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--~ Introduo ao
~"" Estudo do Direito
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-( Tcnica, Deciso, Dominao

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J 6' Edio
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Revista e ampliada
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SO PAULO
EDITORA ATLAS ,,A.- 2011
 1987 by Editora Atlas S.A.

1. ed. 1988; 2. ed. 1994; 3. ed. 2001; 4. ed. 2003;

S. ed. 2007; 6. ed. 2008; 3. reimpresso 2011

Foto da capa: Agncia Keystone

Composio: LinoJato Editorao Grfica

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Ferraz Junior, Tercio Sampaio,

Introduo ao estudo do direito : tcnica, deciso, dominao I Tercio Sampaio Ferraz Junior.
-6. ed.- 3. reimpr.- So Paulo: Atlas, 2011.

Bibliografia.
ISBN 9788522451685

1. Direito 2. Direito- Estudo e ensino I. Ttulo.

93-3637 CDU-340.11

ndice para catlogo sistemtico:

1. Direito: Introduo 340.11

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - prcibida a reproduo total ou parcial, de qualquer

fonna ou por qualquer meio. A violao dos direitos de autor (Lei n 9.610/98) crime
estabelecido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

Depsito legal na Biblioteca Nacional confonne Decreto n~ 1.825, de 20 de dezembro de 1907.

Impresso no BrasiVPrinted in Brazi/

TI
Editora Atlas S.A.
Rua Conselheiro Nbias, 1384 (Campos Elisios)

.._____
01203904 Siio Paulo fSP)
,....
----~ .. -----'" ....
 Prefcio

Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao um livro de

maturidade. Nele Tercio Sampaio Ferraz Jr. retoma, aprofundando e integrando,
os grandes temas identificadores de sua trajetria intelectual, iniciada com a sua
tese de doutorado sobre o jusfilsofo Em i! Lask, defendida na Universidade de
Mainz, na Alemanha, e publicada naquele pas em 1970.
O estudo do Direito, como um fenmeno decisrio, vinculado ao p~r e

*
{
1... c~ jurdica cBo um~~gia, caracteriza a 'abordagem deste livrod;
Tercio Sampaio Ferraz .Jr., que nesta empreitada analtica vale-se da dicotomia~J:i
d_ogmtica x zettica, concebida por Theodor Viehweg, seu mestre na Umversi-)
dade de Mainz.
A dogmtica -do grego dokin, .ensinar, 9outrinar- cumpre uma funo in-:\.
formativa combinada com uma funo diretiva, ao acentuar o aspecto respostq de J
uma investigao. A zettica- do grego ~n, procurar, ~nguirir- c~mpre uma~
funo informativo-especulativa ao acentuar o aspecto fJHJ2M!!H! de uma inves~
tigao mantendo, dessa maneira, abertos dvida as premissas e os princ(pjQs
que ensejam respostas.
Essa dicotomia, neste livro, empregada obedecendo a !!ma dialtica de im-
plicao e polaridade, como diria Miguel Reale- o mestre do Autor na Faculdaae
de Direito da USP -,graas qual se estabelece uma tenso contnua e~ as r~
 xiv tnrrodu.!o ~o Esrudo do DireHo Ferru Junior
po_gas do ensjnar.~as ~speculaes do pergumar. por obra do emprego dialtico
da dicotomia de Viehweg q~ o Autor consegue algo raro na bibliografia ~4!Ea:
associa uma informao operacionalmente gg1! uma investigao c[fggt.
Neste sentido, esta Introduo modelar porque lida simultaneamente com
0 Di@, tanto pelo seu ngulo interno -que o da p~ jurldica- quanto pelo
seu ngulo externo- que o das modalidades por meio das quais o Direito se
insere na vida social, poltica e econmica. Fornece, dessa maneira, ao seu !eitor
~o aluno do primeiro ano do curso jurfdico -,seja o sentido da direo que
lhe permitir preparar-se para a vida profissional, seja a informao especulativa,
{ necessria Plil situar-se criticamente d~o seu futuro fazer.
][
O livro se abre com uma discusso, no Capitulo 1, sobre a universalidade do
fenmeno jurdico, seguido de um estudo sobre as suas transformaes histricas.
Neste estudo, o Autor retoma o seu interesse pelo perfil histrico do Direito como
objeto de conhecimento, num arco que vai do Direito Primitivo ao Positivismo
Jurdico, passando pela Jurisprudncia Romana, os glosadores medievais e o Jus-
naturalismo. Esta sucinta argueolog@ do saber jurdico, j esboada em outros
trabalhos do Autor (cf. Conceito de sistema no direito. So Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1976, cap. !;A cincia do direito. So Paulo: Atlas, 1977, cap. U; Funo social
da dogmtica jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, cap. I), desemboca
no cap(tulo 3. AI, o Autor estabelece o seu ponto de partida: a decidibilidade dos
f .conflitos o problema central da cincia do Direito conte~irneo, enquanto U..!!!_a
., f
{ (anrinomiaf,"'ifuTI'"a"e, anulabilidade), da inteireza do ordenamento (lacunas),
ci!gcia prtla.
Esta cincia prtica dogmtica porque se baseia no princpin ~a aceitao gos, tratados, costumes, jurisprudncia, negcio jurdico).
~r: W!! djscmso dos pontos de partida. A proibio da negao dos pontos de parti-
c da(~ dogma} ~bedece a u_ma razo rcnic~: a de permitira _deciso com base no~ 1 1_
Qiretto, que nao pode ser posto em guestao sob P!!na de nao se alcanar, numa
sociedade, a decidibilidade jurdica dos conflitos. E por esse motivo que no ensi-
no do Direito{_de fundamentninportncia o _gsrudo da dogmtica jurdica, cuja
funo o Autor examinou na grande tese com a qual alcanou a titularidade na
Faculdade de Direito da USP, cujos pontos principais so aqui retomados.
A cincia dowtica do Direito, embora dependa do princfpio da inegabilida-
) de dos pontos de partida- o Direito Positivo posto e positivado p~lo pod~r-, no
(se reduz a e:;te princpio, pois no trabalha com certezas, mas sim CQ!!1 as incerte-
zas dos conflitos na vida social. para lidar com estas incertezas que, no mbito
d;cincia do Dtrerto, enquanto cincia prtica, foram elaborados trs grandes
) ~e dogmtica: a dogmtica~ a dogmtica hermenutica, a dogmtica
{
-
da dtciso~s dogmticas, o Autor j havia indicativamente caracterizado
Prf'clo XV
em A funo social da dogmtica jurdica (cap. JII), e muito especialmente em
A cincia do direito (caps. N, V e VI), mas a elas d, neste livro, um tratamento
exaustivo e original. , na verdade, ao estudo operacional e crtico dessas trs
dogmticas que Tercio Sampaio Ferraz Jr. dedica a maior parte desta Introduo.
. ,;. / III ?)
p ?f,), W;o .u;" ?"' .
A dogmtica analtica tem como tarefa bsica a imprescindvel identificao~~
do que Direito face continua mudana das normas nos sistemas jurdicos con- ~
temporneos. De fato esta identificao que estabelece o ponto de partida para
a decidibilidade dos conflitos por meio da tcnica do Direito. A dogmtica anal-
tica encama a cincia do Direito vista na perspectiva da norma e de sua insercilq~ 0 .
no ordenamento, tendo na ~a sua grande categoria. Jtr&.s<:'l
O Autor examina a dogmtica analltica com muito rigor, valendo-se da t,SQ!@ ~
da linguagem- em cujo emprego no estudo do Direito ele, emre ns, um dos
mais destacados expoentes. E assim que estuda com muita originalidade os diver-
sos tipos de normas juridicas e a sua sistematizao, numa perspectiva ~.J6f.;(,<:.
pela dogmtica analtica estrutural, iluminando o alcance e os limites de g~s] 1,
dicotomias da epistemologia jurdica, como Direito Objetivo/Direiw S.u'Qi..e.tiyo; cl,c
-
Direito Pblico/Direito Privado; Direitos e.~is/Direiros~.
--
A seguir, o Autor examina o Direito como um sistema dinmico, em per-
manente mudana nas sociedades contemporneas, tftando dos problemas da
insero das normas dentro do ordenamento. dessa maneira que cuida da :evo8,1 ,
ga~, da caducidade das normas, da cmsistncia das normas t].um ordenamem "~...
das fontes do Dircit e de sua hierarquia (Constituio, leis, regulamentos, cdi-
r
-i; f.,lqoJ;.i-licJ.
A identificao do que Direito, e como este se diferencia do no-Direito,
pela dog~~ltica, que neste processo isola o jurdico num sistema fecha-
c!,Q. deixa ~aberto o problema de como o Direito identificado ser entendido.1G~" .\
E por essa raz~e na seqncia dessa Introduo o Autor se dedica ao estudo -.......:.__
da do.!!mtica hermenutica. Esta tem como objeto a tarefa de iWce~r o pjreiw1r.-.1 -)
princpio da pror to donorlJ..t~ ~
a dogmtica jurdica impe ao --._
encarada na perspectiva da
?)
t J, [11'1-1>-
retoma um
.. ------ --
 X~i lnlfodu~o o E:uudo do D!rolto Forroz Jun:or

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et:T
i no existe
No existe um critrio unvoco da boa e correta intemretaco, assim como
um critrio unvoco da boa e correta traduo, como mostra o Autor ao
estabelecer uma brilhante analogia entre a interpretao e a traduo. O critrio
./- da boa e correta interpretao, assim como o da boa e correta traduo, repousa
/(*/{na aceitao ~o enfoque do intrprete ou do tradutor. No caso do Direito, '.!....!!ill

f
IV
V formizao do sentido do jurdico, pela interpretao, tem a ver com o PB2g da
(O. violncia simblia, que, se apoiando na qutorida<Je, na J.iderana e na r,~..!llil@o, Hannah Arendt, cuja reflexo tambm permeia esta Introduo, sublinha
l3' p~ivilegia um enfoque, entre muitos enfoques possvei5:""que passa a ser a....Bg a importncia epistemolgica da distino kantiana entre o "pensar da razo"
competentemente consagrado
I "j
de uma escolha socialmente prevalecente. (Vernunft) e o "conhecer do intelecto" (Verstand). Este edificao sistema dos co-
A interpretao jurdica pode ser especificadora, restritiva e extensiva. A elas nhecimentos que, por meio da tcnica, transforma a sociedade e cria o meio no
'[se chega atravs dos - qual o homem vive. Aquele critk abrange o saber do conhecer, pensando o
~,.~ e sistemtica; global c buscando o seu signiikdo.
Estes C,QnSapr . . .. _
Esta Introduo- cuja estrutura e linhas principais foram sucintamente SU
r ___

10 tjg de ~egras teci1ics para encaminhar os Problemas de ordem ~inr:lt1r~!i~- V mariadas- uma importante contribuio, tanto op~al quanto crtica, do'1J~
IJ\ nca e p
~~A-- conhecimento jurdico. Cumpre, assim, o seu objetivo explcito, que o do lli!!!.eJ
da cincia jurdjcp mo uma tecnologia. Ao escrev-la, no entanto, o Autor sen-

']~
tiu a necessidade de pensar o signifi:::ado deste conhecimento e das concluses a
que chegou.
por esse motivo que arremata o seu livro tratando da J)loralidade do Direito~
\Ys-p-,.> e apontando- kantianamente, diga-se de passagem- que a justia o prindpip
{ regulativo do Direito. Tambm pelo mesmo motivo, inseriu como prtico de seu
trabalho uma importante introduo, que um esforo de pensar o seu conhecer.
Nela, inspirado pela lio e pelo chamamento de Goffredo Silva T~r. - seu
outro mestre na Faculdade de Direito da USP, a quem teve a honra de suceder na
condio de professor titular de Introduo ao Estudo do Direil,o -, indaga sobre
o mistrio do D~ enquanto princpio e fim da sociabilidade humana.
o s_aber jurdico explicitamente articulado m~is [i~-0 em matria de dogm- A Introduo de Tercio Sampaio Ferraz Jr. ao seu livro Introduo ao estudo
tica analtica e dQ_gmtica hermenl.)Jlc;a do 'Ll!~ em matria de dogmtica da de- do direito esboa, na linha das categorias arendtianas, a converso do Direiw no
~so. Esta teili. merecido, no entanto, nos ltimos anos, at.eoo.!eticp. o Cso mundo contemporneo em objeto de consumo, enquanto um resultado do labor
da reflexo de 'li.ebwe~, de Perel~n e, no campo do Direito Internacional Pbli- que se desgasta no metabolismo da vida.
co, da de Myres McDou.11:al. .:telticio Sampaio Ferraz Jr. dedicou a sua pi~
Deixa inquieto ao nosso Autor instrumentalizao crescente do Dire;ito, que
retrica e comunicao, So Paulo: Saraiva, 1973, e assegura ao jurdico, enquanto objeto de consumo, uma enorme disponibilidade
o seu instigante livro: Teoria da norma jurdica, Rio de Janeiro: forensr, 1978.
de contedos. De fato, a contrapartida desta plasticidade operacional, que ele
A. deciso est ligada aos processos deliberativos que levam ~p~o do examina com superior criatividade no corpo de seu trabalho, a carncia tanto\
1pllt;~~ { Direito:Apiicao ~e o p d~ ~\ara virtude ~o justo, imanente ao, quanto ~? durabilidaae ,da constru-
~f" el~~~-los, =
para d "r um conflito, isto , -
de lhes pr um fim, no no ser.ttfto de mas no de impedir a sua con-
- ~ que caractenza .Q..1I:abslho do l!omo {aber.
=
 xvili ln!rodulo ao Es1udo do Dlr~I!O Ferra Junior
i
Ora, Tercio Sampaio Ferraz Jr. sabe que, s.!!_ um interesse profundo pelo
domnio tcnico do Direito, a_reflexo jurdica s_e perde numa fantasia incon'Se:
qente. Por isso, nos brindou com este grande livro, que , como disse, uma obra
deffiaturidade. Mas ele tambm tem a ntida conscincia de que sem a paixo !...Q.
amor pelo Direito- como ensina Goffredo Telles Jr. -o seu estudo perde o sentido
leg1timadorcfema prtica virtuosa. - l
=
Dizia Guimares Rosa que ''Vivendo, se aprende; mas o que se aprende, mais,
s a fazer outras maiores perguntas". Creio assim que este livro, pela sua intro-
duo e pelo seu ltimo captulo, representa igualmente na trajetria do Autor
o incio de uma nova etapa: a etapa das "maiores perguntas" que a sua prpria
maturidade intelectual est-lhe colocando.
~t Seja-me permitido concluir com uma nota pessoal. A a.!:!lkade, como ensina"JfVd/~Jl
Aristteles, uma relao privilegiada entre duas pessoas, baseada na confiana
e na 1gualdade de estima recfproca. A amizade que me liga a Tercio Sampaio
Ferraz Jr. teve inicio quando nos conhecemos, em 1960, no primeiro ano da Fa-
culdade de Direito do Largo So Francisco. Desde aquela poca, o mistrio d
Direito foi um dos temas bsicos do nosso ininterrupto dilogo. , portanto, col
especial prazer que dou neste prefcio, como seu amigo e interlocutor de mmos
anos, o testemunho pblico da importncia, da originalidade e da relevncia de
sua Introduo ao estudo do direito. -
So Paulo, dezembro de 1987.
Celso Lafer
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Introduo
O direito um dos fenmenos mais notveis na vida humana. Compreend-
lo compreender uma pane de ns mesmos. ~r em parte PQI.ill!~ obedece-
I!lQS, por que mandamos, PQL.Q!!_e ~ ipdignamos, P.Qf que aspiramos a mudar
em nome de ideais, por que em nome de jdeais conservamos as coisas como
esto. S~e_g estar no direito e, no entanto, o direito tambm nos oorjme e
~a liberdade. Por isso, compreender o direito no um empreendimento
que se reduz facilmente a conceituaes lgicas e racionalmente sistematizadas.
O encontro com o direito diversificado, s vezes conflitivo e incoerente, s vezes
linear e conseqente. Estudar o direito , assim, uma atividade difcil, que exi-
ge no s acuidade, inteligncia, preparo, mas tambm encantamento, i~tuico,
espontaneidade. Para compreend-lo, preciso, pois, s~~ BJ!ll!.r. S o ornem
que sabe pode ter-lhe o domnio. Mas s quem o ama capaz de domjn-Jo, ren-
dendo-se a ele.
Por tudo isso, c ~ um miar.ip, o mistrio do princpio e do fim da
sociabilidade humana. Suas razes esto enterradas nesta fora oculta que nos
move a sentir r~o quando agimos indignamente e que se apodera de ns
quando vemos a guem sofrer uma InJUStia. Introduzir-se no estudo do d1re1to ,
pois, entronizar-se num mundo fantstico de piedade~ impiedad~, de sublima-
o e de perverso, pois o direito pode ser sentido CQ!!!Q uma prtica vinuosa gue
serve ao bom julgamento, mas tambm usado como instrumento para propsjros
o~ ouinconfessveis. Estud-lo semPfXo como sorver um vinho precioso
apenas para saciar a sede. Mas estud-lo sem interesse por seu domnio tcnico,
seus conceitos, seus princpios inebriar-se numa fantasia inconseqente. Isto
i 2 lntrodu~o oo E. tudo do Dlrdto Feno Junlo<
exige, pois, p~o e rigor cientfico, mas tambm abernra para o humanp,
para a~. para o~l, numa forma combinada que a sabedoria ocidental,
desde os romanos, vem esculpindo como uma obra sempre p,or acabar.
Pode-se perceber, destarte, que um livro de Introduo ao Estudo do Direi-
to uma obra complexa, que exige, ao mesmo tempo, o_r:onbecjmento tcnico
do instrumental conceitual do direito, a experinci~ da vida jurdica, q ~o
de suas razes psfguicas, SJlciais, eo.nmicas, cili.irais, r.fliglmas, a memrla e
seus eventos histricos, tudo trazido numa forma concertante, didaticamente
acessfvel e pedagogicamente formativa. Corre-se, por isso, sempre, o risco da
superficialidade e da incompreenso, pois preciso ensinar a estudar o direito,
transmitindo um saber obviamente <)inda desco!J.hecido sobre um objeto ainda
~ Ou seja, h de se ir dizendo as coisas do direito sem poder pressupor
que elas j sejam conhecidas. Simultaneamente, porm, impossvel falar sobre
o direito sem usar os termos que, tecnicamente, o constituem. O estudante deve,
assim, ter pacincia, no pretender encontrar num livro sQ tudo o que necessita.
Lembrar-se de que uma Introduo apenas uma abertura, que deve levar-nos a
am...Qliar nosso universo e nunca a reduzi-lo a esquemas simplificados. Um livro de
Introduo , pois, someillem Tot
Como o direito um fenmeno ~o, os livros de Introduo costumam
apresentar alguma peculiaridade: embora os temas que neles so tratados sejam
mais ou menos constantes, as formas de abordagem so diferentes. H quem en
fatize alguns aspectos filosficos, insistindo sobre a insero do direito no univer-
so da justia. H quem cuide mais das premissas tcnicas, dos conceitos bsicos,
das divises e classificaes fiJndamentajs da cincia jurdica.
Nosso trabalho procurou enfocar o ~studo do direito com base na seguinte
fl"l tp~a: destinando-se este livro a estudantes de Direito, pareceu-nos oportu
l.Y tp<, no e~~ ele e f:illf o conhece o profissional jurdico. Por outro lado,
(,L/r<v~ sem perder suas mltiplas imenses histricas, procuramos fpca\jzax o direto
tal como ele se manifesta hoje, no mundo burocratizado das sociedades oci-
dentais, A percepo dessa circunstncia histrica- o direito nem sempre est
numa mesma circunstncia- fez-nos escolher uma forma de abordagem capaz
de mostrar uma peculiaridade de nossa poca e de fazer-lhe a devida crtica: o
r direito como um fenmeno decisrio, um instrumento de poder, e a cincia jur-
!..f!ka como uma l~Gsnologi_~ = = o do encontro dos homens livres q~ se governam. Da( a idia de aco poHB5a,
rDITOdu~o 3
de existncia, pois a polis d a cada indivduo, alm de sua vida privada, uma es
pcie de segunda vida, sua biospolitic6s. Era a ""dTS"tino enti-e a esfera privada e
a esfera pblica. Essa distino sofreu durante os sculos modificaes importan-
tes. Sua separao que caracteriza a cultura na Antigidade fazia com que a es-
fera privada ~e referisse ao reino da necessidade e a uma atividade cujo objetivo
era atender s exigncias da condio animal do homem: alimentar-se, repousar,
procriar etc. A necessidade, dizia-se, coagia o homem e obrigava-o a exercer um
tipo de atividade para sobreviver; essa atividade, para usar a terminologia de
Hannah Arendt cuja obra estamos expondo e interprt>tando numa forma livre,
chamava-se /@Qr ou labuta. O labor qistinguia-se do trabalho. O labor tinha rela-
o com o processo ininterruptoeac'produc
exemplo, isto , aqueles bens que eram integrados no corpo aps sua
e que no tinham permanncia no mundo. Eram bens q~ pereciam. A
desses bens exigia instrumentos qut> se confundiam com o prprio corpo: os
os, as mos ou suas extenses, a faca, o cutelo, o arado. Nesse sentido, o homem
que labuta, o operrio, podia ser chamado de animallaborans. O lugar do labor7""'~
e~ a~ (oikia ou domus) e a disciplina que lhe correspondia era a
(de oiko nornos). A casa era a sede da famia e as relaes familiares eram oase
adas= =
na diferena: -
relao de comando e de obedincia, donde a idia do pater
fami/ias, do pai, senhor de sua mulher, seus filhos e seus escravos. Isto constitua a
e fera privada. A palavra P.tad9 tinha aqui o sentido de p~s, de ser privado de,
daquele mbito em que o ornem, submetido s necessidades da natureza, bus-
cava sua utilidade no sentido de meios de sobrevivncia. Nesse espao, no havia
liberdade, da qual se estava privado, em tennos de participao num autogovemo
comum, pois todos, inclusive o senhor, estavam sob a coao da necessidade. Libe-
rar-se dessa condio era privilgio de alguns, os cidados ou cives.
O cidado exercia sua atividade prpria em outro mbito, a po/is ou civiras,
que coiiStitU a esfera pblica. Af ele encontrava-se ~ seus iguis, e Wa!i-
vre sua atividade. Esta se chamava ~- A ao compartilhava de uma das ca- /Ir.;:;
ractersticas do ~r, sua fugacidacfee futilidade, posto que era um contnuo
sem finalidade preconcebida. Todavia, diferena do labor, a ao significava a
dignificao do homem. Igual entre iguais, o homem ao agir exercitava sua ativi-
dade em conjunto com os outros homens, igualmente cidados. Seu terreno era
dominada p~la palavra, pelo d~o, pela busca dos c~ do bem goverMr.
O homem que a~ po/itikon zoon, o animal poltico. A ao caractenzava-se
em primeiro lugar por sua ilimitao. Como se tratava de atividade espontnea,
como toda ao era oncebida como criao de um fluxo de relaes poHticas,
no havia como prever a ao. Agir, dizia-se, iniciar continuamente relaes.
Por isso, alm da ilimitao, a ao era imprevisvel, no podendo suas conse-
qncias ser detenninadas logicamente de antemo. Isto explicava a inerente ins-
tabilidade. dos negcios humanos, das coisas da poltica de modo geral, cuja nica
estabilidade possvel era aquela que decorria da prpria ao, de uma espcie de

4 Jntrodu!o ~o Estudo do Direito F<rrnz Junior
virtude, como, por exemplo, o equilbrio e a moderao prpria da prudncia.
Da a necessidade ~ ~ e da ~- Para que essa estabilidade pudesse ser al-
canada, porm, eram necessrias c.ertas cgndicQg: as frooreiras territoriais para
a cidade, as ~ P.ara o comportamento, a ~a para a propriedade, que eram
consideradas limites a o, embora sua estabilidade no decorresse desses limi-
tes. Em outras pa avras, a PgJjj no era propriamente um limite fsico e normati-
vo, mas um conjunto fugaz de aes. Contudo, para que a polis, enquanto teia de k_,,
r~es, surgisse, era no s necessria a delimitao ffsica da cidade, q~ /.'
trabalho do arquiteto, mas tambm qjegjslao, que era ~o do lM:~r- f... c:.:;..s
c'bnstde}ado uma espcie de construtor da estrutura~Ora, 1
ao contrrio do labor e da ao, era uma atividade humana conside
no ftil, sendo dominada pela relao ~o/fi!p O trabalho era uma atividade
nre~l: o pj'Odu~o ou o ~em e us.,o. O produto, ao contrrio do re-
msumo, no se confunde com o produtor, pois dele
se destaca, adquirindo permanncia no mundo. O trabalho tem em si, portanto, a
nota da violncia, pois uma atividade que transforma a natureza, ao domin-la:3
da rvore que se corta faz-se a mesa. = ~a~vp quando tem um sentido P,ara o homem, salvo quando instrumento para
-- =
Assim,_ na Antigida?e, pode-s~ d_izer: a legislao enquanto t~abalho do le-
{ gislador nao se confund1acom o Q!Iell2. enquanto resultado da a_ao. Em outras
~-c piVrs, havia diferena entre.lex ejw na proporo da diferena entre~ }~A)~,
t:. e a.fi._o. Desse modo, <L9.!J! condicionava 2..J.!!,s ~ lex, mas o que conferia esta ~
> ~e ao jus era '!!go iman'nte ao: a VIrtude cflusio, a justiS,a. c=: /}r,J'b
1 p&sso~s, trpcando produtos com elas.
A partir da Era Moderna, assistimos ocorrncia de P.fO ressiva erda do
sentido anti&9 de ~ que cada vez mais se confunde com o de trabal o; ou
seja, a velha noo de ao vinculada virtude passa a identificar-se com a mo
d_!:ma noco de~ como ayidade finalis.~a. portanto p~a ao que a Anti
gidade chamava de ~- Desse modo, a <J5ful coroada um fazer, portanto
e'iltendida como um processo que parte de !J!riRs p~atingir fins, assistir a uma
correspondente reduo progressiva dojgs! {g. do direito.~ ~a. O fabricar
jos antigos, isto , o ~ W porm, um cJRm@g sobre coims, I]o sobre
l ~s. Transportado o fabricar para o mundo poJitico, o trab~o far do~
l!!!!!:Umo mna atiVidade prod!Jtorn de. bens de uso~ o ~irei to re.ill!;ido _a ~a.
isto , o i:g como igual a~. ser ento encarado como ~o, como relao
impositiva de uma vontacesobre outra vontade, um ~ para atingir cert~_@p:
S {a I?!Z a ~?Euraasa, o be,-estar etc. Nesse quadro, a l~itimidade do djrejtoco-1 &::;,rJ,
<~>~} mando passa a eoender os ~ ftns a que ele serve. Essa passagem do homem com- ) ,.t,,JI''I~
preendido como animal polnco, para a concepo do homem como ser que tra-
balha, coloca o direito...d~ da chamada filosofia do homo faer. A supremacia
do homofaber na concepo do homem e do mundo faz, inicialmente, com que as
coisas percam seu sigojficruio, ou melhor, a presena avassaladora do homo (aber
a partir da Era Moderna faz com que o significado das coisas se instrumentalize.
O significado que deveria ser dado pela .S-o, pelo pen~a:r;'""Pel"' p~lltica, pelo ~
.f
[c~. passa a ser QM!Q por uma relasao [pncion3!fe ~s e'fjgj.
f"<.:tf''f1";;;:.'i-) ,..,, s-, /
\,v.> lo r h-h\,;4 {f&rn:o J,~~,..,f.J,;..) J
0
p,-.,
{( lotroduio 5
o{y,.(,
O homo faber de certo modo degrada o mundo, porque transforma o sjgnjfi.
cado de todas as ojsas numa relao rei~/fi"m, portanto numa relao p~
tica. Com isso, toma-se impossvel para e e escobrir q~ as ~s possam ser
j.
..Y,J.. ~s por elas mesmas g_ no simplesmente enquanto il)Strumen!t enquanto
meios. A tragdia dessa posio est em que a nica possibilidade e se resolver
o'Pioblema @significado das coisas encontrar U..!:M. ~que em si para-
F,-, 1~' ou seja, a~ de um fim t;~si mesmo. A idia eUiTI fim em si mesmo,]
e-:' ou seja, a idia de u.!!l..fu!lTu"iDO mais ~o para om.fim. um paradoxo,
S1 "'ri porque todo fim nessa concepo deveria ser ~ P.!Y;a um fim subseqente.
A idia de um fim em si mesmo foi formulada por Kant, que tentou resolver o
dilema dessa tragdia. Kant colocou-nos diante da i<fefa' de que ..homtm nessa
concepo utilitria afinal aquele que um fim em si mesmo. Da sua famosa
concepo de que o ~m ~ deve ser ~o p~ qutro homen;a. A proposta
de Kant, contudo, no resolve o problema, mesmo porque, no momento em que
colocamos o ~ como centro do mundo, como ~o fim por si, portanto
como a nica coisa valiosa P.Or si, todo o restante toma-se algo banal, no valioso,
o ome~m outras palavras, Jiu~~ s ter sentido se contiver trabalho
humano, pois se instrumentaliza. No mundo do homo [aber, a esfera pblica, que
na Antigidade era a esfera do homem poltico, passa a ser a esfera do mercador-
A concepo de que o homem um conslrutor, um f;,tbricante de coisas, conduz
concluso de que o homem s consegue relacionar-se devidamente com~
Na sociedade dominada pela concepo do homo faber, a troca de produtos
O~'(iq_fvr ransforma-se na principal atividade~ Nela os homens comeam a ser jul-
gados
{; no como pessoas, como seres que agem, que falam, que julgam, mas CQ!ill>
prQdu.tarys e segundo a utilidade de seus produtos. Aos olhos do hom~aber, a
fora do trabalho aP.![ll)S um ~de produzir um ~o 9e uso ill! um objeto
de tros.r. Nessa sociedade, na soctedade dominada p~ da tm2f o direito
passa a ser considerado como um bem que se ~z. E a i.dentificar;,o do .Ji1.
~-=.4-..: { com a~. O bem produzido por meio da edioenormas constitui ento um
Qbjeto usa algo que se tem, que se protege, que se adquire, que pode ser ce
dido, enfim, que tem vjllqr de troca. Ora, como no,mercadg de trocas os homens
, .. ~p~
,..~ .,];..,..,.,.., .., ""r-
"
''r'.~/
Esses produtos so as <;dsas que fie
fabriC
conseqncia disso, no mun c do horno faber o ~
transformado em produto, tambm se desper:;ona\iza, tomando-se f!!:O
O direito considerado objeto de us.o o direito encarado como c2!!l
de normas, conjunto bstrato d~/correspQndemes djrejtos Sl!bietivl
ilirPitn ohiPtn flp 11~0 '
independeo-
!' 6 lmroduAo ao Estudo do D!reho Ferrnz Junior
temente dessas situaes reais, mero instrumento de atuao do homem sobre
outro homem. Est a a base de uma concepo que v no direito e no saber ju-
rdico um sistema neutro que atua sobre a realidade de forma a obter fins teis
e desejveis. --=-
Contudo, no correr da Era Moderna, repercutindo imensamente no mundo
contemporneo, outra assimilao semntica ocorrer: a progressiva absoro da
idia de trabalho pe.J..a idia de IMQr. Com isso, vamos ter uma nova concepo
antropolgica, portanto uma concepo do mundo dominado agora pela idia do
animallaborans. Conseqentemente, ~o, que na Antigidade era~. que
i na Era Moderna passa a ser tgB.g_J.llo produt,gr de normas, isto , qbjetos de u~o,
no mundo contemporneo torna-se pr~o de labor; isto , objeto de consumo
ou bem de consumo_.
Que significa isso?
- """"
i ? ..
Em primeiro lugar, devemos observar que o labor; ao contrrio do trabalho,
no tem produtividade, ou seja, o trabalho pode ser visto por seus resultados e
seus produtos, que permanecem. O labor no produz propriamente alguma coi-
sa, no sentido de que os bens de consumo so bens que esto para o homem
medida que so consumidos pelo homem, isto , que so readquiridos pelo corpo
que os produz. No obstante isso, g labor tem uma forma de produtividade que
no est em produtos, mas na p[9pria fora humana que produz. Essa fora hu-
mana no se esgota com a pr_oduo dos meios de sobrevivncia e subsistncia, e
capaz de ~ll.Ul!l ~cedente, que j no necessrio reproduo de cada um e
constitui o que o labor produz. Em outras palavras, W2 o labor oroduz ~~~<i.
de trabalho; portanto, condies de subsistncia.
Ora, enquanto na sociedade do Qomofn~r o centro dos cuidados humanos
era a p_oprjeda~ e o '!!l:!!!f!Q dividia-s~ em propriedades, j numa sociedade
d.ominada pela ( ia do animal labopqs, ou seja, na sociedade de operrios ou
sociedade de consumo, o centro j no o mundo, construdo pelo homem, -~s
a m ecessidade da vida, a pura sobrevivncia. Como o animallaborans, o
homem que labora, ou, aro sensu, o operqo, est no mundo, mas .. indiferente
f!Q.lllllDdO, mesmo porque o labor, por assim dizer, em certa medida, no precisa
do mundo construdo pelo homem, a atividade do laborar uma atividade ~
tremamente i~. Em termos de labor, compartilhamos todos de um mesmo
destino, mas nao compartilhamos coisa nenhuma, porque a sobrevivncia acossa
\YSLra cada qual individualmente e isola-nos uns dos outros. o homem fi!.Ovido pela
nr:cessjdad~ no conhece outro valor, nem conhece outra necessTclade, seno sua
p!:Qwja spbreyjvnia. Na sociede de operrios, somos todos equalizados pela
necessidade e voltados para ns mesmos. Somos todos fora de trabalho e, nesse
s~ntido, um produto eminentemente fungvel. No mundo do animal laborans.
tudo s~a absolutamente descartvel. ~ tem sentido, -tmo p!!!_ a~
VJ.Vncia de cada qual, ou seja, numa sociedade de consumo, os~ passar
a ser j~, t~dos, segundo, as funs;s que exercem no processo de trabalho e
de pro uao socJal.
Sobrevive~ c.:~
lnuod~>~;io 7
Assim, se antes, no mundo do homo faber, a fora de trabalho era ainda ape-
nas um meio de produzir objetos de uso, na sociedade de consumo confere-se
fora de trabalho o mesmo '@.gr que se atribui ~ mQUinps, aos instrumentos
de produciio. Com isso, instaura-se uma nova mentalidade, a mentalidade da
{
~ ~z. que primeiro 1miformit,a oisas e seres humanos para, depois,
izar tudo, transformando coisas e homens em bens de consumo, isto ,
Dens no destinados .a pennanecer,"i's serem sogurq\f~ e confundidos com
o prprio sobreviver, numa escalada em velocidade, qte m se v na rapidez
com que tudo se supera, na chamada civilizao da tcnica. O que est em jogo
i
aqui a generalizao da experincia da produo, na qual a utilidade para a
( sobrevivncia estabelecida f2IDO crjrrio ltimo, para a vida e para o mundo
dos homens. Ora, a instrumentalizao de tudo, por exemplo, a criana que de
manh escova os dentes, usa a escova, a pasta e a gua e com isso contribui para
o produto interno bruto da nao, conduz idia de que tudo afiual,tg!~P todo
produto meio para um novo produto, de tal modo que ~edade concentra-se
em produzir objetos de consumo. C~o este, de novo,~ para o;;~~
/;-;) d~ ~o, e assim por diante. Na lgica da sociedade d; consum,o, tudo o q~
V f
n.aQ.Sfn!.e ao processo vital destitudo l~ignificaqo. Ate o pensamento coma-
ff"'vHi'l se mero ato de nrPvPr mn.~PtJii~ncia~ e s nessa medida valorizado. Entende-se
&
0r~~ gica da Sociedade de consumo toma-o ~ ~
Jv,.,).\, tornando-se a cincia jurdica
(r[) um _
O ltimo estgio de uma sociedade de operrios, de uma sociedade de con-
sumo, que a sociedade de detentores de empregos, requer de seus membros
um funcionamento puramente automtico, como se a vida individual realmente
houvesse sido afogada no processo vital da espcie e a nica deciso ativa exigida
do indivduo fosse, por assim dizer; deixar-se levar, abandonar sua individualida-
de, as dores e as penas de viver ainda sentidas individualmente, e aQuiescer R.!!!!!.
tipo funcional de conduta entorpecida e tranqilizante. Para o mundo jurdico, o
a~o da sociedade do homo /aborgns significa, assim, a c_ontingncia de todo e
qtlalguer cfu@p. que no apenas p,QgH por ~o, mas tambm '@; ~
de de d~s, no importa quais, isto , na concepo do animallaborans, criou-
se a possibilidade de uma manipulao de estruturas contraditrias, sem que a
'@9 afr:tasse a funo nonnativa. Por exemglo, a resciso imotivada de Uffi)
l~
passa a
8 ln!rodui!.o AO Enudo do Olre!!o Ferru Junior

v 1

O reconhecimento dessa situao, porm, no deve significar que estamos

sucumbindo fatalidade e que as coisas so como so, no importa o que se faa.
A Universalidade do
Se o direito se tomou hoje um objeto de consumo, alis como ocorre tambm
c~a gjnci..jl e ~e - afinal, quanta _g:nt~ hoje no 'ill:l.l..da S..Qffi!!.e para fer
Fenmeno Jurdico
majores ou melhores chances de sobrevLvencJa no mercado de trabalho e quanta
&ente no adquire uma obra de arte porque nela v principalmente um inves-
timento -, isto no faz dele (como no faz da cincia e da arte) um objeto de
perniente alienao humana. As sociedades esto em transformao e a com-
plexidade do mundo est exigindo novas formas de manifestao do fenmeno
jurdico. possvel que, no to distantemente no futuro, essa 1.1 Direito: origem, significados e funes
do <fueito instrumentalizado, uniformizado e generalizado sob a
Qrganizao venha a jmp1odir, recuperando-se, em manifesta'es esp, Aquilo que, reverencialmente, o homem comum denomina direito, observa
e' JocaHZas, um direLtO e muitas faces, peculiar aos grupos e um autor contemporneo (Arnold, 1971:47),
os compem. Por isso, a consc1enc1a de nossa circunstncia no deve ser enten-
dida como um momento final, mas como um ponto de partida. Afinal, a cindj r;-;J "corresponde a uma certa atitude, uma forma de pensar, uma maneira
no nos libera pqrque nos torna mais sbios, mas porque nos tornamos mais t.t/ de referir-se s instituies humanas em termos ideais. Trata-se de uma
s~s que a cincia nos libera. Adquirir a sabedoria ~"- !g nem resultado d exigncia do senso comum, profundamente arraigada, no sentido de que
cincia e do conhecimento, mas experincia e reflexo, exgrdclo do Pt!!N- E aquelas instituies de governo dos homens e de suas relaes simbolizem
para ISSO, por fim, que convidamos o leitor: pensar o o, ~efletir sobre suas um sonho, uma projeo ideal, dentro de cujos limites funcionam certos
formas hodiernas d~o, encontrar-lhe um se o, para ento ~ CQ!!l princpios, com independncia dos indivduos".

f
p'iUdncjp, esta marca virtuosa do jurista, que os romanos nos legaram e que no
dfsapareceu de todo na face da Terra. Em parte, o que chamamos vulgarmente de direito atua, pois, como um reco-
nhecimento de ideais que muitas vezes representam o oposto da conduta s:>cial
real, O direito aparece, porm, para o vulgo, como um complicado mundo de
contradies e coerncias, pois, em seu nome tanto se vem respaldadas as cren-
v~ PrJ&o~ as ~m uma sociedade ordenada, quanto se agitam a revoluo e a desordem. O
direito contm, ao mesmo tempo, as filoscfi<~s da obedincia e da revolta, se:vin-
do para expressar e produzir a aceitao do status quo, da situao existente, mas
aparecendo tambm como sustentao moral da indignao e da rebelio.
O d[rrito, assim, de um lado, protege-nQ:> do poder arbitrrio, exercido :nar-
gem de toda regulamentao, salva-nos~maioria catica~ c!g !!..!!_no ditatC?!!al,
d_! a~ o_portunidade. i~uai~ c, ao mesmo tempo, ap1pa!.a o~ desfavorecidos.
 jiU : : ~~J I~~.idh clr:i ::; Jus~cl.u,-~ [ cJ11(.,;.,,,]
10 lntrodu~lo o E> tudo do Dllelto Fcrr Junior > J!- ]
{:I irtrt;:., " . ~ _ ,,11 Unlvnolldo<kdo Fnl>m..,..Jddl.., 11
1J.J" = ,yr(l ne. c~<> , '-~,_, ' 'f"''.,. )
" ' - 0<1<>..,,,. I..' ~,v
,(
Por outro lado, tambm um instrumento manipulvel q~ ~ as aspiraes quais as mais representativas eram d(kaion, significando ~ dito solenemente)
~~menos privilegiados ~permite o uso de tcnicas de controle ~dominaco que, pela deusa Dik, e son, mais popul~ificando que os dois pratos estavam}
por sua complexidade, acessvel a~s a uns poucos especialistas. igtJais. J em Roma;='S palavras mais importantes eram jus, cQ!:fespondendo ao
Por tudo isso podemos perceber que o direito muito difcil de ser defini g~o ~n ~significando tambm o gue a deusa d~ (qod Iustitia diCit), ~ d;: j~J
do com rigor. De uma parte, consiste em grande nmero de smbolos e ideais rectum, corr~spondendo ao grego son, mas com ligeiras diferenas.
= - ,.J
rr~tl
reciprocamente incompatveis, o que o homem comum percebe quando se v Notamos, ademais, que a deusa grega tinha os olhos abertos. Ora, ~s
envolvido num processo judicial: por mais que ele esteja seguro de seus direitos, s~s mais intelectuais para os antigos eram ~!a audio. Aquela para
uresenca do outro, cgnrestando-p, cria-lhe certa angstia que desorganiza ~a .r o~ simbolizar 11 esgecu]a?, o spber puro, - -taP-ientia; ~ para mostrar
{ tranqilidade. De outra parte, no deixa de ser um dos mais imponantes fatores - _L--- - - -""--'- o apelo ordem etc.
~estabilidade social, posto que admite um cenrio comum em que as mais di para uma concepo
versas ~spiraes podem encontrar uma aprovao_e um<1 ordem. . , ~ em importncia, ..Q.
Ora, para uma tentativa no de definio estrita, mas de mera aproximao ida 'e olhos vendad9, mostram que sua
do fenmeno juridico, uma pista adequada parece encontrar-se na prpria ori l um aber-acir, uma p;
gem da palavra direito em nossa cultura. Valemo-nos, para tanto, da excelente !s, coincidentemente, c
monografia de Sebastio Cruz (1971) sobre o assunto. O problema de que parte
o autor o seguinte: por que, a~ da palavra do latim clssicojw e significao
do tambm direito, ap~ a palavra derectum (inicialmente, talvez, somente (-.
. lt.-,
rectum e, mais tarde, tambm a forma directum) e no alguma outra? Da pala ..,.
Vr~ctum- ou da indoeuropia ~~:fg- c.lerivou !3%!lls, n"ght etc. e, da palavra
derectum, ~ireito, derecho, diritco, -IQit etc. Qual seria, ento, a convergncia J~;,. N

semntica entre~ ~derectum? J~clrt

Enfrentando a questo, o autor observa que ao direito vincula-se uma srie
de smbolos, alguns mais eloqentes, outros menos, e que antecederam a pr
pria palavra. De qualquer modo, o direito sempre teve um grande smbolo, bas
tante simples, que se materializava, desde h muito, em uma balana com dois
pratos colocados no mesmo nvel, com o fiel no meio- quando este existia - em
posio perfeitamente vertical. Havia, ainda, outra materializao simblica,
'que varia de povo para povo e de poca para poca. Assim, os...gregos colocavam
essa balana, com os dois pratos, mas sem o fiel no meio, na mo esquerda da
J)1Kt. } deusa Dik, filha de Zeus e Themis, em cuja mo direita estava uma espada e
que, estando em p e tendo os olhos bem abertos, dizia (declarava solenemente)
e~ o je quando os pratos estavam em eguilb.r!.o (lson, donde a palavra
isonomia). Da, para a Hngua vulgar dos gregos, o jJmo CO'direito) significar o
que era visto como igyal (igualdade).
J Q smbolo romano, entre as vrias representaes, correspondia, em geral, ~~- (!). :r. ~
deusa lu.stitia, a qual distribua a justia por meio da balana (com os dois pra- A palavra~. em ponugus (e as correspondentes nas lnguas romni iJ,,;f.

l
:ttil tos e o fiel bem no meio) que ela segurava com as duas mos. Ela ficava de p e
!~
1
tinha os olhos vendados e dizia (declarava) o direito us) quando o fiel estava
completamente v~]: direit (rectum) = perfeitamiife reto, r~ deeima a
baixo Cck + ~).
As pequenas diferenas (mas, em termos de smbolo, significativas) entre os
dois povos mostram-nos que os gregos aliavam deusa algumas palavras, das
cas), guardou, porm, t~ntg o sentido do jus como aquilo que consagrado pela.;:;:
Just!_a (em tennos de virtude moral), qua'ifto o de cferectum como um exame da~..
rtido da balana, por~ do ato da Justia (em termos do aparelho judicial).
Isso pode ser observado pelo fato de que hoje se utiliza o termo t~o para s.!s:
nificar o ordenamento vigente- "o direito brasileiro, o direito civil brasileiro"-,
Cilli)'ambm a possibilidade concedida pelo ordenamento de agir e fazer valer

A J;,,z ,;, m: 1_rer, ~ ~lJol), ~l,sr ~.os iiJI tj$ i~.~!),, Jt. d"'
!.\>.c, rJ,~Jt
J.~.
',,,,_.
'
 12 !ntroduo;ao "o E.omdo do Dlrdto Frr Junior
uma situao - "direito de algum" -, no podendo-se esquecer ainda o uso
moral da expresso, quando se diz "eu tinha direito defesa, mas a iinffi
concedeu" (Cruz, 1971:58).
Essas observaes iniciais j nos do conta de que compreender o que seja o
direito no tarefa fcil. No s um fenmeno Qe grande amplitude e muitas
facetas, mas tambm a prpria expresso direito (e seus correlatos) possui dife-
-
renas =
significatiVAS que no podem ser desprezadas. -
Isso coloca o terico diante
IL {d_: um problema !!jas ~s tm de ser elucidadas antes que um ensaio de solu-
T ~ possa ser proposto.
1.2 Busca de uma compreenso universal; concepes de lngua e
definio de direito
Os juristas sempre cuidam de Q.mpreender ~o C9IDP um fenmeno
~1. Nesse sentido, sao inmeras as definies que postulam esse alcance.
No o caso de reproduzir-se numa srie, certamente inacabada, os textos que
ensaiam esse objetivo. No s juristas, mas tambm filsofos e cientistas sociais
mostram ou mostraram preocupaes semelhantes.
H algo de humano, mas sobretudo de cultural nessa busca. A possibilidade
de se fornecer a essncia do fenmeno confere segurana ao estudo e ao.
Uma complexidade no reduzida a aspectos uniformes ~l)~s g~ an~stia,
{ parece ~~btrair-nos o dom~nio s.Qke o objeto. Quem no sa_be _por onde comear
sente-se impotente e, ou nao comea, ou comea sem conv1cao.
Na tradio cultural do O~e, h um elemento importante que permitir
visualizar o problema de um dos modos como ele pode ser enfrentado. Referimo-
nos concepo da lngua em seu relacionamento com a realidade. Abstrao
feita dos diferentes matizes que de cada concepo da lfngua pudesse ser apre-
sentada, notamos, sobretudo entre os juristas, uma concepo correspondente
chamada teoria essencialista. Trata-se da crena de que a lngua um instru-
mento que designa a realidade, donde a ~ssibilidade de qs conceitos lit~giistic.os
refletirem uma presumida essncia das coisas. Nesse sentido, as palavras so
~ desses conceitos. Quem diz "mesa" refere-se a uma coisa que, em suas
' f
"::~
"<i
variaes posslveis, possui um ncleo
.,..
;nv;rivel
=-::::;1
que possibilita
-- -
um "co~~
~ =
-
mesa" e a identificaso das diversas mesas .
......_.,. ,;-
Essa concepo sustenta, em geral, que deve haver, em principio, uma s de-
finio vlida para wa pala~a. obtida por meio de processos intelectUs:Co -
por exemplo, a abstrao das diferenas~ cferermina o do ncl o: "mesa",
trao feita do material (madeira, ferro, vidro , do modo redonda, quadr:
de quatro ps) leva-nos essncia (por exemplo: objeto plano, a certa altura ao
cho, que ~e ~ste~isaV. Esse realismo verQ.!l, contudo, s~ ID.!!i
tas objees. Afinal, bvio que "mesa" no apenas este objeto em cima do qual
) A Unlv,ualldod do FnOmono JurJdloo 13
l coloco meus papis, um cinzeiro, algumas frutas, mas tambm mesa diretora
!' dos trabalhos, a mesa que a empregada ainda no ps, a mesa prdiga de sicrano,
da qual muitos desfrutam etc. Como, ento, falar da "essncia" designada?
Essas objees no so novas. Desde a Antigidade, elas constituem a pauta
de muitas disputas. Em nome da concepo essencialista, porm, floresceram di
ferentes e~s, umas afirmando, outras negando, total ou parcialmente, a pos-
sibilidade de se atingirem as essncias. Donde, por exemplo, a afinnao do~
tiYllinP, em seus diversos matizes, quanto QOssibilidade de o homem conhecer
a~s. os objetos que o cercam ou, ao menos, conhec-los verdadeiramente.
Os ~ ju.!ftifQ.S, em sua maioria, tm uma viso conservadora da reori~
da lngua, sustentando, em geral, no que se refere aos objetos juridicgs, a possibi
Jidade de d,efinies reais, isto , a idia ~ ~o de um termo deve re
{ fletir, ppr $vras, a coisa refe@a. Por isso, embora nao neguem o carter vago
~ermo ~.que ora designa o objeto de estudo, ora o nome da cincia (por
exemplo: a "Cincia do Direito" estuda o "direito"), ora o conjunto de normas, ou
das instituies (por exemplo: o direito brasileiro prescreve pena para o crime
de morte, o direita no deve mais admitir a pena de banimento)- direito objeti
vo -,ora direito oo sentido dito subietiyo (meu direito foi violado), todos eles
(.? 7[
~o se funam tentatiVJt de descobr ~ "o direito em geral". E a entram
"!fi<! numa polmica de sculos, cujas razes, OVillmente, esto, entre outros motivos,
em sua concepo de lngua (Nino, 1980:12).
Em geral, o que se observa que g~ande parte das definies (reais) do~
~.isto , do fenmeno jurdico em sua "essncia", ou so demasiado genricas
e abstratas e, embora aparentement"Wli~ imprestveis para traar-lhe ~
l~s, QY so muito circunstanciadas, o que faz que perr.am 511a prerendida uni;
iv ~versa idade. Exemplo do primeiro caso a afirmao de que o direito ~a intenco
!)1rl' firme e constante de dar a cada um o que seu, ~o lesar os outros, realizar a
b:.tttJ)~ ustia. No segundo, temos afirmaes do tipo: direito o conjunto das re.l!:ras
dotadas de coatividade e emanadas do poder constitudo.
({!'f!?
I
.
~ &.~,
lu J
i lO re ,,} ~r~~a- re;lida(ft j,~is. a-descri~-cl~ -reaiidadt
,.,?'.<efi~ lo conceito e no o contrrio. Ou seja, a d0ec""'"ic",o,_,d,a~<0e,a"J!wd"a"'
l
os usos conceituais. Se, no uso corrente da Jfngua
c::::;;:J c '
 14 lntrodulo o Estudo do Olr.,lto Forru Junior
como um objeto feito de material slido, a certa altura do cho, que serve para pr
coisas em cima (a mesa de madeira, de quatro pernas), a descrio da realidade
ser uma. Se definimos como um objeto abstrato, referente qualidade da comida
que se serve (a boa mesa satisfez os convidados), ento a descrio ser outra.
Isso no implica um relativismo, qug_ uma posio que pressupe a concep-
o essenciali~ para depois neg-la. Pois no se afirma que a essncia inatin-
gvel, mas que a_guesto da essncia no tem sentido. A "essncia" de "mesa" no
+0 est nem nas coisas nem na prpria palavra. Na verdade, "essncia" apenas, ela
~ri _fprpria, uma palavra que ganha sentido num contexto lin stico: depende de
ui' -,h't seu uso. Para os convencionalistas s h um dado 1rrecusve: os omcns comuni-
lr~ } ;;m:se, quer queiram quer no ( impossvel no se comunicar, pois no se comu-
~~ ~ nicar comunicar que no se comunica). Essa comunif':lr.:in :1rimitP v~ri:1..: lincr11:l-
:,,,.~' g~ (f~a. pgr,gews, pictrica, musical etc.).'
-~ ~~~1:..1M1~ ..:r"~"!nde da lin ua em
"'
Circunscrevendo-nos linguagem falada, ~e de todas as
comunicao humana, pode-se dizer qu'onvencionalismo se prope, ento, a
investigar~ linglsticos. Se a definio de uma palavra se reporta a um~
Liki'<l - - - ' ~ c~e, falamos de uma qefinio lexical. Essa definio 1 : .
orresponde quele uso, Por exemplo, se '"definimos "mesa"l.!)/1..1
V
7 um objeto redondo que serve para=sentar-se, a definio falsa. A palavra ~~
r?<f F[no se usa assim em portugus. D~efinies lexicais ~m, pois, o~
jl}
' F
verdadeiro/falso. Nem sempre, porm, uma palavra se presta definio desse
tipo. Ou porque o uso comum muito impreci~o, ou porque i.mprestvel, por
~
exemplo, para uma investigao mais tcnica. Nesses casos, podemos definir de
Fst fQrnla esti.oulallYa, isto , p,ropom9s ~ para o vocbulo, fixando-lhe
<[hlqariamente o conceito. E o caso da palavra M,i que, admitindo muitos usos
Col'! (lei fsica, lei social, leis da natureza, a Lei de Deus),~ uma estipulao
exemplo, enunciado prescritivo geral, emanado pelo Parlamento, conforme os)
ditames constitucionais), devendo-se lembrar que, obviamente, o que uso novo
hoje pode t~ amanh uso comum. ~ dizer que direito , certamente, um termo denotativa e conotativamente impreci-
Quando essa estipulao, em vez de inovar totalmente (por exemplo, "ego",
j "superego", na psicanlise), escolhe um dos usos comuns, aperfeioando-o (nE!- \
j )""-:! ) l_!!g como prescrico de um comportamento, dotada de sano), ento falamos~ .U ''
~f;,;r, em rede{ifi2,o (Lantella, 1979:33). As estipulaces e as redefinices no podem ;,r;:*"
~"""r;:,].,., ,.., .-...In r.-ltA.-ln .-1, ,,.,.,.-~,...r ..........,. por sua fyncionalid~de, o qu~pende, '
.e nico ou estipula-
c;~ do que se :menda _por ~ustia" ser -fu~cional ou _no, conform_e o obj~IVol_~Jf-~,
do definidor SeJa atendtdo. Ela p~ ser
o objetivo, por exemplo, pers).lad_ir
ffiedidas (quando, ento, o uso
ximo apoio).
-- --
r. ,1 JICI,ro
f'unocl\l!isMo (rhtftJ l.ljn ctlttl t) Prtu\o
1) f',,.;..,J
!
'
A Unlvornl!daM do Fon6men<t Jurldlm 15
Uma posio convencionalista exige ademais que se considerem os diferen-
tes ngulos de uma anlise lingstica. Quando d@..Q!!!!gs o ~de ~
, pois, importante saber se estamos preocupados em saber se se trata Oellm)
mbsta~w._o .2_u de U..!!!_ a,dje~o, ou de um ~o, tendo em vista seu relac~)
{gramatJca numa IJ.I;',ogosio. ~~estamos preocupados em
t_L~r(!mos comunicar com seu uso, ou seja, se queremos saber
a uma faculdade ou a uma for]
a repercusso desse 1&Q para
:2_ressao quanao, por exemplo, algum proclama: "o
ito uma realidade impereclvel!" No primeiro caso, a anlise s rica~.s;.;.f..
isto , estamos preocupados em definir o uso do termo tendo em vista a r ~) ~~
fQ!]!J!;!l dele com outros vocbulos (por exemplo, direito uma palavra que qua
lifica (adjetivo) um substantivo, digamos o comportamento humano, ou direito
modifica um modo de agir- agir direito: advrbio). No segundo caso, a anlise
~
1-l'"
semntica, isto , queremos definir o uso do termo tendo em vista a relao entre
efe=eoObjeto que comunica (por exemplo: direito designa um comportamento
interativo ao qual se prescreve uma norma). No terceiro, definimos o uso dB"
~o tendo em vista a relafpo do termo por quem ~ para guerh ~ e, nesse ~
caso, a anlise pragmtica por exemplo: a palavra direito serve para provoca
atitudes de respeito, temor).
Ora, o tenno direjto, em seu uso comum, sintaticamente impreciso, poisJ
pode ser conectado com verbos (meus direitos no valem), com substantivos (o
direit' uma cincia), com adjetivos (este direito injusto), podendo ele prprio
ser usado como substantivo (o direito brasileiro prev ...), como advrbio (fulano
no agiu direito), como adjetivo (no se trata de um homem direito). J do ponto
de vista s~o, se reconhecemos que um signo lingfstico tem uma denotao A~~
(relao a um conjunto de objetos que constitui sua extenso por exemplo, a
palavra planeta denota os nove astros que giram em tomo do Sol) e uma conota~., .. ~_
o (conjunto de propriedades que predicamos a um obje,!9 e que constituem sua "
intenso- com s, em correlao com extenso -; por exemplo, a palavra homem
conota o ser racional, dotado da capacidade de pensar e falar), ento preciso
S.Q. Falamos, assim, em ambigidiiCiC'Vague~ semnticas. Ele denotativame,!!Je
V-&_o pqrgue tem muitos significados (extenso). Veja a frase: "direito uma ciriJD
cia (1) que estuda o dm1to (2) quer no sentido de direito objetivo (3) - conju_nto '"'
das normas-, quer no de direito subjetivo (4)- faculdades". Ele conotativa-
~ ambfg!!O, porque, no uso comum, impossvel enunciar uniformemente
as propriedades que devem estar presentes em todos os casos em que a palavra
s~. Por exemplo, se definirmos direito como um ~to de nonnas, isto
no cabe para direito como cincia. Ou seja, impossve.l uma nica definio
qu~abarque os dois sentidos. Por fim, P.;ragmaticamente, direito uma palavra
que tem !P:ande qgga emotiva. Como as palavras no apenas designam objetos ~
suas propriedades, mas tambm manifestam emoes (injustia! tradicionalista!
L I
 l Jn~rodu.-!o ao Euudo do Dlreho R:rrot JunJot
Jiberalidel), preciso~ em conta jsto para defini-las. A dificuldade que da
decorre est em que, ao definir direito, podemos melindrar o leitor, se propomos,
por exemplo, uma definio pretensamente neutra como: direito um conjuntg
)<itlst, { ~prescries vlidas, n-o importa se justas ou injustas. ' utilidade terica e de convenincia para a comunicao. Enquanto, porm, para
Dadas essas caractersticas do uso da palavra direito, evidente que, do pon-
to de vista da concepo convencionalista da Hngua, uma definio meramente
lexical do conceito muito diflcil. Restar-nos-ia, pois, ou o caminho da redefini-
~ Q.U, ento, de uma pura estipulao. Esta ltima ter ~o, num compn-
dio de Introduo, de criar certa djgfu:!cia para com os usos habituais, gerando
uma incompreenso por parte do estudante, quando topasse com os usos tradi-
cionais. Por isso, optarlamos pela redefinio. Contudo, tendo em vista a carga
emotiva da palavra, preciso saber que, qualquer definio que se d de direito,
sempre estaremos diante de uma definio per~a (Stevenson, 1958:9). Isso
_porque muito difcil, seno imposslvel, no pl.
r~n-J
,,..,. S delimao {como a procurou KeJsen,
r$- ..li proponente.
terica a~a_por resta?elecer a
~ Ass1m, o mxJmo que ,
direito, procurando manter intacto seu valor emotivo. Thntaremos isso, primeiro,
no escondendo aquela carga, segundo, salientando que, em face da proposta,
h tambm outras alternativas, e, terceiro, explicitando o melhor possvel nossa
prpria cwo em tenpos valorativos, o que nOs conduzir questo da ~eologa,
como veremos postenormente.
1.3 Problema dos diferentes enfoques tericos:
zettico e dogmtico
Uma redefini_o do termo direito envolve algunias dificuldades iniciais. Re-
definir umpfOblema de narurTz?erica, mas tambm prtica. A proposta de
um conceito envolve seu conhecimento, mas este conhecimento tem sempre re-
P(c~a prpria vida jurdica. Nesse sentido, j houve quem dissesse (As-
carelli) que a "cincia do direito" evolui de modo diferente das demais cincias,
pois no h uma hist6ria da cincia jurdica separada da hist6ria do prprio di-
reito. Enquanto, por exemplo, as teorias fisicas sobre o movimento, dos gregos
a nossos dias, vo-se ultrapassando, medida que o fenmeno vai conhecendo..-
~xplicaes que o organizam (lingisticamente) de modo diferente, ~-V"
rias jurdicas sobre a f!.Osse "se ultrapassnm" apenas num sentido figurado. Isso v
porqu~uanto par.i"s demais cincias o objeto de estudo~ um dd que 0
cientista pressupe como uma unidade, o objeto de estudo do jurista~. por assim
dizer, um resultado que s existe e se realiza numa prtica interpretativa. Assim
a teoria jurdica da posse evolui e transforma-se medida que an;a,p;;;.itiva 0 ~
negativamente, sobre a prpria posse, no convvio social.
l A Unlverulldod~dc-Fcn&m~oJurldlco 17
!'
J
Em termos de uma concepo convencionalista da Hngua, diramos, ento,
que tanto o fsico quanto o jurista tm suas definies guiadas por critrios de
o fsico essa comunicao tem um sentido estritamente informativo, para o juris-
ta ela combina um sentido informativo com um dtretivo. Uma comunicao tem
5entido informativo quando utiliza a linguagem para descrever certo estado daS\.~ .....
coiss. Por exempJo, "esta mesa est quebrada". Tem sentido diretivo quando a~~
Hngua utilizada ~ra c!!rigir o comportamento de alfetm, induzindo-o a ~r
uma ao. Por exemplo, "conserte a mesa". Ora, quand um fsico define o mo-
vimento, prepondera a funo informativa. Suas definies tericas superam-se
medida que o estado de coisas referido muda, ou porque se descobrem novos
aspectos relevantes, ou porque os aspectos antes tidos por rele\'antes no o so
mais. J quando o jurista define_ posse, mesclam-se as duas fun...!_S. Ele noS'!"
QQSSe, mas tambm como ela ~r dev,...-
es tericas superam-se medida Que deixam d!:.,
- a definio superada porque se tomo~
de ser atuante. Ou seja, as definie J14.>,-.
r
.
jurista so rEedefinies. Nesse sentido, se
rma, f!laS tambm cgnfoqga e._ I..-"'
o apenas 2 que socialmente, ._......
~-
Posto isto, importante que se fixe, numa introduo ao estude do direito,
qual o enfoque terico a ser adotado. Isso porque o direito pode ser objeto de
teorias bsicas e intencionalmente informativas, mas tambm de teorias osten-
sivamente diretivas. Definamos (estipulao) uma teoria como uma explicaol_t.c,,:~
sobre fenmenos, a qual se manifesta como um sistema de proposies. Essas)C...-<n>,;(
proposies podem ter funo informativa,..0! combinar informativo com dire-
tivo. Ora, depende do enfoque adotado o uso que se far da lngua. Assim, o
direito, como objeto, pode ser estudado de diferentes ngulos. Paf<! esclarec-
los, vamos d_istingl!!!> genericamente, entre um enfoque ~o~ um '!!!_gmti_:g
(Viehweg, 1969).
Para entender isso, vamos admitir que toda investigao cientfica esteja
sempre s voltas com perguntas~ respostas, problemas que pedem solues,@:
lues j dadas que se aplicam elucidao ~lemas. Apenas a ttulo de
esclarecimentO, tomemos como exemplo a seguinte anedota "histrica". Scrates
estava sentado porta de sua casa. Nesse momento, passa um homem correndo
e atrs dele \'em um grupo de soldados. Um dos soldados ento grita: agarre
esse sujeito, ele um ladro! Ao que responde Scrates: que voc entende por
"ladro"? Notam-se aqui dois enfoques: o do soldado que parte da premissa de
que o significado de ladro uma questo j definida, uma "soluo j dada,
sendo seu problema agarr-lo; e o de Scrates, para quem a premissa duvidosa
e merece um questionamento prvio. Os dois enfoques esto reladone.dos, mas
as conseqncias so diferentes. Um, ao partir de uma soluo j dada e p~-
 18 ln!rodu!o o Euudo do Dlr~lto Frru Junior
p~, est preocupado com um Problema de ao, de como agir. Outro, ao eartir
de uma interroga<jio, est preocupado CQ,m um problema especulativo, de ques-
tionamento global e progressivamente infinito das premissas.
Temos, portanto, duas possibilidades de proceder investigao de um pr_Q
blema: ou acentuando o aspecto pergunta, ou acentuando o aspecto resposta. Se
Specto pergunra acentuado, QS conceitos bsicos, as premissas, os princpios
ficam abertos dvida. Isto , aqueles elementos que constituem a base para a
+ [ Orgllizao de um sistema de enunciado~como ~a, explica u~nme
{;trxtJ ~conservam seu carter hipottico e problemtico, no perdem sua qualidade
de tentativa, permanecendo abertos crtica. Esses elementos servem, pois, de
um lado, para delimitar o horizonte dos problemas a serem tematizados, mas, ao
mesmo tempo, ampliam esse horizonte, ao trazerem esta problematicidade para
dentro deles mesmos. No segundo aspecto, ao contrrio, determinados elemen-
tos so, de antemo, subtrados dvida, predominando o lado resposta. Isto
l,'P'Stos fora de questionamento, mantidos como solues no atacveis, eles
so, pelo menos temporanamente, assumidos c;)r;o insubstituveis, como postos
de modo absoluto. Eles dominam, assim, as demais respostas, de tal modo que
estas, mesmo quando postas em dvida em relao aos problemas, !!iQ pem
em erigo as premissas de ue artem; ao contrrio, devem ser ajeitadas a elas
de mane1ra ace1t ve .
No primeiro caso, usando uma terminologia de Viehweg, temos um enfoque
zettico, no segundo, um enfoque dogmtico. Zettica vem de zetein, que significa
pergmrir, dogmtica vem de dokein, que significa ensinar, dotril1ar. Embora en-
tre ambas no haja uma linha divisria radical (toda investigao acentua mais
um enfoque que o outro, mas sempre tem os dois), sua diferena importante.
l.l {O enfoque dogmtico releva o ato de opinar~ ressalva algumas das opinies. O
,a,1 zettico, ao contrrio, desintegra, dissolve as opinies, pondo-as em ~
Questes zetticas tm uma funo especulativa explcita e so infinitas. Ques-
tes dogmricS'i:m uma fllnso diretiva explfcita e so finitas. Nas primeiras,
l o problema tematizado configurado como u~ (que algo?). Nas segundas,
p a situao nelas captada configura-se como um dever-ser (como deve-ser algo?).
Por isso, o enfoque zettico visa saber o que uma coisa. J eilfoque dogmtico
preocupa-se em posSibilitr uma deCiso! orientar a ao.
A CQ!Ilproyado _g_ sistematizado, denotativa~ conotativamente rigoroso, isto , o ~~...
A tculo de exemplo, podemos tomar o problema de Deus na~ !!,na
Teologia. A primeira, num enfoque zettico, pode pr em dvida sua existncia,
pode questionar at mesmo as premissas da investigao, perguntando-se inclusi-
ve se a questo sobre Deus tem algum sentido. Nesses termos, seu questionamen-
to infinito, pois at admite uma questo sobre a prpria questo. J a segunda,
num enfoque dogmtico, parte da existncia de Deus como uma premissa inata-
cvel. E se for uma teologia crist, parte da Bblia como fonte que no pode ser
desprezada. Seu questionamento , pois, finito. Assim, enquanto a Filosofia se
revela como um saber especulativo, sem compromissos imediatos com a aao, o
' fi Unl_.rulld4de do FnOmno Jurldlco
mesmo no acontece com a Teologia, que tem de estar voltada para a orientao
da ao nos problemas humanos em relao a Deus.
Parece-nos claro que no enfoque
-
19
da linguagem. J no enfoque dog
~va e esta c~e ali em impi
premissas so dispensveis, isto , podem ser substituldas, se os resultados no
so bons, as questes que ela prope podem at ficar sem resposta at que as con-
dies de conhecimento sejam favorveis. A dogmtica m&is fechada, pois est O
presa a conceitos fixados, obrigando-se a interpretaes capazes de confonnar
os problemas s premissas~ .!!!_o, como sucede na zettica, as premissas aos pro ~
blemas. Para esta ltima, se as premissas no servem, elas podem ser trocadas.
Para aquela, se as premissas no se adaptam aos problemas, estes so vistos como
"pseudoproblemas" ! assim, descartados. Seu compromisso com a orientao da
a~ impede-a de deixar solues em suspenso.
problemas zetticos questes infini-
tas, pontos de prtid'e$tabelecidos de
no sejam, ainda
quo exemplo, uma
parte da premissa de que o fenmeno jurdico
um social. Isso, entretanto, no a confunde com uma investigao
dogmtica.
No plano das investigaes zetticas, podemos dizer, em geral, que elas so
constitudas de um conjunto de eniidados que visa transmitir, de modo alta-
mente adequado, infonnaes verdadeiras sobre o q~e, existiu ou existir.
Esses enunciados so, pois, basicamente, constataes. Nossa linguagem comum,
.que usamos em nossas comunicaes dirias, possui tambm constataes desse ~
gnero. Por exemplo, Fulano de Tal est beira da morte. A cincia, no entanto, v 4
constituda de enunciados que completam e refinam as constataces da lin- v~
guagem comum. Um mdico tem de esclarecer o que entende, estritamente, por,__~-t..
morte e em que medida verificvel algum pode ser tido como estando morte. "'
Da a di.furen.a geralmente estabelecida entre o chamado conhecimento vulgar
(constataes da linguagem cotidiana) ~o conhecimento cientfico, que procura
dar a suas constataes um carter estritamente descritivo, genrico, mais i2!ml .
mJ!.iS isento possvel de ambigidades$ vaguezas. -==
Uma investigao cientfica de natureza zettica, em conseqncia, cons-
tri-se com base em constataes certas, cuja evidncia, em detenninada poca,
indica-nos, em alto grau, que elas so verdadeiras. A partir delas, a investigao
caracteriza-se pela busca de novos enunciados verdadeiros, seguramente defini
dos, constituindo um corpo sistemtico. Como a noo de enunciado verdadeiro
est ligada s provas propostas e aos instrumentos de verificao desenvolvidos
no correr da Histria, a investigao zettica pode ser bem diferente de uma
poca para outra.
 20 [nttodullo no E> tudo do Direito Ferro Junior
Como constituda com base em enunciados verdadeiros, qs enunciados
provao e verificao insuficientes deveriam ser dela, em
)esde que, porm, o limite de tolerncia para admitir-se um
como comprovado e verificado seja impresif.O, costuma-se d~
1/J
j..~
que, em certa poca, so de comprovao e
-~-aqueles e~os que realizam com-
Rienas. Ambos, porm, esto sempre sujeitos a questiiia':
mente, podendo ser substitudos, quando novas comprovaes e verificaes os
revelem como mais adequados.
O importante aqui a idia de que uma investigao zettica tem como pon-
[;;JJ,ci~ to de partida uma evidncia, que p~ frgil Q.!1 P~- E nisso ela se distinille
de uma investigao dogmtica. Em ambas, alguma coisa tem de ser subtrada
dvida, para que a investigao se proceda, Enquanto, porm, a zettica deixa de
qu~r certos enunciados porque os admite como venjicdveis e compr~eis,
a dogmtica no questiona suas premissas, porque elas foram estabelecidas '(por
~~ { um arbtrio, po~ um ato de v~n~ad.e .E_U ~e po~~r) como inquestionveis. Nesse
f~M sentido, a z~a parte de ws/WUJ. a ogm t1ca parte de ~s. Propomos,
'1...fo!p, pois, que uma premissa evidente quando est relacionada a uma verdade; ~
dogmtica, quando relacionada a uma dvida q~, no podendo ser substituda
[Jeu'i'" { por uma evidncia, exige uma d~o. A primeira no se questiona, porque ad-
mitimos sua verdade, ainda que precariamente, embora sempre sujeita a verifica-
es. A segunda, porque, diante de uma dyida, serfamos levados paralisia da
Ao:-'"' (~: de um dogma no se questiona no porque ele veicula uma verdade, mas
~ki.,JP~ ele imee uma certeza sobre algo que continua duvidoso. Por exemplo,
.;.,;/, para o socilogo do direito a questo de se saber se funcion:rio pblico pode ou
~ ~ no fazer greve tal como qualquer trabalhador uma questao aberta, na qual a
legislao sobre o assunto um dado entre outros, o qual pode ou no servir de
base para a especulao. Sem compromisso com a soluo de conflitos gerados
por uma greve de fato, ainda que legalmente proibida, o S.QCilogo se importar
com outros pressupostos, podendo, inclusive, desprezar a lei vigente como ponto
de partida para explicar o prowema. J o dogmtico, por mais que se esmeriem
f interpretaes, est adstrito ao orlenamento vigente. Suas solues tm de ser
propostas nos quadros da ordem vigente, no a ignorando jamais. A ordem legal
vigente, fll!lbora co resolva a questo da justia ou injustia de uma greve de
funcionrios pblicos (a questo da justia permanente), pe fim s disputas so-
bre o agj_r, optando por um parmetro que servir d~e para asdecis~s (ainda
que algum cnti'nue a julgar injusto o parmetro estabelecido - isto , a dvida
permanea no plano dos fatos e das avaliaes sociais).
Ora, posto isto, preciso reconhecer que o fenmeno jurfdico, com toda a sua
complexidade, admire tanto o enfoque zettico, quanto o enfoque dogmtico, em
sua mvesugao. Jsso explica que sejam vrias as cincias que o tomem por obje-
11 Unlverooildade do Fen6mno Jurdioo 21
~-Em algumas delas, predomina o enfoque zettico, em outras, o dogmtico. No
que segue, vamos examinar as duas possibilidades, para ento pi;,Qpor um pomo
de partida para esta Introduo ao Estudo do Direito.
I 1.4 Zettica jurdica
O campo das investigaes zetticas do fenmeno jurdico bastante amplo.
Zetticas so, por exemplo, s investiges que tm como objeto o direito nol
mbito da Sociologia, da Antropologia, da Psicologia, da Histria, da Filosofia, ~ ..\
Cincia Polftica etc. Nenhuma dessas disciplinas especificamente jurdica. Todas
elas so disciplinas gerais, que admitem, no mbito de suas preocupaes, um es
pao para o fenmeno jurdico. medida, porm, que esse espao aberto, elas
incorporam-se ao campo das investigaes jurdicas, sob o nome de Sociologia do
Direito, Filosofia do Direito, Psicologia Forense, Histria do Direito etc. Existem,
ademais, investigaes que se valem de ~. tcnicas !:. resultados daque-
las disciplinas gerais, compondo, ~s. outros mbitos,
como o caso da Criminologia, da Penalogia, da Teoria da Legislao etc.
Da perspectiva por ns proposta, o ponto comum que distingue e agrupa
essas investigaes seu carter zettico. Como a investigao zettica tem sua
caracterstica principal na abertura constante para o questionamento dos objetos
em todas as direes (quest;STn!imtas), preciso, a propsito disso, proceder a
sua explicitao.
Vamos partir de um exemplo. Suponhamos que o objeto de investigao seja
a Constituio. Do ngulo zettico, o fenmeno comporta pesquisas de ordem
sociolgica, poJl!!gl, econmica, ~a, histrica etc. Nessa perspectiva, o in-
vestigador preocupa-se em ampliar as dimenses do fenmeno, estudando-o em
profundidade, sem limitar-se aos problemas relativos deciso dos conflitos_g~_
ciais, pQ)i!ko.s, econmicos. Ou seja, pode encaminhar s\fa'""'FnY'estigao para os
fatores reais do poder que regem uma comunidade, para as bases econmicas
e sua repercussiio na vida sociopoltica, para um levantmento dos valores que
informam a ordem constitucional, para uma crtica ideolgica, s.2n preocupar-sel
em criar condies para a deciso constitucional dos conflitos mximos da comu-));:..
nidade. Esse descomprom~to com a soluo de conflitos torna a investiga-
o infinita, liberando-a para a especulao.' '
Como, porm, em toda investigao zettica, alguns pressupostos admitidos
como verdadeiros passam a orientar os quadros da pesquisa, possvel distinguir
limites zetticos. Assim, uma investigao pode ser realizada no nvel empirico,s
isto , nos limites da experincia, ou de modo que ultrapasse esses limites, ng
nvel formal da lgica, ou da teoria do conhecimento ou da metaf{sica, por exem-
plo. Alm disso, a investigao pode ter um sentido puramente especulativo, ou
pode produzir resultados que venham a ser tomados como base para uma even-
tual aplicao tcnica realidade.
 22 lntrodulo ao El:!udo do Dlrolro Forr Junior
A Unlonolldodo do Fon6mono Jurld!oo 23

Tendo em vista esses limites, podemos assim falar em zettica emptrica_s! ze-
ttica anaUtica. Tendo em vista a aplicao tcnica dos resultados da investig- Esse quadro no exaustivo, mas exemplificativo. As disciplinas apontadas
o, falamos em zettica P!:!!:_a !:_aplicada. No exemplo anterior, a investigao da interseccionam-se, apresentando muitos pontos comuns. , por isso, motivo de
constituio com vista na realidade social, poHtica, econmica, d-se no plano da disputas tericas a delimitao de seu campo estrito de estudo. No nosso obje-
experincia, sendo, pois, uma investigao 7.ettica emp(rica. Se paninnos, po- tivo entrar nessa discusso. Nos currculos das faculdades de Direito, nem todas
rm, para uma investigao de seus pressupostos lgicos, endereando-nos para constam, embora suas investigaes tenham sempre uma relevncia para o estu-
uma pesquisa no plano da lgica das prescries, indagando do carter de norma do do fenmeno jurdico globalmente falando. Para o estudante de sublinhar,
primeira e fundamental de uma Constituio, emo estaremos realizando uma no entanto, seu carter zettico. Ou seja, em todas elas, o estudo do fenmeno1
investigao zettica analtica. Por Outro lado, se a investigao do fenmeno jurdico feito sem compromissos com os dogmas socialmente vinculant teDdo
constitucional se d com o fim de conhecer o objeto para mostrar como Constitui- em vista a tomada de deciso. Elas so livres no encaminhamento das pesquisas,
es, social, histrica, poltica, economicamente atuam, ento estamos tratando sendo seu compromisso apenas com os enunciados verificveis. Em todas elas,
de zertica aplicada, pois os resultados da investigao podem ser aplicados no o importante saber o que o direito, sem a preocupao imediata de o~
aperfeioamento de tcnicas de soluo de conflitos. Se, porm, a investigao a ao enquanto prescrita. Se de suas investigaes alguma aplicao nesse r:po
tem uma motivao desligada de qualquer aplicao, ento um estudo da cons- de orientao extrada, isto no faz parte precipuamente de seus objetivos. Por
tituio, por exemplo, como forma prescritiva fundamental, base lgica de um exemplo, numa pesquisa sociolgica (zettica empdca) sobre o direito penal,l.
sistema de normas, ter o sentido de uma zettica pura.
podemos mostrar que, na sociedade atual, ele acaba sendo um direito dassjsta . \
O direito, como objeto, comporta todas essas investigaes. Assim, podemos em que um grupo julga e se protege de outro. Da podemos tirar conseqncias
dizer, mais genericamente, que sua investigao zettica admite a seguinte~ para a soluo normativa dos conflitos. O socilogo, porm, no tem nenhum
sificao:
compromisso com isso, pois os resultados de seus estudos podem at mesmo p!Q.-
d~ perplexidades ql!!:. dforienterTJ. a ao, isto , chegar no a solues, ~
a novos problemas que demandem novas investigaes e que, no momento, no
ZETTICA JURDICA permitam uma tomada definitiva de posio.
sociologia jurdica Em sntese, podemos estipular o seguinte:
antropolo..&la jurdica
a) zettica analtica pura: desse ponto de vista, o terico ocupa-se com
etnologia jurdica
pura os pressupostos ltimos e condicionantes bem como com a crtica dos
histria do direito
fndamentos formais e materiais do fenmeno jurdico e de seu co-
psicologia jurdica
nhecimento;
politologia jurdica
1. Zettica emprica economia politica b) zettica analtica aplicada: desse ponto de vista, o terico ocupa-se
com a insrrumentalidade dos pressupostos ltimos $ condicionar.tes
do fenmeno jurdico e seu conhecimento, quer nos aspectos formais,
psicologia forense
quer nos materiais;
criminologia
aplicada penalogia c) zettica emprica pura: desse ponto de vista, o tedco ocupa-se do
{ medicina legal direito enquanto regularidades de comportamento efetivo, enquanto
A
poltica legislativa atitudes e expectativas generalizadas que permitam explicar os dife-
rentes fenmenos sociais;

{ filosofia do direito d) zettica emprica aplicada: desse ponto de vista, o tedco ocupa-se
pura lgica formal das normas do d~o como um instrumento que atua socialmente dentro de certas
2.
---
Zettica analftica

ap~ {
metodologia jurdica

teoria geral do direito ~

condies sociais.
Para esclarecer essa s(ntese, tomemos como exemplo o chamado direiro na-
Trata-se, conforme a tradio doutdnria e em linhas muito gerais, do
di@o que no posto PQ!:. nenhuma amoridade humana, ~ que n~ C.Q!!!.._Q
lgica do raciocfuilridico K
ser humano (por exemplo, o direito vida, liberdade etc.). Pois bem, no mbito

24 Jwoduo ao E:lcudo do Dlreho Ferrn Junior
da analftica pura, no caso de uma filosofia do direito, a questo encaminha-se no
sentido de discutir sua existncia, de saber se se trata de um direito ou apenes de
um conjunto de qualidades do ser humano ao qual se atribui o carter de direito,
de investigar se e como possvel seu conhecimento (por exemplo: a liberdade
um dado? precede o estabelecimento de normas?). No mbito de uma analtica
aplicada, digamos de uma lgica dos sistemas normativos, j se discutiria cffi
as prescries de direito natural se posicionam idealmente em face do direito po-
sitivo dos povos, isto , do direito estabelecido por uma autoridade, atuando sobre
eles como padro: por exemplo, como a obrigatoriedade de respeitar a liberdade
delimita o mbito das normas que probem certos comportamentos. No mbito
de uma zettica emprica pura (uma sociologia jurdica), j se desejaria saber
quais as regularidades efetivas de comportamento que correspondem ao chama-
do direito natural, se elas so de fato universais, quais as diferenas observveis
de povo para povo (por exemplo: a liberdade tem o mesmo sentido para povos di-
ferentes, em pocas diferentes?). No mbito da zettica emprica aplicada (diga-
mos, uma poltica legislativa), estaramos, por ltimo, interessados em mosti-ar,
por exemplo, quais as dificuldades por que passa um legislador quando pretende
modificar certos comportamentos prescritos por um direito natural, ou, ao contr-
rio, qual a efetividade daquelas prescries em face de um direito historicamente
dado: por exemplo, num regime de economia de mercado, o congelamento de
preos por normas de direito econmico, ao restringir a liberdade de comrcio,
em que termos e limites pode funcionar?
A zettica jurdica, nas mais diferentes discriminaes, corresponde, como
vimos, s disciplinas que, tendo por objeto no apenas o direito, podem, entre-
tanto, tom-lo como um de seus objetos precpuos. Da a nomenclatura das disci-
plinas como Filosofia do Direito, Lgica Jurdica, Sociologia do Direito, Histria
do Direito etc. O jqrista, em geral, o~ complementarmente delas. Elas so
tidas como auxiliares da cincia jurdica stricto sensu. Esta ltima, nos ltimos
( 150 anos, tem-se configurado como um saber dogmtico. bvio que o estudo do
.,
:D
-- 1 no se reduz a esse saber. Assim, embora ele seja um especia-
dogmticas, tambm, em certa medida, um especialista nM
iga, pois, a um exame preliminar do que seja uma disciplina
dogmtico do direito.
1.5 Dogmticajurdica
So disciplinas dogmticas, no estudo do direito, a cincia do direito civil
comercial, constitucional, processual, penal, tributrio, administrati~O-:-intem~
cional, econmico, do trabalho etc. Uma djs~ip@a pode ser definida como QQs:-
mtica medida que c.onsidera certas prem1ssas, em si e por si arbitrrias (isto
, resultantes IJ.e !!!!lll gecisp), CQ!!!O vinculantes para o esflli!o, renunciando-se,
{ assim, ao postulado da pesquisa independente. Ao contrrio das disciplinas zet-
;) . I ), ;y~,/,(t..~"")
JToij;;bJ.. :J '19'~1/,)),1{ tb$ pMfis "l f AUnlversolldodedofen6menoJurldlco 25
I
U icas, cujas questes so infinitas, as dogmticas tratam de questes finitas. Por
sso podemos dizer que elas so regidas pelo que chamaremos de princlQjg da
- " [proibio da negao, isto , princpio da no-negao dos pontos de partida de
s~ argumentativa;;, ou ainda princpio da inegabilidade dos pontos de partidl
(L~n. 1974). Um exemplo de premissa desse gnero, no direito contemp~-J
~ @[:neo, o p~incto da legalidad,e, inscrito na Constituio, e que obriga o juristal.JP.
~ a pensar os pro lemas comportamentais com base na lei, conforme lei, par~j ~
alm da lei, mas nunca contra a lei. t=:.
- l==::J J?22???2J
J falamos dessa caracterfstica da dogmtica. Ela explica que os juristas, em
termos de um estudo estrito do direito, procurem sempre compreend-lo e tom
lo aplicvel dentro dos marcos da ordem vigente. Essa ~ que lhes apareces
como um dado, que eles~tam e nao ne~m. ' o o, to de na idf inelutvel 0.~
de ql@guer investigao. Ela constitui uma espcie de~mita, ~entro
da qual
eles p~m explorar as diferentes combinaes para a determinao operacional
de comportamentos juridicamente possveis.
verdade que o jurista terico, por outro
.~~::.~~ ~ n~--=- ..1- --1 J.- --
no pode desprezar as investi}'"
..1:-~:- -&-o:.,_~
~-;~~u-~i~~~e~-~a!~~~~ g;_~~
(r;../tl { . >V
em sua
perspectiva prP,?~i;.~a o aspecto dppp~A&i;;o. V=> t?..- !/'""'?E;-~ ?
Essa limitao terica pode comportar posicionamentos cognitivos diversos
que podem conduzir, por vezes, a exageros, havendo quem faa do estilddo
direito um conhecimento demasiado restritivo, I7galist,a, c~ para a realidade,
formalmente i~o prpria existncia do fenomeno jurdico como um fenl~n""'-ll
meno social; pode levar-nos ainda a crer que uma disciplina dogmtica constitui~ .~<.>c..,.. I...,
uma espcie de priso para o esprito, o que se deduz. do uso comum da expresso
&J [dogmtico, no sentido c!_e i,ntransigen~e, ~~obstinado, q~ 9 que, ci~~.t,-
lY { '}grma~ prescrevem.
Quanto ao primeiro ponto, preciso reconhecer que, .nos dias atuais, quando
se fala em Cincia do Direito, no sentido do estudo que se processa nas Facul-
dades de Direito, h uma tendncia em identi"fk-fa com um tipo de produo
~-\.
tcnica, destinada apenas a atender s necessidades do profissional (o juiz, o
advogado, o promotor) no desempenho imediato de suas funes. Na verdade,
nos ltimos 100 anos, o jurista terico, por sua formao universitria, foi sendo
conduzido a esse tipo de espP.cializao, fechada e formalista.
Essa especializao, emborc. indesejvel porque demasiado restritiva, tem sua
explicao. Afinal, no podemos esquecer que o estudo dogmtico do direito est
ligado a uma dupla abstrao. Ou seja, como no existe sociedade sem d[mas,
pois, sem pontos fixos de referncia, a comunicao social (interao humana)
impossvel (por exemplo, sem a fixao bsica do sentido das palavras -nos
1 impossvel falar um com o outro, daf a idia de lngua como um cdigo), toda
l
il '.
26 lnrr<>du;fto oo l!srudo do Dlrollo F<rtat Junior
-r,d,
r
r-'i coiiifcide ~a suas normas. Todavia, as~ s no bastam. Sua ambi- v
,\ / g@!ruie ~ vaguez~ (afinai elas se expressam egr paJaVTJ!S) exigem t~m f:Sras y'
1't de inte~rerao. E preciso saber dizer~ quJ!lj a norma, mas ~m.oqu~ V
ela tigllifica. Ora, as ~s {ou dogmas de adio) so, elas prprias, um pro uto
~.~-as regras sociais de interpretao {dogmas que dizem como devem ser
entendidas as normas) so t~ um produto abstrato. Temos, pois, um pro-
duto abstrato, as regras, que tem por objeto outroPrCi(Furo abstrato, as normas.
Da a dupla abstraao 'fno sentido de isolar normas e regras ~s condiCFo.Qa-
mentos zetticos). Pois bem, o objeto do conhecimento juridico-dogmtico essaV
dupla abstrao, que o jurista elabora num grau de abstrao ainda maior (regras
sobre as regras de interpretao das nonn.f!S). Com isso, seu estudo paga um pre-
{
o: o risco de distanciamento progressivo da prpria realidade social.
=- i
Quanto ao segundo ponto, preciso esclarecer o seguinte: quando se diz que
(.lf) l
JP<Ioj... o princpio~ da dogmtica to
da ~negabilidade dos pomos de partida, isto
' no significii que a funo dela consista nesse postulado, ou seja, que ela se limi-
te a afirmar, repetir dogma.s pura e simplesmente. A dogmtica apenas depende
desse principio, mas ~fipie.r;e~UZ}Ifle. Nesse sentido, uma disciplina dogmtica,
como a jurdica (a teologia e outro exemplo), no deve ser considerada uma
priso para o esprito, mas um aumento da liberdade no trato com a experincia
Isso porque, se com a imposio de dogmru; ~rWas de interpretao,
o trabalho do terico
que si
isso, cria-se para o jl[!g_a um iilbTto de
ser tomado num sentido restrito, alargado,
=-
Visto desse ngulo, percebemos que o conhecimento dogmtico dos juristas,
l j1"fe!!Jhslra dependa de pontos de l)artida ipeg:veis, os dogmas, no trabalha com
ptt l certezas, mas fQ!D incertezas. Essas incerteza;-so justamente ag11elas ge, na
sociedade, f.Q!].!!l aparentemente eliminadas (ou inicialmente delimitadas) pelos
dggmas. Por exemplo, se uma nova Lei das Sociedades por Aes pretendesse eli-
mmar incertezas quanto proteo das minorias, exigindo vinculao, Dogm
tica do Direito Comercial incumbiria mostrar que as novas nonnas, postas diante
da incerteza anterior, envolvem outras incertezas ainda maiores que rompem
com o sentido restritivo do dogma que dever, ento, prever tambm o que no
previu, dizer tambm o que no disse, regular tambm o que no regulou. Para
11 Un!.....,lldd do Fenmeno Jmrid!co
dar um exemplo mais singelo, se, diante da incerteza sobre se justo e eqitativo
27
que condminos tenham animais em seus apartamentos e o condomnio baixa
uma regra proibindo essa prtica, cabe ao saber dogmtico retomar a incerteza
primitiva, indagando, digamos, se a proibio vale para todos ou se devemos res
peitar o direito dos que j possuam ;mimais, se ela se refere a animais em geral
ou s queles que possam perturbar a convivncia (sendo permitido ter um aqu
rio com peixes) etc. Com isso, o j'!!iga r~toma a incerteza primitiva, ampliando-ar
mas de modo controlado, isto , aumentando-a a um grau de suportabilidade so q,
Q..al, de l!lQflo que tome decidveis os eventuais conflitos (cf. Luhmann, 1974),
V Com o termo controlado queremos significar que a dogmtica aumenta as in
cenezas (a questo mcena do justo e do eqitativo toma-se mais complexa, pois
tem de se haver com a norma proibitiva), mas de modo que elas sejam compatl
veis com duas exigncias centrais da disciplina jurdica: a vinculao a nonnas,
que no podem ser 1gnoradas, e a presso para decidir os conflitos, pais para eles
tem~ de achar uma sada. Pra isS,Conrudo~odllril""tcnica especiali
~a. que exige, do jurista, uma longa formao!:. uma experincia mais longa~
'!iru@. Pois, para ele, ampliar incertezas no apenas criar dvidas, mas cri-las
tendo em yjsta a orientaco da ao do homem em sociedade, nos quadros da or
dem estabelecida. Isso desfaz uma falsa impresso do estudante de direito, quan-
do principia sua formao, o qual, surpreendendo-se com o nmero de teorias e
interpretaes que os textos legais admitem, as toma como meras opinies, o que
o anima, ingenuamente, a construir as suas prprias, Na realidade, essa viso
~alsa, como ele iog? aprende, quando percebe que as incertezas esto ref?rid~s s C,
mcertezas construtdas pela tcnica dogmtica, que as toma controlveiS: nao ~.,;.
qualquer interpretao gue vai~, mas apenas aquells que resultam de uma argu-
mentao conforme aos padres dogmticos. Por exemplo, o estudante apressad ~
pode achar que a palavra fg.. no caso da prescrio constitucional, apenas a -
nonna emanada pelo Parlamento ou pelo Congresso, mas o jurista sabe que para ~f.
entend-la preciso ver tambm como os tribunais cosrumam interpretar a pres <::.:::
crio, isto , preciso ver como a compre,M>le a chamada jurisprudncia.
Por todos esses motivos, bvio que o direi[Q, enquanto objeto de conheci
mento, h de ser visto de forma diferente, se o enfoque dogmtico ou zettico.
Nos limites desta Introduo, nossa inteno fixar uma perspectiva, com o in tu i ]l.
to pragmtico de orientar o estudo. Nossa opo pelo estudo da viso dogmti-'\":;t.,~
~ e a razo evidente: este o ngulo privilegiado com que o direito conhe
cido e ensinado nas Faculdades de Direito. N-9 que isso signifique um desprezo
pela perspectiva zettica. Tratase, apenas, de escolher uma tnica dominante. A
inteno d~ar, para o principiante, o que seja o direito aos olhos do jurista
e de sua cincia stricco sensu, com o fito de propor uma redefini_o, com toda sua
~ao persuasiva.
Isso, porm, no quer di~r que se opte por uma introduo acrtica a~
tudo do direito. Ao contrrio, privilegiando o enfoque dogmtico, o interesse
 28 lnrrodu~!o 80 E.srudo do Direito Forrn Junior

faz-lo dentro de um ngulo crtico. Ou seja, o ogirtf de nossa reflexo ser o

:f ~no pensamento dogmtico, m_as nossa anliSe, e a prpria, no ser dogmd-"
{ tifg, mas zetica. Uma introduo ao estudo do direito uma anlise zertica de
4ul[ como ~ d~gmtica jurdica ~e, igJ;!Jlr.;~~ e ~o direito, mostrando-lhe
~s h~1taoes.
No Captulo 2, procederemos, pois, a uma tentativa de verificar quais os
pressupostos P!!!!! uma redefinio do direito. Para isso, nossa anlise ter de,
simultaneamente, referir-se ao fenmeno jurdico e s teorias dogmticas sobre 0
Portanto, uma anUse que tentar redefinir o direito enquanto fenmeno
ricamente pelo jurista. Para isso, contudo, desde que a prpria
dogmtica do direito s pode ser compreendida se a rastreamos
L'--'--' - ~ - ternos outra escolha seno pr..QI!Qf uma espcie
cincia no tempo, acompanhando, concomitan-
foi sendo compreendido.
'
 .,::ft:'
.-+;
Dogm.\tkn /moU1\<o1 ou "Ci~nolo do Jliro!lo como Toori do Norm 145
fi
4.3.1 Norma e ordenamento

A noo de ordenamento complexa. Em princpio, um ordenamento um

conjunto de normas. O ordenamento jurdico brasileiro o conjunto de todS
as suas normas, em q1.1e esto includas todas as espcies que mencionamos ao
classific-las. No entanto, no apenas. Nele esto contidos critrios de classifica-
o, como o caso das classificaes legais das coisas (Cdigo Civil Brasileiro de
1916, arts. 43 ss e Cdigo Civil de 2002, arts. 79 ss) que organizam a mattia, es-
clarecem as relaes de integrao,~ no so normas, no constituem ~~W
o vinculante~ institucionalizada. T<lmbm nele se encontram meras defini-;;s J
(que no se confundem com as definies normativas, isto , com a imposio
compulsria de uma definio) como , por exemplo, a d~finio de doao (C-
digo Civil llrasilciro de 1916, art. 1.165; Cdigo Civil de 2002, art. 538): a defini-
o constante do Cdigo uma orientao, mas que no decide inapelavelmeme
sobre o sentido, pois a lei pode ter fornecido uma noo que, observando-se o
cpntexto em que se inser (o chama_dp regime jurfdko), pode revelar-se ou como
estreito ou demasiadamente abrange me. Descobrir se uma definio compul-
sria ou no nem sempre tarefa fcil, provocando, s vezes, disputaS doutnna-
rias. H ainda os prembulos, exposies oficiais de motivos, em que o legislador
esclarece as razes e as im'"nes pelas quais as nonnas foram estabelecidas. Nos
prembulos, aparecem consideraes de ordem avaliativa, nomeiam-se valores,
indicam-se situag__QeJ.!!\9 etc. (veja, por exemplo o Prembulo da Constituio
de 1988). A prpria ordem em que os conceitos aparecem em uma norma !_ UJll
elemento no normat~V';'indicans\o, eventualmente, uma preferncia que no
precisa ser vinculante:ror exemplo, o art. 4n da Lei de Introduo ao CdigoL/.J7.&
Civil Brasileiro prescreve: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito." A o~;1
na enunciao, pQde.s.er U!Jla orientillo- primeiro se tenta a analogia, depois, os (
costumes e oorltimo. os nrindnios -.mas ela no comnulsria. Q!2.._estabelece r
'"' -------,
os costumes e '

pertinncia de uma norma a ele f-

ida, alm de ser um conjunta de ele-
mentos normativos (normas) e no-1-tormativos, tambm uma estrutura, isto ;l.,_P..)-{
um conjunto de regras que determinam a relaes entre os elementos. Note bem } cl. (
a diferena: uma sala de aula um conjunto de elementos, as carteiras, a mesa do ,e o
professor, o quadro-negro, o giz, o apagador, a porta etc.; todavia, esses elemen- "}>,,_~- ~
tos, todos juntos, no formam uma sala de aula, pois pode tratar-se de um de p "'
~ito da escola; a disposio deles, 1JllS em relao aos outros, que nos permite
Identificar a sala de aula; essa disposio depende de rwas de relacionamento;
:onjunto dessas regras e das relaes por elas estabelecidas!_ a estrutura. O
mo dos elementos apenas o re.e,errrio. Assim, quando dizemos que a sala
' ' - (estrutura) e de elementos (repertrio), nela
_____ .. ------; _ ~a 1Jm cOmplexo que se compe de uma?S1,St6..
4
__um_ ~o. Nesse sentido, ordenamento ~i~. J "'
~ ""'"'=='
O. J e'.,-,;;+e-,~ ~e;t,.i,J, ~;"" ;~\
 ,r-Y r"'
v-:::;} I1 Doxm~ti<o
_ J
146 ln<rodu<;l<> M re~tudo do Direito r-. r,,. Junior
1\001/tioo Q<l a Cl~nd~ <lo Di<eitD como 'n:orio do Normo 147
........~~,~: 1).1
4.3.1.1 Ordenamento como sistema dinmico I I
so re~ras l.~:_it_as (como a exig_ncia de coerncia entre as normas), outras so
i ia !ex superior) etc. Assim, a deciso
contm um repertrio, contm tambm de in~i_!!s co'mcomponentes da .:_s~~-t-~ril __ 91rd_en?fu~!.1.~~--enquanto sist~Ta .
e normativos (r~tr~) guardam , igualmente, u~~~JW,iJa Cf~9!1_1!lento zettico. v- -plt!ftt!, .,... .r !"-<=<>~
' . ~~~~~e~ ~~- yor ex
LJ.,rtrlv hierarqu'camente, umas as normas esto dispostas
estffios pensando eili
A concepo do prprio ordenamento como sistema , porm, uma IJter.y ten~ncia
llr~t~-wf sua estrutur~. !:fler~rquia historicmente localizada na Er.<:~_~Q]e_q~~-{Ver item 2.4). A bem da verdade,"''uJ,..
podemos, por exemplo, f~ do ordenamento j\!.rJQi~..J1'!_!\om,<}_A_ntiga, !!1-.S o _ ~ ..
_ _ ____ .. __ , -- -, i%04 "'~"!~':..!'<!'1.t;.~~--~~l?~~tOri?, mas
sistema do Direito Romano .um.~r@Q.Q_9_o__~ti,!1].2.__?{_12_(. A clebre codificao Sei.
/..et d~-~_strutura d_~_o_rQ~l:!Jtm_~!HcJ. Exemplo de re.r;~'tJLI.t.U.IJ!l J C?. llJJFeiJ _da lex_ de Justiniano, o CQrpus :iiii-is Civilis, no s no era um sistema, no sentido que XI.<'
-~i"M" s_~ (rfcla segundo a qual a norma que d1spoe, formal e materilffiente, so- lhe empresta a dogmtica atual, OOmo tambm sequer eSS'e'XPresso era, ento,
bre a ediao e outras normas prevalece sobre estas em caso de contradio: as conhecida (a palavra introduz-se no pensamento jurdico s no sculo XVI e tor-
Lf normas constitucionais prevalecem sobre as leis ordinrias), ou o da lex posterior na-se um termo tcnico I]O sculo ;xym, com grande repercusso no sculo XIX
R},.. 1il, (havendo normas do mesmo escalo em contradio, prevalece a que:n,o tempo, at nossos dias).
apareceu por ltimo), ou o da lex _pecialj: (a norma e~al ~vo82 a ger!JI no Em sntese, essas consideraes iniciais permitem-rios a seguinte .concluso: o
L?Y que esta dispe especificamente). - conceito de qrflen~_!_!!c;!!H operacionalmente importante para a dogm~a; nele
St"" '~
1
A filosofia e a teoria geral do direito contm jn~diver_gncia.s
sobre a se incluem el~me_l_lt~~-!l'!.!rTI3tiv'!~ (as [IOrmas) que so os J.?Eir:tS.iP-is, e_no norma-l.
estrmura e sobre o repertrio e, em conseqncia, sobre o prprio rdenarem~ ti,YQ! (d~fL~i_~, rj_t_._rio?. clas_si_fiqttlrios, pr;!g!~ulo~ etc.); sua es,tr.l,l_~~-a- revela )
Jl/ fssim as -t"eorias (zetticas do ordenamento ora estreitam o repertrio, consi- regras de vrios tipos; no direito contemporneo, a dogmtica tende a ve:Yo como
! ~ll ( derando elementos o ore enamento apemii ~s nom;-a(~elS'~n),
o.m_ ~econhe ~m-~njuntO s1StE-~~~t~cp: qu.~_I:!I_ fala en~_ord;:n.~~J! pens_'!_ logo e~_J;J_~J.;'!-1.~- OS ;~~~tema
f..t.:U { cendo nele normas, fatQ.~~~)Q!J'!S (~ea~); do mesmo modo;a estrutur~ merece O sistema de que falamos nesse pa~, ademnis, carter dinmico. 'l''"n;o;;,
A ex-
discusses, havendo quem lhe atribua um carte! lgico formal ras;J~de modo
~

presso sistcmn dim11jif.o provm de .I<elsen e, em ooosico ao estaticolYer item

1(;/;k'" indireto, Kelsen, ao dizer que ~!.l!!~lresta-n)-um-siS~~a pela concate- 4.2.3), capta as normas dentro de - '
~1 nao lgidas proposi?-~~rc!.t~'\S com _que? ci~!:!f~'!.4~ _cJireito a_!_des~revc); mas so
~
}' l,t. ou v.s@_ lJJL~~!D!H!I!!
rc:.@9es <!J]JJll!~
..(dc lmphcaQQ:p_Q]m!.c:l.<!.9e (1969, -1@!!.~ perd~
~ ""'\v. 2:476)). Bastante importante Caqtiesto do_ordenamento c~fl)o sistema unit- =
:J~u \ riq, isto , sua concepo~ repilif"e estrutura marcados por um P!{ndpio-
oldo>n-

.[!):!. ... que organ_iz_a e. rn_a~t_n~ .<?.!'Onj!J~to co~o

um todo homogneo. Esse princpio
(.,_,J,. ) reCebe em Kclsen o nome de 1_!9mw[und~l(i1ii'ritliiilvamcnte simples
de ser percebida (se as normas do ordenamento c?mpem sries escalon~as,
no escalo mais alto est a primeira norma da snc, de onde todas as demais este c.lJ.lliilll!.o tem
promanam), mas difcil de ser caracterizada ( a questo de seu estatuto terico: permite traar es~co~torngs,
norma? !Jn_at!l ou fato de poder? uma ngrma historicamen_t~u~ositi_vada ou - - --. .
1 linha diferencial
- .,_- -
abstrata que
uma espcie de principio lgico qu~__2!ganiza o sistema?).
~---"'-'-""...!'

['rtos auto;iza a identj!!::-:r ~-~:!~..e:_r3.9~ro, 0.3!ol~-~<:1. o_!li.!S.~.e o ,.9!1~-p~r ~

Para a dogmtica aaalitica, ordenamen~o !l.Jil.f2[1:cito operacional que per-
1 1
(
~to;:H, mite a integrao das norm~ nuiTICq_J:tj_~r!io, dentro do qual possvel identific-
~-
== . . ~-t .s ~""- " !::''"~\""'
p.. __ -;;-(_1~- ---)-> ~,_i;}>:)~ lf\.1;~,:(1(.{1,~ \{._
Uas como nQ.rmas jurdicas vldas. Concretamenre, seu repenrip no contm ,, L. 1d>JJ-:;
4.3.1.2 Idia de sistema normativo e aparecimento cio Estado modernoi1
como vimo~, tambm no uormativos. A de- "'"."5'F. ,
------
como sistema uma v
,. :r..,fro,,,,-.-1 -
A concepo do ordenamento como sistema consentnea com o apareci':'!. (.l,,.
ctl.Dmesmo ld;v- me mo do Estado modrno e o desenVo1Vi~'l;)t do c-E_italism.-5 pnmeiras maJ ,, -:,
os ..... de regras e rela- nifestaes de uma dlterena entre entes privados comuns (sociedades religiosas, "
~s (algti'iTi'S'Sio r_Mras e~QJJj_fM, isto ,
como o principio da soberania c a _na exp_g_ri_ncia comerciais) e_c1~c1_ Pt\GITC'os datam <G'ldadc Mdia e ocorrem por duas ra?.es
~-.~-- estatais), ourras
-~--
profundas: as finanas ~a guerra. De um lado, o crescimento em nmero dos

~ ..,.

148 lni<Odu~~<> no f.Oiudo clo Dirolro Foffo< Junior
homens livres altera o problema da organizao e da gesto financeira da esfera
pblica. De outro, a com_E.lexidade da_~ da guerra ~a as exigncias de
organizao e efici.ncia (razo pela qual at mesmo as organizaes adminiStra-
tivas civis se orientarffi sempre e largam~la tcnica das organizaes mi-
l~ sua hierarquja). No se pode precisar exata~e quando nasce a foiTil
E.srado;-no sentido moderno. Em todo coso, dela faz parte, desde o incio, uma
Cly,!..;t(_fqrganiza9~d_!!.l~i.~tra_!i_~_<!: prp_ria (q_stado, organismo b1_.!I.ocr~i_;o), ao que se
tVtlt-l a.crescenta a idia de uma grandeza ~r (o Estado, sqbera!Jja).
11) Max Weber (1976:815) identifica o aparecimento do Estado com o desen-
v,: 1'-" [Volvimento da burocracia ocidental, enquanto forma de dominao baseada n
(IJ.~/?- cren_a na lega\ida~e, isto~ ~a- organi~a_o _raci~nal de_competncias com b~s~
'-'~. na le1, tendo em v1sU!, o pnnc1p10 da ef1c1nqa. Ja a noao de grandeza supenor,
1-._e.. presente nas primeiras teorizaes de Maquiavel e Bodin, marca o~o ~o
poder-for~_?, garantido pelo d.irci.to de SQberanio, pela afirmao_de u~_p_o_q~r
V ~entrai ~-un~ c%2Yi1 os po~ s~c; ~particulares.
Na verdade, uma das caractersticas decisivas desse ente poltico abstrato,
o Estado, separado e diferente dos entes individuais concretos, os cidados e
suas organizaes, a noo de s_oberania. Esta, como um po_dcr;Qi~il.O do~<::
nhor j existia na Idade Mdia. Sua origem estava na re~o concreta entre o
~ :s-berano e o sdito, marcada por mecanismos de ap~saffi~eiltO -~?jgrra. Por
'ja6r'"'"'l isS:u! hoje, soberania e territorialidade so conceitos prximos. Ora, a partir
{ ]-r~_;_::~;~~
~g~-;,dr-a--s~uma nova
~ riquezas,
Trata-se
(,
nia (do ~stado)
t L[ e duradouro.
~s"' .1 'eia constitui
!<""-''
'J;. do- -
capitalismo e __---
(qJ;U Essa nova forma de soberania exige do EstadQ uma capacidade gesrora dos
~ bens comuns, em conseqncia, a idia de clculo, de arte econmica (econo-
mia poltica). Como nos mostra Foucault (1982:18~b, o crescimento populacional
exigiu uma espcie de quantificaao racionalizada da produ_o e do consumo
social (estatstica). As popula~ passam a ser, simultaneamente, o wjeitQ_.das
necessidades, das aspiraes, e o objeto nas mos do governo. Assim, a soberania,
antes uma relao externa entreo-scnhor e o sdito, toma agora a forma de um
exercfcio interno de commtdo e de organizao. Ela burocratiza-se. Multiplicam-
se as agncias estatais. O dircir de soberania 'transforma-se tambm num direito
de sistematizao centralizado dos norm9s d:! exerccio do poder de gesr_?.
'S_,-!J
oo~no.\oo<~ lln>lloir ou,, Cl~nd~ do Oiroloo como Toorio d Norm )49
Est a a raiz do ordenamento visto como sistema dinmico de normas. Esta
dinmica tem rlao com o, anteriorme'ffi: mencionado, "fenmeno da positi-~
v_ao" (ver item ~). A positivao, como dissemos, significou a instituciona-
lizao da mutabilidade do dirf'ilQ. Ames do s.fulo XIX, fazia-se uma d~a
e~O vell~novo direito, em termos diacriliCOs: a prevalncia de um
sobre o otfdpendia de fatores tem--pi=is e emplricos: qual veio antes, qual
veio depois. Aps o sculo XIX, a questo deixa de ser emprica, para colocar-se
em termos de f~wa vinculante: deixa de ser decisjya 1!- pr~ced_ncia no tempo:-\.0
para saber qual trelto preva!ete e revoga o outro. Ou seja, nao se pergunta;)
primariamente, O..Jll!g, qu~, qui!.!J.Q_o, em que circunstncias, por gfe existe um
direito, mas q~ o direito que, no sistema, ~e. A positivao signi icou, assim:1
a cmtingnci.n de t9do3..9lli!1Gl!~r_lirei!o q~ no apenas . P9.!~P.2!A_~_i~J!o,
mas tambm vale pQ_r~__o. Isto , com a positivao criou-se a possibilidade
de uma manip1l'(1o de estruturas contraditrias, sem que a contradio afetas X
s.e a funo normativa: l:&e, por exemplo, a resciso i motivada de um contrato
~ de locao permitida, amanh passa a ser proibida, depois volta a ser permiti-V
da, sendo tudo permanentememe reconhecido <:Q!JlO direito, no incomodando V
aCsse recoilecimento sua mutabilidade. A positivao, desse modo, a~segura ~.
uma enorme disponibilidaQ.e de contedos ao direito: tudo possvel d~r 1/,
normado, bem como enorme disponibilidade de enderu.a'_qps, pois o direito no ..... ;
depende mais do status, do saber, do sentir de cada um, embora, ao mesmo tem-
po, continue sendo C!ceilo por todos e cada um.
Em suma, com a positivao ocorre uma radical reest~~!? ~9_d~~t_o,}
pois sua congruncia int_!:!_~a dei_x.a_~-~ ?~s_e_ry_taf$.C sg_~r~ a q~gg~a, o. __9_g~!rrte,
a razo, e passa, reconl1ecidamente, a basear-se na prpria vida sociil.Jn_oderna,
com sua imensa ca,e.a.cidade para a indiferena: indiferena quanto ao que valia}
e passa ~_y_!_gJ (aceita-se tranqilamente a mudana), quanto incompatibi-
\idade de contedos (aceita-se a inconsistnci_a .e. qmvjye-se com ~\a), quanto
~s diVergncias de opinio (a_ceita-se a t~ia CQ!!!2. uma virtude-chave) (cf.
Luhmann, 1972, v. 2:1). .
Ora, para fazer frente a essa enorme mobilidade, o pensamento dogmtico
precisaria de novos conceitos operacionais. Captar o direito c~o um todo ho-
mogneo, enquanto um conjunto esttico, foi uma tarefa poss1vel graas a con-
ceitos (estticos) como as grandes dicotomias (direito pblico e privado, objeti-
vo c subjetivo, positivo e natural). Era, porm, preciso tambm O.!!.ITQ_,S~mc_~itoJ
que permitisse cincia jurdica co~1~o em sua gipP.JiS.<! Esse conceito o
de validade.
=J 11
vf!Lt..D.-4-J:u:"
4.3.1.3 Teorias zetticas da validade
O conceito de validade, de ~,;ma perspectiva zettica, relaciona-se com a no-
o de vl],l_pJ, cuja orfc'iif econmica, no filosfica. Na Filosofia, ela entra por
meio da cnamada filosofia dos valores, para a qual estes so entidades (objeto!)
diferentes dos objetos reais, dos quais s~ dizem que so (no sentido de forma es-
~-
150 lnuoduo;ilo oo Eludo do Dlreilu Fnru Junior
f' oilolo!'a> ' Jo.,-ser
sendal e existncia), ao passo que os v.illgru v~ (sua forma essencial no u~.
~.r, ffi!!.S um dever-ser, e Sl,!a existCncia expressa-se por SIJ? '{a)_\9._~5te). O ~ o
valor y.a!,e, sua frmula consagrada. Por sua origem econmica, vlores so, em
princfpio, relacionais: como o dinheiro para os valores econmicos, tambm os
{+/-j ~sem ~';~ medi s, submetidos a padres, '{alem mais O!:!.!nenos. Da,
>"" ( a princpio, sua rclativr a ,c (o que trouxe para a Filosofia o protlemadaa_0Fma-
- res absolutos, noo em si contraditria e cuja busca gera a angstia
encionamos ao falAr do direito natural item 4.2.6). De algum modo,
{
porm, dessa relatividade segue o carter relacl2..nal da validade: v<!kf_. sempre
valer-para algo (medidas v.alem P,ara, padres valem para, os prprios valores
valem para algum outro- cf. Lask,'i923, v. 2:83; sobre Lask, cf. Ferraz Jr., 1976).
Em conseqncia, se dizemos de u.ma._norma.._~, isto significa que et~
~ e$'c:!Q.JI/ A questo saber ~o a qg;j
Ross (1970), por exemplo, entende que a validade das normas jurdicas est
relacionada com o comportamento da autoridade aplicadora (Ross fala-, &eneri-
camente, nos tribunais). Validade , pois, um conceito relaciona! que manifesta a
experincia social de uma conduta como obrigatria: dizer que uma
dizer que ela aplicada pelos tribunais com a conscincia de sua ob, o<uv1 lt:lla
de. Pode-se dizer, em certo sentido, que Ross tem uma concepo semntica q~
v:~c: a norma~ um s g que pr~e uma realidade comportamental, e
sua validade verifica-se por uma relaco signo/objeto, norma/comportamentO de
a_e_licao e_or parte dos tribunai~ (sobre semntica ver item 4.2.2).
Kelsen levanta uma objetio contra essa concepo: se a validade de uma nor-
ma spde ser verificada pelo confronto de seu enunciado com a experincia de
sua aplicao, ento s podernmos saber se uma nonnn vale depois de ocorrida
~
experincia. Ora, como dizer de uma normn que acaba de ser promulgada e
da qual no se tem ainda nenhuma experincia de aplicao, que ela vale? Ross
esponde que validade express<J uma relao de J!.robabi/idade que cabe cincia
jurdica, corno qualquer cincia emprica, dj!monstrar. Assim, com bas':_na inves.
tigao do comportamento usual dos tribunais e da sociedade em que atuam, da
ideologia prvalecente e do ~irnent'o de obrig...~tonedade aas condutas por ela
gerado, ~ossve! dizer tambm da norma recm-promulgadf! que ela vale, isto
, que ,_alta a probabilidade social de que venha a ser aplicada. Essa explicao
- de Ross, no entanto, diz Kelsen, no fecunda para a cincia (dogmtica) do~
'>fi'~ { r~, que tem de informar se uma norma vale ou nio vale t;_ no que uma norma
.. vi~ vale em certo grau de probab~e. Que seria da deciso de um juiz, didamos
~ ns, que tivesse de condenm um ru pela primeira vez, nps a promulgao de
norma impondo a pena de morte, com base numa probabilidade que, no correr
do tempo, viesse a ser desmentid<J?
Na verd<~de, se <Jdmitimos que a sociedade estabiliza as expectativas de com:
portamento contra desiluses ou de modo cognitivo oue modo normativo e que
este t'rltimo ~efinio, contraftico (ver item 4.1.2), a probabilidade no
':,' ' -
1;t C<J" t !)'Fi~_\_______/
DcK>nAtico An.1Hmo ou o C>~n(io dn Dlrtllo como Teori d Noomo .151 J-.1.
6xpccto1/Wt
uma boa explicao para a validade. Por exemplo, quando dirigimos, altas horas
da noite, numa cidad~o Sao Paulo, sabemos que a chance de os semforos
serem desrespeitados pelos motoristas gmnde. Nossa expectativa de respeito a
eles estabilizada, socialmente, de forma cognitiva, quando aumentamos nos-
sa cautela; normativamente, quando, apesar da probabilidade de desrespeito,
dirigimos noi!S,na certeza de que, em face da norma que disciplina a conduta
diante dos semforos, ~ig'lo de todos parar diante do sinal vermelho. Es-
peramos a ~anuteno da exp.ecrat.iY..~_illo independentemente da P..!Q~
bnbilidade de desrespeito. O motoristn snbe que noite muitos atravessam com J
o sinal vermelho, mas no faz da!
que de dia; ele pode pensar que
"="' ~ouver
vlida; -- .um. .acidente,
. --__
m~ute.loso, ~s e~i~_.Q_ cum~
dia. Estabiliza~_q~~raf!ict:~ de ex SOOH! O nau V
t:VIllt:lnt:; pm 111m:. 4 u~evi&e qe,' ncite, semforos s~jam com certa V
probabilidade desrespeitados, isto , por mais que seja no evidente a expectativa\
de respeito, esta mantida n~~~-~~ivament_e. Nesse sentido, n~ ga~m g;_j V:\.
pectativas contrafticas, _o di.~jto g,exoectativa estabilizada ~.nQ evidcnte'l.:\)j)ll_
(Luhmann, 1972). -- ... j ;z-tr.rn-r:-'7'~ :azrnm:r-"" ' ' - .m. -- .. J' V'lt.~'
lt~~r Podemos entender, nesse sentido, explicao kc\seniana da uma v@da~e: V
r Lnorma !1
vale em relao a OUtra norma, que a antecede hierarquicamente. Podemos v-
d~qu;;\~iio sjrtclti<;~: a norma um signo, meio para ~mtro signo,
c a rel&iio si~ no/signo, norma/nornm, uma relao de vali~_'!9e. identificar a J:,
validade de uma norma significa, pois, verL(i_c.f!.r smt__ ~_e.las~~e- subordina o ~~
face de outra norma. Por exemplo, a va\idm.le de uma normnlega vcn ica-se por
sua conformicfade de subordinao em face da norma constitucional, das normas
Pr:?_cCd}!!:l.!!!g![~.~-1?~.~~--sua C"liO Ctc. Validitde"n~ T!~n!~uma r.i50'COm ~ al'
r~gularidade emprica elos comportamentos prescrrtos. O senso comum percebe) \!e e,.
isso intuitivamente: quando garotos esto jogando fmebol e um deles, npanhado
em impedimento, n<'io obstante vai na dire<;o do gol e chuta a bola nas redes, os
demais gritam- nfio valeu! Isto , o fato ocorrido (a bola nn rede) no se confun- !:,/l
Qg corn a validade da ocorrncia. H< uma distncia entre validadEj e faticidade? .)
q\l!!.ill. podem coincidir, sem que a segund<!,.determine a primeira. Ou seja, quan:Jr.;l.
do" dizemos que normas valem, que tm validade, estamos exprimindo relaes '' 1
que no se reduzem~ rela(ks c_om os fatos por elas norrnados .
Levamnse comra Kelsen a obj~iio de excesso de formalismo. Ross (1970:65) )
~Q de reduzir a va!idde ~-umacate8"0ria firl1af(f~ pensanier1to. Para en- )
commr a v,iTid{I"Cdas riiin5,""dlz "CIC, C predso re-i:orrer a urna hierarquia de
normas, o que conduz Kelsen a uma norma bsica - 8!1!lliii!Q!:ill -<~cima da pr)
pria constjtujco, cuja t'rnica funo outorgar-lhe validade, validtmdo, assim,
todo o conjunto. A norma bsica ou norma fundamental mera hiptese (do pen-
samento dogmtico), cJs.s_p_rcirida de Cl\!_a\qt!_~ntet'ldo ~ico ou em!Jirico. Uma
;e;(dw .,;l,jj-,"'
 152 !o<rodu~lo 10 Enudo <lo 0HOIIO l'orrot Juouor
vfo/,J,.)t (...>,..,., '-<?Mr';/v re/;.r...,,,~/ : kf f C~J.
norma vlida no interior de um ordenamento vlido, cuja validade repousa no
postulado de que esta ordem possui validade. A explicao idealista e formal: o
ordenamento ~o, P?.!9.UC teoricamente~ poStulamos C3!!!8 v@f\9!
A posio kelscniana revela, porm, um interessante aspecto da validade.
. GNiio pos.lllll:!Ldizer, tomando-se isoladamente uma norma, se ela ou no vli-
0 .3. c!<!. Se Y.l.i.flade_ __Qnc~i_to r)9.S:J~:n~~~ el~ s-Pode se~ i9gm_i.(i_~da -~~P. ~OTit_exto
d~..J!.Qr!!.la denominado _or~ryam~_f!.!o. Para escapar do formalismo de Kelsen,
sem cair na po~io de Ross, podemos f,!;~orr~_a_U_fT!a explicao pragmtica (cf.
Ferraz Jr., 1986: cap. 4), entendendo-se por isso a relao de pl!l. sigg,_o com seus
!:> . .Jrusurios, ou seja, a valid~de da norma em relao a seu emissor .autoridade, c
-
"J"'~ seu receptor-~~- Como vimos anteriormente, do 'ngui" pragmtico, nor-
~.o entendi as como L!r:!1.<;l __fo~_l!l~.2e_omunicao, comunicao normativa.
Como qualquer comunicao, tambm a normativa ocorre em dois n{veis. Quem
- uma norma por outra ocorre quando a norma imunizante, por meio de seu con-
comunica e.nvia uma mensagem consistente num contedo ou relato (no pisar a
j'grama) e, simultaneamente, uma mensagem consistent_e,rya e~S.~5J~a de~
l_ o receptor recebe o relato: relao ou cometimento (proibido' pisar a grama, isto
, veja isto como uma ordem). Es~a relao, no caso da norma juddica, uma
r\JJ
I"'; i
relao de amoridade, isto e, Q!l.~~~Qera ::onfirm~~o,
adm!!e
suporta_descon~o. A desconfirmao rla autoridade descaracteriza a auto
_n!!g~-9 rlJ~.
'- .. ridade coRfl'[l. ra, qu-.!!!!Q_uma possvel desconfirmao da parte do sujeito ,
por sua vez, desconfirmada pela autoridade, que a ignora como desconfirmao
e a toma como simples negao, dizemos que !L!l2.!.!!!.fl ou comunicao normati-
va vlida. Para ser vlida, porm, preciso que a relao de autoridade esteja
de ntei'o imunizada, isto , preciso que <!.m!JQt'idade esteja igpge con~ra a
possfvej_i.~!:Q_I!fi_rl!l~o dq_ sujei_to. Essa imunizao funda-se em oUtra instn-
cia, o que ocorre da prpria noo de autoridade. Afinal, nenhuma autoridade
autoridade em si, mas em ra<:o de algum fundamento (reconhecimento social,
inspirao divina etc.). A imunizao de uma no_rm<!_N.rf_Qi_c;a repousa em outra
[ norma. Portanto, uma norma vlida se imunizada por outra norma. Validade
~ssa, pois, uma relao de imunizao.
A validade ou relao de imunizao de uma norma por outra norma no
-~ porm, como em ~. uma relao formal ou sint:tica, mas uma relao
P.ragmtica. Envolve os usurios, suas possveis reaes e contra-reaes. Tam-
bm no uma relao semntica, como em Ross, pois no exige uma corres
pondente probabilidade de aplicao, ou seja, para ser vlida no depende desta
probabilidade: ao cQ!!t@!jo, sua robabilidade de aplicao Lque jepeode de
[ sua validade (se a norma no vlida, se no est Imunizada por outra norma,
sUa probabilidade de aplicao pode ser mnima e at nula). A questo , ento,
como ocorre a imunizao e em que contexto.
Tomemos, por exemplo, os dispositivos constitucionais referentes s emendas
Constituio (Constituio de 1988, art. 60). Ali se diz que "a Constituio po-
der ser emendada mediante proposta: 1- de um Lero, no mnimo, dos membros
=
.. --~:--~ .. ,.. .,__._,_............,~-~----~ -
...
llo~m~<i<o An.olitica ou o Ci!nclo do Dlr<i<o <omo T<or!o da Norm1
!53
da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal" e no 4g est disposto que "no
ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma
federativa de Estado". Suponhamos que menos de um rero do Senado proponha
uma emenda, acabando com a diviso do Estado brasileiro em estados federa-
dos. Admitamos que o Congresso delibere sobre essa proposta e a aprove e que
a emenda seja promulgada. O jurista dir que a norma constitucional resultante
dessa emenda no vlida. A invalidade resultaria, primeiro, de um vcio formal
(desrespeito ao qurum mnimo) e, segundo, de um vcio material (desrespeito
matria forma federativa). Ora, do ngulo pragmtico, dir{amos que a norma em
questo no est imunizada pelas normas do art. 60. isto porque a imunizao de
tedo ou relato, neutraliza o cometimento ou relao de autoridade da norma
imunizada contra uma possvel desconfirmao, conferindo, dentro de cercos
limites, uma Competncia formal e material, os quais, no caso, foram desres-
peitados. Pragmaticamente, diramos, pois, que a imunizao da relao autori-
dade/sujeito de uma norma (cometimento) d-se, inicialmente, de modo condi-
cional (validade condicional). A imunizao condicional tem a ver com a relao
meio/fim. Quando a norma imunizante, por seu relato ou contedo, nUtraliza a
relao autoridade/sujeito (cometimento) da norma imunizada, ao estabelecer,
formal e materialmente, uma competncia, o exercldo da competncia nessas
condies meio para atingir certos fins. Essa neutralizao, isto , esse fazer
com que eventuais desconfirmaes do cometimento no sejam levadas em conta
torna a vinculao da autoridade aos meios independente do atingimento dos
fins. Basta que ela se atenha aos meios para que a norma seja vlida. >u seja, a
imunizao pela condio desvincula meios e fins. Por exemplo, ainda que fossem
justificveis as intenes do Congresso, alcanadas ao promulgar a emenda, suas
normas no seriam vlidas. E, ao contrrio, se as normas da emenda tivessem res-
peitado as condies (autoridade competente, procedimentos corretos, contedo
conforme etc.) -digamos, uma emenda proposta por, no mnimo, um tero do
Senado, reforando a forma federativa ao garantir maior autonomia aos Estados
federados, embora esse reforo no fosse atingido (os Estados continuariam com
a mesma autonomia)-, as normas seriam, no obstante isso, vlidas.
Vejamos outro exemplo. O proprietrio de uma casa, por estar irritado com
seu vizinho, resolve construir uma falsa chamin (pois apenas ornamental) ape-
nas para projetar, sobre a piscina daquele, uma sombra em certas horas do dia. A
edificao que lhe intil est conforme os regulamentos administrativos e, em
principio, no fere o direito de vizinhana. O tribunal, no entanto, condena-o a
demolir a chamin, argumentando que, embora no tenham sido ultrapassados
os limites objetivos de seu direito, um direito no pode ser exercido com aquela
finalidade. Teria ocorrido o chamado abuso de direito (cf. Terr, 1991:355). A nor
ma individual cie condenao vlida. Sua validade decorre da suposio de que
a norma legal que g~ o cfueito de ronstrujr (ver Cdigo Civil Brasileiro, art.
572) n~o tem por finalidade_.!maldadt!, a proteo do mero>spdto yjngativ~.
 154 lnltodu;lo oo E<tudo do Dir~l!o Forroz Junior
Nesse caso, a norma imunizante, por seu relato, neutraliza a relao autoridade;
sujeito da norma imunizada contra possveis desconfirmaes, ao prescrever que,
no contedo desta, certas finalidades sejam alcanadas (um objetivo moralmente
legtimo, donde a condenao do abuso de direito). Ao contrrio, seria invlida
a norma individual, se o abuso fosse acatado e a norma individual acabasse por
proteger a maldade objetivada. Do ponto de vista pragmtico, falamos ento de
imunizao fina/stica.
Ocorrendo a relao de imunizao de dois modos, condicional e finalstico,
a validade ser tambm condicional ou finalstica. Na validade condicional, a
norma imunizante, por seu relato ou contedo, neutraliza diretamente o cometi-
mento (relao de autoridade) da norma imunizada, de tal modo que o relato ou
contedo desta independe de fins a serem atingidos (o importante que meios
sejam respeitados, ainda que fins no sejam alcanados). J na validade finalsti-
ca, a norma imunizante, por seu relato ou contel1do, imuniza a relao de auto-
ridade ou cometimento da norma imuniznda por meio da prescrio de fins que
o contedo ou relato da norma imunizada deva atingir. Ao contrrio da primeira,
nesta se estabelece uma solidariedade entre meios e fins ( importante que os
meios estejam adequados aos fins, a fim de que estes sejam alcanados). Isto tem
uma conseqncia importante para a verificao ou controle da validade das nor
mas. A validnde condicional exige uma tcnica retrospectiva, isto , para saber se
uma norma vale condicionalmente, deve-se remontar a sua normn imunizante e
norma imunizante desta, at chegar primeira norma ou norma origem. J a va-
lidade finalsticn prospectiva: para saber se uma norma vale, flnalisticamente,
preciso verificar se os fins foram atingidos conforme os meios precritos. De certo
modo, o controle da validade condicional mais formnl c automtico, enquanto
o da validade finalfstica demanda considerao mais cnutelosa de aspectos em-
pricos (verificao de se os fins foram atingidos). No direito contE'rnpornco,
prepondera a validade condicional, embora ocorrnm tambm casos de valitlade
flnalstica. medida, porm, que se reconheam ntimas relaes entre direito e
moral, deve-se reconhecer tmnbm que as duas formas de validade, na pntica,
ocorrem simultaneamente. Deste ngulo, por exemplo, uma constituiiio exige,
::orno condio de validade, o respeito s competncias estabelecidas parn o ato
de legislar (imunizao condicional), entendendo-se o elenco dos direitos fun-
damentais como limites a essas competncias conferidns ao legislador ordinrio.
Tais direitos, no entanto, tambm podem ser vistos como fins a ser alcanados
por toda e qualquer nonn~ legisli1da (validnde Cinalstica). Assim, por exemplo, a
Constituio brasileira, em seu art. 5", prscreve:
"Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a in-
violabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes." (grifamos)
llogm.i!t<l Annllti<~ ou 'Ci~n<io <lo Dlr~l!o ramo Toorl.l do No<ml ISS
Note que a expresso igualdade usada duas vezes. Na primeira, ela con-
dio, limite para o legislador ordinrio. Na segunda, objetivo a ser atingido na
implementao do Estado Democrtico de Direito. Num caso, tem a ver com
validade condicional das normas legisladas. No outro, com a validade finalstica
(sobre esses dois usos da igualdade, ver Ferraz Jr., 1989:31). Em suma, na prtica
analtica do direi~o. o jurista pode dar maior relevfmcia a uma ou a outra forma
de validade, mas no ignora sua interpenetrao. Por exemplo, quando o Direito
Administrativo examina a validade dos chamados atos vinculados, tende a pr
em relevo a validade condicional, entendendo-se por vinculado aquele que a lei
impe autoridade sem lhe deixar margens de escolha ou opo; quando se trata
de atos discricionrios, o relevo dado validade finalstica, entendendo-se por
discricionrio o ato que a lei regula, conferindo autoridade margens de liberda-
de diante do caso concreto. Exemplo de ato discricionrio, a autorizao de porte
de arma; de ato vinculado, a concesso de aposentadoria (sobre esses conceitos,
cf. Bandeira de Mello, 1993:203).
4.3.1.4 Norma fundamental ou norma-origem, unidade ou
coes do ordenamento .---]
--
Validade, do ngulo pragmtico, enquamo relao de imunizao do cometi
mento de uma norma pelo re!mo de outra (respectivamente, norma imunizada e
norma imuniz;mw), implica a neutralizao da indiferena. Isto , a indiferena
no conta. Entende-se, nesses termos, o ~cntido da conhecida mxima jurdica: a
ningum dado ignorar a lei (a ignoriinria da lei pode ser at um fato- quantas
so as leis que o cidado comum, de fate, ignora- no obstante, isso no conta,
pois, em princpio, o cidado no pode <llcg-la pam desculpar-se por seu des
cumprimemo). A neutralizao jurdica da indiferena no um procsso lgico,
isto , a validade de uma norma no se deduz da validade de outra. Como a
relaiio de imunizao condiciorwl c finalstica tem a ver com a relao meio/
fim, desvinculados na primeira, soliMrios na segunda, o processo de validao
simultaneamente retrospectivo e prospectivo: ao mesmo tempo, exige que se
remonte regressivamente origem c, progressivamente, que, da origem, proce-
da-se ao desdobramento do~ principias nela contidos. No primeiro caso, a ques-
to : como se formm as hierarquias? No segundo: como awam os princpios?
Ora, nem a formao de hierarquias nem a atuao de princpios obedecem a
critrios lgicos. Afinal, um~ relao hierrquica uma relao de superioridade
e inferioridade, que a lgica no explica: as inferncias lgicas ~e d~o entre an-
tecedentes e conseqlientes, mas antecedncia no significa superioridade, nem
conseqncia, inferioridade. Do mesmo modo, a atuao de um princpio no
significa tom-lo como antecedente pnra da ditar conseqncias, mas projetlo
como fim c direcionar-se p<H'd ele. Isso, obviamente, no exclui a possibilidade ele
uma lgica formal das nonn<lS. Signifi::n, apenas, que a metodologia jurdica no
estritamente lgico-formal.
.;.

- ...
~""
5 ~
Dogmtica Hermenutica ou a
Cincia do Direito como Teoria
da Interpretao
5.1 Problema da interpretao: uma investigao zettica
Ao disciplinar a conduta humana, as normas jurdicas usam palavras, signos
lingsticos que devem expressar o sentido daquilo que deve ser. Esse uso oscila
entre o aspecto onomasio/6gico da palavra, isto , o uso corrente para a designa
o de um fato,e o aspecto sc"nwsiolgico, isto , sua significao normativa. Os
dois aspectos podem coincidir, mas nem sempre isto ocorre. O l_egislador, nesses
:&!_!agem cotidiana, mas freqentemente lhes
disciplina desejada. Esse
mas est ligado de algum
por isso, passvel de dvidas que emergem da
tuuuos. t\SSim, por exemplo, o Cdigo Civll Brasileiro de 2002, em
seu art. 1.591, ao estabelecer as relaes de parentesco, fala de parentes em linha
reta como as pessoas que esto umas para as outras numa relao de ascenden-
tes e descendentes. No art. 1.592, fala de parentes em linha colateral como as
pessoas que p:rovm, at o quarto grau, de um s tronco, sem descenderem uma
~a. Observa-se, de inciO, que o uso comum da palavra f?Erent~ ~ .2in-
cide com o legal, pelo menos medida que vulgarmente no se faz a limitao
do art. 1.592, que considera patente em linha colateral a relao consangnea
at o quarto grau (por exemplo, os tataranetos j qo so considerados parentet
P.ela lei, quando um descende de um filho e outro, de outro filho do tatarav,
ainda que, vulgarmente, mantenham relaes consideradas de parentesco: so
os parentes "afastados" ou primos "distantes"). A lei, nesse caso, presume, para
11 I . " ''''' 1 "-.,
.~<1 , l>u~>.,:ltL<.l lleJinenuou., ""'f:"'""" d>J lhocU>J >rnn"I<OI>" d.> ''"'"'1"'''1"' .I!<.'
I]J,), "'"'..J. _,,_,-(.,t.>.~Vf.L
ts.;y, . ,
&rs~feitos de decidibilidadc, que, alm desse limite, "o afastamento e to grande
que o afeto c a solidariedade no oferecem mais base pondervel para servir
de apoio s relaesjurfdicas" (Monteiro, 1962, v. 2:235; o comentrio, feito a
propsito do Cdigo Civil de 1916, vale ainda para o de 2002). Sucede, alm
disso, que, no sentido vulgar, a palavra parente aplica-se tambm s relaes de
afinidade (parentes afins: genro e sogro, nora e sogra), ao passo que o Cdigo,
nesses casos, no usa o tenno parentesco, !lias vnculo de afinidade (art. 1.595).
Contudo, o prprio Cdigo s vezes oscila entre o sentido tcnico e o vulgar, tanto
que no art. 1.524 e no an. 1.737 acaba por falar em parentes afins. No obstante
as diferenas e as oscilaes mencionadas, de entender a _im'Pohncia do exatoj
co!"lhecimento do sentido destas relaes, pp_go que tm conseqncias para a
distribuidio de direitos, obrigaes e restries, que podem variar quando decor-
rem do vnculo conjugal, ou da consanginidade, ou da afinidade (vejam-se, por
exemplo, os impedimentos matrimoniais, os 4ireitos sucessrios etc.).
A cletermin3_o _do sentido Q._as normas, 2.. mo entendimento do significado~
dos seus textos e intcnoes, tende!D..~i~~d~c.isiibiJ.i.9<\c!~_de_c_QflfiitQSJ::P.P.Stit~.i
a taref<\_c!a dogmtica hermenutica. Trata-se de uma finalidade prtica, no que se
de objetivos semelhantes das demais cincias humanas. Na verdade, o
do iurista J:!O simplesmente compreender um texto, como faz,
por
No Captulo 4, ocupamo-nos da dogmtica de modelo analtico, cuja tarefa
gira em torno da identificao d_!:!.~ Para cumpri-la, em face do princpio da11T)
inegabilidade dos pontos de partida, utiliza-se de um conceito fundamental: a va J-:-~
!.idade. preciso reconhecer a norma jurdica, ponto de partida do ~aber dogffi- l:s4,
tia. A ~?.~:~ina_, porm, como estamos vendo, uo se limita a identificar o direi_to,,,;.,: V
apontar as condies para que determinados atos institucionahzados constituam '"'-fl..;.;
sua fonte, nem organizar o conjunto das relaes entre as nonnas ou entre seus .._
contedos na forma de um sistema. preciso tambm determinar sob que condi-....,
~o direito identificado~ ~ntendido. Conforme o princpio da inegbiTidade ...
dos nontos OePitTci-:-Cumore asmra interoretar. isto . fixar U..!!l.Sflltido_b_@ico. I
1 ~ n.
H o cgmo relao em.r.e regras e situa~s potencialment
:iso d1stinguir a atividade argumematiV<\.de advqg_'!-os, c
juzes, quando b~ uma deciso favorvel ao seu cliente, da tarefa
ao jma, quando busca uma signfica_o que pqssa ser vlida para todos os en-J
volvidos no_Q!~~~o comunicativo normativo. E o que se chama de interpretao
doutrinria. E nesse contexto que se procura identificar o papel organizador dO
Valor justia num conjunto nonnativo a ser interpretado juridicamente.
_ O que se busca na interpretao. jurdica , pois, '2!.can7ar ~m sentid~ vlido);.:T,";l.,
.,.u"'
.,., '/ ' ""'
nao meramente para o texto nonnat1vo, mas para a comumcaao normat1va, que .H
l: """'
\ll/10(;
/:j("") -r,rfM.J.,
 l22 lntrodu~~o "" ~:<lu<lu <h> l>noun leu"' .luHtuo
manifesta uma relao de autoridade. Trata-se, de captar a mensagem
0ril1t~Va, dentro da comunicao, como vinculante para o ~r
humano. Na identificao ou reconstruo desse dever, h sempre
lfr>IL. fa potencialidade de erupo de - e desse sentido @
~--:-:!=-.:-,:: . ..:- o que
~~- comunicao c, portanto, da prp
9.-'t>-/,Jv
(o),.</
j"~io- Nesses termos, a adequao de uma pena conduta uma questo dogm_n-
L, _tica. Obviamente, na interpretao dogmtica do razoavelmente adequn.do, est
implicada, de forma mais ou menos explcita, a questo do J.'!_sto, !:r_2,!1.!~~-t_o em
I
que z~1_ c cJQgrq~~_ica ~!11-
Ncsse sentido, oportuna a meno a Castanheira Neves, para quem j_t_lsta
deve ser toda a "nonnativo-constitutiva realizao do direito. E se a inte1pretao
juddica concorre para es$a realizaio, ento quer isto dizer que tambm no cog-
nitiva ou tc.orc.licamente, mas ames normativa e praticamente que essa interpret~o
se deve intencionalmente compreender e metodicamente definir, de modo que a 'boa'
Q._U vlida interpretao no ser aquela que numa intenco da verdade (de cognitiva
objectividade) $!;_pmponha a exegtica explici!!J-Qio ou a compreensiva determinao
da significao dos textos-normas como objec_to, mas aquela que numa inteno de
justia (de prtica juMeza normativa) vise a obter do direito positivo ou da global
nonnatividade jul"idica as solue.~ judicativc-decisrias que melhor rcqliznm o SJWl.i-
do axiol.gico fundamentante que deve sei" assumido pelo prpl"io direito, em todos os
seus' n{vw c ei! todos os seus momenws" (Castanheira Neves, 2003:102).
Assim, por exemplo, em termos de isonomia Uustia como igualdade propor-
cional), se uma constituio garante a todos os cidados a liberdade e a igualda-
de no exerccio do trabalho, preciso dizer qual o significado atribudo a cidado.
Num primeiro sentido, podemos pensar em todos os que nascem no pas ou so
filhos de pais que l nasceram: nacionalidade da cidadania. No entanto, pode-
mos tambm estender o significado, de modo que venha a abranger tambm os
estrangeiros, desde que vivam no pas. Viver no pas, porm, pode significar uma
passagem temporria ou permanente. Alm disso, mesmo no caso de permann-
cia, h os que tm duplo domiclio, um no pas, outro no estrangeiro. H tambm
aqueles que, embora vivam, sejam domiciliados apenas no estrangeiro, vm ao
territrio nacional para trabalhar como representantes de firmas estrangeiras,
permanecendo por dias ou semanas. Notamos, pois, que a determinao da sen-
.!!.Q.o bsico envolve dificuldades que no se resolvem ap,ena; Q_m l invocao
~Jl. norma reconhecida como 'l@~p. Faz mister, ento, e,!'!contrar rS!:..UJ" para a
determinao do~~~ das palavras Q!l ~lingsticos.
5.1.1 Funo simblica da lngua
Vejamos, em primeiro lugar, c que so qs signos dos quais estamos falando.
Tomemos o seguinte texto: "Se o pagamento for fora do prazo, incidir multa de
10%. O Sr. Freitas pagou fora do prat.o, logo deve a multa." Algumas palavras
""""'"""" ... '" ....
deste texto significam algo. Assim, por exemplo, prazo, multa pagou, S1: Freitas.
Significar aeontar para algo 2!! estar em lugar de algo. Signo , pois, um entel
que se caracte'rizaPor sua mediaridade, aponta para algo distinto de si mesmo. A
funo significmiva pode ser exercida por emblemas, distintivos, r.cupas etc. Os
signos lingsticos tm por base sons ou fonemas. O fonema um som que, em
determinado contexto, se distingue: por exemplo CA-SA. A juno dos fonemas
b..!!S.e, em portugus, para um signo; c signo no se confunde com a base fonti-
3 embora seja necessrio sempre que haja uma base material; percebemos isso
quando observamos, por exemplo, a base fontica MAN-GA, que serve tanto parar~.t>
o signo-fruta, quanto para o signo-parte do vesturio. Por outro lado, dois signos, (,},
abstrao feita de sua base fontica, podem ter a mesma ou ~melhante ~a-~
@. Por exemplo: MO-RA-Dl-A, A-SA. Embora com bases fonticas diferentes, (.:>.;.
podemos dizer que os signos tm significao semelhante. Costuma-se fazer uma "'"-!)
diferena emre signos naturais c artificiais. Exemplo do primeiro: a umidade da
terra signo de que choveu. Os signos artificiais so elaborados por seres huma-
nos: por exemplo, a prpria palavra umidade. Os signos artificiais so chamados
-=
de smbolos. Os signos lingsticos, com base fontica, so smbolos.
Multa, prazo, S1: Freitas, pagar so s~s. H, porm, uma diferena entre
Freitas e os demais. Freitas, costuma-se dizer, um nome, isto , um smbolo que
individualiza aquilo r.ara o QUC anonta. Os d~?mais so pl'edicadores, isto , desig-
nam em geral. Quando temos a necessidade de individualizar, mas s possumos
predicadorcs, precisamos de outros instrumemos: os identificadores, como so
os pronomes demonstrativos, por exemplo (este, esta, aquilo, aquele etc.). Assim,
o Sr. Freiras dever pagar no uma multa, mas "aquela multa, que decorre do
inadimplemento de sua dvida naquele prazo determinado pela norma". Esse con-
junto individualiza a multa, ainda que para ela no tenhamos um nome prprio.
Esses Conjuntos individualizadores de predicadores chamam-se descries.
' '
Os smbolos, tomados isoladamente, nada significam. Assim, mesa s1gmw;a
quando usada. Para que um smbolo se torne tal, ele tem de aparecer num ato
humano, o ato dr. falor. Falar atribuir smbolos 2...!!!zo, falar predicar: "Isto
uma mesa." Uma H.rwt,,aSs'iffi, ~um repertrio de smbolos intc'f-i-'Facionados
~a estrutura (3s ~s deJg>). Por isso, quem faz um diiQnrlo costuma
colocar, para cada smbo o, os usos que dele se fazem ao falar. H, pois, umo
distino a fazer entre lngua c fala (cu discurso). A lngua um sistema de sm-
bolos c relaes. A fala referi-se ao uso CJlUal da lingua. Em termos da fala, os
=
smbolos sao esquemas de aco, da \lO de falar, como os passos da dana so
--
esquemas da ao de danar.
Como os s_mbo\os, isoladamente, nada significam, percebemos desde j que
no tem muito sentido a pergunta: que a mesa em si? A resposta teria de ser: de-
pende do uso, isto , dos discursos 011 falas possveis. Ora, notamos, no caso mesa,
que possvel dizer: a mesa est quebrada, o presidente da mesa ficou furioso, na-
quela famlia a mesa farra etc. Com os mesmos fonemas, expressamos smbolos
 22<1 lntro~u~~o oo Enudo<!o Direito Fcrr.1>. Junror
que guardam m1 no certa proximidade entre si. Para entender corretamente o
que diz. algum quando formula alguma daquelas frases, preciso estar de posse
V de um instrumento que nos p~a d~ a palavra~eu contexto.
P?ra entender C.Q!!ill se organizam as ~s, portanto, partimos das seguintes
pr~: (~w~J
rh-1$ ----? a) os s.@_g:9!9s (nomes ou predicadores) n.~~h;! significam isolada me~;
iH,O ----=-- b) o que lhes confere significao seu uso;
-:?.&-7J
e!/u!~v:fo-'> c) uma lngua admite ~...dLv.cxsos para os smboiQ.s; Fy "'-~:~- 1 f':.rc
d) a maioria dos smb9los da lngua natural semanticamente vaga e am-
v;~ -
~ga; -
e) um s~nbolo ..::_<3g9 quando seu possvel campo de referncia i.JJ.ili.:
finido; por exemplo, na prescrio "matar algum, pena de x anos de
priso", qualquer jurista dir que a palavra algum uma varivel que
deve ser preenchida por qualquer pessoa; no entanto, quando temos
uma pessoa? o feto !j uma pessoa? um cadver ainda l,!_ma pessoa? O
exemplo mostra que a palavra vaga,Pois denora u~m campo de objetos
\ (extenso) no claramente definido; quando''efinimos o campo ds
)e,11;(1r. objetos que o smbolo deuota, temos uma definio denotativa ou defi-
(f\<1e.-.~v) [nio pela exte11so; po;:=g:C'mplo, "pessoas so todos os seres humanS,
..:~"} Ido momento em que nascem at quando morrem";
L ~, f) um smbolo ambz'guo quando possvel us-lo para um campo de
,J,. 1 pu.:~~ referncia com diferente (ntenso (c-om~ no com f_), isto , manifes-
tando qualidades diversas; por exemplo, na prescrio "seduzir mulher
honesta, pena x", a palavra honesta tem um sentido indefinido, pois
U;J.IVI.-.. c_ga%a v,%inui&nificags; quando lhe definimos o sentid,o, ~i
ir'ltfllS;i.;) ramos sua in tenso, temos U_!!l.a definio conotativa ou pela in tenso;
=-::;r por exemplo "entende-se por honesta a mulher que manifesta no com-
portamento as seguintes qualidades ... ";
. . -i g) mesmo quando a conotafu> c a denotao so definidas, o~ dos sm-
U?~oo.~1"' v~tl ~ bolos exige nma.correta__o_!})binatria entrg_el~s; nem todos se combi-
({lt.lmissiv-t!V nam entre si: por exemplo, pSsVi!l diZCr "mulher hQry_ma", mas no
, . .,/ v,a_.,..:~k ("mulher admjrav~nte", pois um advrbio "rio modifica um substan-
f:t:IJ ~ \ tivo; ora, as conexes sipttic;;~ entre sfJ1lbolgs podem trazer dificul-
(P"f#J dades, corno o caso do dispositivo: "So facultados a interveno do
Estado no domnio econmico e o monoplio de determinada indstria
ou atividade, mediante lei federal, quando indispensvel por motivo
de segurana nacional ou para organizar setor que no possa ser de-
senvolvido com eficcia no regime de competio e de livre iniciativa,
assegurados os direitos c garantias individuais"; pode-se perguntar se
q adjetivo grifado se refere apenas a monoplio ou tambm a interven-
Dogm.lli3l!crmonu"< ou .i CiCndo ~o Dir<i<o oomo Too113 d; lnteqrm.w~o 2.25
~ ~1 t!:- ,.~.;,<(; ..'/'i, v-/")
o, pois,~~~~ ~". de outro nada impede que se leia
~,r~ "qti.2.!1.Eo ,::."'-~ etc.";
% .' h) por ltimo, os smbolos admitem usos diferentes em
fvt).)..., so diferentes suas funes pragm_~.tf~a~, isto , s~~!!LPara p.LQP..Q~.\:
(f"'rJ">, ) tos distintos; assim, o segUfilte tCxto - "as praias so de uso comum"
--Pde .ser mera descrio (uso descritivo), pdeestar expressando um
sentimento, num protesto polticb~wcssivo), pode ser uma.reg--
-_ O?.,tp,--m;..,
..U sv:
dt~; c.-,'rvo:J geral de conduta (uso d~), cu pode ser uma indicao oara q
algum retire uma_cea:a (llli? opg;at~~o); no contexto pragmtico, os
f . s@bolos contm uma car~a emociona que pode produzir altera,
- l'"i':t}.;);vJJ.l., s!gnifica~ mostraiiferena na funo; assim, a 1,Ptgt;a
1 ~- ~-;-,"'7'-'f
_,.~~(rrv.p1r~'"
que se l um dispositivo: "enriquecimento sem causa", se acent1
"enriquecimento" podemos estar querendo dizer que Q..!mriguccimemo,
antes de mais nada, deve ser si ni cativo; se acentuamos "sem causa",
o importante que, seja qual or, o enriquecimento seja injustifi..~o-
Ora, diante dessas premissas, que dcv~~~_!l_de~ por interpretao? Dis-
semos que a fala se refere ao uso atual da lngua. Falar dar a entender alguma
coisa a algum t!lcdiante smbolos lingsticos. A fal, portanto, ~-u!!IJ"~t!_n:teno
c_omunicativo. Exige um ~ot; um receptor e a ,t..!:Qg! de mensagens. A("o
discurso solitrio e monolgico P~!:!e o__ audit4r.iQ_ universal !:_presumidp del.4,r~
t~dos_e quaJq!:J.er um, ao qual ~igimos, por exemplo, quando escrevemos~ ) '"
um ~o ou quando articulamos em silncio, u..rn discurso, ao pensar..S~m o
receillor, po~tant_o, l].i''!.J1.~-~~la. Alm_ disso, exige-s~ ,recept~entenda a
~~gem, tsto c, ~eJa.~~p-~;c!_~rg~.!!-.1?.. 4.)1nf.~J ':{4' ~.P"~'S'.
Essa uma diferen~ i~portante _entre a 9Ur
e outras form_as comunicativas,.,,;;,.
como por exemplo, ~a. E posstvel ouvtr uma pea ao ptano, recebendo a f.:,
comunicao, sem que o ouvinte deva ser capaz. de repeti-la. Isto , a co.Dl.l.l.Ilka-
o musical no pressupe no receptor a mesma capacidade. Isso no ocorre com
a fala. Se o ouvinte no dotado da mesma capacidade, o discursg no ocorre}.it
"falar" em portugus a um chins e olhar seu ar de desamparo no falar. r' M.u"i{"<' L
Por isso a ~ um modo comunicativo especial que envolve mensagens
complexas, distinguindo-se a mensagem nue emanamos- relato- ~a mensagem i!t-1~--J,.
que enwna de ns - cometimento. ~-r!;latQ., por exemplo, "sente-se!" sempre C:.."'"/.
acompanhado de um cometimento- a otdem para sentar-se que, na escrita, se'"t'..,f0:.~
expressa pelo ponto de exclamao. Ora~gjndo a fala a ocorrncia do enten-
dimento, este nem sempre corresponde mensagem emanada. Ou seja, quem
envia a mensagem comunica um complexo sjmhlico que selecionado pelo ~/. 2-l:t\"". .
vinte. Este ~~ por assim dizer, do complexo, algumas possibilidades ql,!g '"-~-,;Z)
~coincidem necessariamente com a seletividade do emissor. Por exemplo, o
emissor diz.: tire a mo da boca! e o receptor permanece com os dedos roando
os lbios. Essa nocoincidncia entre a seletividade do emissor&, a do receptor
constitui a contingncia dupla (de lado a lado) da fala,
t I -=
f!
Dize-
Os cdigos, porm, so, de novo, ~~.s ~recisam igualmente ser in-
t_g!RI..CJ-..cios; Temos, assim, cdigos JObre__cdigos, o que torna a fala ainda mais
complexa. E nesse u_njverso ~e complexidades, pois, que se coloca o problema da
interpretao jurdica, ... ... ---
A i!!!erp ocorre num ami?Io espectro....-
de na perspec- V
{ entende-se, de um lado, o faturamento como receita das vendas de mercadorias,
tiva como o faz o ser hu- v-
mano, ordinariamente, quando procura entender a mensage1iFde algu~
Simples conversa. Neste caso, ~~e busca .f:. ~ntender o gue foi comunicado,
captando o sentido a partir de um esquema de compreenso prprio de quem
ouve, a fim de orientar suas reaes e subseqentes aes. J o j!!!:!sta p1essupe
aJJr
{ qy_g, J?() di_s_c_l!.f~O norma~iyo, so _f_~~!]~~!.Q_a_~~azes para _d~ __lJID_cerco modo
!-.?~'j ~no de outro. Essas razes, portanto, se desttnam a uma tomada de posio
ii"P wtl) diante de diferentes possibilid<Jdes de <1o nem scmp~ongruentes, ou sej<1,
I '{conflitivas. Pressupe, assim, que o scr1llihano age significativamente, isto ,
H;J,~rf"' atribui significao sua ao. Como essa significao conhece variaes subje-
tivas, a interpretao jurdica cria condies para tornar decidvel esse ~
significativo. O que se busca na interpretao jurdica , po~nar um s~_ti
vJ;<V do vlido de !!flli~_comunicao normativa, qu~ manifesta uma relao de auto-
s~;);l.i{ ridade. Trata-se, ponanto, de captar a ;nensagem normatiya como um dJ:YlH.:3~
. V~ para o agir humano. ~<:;
\ J f Aqui preciso distinguir a atividade argumentativa de advogados, diante de
1t~H) 1ju~s, quando buscam uma deciso favorve[ ao seu cliente, @ tarefa posta ao
rf' ~ juris~a, quando busca uma significao que p~~sa ser ':~.lld~ para todos os envol-
1
J"''"!A yis"' no _p,roc~s~9 c.omu!lic<!-t.iyq t_mr~~tjvo. E o que se c ama de (n~~rpret~~o
~foi~ cioutrincig.
Veja-se, por exemplo, o que ocorre na interpretao da norma constitucional
(Constituio Federal, art. 195, b), quando prev a hiptese de contribuies so-
ciais s~ ofatllramento.
Faturamento um desses termos que apontam para um conceito enraizado
numa prtica usual do comrcio. Do ponto de vista desse .\!l. pj~ reco-
nhecer que a palavra denota aquela prtica comercial referente (atura, isto ,
ao ato de faturar ou organizar uma fatura, inserindo o nome e caractersticas da
mercadoria, inclusive o preo respectivo. Tmta-se, nesse sentido, de uma prtica
referente a qma tcnica documental, que a distingue de outras, como a con-
11""'
,l. --
' ~:
Dogmdco ll.rmon~u1ir.\ ou~ Cl~n<l do Direi lo oomo Teor! o d~ lMorprc1n.lo 227
V"
-
Essa interpretao tem PQf base l!!D atributo conotativo, localizado na ex
presso venda. Prevendo a Constfttilo Federal que a seguridade social ser fi-
nanciada por toda a sociedade (art. 195, caput), possvel admitir que a empresa
~eva a contribuio sobre o faturatWtto mesmo quando, em suas vendru, 1!!Q
proceda extrao de faturas. Ao conferir-se a ve11das uma relevncia especial,
de mercadorias e servios e de servios de qualquer natureza, admitindo um
sentido de faturamento para efeitos fiscais que alcana todas as vendas, m~o1
se no acomplnhadas de fatura. Mas, por outro lado, da resulta uma restrio,
pois faruramenlo no atinge outros numerrios, aqueles que no resultam de(
venda, como Nrgs, alugujs, variaes monetrias, roya/ties, lucros e dividendos, )
descontos obtidos etc. ,o' 1 .-.. -~. 1 , / J 1 P;
1/1 S f'i' <..Uo1/'l> (' ,'rJl/lrf/tt ,l.-
Ora, diante dessas obsetvaes, possvel, pois, dizer que, para intere:_e.~1-~f
temos de decodificar os smbolos no seu uso, e isso significa cqnbe.c~x-.1:-te~ as
r_egras de controle da denotao. ~.sonotao (regras smnticas), <;!,g_ontrole
das cornQinatrias possveis (regras_!intticas) c ck,controle das fR'.l.S2:,s (regras
pr,agmticas). 4-f,;,:ll/,~
Antes, porm, de proceder ao exame da interpretao como atividade dog
mtica, convm situar, de um ponto de vista zettico, os problemas referentes a
pOsSibilidade mesma de uma hermenutica jurdica.
5.1.2 Desafio kelseniano: interpretao autntica e doutrinria
A idia de que interpretar jmidicnmentc ~ decodificar conforme regras de(.
uso~ porm, t:Jlllito stmples para ser aceita desta maneira. Afinal, no sentido da )
hermenutica jurdica, ela conduz-nos a um arbitrrio que pe fim sucesso de
iQ!g,rpretnes q~ decodificam interpretaes e assim por diante. Isso caracteri
~a interpretaso dogmtica e, ao mesmo tempo, constitui seu probiema terico,
isto , a dificuldade bsica para a ~eorizao dogmtica s~a interpreta_o.
Essa dificuldade pode ser sentida quando tomamos, por exemplo, um autor
como ~n. cujo esforo terico, em suas obras, f!i_.o de conferir doutrina1 aol.
saber dogmtico, um estatuto reconhecidamente cientfico. Kelsen coloca a q~- 5
to de saber se possvel uma teoria cientffica da interpretao jurdica que nos,___...
permita falar da verdade de uma interpretao, em oposio x ~1~:::1 ~::1~
- i----=, ,.
1/ F
246 htrodu<;;\o no Euudo do D!r.ito FNr.n Junio!
'
..li}
Em nono lugar, coerente, ainda quando, aparentemente, se contradiz, bas-
tando para isso invocar a lex superior, posterior e specialis.
E:n dcimo lugar, omnicompreensivo, pois o ordenamento tudo regula, ex-
pHcita ou implicitamente.
Em dcimo primeiro lugar, econmico, isto , nunca redundante, nunca
usa pdavras suprfluas, e cada norma, ainda que aparentemente esteja a regular
a mesmafacti species, tem na verdade uma funo prpria e especifica.
Em dcimo segundo lugar, operativo, pois todas as suas normas tm aplica-
bilidade, no havendo normas nem palavras in(tteis.
Em dcimo terceiro lugar, pre.:iso, pois, apesar de se valer de palavras da
llngua natural, vagas e amb{guas, sempre lhes confere um sentido rigorosamente
tcnico.
Essas propriedades confirmam, na verdade, os dois princpios da hermenu-
tica dogmtica: o da inegabilidade dos pontos de partida (deve haver um sentido
bsico) e o da proibio do non /iquet (no deve haver conflito sem deciso). A
figura do legislador racional esclarece o dever-ser descritivo de Kelsen como um
dever-ser ideal, que no assume nem uma competncia jurdica nem se confun-
de co:n a vo'ntade real. Como regra bsica da estrutura da lngua hermenutica
{LH), o dever-ser ideal pennite entender-se a construo lingstica da dogm-
tica interpretativa, por meio da qual se f<1z a passagem da norma - LN - para
a realidade - LR. a essa terceira lngua que se atribui o enfoque privilegiado
(competente) que confere sentido norma, em face da realidade. Por meio da
Ungua hermenutica reconstri-se o discurso do ordenamento, como se o intr-
prete "fizesse de conta que" suas normas constituam um todo harmnico, capaz,
ento, de ter um sentido na realidade.
inquestionvel que subjacente busca da vontade da lei ou do legislador
encontra-se a necessria pressuposio epistemolgica de um desgnio que quer
ser entendido e afigurar-se como racional. A base dessa racionalidade encontra-
se nc princpio kantiano "dever implica poder", no sentido de que ningum, em
s co:tsdncia, poderia desejar o impossvel ou o incoerente ou obrigar-se a ele
(cf. G. von Wright, 1970:111), o que ecoa o antigo brocardo: ad impossibilia nemo
renet:1r (ningum se obriga a coisas impossveis). Assim, na comunicao que se
estabelece, intermediada pelo intrprete com base no texto estatufdo, entre o
legislador emprico e o destinatrio normativo, assume-se que os agentes (autori-
dade e sujeitos) compartilham um m{nimo de padres de racionalidade.
':'ai exigncia de compartilhamento de padres mnimos de racionalidade
cond:o necessria de todo e qualquer ato interpretativo, dentro de uma teoria
geral da interpretao de comportamentos. Atribuir intenes desarrazoadas ao
agen:e interpretado simplesmente mina a possibilidade de interpretar, posto que
a identificao de sentidos normativos necessariamente pressupe uma adequa-
da concept:ttalizao do agente interpretado.
,, '
D<>Rm~t(0,1 llornon~utloo ou a C!~ndo d~ Dltdro como Too<i da lnlctprcto~;\o 247
Assim, a atividade de interpretao, desenvolvida pela dogmtica jurdica,
envolve uma conceptualizao ideal do legislador, cuja figura na forma do "le-
gislador racional", muito mais do que uma imagem retrica empregada na argu-
mentao jurdica, constitui a base (racional) para a fundamentao metodolgi-
ca da atividade de interpretao jurdica.
Nessa conceptuaHzao da vontade rncional ressalte-se, dentre seus atribu-
tos, alguns postulados de competncia, desenvolvidos pela dogmtica alem do
sc. XIX, dentre os quais: (a) o legislador no cria normas impossveis de serem
executadas, da por que no se pode desejar que algum realize e deixe de reali-
zar o mesmo ato; (b) o legislador no cria normas sem algum propsito, do que
decorre a razoabilidade de seus comandos; (c) as condutas exigidas ou permiti
das nas normas so aptas a levar os sujeitos normativos consecuo dos pro-
psitos da regulao (coerncia entre meios e fins); (d) a vontade do legislador
unitria, de forma que as regras esto sistematicamente relacionadas; (e) a
vontade do legislador completa, no sentido de que soluciona todos os casos por
ele reputados como relevantes; (f) o legislador rigorosamente preciso e no cria
normas incuas ou redundantes (cf. Franz Wieacker, 1967).
Na verdade, a hiptese do legislador racional no isenta de uma tomada
de posio ideolgica, que se baseia no modo como se atribui relevncia aos
valores principais do sistema normativo. Essa ideologia, implcita na atividade
hermenutica, pode ser esttica ou dinmica. Ela esttica quando a hiptese
do legislador racional favorece valores como a certeza, a segurana, a previsibi-
lidade e a estabilidade do conjunto normativo. Ela dinmica quando favorece
a adaptao das normas, a operacionalidade das prescries normativas, em
suma, o valor justia, menos em termos de justeza das prescries (igualdade
proporcional), mais em termos de senso do justo, donde a importncia da eqi-
dade e de valores universais, como a dignidade da pessoa, capazes de dar ao
significado das normas um sentido que alcance situaes presentes e repercus-
ses futuras (cf. Marcelo Dascal, 2006:375). No primeiro caso, a consistncia do
sistema normativo privilegia aspectos mais formais. No segundo, a razoabilidade
prtica das prescries.
5.1.5.3 Interpretao c parfrase
O uso da lngua hermenutica pressupe portanto um uso competente. A
idia de interpretaco verdadeira repousa, pois, nesse pWSllJlO.StO. ~ quesro
nObstnte, CQ!!!O n~ 'context6' da lngua hennenutica produzem.:se interpre-
d Q~
taes que sero acei_gl.s e outras ql!e sero rachaadas? Como ser possvel ao
hermeneuta realizar a "traduo" ~"deve-ser a pena x para aquele que matar
por motivo ftil" P,ara " fato que fUlano matou algum por divergncia na posse
de txicos 'ou' fat;;=que fulano matou algum passionalmente nervoso, mas sem
nenhum motivo plausvel"? (cf. Camarg<?, 1982).
 ... -- --- .. --------
' 1 ~t" 1-hr"stnVs,o.:..'olup~ 9 ~'rJ.-I"ir.: Jfr.l./e';{-Afh"cQ.~ 111 ctJ.'I~""" (pJ<><?-I,.:r......J
248 lnt<odu~o ao E"udo elo lluoito Fl'tco7. Junioc
.:r<-~) V - trltd.op..._/,wJolap<..> =? flrJ.;;,~., .,.!,A.V/ ""'cl"('io -?> CJJ..,.,..;_.,r-....,1 JNI/"~"-&.;
__........-----., , / / J bo~~dtk,, l!ounon~uti"' ou a Cifnci do Dirrlto .o mo Toori da ~merpret~~~". 2411'-'~..<
r
A divergncia e a possibilidade extensiva de engyadrar aj:lriga por txicqs e
a ausncia de motivos na lei depende da reconstruo da expresso "motivo ftil"
conforme o dever-ser ideal do legislador racional. V =~
'f
/

tem
.

10e 1VdJs

061

-
/I") t/?mfl.l
t
Com o chamado mtodo liico-sistemtico neutralizam-se os comunicado
(9 flf!J-n./,J~ I
f//.lro:.'>/,f,..t.> 1 -rlt<A'-"$>4;1-tJ
!:....-..-.- fU,e)
res e confere-se no'i'ifut'5'ldr ter de um "@perativo dcspsicologizado", que
-.
i
A relaoJinragmti~a "~nolivo flitil" s~ ~1ma carga v~a, como fi- ;
f -
zemos ver antenormente. Surgem, assim, ~claQes associativas que permitiriio
aos intrpretes conectar a falta de mocfvo com a torpeza do aro e assim inverter
a ordem linear sintagmtica: em vez de motivo (tlril, futilidade !motivada. )_J__n-
trprete, porm, vai dizer que essa inverso, que no precisa tornar-se expressa,
corresponde vontade do legislador. No basta diz-lo, porm, preciso fazer
S!:!,!! demonstrao. Fazer a demonstrao significa pr ~<!_O as estruturas do
uso competente da lngua hermenutica. Assim, o dtver-ser ideal se apresentar
como um dever-ser sjstcmtico. teleolgico e sociologicamente efetivo. Afinal, para a ~

\J dogmtica, ns normas jurdic~s-so v!g'ntes c!entro do sistcma~e integram, so

"1\ { e~s, pois P!:.Oduzem efeitos na realidade social, c so dotadas de imprio, tm
uma ~or~ que exerce uma funo c um objetivo.
....... C=:J
Ora, a vigncia, enquanto tempo de validade, significa que, por pressuposto,
a norma manifesta uma relao de autoridade que se explica na conformao
hierrquica do sistema. A eficcia significa, por pressuposto, a possibilidade de
-....,.
. s~.i~"i4 s
No obstante, que explicaria as divergncias hermenuticas?
r::r 2 , , ';!I = ~.
atuao da norma, apesar ~ntuais comportamentos divergentes. E a impe- 4 fm6~1J<>.s ..J~ .})iV'f'J'~~ tJ.t:~] G....rV,.t.o~
ratividade significa sua impositividade pela funcionalidade do sistema em sua 5.1.5.4 Interpretao vcrdadejra e interpretao divergcrue:
totalidade, que vincula. Ora, a vigncia apontn para uma estrlltura conforme a
dlade alto/baixo e, pois, para uma relao de poder-autoridade. A efetividade,
cdigos fortes e cdigos fracos
- = -
conforme a dlade dentro/fora, pressupe uma relao de poder-liderana. E
a imperatividade, conforme a dade claro/escuro, uma relao de poder-repu-
tao. A hermenutica, assim, para realizar o ato interpretativo, guia-se pelos
critrios de correo hierrquica, participao consenst1a/ e relevncia fwzcional.
preciso mostrar qu~ a expresso motivo ftil, no sistema do ordenamento,
tem resPaldo em outras normas e compe com elas um sistema coerente. Que
ela atua na realidade conforme um consenso bvio. E que serve s finalidades
da justia. Isso requer tcnicas apropriadas, e temos a os chamados mtodos
~-tifiS hermenuticas: o mtodo lgic-sistemtico, o z:~o histrico-sociolgico, o es!.!:!:!.!.Yra
l ~o teleolgico e axiolgico e suas variantes combinadas.
do, outro
Ck a~es

**' .),
( Ao se utilizar de ~s mtodos, a hermenutica.identifica o sentido da norma,
~ <:gmo ele deve-ser (dever-ser ideal). Ao faz-lo, p~m, no cria um sin- situao concreta. Todavia, a genefalizao das~ siii
~ nimo, para o smbolo normativo,~ realiza uma parfrq_e (cf. Vernengo, 1971), que situa es concretas se percam. DM rM ~ ~.(.-~:_.
isto . uma reformulaco de um texto ~ujo cmo se d a deco i Jcaao?
~

Em geral, as prescries burocrticas so emitidas por definio {Weber) con-

forme um cdigo dotado de ngor_ d,.enotath-;o e fOno!atigo. Trata-se de !JID "cdigo
forte" que procura dar um sentio unlvoco prescnco. Por exemplo: "as obriga-
-rg:; pecunirias constitudas antes deste decreto-lei e sem clusulas de correo

~ }.> ..... j/,1/id:J

'** monetria sero convertidas na data de seu vencimento conforme o indice de
deflao x". o ~digo fo~ confere ~rescri? um sentido rstritg, quando atri-
P':lr{ft:.~\~ ./., r:~I...L ~~:-lr).... m\i)' ~t r~.uii'>J.
 GaDex r".~re - c oJ)c:x- 1 ~
250 ln,.><lu~~a n:1ud~ doDirrho ~'':""' J""L); (-f?-0~~ cb
j,...,.l,..nc,.) C,. r'""'t(f?~'" C" ...,_
r>P"tt>/1,.... '..lf{."f~5
--:.-f...,Jc-.-..p..- w.,drl.v_
bui rl&2_r s expresses obrigao pecuniria, constituio da obrigao, d.fili!...!ia
conscituico, fator deilaciorzrio etc. O r~r, porm, estreita o espao de manob!:_a
do destinatrio, pois dele se exige um com ortamento estrito. Assim, a tendncia
i
do receptor .!tganhar espa!;p, ampliar sua possibilidade e comportamento. Por
isso ele decodifica,a prescrio conforme um "cdigo fraco", isca , pouco rigoro-
so e flexlvel, discutindo se todas as obrigaes pecuni'trfas esto subsumidas na
-
prescrio, se uma obriif''P.enas delineada provisoriamente, mas sujeira-a
incidentes futuros, j foi constitudfl etc. /'o!.~ .;t.~~/-=J......, ~'J &".fi~~-,
;frl Pode ocorrer, porm, que o emissor decodifiQue ~rescrio conforme um
. (cdigo fraco, procurando "cercar" o comportamento do receptor de todos os la-
1 Q2 pgp. ~xibjlidade de semRfp': Nesse caso, 9 receptor vai, em contraposio,
u exigir uma decodificao pffi.Sl.a, conforme um cdigo forte, pois ~e qm; lhe
conferi~ ~ao de n~a. C!;.c:x f?--.,"' __
C:Jc.x?i-f"1-e (r-r:rp
Ora, diante desse esquema, temos de reconhecer que o legislador normativo
trabalha c<.!!TI a~s cdig_qs. F.m face disso, dependendo da situao existen-
. _cwl e atendendo exigncia de impcratividade global do sistema, o iQ_trprete
.rJ.l pode variar sua decodificao em nome do_l<:_gislador r~l. A parfrase inter.
_J pretatiYa nao se resume, portanto, num exerccio de decodificao rigQIQ_!!a, ~
p_ode variar, conforme as circunstncins, desde que se reforce o poder de violncia ,
f:>imblica. Entende-se, assim, que, em cenas caso:;, o uso de analogias s~roil
1Eido (por exemplo, no Direito Pennl), mas que, qo obstante, ser tolerado por}
um artifcio hermenutica que, usando a distino difusa ~e analogia e inter-
V""" pretaco extensivf. dir que,-~ est ocorrendo a segunda, que no cabe na
V mencionada proibio (ver item 5.3.1.1). Por exemplo: ser crime de lenocnio
v nlanter motis para casais'? Estritamente, l~o refere-se a casas de p~ui
V ~. &tend-lo a motis... a~a Q.!! interpretao extensi'{.a?
Assim, a possibilidade, conforme a situao, de ~r cdi&QS fortes_e fracos
e.._servio do poder de violncia simblica confere hermenutica uma margem
'f} de manobra, que, simultaneamente, explica as divergncias
~~ po.!i!!t, ferir a noo de imerpretao verdadeira, enquanto -Jllle efetua o aju~
tamento congruente sm.r_e poder-amoridnde, poder-liderana e poder-reputao
na emisso da norma. ' da interpretao, isto , como n hermenutica, enquant discurso de poder de
5.1.6 Funo racionalizadom da hermenutica
Legendre (1976:154) afirma que, para os juristas, a sociedade no nem
gentil nem maldosa, pois a vontade do legislador (racional) no tem, estritamen-
te, nenhum carter. Assim, o direito deve permanecer inacessfvel, enquanto ins-
trumento voltado para a manuteno da ordem. Por isso, para o jurista, o direito
no mente jamais, uma vez que existe, precisamente, com a finalidade de obscu-
recer a verdade social, deixando que se jogue a fico do bom podE:r,
..,<
(i'{ffr tf <!J'?t<"~t'~ Dugm.l>~' l!clmcn~L<Iia ou o C<'n<i" do DICLIO con1o Teoria do lnle!plel;.io 251
1 11
&~i>Cc)
Na realidade, prossegue ele, o ensinamento dos juristas revela que, em razo
da enorme produo normativa da qual eles tm o encargo interpretativo, tudo
se passa como se um nico texto (o ordenamento) estivesse em expanso con-
tnua. Suas diversas operaes tcnicas - interpretao sistemtica, sociolgica,
teleolgica- em nada mais consistem do que em reformular (parafrasticamente)
o mesmo objeto (o ordenamento). Contudo, dessa forma, abturam-se as eventu-
---
ais sadas e impede-se o dilogo com a lei. o jurista que faz a lei falar. Todavia,
assim, cerceia-se para os sujeitos a pnlavra plena, pois tudo deve passar pela
lngua hermenutica, que tudo pe sob o controle do jurista. Entra-se, assim,
num universo de silncio, o universo do ordenamento, que sabe tudo, que faz as
perguntas e d as respostas. Entretm-se, desse modo, o mistrio divino d.u..mrfi~
~ o princpio de uma auwridade rerm<~nente, fora do temp_o, i!Tianente a toda
s~de (ubijus ibi socictas; ubi .~ocicws, ihijus- onde h direito, h sociedade;
onde h sociednde, h direito).
A rudeza dess<~s observaes nos mostra, porm, um aspecto funcional im-
portante. Para o homem comum, o direito por vezes aparece como um conjunto
de smbolos incoerentes, que o torna inseguro, por exemplo, quando se v envol-
vido num<1 pendncia processual. Confrontado com os direitos do outro, estes,
embora lhe paream ilegtimos, tambm sfio afinnados. claro que seria impen-
svel que o direito admitisse oficialmente que se move em mltiplas e incoerentes
direes. Seu xito, como fora unificadora, depende, pois, de se dar um signi-
ficado efetivo idia de um governo do direito, unificndo e racional. Para isso
trabalha a hermenutica. Funcionalmente (cf. Thurman, 1971:51), a finalidade
da teoria dogmtica (da imcrpretao) consiste em ser uma caixa de ressonncia
das esperanas prevalecentes c das preocupaes dominantes dos que crem no
governo do direito acima do arbtrio dos homens. Da a constituio desse em-
preo r-azovel do legislador racional, em que os ideais contraditrios aparecem
como coerentes, em que o direito , simultaneamente, seguro e elstico, justo e
compassivo, economicamente eficiente c moralmente eqitativo, digno e solene,
intemretati_y~s, ~~. mas funcional e tcnico.
Resta-nos, agora, aps essas alongadas observaes zetticas sobre a herme-
nutica, mostrar como se organizam e se desenvolvem as tcnicas dogmticas
v_iolncia simhQJic.a, realiza sua tarefa inten>s~tativa, enquanto uso competente
de uma lngua.
5.2 IYf-~~ e tipos dogmticq_~ ge if!t~rprct~o
A doutrina hermenutica, por ser um discurso do poder de violnei simb-
lica, no se constri como uma teoria descritiva (zettica) que.....explli:a como
o sentido do direito, iSc_Q!!!_O u_ma teoria dogmtica que expressa como~
~ (dever~ser ideal) eie interpret:tdo. 0.> c~s, as premissas, os princpios