Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 6807087

OPININ N 062-2015/DTN

Entidad: Proyecto Especial Juntas de Gobernadores BM/FMI - 2015 PER

Asunto: Supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones del

Estado

Referencia: Oficio N042-2015-EF/10.05.2

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Directora Ejecutiva del Proyecto Especial

Juntas de Gobernadores BM/FMI - 2015 PER consulta sobre los alcances de los
supuestos de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-
2008-EF (en adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS

"Los contratos celebrados entre las Entidades Pblicas y las empresas procesadoras de
medios de pago, con la finalidad de prestar los servicios de medios de pago, constituyen
contratos bancarios y/o financieros? Por ende, se encuentran fuera del mbito de
aplicacin de la Ley y su Reglamento, conforme lo previsto en el literal e) del numeral
3.3 del artculo 3 de la Ley?" (sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de
eficacia en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor
precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios
bsicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la
Entidad, la libre concurrencia de proveedores, as como el trato justo e igualitario 1, el
1
Sentencia del Tribunal Constitucional recada sobre el Expediente N 020-2003-AI/TC.
 2

artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per dispone que la contratacin de bienes,

servicios y obras con cargo a fondos pblicos se efecte, obligatoriamente, por
licitacin o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos sealados en la
ley.

En este contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional

y, junto con su Reglamento y las dems normas de nivel reglamentario emitidas por
el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado.

Ahora bien, el artculo 3 de la Ley delimita el mbito de aplicacin de la normativa

de contrataciones del Estado, teniendo en consideracin dos criterios: uno subjetivo,
referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha
normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su
mbito.

En dicho marco, el numeral 3.1 del artculo 3 establece un listado de los rganos u
organismos de la Administracin Pblica2, bajo el trmino genrico de "Entidades",
que se encuentran en la obligacin de aplicar la normativa de contrataciones del
Estado.

Por su parte, el numeral 3.2 del artculo 3 seala que la normativa de contrataciones
del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de
los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribucin correspondiente con cargo a fondos pblicos 3,
entre otras obligaciones derivadas de la calidad de contratante.

De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el mbito de aplicacin de

la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligacin de pagar al proveedor la respectiva retribucin o contraprestacin, con
cargo a fondos pblicos.

2.2 De otro lado, debe indicarse que el numeral 3.3 del artculo 3 de la Ley establece
supuestos taxativos que, pese a verificarse en estos los aspectos subjetivo y objetivo

2
A efectos de precisar el contenido de administracin pblica, resulta pertinente citar a Marcial Rubio:
"Los rganos del gobierno central, as como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios
organismos constitucionales con funciones especficas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos
rectores, un conjunto ms o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son
los que ejecutan, supervisan y evalan las acciones propias del Estado y constituyen la administracin
pblica." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, dcima edicin,
2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Pg. 65.
3
Segn el artculo 15 de la Ley N 28112, Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico,
son fondos pblicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Pblico. De manera complementaria, el Anexo -
Glosario de Definiciones de la Ley N 28112, precisa que fondos pblicos son los recursos financieros del
Sector Pblico que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artculo
10 del Texto nico Ordenado de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
aprobado por Decreto Supremo N 304-2012-EF, seala que los fondos pblicos se orientan a la atencin de
los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de
donde provengan.
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para la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera

del mbito de esta; asimismo, recoge algunos de los supuestos que se encuentran
fuera del mbito de aplicacin de dicha normativa por no tener naturaleza de
contrataciones pblicas.

En consecuencia, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos

de inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado o no renan las
caractersticas de una contratacin pblica dentro de su mbito, podrn realizarse sin
observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligacin de observar los principios
que rigen toda contratacin pblica4.

En esta medida, corresponde determinar si la contratacin de los servicios de medios

de pago realizada entre una Entidad y una empresa procesadora de medios de pago se
encuentra fuera del mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del
Estado.

2.3 Ahora bien, entre los supuestos de inaplicacin previstos en el numeral 3.3 del
artculo 3 de la Ley se encuentra el previsto en su literal e): "Los contratos bancarios
y financieros celebrados por las Entidades."

Como se aprecia, los contratos bancarios y financieros se encuentran fuera del

mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, aun cuando
involucren la contratacin de bienes o servicios a una Entidad y la erogacin de
fondos pblicos.

Con relacin al contrato bancario, cabe sealar que, de acuerdo con Barbier 5, este es
"todo acuerdo para constituir, regular o extinguir una relacin que tenga por objeto
una operacin bancaria". Asimismo, que "el contrato bancario constituye un "tipo
contractual" dentro de la teora general de la contratacin, con notas distintivas que
no concurren en ninguna otra especie negocial: constituye la estructura jurdica de
las operaciones bancarias y siempre interviene una entidad bancaria" (El resaltado
es agregado).

Por su parte, Rodrguez Azuero6 seala que "el concepto de operaciones bancarias
se sustenta, en ltimas, en un criterio subjetivo por cuanto, ya se trate de
operaciones tpicas, es decir, de crdito o de operaciones complementarias (...), en
principio, muchas pueden ser realizadas por los particulares y slo adquieren su
calificativo de bancarias cuando en ellas participa al menos un banco"(El resaltado
es agregado).

De la doctrina citada, se aprecia que el contrato bancario es aquel contrato celebrado

por bancos con particulares o entre bancos, y que tiene por objeto la realizacin de
operaciones bancarias.
4
Principios de Eficiencia, Economa, Imparcialidad, Razonabilidad, entre otros previstos en el artculo 4 de
la Ley.
5
BARBIER, Eduardo Antonio (2002). Contratacin Bancaria. Tomo I. Buenos Aires. Editorial Astrea, pg.
211.
6
RODRGUEZ AZUERO, Sergio (2002). Contratos Bancarios. Su significacin en Amrica Latina. 5
Edicin. Editorial Legis. Pg. 170.
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Ahora bien, conforme al Oficio N 27949-2014-SBS mediante el cual la

Superintendencia de Banca Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones
(SBS) absuelve consultas formuladas por el OSCE sobre los servicios de seguros y
los contratos bancarios y financieros, debe indicarse que "La Ley General no ha
definido lo que debe entenderse por un contrato bancario y/o financiero; sin
embargo, la doctrina considera a los contratos bancarios como acuerdos celebrados
por los bancos y su clientela o, eventualmente entre bancos, cuyo contenido
corresponde al desarrollo de las operaciones propias de su objeto social. A mayor
detalle, los contratos bancarios consisten en el acuerdo de voluntades destinado a
reglar los derechos nacidos de una relacin cuyo objeto es una operacin bancaria.
Es el acuerdo de voluntades entre dos o ms personas, una de las cuales es al menos
un banco, en virtud del cual surgen derechos y obligaciones cuyo objeto corresponde
a la operacin bancaria a la cual se refiere, es decir, que depende en ltimas de la
naturaleza de la respectiva operacin bancaria".

Al respecto, cabe sealar que, cuando la doctrina hace referencia a contratos

bancarios, lo hace en sentido extenso, es decir, se refiere a las empresas del sistema
financiero. En este contexto, debe entenderse que, en el ordenamiento jurdico
nacional, los contratos bancarios son aquellos celebrados por las empresas del
sistema financiero y que tienen por objeto la prestacin de una operacin o servicio
financiero autorizado a estas.

En relacin con lo sealado precedentemente, la Ley N 26702, Ley General del

Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, en su Anexo - Glosario, precisa que el Sistema Financiero es "El
conjunto de empresas, que debidamente autorizadas operan en la intermediacin
financiera. Incluye las subsidiarias que requieran de autorizacin de la
Superintendencia para constituirse. (El subrayado es agregado).

De otro lado, con relacin a los contratos financieros que se encuentran excluidos del
mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, debe indicarse
que estos tampoco se encuentran definidos dentro del ordenamiento jurdico
nacional. No obstante, teniendo en cuenta la delimitacin de la definicin de los
contratos bancarios elaborada anteriormente, debe concluirse que los contratos
financieros son aquellos que tienen por objeto la prestacin de servicios financieros
distintos de aquellos calificados como operaciones o servicios que solo pueden
realizar las empresas del sistema financiero.

Con relacin a ello, debe indicarse que, siguiendo la lgica indicada en el prrafo
anterior, el literal a) del artculo 4 de la Ley N 30225, Ley de Contrataciones del
Estado, prxima a entrar en vigencia, regula como supuesto excluido del mbito de
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado a los "contratos bancarios y
financieros que provienen de un servicio financiero, lo que incluye a todos los
servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera, salvo la
contratacin de seguros y el arrendamiento financiero, distinto de aquel que se
regula en la Ley 28563 o norma que la sustituya".

Ahora bien, a efectos de determinar qu servicios califican como financieros, debe

indicarse que el Anexo - Glosario de la Ley N 26702, Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
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Seguros, seala que estos son "cualquier servicio de naturaleza financiera. Los
servicios financieros comprenden todos los servicios bancarios, todos los servicios
de seguros y relacionados con seguros y dems servicios financieros, as como todos
los servicios accesorios o auxiliares a un servicio de naturaleza financiera".

Adicionalmente, cabe indicar que, conforme al artculo 12.20 del captulo 12 del
Tratado de Libre Comercio suscrito entre Per y los Estados Unidos de Amrica,
dentro de los servicios financieros se encuentran "todos los servicios de pago y
transferencias monetarias, incluyendo tarjetas de crdito, de pago y dbito, cheques
de viajero y giros bancarios" (El subrayado es agregado).

Sobre el particular, cabe indicar que la SBS, mediante Oficio N 12465-2015-SBS,

ha sealado que "de acuerdo a la definicin de "servicios financieros" que se
desprende de las mencionadas disposiciones, en opinin de esta institucin, los
servicios de medios de pago que brindan las empresas procesadoras antes indicadas
constituyen servicios financieros".

Por tanto, los servicios de medios de pago constituyen servicios de naturaleza

financiera, conforme a las disposiciones antes citadas.

2.4 Ahora bien, no obstante todo lo indicado anteriormente, debe sealarse que,
conforme se ha indicado en opiniones anteriores7, la determinacin de qu contratos
constituyen contratos bancarios o financieros, corresponde nica y exclusivamente a
las Entidades competentes que regulan y/o supervisan los servicios objeto de dichos
contratos. Es decir, en caso un contrato se encuentre dentro del mbito de regulacin
o supervisin de alguna Entidad, corresponde a esta determinar si el mismo califica
como bancario o financiero, dentro de su competencia.

Ahora bien, de no existir Entidad reguladora o supervisora competente, es

responsabilidad exclusiva de la Entidad verificar si las contrataciones que desea
realizar constituyen contratos financieros o bancarios, conforme a los criterios
indicados anteriormente, cuidando que no se est eludiendo indebidamente la
aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.

3. CONCLUSIONES

3.1 Los contratos bancarios que se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado son aquellos celebrados por las empresas del
sistema financiero y que tienen por objeto la prestacin de una operacin o servicio
financiero autorizado a estas.

3.2 Los contratos financieros que se encuentran fuera del mbito de aplicacin de la
normativa de contrataciones del Estado son aquellos que tienen por objeto la
prestacin de servicios financieros distintos de aquellos calificados como
operaciones o servicios que solo pueden realizar las empresas del sistema financiero.

3.3 Los servicios de medios de pago constituyen servicios de naturaleza financiera.

3.4 La determinacin de qu contratos constituyen contratos bancarios o financieros,

corresponde nica y exclusivamente a las Entidades competentes que regulan y/o
7
Al respecto, ver la Opinin N 044-2014/DTN.
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supervisan los servicios objeto de dichos contratos. Es decir, en caso un contrato se

encuentre dentro del mbito de regulacin o supervisin de alguna Entidad,
corresponde a esta determinar si el mismo califica como bancario o financiero,
dentro de su competencia.

3.5 De no existir Entidad reguladora o supervisora competente, es responsabilidad

exclusiva de la Entidad verificar si las contrataciones que desea realizar constituyen
contratos financieros o bancarios, cuidando que no se est eludiendo indebidamente
la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.

Jess Mara, 4 de mayo de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo

JCMF