FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS.

ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO.

CARRERA PROFESIONAL DE
DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ASIGNATURA:
DERECHO PENAL ESPECIAL

TEMA:
DELITO DEL ABORTO

CICLO: IV
GRUPO: A
DOCENTE TUTOR:
Cruyff Ither Martinez Quispe

NOMBRE DEL ESTUDIANTE:

Gabriel Dala Gmez Len

Ayacucho - 2017
DEDICATORIA
Para nuestros padres que con todas las
intenciones de poder ayudarnos en este
transcurso de nuestra vida nos apoya con sus
dignas palabras para seguir adelante.
 INTRODUCCIN
La regulacin de los delitos de aborto obedece a razones de muy diversa ndole, siendo la
principal la preservacin del derecho a la vida, por ello el ordenamiento positivo busca proteger
la esperanza de vida o lo que algunos autores han dado en denominar la vida humana
dependiente. Nuestro breve estudio en esta ocasin pretende mostrar un panorama
multidisciplinario respecto a la concepcin del aborto, esto fundamentalmente, desde una
perspectiva psicosocial y dogmtico jurdica, aspecto este ltimo que requiere abordar el delito
de aborto tomando en cuenta la legislacin comparada y aunque someramente los elementos
con-figurativos del ilcito penal que comprende los diversos atentados contra la vida humana
dependiente: el delito de aborto.
Finalmente, es necesario analizar tambin los aspectos sociales, econmicos y morales del
aborto pues ello coadyuva a establecer las razones a favor de la descriminalizacin o en su caso,
de la penalizacin de dicho delito, lo que cobra mayor importancia si tomamos en cuenta que el
aborto constituye un caso social que la humanidad a travs de la mayora de las legislaciones,
afronta con un criterio antiabortista, lo que sin embargo no nos debe impedir considerar las
apreciaciones de carcter legal, moral o religioso relacionados al tema en cuestin.
 EL ENFOQUE JURDICO SOCIAL DEL ABORTO EN EL PER
En el presente milenio las discusiones respecto al aborto estn orientadas a la mayormente a la
liberacin, pretendiendo superarse posiciones dogmticas y dejar de calificarlo como un grave
pecado o delito; al respecto, y sin lugar a dudas, lo polmico que resulta asumir una posicin
sobre el aborto trae como consecuencia innumerables argumentos para condenarlo o aprobarlo,
ya sean stos de connotacin reprochable o tolerable.
Para tener una cabal idea de la problemtica social y de salud pblica que se cierne sobre el
aborto, nos parece oportuno citar un proyecto de anlisis realizado por el Centro "Flora Tristn"
y Pathfinder International cuyo campo de estudio es precisamente el Per.
Se estima que en el Per se producen cada ao 352 mil abortos inducidos, segn un estudio
confeccionado en el ao 2001 por Delicia Ferrando. Para 1994 un estudio del Instituto Alan
Guttmacher arrojaba la cifra de 271.1 mil abortos. Es decir, se ha producido un significativo
incremento de tales acciones abortivas
Se calcula adems, que se registra un aborto por cada nacido vivo y que la probabilidad de las
mujeres peruanas de 15 a 49 aos de provocarse un aborto es del 5.2% y, que slo el 14% de
las mujeres que se somete a un aborto se hospitaliza. El aborto, seala este estudio, ocupa el
cuarto lugar como causa de muerte materna, segn datos proporcionados por el Ministerio de
Salud; sin "embargo, numerosos estudios sostienen que dentro de las muertes por hemorragias
e infecciones se encuentran subregistradas muchas muertes por aborto. En consecuencia, si
existiera un adecuado registro de las muertes maternas, el aborto ocupara posiblemente el
primer lugar.
En el Per, el aborto es ilegal y constituye un delito contra la vida. El nico caso de aborto no
sancionado por la ley es el que se realiza para salvar la vida de la mujer gestante o evitarle un
mal mayor, grave o permanente.
En la Ley General de Salud existe una pre- visin que obliga al personal mdico a denunciar los
casos en que existan indicios de aborto y, aunque esta disposicin quiebra el principio de
confidencialidad mdico-paciente, es necesario indicar que obviamente ante un aparente
conflicto de intereses, debe prevalecer el inters de la sociedad en su conjunto y el del bien
jurdico vida, al deber de confidenciabilidad en mencin.
Un aspecto importante a destacar, es que las Naciones Unidas, a travs del Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer (1995, 1998 y 1999) y a travs del Comit de
Derechos Humanos 1996, inst al Estado peruano a revisar la legislacin que contiene
medidas punitivas a aplicar para las mujeres que abortan. Dicho informe enfatiza que la
criminalizacin del aborto no desalent esta prctica, sino que ms bien, tuvo el efecto de hacer
el proceso ms inseguro y peligroso para las mujeres. En efecto, la prctica clandestina implica
complicaciones especialmente a las mujeres de escasos recursos, sean stas de zonas rurales
(69%) o urbanas (44%), y en mucho menor medida a las mujeres que tienen altos ingresos (9%).
Sobre el particular un dato interesante es que aproximadamente 65 mil mujeres son
hospitalizadas cada ao por complicaciones de aborto.
Todo esto hace que el aborto constituya en el Per un grave problema de justicia social y de
salud pblica que el Estado debe enfrentar con la eliminacin de una normatividad punitiva
ineficiente, con la implementacin de polticas adecuadas y la asignacin de los recursos
correspondientes y suficientes. El aborto es, sin duda, un tema complejo pues despierta
sentimientos encontrados, los que deben no obstante ser dejados de lado para observar como
primera prioridad la vida de las mujeres; esto ltimo, atendiendo que el Per ocupa el segundo
lugar entre los pases de Amrica del Sur con el ms alto ndice de mortalidad materna.1
DEFINICIONES TERMINOLGICAS DEL ABORTO
El concepto aborto proviene del vocablo "abortus", que a su vez deriva de ab, que significa "sin"
y ortos, que significa "nacimiento", entendindose la palabra como: "dejar sin nacimiento" o
"impedir el nacimiento de un nuevo ser".
Desde el aspecto mdico el aborto resulta ser espontneo o patolgico, teniendo entre sus
principales causas las ovulares, malformaciones, infecciones, anomalas del tero, etc. En
consecuencia, dichas causas provocan la expulsin del feto o del producto de la concepcin,
siendo importante anotar que durante el perodo del estado de embarazo o de gravidez, al
producirse la expulsin del producto de la concepcin por causas naturales estamos hablando
del aborto desde el punto de vista mdico; sin embargo, si dicha expulsin se produce o se realiza
luego de los seis primeros meses, ya no hablamos de aborto, sino de parto prematuro, ello en
funcin de la viabilidad o potencialidad de la vida del feto.2
Ahora bien, para efectos legales el aborto es asumido desde diversos puntos de vista, de tal
forma que Francesco CARRARA llamaba al aborto "feticidio" concibindola como la muerte
dolosa del feto en el tero materno o su violenta expulsin del vientre materno, accin esta ltima
de la cual haya derivado la muerte del feto. Otros juristas como Sebastin SOLER, define al
aborto como "la muerte inferida a un feto".
Particularmente, en lo que se refiere a la determinacin terminolgica del aborto, coincidimos con
el jurista Luis Alberto BRAMONT-ARIAS TORRES, quien en su Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, define al aborto como el delito que consiste en dar muerte al embrin o feto, esto quiere
decir que de manera intencional se provoca la interrupcin del embarazo, causando la muerte
del embrin o feto en el seno de la madre o, logrando su expulsin prematura.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

Se busca con la criminalizacin de dicho evento, proteger la vida humana dependiente, esto es,
la vida del embrin o feto en formacin, para ello, es de suma importancia comprender el proceso
de la concepcin y su secuencia en el organismo de la mujer gestante.
En efecto, conviene anotar que el proceso de la concepcin se inicia desde que el huevo humano
se dirige al ovario por el oviducto, es decir, ese circuito empieza desde la trompa de Falopio hasta
el tero, entonces el huevo es descargado del folculo ovrico e ingresa al oviducto ms o menos
a la mitad del intervalo entre dos perodos de menstruacin.

1
Estudios de la Asociacin Flora Tristn sobre el delito de aborto en el Per, su incidencia. Dato importante y escalofriante que nos proporciona
la referida investigacin: Cada ao mueren mil ochocientos mujeres por problemas relacionados con el embarazo y el parto.
2 ZAVALA EGAS, Xavier, El delito de aborto, Edino, Quito, 1987.
El huevo, que viene a ser una esfera diminuta, posee en el centro el ncleo de la cdula que a
su vez contiene la mitad de la cuota humana de materiales determinantes de la herencia, esto
es, los cromosomas, as, a la otra mitad de dichos cromosomas contribuir la clula del esperma
en el momento que el huevo sea fertilizado. Esta explicacin es necesaria, pues nos permite
entender lo esencial y excelso del proceso de la concepcin, por tanto, se justifica que el aborto
se encuentre incriminado en funcin de proteger la vida como bien jurdico de extraordinaria
importancia.3
En nuestro pas se asume un sistema de incriminacin del aborto, consignndose el aborto
teraputico como no punible. Tambin se contempla la indicacin tica respecto a la mujer que
resulta embarazada como consecuencia de una violacin, as como la indicacin eugensica,
cuando es probable que el nio nazca con graves taras fsicas o psquicas. Ahora bien, en estos
casos la pena privativa de libertad impuesta por el Cdigo Penal es no mayor de tres meses,
traducindose en dicha sancin la impunidad, ya que en la prctica por las caractersticas de la
investigacin preliminar por parte de la polica y la instruccin a cargo el rgano jurisdiccional, es
difcil que pueda concluirse en ese espacio el tiempo, mxime que habiendo transcurrido los
cuatro meses y medio prescribe la accin penal.
REGULACIN NORMATIVA DEL ABORTO. EL ANLISIS DE SUS DIVERSOS TIPOS
PENALES
1. Aborto consentido
DESCRIPCIN TPICA: Artculo 115: "El que causa el aborto con el consentimiento de la
gestante, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no
menor de dos ni mayor de cinco aos".
Este tipo penal tiene como fuente el Artculo 106, incisos 1) y 3) del Proyecto suizo de 1918, que
el codificador peruano de 1924 tom como base para redactar el Artculo 160 del Cdigo Penal
abrogado. As, siguiendo el modelo suizo, trat de resolver el problema de la complicidad en este
delito, sealando que cometa tambin delito de aborto el que prestaba asistencia a la mujer con
tal objeto, equiparando en consecuencia la accin de prestar asistencia a la mujer que quera
abortar con la de causarle el aborto.
En el Cdigo Penal de 1924 la penalidad impuesta para este delito era alternativa, ya que se
castigaba con penitenciara de uno a cuatro aos o prisin de dos das a dos aos. Actualmente,
la pena es privativa de libertad de uno a cuatro aos; tambin es importante acotar que en caso
se trate de la forma agravada del delito, el anterior Cdigo penalizaba dicha conducta con un
mximo de seis aos de prisin o penitenciara, mientras que nuestro actual texto normativo
castiga tal comportamiento con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco
aos.

3 Al respecto: "(...) El derecho primero y primario, del cual derivan todos los dems es el derecho a la vida. Aparentemente nuestro ordenamiento jurdico reconoce
este derecho y le suministra una serie de protecciones. Un anlisis ms cuidadoso revelar?, sin embargo, que ese derecho slo nos est reconocido de manera
imperfecta e insuficiente y que, ms an, el Estado se ha apropiado de ?reas crticas de este derecho y otros que le son afines. La ley se ha convertido no en una
garanta para ejercerlo, sino en una formulacin positiva de su estatizacin. No es que el Estado sea dueo de nuestras vidas, pero hay resquicios legales por donde
se aduea de nuestra decisin fundamental sobre la vida (...)". Lo sostiene Federico SALAZAR BUSTAMANTE en su artculo "Contra la estatizacin del derecho a la
vida", en Themis, Revista de Derecho, N? 42, Lima, 2001, pp. 221-226.
Comentario del tipo penal:
El delito de aborto consentido previsto por el Artculo 115 del Cdigo Penal, configura el tipo
base de esta clase de ilcitos en que se considera como sujeto pasivo, fundamentalmente, la vida
del feto en formacin, esto es, la vida humana dependiente producto de la concepcin.
Como aciertos de la descripcin legal, podemos anotar que partiendo de una perspectiva
objetiva, se determina claramente los alcances jurdico-penales del delito bajo anlisis, en el
sentido que es el agente quien causa el aborto a la mujer, pero con su pleno consentimiento. La
precisin es importante porque el legislador ha previsto que tanto para el autoaborto como en
aquel que cuenta con el consentimiento de la mujer, la penalidad ser menos severa que aquella
que corresponda al aborto que se ejecuta sin la anuencia de la madre.
De otro lado, es importante destacar que el dispositivo en mencin acota el supuesto de muerte
sobreviniente de la mujer a consecuencia de las maniobras abortivas a que es sometida; en tal
caso, se impone al agente una pena no menor de 2 ni mayor de 5 aos, es decir, una sancin
superior a la que corresponde al tipo base, debindose resaltar que para fijar dicha agravacin
de la pena, se tom como parmetro el dolo eventual del agente.
En efecto, al describir la norma que "si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever
este resultado", implcitamente se est recurriendo a la figura del dolo eventual, esto es, aquella
condicin que concurre cuando el agente a pesar de representarse claramente un resultado
adicional y distinto a aquel que constituye su objetivo directo, persiste en su conducta ilcita
logrando finalmente, adems de tal propsito fundamental, tambin otro resultado que no quera
ni pretenda.4
En el caso planteado, el dolo eventual se manifiesta por el hecho que el agente pretende
fundamentalmente acabar con la vida del producto en gestacin; sin embargo, pese a tener la
representacin material y objetiva de que con dicho accionar, puede tambin afectar la salud e
integridad fsica de la madre, decide proseguir en su conducta, razn por la cual halla justificacin
que esta circunstancia merezca una sancin ms grave que la que corresponde al tipo base, es
decir, el aborto propiamente dicho.5
2. Aborto no consentido
DESCRIPCIN TPICA: Artculo 116: "El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no
menor de cinco ni mayor de diez aos".
La fuente de este dispositivo la encontramos en el Artculo 244 del Cdigo Penal de 1863 y,
luego, en el Artculo 137 del Proyecto peruano de 1916, el que consignaba ya la frase "contra

4 La doctrina es coincidente cuando cita el ejemplo de aquel sujeto que pretende quitarle la vida a su jefe y el da que decide cometer tal accin, no sabe a ciencia
cierta si la vctima conducir? ?l mismo su vehculo o se encontrar? en compa??a de su chofer; no obstante esta disyuntiva, el agente decide colocar de todos modos
el explosivo que acabar? con la vida de su jefe, asumiendo tanto el resultado directo de su comportamiento tpico, antijurdico y culpable as? como las consecuencias
secundarias que de ella, se deriven, en este supuesto, la muerte no querida del chofer de la vctima.
5 ROJAS VARGAS, Fidel, Cdigo Penal, Idemsa, Lima, 2003, p. 187. Casos jurisprudenciales: "En el delito de aborto consentido la parte agraviada es la sociedad

representada por el Estado y no la acusada quien prest? su consentimiento para someterse a prcticas abortivas" (Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1997,
Expediente N? 4674-96-Hu?nuco. PRADO SALDARRIAGA, Vctor, Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p. 198). "En el delito de aborto
consentido la parte agraviada es la sociedad y no la mujer que en estado grvido consinti? dicho acto ilcito" (Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 06 de agosto de 1997. Expediente N? 1410-97. LA Rosa GMEZ DE LA TORRE, Miguel,
Jurisprudencia del Proceso Sumario, Grijley, Lima, 1999, p. 18).
su voluntad"; posteriormente, el aborto no consentido se tipific en el Artculo 161 del Cdigo
Penal de 1924, cuya redaccin expresaba la ausencia de voluntad de la mujer gestante con los
siguientes trminos: "sin su consentimiento" y "contra su voluntad". Obviamente esta frmula
resultaba redundante ya que "quien obra en contra de la voluntad de una mujer est actuando
consecuentemente, sin su consentimiento", por ello el Cdigo Penal de 1991 recogi dicha
observacin, limitndose a sealar y requerir nicamente la falta de consentimiento para la
configuracin de dicho tipo punible.
Sobre el particular, el Cdigo Penal de 1924 impona una penalidad para este delito de
penitenciara de tres a diez aos y, para la forma agravada en caso de fallecimiento de la mujer
embarazada, de cinco a diez aos de penitenciara. Actualmente, nuestro corpus juris penale
sanciona la figura delictiva en comentario con pena privativa de libertad de tres a cinco aos y
para la forma agravada en caso de muerte de la mujer gestante, de cinco a diez aos de pena
privativa de libertad.
Anotacin de importancia es que el aborto no consentido sacrifica fundamentalmente dos bienes
jurdicos:
a) La esperanza de vida del feto, el cual depende integralmente de la madre y,
b) El bien jurdico de la maternidad, que est amparado como contenido u objeto del derecho de
la mujer a ser madre.
En consecuencia, la vulnerabilidad de estos bienes jurdicos es lo que lleva a los Estados a
otorgar penas severas para dicho delito, ya que frente a este supuesto grave, no slo se produce
un aborto sino que adems se violenta la voluntad contraria de la mujer gestante. El aborto sin
consentimiento implica, entonces, la lesin de la vida prenatal, incurrindose en un grave delito
de coacciones, estamos, ms bien, ante un delito complejo de aborto y coacciones.
En efecto, si cuando la mujer quiere abortar se afirma como veremos, una contraposicin de
intereses entre el libre desarrollo de su personalidad y la vida prenatal, cuando se produce un
aborto contra la voluntad de la embarazada, la lesin del bien jurdico es doble, y la consecuencia
jurdica ha de ser por ello mucho ms grave.6
ROY FREYRE, por su parte, seala que: "Si la gestante es persuadida, con argumentos ms o
menos convincentes, pero sin amenazas de ninguna especie, entonces habr prestado su
consentimiento y su conducta no ser subsumible en el texto legal ahora comentado. Si la mujer
embarazada es menor de 18 aos, se supone juris et de jure que el aborto se ha practicado no
contando con su consentimiento, sin perjuicio que pueda darse la hiptesis (ms grave en
nuestro concepto) consistente en que el delito haya sido cometido contra su voluntad expresa".
Advertimos que si bien es cierto que la ausencia de consentimiento de una menor (inimputable)
es irrelevante al no posibilitar cambiar la hiptesis delictiva a la de un aborto consentido, tambin
es verdad que el aborto contra la voluntad psquica de la menor es importante para graduar la
pena del autor o autores.

6 CARBONELL MATEU, J. C.; GONZ?LEZ CUSSAC, J. L., Derecho Penal. Parte Especial, 2' ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 101.
Comentario del tipo penal:
El tipo previsto en el Artculo 116 del Cdigo Penal presenta caractersticas especiales, en l
obviamente la sancin es ms severa que en la que corresponde al tipo base, es decir, al aborto
consentido.
La explicacin es evidente, en estos supuestos de abortos no consentidos, se vulneran
simultneamente dos bienes jurdicos especficos, a saber: la propia vida del feto en gestacin y
el concepto jurdico de maternidad, entendido como el derecho de autodeterminacin de la mujer
a ser madre, atributo que no admite interferencia ni interrupcin alguna; no obstante,
consideramos que puede tomarse en cuenta un tercer criterio.
En efecto, cuando se materializa un aborto no consentido, dadas las especiales circunstancias
que rodean este hecho, puede con gran probabilidad, afectarse tambin, la propia vida e
integridad fsica as como psicolgica de la mujer. En tal contexto, no se debe dejar de lado-que
las circunstancias especiales a las que aludimos, se refieren a los medios comisivos utilizados
con el propsito de concretar el aborto no consentido. Entre estos medios se cuentan la violencia,
la intimidacin, amenaza, engao o cualquier otro mtodo no permitido por el ordenamiento
jurdico que facilita y propicia, la culminacin abrupta de la vida en gestacin.
Sobre el particular, debemos acotar que se justifica plenamente la agravacin de la pena y de
otro lado, sin entrar a disquisiciones de orden filosfico que no es el propsito del presente
ensayo, cabra plantear interrogantes, siempre en el campo del ordenamiento penal, respecto a
si la comisin del delito de aborto no consentido, hasta qu punto puede considerarse constitutivo
de otro ilcito. En este caso nos estamos refiriendo al delito de violacin de la libertad personal
debidamente previsto y sancionado por el Artculo 151 del Cdigo Penal a travs de la figura de
la coaccin7 pues obviamente, gran afectacin, al margen de la integridad fsica y la propia vida
de la mujer en gestacin, se ocasiona a su derecho de autodeterminacin de la voluntad, en este
caso, manifestado en el deseo de ser madre.
Otra cuestin puntual es la referida a que en el delito previsto en el Artculo 116 del Cdigo
Penal, se presenta la figura de la preterintencin constituida por la mixtura del dolo, manifestada
en las maniobras abortivas que atentan directamente contra el fruto de la concepcin y, por otro
lado, concurre tambin la culpa traducida en el resultado ms grave por la accin del agente, en
este caso, la muerte de la mujer.
Por otro lado debe agregarse, que a diferencia del Cdigo Penal brasileo, en nuestro
ordenamiento no se prev como agravante la circunstancia de causar con las maniobras
abortivas lesiones graves a la madre, en cuyo caso, se sostiene que cabra un concurso real de
delitos por la comisin de los ilcitos de aborto y lesiones graves, el primero, en agravio de la
sociedad y el segundo, en perjuicio directo de la madre en gestacin. Consideramos que esta
constituye una grave omisin de nuestro legislador, toda vez que en la mayor parte de los casos
que ocurren en nuestra sociedad, se suscita precisamente dicha situacin, esto es, que a
consecuencia de las maniobras ,abortivas a la que es sometida, la mujer sea lesionada
gravemente, llegando en ocasiones a quedar imposibilitada para embarazarse en el futuro.

7Delitos contra la Libertad, Captulo I, Violacin de la Libertad Personal: Artculo 151? del Cdigo Penal. Coaccin: "El que, mediante amenaza o
violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohbe ser? reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos".
3. Aborto practicado por profesional sanitario
DESCRIPCIN TPICA: Artculo 117: "El mdico, obstetra, farmacutico, o cualquier profesional
sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido con la pena de los
artculos 115 y 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8".
La fuente de esta figura delictiva la encontramos en el Cdigo de Santa Cruz en su Artculo 516,
asimismo en el Artculo 282 del proyecto de 1859; en el Cdigo de 1863, Artculo 245. Tampoco
puede dejarse de mencionar el Artculo 138 del Proyecto peruano de 1916 y el Artculo 86, primer
pargrafo del Cdigo Penal argentino de 1921. Finalmente, con mejor tcnica legislativa se
regul en el Artculo 162 del Cdigo Penal de 1924.
El aborto cometido por abuso del arte o ciencia de curar tipificado en el artculo 117 del Cdigo
Penal de 1991, prev un caso de aborto con agravantes, en razn de la naturaleza del
comportamiento y la calidad personal del o los agentes, ya sean estos sujetos dedicados a una
profesin sanitaria como por ejemplo, mdicos, obstetras o farmacuticos que
consecuentemente, se harn merecedores a la pena que les corresponda segn el tipo de aborto
en que hayan incurrido, siendo inhabilitados para el ejercicio de su profesin u oficio por no
menos de seis meses ni ms de cinco aos. Lo que se busca en realidad al imponer esta sancin,
es confeccionar un criterio de prevencin especial, al intentar alejar al agente de una actividad
que le brinda oportunidades para delinquir, as como proteger mejor a las personas del peligro
que representan los profesionales sin escrpulos. La ley exige para la aplicacin de la
inhabilitacin, que la conducta del profesional sanitario, implique un ejercicio abusivo de su
ciencia o arte, o sea no basta tener la calidad o condicin personal especificada, ni la comisin
ocasional y nica del aborto. ROY FREYRE manifiesta al respecto que la expresin "para causar
el aborto" de acuerdo a la ratio legis, debe ser interpretada restrictivamente.
La inhabilitacin se aplicar no slo cuando el autor es un profesional sanitario, sino tambin
cuando es partcipe (ejemplo, un cmplice), debiendo prevalecer que su intervencin comporte
un aprovechamiento y explotacin inicuos de sus conocimientos especializados y de la confianza
que se le otorga al permitrsele el ejercicio de la profesin u oficio. En otras palabras, el Artculo
117 del Cdigo Penal consigna una forma agravada del aborto consentido y no consentido,
cuando es cometido por profesional sanitario con abuso de su ciencia o arte. Para tal efecto las
conductas deben ser practicadas por mdicos, obstetras, farmacuticos o cualquier otro
profesional sanitario, por ello cuando la norma legal seala el trmino profesional se refiere a la
ocupacin respaldada por ttulo emitido por Universidad u otro centro de enseanza, llmese un
mdico, enfermera, obstetra, etc. Consecuentemente podramos concluir que aquellas personas
que carecen de ttulo profesional sanitario no estaran incursas como sujetos activos en la figura
penal materia de anlisis.
Comentario del tipo penal:
En el delito previsto por el Artculo 117 del Cdigo Penal, hay que tomar en consideracin dos
aspectos fundamentales; en primer lugar, que se trata de un delito especial, ello en razn de la
profesin u oficio que ostenta el agente del ilcito pues necesariamente, el sujeto activo debe ser
un mdico, obstetra o farmacutico. Esto quiere decir que aun en el caso que la persona que
cometa el delito materialice con su accin todos los elementos subjetivos del tipo penal, si no
ostenta dicha categora, profesin u oficio, se carecer del elemento objetivo del tipo, ms aun
tratndose de un delito especial por la calidad del agente como se mencion anteriormente; por
tanto, en dicha circunstancia, el sujeto activo no estara incurso en este delito contemplado en el
Artculo 117 del cdigo sustantivo sino, en el genrico o tipo base, es decir, en los Artculos 115
o 116 del mismo cuerpo legal, esto atendiendo al consentimiento o renuencia de la madre con
respecto a la realizacin de las prcticas abortivas, respectivamente.
En segundo trmino, debe tomarse en cuenta fundamentalmente, la imposicin de la medida de
inhabilitacin al autor o cmplice del delito. Al respecto, esta sancin accesoria pero ineludible,
halla su fundamento en razones de poltica criminal referidas a la prevencin del delito.
En efecto, con la imposicin de la inhabilitacin en todas sus modalidades, se pretende disuadir
a la persona que tiene la calidad de mdico, obstetra, farmacutico o toda aquella que se
desempee como profesional sanitario, de incurrir en prcticas abortivas, en este caso, estamos
ante un supuesto de prevencin especial por la calidad del agente. Ahora bien, dicha sancin
tambin implica un castigo y represin a todo aquel que en forma dolosa y maliciosa, haga uso
indebido de sus conocimientos especializados y tambin, de la confianza depositada en su
persona como profesional de la medicina, pues como se indicaba en el anlisis del tipo penal,
los profesionales o tcnicos sanitarios tienen como norte de su ocupacin, salvar vidas y no,
acabar con ellas como ocurrira de darse el caso, de admitirse que ejerzan su profesin o
empleen sus conocimientos para dar muerte al fruto de la concepcin, situacin que como
tambin se seal, simultneamente puede dar lugar a lesiones irreversibles y dao irreparable
tanto a la integridad fsica como psicolgica de la gestante.
Finalmente, es oportuno acotar que en nuestro medio, por un inadecuado e incipiente registro de
profesionales mdicos y asistentes en la materia, as como de los lugares en que stos
desempean su labor, se carece de los medios necesarios para contrarrestar como corresponde,
la lucha contra la criminalidad dedicada a prcticas abortivas; siendo esto as, constituye una
medida de suma urgencia, realizar las coordinaciones interinstitucionales a que hubiere lugar,
especialmente en lo que se refiere a la nmina que brinda peridicamente el Colegio Mdico del
Per, para saber con mayor grado de certeza el nmero de profesionales mdicos, la
especialidad que ejercen y, los nosocomios en que desempean su labor, debindose indagar,
claro est, si cuentan con un registro verdadero y vigente ante dicho colegio profesional.
4. Aborto preterintencional
DESCRIPCIN TPICA: Artculo 118: "El que con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido
el propsito de causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de servicio comunitario de
cincuentids a ciento cuatro jornadas".
Esta figura delictiva tiene su antecedente en el Artculo 329 del Cdigo Penal espaol de 1848;
as como en el Artculo 244, tercer pargrafo del Cdigo Penal peruano de 1863 y en el Artculo
139 del Proyecto Peruano de 1916, siendo su antecedente inmediato el Artculo 164 del Cdigo
Penal de 1924.
Si bien es cierto no existe un criterio uniforme en la doctrina respecto al elemento de culpabilidad
que contiene el aborto preterintencional, por ello algunos tratadistas como QUINTANO
RIPOLLS y RAMOS PECO lo denominan aborto culposo, mientras que los juristas SOLER,
FONTN BALESTRA y HURTADO Pozo sealan que la imputacin de esta forma de aborto se
hace a ttulo de preterintencionalidad, coincidiendo y adhirindonos a dicho criterio, ya que al
revisar el iter criminis de la figura delictiva materia de anlisis comprobamos que es una forma
de culpabilidad que est constituida por el dolo en la accin, es decir, el empleo de la violencia y
el elemento culpa en el resultado, nos encontramos entonces frente al aborto ocasionado por
falta de previsin.
En este contexto, debe tenerse en cuenta que la preterintencin surge cuando de la accin u
omisin se deriva un acontecimiento daoso o peligroso ms grave que el que quiso causar en
realidad el agente, debiendo ser el resultado normalmente previsible, para que pueda ser
imputado a la voluntad del sujeto activo del delito.
Comentario del tipo penal:
Nuevamente la preterintencin8 constituye en este delito el elemento subjetivo del tipo esencial
pues sin su concurrencia, la conducta de aquel que comete la conducta descrita en el Artculo
118 del Cdigo Penal, sera atpica. En efecto, doctrinariamente la preterintencin surge o se
manifiesta, cuando de la accin u omisin del agente se deriva un' acontecimiento daoso o
peligroso que resulta ms grave que aquel que quiso causar el sujeto activo del delito y el aspecto
fundamental que determina la comisin del aborto preterintencional es precisamente, la
previsibilidad.
En qu consiste dicha circunstancia? Simplemente en que para que sea imputable el resultado
criminal a su autor, ste debe haber tenido la capacidad de prever o anticipar el resultado, caso
contrario, no podr ser sindicado a ttulo de preterintencionalidad. Lo sealado se refiere
esencialmente al aspecto de la tipicidad; sin embargo, no debe dejarse de lado que tal
previsibilidad tiene un componente de connotacin prctica, es decir, que el estado de gravidez
de la madre debe ser notorio, en tal contexto, el agente del delito debe actuar a sabiendas que
al cometer violencia contra la mujer, aquella se halla gestando y por lo tanto, que sus actos de
agresin pueden provocar el aborto que dicha madre no quiere ni ha consentido en forma alguna.
Tambin conviene reiterar, que algunos autores consideran que al no querer el agente el
resultado aborto, existe un componente culpo-so en su accionar; pese a ello, opinamos que el
dolo existe tanto por la intencionalidad manifiesta del autor de lesionar o daar la integridad de
la mujer, como en la previsibilidad que est a su alcance, de saber que con la violencia que ejerce
sobre aquella, es muy probable que sta aborte. Con dicha situacin, queda claro que la
intencionalidad directa e inmediata del agente es vulnerar la integridad fsica de la mujer; no
obstante, por la previsibilidad a que hemos hecho referencia, es de colegir que sub-yace en su
comportamiento contrario a derecho, una finalidad mediata y secundaria que acepta como
probable, daar tambin al feto que la mujer lleva en sus entraas. Insistimos sobre el particular
que el estado de gravidez debe ser notorio para el agente pues en caso contrario, en ausencia
de dicha circunstancia esencial, esto es, la previsibilidad, l siempre va a seguir respondiendo
por su conducta cometida a ttulo de dolo, pero en este caso, slo por el delito de lesiones en
agravio de la madre.

8 De acuerdo a nuestro ordenamiento penal, se infiere que en cuanto a su aspecto subjetivo el delito preterintencional es un delito doloso; sin
embargo, conviene tomar en cuenta que por sus especiales caractersticas, es tambin considerado por parte de la doctrina como un delito propio
que asume condicin sui generis, mixto, ya que est estructurado en su base en virtud al dolo y en su resultado, se manifiesta a travs de la culpa
final.
5. Indicacin social
Sostiene la comisionada que la legalizacin del aborto est pensada sobre todo para las mujeres
del campo que viven en condiciones de extrema pobreza, que se llenan de hijos y que no pueden
acceder a servicios seguros para practicarse un aborto. Adems, qu futuro le esperara a esas
criaturas? Entonces, ya no se trata de reducir el nmero de embarazos a travs de la educacin
y difusin de mtodos anticonceptivos, sino simple y llanamente de destruir vidas humanas
porque van a nacer pobres, porque harn ms pobres a sus familias y porque no vivirn en
condiciones dignas. Es decir, dado que a estos nios les espera una vida llena de pobreza,
vamos ahorrarles tales sufrimientos mediante el caritativo acto de quitarles la vida antes de su
nacimiento.
Se aprecia aqu una falacia o argumentacin errnea.9 La comisionada parte de una premisa
que no se puede negar: el derecho a la vida incluye el derecho a una vida digna (premisa mayor).
A continuacin sostiene que una vida en extrema pobreza no es compatible con una vida digna
(premisa menor). Para, finalmente, llegar a la conclusin de que el concebido al que le espera
una vida llena de pobreza no merece vivir (aborto de la gestante en zonas rurales de extrema
pobreza). Claramente se aprecia que la conclusin no se sigue de las premisas. No se
encuentran razones valederas para desconocer el derecho a la vida del concebido.
6. Sistema de plazos
Cabe mencionar que cuando la comisionada vio que su propuesta inicial para despenalizar el
delito de aborto sera rechazada de plano, plante una propuesta modificatoria en la que introdujo
un sistema de plazos acompaado de una indicacin social: La mujer que causa su aborto, o
consiente que otro le practique la interrupcin del embarazo antes de las 12 semanas de
gestacin, cuando se produzcan circunstancias derivadas de precariedad econmica, de las
condiciones en que ha sobrevenido la concepcin, factores de edad, sociales o familiares, no
ser imputable penalmente.
Para empezar, aqu no est en cuestin la imputabilidad de la madre gestante, al menos si la
entendemos como capacidad de culpabilidad. Estaramos, ms bien, ante un supuesto de
exencin de pena o exclusin de punibilidad. Sobre la indicacin social, nos atenemos a lo
sealado en el acpite anterior. A lo que agregamos la preocupacin de que todo esto tiene un
tufillo a polticas de planificacin. Y creo que podemos convenir en que el aborto no puede ser
considerado, en un Estado de Derecho, como un mtodo de planificacin que atienda a las
necesidades o preocupaciones demogrficas del pas.
No obstante, es el sistema de plazos generalmente fijado en tres meses, en los pases que
han optado por este sistema el que, al parecer, genera algunos entusiasmos. Se suele
mencionar en estos casos la autodeterminacin10 o libre eleccin11 de la mujer para practicarse
un aborto dentro de ese plazo, pero el fundamento principal de este sistema se hace radicar en
la falta de actividad cerebral del embrin. Desde luego, este no es un buen argumento para
desconocer el derecho a la vida del concebido, ms an si tenemos en cuenta lo previsto por

9
MIXN MASS, Florencio. Lgica enunciativa y jurdica. Trujillo, BLG, 2006, 4 ed., p. 67 y ss.; SNCHEZ FERNNDEZ, Luis Manuel. Argumentacin
jurdica. Un modelo y varias discusiones sobre los problemas del razonamiento judicial. Lima, Jurista Editores, 2004, pp. 195-198.
10
ESER, Albin. Reforma de la regulacin alemana sobre el aborto desde una perspectiva de Derecho comparado. En: Temas de Derecho penal y
procesal penal. Lima, Idemsa, 1998, p. 90.
11
Vid. CASTILLO ALVA, Jos Luis. Derecho ob. cit. pp. 908-909.
nuestro ordenamiento jurdico y las sentencias que decididamente sealan desde cundo se
protege la vida.12 Ms all de ello, el argumento no es vlido, pues lo que se hace es trasladar
indebidamente el razonamiento empleado para determinar el fin de la vida (cese de la actividad
cerebral) al comienzo de ella. Como dice Cerezo Mir:
El argumento es falaz. El momento de la muerte viene determinado por el cese
irreversible de la actividad cerebral. En el embrin, antes de transcurrir los tres primeros
meses del embarazo, el encefalograma es plano, pero estamos ante un ser humano en
desarrollo, y slo es cuestin de das o semanas el que se registre en su cerebro una
actividad. No puede afirmarse que el embrin sea una cosa, o un mero cogulo de
sangre.13
En el sistema de plazos, como seala Hirsch, no se puede negar que se puede matar el feto sin
un motivo determinante, y que con ello una generacin se atreve a decidir sobre la vida o la
muerte de la siguiente encarnada en el feto.14
En cualquier caso, resulta de aplicacin los principios pro homine y pro debilis, pues as se
garantizara de la manera ms efectiva y extensa posible el derecho a la vida del concebido,
quien es, a no dudar, aquella parte ms dbil, en una situacin de inferioridad y no de igualdad
con la otra.15
7. Altas cifras de mortalidad materna
Asimismo, la comisionada sostiene que las altas cifras de mortalidad materna por prcticas
abortivas clandestinas cifras que son cuestionadas, desde sectores pro vida, por ser
tendenciosas y carecer de rigor constituyen un argumento en favor de la despenalizacin.
Recurrentemente se sostiene las condiciones lamentables, indignas y dramticas en que muchas
mujeres se practican o consienten que les practiquen un aborto: con alambres, desarmadores,
dejndose caer de las escaleras, etc.
Creemos que aqu hay un problema de enfoque. Se olvida a la vctima principal del delito de
aborto: el concebido. Qu diramos si se nos dice que existe un grupo de sujetos que perpetra
robos y homicidios con cuchillos viejos, oxidados y sin mango, lo que produce a los autores cortes
en las manos. Tendra el Estado la obligacin de facilitar a estos sujetos cuchillos relucientes
forjados en los mejores talleres y con empuadura de plata? Ciertamente estamos ante el mismo
desvalor de resultado. La afectacin al bien jurdico vida humana no repara en esas
circunstancias, salvo cuando el medio empleado (fuego o explosin) o la manera en que se
ejecuta el delito (crueldad) incrementa el desvalor del injusto (artculo 108 CP).

12
Vid. STC 02005-2009-AA/TC de 16 de octubre de 2009, en especial, el fundamento 53: teniendo en cuenta, por un lado, que la concepcin se
produce durante el proceso de fecundacin, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusin de los proncleos de los gametos materno y paterno,
proceso que se desarrolla antes de la implantacin; y, por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada
Pldora del Da Siguiente afecta al endometrio y por ende el proceso de implantacin; se debe declara que el derecho a la vida del concebido
se ve afectado por accin del citado producto.
13
CEREZO MIR, Jos. La regulacin del aborto en el Proyecto de nuevo Cdigo penal espaol. En: Obras completas. Otros Estudios. Vol. II. Lima,
Ara Editores, 2006, p. 772.
14
HIRSCH, Hans Joachim. La reforma de los preceptos sobre la interrupcin del embarazo en la Repblica Federal Alemana. En: Derecho Penal.
Obras completas. Libro Homenaje. T. I. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, pp. 250-251.
15
Vid. STC 02005-2009-AA/TC de 16 de octubre de 2009, fundamentos 33 y 34.
8. Altas cifras de aborto clandestino
Tambin se quiere fundamentar la despenalizacin del aborto con el argumento de la ineficacia
del Derecho Penal frente a las altas cifras de aborto clandestino a pesar de su penalizacin. Pero
como bien sabemos, la funcin preventiva de la pena no apunta a la desaparicin absoluta del
fenmeno criminal, sino a desincentivar la comisin de dicha conducta. En otras palabras, puede
ocurrir que no se reduzca de manera efectiva estos hechos delictivos, pero lo ms probable es
que de destipificar esta conducta su frecuencia se incremente de manera alarmante. La eficacia,
como seala Mir Puig, no debe valorarse en funcin de sus fracasos, sino en funcin de sus
posibles xitos.16
Tampoco puede entenderse cmo lo que de inicio se considera desaprobado jurdicamente
destruccin de la vida del concebido a tal punto de ser considerado un comportamiento
delictivo delito de aborto, por la sola incidencia delictiva ha de tornar en un comportamiento
penalmente irrelevante. Habra que despenalizar tambin otros delitos muy frecuentes en la
sociedad como el hurto, las lesiones o la conduccin en estado de ebriedad.
9. Otros pases ya han despenalizado el aborto
Tampoco nos parece un buen argumento que algunos pases del entorno hayan despenalizado
estos supuestos, pues que en otros pases se acabe impunemente con la vida de seres humanos
inocentes no tiene por qu obligarnos a hacer lo mismo. La determinacin del mbito de lo punible
forma parte de una decisin soberana de cada Estado, que debe conformarse segn los valores
y principios que lo cimientan y en funcin al tipo de sociedad a la que se aspira.
Por lo dems, tampoco es cierto que casi todos los pases de la regin, como sostuvo un
comisionado, tengan sistemas permisivos frente al aborto. Chile, Venezuela, Costa Rica, Puerto
Rico, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y otros pases reprimen penalmente
cualquier supuesto de aborto o slo excluyen la pena al igual que en nuestro pas en el caso
del aborto teraputico.
Por otro lado, suele hacerse mencin a las polticas ms flexibles de algunos pases europeos,
los mismos que conjugan sistemas de indicaciones y plazos. A lo ya sealado anteriormente,
habra que sumar el hecho de que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no tiene una
disposicin semejante a la recogida en la Convencin Americana de Derechos Humanos. Como
se dijo, el artculo 4.1 de la CADH protege expresamente el derecho a la vida a partir del momento
de la concepcin. Sin embargo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos no reproduce una
norma similar. En su artculo segundo reconoce la proteccin del derecho a la vida de toda
persona, sin que se haga alusin expresa al concebido. Lo que, en interpretacin de la Corte
Europea de Derechos Humanos no excluye necesariamente la proteccin del derecho a la vida
del concebido, sino que deja a los Estados un margen discrecional de apreciacin en esta materia
tan sensible para usar sus propios trminos.17
Las normas de algunos pases europeos en materia de aborto no son, pues, un buen referente
para el mbito latinoamericano, dado que la CADH otorga una mayor proteccin al derecho a la
vida del concebido. Del mismo modo, podemos cuestionar las constantes invocaciones a algunas

16
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2008, 8ed. p. 117.
17
BURGORGUE-LARSEN, Lawrence. El derecho a la vida y a la dignidad personal: una aproximacin de la Corte Europea de los Derechos Humanos.
En: AA. VV. Tendencias jurisprudenciales de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [Miguel Revenga y Andre
Viana (eds.)]. Valencia, Tirant lo blanch, 2008, pp. 73-74.
resoluciones de tribunales norteamericanos (p. ej. el caso Roe vs. Wade), pues, como es bien
conocido, Estados Unidos no ha ratificado el Pacto de San Jos, dejando mucho que desear las
dubitaciones de sus Cortes a la hora de juzgar las violaciones a los Derechos Humanos ocurridas
tras el 11 de setiembre.
En cualquier caso, como reiteramos, no nos parece una buena prctica legislativa que tengamos
que emular lo decidido en otros pases si es que no hay buenas razones para hacerlo. Ms an
si ello supone conceder la impunidad a delitos que atentan contra la vida humana. La decisin
de determinar qu comportamientos tienen relevancia penal y, por tanto, deben ser perseguidos
y sancionados forma parte de una decisin soberana de cada Estado, una decisin que nadie
debe tomar por nosotros. Una decisin que atiende a los valores y principios que cimienta nuestra
sociedad y que se plasma en las principales normas de nuestro ordenamiento jurdico: aquellas
que reconocen el derecho a la vida del concebido (la Constitucin, el Cdigo Civil y el Cdigo de
los Nios y Adolescentes).
10. Despenalizar no es legalizar ni conceder un derecho
Ahora bien, una cosa es despenalizar el aborto (sealar que no es punible en determinados
casos), y otra muy distinta considerar que se trata de un comportamiento valorado positivamente
por el ordenamiento jurdico. Por ms que algn da se llegara a despenalizar el aborto por
violacin y el aborto eugensico (cosa que no creemos, ni deseamos), acabar con la vida del
concebido jams podr ser considerado un derecho de la madre gestante. No hay, pues, tal
derecho a abortar, como se han apresurado a sostener algunos grupos feministas.18
Esto es fcil de apreciar con un ejemplo. Podra vlidamente sostenerse que los hijos tienen el
derecho de birlar la billetera de sus padres, slo porque no son reprimibles los hurtos entre
ascendientes y descendientes (art. 208 del Cdigo Penal)? De pronto los ciudadanos tienen
derecho a robar pan y fruta de los supermercados porque el sistema penal considere
inconveniente perseguir los delitos de bagatela?
El aborto por violacin y el aborto eugensico, en este sentido, siempre constituirn
comportamientos valorados negativamente por el ordenamiento jurdico, pues atentan contra un
bien jurdico de mxima importancia en cualquier sociedad regida bajo los cnones de un Estado
democrtico de Derecho: el derecho a la vida.

18
En una nota de Demus (NotiDemus) que circul el 7 de octubre de 2009 se seal: Las peruanas podran acceder al derecho de interrumpir
embarazos producto de una violacin o con gestaciones cuyos fetos sean incompatibles con la vida.
 CONCLUSIN
Aqu no se trata de un cuestionamiento moral, que tambin lo tenemos, desde luego, sino de
un cuestionamiento esencialmente jurdico. Tan errado es reducir las posturas antiabortistas a
una cuestin de catlicos ultramontanos, como, en sentido inverso, pretender que tras las
posiciones abortistas slo se encuentran feministas radicales. Que un sector, grupo o institucin
asuma una reivindicacin, no puede llevar, en nuestra opinin, a generalizaciones ni
descalificaciones. Por lo dems, como seala Castillo Crdova, la expresin Derechos humanos
se reserva para aludir a una realidad pre-jurdica: un conjunto de valores morales.
No estamos ante la consideracin de un mtodo anticonceptivo, sino ante la intencin de
despenalizar prcticas abortivas, es decir, la muerte de seres humanos. Existen varias pginas
de Internet en la que aparecen imgenes de nios que fueron vctimas de un aborto. Las
imgenes son espeluznantes: bebs mutilados, extremidades sueltas, rostros cadavricos y
ensangrentados, miradas de terror congeladas para siempre. Resulta realmente difcil ver estas
imgenes por su extrema crudeza, pero quizs sea necesario hacerlo para que de una vez por
todas se entienda por qu el aborto es un delito y por qu debe seguir siendo sancionado.
BIBLIOGRAFA
https://es.wikipedia.org/wiki/Aborto_en_el_Per%C3%BA
http://peru21.pe/politica/que-ocurre-proyecto-ley-despenalizar-aborto-violacion-sexual-peru-
2219541
https://es.slideshare.net/oscarlopezregalado/el-delito-del-aborto-y-su-consecuencia-jurdica
https://es.slideshare.net/jcustodio91/el-aborto-en-el-per
http://karmensandoval3.galeon.com/