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Gnther Jakobs
ADPCP, Tomo XLVFascculo III, 1992, pp. 1051 - 1083
http://www.cienciaspenales.net
El principio de culpabilidad (*)
Prof. Dr. Gnther Jakobs
Bonn
l. INTRODUCCION
(2) BVerfGE [*] 25, pp. 269 y SS., 285 y s.; 45, pp. 187 y SS., 259; 57, pp. 250 y SS.,
275; BayVerfGH {**], NJW 1983 pp. 1600 y ss., 1601; en una lnea similar BVerfGE
20, pp. 323 y SS., 331 (derecho fundamental derivado del an. 2, prr. l. de la Ley Fun-
damental); 28, pp. 386 y ss., 391; 50 pp. 125 y ss., 133 (en el mismo sentido).
[*] Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts: Sentencias del Tribunal Fede-
ral Constitucional (n. del t.).
[*"'] Bayrischer Verfassungsgerichtshof: Tribunal Constitucional bvaro (n. del t.).
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(8) H. WELZEL, Vom rrenden Gewissen, 1949, con referencias; vid. tambin
nota 6.
(9) M. WEBER, Gesammelte Auffiitze zur Wissenschaftslehre, ed. a cargo de J.
Winkelmann, J. ed. J 968, pp. 582 y ss., 594.
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A. Falta de dolo
a s mismo, o que aunque slo afect a otros, stos s.on personas cuyo
sufrimiento no le es indiferente. No se sabe con anterioridad lo que un
comportamiento defectuoso puede llegar a causar. Por consiguiente, to-
do ser humano que quiera organizarse racionalmente intentar (con in-
dependencia de la imputacin jurdico-pena], simplemente para evitar
una poena natura/is) no hacer clculos errneos, y lo har de dos ma-
neras distintas: por un lado, fijndose lo mejor posible en qu es lo que
ocurre, y por otro, intentando seguir aprendiendo, para reducir el mbi-
to de lo que para l resulta inevitable.
Que un comportamiento con un defecto cognitivo no sea determi-
nante en el plano comunicativo es independiente, en principio, de que se
trate de un defecto cognitivo puro e inevitable -en el sentido de que,
incluso de haber concurrido un querer-saber ptimo, el defecto no po-
dra haberse evitado--, o de que el defecto cognitivo provenga de un
defecto volitivo --esto es, que se habra evitado en caso de haber sido
ptima la voluntad de conocer-. A grandes rasgos, esto significa lo si-
guiente: la irrelevancia comunicativa no depende de que el comporta-
miento se malograse por imprudenca o de manera inevitable; incluso
sucede que a la persona descuidada, imprudente por tanto, no se la con-
sidera -a diferencia de quien yerra de manera inevitable- alguien que
ha tenido ma1a suerte, sino que lleva el estigma de ser descuidado; tiene
que atribuirse a s mismo su mala situacin, mientras que la persona que
ha tenido mala suerte al menos puede ser objeto de compasin.
Se afirma que es especficamente el principio de culpabi1idad el
que requiere que queden impunes aquellas personas que yerran de ma-
nera inevitable acerca de las consecuencias de su comportamiento, y
que esto tambin ocurra en el caso de quienes yerran de manera evita-
ble, o que en todo caso reciban una pena inferior a la de los autores que
obran con dolo -<iespus de lo expuesto hasta el momento, queda cla-
ro que esa afirmacin, en el mejor de los casos, es una definicin, y en
el peor encubre determinadas finalidades, pero en todo caso no consti-
tuye la fundamentacin de la relacin entre conocimiento y culpabili-
dad, error e inocencia-. En este sentido, y como he expuesto, la inevi-
tabilidad de un error slo constituye un argumento en el mbito de la
imputacin si se parte de que la realidad es susceptible de ser domina-
da; una realidad concebida de esa manera no necesita de la imputacin
de consecuencias fortuitas, ms an, que se imputase en ese caso ten-
dra efectos disfuncionales, ya que al imputarse ese tipo de consecuen-
cias se tambaleara el eje de la representacin vigente de la realidad,
esto es, que la realidad puede planificarse. Por consiguiente, no existe
un elemento de la culpabilidad previo a la sociedad llamado inevitabi-
1idad que tuviese que ser respetado por toda sociedad; al contrario, la
percepcin social de la realidad es la que determina bajo qu condicio-
nes debe imputarse, y si la presencia de un error resulta ser un obstcu-
lo para ello, puede contraponerse Ja imputacin de consecuencias de un
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B. Desconocimiento de la norma
sino slo los que son inevitables: los defectos en el mbito del cono-
cimiento pueden repararse hasta cierto punto>> (17). Ahora bien: nunca
nadie ha puesto en duda esos principios. Quin habra dicho que es
posible decidirse por lo injusto sin conocer, o al menos, sin poder co-
nocer el derecho? La proposicin error iuris nocet puede significar
dos cosas distintas: en primer lugar, el conocimiento del derecho, y,
por tanto, la decisin en contra del derecho no es presupuesto de la
pena; en segundo lugar (y de manera predominante en el siglo XlX): el
conocimiento es presupuesto de la pena, pero se presume iuris et de
iure. En este sentido, dice por ejemplo Feuerbach (18): Respecto de
toda persona dotada de inteligencia se presume con certeza que cono-
ce las leyes penales. En la sentencia que he citado anteriormente se
argumenta que tal presuncin fue adecuada en su momento; se refiere
-simplificando bastante- a la poca poltica y socialmente (?)
equilibrada de la segunda mitad del siglo XIX: se afirma que todos
conocan o podan conocer el Derecho penal, que era claro en aquel
tiempo (19). Sin embargo, una argumentacin de esas caractersticas
no resulta adecuada para resolver el problema: si el conocimiento o la
posibilidad de conocer concurren de todos modos como hechos ps-
quicos, sobra la presuncin jurdica, por qu en una poca en la que
nadie comete errores inevitables se iba a crear una norma segn la
cual el error inevitable, que nunca concurre, es irrelevante? La funda-
mentacin debe ser otra: la obligacin de cada uno de procurarse l
mismo conocimiento del derecho era el precio que haba que pagar
por la libertad de movimientos en la sociedad burguesa. Especialmen-
te al abandonarse las modalidades tradicionales de actividad econmi-
ca y generarse con ello una necesidad de seguridad a la hora de man-
tener contactos bastante annimos, el riesgo de que los dems errasen
acerca de sus obligaciones jurdico-penales era intolerable; por ello,
quien erraba deba soportar el riesgo. Desde esta perspectiva, tambin
resulta posible comprender por qu la regulacin contenida en la Le-
gislacin General de los Estados Prusianos (*) de 1794 (20), que era
ms indulgente (caba atenuacin de la pena concurriendo error de de-
recho en algunos casos [leyes nuevas y hechos sin riesgo para la segu-
ridad, esto es, delitos de peligro abstracto]), no se incluy en el Cdi-
go penal prusiano de 1851, ms liberal y cercano al Code pnal.
Por consiguiente, lo novedoso de la concepcin del Tribunal Supre-
mo Federal no est en haber llegado a la conclusin de que toda deci-
C. Error e indiferencia
() El l7 StGB prescribe:
Error de prohibicin. Si el autor desconoce en el momento de la comisin del he-
cho que realiza un comportamiento antijurdico, acta sin culpabilidad si no poda evitar
el error. Si el autor poda evitar el error, la pena puede ser atenuada ronfonne a lo dis-
puesto en el 49, prr. 1. 0 (n. del t.).
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(23) Respecto del discutido problema de las races de esta regla (slo estn en el
Derecho cannico?) vid. A. LFFLER, Die Schuldformen des Strafrechts, 1895, pgi-
nas 136 y ss; H. KoLLMANN, ZStW 35, pp. 46 y ss. (imputacin slo para fundamentar
la irregularidad); F. SCHAFFSTEIN, Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer
Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, 1930, pp. 107 y ss.;
demasiado despectivo (lecho de descanso de los vagos, teora miserable) K. BtN-
DlNG, Die Nonnen und ihre bertretung, t. 4, 1919, pp. 115 y ss.
En contra de que la idea del Versari pueda utilizarse para legitimar los delitos cuali-
ficados por el resultado (a favor de ello, sin embargo, Anhur KAUFMANN [nota l], pgina
246; W. HARTW!G, en P. Bockelmann et al. a cargo de la ed., Festschrift fr Eb_
Schmidt, 1961, pp. 459 y ss, 469), C. LoRENZEN, <<Zur Rechlsnatur und verfassungs-
rechtlichen Problematik der erfolgsqualifizierten Delik,te, pp. 35 y ss.
(24) Vid. al respecto Th. GEBLER, ber den Begriff und die Arlen des Dolus,
1860, pp. 20 y SS., 26 y ss.; LoFFLER (nota 23), pp. 166, y ss.; SCHAfFSTEIN (nota 23), p-
ginas 109 y ss.
En contra de la ampliamente difundida concepcin, segn la cual la teora del dolus
indirectus serva para eludir dif:ultades en el mbito de la prueba, l . PuPPE, ZStW 103,
pp. 1 y ss., 23 y ss., indicando acertadamente (p. 29) que el abandono de esta modalidad
de dolo fue una decisin a favor de un concepto de dolo naturalstico-psquico y en con-
tra de un concepto normativo. El problema de la ignorancia por desinters espera desde
entonces -menos cuando intervienen delitos cualificados por el resultado-- que se le d
una solucin; IAKoes (nota 3), 8/5 y ss. con nota 9.
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D. Excurso: tentativa
(25) El anlisis econmico de ADAMS y SHAVELL, GA 1990, pp. 337 y SS., 357, tam-
bin est orientado en funcin de la finalidad, aunque desde un punto de partida comple-
tamente distinto: En este sentido, el incremento de los conocimientos del autor, necesa-
rio para evitar la produccin de daos, puede conllevar costes considerables para l y
para la sociedad, mientras que el hecho de omitir la realizacin de un comportamiento
doloso nicameme requiere la simple decisin voluntaria de la persona que decide no
cometerlo.
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B. Culpabilidad material
(26) Por esta razn, existe una clase especfica de exigibilidad en los supuestos
de ignorancia evitable, dicho prcticamente: en la imprudencia; JAKOBS (nota 3),
20/35 y SS.
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C. Cuestiones puntuales
(33) En este sentido, ltimamente de nuevo C. RoxrN, Strafrechr AT, 1992, 19/31
y SS., 34.
(34) M. BocK, ZStW 103, pp. 636 y ss., 650; vid. ya U. ScHROTH. en U. Neumann y
U. Schroth, Neuere Theorien von Kriminalitiit und Strnfe, 1980, pp. 122 y ss.
(35) Vid. al respecto la comparacin de BocK con el mantenimiento hipcrita de
una religin, que por s misma evidentemente est caduca, por parte de sus funcionarios,
loe, cit. (nota 34).
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(36) Nota 21, 1114 a (p. 55); ya WELZEL hizo referencia a ello en ZStW 60, pginas
428 y SS., 458 y SS.
(37) Desde E. MEWER, ZSLW 57, pp. 675 y SS., 688 y S.
(38) Al respect,o E. W. HANACK, Actas del 46. Congreso Alemn de Juristas (DJT),
t. 2 (C), pp. 53 y ss.; el mismo, JZ 1967, pp. 297 y ss.; el mismo, NJW 1976, pginas
1758 y s.; en contra H. JGER, Verbrechen unter totalirrer Herrschaft>>, pp. 173 y ss.,
175 y s.
(39) BGHSt 18, pp. 87 y ss.
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V. RESUMEN
(43) Referencias al estado de la discusin en JAKOBS (nota 3), 17/23 y ss., notas 47
a52.
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