se atua uma situao jur
dica em tudo semelhante ao direito subjetivo que vai surgir; requer-se uma
conjuno objectiva de factores que concitem, em nome do Direito, a cons
tituio do novo direito; impe-se a ausncia de previses negativas que im
peam a surrectio (Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f
no Direito Civil, vol. II, Livraria Almedina: Coimbra, 1984, p. 821/822). Para
haver surrectio, o que se requer, portanto, uma previso de confiana, pois
a repetio sistemtica, constante e continuada de determinado comporta
mento cria direito, de modo a imputar ao prejudicado a boa-f subjetiva do
beneficirio. Direito esse que se consubstancia na expectativa a ser mantida
pelo menos como probabilidade, da regularidade e continuidade da situao
ftica subjacente, ou, por outro lado, da ausncia de qualquer outra soluo
ou resoluo diferente. Essa exatamente a situao dos autos. E, como no
caso estamos em sede de liminar da ao que busca a reviso dos alimen
tos, diante dos valores dos depsitos realizados pelo recorrido em prol do
agravante, entendo razovel que, por ora, devam os alimentos ser majorados,
provisoriamente, para o montante de 13 salrios mnimos mensais. Nesta
alada, verifica-se que o presente agravo parcialmente procedente, sendo
caso de parcial provimento recursal sem necessidade de maior dilao pro
batria.
De igual forma, APELAO. AO DECLARATRIA DE EXISTNCIA
DE DEPENDNCIA ECONMICA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DES-
CABIMENTO. RELAO OBRIGACIONAL. SURGIMENTO. SURRECTIO. O
autor-apelante tem interesse de agir ao postular a declarao de existncia
de dependncia econmica de sua ex-esposa para consigo. Ele afirmou alcan
ar valores a ela h mais de 40 anos. Se isso for verdade, ainda que no haja
determinao judicial para pagamento de alimentos, ento a repetio siste
mtica do comportamento fez surgir entre as partes uma verdadeira relao
obrigacional, cabendo ao Poder Judicirio apenas e to somente declarar que
Captulo 16 - PAGAMENTO 235
242
Captulo 17 - PAGAMENTO POR CONSIGNAO 243
4 MARTINS-COSTA. Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Volume V. Tom o 1.2. ed. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 415.
5 CPC - Da Ao de Consignao em Pagamento. Arts 539 a 549.
Art. 539. Nos casos previstos em lei, poder o devedor ou terceiro requerer, com efeito de
pagamento, a consignao da quantia ou da coisa devida.
l fl Tratando-se de obrigao em dinheiro, poder o valor ser depositado em estabeleci
mento bancrio, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, cientificando-se o
credor por carta com aviso de recebimento, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a mani
festao de recusa.
2fi Decorrido o prazo do 1, contado do retom o do aviso de recebimento, sem a mani
festao de recusa, considerar-se- o devedor liberado da obrigao, ficando disposio do
credor a quantia depositada.
3fl Ocorrendo a recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancrio, poder ser
proposta, dentro de 1 (um) ms, a ao de consignao, instruindo-se a inicial com a prova
do depsito e da recusa.
4o No proposta a ao no prazo do 3fl, ficar sem efeito o depsito, podendo levant-lo
0 depositante.
Art. 540. Requerer-se- a consignao no lugar do pagamento, cessando para o devedor,
data do depsito, os juros e os riscos, salvo se a demanda for julgada improcedente.
Art. 541. Tratando-se de prestaes sucessivas, consignada uma delas, pode o devedor con
tinuar a depositar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo,
desde que o faa em at 5 (cinco) dias contados da data do respectivo vencimento.
Art. 542. Na petio inicial, o autor requerer:
1 - o depsito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias con
tados do deferimento, ressalvada a hiptese do art. 539, 3o;
II - a citao do ru para levantar o depsito ou oferecer contestao.
Pargrafo nico. No realizado o depsito no prazo do inciso I, o processo ser extinto sem
resoluo do mrito.
Art. 543. Se o objeto da prestao for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, ser
este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo no constar de lei
ou do contrato, ou para aceitar que o devedor a faa, devendo o juiz, ao despachar a petio
inicial, fixar lugar, dia e hora em que se far a entrega, sob pena de depsito.
Art. 544. Na contestao, o ru poder alegar que:
I - no houve recusa ou mora em receber a quantia ou a coisa devida;
II - foi justa a recusa;
III - o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;
IV - o depsito no integral.
Pargrafo nico. No caso do inciso IV, a alegao somente ser admissvel se o ru indicar o
244 Cleyson de Moraes Mello
6 VESSELIZZA, Juliana de A. Frana dos Anjos. In: FONSECA PINTO, Adriano Moura da
(Coord.). Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2007, p. 9.
7 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: teoria geral das obrigaes. V. II,
20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 210.
8 PROCESSUAL CIVIL. LOCAO. RECURSO ESPECIAL. AO DE CONSIGNAO PARA
DEPSITO DAS CHAVES DO IM VEL E DA MULTA RESCISRIA PROPORCIONAL. POS
SIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULAS 282 E 356/STF. REEXAME
DE MATRIA FTICO-PROBATRIA. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 7/STJ. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Em respeito aos princpios da efetividade e da
economia processual, deve-se manter o acrdo, tendo em vista que, no obstante a con
trovrsia a respeito de qual seria o procedimento mais adequado para interposio da ao
consignatria de aluguis e para entrega das chaves do imvel locado - aquele disciplinado
no art. 890 do CPC ou o do art. 67 da Lei n 8.245/91 o resultado final seria o mesmo,
uma vez que, ainda que aplicado hiptese o procedimento da Lei do Inquilinato, como de
fende o recorrido, seria admissvel a ao consignatria para entrega das chaves do imvel.
2. A teor da pacfica e numerosa jurisprudncia, para a abertura da via especial, requer-se o
prequestionamento da matria infraconstitudonal. A exigncia tem como desiderato prin-
246 Cleyson de Moraes Mello
18 Ibid.
19 Ibid., p. 15.
20 CTN - Art. 164. A importncia de crdito tributrio pode ser consignada judicialmente
pelo sujeito passivo, nos casos: I - de recusa de recebimento, ou subordinao deste ao
pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigao acessria;
II - de subordinao do recebimento ao cumprimento de exigncias administrativas sem
fundamento legal; III - de exigncia, por mais de uma pessoa jurdica de direito pblico,
de tributo idntico sobre um mesmo fato gerador. I o A consignao s pode versar sobre
o crdito que o consignante se prope pagar. 2 Julgada procedente a consignao, o
pagamento se reputa efetuado e a importncia consignada convertida em renda; julgada
improcedente a consignao no todo ou em parte, cobra-se o crdito acrescido de juros de
mora, sem prejuzo das penalidades cabveis.
250 Cleyson de Moraes Mello
25 MARTINS-COSTA. Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Volume V. Tomo I. 2. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2006, p. 461.
26 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil comentado. Vol. IV Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 111.
27 ALVES, Joo Luiz. Cdigo Civil anotado. 4. Volume. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, p.
94.
254 Cleyson de Moraes Mello
credor, -lhe lcito exigir que a coisa consignada no seja entregue ao credor
enquanto este no efectuar aquela prestao.
CC PORTUGUS. ARTIGO 844 (Entrega da coisa consignada). Feita a
consignao, fica o consignatrio obrigado a entregar ao credor a coisa con
signada, e o credor com o direito de exigir a sua entrega.
CC PORTUGUS. ARTIGO 845 (Revogao da consignao). 1. O de
vedor pode revogar a consignao, mediante declarao feita no processo, e
pedir a restituio da coisa consignada. 2. Extingue-se o direito de revogao,
se o credor, por declarao feita no processo, aceitar a consignao, ou se esta
for considerada vlida por sentena passada em julgado.
CC PORTUGUS. ARTIGO 846 (Extino da obrigao). A consignao
aceita pelo credor ou declarada vlida por deciso judicial libera o devedor,
como se ele tivesse feito a prestao ao credor na data do depsito.
Captulo 18
DO PAGAMENTO COM
SUB-ROGAO
18.1. Conceito
Neste captulo vamos tratar do pagamento com sub-rogao. Note-se que
a preposio utilizada na denominao do instituto jurdico ucom (paga
mento com sub-rogao) e no pagamento por sub-rogao. O pagamento
realizado por terceiro, provocando efeitos jurdicos junto ao solvens. Logo, a
sub-rogao consequncia do pagamento, ou seja, j ocorreu o pagamento.
Da que o sub-rogado ocupa o lugar do credor, j que pagou a dvida do deve
dor. Neste caso, o credor original j teve o seu interesse econmico satisfeito.
256
Captulo 18 - DO PAGAMENTO COMSUB-ROGAO 257
da dvida a hipoteca de seu imvel. Ocorre que Mrcia vendeu seu im vel a
Waldyr por R$ 60 mil. Mrcia (devedora), deixando de pagar as prestaes
restantes que tem com Gustavo (credor original e preferencial), Waldyr (ad
quirente do im vel hipotecado), percebendo que est na iminncia de perder
o imvel, poder pagar a Gustavo as prestaes vencidas e se sub-rogar nos
direitos de cobrar de Mrcia os respectivos valores.3
Esta sub-rogao poder ser total, quando o terceiro pagar inteiramen
te a dvida. Neste caso, o credor original expelido da relao obrigacional,
ficando em seu lugar o sub-rogado. A sub-rogao ser parcial na hiptese
de existir um fiador que no consiga pagar toda a obrigao. Neste caso, o
credor original transfere parcialmente os direitos da sub-rogao ao fiador.
Da que o devedor ter dois credores, quais sejam: o credor original e o credor
sub-rogado.
Vejamos o seguinte caso: Marcelo contrai com Jos uma dvida de R$ 50
mil, o fiador ngelo pagou R$ 40 mil, restando, pois, ao credor original um
crdito de R$ 10 mil. Ocorre que o patrimnio de Marcelo (devedor) de R$
30 mil. Quem ter preferncia no recebimento do crdito? O credor original
Jos ter preferncia, isto , receber os R$ 10 mil e o credor sub-rogado
ngelo receber o restante (R$ 20 mil), ficando, pois, com crdito de R$ 20
mil.
O Cdigo Civil de 2002, no inciso II do artigo 346, apresenta uma am
pliao quando trata da hiptese do terceiro que efetiva o pagamento para no
ser privado de direito sobre o imvel. Isto quer dizer que um terceiro interes
sado poder adquirir o crdito hipotecrio para no ser privado de direito
sobre o imvel. o caso, por exemplo, do usufruturio cujo direito real foi
registrado posteriormente hipoteca.
J o inciso III do artigo 346 trata da sub-rogao em favor do terceiro
interessado, que paga a dvida comum, pela qual poderia ser obrigado, no todo ou
em parte.4 O terceiro interessado aquele que possui interesse em quitar a
dvida, j que a posteriori poderia ser obrigado a pagar o dbito. o caso, por
exemplo, do fiador, do devedor solidrio (CC 2002, art. 283) e do coobrigado
em dvida indivisvel (CC 2002, art. 259).
O artigo 786 do nosso Cdigo Civil determina que paga a indenizao,
o segurador sub-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e aes
que competirem ao segurado contra o autor do dano. A Smula 188 do STF
diz que o segurador tem ao regressiva contra o causador do dano, pelo que
efetivamente pagou, at o limite previsto no contrato de seguro.
12 M A R TIN S-C O STA , Judith. Comentrios ao novo Cdigo C ivil Volume V, Tomo I. R io de
Janeiro: Forense, 2006, p. 522.
13 Correspondente ao artigo 990 do CCB/16.
14 ALVES. Op. C it, p. 103.
Captulo 18 - DO PAGAMENTO COMSUB-ROGAO 263
DA IMPUTAO DO PAGAMENTO
19.1. Conceito
1 CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed. Tomo
I. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 569.
2 ALM EIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2006,
p. 833-1021.
264
Captulo 19 - DA IMPUTAO DO PAGAMENTO 265
DA DAO EM PAGAMENTO
20.1. Conceito
1 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil Direito das obrigaes, la parte.
32. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 288.
2 CARVALHO DE MENDONA, Manuel Incio. Doutrina e prtica das obrigaes. 4. ed. Tomo
I. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 579.
3 PONTES DE M IRAND A, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial.
Tomo XXV. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, p. 3.
4 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. II, 7. ed. Coimbra: Almedina,
2006, p. 171.
268
Captulo 20 - DA DAO EM PAGAMENTO 269
8 Ibid.
9 ALM EID A COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2006,
p. 833-1096.
Captulo 20 - DA DAO EM PAGAMENTO 271
20.7. Jurisprudncia
DA NOVAO
21.1. Conceito
1 LACERDA DE ALMEIDA. Dos efeitos das obrigaes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934, p.
255.
2 Ibid.
273
274 Cleyson de Moraes Mello
21.2. Requisitos
So requisitos do fenmeno jurdico da novao: a) existncia de um
vnculo jurdico anterior; b) converso da obrigao anterior em uma nova
obrigao; e c) animus de novar (animus novandi).
O artigo 361 preceitua que no havendo nimo de novar, expresso ou
tcito mas inequvoco, a segunda obrigao confirma simplesmente a pri
m eira.3 O animus novandi a inteno das partes em substituir a dvida an
tiga por nova obrigao.
Salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no podem ser objeto de
novao obrigaes nulas ou extintas (CCB, art. 367).229 230 Ora, tratan
do-se de obrigaes nulas ou extintas, no ser possvel a efetivao da no
vao.4
A obrigao nula aquela que no apresenta os requisitos indispensveis
para a sua existncia ou quando nulo o negcio jurdico de acordo com o
texto legal. Conforme o artigo 166 do CCB de 2002, nulo o negcio jurdi
co quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilcito,
impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III - o m otivo determinante, co
mum a ambas as partes, for ilcito; IV - no revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; V II - a lei taxativa
mente o declarar nulo ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
A obrigao inexistente quando: a) a obrigao condicional, no verifi
cada a condio ou cujo objeto, sendo corpo certo, pereceu pendente a condi
o; b) a obrigao extinta por pagamento, remisso, etc.
Vejamos um exemplo: Matheus, com treze anos, firma contrato de loca
o de um computador. possvel que o pai de Matheus faa uma novao, j
que o contrato foi firmado por seu filho, pessoa absolutamente incapaz? No
seria possvel, j que a nova obrigao no valida a obrigao nula. A obriga
o anterior nula, j que celebrada por um menor incapaz.
E se o menor fosse uma pessoa relativamente incapaz (e.g., menor com
17 anos)? Neste caso, o contrato anulvel, j que foi firmado pelo menor
sem a representao do seu genitor. Seria possvel a realizao de ratificao
do negcio jurdico com a assinatura do representante legal no instrumento
contratual ou, neste caso, a feitura de um novo contrato se desvelando, pois,
21.3. Espcies
De acordo com os incisos do artigo 360 do CCB-2002, a novao pode
ocorrer pela mudana do objeto da prestao, pela mudana do devedor e
pela mudana do credor. Vejamos: D-se a novao: I - quando o devedor
contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior; II -
quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; III -
quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo,
ficando o devedor quite com este.7
Da, duas so as espcies de novao, a subjetiva e a objetiva. Aquela pode
ser subdividida em novao subjetiva ativa e novao subjetiva passiva. Nes
ta um novo devedor assume a dvida, substituindo-se o devedor originrio,
que exonerado, extinguindo-se, pois, a sua dvida. Na nova- o subjetiva
ativa, o credor deixa de s-lo em razo do surgimento de nova dvida, extin-
guindo-se a primeira. No h que se falar em cesso de crdito, seno que o
devedor vincula-se ao novo credor, em razo de nova obrigao.
Outra espcie de novao a novao mista. Esta no mencionada em
nosso Cdigo Civil e decorre da fuso das duas espcies mencionadas ante
riormente. A novao mista se desvela na ocorrncia simultnea do objeto da
prestao e um dos sujeitos da relao jurdica obrigacional.
5 CC 2002 - Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio
jurdico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vcio resultante de erro, dolo, coa
o, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.
CC 2002 - Art. 172. O negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de
terceiro.
6 PONTES DE M IRAND A, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial.
Tomo XXV. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, p. 96.
7 Correspondente ao artigo 999 do CCB/16.
276 Cleyson de Moraes Mello
12 SOUZA NETO, Soriano de. Ob. Cit., n. 58 apud CARVALHO SANTOS, J.M. de. Cdigo civil
brasileiro interpretado. 6. ed. Vol XIII. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 183-184.
13 Correspondente ao artigo 1.002 do CCB/16.
14 Correspondente ao artigo 1.003 do CCB/16.
15 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV! Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 129.
16 CARVALHO SANTOS. Op. Cit., p. 196-197.
278 Cleyson de Moraes Mello
credor e o devedor res inter alios acta, no os pode prejudicar, e os seus bens
esto isentos de garantir as novas dvidas.17
J o artigo 365 determina a exonerao dos devedores solidariamen
te responsveis pela extinta obrigao anterior, disciplinando-os somente a
continuar obrigados se participarem da novao. Diz a regra que operada a
novao entre o credor e um dos devedores solidrios, somente sobre os bens
do que contrai a nova obrigao subsistem as preferncias e as garantias do
crdito novado. Os outros devedores solidrios ficam por esse fato exonera-
dos.245 246
Como j dito acima, a novao extingue a dvida anterior. Logo, os de
vedores solidrios, que no figuram na operao, pela qual a dvida foi nova-
da, so estranhos dvida nova e se acham exonerados da primeira, que no
mais existe.18
Por fim, o artigo 366 informa que importa exonerao do fiador a no
vao feita sem seu consenso com o devedor principal. Assim, a novao
realizada sem a anuncia do fiador uma das causas de sua exonerao, j
que este era garantidor da obrigao. Logo, a novao extingue as garantias
da obrigao anterior, j que a fiana tem de ser consignada expressamente.19
Nesse sentido, o Conselho da Justia Federal, na VI Jornada de Direito
Civil, publicou o Enunciado 547, que diz: na hiptese de alterao da obri
gao principal sem o consentimento do fiador, a exonerao deste auto
mtica, no se aplicando o disposto no art. 835 do Cdigo Civil quanto
necessidade de permanecer obrigado pelo prazo de 60 (sessenta) dias aps
a notificao ao credor, ou de 120 (cento e dias) dias no caso de fiana loca-
tcia.20
21.8. Jurisprudncia
TJRJ. Processo: 2003.001.33638. Ao ordinria. Danos morais. Ma
nuteno do nome em cadastro de inadimplentes. Novao extingue acordo
anterior. Imperiosa a excluso do nome dos cadastros restritivos. Correta a
sentena de primeiro grau. No provimento do apelo. APELAO CVEL.
2003.001.33638. DCIMA QU IN TA CM ARA CVEL. DES. GALDINO SI
QUEIRA NETTO, julgado em 17.3.2004.
DA COMPENSAO
22.1. Conceito
290
Captulo 22 - DA COMPENSAO 291
22.3. Espcies
A compensao se desdobra em trs espcies, a saber: a) compensao le
gal; b) compensao convencional e c) compensao judicial. A compensao legal
aquela tratada pelo Cdigo Civil e opera de pleno direito e sem a interfe
rncia das partes, desde que preenchidos os requisitos legais. A compensaso
convencional ou contratual aquela que tem origem na autonomia privada e
na vontade das partes. De acordo com LACERDA DE ALMEIDA, a chamada
4 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil: obrigaes em geral. Vol. II. 7. ed. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p. 251.
5 PONTES DE M IRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial.
Tom o XXIV. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1959, p. 332-333.
6 Ibid., p. 366.
292 Cleyson de Moraes Mello
22.4. Requisitos
e Juliana, por sua vez, deve a Ricardo 100 sacas de caf. , pois, necessrio
que alm da fungibilidade, as prestaes sejam da mesma qualidade (e.g.ycaf
tipo exportao, comum, etc.). o que determina o artigo 370 ao dizer que
embora sejam do mesmo gnero as coisas fungveis, objeto das duas presta
es, no se compensaro, verificando-se que diferem na qualidade, quando
especificadas no contrato.267 268
O terceiro requisito a liquidez das dvidas. Somente se compensam d
vidas cujo valor seja certo e determinado.11 necessria a definio do quan-
tum debeatur. De acordo com ARNALDO RIZZARDO, a obrigao lquida a
definida, determinada, estabelecida em um montante fixo e calculado. No
cabe mais perquerir sobre a sua existncia, ou contest-la, porquanto ou as
partes aquiesceram sobre a sua certeza, ou est ela estabelecida e fixada na
lei, ou em deciso judicial veio consolidada.1
12
O quarto requisito a exigibilidade das prestaes. necessrio que as
prestaes estejam vencidas (exigveis).
Da que presentes os requisitos, a compensao poder ser efetuada.
Neste sentido a deciso do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul:
Execuo. Embargos tendentes a compensao de crditos. Honorrios ad-
vocatcios. Admitindo a empresa credora a existncia de determinados crdi
tos, em favor do devedor, constantes da conta corrente, a compensao de
vida com o crdito seu at o limite em que haja certeza e liquidez de valores.
Desimporta a causa debendi dos crditos de ambos. Sendo lquidos, certos e
vencidos, a compensao se opera ipsojure. A origem dos crditos e dbitos
somente importa nas hipteses que a lei expressamente menciona (y.g. arts.
1.011 a 1.013 do CC). A fixao de verba honorria, em carter provisrio, no
incio da execuo, no equivale condenao. Sucedendo novo arbitramen
to mais adiante, ou em embargos, este o que prevalece, prejudicados, em
regra, os precedentes (Apelao Cvel n 189050115, Quinta Cmara Cvel,
Tribunal de Alada do RS, relator: Vanir Perin, julgada em 29.8.1989).
Pode uma das partes compelir o parceiro contratual a efetuar a compen
sao? Em tese, sim, j que a compensao a extino das obrigaes sem
prejuzo para as partes.
21 CARVALHO SANTOS, J. M. de. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. 6. ed. Vol. XIII. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1995, p. 287.
22 Correspondente ao artigo 1.015 do CCB/16.
Captulo 22 - DA COMPENSAO 297
pode compensar essa dvida com a que o credor dele lhe dever.23 A reda
o deste dispositivo corresponde regra do artigo 1.019 do Cdigo Civil de
1916. poca, tal redao j era criticada pela doutrina. A redao se man
teve intacta no atual artigo 376 do CCB de 2002. Na realidade, a regra refe
re-se estipulao em favor de terceiro. CLVIS BEVILQUA afirma que tal
dispositivo tratava-se, no projeto prim itivo de estipulao em favor de ter
ceiro. Aquele que se obriga em favor de terceiro no se pode eximir da sua
obrigao, pretendendo compens-la com o que lhe deve o estipulante24
A fonte do nosso dispositivo legal o artigo 135 do Cdigo suo. L A
CERDA DE ALMEIDA, citando V. ROSSEL, esclarece: disposio perfeita
mente justa, sem ela o terceiro em favor de quem se estipulou a prestao
nada receberia se o promitente da estipulao, devedor do terceiro, pudesse
opor-lhe compensao da quantia que este devesse ao seu cocontratante
Assim, aquele que se obriga a favor de terceiro no pode compensar a
sua dvida com a que lhe deve o outro contraente.25 Tambm no se admi
te compensao de acordo com a regra estabelecida no artigo 380: No se
admite a compensao em prejuzo de direito de terceiro. O devedor que se
torne credor do seu credor depois de penhorado o crdito deste no pode
opor ao exequente a compensao de que contra o prprio credor disporia.26
A compensao no pode prejudicar terceiros, estranhos operao. res
interlios acta.27A segunda parte do referido dispositivo impede a compensa
o de crditos quando um deles estiver penhorado. Dessa maneira, no caso
de penhora realizada por terceiro, o devedor-executado (devedor-credor ou
contracredor), cujo crdito objeto de penhora, no poder compensar o seu
crdito, j que dever pagar ao exequente.
Diversamente, acentua CLVIS BEVILQUA que se o crdito do deve
dor se tornar exigvel antes da penhora, esta no ter eficcia, porque as d
vidas, sendo lquidas e homogneas, compensam-se ex vi legis. O exequente,
neste caso, ter apreendido uma quantidade igual a zero, se a compensao
for total.28
DA CONFUSO
23.1. Conceito
301
302 Cleyson de Moraes Mello
23.2. Espcies
A confuso pode ser total ou parcial. Diz o artigo 382 que A confuso
pode verificar-se a respeito de toda a dvida, ou s de parte dela.5A confuso
ser total quando o credor recebe a totalidade da dvida. A confuso parcial
aquela, por exemplo, que ocorrer quando existirem vrios sucessores e o
valor da quota parte recebida pelo descendente-devedor for menor do que o
valor da dvida.
7 ALVES, Joo Luiz. Cdigo civil anotado. 3. ed. 4. Volume. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, p. 149.
8 Correspondente ao artigo 1.052 do CCB/16.
304 Cleyson de Moraes Mello
306
Captulo 24 - DA REMISSO DAS DVIDAS 307
5 Ibid.
6 B E V IL Q U A , Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV. Rio dc Janeiro: Rio, 1976, p. 168.
7 D A N TA S , San Tiago. Programa de direito civil II: aulas proferidas na Faculdade Nacional de
Direito fim de 1943-1945. R io de Janeiro: Rio, 1978, p. 82.
8 RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil. Volume II. So Paulo: Saraiva, 1958,
p. 228.
9 A L V E S , Joo Luiz. Cdigo civil anotado. 3. ed. 4. Volume. R io de Janeiro: Borsoi, 1958,
p. 152.
10 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil: teoria geral das obrigaes. V. II,
20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 279.
11 V A R E L A , Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. II, 7. ed. Coimbra: Alme-
308 Cleyson de Moraes Mello
14 Pargrafo nico. Ficar sem efeito a quitao assim operada se o credor provar, em ses
senta dias, a falta do pagamento.
15 MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo cdigo civil. Volume V, Tomo I. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, p. 704.
16 Ibid.
310 Cleyson de Moraes Mello
Relatrio: Desa. Marilene Bonzanini Bemardi (relatora): trata-se de apelao interposta por
Ib Corra - me, nos autos dos embargos execuo aforados em desfavor de Ftima Beatriz
Rodrigues Vargas e outras com fundamento em ttulo judicial que condenou a embargante,
em solidariedade com a empresa Concreta Empreendimentos, a pagar indenizao de 150
salrios mnimos por danos morais decorrentes de acidente de trabalho sofrido pelo marido
e genitor das embargadas. Em suas razes recursais, sustentou a apelante que a transao
travada com a ora embargada e um dos devedores solidrios a exonerou integralmente da
dvida. Citou doutrina e dispositivos legais a esse respeito. Postulou a reforma da sentena
para declarar quitada toda a dvida e, no caso de entendimento diverso, seja admitida a
compensao total dos valores pagos a ttulo de transao de direitos, abatendo-se o valor
pago e o saldo existente seja compensado na outra ao de indenizao por danos materiais
se julgada procedente. Vieram as contra-razes. O Ministrio Pblico de Primeiro Grau opi
nou apenas pelo conhecimento da apelao. A Procuradora de Justia manifestou-se pede
declinao da competncia para a Justia do Trabalho. , em sntese, o relatrio.
VOTOS: Desa. Marilene Bonzanini Bemardi (relatora): 1. Preliminarmente. A matria corres
pondente competncia para o julgamento das aes relacionadas a acidentes do trabalho, que
envolve a interpretao dos arts. 109 e 114 da Constituio Federal, recebeu definitiva soluo
no julgamento do Conflito de Competncia n 7.204 do Supremo Tribunal Federal.
Consoante entendeu o Pretrio Excelso, a norma que se colhe do inciso I do art. 109 da Carta
Magna apenas extrai da Justia Federal a competncia para o julgamento das aes aciden-
trias (aquelas movidas pelo segurado contra o INSS, a fim de discutir questo atinente a
benefcio previdencirio), mas no autoriza concluir que a Justia comum estadual detm
competncia para apreciar as aes que o empregado prope contra o seu empregador, plei
teando reparao por danos decorrentes de acidente do trabalho. Definiu-se, assim, que cabe
Justia Laborai o julgamento das aes de reparao de danos morais e patrimoniais decor
rentes de acidente de trabalho, propostas pelo empregado contra o empregador. Ademais,
em se tratando de interpretao de texto constitucional, a orientao do STF se categoriza
como definitiva e deve ter determinado carter vinculativo para os demais decisores, consi
derando ser o Pretrio Excelso o guarda da Constituio (art. 102, caput, da CF). Deste modo,
o alinhamento decisrio com a orientao do STF , alm de uma necessidade, o respeito ao
Tribunal intrprete da Constituio e uma forma de cumprir o princpio de igualdade entre
todos. Tal orientao - que, destaque-se, se coaduna com meu entendimento pessoal - foi
recepcionada por esta 9a Cmara Cvel, restando declinada da competncia, imediatamente,
todas as aes de acidente de trabalho para a Justia Laborai. Contudo, instaurou-se contro
vrsia relativamente ao marco temporal da competncia da justia especializada, mormente
Captulo 24 - DA REMISSO DAS DVIDAS 313
quanto s aes que j haviam sido sentenciadas quando da publicao da Emenda Constitu
cional n 45/2004. No Conflito de Competncia n 51.712 - SP, Rei. Min. Barros Monteiro,
a questo concernente ao momento que define a competncia da Justia Laborai mereceu
diversos entendimentos, tendo prevalecido, por maioria, o voto do Ministro Relator quanto
fundamentao, assim posta:
"(...) Bem a propsito, a jurisprudncia do Sumo Pretrio indica o marco sobre o qual se determina
a competncia da Justia do Trabalho, nesses casos. Ao apreciar o Conflito de Competncia n
6.967-7/RJ, cujo relator foi o ministro Seplveda Pertence, o STF, em sesso plenria, assentou:
'Norma constitucional de competncia: eficcia imediata mas, salvo disposio expressa, no re
troativa.
A norma constitucional tem eficcia imediata e pode ter eficcia retroativa: esta ltima, porm,
no se presume e reclama regra expressa.
A alterao superveniente de competncia, ainda que ditada por norma constitucional, no afeta
a validade da sentena anteriormente proferida.
Vlida a sentena anterior eliminao da competncia do juiz que a prolatou, subsiste a compe
tncia recursal do tribunal respectivo.
Essa diretriz j era prevalecente na Corte Suprema, consoante se pode verificar dosjulgados insertos na
RTJ, vol. 60, pgs. 855 e 863, ambos da relatoria do Ministro Luiz Gallotti.
Nesses termos, o marco definidor da competncia ou no da Justia Obreira a sentena proferida
na causa. Se j foi prolatada pelo Juiz de Direito por onde tramitava, a competncia permanece na
Justia comum estadual, cabendo o eventual recurso Corte de 2ograu correspondente. Se ainda
no foi proferida a deciso, o feito deve desde logo ser remetido Justia do Trabalho.
Seguindo o entendimento supramencionado, o Superior Tribunal de Justia, diversamente do
posicionamento que adotei a partir do Conflito de Competncia n 7.204 da Corte Suprema,
reiteradamente vem se manifestando no sentido de fixar a competncia da Justia estadual para
aes de acidente de trabalho propostas pelo empregado contra o empregador que tenham sido
sentenciadas por Juiz de Direito antes da publicao da Emenda Constitucional n 45/2004.
Nesse sentido, cumpre referir os seguintes precedentes: CC 51.712/ SP, Rei. Min. Barros Mon
teiro, Segunda Seo, DJ 14.09.2005; CC 55.491/RS, Rei. Min. Barros Monteiro, DJ 7.11.2005;
CC 55985/RS, Rei. Min. Ari Pargendler, DJ 8.11.2005; CC 55.613/RS, Rei. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, DJ 4.11.2005; CC 55.611/RS, Rei. Min. Ari Pargendler, DJ 7.11.2005. Assim,
por questes de economia processual e poltica judiciria, mostra-se recomendvel reconsiderar
meu posicionamento at ento, para alinhar-me orientao definida pelo STJ, reconhecendo
a competncia recursal da Justia Comum quando a sentena houver sido proferida antes da
publicao da Emenda Constitucional n 45/2004 (31.12.2004). Considerando que o feito en
contra-se em fase executiva, cumpre julgar o recurso ora interposto pela parte. 2. No mrito. Ra
zo no assiste apelante, merecendo ser mantida a sentena por seus prprios fundamentos.
Com efeito, solidariedade existe quando, na mesma obrigao, concorre pluralidade de credores
- solidariedade ativa -, cada um com direito dvida toda, ou pluralidade de devedores - soli
dariedade passiva - , cada um obrigado a ela por inteiro. E, conforme ensina Caio Mrio da Silva
Pereira, para que se possa vislumbrar solidariedade de mister que haja alm da pluralidade
subjetiva (mais de um credor, ou mais de um devedor), unidade objetiva: se cada um dos deve
dores estiver obrigado a uma prestao autnoma ou a uma frao da res debita, ou vice versa, se
cada um dos credores tiver direito a uma cota parte da coisa devida, no h solidariedade, que
sempre foi incompatvel com o fracionamento do objeto. Assim, da essncia da solidariedade
que numa obrigao em que concorram vrios sujeitos ativos ou vrios passivos, haja unidade
de prestao, isto , cada um dos credores tem o poder de receber a dvida inteira, e cada um dos
devedores tem a obrigao de solv-la integralmente. Contudo, no acordo entabulado entre as
apeladas e Concreta Empreendimentos Imobilirios Ltda., restou expressamente mencionado
314 Cleyson de Moraes Mello
que o pagamento remiria a dvida somente no montante satisfeito no acordo, como se pode
verificar com a leitura do item 2 do contrato. E, ao meu sentir, a quitao presume-se plena,
a menos que haja expressa meno inteno de liberao apenas parcial da obrigao, o que
ocorreu no presente caso, como antes mencionado. De outro lado, consoante dispe o art. 1.055
do CC/1916, que ainda regulou a relao entre as partes, a remisso concedida a um dos codeve-
dores extingue a dvida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a
solidariedade contra os outros, j lhes no pode cobrar o dbito sem a deduo da parte remida.
Inobstante trate o indigitado artigo da remisso, e no da remio que a hiptese dos autos,
aplicvel tambm ao caso, porquanto no deixou de haver, junto com a liberao da dvida, o
seu perdo. Assim, como bem mencionou o parecer do Ministrio Pblico em primeiro grau de
jurisdio, a remio concedida a apenas um dos devedores no aproveita os demais, seno no
sentido de ver abatida, do total da dvida, a parte do devedor que obteve o benefcio. Em relao
ao montante a ser abatido tambm no assiste razo ao apelante. Como o pagamento tem como
intuito liberar a devedora tanto dos danos morais, como dos danos materiais a que viesse a ser
condenada em demanda que estava em curso, h que se considerar que reservou para a presente
ao apenas a parte que lhe cabia, ou seja, 75 salrios mnimos, correspondente a metade do
valor da condenao que s duas empresas foi imposta. Aqui vale novamente referir que a remis
so concedida a um dos codevedores extingue a dvida na parte a ele correspondente, consoante
dispe o art. 1.055 do CC/1916. Por tais razes, estou desprovendo o apelo. o voto.
NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. Desa. ris Helena Medeiros Nogueira (REVISORA) - DE
ACORDO. Des. Ado Srgio do Nascimento Cassiano (PRESIDENTE) - DE ACORDO.
Captulo 25
DISPOSIES GERAIS
25.1. Inadimplemento
1 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Prefcio. In: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de
Direito Civil. 20. ed. Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. IX.
315
316 Cleyson de Moraes Mello
2 CPC - Art. 831. A penhora dever recair sobre tantos bens quantos bastem para o paga
mento do principal atualizado, dos juros, das custas e dos honorrios advocatcios.
Art. 832. No esto sujeitos execuo os bens que a lei considera impenhorveis ou ina
lienveis.
Art. 833. So impenhorveis:
I - os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio, no sujeitos execuo;
II - os mveis, os pertences e as utilidades domsticas que guarnecem a residncia do exe
cutado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspon
dentes a um mdio padro de vida;
III - os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado
valor;
IV - os vencimentos, os subsdios, os soldos, os salrios, as remuneraes, os proventos de
aposentadoria, as penses, os peclios e os montepios, bem como as quantias recebidas por
liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua famlia, os ganhos de
trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, ressalvado o 2;
V - os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os instrumentos ou outros bens
mveis necessrios ou teis ao exerccio da profisso do executado;
V I - o seguro de vida;
V II - os materiais necessrios para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;
V III - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia;
IX - os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para aplicao compulsria em
educao, sade ou assistncia social;
X - a quantia depositada em caderneta de poupana, at o limite de 40 (quarenta) salrios
mnimos;
XI - os recursos pblicos do fundo partidrio recebidos por partido poltico, nos termos da
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 317
lei;
X II - os crditos oriundos de alienao de unidades imobilirias, sob regime de incorpora
o imobiliria, vinculados execuo da obra.
l fl A impenhorabilidade no oponvel execuo de dvida relativa ao prprio bem, inclu
sive quela contrada para sua aquisio.
2fl O disposto nos incisos IV e X do caput no se aplica hiptese de penhora para pa
gamento de prestao alimentcia, independentemente de sua origem, bem como s im
portncias excedentes a 50 (cinquenta) salrios-mnimos mensais, devendo a constrio
observar o disposto no art. 528, 8o, e no art. 529, 3o.
3QIncluem-se na impenhorabilidade prevista no inciso V do caput os equipamentos, os
implementos e as mquinas agrcolas pertencentes a pessoa fsica ou a empresa individual
produtora rural, exceto quando tais bens tenham sido objeto de financiamento e estejam
vinculados em garantia a negcio jurdico ou quando respondam por dvida de natureza
alimentar, trabalhista ou previdenciria.
Art. 834. Podem ser penhorados, falta de outros bens, os frutos e os rendimentos dos
bens inalienveis.
Art. 835. A penhora observar, preferencialmente, a seguinte ordem:
I - dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em instituio financeira;
II - ttulos da dvida pblica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal com cotao em
mercado;
III - ttulos e valores mobilirios com cotao em mercado;
IV - veculos de via terrestre;
V - bens imveis;
VI - bens mveis em geral;
VII - semoventes;
V III - navios e aeronaves;
IX - aes e quotas de sociedades simples e empresrias;
X - percentual do faturamento de empresa devedora;
XI - pedras e metais preciosos;
X II - direitos aquisitivos derivados de promessa de compra e venda e de alienao fiduciria
em garantia;
X III - outros direitos.
l fl prioritria a penhora em dinheiro, podendo o juiz, nas demais hipteses, alterar a
ordem prevista no caput de acordo com as circunstncias do caso concreto.
2fl Para fins de substituio da penhora, equiparam-se a dinheiro a fiana bancria e o
seguro garantia judicial, desde que em valor no inferior ao do dbito constante da inicial,
acrescido de trinta por cento.
3o Na execuo de crdito com garantia real, a penhora recair sobre a coisa dada em ga
rantia, e, se a coisa pertencer a terceiro garantidor, este tambm ser intimado da penhora.
Art. 836. No se levar a efeito a penhora quando ficar evidente que o produto da execuo
dos bens encontrados ser totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execuo.
l fl Quando no encontrar bens penhorveis, independentemente de determinao judicial
expressa, o oficial de justia descrever na certido os bens que guarnecem a residncia ou
o estabelecimento do executado, quando este for pessoa jurdica.
2fi Elaborada a lista, o executado ou seu representante legal ser nomeado depositrio
provisrio de tais bens at ulterior determinao do juiz.
318 Cleyson de Moraes Mello
3 Por exemplo, o bem de famlia disposto na Lei 8.009/90 e nos artigos 1.711 a 1.722 do nos
so Cdigo Civil.
4 Correspondente ao artigo 955 do CCB/1916.
5 ALM EID A COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2006,
p. 1058-1059.
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 319
Como dito acima, a gnese do artigo 389 do nosso Cdigo Civil a culpa
do devedor. Neste caso, este responder por todos os prejuzos sofridos pelo
credor, em razo do inadimplemento, ou seja, o devedor dever restaurar
integralmente o patrimnio do credor.
N o que se refere ao inadimplemento absoluto, esses prejuzos incluem
no apenas os danos emergentes como tambm os lucros cessantes. , pois, o
artigo 389 o fundamento da responsabilidade civil contratual.
Caracterizada a violao de dever contratual, incumbe ao devedor o
nus de demonstrar que o fato causador do dano no lhe pode ser imputa
do.6 (Enunciado 548 - VI Jornada de Direito Civil - Artigos: 389 e 475 do
Cdigo Civil).
Todavia, quando a responsabilidade de indenizar no deriva de um con
trato, estamos diante da culpa extracontratual ou aquiliana. O artigo 186 trata
da culpa, que tanto pode ser contratual ou extracontratual.
Os atos ilcitos so aes praticadas pelo homem condenadas pelo or
denamento jurdico. O ato ilcito pode ser penal ou civil, de acordo com a
infrao a ordem jurdica civilstica ou penalista, ou seja, quando houver in
frao a uma norma de direito pblico penal ou norma de direito privado,
respectivamente.
O ato ilcito , portanto, um ato jurdico praticado com infrao de um
dever legal ou contratual, resultando dano material ou imaterial para outra
pessoa. O artigo 186 do nosso Cdigo Civil afirma que aquele que, por ao
ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.7
TH ELM A ARAJO ESTEVES FRAGA considera ato ilcito toda a ma
nifestao de vontade contrria ordem jurdica, por isso diz-se ser o ilcito
a contrariedade entre a conduta e a norma jurdica, seja pelo ato de estar
em desacordo com a adequao esperada pelo ordenamento, seja pelo seu
exerccio, ainda que previsto pelo sistema, importa em uma prtica anormal,
exacerbada e, portanto, lesiva.8
Os elementos caracterizadores do ato ilcito podem ser apontados na
seguinte ordem: a) ao ou omisso do agente; b) ilicitude; c) culpa; d) nexo
de causalidade; e e) dano.
6 Justificativa: O Direito, sistema composto por regras, princpios e valores coerentes entre
si, impe que, tanto nas hipteses de mora e de inadimplemento da obrigao quanto nos
casos de cumprimento im perfeito desta, seja atribudo ao devedor - e, na ltima situao,
ao solvens - , o nus de demonstrar que a violao do dever contratual no lhe pode ser
imputada.
7 Correspondente ao artigo 159 do CC de 1916.
8 FRAGA, Thelma Arajo Esteves; MELLO, Cleyson de Moraes. Direito civil: introduo e par
te geral. Niteri: Impetus, 2005, p. 406.
320 Cleyson de Moraes Mello
norrios de advogado.
Correspondente ao artigo 159 do CCB/1916.
12 Sem Correspondente ao CCB/1916.
322 Cleyson de Moraes Mello
Contratual Extracontratual
D e v e r legal, ord em
F on te V o n tad e dos con tratan tes
ju rdica
De acordo com o artigo 390 do nosso Cdigo Civil, nas obrigaes nega
tivas o devedor havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato
de que se devia abster.17
temente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por
defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipu
lao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes
insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. I o O produto defeituoso
quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em consi
derao as circunstncias relevantes, entre as quais: I - sua apresentao; II - o uso e os
riscos que razoavelmente dele se esperam; III - a poca em que foi colocado em circulao.
2o O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter
sido colocado no mercado. 3o O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s
no ser responsabilizado quando provar: I - que no colocou o produto no mercado; II -
que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III - a culpa exclusiva
do consumidor ou de terceiro.
16 Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de servios pblicos. CRFB/88. Art. 37
- A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalida
de, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 6o
- As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
17 Correspondente ao artigo 961 doCCB/16.
324 Cleyson de Moraes Mello
20 Lei 8.009/90. Dispe sobre a impenhorabilidade do bem de famlia. Fao saber que o
PRESIDENTE DA REPBLICA adotou a Medida-Provisria n 143, de 1990, que o Con
gresso Nacional aprovou, e eu, NELSON CARNEIRO, Presidente do Senado Federal, para
os efeitos do disposto no pargrafo nico do art. 62 da Constituio Federal, promulgo
a seguinte lei: Art. I o O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar,
impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, pre
videnciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que
sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei. Pargrafo
nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo,
as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os
de uso profissional, ou mveis que guarnecem a casa, desde que quitados. Art. 2 Excluem-
-se da impenhorabilidade os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.
Pargrafo nico. No caso de imvel locado, a impenhorabilidade aplicase aos bens mveis
quitados que guarneam a residncia e que sejam de propriedade do locatrio, observado
o disposto neste artigo. Art. 3o A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de
execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I
- em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribui
es previdencirias; II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento destinado
construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em
funo do respectivo contrato; III -pelo credor de penso alimentcia; IV - para cobrana
de impostos, predial ou territorial, taxas e con-.tribuies devidas em funo do imvel
familiar; V para execuo de hipoteca sobre o im vel oferecido como garantia real pelo
casal ou pela entidade familiar; V I por ter sido adquirido com produto de crime ou para
execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de
bens. VII por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. (Includo
pela Lei n 8.245, de 1991) Art. 4o No se beneficiar do disposto nesta lei aquele que,
sabendo-se insolvente, adquire de m-f imvel mais valioso para transferir a residncia
familiar, desfazendo-se ou no da moradia antiga. I o Neste caso, poder o juiz, na res
pectiva ao do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior,
ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execuo ou concurso, conforme a
hiptese. 2o Quando a residn-iria familiar constituir-se em imvel rural, a impenhora
bilidade restringir-se- sede de moradia, com os respectivos bens mveis, e, nos casos
do art. 5, inciso XXVI, da Constituio, rea limitada como pequena propriedade rural.
Art. 5o Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residncia
um nico imvel uti-ilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.
Pargrafo nico. Na hiptese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vrios im-
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 327
O artigo 392 diz que nos contratos benficos, responde por simples
culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem
no favorea. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por cul
pa, salvo as excees previstas em lei.*21
Os contratos onerosos so aqueles em que ambas as partes contratantes
sofrem uma privao/diminuio patrimonial (prestao a cumprir) qual
corresponde uma vantagem (contraprestao que ela recebe), ou seja, cr
ditos e dbitos se equivalem. Os contratos gratuitos ou contratos benficos
so aqueles em que apenas um dos contratantes recebe uma vantagem pa
trimonial e o outro suporta o sacrifcio/perda. O conceito de gratuidade est
relacionado com o conceito de liberalidade no sentido de dar uma prestao
sem esperar a contraprestao.
A doao pura e simples um contrato gratuito ou benfico por nature
za, j que apenas o donatrio aufere vantagens. Assim, de acordo com a regra
estabelecida no artigo 392, primeira parte, responde por simples culpa (mes
mo levssima), com a obrigao de indenizar, o donatrio (a quem o contrato
aproveite). J o doador, aquele a quem o contrato no favorea (beneficie),
responde por dolo. Assim, mesmo o contrato a quem no favorea o contrato,
ser obrigado a indenizar o parceiro contratual se agir com dolo, causando
prejuzos ao outro contratante.
Da mesma forma, no contrato de comodato ( o emprstimo gratuito de
bens infungveis), so obrigaes do comodatrio:
veis utilizados como residncia, a impenhorabilidade recair sobre o de menor valor, salvo
se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imveis e na forma do art. 70
do Cdigo Civil. Art. 6o So canceladas as execues suspensas pela Medida-Provisria n
143, de 8 de maro de 1990, que deu origem a esta lei. Art. T Esta lei entra em vigor na
data de sua publicao. Art. 8 o Revogam-se as disposies em contrrio. Senado Federal,
29 de maro de 1990; 169 da Independncia e 102 da Repblica. NLSON CARNEIRO
21 Correspondente ao artigo 1.057 do CCB/16.
328 Cleyson de Moraes Mello
por dolo, mas to somente por culpa. Diz o artigo 392, primeira parte, nos
contratos benficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o con
trato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea. Da que o comodante
Cludio (aquele a quem o contrato no favorea) responder apenas por con
duta dolosa. A conduta de Cludio (comodante) foi culposa, j que deveria
ter submetido motocicleta a um exame cuidadoso antes de emprest-la a
Raul. Assim, trata-se de culpa e no de dolo. Logo, a ao dever ser julgada
improcedente.
Todavia, se Cludio (comodante) soubesse que a motocicleta estava
com defeito no sistema de freio e nada avisasse a Raul (comodatrio), in casu,
estaria agindo com dolo, portanto, poderia ser responsabilizado por perdas
e danos.
Quanto ao comodatrio Raul (aquele que obtm proveito econmico no
contrato), caso venha a causar danos ao comodante Cludio, aquele respon
der sempre a ttulo de dolo ou culpa, j que nos contratos benficos, res
ponde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite.
Outrossim, a segunda parte do artigo 392 est relacionada aos contra
tos onerosos. Diz o texto que nos contratos onerosos, responde cada uma
das partes por culpa, salvo as excees previstas em lei. o caso, por exem
plo, da responsabilidade do locador e do locatrio nos contratos de locao.
26 Em relao aos conceitos de caso fortuito e fora maior a doutrina no unnime em sua
definio. M RIO JLIO DE ALM EIDA COSTA, por sua vez, afirma que "caso fortuito pa
tenteia o desenvolvimento de foras naturais a que se mantm estranha a ao do homem
330 Cleyson de Moraes Mello
(inundaes, incndios, a morte, etc.). Ao lado dele, o caso de fora maior consiste num
fato de terceiro, pelo qual o devedor no responsvel (a guerra, a priso, o roubo, uma
ordem de autoridade, etc.). ALM EIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 10.
ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 1.073-1.074.
27 (Redao dada pela Lei 10.931, de 2004) 6o Na sentena que decretar a improcedncia
da ao de busca e apreenso, o juiz condenar o credor fiducirio ao pagamento de multa,
em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente
financiado, devidamente atualizado, caso o bem j tenha sido alienado. (Redao dada
pela Lei 10.931, de 2004) 7o A multa mencionada no 6o no exclui a responsabilidade
do credor fiducirio por perdas e danos. (Includo pela Lei 10.931, de 2004) 8o A busca
e apreenso prevista no presente artigo constitui processo autnomo e independente de
qualquer procedimento posterior. (Includo pela Lei 10.931, de 2004) Art. 4 Se o bem
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 331
28 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nlson. Direitos reais. 3. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006, p. 364.
29 Lei n 9.514/97. Dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio, institui a alie-
nao fiduciria de coisa imvel e d outras providncias. Art. 25. Com o pagamento da
dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciria do
imvel. I o No prazo de trinta dias, a contar da data de liquidao da dvida, o fiducirio
fornecer o respectivo termo de quitao ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste,
equivalente a meio por cento ao ms, ou frao, sobre o valor do contrato. 2o vista do
termo de quitao de que trata o pargrafo anterior, o oficial do competente Registro de
Imveis efetuar o cancelamento do registro da propriedade fiduciria.
Captulo 25 - DISPOSIES GERAIS 333
turnos, por trs quintos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas
constitucionais.
Da que a exegese deste dispositivo constitucional deve estar em har
monia com a proteo e a promoo dos direitos humanos, j que permite
a incorporao dos tratados e convenes internacionais sobre direitos hu
manos com status constitucional se aprovados em procedimento legislativo
idntico s emendas constitucionais.
Se o devedor no pagou a obrigao e no entregou a posse da coisa ao
credor, estaria sujeito priso civil de at um ano, tal como acontece com o
depositrio infiel?
A posio que predomina, inclusive no STJ, no sentido da impossibili
dade da priso civil do devedor fiducirio, j que ele no representa um depo
sitrio tpico. No existe, neste caso, entre o credor e o devedor, um contrato
tpico de depsito. O contrato de alienao fiduciria.
J a Smula Vinculante n 25 diz que ilcita a priso civil de deposit
rio infiel, qualquer que seja a modalidade de depsito.40
DA MORA
26.1. Conceito
342
Captulo 26 - DA MORA 343
der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices
oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.37
O pargrafo nico do mesmo dispositivo legal diz que se a prestao,
devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a sa
tisfao das perdas e danos.1Neste caso, a causa de retardo no cumprimento
da prestao, tornou a prestao intil ao credor. Por exemplo, a entrega de
um bolo de aniversrio com atraso para a festa de comemorao. N o caso,
em tese, o bolo no mais interessa ao aniversariante. Dessa forma, se a pres
tao, em razo do retardamento (atraso), ou do imperfeito cumprimento,
torna-se intil ao credor, o caso ser tratado como inadimplemento absoluto.
Assim, em face do atraso, se a prestao ainda for til para o credor, a
hiptese de mora, caso contrrio, em sendo a prestao intil ao credor, o
caso ser de inadimplemento absoluto.
Em relao ao artigo 395, o Conselho da Justia Federal, nas III e IV
Jornadas de Direito Civil publicou os seguintes enunciados:
26.3. Requisitos
A mora tanto pode ser do devedor (mora solvendi ou debitoris), como tam
bm pode ser do credor (mora accipiendi ou creditoris) que se caracteriza quando
o credor sem justa causa impede ou dificulta o pagamento. Qualquer obstculo
injusto oposto pelo credor ao pagamento direto tipifica mora accipiendi. Neste
caso, o devedor poder defender-se contra a mora do credor pelo pagamento
em consignao. Melhor dizendo: diante da mora accipiendi, o devedor poder
exonerar-se do vnculo consignando a prestao.
responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros,
atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorrios de advogado. N o termo prejuzos, a mora do de
vedor acarreta automaticamente a incidncia dos juros moratrios, da atua
lizao monetria, da clusula penal moratria se prevista no contrato, das
perdas e danos, se no houver previso de multa, alm das custas judiciais e
de honorrios de advogado do credor se este tiver que ingressar em juzo para
exigir a prestao. Os juros moratrios e a atualizao monetria no preci
sam estar previstos no instrumento contratual, uma vez que o magistrado
condenar o devedor em mora em tais verbas. Vale destacar que mesmo ha
vendo clusula penal moratria, poder o credor pleitear indenizao suple
mentar se essa clusula penal se mostrar insuficiente para ressarcir integral
mente o credor e se essa faculdade de exigir indenizao suplementar estiver
expressamente prevista na clusula penal. Vejamos: Art. 416. Para exigir a
pena convencional, no necessrio que o credor alegue prejuzo.6 Pargrafo
nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no pode o
credor exigir indenizao suplementar, se assim no foi convencionado. Se o
tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor
provar o prejuzo excedente, b) pela perpetuao da obrigao, nos termos
do artigo 399 do nosso Cdigo Civil.
O que perpetuar a obrigao? Diz o artigo 399 que o devedor em
mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibili
dade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante
o atraso, salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda
quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada.6
7
Assim, a perpetuao da obrigao significa que verificada a impossibili
dade da prestao, depois da mora, o devedor no fica exonerado, indepen
dente de culpa, isto , depois de caracterizada a mora, todos os riscos ficam
por conta do devedor moroso. Neste sentido, M RIO JLIO DE ALMEIDA
COSTA explica que se costuma falar aqui de perpetuao da obrigao, com
sentido de que a obrigao que no cumprida tempestivamente por culpa
do devedor como que se perpetua, sobrevindo a um fato que a extinguiria se
tivesse ocorrido antes da mora.8
Todavia, se o devedor conseguir provar a iseno de culpa, ou seja, se
provar que nenhuma responsabilidade se lhe pode imputar, quanto mora,
a prestao se resolve para ambas as partes. Da mesma forma, se o devedor
conseguir provar que o dano ocorreria ainda quando a obrigao fosse execu
tada oportunamente.
9 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 92.
10 ALM EIDA COSTA. Op. Cit., p. 1.080.
348 Cleyson de Moraes Mello
11 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 488.
Captulo 26 - DA MORA 349
inicial, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre do nus. Essa m o
dificao legislativa, inclusive, foi alvo de amplo debate no STJ, que passou
a declarar o fim da purgao da mora nos contratos de financiamento com
garantia de alienao fiduciria, ao firmar, para fins do art. 534-C do CPC
(REsp 1.418.593-MS, Segunda Seo, DJe 27/5/2014), o seguinte entendi
mento: Nos contratos firmados na vigncia da Lei n 10.931/2004, compete
ao devedor, no prazo de 5 (cinco) dias aps a execuo da liminar na ao de
busca e apreenso, pagar a integralidade da dvida - entendida esta como
os valores apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de
consolidao da propriedade do bem mvel objeto de alienao fiduciria.
Ocorre que, em 14/11/2014, entrou em vigor a Lei 13.043/2014, que incluiu
o 15 do art. 3o do Decreto-Lei n 911/1969, segundo o qual as disposi
es deste artigo aplicam-se no caso de reintegrao de posse de veculos
referente s operaes de arrendamento mercantil previstas na Lei n 6.099,
de 12 de setembro de 1974. Dessa forma, estabeleceu-se, a partir de ento,
a aplicao das demais disposies do art. 3o do Decreto-Lei n 911/1969
(direcionadas alienao fiduciria) reintegrao de posse de veculos ob
jeto de arrendamento mercantil. Nessa conjuntura, a Terceira Turma do STJ
(REsp 1.507.239-SP, DJe 11/3/2015) estabeleceu ser aplicvel ao contrato de
arrendamento mercantil de bem mvel o mesmo entendimento fixado, para
fins do art. 534-C do CPC, no referido REsp 1.418.593-MS. Todavia, deve-se
ressaltar que, na forma do disposto nos arts. I o, caput, 2o, caput e 2o, da
LINDB, a alterao promovida pela Lei 13.043/2014 - que coibiu a purga
o da mora no contrato de arredamento mercantil de veculo automotor
- somente passou a incidir a partir de 14/11/2014, data de sua publicao.
Portanto, at a data da incluso do aludido 15, a norma que disciplinava a
purgao da mora no contrato de arrendamento mercantil de veculo auto
m otor era a do art. 4 0 1 ,1, do CC/2002. REsp 1.381.832-PR, Rei. Min. Maria
Isabel Gallotti, julgado em 5/11/2015, DJe 24/11/2015.
DIREITO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE PURGAO DA M ORA EM
CONTRATOS DE ALIENAO FIDUCIRIA FIRMADOS APS A VIGNCIA
DA LEI 10.931/2004. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES.
8/2008-STJ). Nos contratos firmados na vigncia da Lei n 10.931/2004,
que alterou o art. 3o, I o e 2o, do Decreto-Lei n 911/1969, compete ao
devedor, no prazo de cinco dias aps a execuo da liminar na ao de busca e
apreenso, pagar a integralidade da dvida - entendida esta como os valores
apresentados e comprovados pelo credor na inicial -, sob pena de consolida
o da propriedade do bem mvel objeto de alienao fiduciria. De incio,
convm esclarecer que a Smula 284 do STJ, anterior Lei n 10.931/2004,
orienta que a purgao da mora, nos contratos de alienao fiduciria, s
permitida quando j pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor
financiado. A referida smula espelha a redao primitiva do I o do art. 3o
do Decreto-Lei n 911/1969, que tinha a seguinte redao: Despachada a
352 Cleyson de Moraes Mello
27.1. Conceito
Perdas e danos so a indenizao imposta quele que no cumpriu sua
obrigao ou no a cumpriu no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno
estabelecer.
O dano pode ser considerado material ou imaterial (moral). De acordo
com BEVILQUA, dano, em sentido amplo, toda a diminuio dos bens
jurdicos da pessoa. Se recai essa diminuio, diretamente, sobre o patrim
nio, o dano patrimonial; se refere ao lado ntimo da personalidade (a vida, a
honra, a liberdade), moral.1
Assim, o dano a leso a um bem jurdico, e pode ser classificado como
dano material ou patrimonial e dano imaterial ou moral.
1 BEVILQUA, Clvis. Cdigo civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 175-176.
354
Captulo 27 - DAS PERDAS E DANOS 355
1994, Stela Liebeck sofreu queimadura provocada pela queda de jarra de caf
fervente, num restaurante da cadeia McDonalds, na cidade de Albuquerque,
no Estado do Novo Mxico, e recebeu indenizao no valor de 2 milhes e
900 mil dlares, que foi reduzida para 640 mil dlares depois de um recurso
e um acordo fora do tribunal.
A Arquidiocese Catlica de Boston chegou a um acordo para encerrar
552 processos por abusos sexuais cometidos por padres em troca do paga
mento de 85mlhes de dlares de indenizaes. Os abusos sexuais na Ar
quidiocese de Boston deixaram mais de mil vtimas e, segundo os termos do
acordo divulgados por advogados, cada vtim a dever receber entre 80 mil e
300 mil dlares, dependendo do tipo e da frequncia de abusos a que tiver
sido submetida (ano de 2004).
Enquanto isto, no Brasil, a 9a Cmara Cvel do TJ/RS deu provimento
apelao de uma consumidora que iniciou a degustao de um chocolate con
tendo larvas incrustadas e detectadas no momento em que iniciava a citada
degustao, sendo a r Kraft Foods do Brasil S.A. condenada a pagar indeniza
o por dano moral de 10 salrios mnimos apelante. (28.7.2005). A empresa
alegou no existir o dano moral, j que este no acontece pelo simples fato de
o produto estar com defeito. Assegurou que impossvel a infestao ser pro
veniente da fbrica e que o acontecimento s pode ter acontecido nos estoques
dos pontos de venda ou mesmo quando estava no poder da consumidora.
No entanto, s vezes, at nos surpreendemos com algumas decises em
que o lesado melhor contemplado do que usualmente ocorre no Brasil. Assim,
por exemplo, o acrdo oriundo do Tribunal de Justia do Distrito Federal, no
dia 30 de maro de 2005, pelo qual o Banco Bradesco, neste local, foi conde
nado a pagar, com base no Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 14, 30 mil
reais de indenizao a sua cliente que foi vtima de um atentado de natureza
sexual, dentro da agncia, quando um indivduo postou-se atrs dela, na fila
do caixa e, masturbando-se, ejaculou na sua roupa. N o entanto, em janeiro de
2003, um negociante de obras de arte, dono de uma galeria no Shopping da G
vea, e seu irmo foram condenados por racismo, por ofender um ex-segurana
do mesmo shopping, na I a Vara Cvel do Rio de Janeiro, sendo a condenao
de 150 salrios mnimos para cada um dos ofensores. O autor, que trabalhava
como segurana no shopping, pediu aos convidados que desocupassem deter
minada rea do referido empreendimento, quando foi ofendido pelos comer
ciantes com as expresses de: coc de gente e tinha que ser preto.
2 SAVI, Srgio. Inadimplemento das obrigaes, mora e perdas e danos. In: TEPEDINO, Gus
tavo. Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005,
p. 480-482.
3 Correspondente ao artigo 1.060 do CCB/1916.
362 Cleyson de Moraes Mello
4 ALMEIDA. Lacerda de. Dos efeitos das obrigaes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1934, p. 354.
Captulo 27 - DAS PERDAS E DANOS 363
364
Captulo 28 - DOS JUROS LEGAIS 365
s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, como expresso no art. 3o, 2o, da Lei n
8.078/90. E sua aplicabilidade, inclusive, estende-se pessoa jurdica, nos termos dos arts
3o, 2o, e 29 daquele diploma legal. NULIDADE DE CLUSULAS ABUSIVAS. POSSIBILI
DADE DE CONHECIMENTO DE OFCIO. Por serem de ordem pblica e interesse social as
normas de proteo e defesa do consumidor, possvel a declarao de ofcio da nulidade das
clusulas eivadas de abusividade, independentemente de recurso do consumidor. JUROS
REMUNERATRIOS. de ser declarada a nulidade da previso contratual acerca dos juros,
por caracterizar a excessiva onerosidade do contrato, permitindo que o consumidor ocupe
posio ntida e exageradamente desvantajosa. ndice reduzido para 12% ao ano, por inci
dncia da regra geral advinda da combinao dos artigos 591 e 406 do Cdigo Civil vigen
te, e 161, I o, do Cdigo Tributrio Nacional. NDICE DE ATUALIZAO M ONETRIA.
Reduzidos os juros remuneratrios e, ausente qualquer fator de atualizao monetria no
contrato sub iudice, adota-se o INPC, por bem refletir a desvalorizao da moeda. CAPITALI
ZAO (ANATOCISM O). A capitalizao mensal dos juros, mesmo quando expressamente
convencionada, em contratos como o presente, no admitida, porquanto o artigo 591 do
atual Cdigo Civil permite, como regra geral, apenas a capitalizao anual dos juros. Mas,
em se tratando de mera permisso legal, a capitalizao anual depende de pactuao nesse
sentido, ausente na espcie, m otivo pelo qual, in casu, vai vedada a incidncia de juros sobre
juros em qualquer periodicidade. JUROS MORATRIOS. Os juros moratrios devem res
peitar o percentual mximo de 1% ao ms, consoante disposio do artigo 406 no Cdigo
Civil brasileiro, o qual incide sobre o pacto avenado, considerando a data da contratao.
COMISSO DE PERMANNCIA. Por tratar-se de encargo flagrantemente potestativo, no
pode persistir a cobrana de comisso de permanncia, a uma taxa varivel, mesmo que no
cumulada com a correo monetria. TARIFAS DE EMISSO DE CARN E DE ANLISE DE
CRDITO. NULIDADE DECLARADA DE OFCIO. A cobrana de tais taxas nitidamente
abusiva, devendo ser suportada pela instituio financeira, por corresponder a nus da sua
atividade econmica, no se tratando de servio prestado em prol do muturio-consumi
dor. M O RA DESCARACTERIZADA DE OFCIO. Sendo expurgados encargos indevidos da
dvida, a apelante no estava em mora e os encargos moratrios, por isso, no so devidos.
COMPENSAO/REPETIO DE INDBITO. Diante das ilegalidades na estipulao dos
encargos contratuais, no h falar em voluntariedade no pagamento, nem exigir a prova
do erro para a repetio do indbito. EMBARGOS ACOLHIDOS. APELO PARCIALMENTE
PROVIDO, COM DISPOSIES DE OFCIO. (Embargos de Declarao N 70017936014,
Dcima Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas,
Julgado em 21.12.2006).
3 Correspondente ao artigo 1.064 do CCB/16.
368 Cleyson de Moraes Mello
28.4. Smulas
Vejamos as smulas do STF e STJ relacionadas ao tema:
4 BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil comentado. Vol. IV. Rio de Janeiro: Rio, 1976, p. 180.
5 Referncia: CC/2002, arts 405 e 757. Lei n 6.194, de 19/12/1974, art. 3o, com a redao
dada pela Lei n 11.945, de 04/06/2009, art. 31. Res. n. 8-STJ, de 07/08/2008, art. 2o, I o.
Captulo 28 - DOS JUROS LEGAIS 369
DA CLUSULA PENAL
A clusula penal uma clusula acessria que tem por finalidade estipu
lar uma pena pelo inadimplemento da prestao ou pelo retardamento de
seu cumprimento. , pois, um mecanismo de presso para que se cumpra a
prestao avenada. Como pacto acessrio, extinta a obrigao principal, ter-
-se- extinta a clusula penal. Da mesma forma, sendo nula ou anulvel a
obrigao principal, a clusula penal seguir a mesma sorte.
A clusula penal poder ser estabelecida no prprio ttulo ou em docu
mento parte, desde que fazendo referncia ao ttulo principal. Esta pode ser
estipulada no momento de formao do vnculo obrigacional ou estabelecida
em momento posterior, desde que acordada entre credor e devedor.
A clusula penal somente poder ser imputada ao devedor se o inadim
plemento decorrer de sua conduta culposa. o que estabelece o artigo 408
ao dizer que incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que,
culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.1
A clusula penal apresenta funo dplice: por um lado funciona como
meio de coero ou intimidao, para que o devedor cumpra a sua prestao.
Por outro lado, atua como prefixao das perdas e danos em razo do inadim
plemento ou da mora. Neste caso, as partes no precisam discutir em juzo a
apurao das perdas e danos. As partes j estipulam no prprio instrumen
to contratual, atravs da clusula penal, o valor das perdas e danos. Assim,
basta que o credor prove o inadimplemento culposo, uma vez que a clusula
penal j estabeleceu as perdas e danos.
Entretanto, existe jurisprudncia admitindo que o credor apure a inde
nizao das perdas e danos, ignorando, destarte, o valor fixado na clusula
penal, desde que aquele prove um prejuzo maior.
1 Conselho da Justia Federal - IV Jornada de Direito Civil. CJF - Enunciado 354 - Arts. 395,
396 e 408. A cobrana de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterizao
da mora do devedor.
372
Captulo 29 - DA CLUSULA PENAL 373
29.2. Espcies
se pode admitir que, alm desse valor, ainda seja acrescido outro, com funda
mento na mesma justificativa - a recomposio de prejuzos. Ademais, nes
sas situaes sobressaem direitos e interesses eminentemente disponveis, de
modo a no ter cabimento, em princpio, a majorao oblqua da indenizao
prefixada pela condenao cumulativa em perdas e danos. REsp 1.335.617-SP,
rei. min. Sidnei Beneti, julgado em 27/3/2014.
4 FLORENCE, Tatiana Magalhes. Aspectos pontuais da clusula penal. In: TEPEDINO, Gus
tavo. Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.
519-520.
Captulo 29 - DA CLUSULA PENAL 375
O limite do valor da clusula penal claro, diz o artigo 412 que o valor
da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao
principal. Portanto, existem limites para a estipulao da clusula penal. Ora,
nenhuma clusula penal pode ultrapassar o valor da obrigao principal. Isto
se d porque se assim fosse possvel o credor sempre iria desejar o inadim
plemento, j que seria a melhor opo econmica para ele. Ademais, existem
vrias leis que impem limites mximos para a clusula penal, por exemplo, a
Lei de Usura, o CDC que limita a clusula penal moratria a 2%, conforme art.
52, I o, do CDC. N o condomnio edilcio, existe limitao de multa em 2%.
O artigo 413 do CCB de 2002 uma regra de equidade. Diz o texto legal
que a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do
negcio.6
30.1. Conceito
380
Captulo 30 - DAS ARRAS OU SINAL 381
30.3. Espcies
As arras podem ser classificadas em: arras confirmatrias e arras peniten
ciais. As arras confirmatrias possuem o condo de garantir o vnculo obriga-
cional e as arras penitenciais possibilitam aos contratantes o desfazimento
do contrato a seu alvedrio.
As arras confirmatrias impedem o arrependimento, tornando obri
gatria a celebrao do contrato. As partes assumem ao dar as arras uma
obrigao negativa, qual seja: a obrigao de no se arrepender. Por isso,
quando as arras so confirmatrias e representadas em dinheiro, elas auto
maticamente se convertem em princpio de pagamento, o contrato se torna
obrigatrio.
Neste contexto, trs funes se destacam: a confirmao do negcio,
que passa a ser obrigatrio; antecipao da prestao prometida pelo contra
tante; e prvia determinao das perdas e danos pelo no cumprimento das
obrigaes.3
J as arras penitenciais, ao contrrio, admitem o arrependimento, as
partes se reservam o direito de no celebrar o contrato prometido. A regra
geral, e que as arras sejam confirmatrias, o que significa dizer que no se es
tabelecendo no recibo de arras a sua natureza se presumir que elas so con
firmatrias. , pois, um desvelamento do princpio da boa-f, j que quem
promete celebrar um contrato, deve cumprir a promessa.
As arras penitenciais devem estar expressamente previstas no instru
mento contratual, ou seja, deve estar claro no contrato o direito das partes
em se arrepender do negcio jurdico.
3 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 569.
4 Correspondente ao artigo 1.095 do CCB/16.
382 Cleyson de Moraes Mello
30.8. Jurisprudncia
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A GIDE DO CPC/73. CONTRATO
DE COMPRA E VENDA DE IMVEL. RESCISO. PERDAS E DANOS. AU
SNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 402, 403, 404, 475 DO
CC. APLICAO DAS SMULAS NS 282 E 356 DO STF. PERDIMENTO
DAS ARRAS. MULTA CONTRATUAL. RETENO 10%. SMULAS N 5 E 7
E 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO.
1. Inaplicabilidade do NCPC a este julgamento ante os termos do
Enunciado Administrativo n 2 aprovado pelo Plenrio do STJ na sesso de
9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relati
vos a decises publicadas at 17 de maro de 2016) devem ser exigidos os
requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretaes
dadas at ento pela jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
2. No prequestionados os artigos de lei ditos violados pelo acrdo re
corrido, sem que tenham sido opostos embargos de declarao, tm aplica
o, por analogia, as Smulas ns 282 e 356 do STF.
3. O Tribunal local no destoa da jurisprudncia do STJ que se orienta
no sentido de que, a depender das circunstncias fticas do caso examinado,
vlida a reteno pelo promitente vendedor entre 10% e 30% do valor pago.
4. No possvel, na via especial, rever a concluso contida no aresto
atacado acerca do percentual retido a ttulo de clusula penal melhor condi
zente com a realidade do caso concreto e a finalidade do contrato, pois a isso
se opem as Smulas ns 5 e 7 do STJ.
5. Nos termos da jurisprudncia desta Corte, no possvel a reteno
das arras confirmatrias. Tem aplicao, na espcie, a Smula n 83 do STJ.
Ademais, firmando a Corte local que o contrato somente previa arras confir
matrias e no as penitenciais, o exame da pretenso recursal esbarra nas
Smulas ns 5 e 7 do STJ.
6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp
1495240/DF, rei. ministro M OURA RIBEIRO, TERCEIRA TURM A, julgado
em 23/08/2016, DJe 31/08/2016).
Captulo 30 - DAS ARRAS OU SINAL 385
<2
ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio jurdico brasileiro Acquaviva.
11. ed. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2000.
ALMEIDA. Lacerda de. Dos efeitos das obrigaes. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1934.
ALM EIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 10. ed Coim
bra: Almedina, 2006.
ALVES, Joo Luiz. Cdigo Civil anotado. 3. ed. 4. Volume. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1958.
AM ARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 3. ed. Rio de Janeiro: Re
novar, 2000.
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Esta obra oferece uma clara e panormica viso de como vm
sendo realizado os estudos e pesquisas sobre o Direito C ivil.
O autor apresenta uma personalssima anlise do mais refina
do pensamento da disciplina basilar do Direito Privado que,
sem dim inuir o rigor, torna o Direito C ivil acessvel a um vasto
pblico.
Vasto , igualmente, o seu contedo, destacando-se, dentre
outros, a interpretao das transformaes da estrutura da
sociedade brasileira nas ltimas dcadas, especialmente a
mudana da fam lia brasileira, a influncia das redes sociais
sobre a formao da personalidade, a melhoria geral do pa
dro de vida do povo e a elevao disseminada do nvel de
qualificao dos profissionais do Direito.
A coleo que possibilita o conhecimento do enfoque acad
mico relativamente teoria e prtica do Direito, prima pela
qualidade ao oferecer os conceitos e categorias jurdicas de
forma brilhante, adaptada aos novos tempos, projetando para
o futuro todas as manifestaes do esprito humano, e que
por isso est a merecer o exame e o debate de seus mtodos
e concluses.
Andr R. C Fontes
Doutor em Direito Civil pela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro - UER)
Desembargador no Tribunal
Regional Federal da 2* Regio
Jt>.-vnt