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SUMRIO
1. Introduo
considerada a partir da edio da Lei Eloy Chaves, em 1923, pode-se afirmar que o
didtico prprio capaz de regular as relaes jurdicas dessa natureza securitria, bem
como de desenvolver uma teoria consistente para a soluo de seus problemas jurdicos.
*
Doutor em Direito Pblico pela UERJ/Universit Panthon-Assas. Mestre em Direito pela UERJ.
Professor. Juiz Federal.
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MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lgica das provas em matria criminal, p. 19, 21, 59.
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com relativa homogeneidade. Assim que, nesse caminho, foi se configurando como
Privado e de Direito Pblico, com forte influncia dos paradigmas dos ramos desse
aplicveis ao Direito do Trabalho foram sendo mitigados em sua utilizao direta nas
trabalhista.
2
O Direito Previdencirio, em Portugal, tambm evoluiu da mesma forma. L, podem ser identificadas quatro
fases: 1a) unidade intrnseca com o Direito do Trabalho, com prevalncia deste; 2a) mesmo com a base
jurdica comum, a seguridade social desenvolveu-se entre as duas Grandes Guerras; 3a ) nos trinta anos
gloriosos (final da dcada de 1840 ao incio da dcada de 1970), houve a separao cientfica do Direito
do Trabalho; e 4a) surgimento do gnero Direito Social, englobando o Direito do Trabalho e o Direito
Previdencirio, sem prevalncia de um sobre o outro. (Ver NEVES, Ildio das. Direito da segurana social,
p. 82-86)
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benfica teria um campo de maior utilizao, naquilo que a relao trabalhista refletisse
para as particularidades cientficas desse ramo do Direito, que hoje encontra amplo
nas concepes de Previdncia como Regime Geral, ainda bastante influenciado pelo
3
PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios de direito do trabalho, p. 42-43.
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Tudo isso deve ser colocado desde o incio, se o objetivo do trabalho examinar
seguro social idealizado pelo ingls William Beveridge, caracterizado pela generalidade
mximo estipulados.
prestaes.4
indivduo.
4
No Brasil, existem outras concepes previdencirias. Os Regimes Prprios de Previdncia dos Servidores
adotam uma estrutura conceitual laborista ou segurista. Assumem uma funo comutativa e mutualista de
proteo, somente sendo integrado por uma categoria ou categorias profissionais especficas, com proteo
mais limitada no que concerne eleio dos benefcios e com cobertura destinada reposio integral da
renda do trabalhador. Seu financiamento realizado por quotizao estrita (um modelo mais adequado
historicamente s idias da formatao previdenciria alem do final do sculo XIX, cuja implantao foi
capitaneada pelo Chanceler Otto Von Bismark). A Previdncia Privada, de cunho mutualista privado ou
individualista, organizada de forma Fechada e Aberta (art. 202, da Constituio e Lei n 109/2001), um
sistema complementar ou suplementar, respectivamente, de gesto no pblica.
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Da nasce o que deve ser definido como interesse social no Regime Geral de
garantir que lhe seja deferida a correta prestao, uma vez que faz jus a ela, no
pretenda uma prestao. A referida postura pode dar sustento indevido a benefcios
juridicidade adequada.
pblico da sociedade.
prpria. Mas isso no deve servir para a generalizao da percepo de que agir assim.
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indivduo na aplicao dos direitos sociais e no como a entidade, com base na noo
pblico.
fundamental.
sociedade.5
tambm, os objetivos principais a atingir (art. 3o): a construo de uma sociedade livre,
de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao.
ativo de seu destino e dos desgnios polticos do pas. Ter esses dois princpios como
esteio dos direitos sociais significa que os poderes pblicos, para cumprirem a
5
Jos Afonso da Silva ressalta que h controvrsia na doutrina sobre a natureza do prembulo, destacando a
posio de Kelsen, para quem o prembulo expressa idias polticas, morais e religiosas que a Constituio
tende a promover, e Burdeau, que entende que o prembulo tem o poder de fixar a atitude do Estado frente
aos grandes problemas sociais, polticos e internacionais. (SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das
normas constitucionais, p. 202-204)
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Ricardo Lobo Torres discorre sobre as diversas dimenses do conceito de cidadania (temporal, espacial,
bilateral e processual), vinculando-a realizao dos direitos da liberdade. [TORRES, Ricardo Lobo. A
cidadania multidimensional na era dos direitos. In: (Org.). Teoria dos direitos fundamentais, p. 239-335]
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Estado garantir um mnimo de recursos materiais suficientes para que, a partir da, a
fundamentais.
7
Instituir a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrtico de Direito importa,
ainda, em consequncia, no apenas o reconhecimento formal da liberdade, mas a garantia de condies
mnimas de existncia, em que uma existncia digna se imponha como fim da ordem econmica, no
tolerando, pois, profundas desigualdades entre os membros de uma sociedade. (SANTOS, Fernando
Ferreira dos. Princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, p. 79)
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Doutro lado, o direito existncia digna no assegurado apenas pela absteno do estado em afetar a
esfera patrimonial das pessoas sob a autoridade. Passa tambm pelo cumprimento de prestaes positivas.
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No mesmo sentido, relacionando a dignidade da pessoa humana com o mnimo social, BARCELLOS, Ana
Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais o princpio da dignidade da pessoa humana.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 194: Note-se que em um Estado democrtico e pluralista conveniente
que seja assim, j que h diversas concepes da dignidade que podero ser implementadas de acordo com
a vontade popular manifestada a cada eleio. Nenhuma delas, todavia, poder deixar de estar
comprometida com essas condies elementares necessrias existncia humana (mnimo existencial), sob
pena de violao de sua dignidade que, alm de fundamento e fim da ordem jurdica, pressuposto da
igualdade real de todos os homens e da prpria democracia. (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. O Direito
brasileiro e o princpio da dignidade da pessoa humana. Revista de Informao Legislativa, p. 192)
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Este efeito tambm se mostra com toda fora na Lei Fundamental alem de 1949 (art. 1.1), na Constituio
portuguesa de 1976 (art. 1) e na espanhola de 1978 (art. 10).
10
do Ttulo da Ordem Social, que tem por base o primado do trabalho. Alm disso, o art.
201, quando dispe sobre a estrutura bsica no Regime, prev a filiao obrigatria, de
RGPS (art. 167, XI), prev o financiamento tambm por parte da sociedade em geral e
veda que um benefcio seja criado, estendido ou majorado sem a correspondente fonte
que exige correo de encontro de contas entre receitas e despesas atuais (aspecto
prejuzos finais so cobertos por recursos pblicos para os quais participa toda a
Dessa forma, o Regime Geral deve ser compreendido como um sistema de seguro
A justia social deve ser realizada, mas atravs dele, pois o interesse social
material nos aspectos normativo, didtico e cientfico, no vem sendo objeto de grande
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codificao prpria para atender a esse tipo de demanda, como ocorre no Direito do
Trabalho.
essas demandas.
indivduo sempre no polo passivo da relao processual, sendo nus do Estado a prova
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A afirmao feita com louvveis excees, como a da reconhecida dedicao de Jose Antonio Savaris, na
obra Direito Processual Previdencirio (Curitiba: Juru, 2008).
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da infrao para a condenao, que no deve ser proferida em caso de dvida; o direito
produo de prova contra seu interesse, sem que isso implique prejuzo em seu
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Com a extino do julgamento colegiado em primeiro grau na Justia do Trabalho e a modernizao da
processualstica civil ocorrida a partir da dcada de 1990, com a simplificao de ritos, a evoluo da
proteo de urgncia, a racionalizao do procedimento executivo e a criao dos procedimentos de
juizados especiais, talvez no se justificasse mais a existncia de uma codificao processual do Direito do
Trabalho, pelo menos no que concerne aos dissdios individuais.
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Penal.
previdencirio para que sejam evitadas injustias materiais por meio de um processo
suas particularidades.
de produo de prova pelas partes, de modo a compor uma lide justa e a decidir, com o
mais alto grau de segurana e no menor espao de tempo possvel, a respeito da entrega
decorre do princpio da inrcia judicial aplicado ao curso do processo e faz com que o
magistrado, em relao aos fatos, adote uma postura passiva e, em vez de procurar se
Essa orientao, por vezes oportuna no Direito Civil, deve ceder, no Direito
acesso a um direito fundamental), o que retira das partes uma disposio sobre os bens
Do lado do interesse do ru, deve-se observar que, quando o juiz se contenta com
a verdade formal no processo previdencirio, ele julga com base no que insuficiente,
pois, ao invs de buscar a verdade tal como ela realmente se deu, satisfaz-se com seu
que, se existe uma s verdade, acabar por basear seu convencimento naquilo que
mesma forma que agride o interesse pblico da sociedade chamada a dispor de parte de
prestao que lhe seria devida e, nesse caso, viola um direito fundamental a uma
Sua gravidade tamanha que, ao conduzir aquele que deixa de ter meios de
documental.13
Nesse sentido, por exemplo, caso algum tenha sua Carteira de Trabalho e
domstico, mas, de fato, trabalha como empregado pelo fato de exercer atividade
geradora de lucro para o empregador, passa a fazer jus a um benefcio acidentrio que
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Para, Arnaldo Sussekind, Dlio Maranho e Segadas, o princpio da primazia da realidade define a
verdadeira relao jurdica estipulada pelos contratantes. Para BARROS, Alice Monteiro de. Curso de
Direito do Trabalho. 4. Edio. So Paulo: LTr Editora, 2008, p. 185: O princpio da primazia da
realidade significa que as relaes jurdico-trabalhistas se definem pela situao de fato, isto , pela forma
como se realizou a prestao de servio, pouco importando o nome que lhes foi atribudo pelas partes.
Despreza-se a fico jurdica. (SUSSEKIND, Arnaldo, MARANHO, Dlio, VIANA, Segadas.
Instituies de direito do trabalho, p. 129)
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filiao.
A aplicao do princpio teoria das provas tambm sugere, desde logo, que se
constitucional da livre apreciao das provas pelo juiz. No que a lei no o possa faz-
lo, mas somente deve utilizar a restrio, de forma contida, para garantir a incidncia de
determinada por suas foras naturais, demonstrando mais ou menos de acordo com o
contedo.
Mas, por outro lado, exige-se a postura judicial de demonstrar, perante as partes e
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Em relao fora probante dos testemunhos em audincia, o Superior Tribunal de Justia sumulou, no
Enunciado n 149: Prova exclusivamente testemunhal no basta a comprovao da atividade rurcola, para
efeito da obteno de benefcio previdencirio. O enunciado ratifica a limitao legal contida no art. 55,
3, da Lei n 8.213/91. No entanto, existem decises que procuram no exacerbar a aplicao da smula,
como a que impede o uso da construo jurisprudencial no exame das provas em matria de unio estvel,
em relao qual no h previso legal (REsp. n 783697/GO, rel. Min. Nilson Naves, 6 Turma, DJ
9/10/2006, p. 132), mas somente em regulamento; e outras interpretaes, como a que possibilita o uso do
incio de prova material relativa a parte do perodo de tempo de contribuio que se pretenda provar, desde
que exista ratificao por depoimento testemunhal referente totalidade do tempo (AgRg no REsp. n
967.344/DF, 6. Turma, Min. Hamilton Carvalhido, 11/9/2007).
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Nicola Framarino Dei Malatesta afirma: [...] a convico no deve ser a expresso de uma condio
subjetiva do juiz; h de ser tal que os fatos e provas submetidas a seu julgamento, se se submetessem ao
juzo desinteressado de qualquer outro homem de razo, deveriam produzir tambm neste aquela mesma
certeza produzida no juiz....a prova, produzida para servir de apoio convico, deve ser a melhor que
possa haver em concreto. Resulta da a consequncia de que necessrio no nos contentarmos com as
provas no originais, quando podemos obter as originais, no se deve recorrer s testemunhas de ouvir
dizer, quando se pode obter a declarao original das testemunhas de cincia prpria; necessrio exigir as
provas subjetivamente melhores. (MALATESTA, Nicola Framarino. Dei A lgica das provas em matria
criminal, p. 107, 111),
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oralidade, uma base slida e segura para a deciso, pondo fim lide no menor tempo
possvel.
com resoluo do mrito de qualquer forma, mas, sim, de maneira a que se alcance a
verificar se aquele que pleiteia um benefcio rural possui essas caractersticas e conhece
e vida no campo, seja para verificar se uma alegada companheira assume traos de
afetividade com o falecido instituidor, seja para apurar determinadas condies sociais
no deve deixar de ser realizada, se for essencial. Essa questo um tanto complexa no
sistema dos juizados especiais, em que se nota, algumas vezes, a tendncia de, sob o
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ou tcnica,16 o devido processo legal previdencirio exige que o juiz escolha, dentre os
percia.
privado em sede do processo previdencirio faria com que se criasse sempre um critrio
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A testemunha tcnica (que representa um fato percebido ou deduzido merc de aptides ou preparao
tcnicas) do mesmo modo uma testemunha. Em outras palavras, a distino entre perito e testemunha
tcnica no se fundamenta na qualidade do fato representado e, portanto na experincia tcnica da pessoa
que o representa, seno na existncia ou no de uma incumbncia para a percepo ou a deduo.
(CARNELUTTI, Francesco. A prova civil, p. 179)
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O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado encontra uma definio clssica em Celso
Antonio Bandeira de Mello: Trata-se de um verdadeiro axioma reconhecvel no moderno Direito Pblico.
Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalncia dele sobre o particular, como
condio at mesmo, da sobrevivncia e asseguramento deste ltimo. pressuposto de uma ordem social
estvel, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. (BANDEIRA DE MELLO
Celso Antonio. Curso de direito administrativo, p. 60)
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benefcio. Assim, desde que a Administrao Pblica observasse o rito previsto em lei,
para o cancelamento, bastando que notificasse o segurado, muitas vezes aps dcadas
trabalho.
brasileiro de 1988 est apoiada na proteo dos direitos fundamentais18 e que se faz
pblico deve ser objeto de ponderao tanto por parte do legislador, que deve atentar
para a tima realizao dos valores constitucionais na lei, quanto pelo Judicirio, no
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visivelmente organicista a idia de que existiria um interesse pblico inconfundvel com os interesses
pessoais dos integrantes de uma sociedade poltica e superior a eles. S que, no Estado Democrtico de
Direito, ela no de sustenta. [SARMENTO, Daniel. Interesses pblicos vs. interesses privados na
perspectiva da teoria e da filosofia constitucional. In: ______. (Org.): Interesses pblicos versus interesses
privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico, p. 58]
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ainda comum a invocao do interesse pblico como meio de justificar qualquer medida restritiva das
liberdades pblicas, como uma tentativa de fazer prevalecer um argumento no-institucional sobre um feixe
harmnico de argumentos institucionais, calcados diretamente em regra jurdica positiva e objetiva, que j
pondera, de maneira previamente determinada pelo Constituinte ou pelo Legislador, o valor interesse
pblico como o da liberdade. [ARAGO, Alexandre Santos de. A supremacia do interesse pblico no
advento do estado de direito e na hermenutica do direito pblico contemporneo. In: SARMENTO, Daniel
(Org.) Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio de supremacia do
interesse pblico, p. 16]
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Se eles o interesse pblico e o privado so conceitualmente inseparveis, a prevalncia de um sobre o
outro fica prejudicada, bem como a contradio entre ambos. A verificao de que a administrao deve
orientar-se sob o influxo de interesses pblicos no significa, nem poderia significar, que se estabelea uma
relao de prevalncia entre os interesses pblicos e privados. Interesse pblico como finalidade
fundamental da atividade estatal e supremacia do interesse pblico sobre o particular no denotam o mesmo
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pode prevalecer a priori sobre o interesse do segurado, a menos que ele represente um
Como exemplo, podemos verificar que, se aplicado com a mesma fora concebida
Por outro lado, possvel aplicar o princpio para dar credibilidade a informaes
Trabalho, in dubio pro operario, cuja aplicao defendida por alguns e repudiada por
resta, ainda, discusso a respeito do mbito de sua plena aplicao, se restrita ao Direito
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Cuidando do Direito do Trabalho, Valentin Carrion, afirma: O princpio in dubio pro misero no existe; o
que h proteo ao hipossuficiente pela prpria norma legal, que para isso posta. Menos ainda em
direito processual. Busca-se o nus da prova; quem o tinha, e no provou, ser vencido na sentena.
(CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho,
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Outro desdobramento do princpio da proteo consiste na aplicao in dubio pro operrio. J
sustentamos que s se deve decidir em favor do empregado quando houver fundada dvida a respeito do
alcance da lei e nunca para suprir deficincias da prova, cujo nus lhe competia, tampouco quando implicar
sacrifcio do interesse pblico em funo do interesse particular (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de
Direito do Trabalho, p. 185. No mesmo sentido, SUSSEKIND, Arnaldo, MARANHO, Dlio, VIANA,
Segadas. Instituies de direito do trabalho, p. 109). A favor da aplicao processual do princpio, Eduardo
Henrique Raymundo Von Adamovich: A regra in dubio pro misero comporta vrias significaes. Pode
ser entendida como simples sntese de tudo que foi dito acima quanto s regras da norma e condio mais
benficas, como tambm pode-se procurar para ela sentido prprio, que justifique a sua existncia isolada.
Fazendo assim, o seu sentido mais prprio parece ser o de regra dirigida ao juiz do trabalho no momento de
apreciar a prova no processo. Encontrando o juiz, objetivamente, dvida quanto formao ou no do
contrato de emprego, ou ainda quanto formao de qualquer clusula dele ou a existncia ou no de
qualquer outro fato ou direito, deve escolher sempre, para julgar, a interpretao da prova mais favorvel ao
trabalhador, obedecendo a no apenas aqueles limites da razoabilidade e da sustentabilidade econmico-
financeira do benefcio, mas tambm os princpios prprios do processo na Constituio e no Direito
Processual do Trabalho, que limitam sua atividade jurisdicional. (ADAMOVICH, Eduardo Henrique
Raymundo Von. Direito do Trabalho, p. 9)
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Ocorrendo dvida realmente, e se ela refere-se proteo, afirma-se, como concluso, deve ser resolvida a
favor do beneficirio. Assim, pender-se- pela filiao, presena de incapacidade, realizao da
necessidade, direito prestao. Alegando-se, a tempo, certa doena ou enfermidade, e esta vem a ser a
causa mortis, sem ser periciado em vida o segurado, alm da penso por morte cabe o auxlio-doena ou
aposentadoria por invalidez. A efetivao dessa regra interpretativa exige precaues do aplicador. Precisa
estar seguro de se tratar de dvida e inexistirem outros meios normais de dirimir a pendncia. So raros os
casos onde ela se instala, devendo-se orientar pelo senso comum e no usar o especial, conforme esperado
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mesma forma que ocorre com a presuno oposta, da prevalncia do interesse pblico
Social como um Direito que pretende garantir o interesse social a uma pretenso de
direito fundamental.
no poderia ser presumido e dependeria da produo de prova que, uma vez ausente,
de todos; e nem o inusitado, mas de acordo com o mais lgico e evidente. (MARTINEZ, Wladimir
Novaes. Noes de direito previdencirio, p. 109)
24
O in dubio pro misero, assim, vai exigir que o juiz esteja em estado de dvida,
previdencirio, uma postura ativa na busca pela prova que levar ao conhecimento do
processamento ou da busca por uma celeridade indevida. Somente quando o juiz envida
todos os esforos para que haja a correta instruo do processo e, aps reflexo a
favor do hipossuficiente. O denominado misero tambm deve ter sua condio aferida
condies objetivas de aplicao da presuno deve ser demonstrada pelo juiz, a fim de
de prova material estava em nome do cnjuge. A presuno indica que se possa utiliz-
25
Como afirma Nicola Framarino Dei Malatesta (MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lgica das provas
em matria criminal, p. 87).
25
la como incio de prova em relao ao outro e que, complementada por prova oral,
Quanto percia, a presuno in dubio pro misero pode convencer o juiz, por
concedido benefcio por algumas vezes, pelo mesmo motivo, de maneira intercalada, se
O que deve ser evitado, sob pena de se utilizar a presuno indevidamente, fazer
aluso a ela como uma frmula fcil para no se adotar postura judicial compromissada
com a soluo justa da lide previdenciria mediante o exame detalhado das provas e da
analisados, subsdios para a prolao de uma deciso que pacifique a questo relativa
fruio de um direito social fundamental e que tenha compromisso com o seguro, a fim
indevida.
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Ver REsp. n 718759/CE, 5a. Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), rel. Min. Laurita Vaz, DJ do dia
11/04/2005, p. 381. Disponvel em: http://www.stj.gov.br/jurisprudencia. Acesso em: 3 nov. 2008. O
mbito de maior aplicao da presuno, no Superior Tribunal de Justia (STJ), a considerao, como
fato novo a fim de possibilitar a propositura de ao rescisria, de prova que sempre esteve de posse do
autor do processo mas nele no foi utilizada. O Tribunal algumas vezes concluiu que o segurado, por
hipossuficincia de informao no caso concreto, no sabia de sua importncia para a soluo da lide, cuja
deciso acabou-lhe sendo desfavorvel na ao de conhecimento. Com base na presuno, permitiu a
propositura de ao rescisria com fulcro no art. 485, IX, do CPC fundada em erro de fato, resultante de
atos ou de documentos da causa. Ora, a rigor, pela processualstica civil, no teria havido erro de fato: o
autor que no teria juntado prova que, desde o incio, estava em seu poder. justamente a aplicao do in
dubio pro misero que permitiu considerar este caso como de erro de julgamento para fim de resciso da
sentena na ao previdenciria. (Ver AR n 560/SP, 3. Seo, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, DJe
29/4/2008, Disponvel em: http://ww2.stj.gov.br/revistaeletronica/ita.asp. Acesso em: 3 nov. 2008)
26
5. Concluso
securitria, bem como de desenvolver uma teoria consistente para a soluo de seus
partes, de modo a se compor uma lide justa; isto , de forma a se decidir, com alto grau
vnculos desnecessrios convico do juiz, pois cada prova tem uma eficcia
determinada por suas foras naturais, demonstrando mais ou menos de acordo com o
contedo.
previdencirio, uma postura ativa na busca pela prova que levar ao conhecimento do
processamento. A presuno deve ser utilizada quando o juiz envida todos os esforos
convencimento.
REFERNCIAS