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Manual de actualizacin
COMERCIAL
primera Edicin
MARZO 2010
6,040 ejemplares
Prohibida su reproduccin
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D.Leg. N 822
En este contexto, podemos advertir que una de las materias que experimen-
t cambios significativos con la referida reforma es el Derecho Comercial.
Efectivamente, algunos de los decretos legislativos emitidos por el Ejecutivo
incorporaron modificaciones sustanciales en las diversas reas que integran
esta importante rama del Derecho (como, por ejemplo, en materia societaria,
concursal, bancaria, proteccin al consumidor, etc.) y en otras, incluso, se
aprobaron nuevos regmenes legales (como, por ejemplo, en materia de de-
fensa de la competencia, propiedad intelectual, etc.).
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presentacin
En ese sentido, es claro que los operadores jurdicos que, de una u otra
manera, estn vinculados al Derecho Comercial actualmente tienen al frente
un nuevo marco normativo que necesariamente deben conocer para desen-
volverse adecuadamente en sus distintas actividades. Precisamente por ello
nuestro sello editorial ha recopilado en esta obra un selecto grupo de ensayos
jurdicos que analizan las ltimas modificaciones normativas incorporadas en
las distintas reas de esta disciplina jurdica, con el objetivo de brindar al lec-
tor un panorama completo de sus contenidos y alcances.
Los ensayos de esta obra colectiva han sido elaborados por especialistas
de reconocido prestigio profesional y acadmico, quienes se pronuncian con
autoridad sobre las distintas modificaciones incorporadas en nuestro ordena-
miento jurdico en materia de Derecho Comercial a raz de los mencionados
decretos legislativos emitidos por el Ejecutivo. Por todo ello, estamos seguros
de que esta obra colectiva, en definitiva, cuenta con las caractersticas nece-
sarias para constituirse en una fuente de informacin de consulta obligatoria
y de gran utilidad para el lector, no solo por los variados e importantes temas
que comprende sino tambin por los trabajos de gran calidad que ha logrado
compilar.
EL EDITOR
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1
Oswaldo Hundskopf Exebio
I. INTRODUCCIN
En el mes de junio del ao 2008 se promulgaron sesenta y siete (67)
decretos legislativos mediante los cuales se modificaron, precisaron, ac-
tualizaron y regularon diversas normas muy importantes para nuestro
ordenamiento legal. Esto fue posible al hacerse uso de las facultades le-
gislativas delegadas por el Congreso de la Repblica al Poder Ejecutivo
mediante la Ley N 29157, con la finalidad de facilitar la implementacin
(*) Abogado especialista en Derecho Mercantil. Magster en Derecho Administrativo y doctor en Derecho.
Estudios de Especializacin en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca - Espaa y de posgra-
do en Comercio Exterior en la Escuela de Administracin de Negocios (ESAN). Profesor principal en el
rea mercantil de la Facultad de Derecho y de la Maestra en Derecho Empresarial de la Universidad de
Lima, as como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
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Respecto al tema, cabe sealar que con fecha 19 de julio del ao pa-
sado fue publicado en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo
N 052-2008-PCM, Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digi-
tales, que tiene por finalidad regular, en los sectores pblico y privado, la
utilizacin de las firmas digitales y el rgimen de la Infraestructura Ofi-
cial de Firma Electrnica, y que comprende la acreditacin y supervisin
de las Entidades de Certificacin, las Entidades de Registro de Verifica-
cin y los Prestadores de Servicios de Valor Aadido. Esta norma guar-
da estrecha relacin, con la posibilidad de adoptar acuerdos societarios
(1) SALAS SNCHEZ, Julio. El voto electrnico y el voto postal. En: Actualidad Jurdica. Tomo N 176,
Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2008, p. 346.
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(2) ECHAIZ MORENO, Daniel. La reciente reforma de la legislacin societaria. En: Actualidad Jurdica.
Tomo N 176, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2008, p. 351.
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(3) ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Per. Obra
Completa. Editora Normas Legales, Trujillo - Per, 1999, p. 195.
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(4) BENETTI SALGAR, Julio J. Arbitraje y Derecho de Sociedades. En: El Contrato de Arbitraje.
Editorial Legis, 1 edicin, Colombia, 2005, pp. 417 y 418.
(5) Ley de Arbitraje
Artculo 12.- Arbitraje Estatutario
Constituyen convenio arbitral vlido las estipulaciones contenidas en los estatutos o normas equivalentes
de sociedades civiles o mercantiles, asociaciones civiles y dems personas jurdicas, que establecen arbi-
traje obligatorio para las controversias que pudieran tener con sus miembros, socios o asociados, las que
surjan entres estos respecto de sus derechos; las relativas al cumplimiento de los estatutos o validez de
acuerdos, y para las dems que versen sobre materia relacionada con las correspondientes actividades, fin
u objeto social.
(6) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje comercial y de las inversiones. Fondo Editorial de la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2007, p. 115.
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De otro lado, hay que tener en cuenta que, tanto el derogado artculo
12 de la Ley N 26572 como la sexta disposicin complementaria del De-
creto Legislativo N 1071 no son normas imperativas, razn por la cual la
inclusin del arbitraje en el pacto social o en el estatuto de una persona
jurdica, es potestativo o facultativo para sus miembros.
(7) VIDAL RAMREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. Gaceta Jurdica, 1 edicin, Lima, 2003,
pp. 52 y 53.
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(8) GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I , 7 edicin, Editorial Porra, Mxico,
1984, p. 422.
(9) SNCHEZ CALERO, Fernando. Instituciones de Derecho Mercantil. Mac Graw Hill, Interamericana de
Espaa, 26 edicin, Volumen I, Madrid, 2004, p. 309.
(10) El antiguo artculo 48 de la LGS sealaba lo siguiente: No procede interponer las acciones judiciales
contemplada en esta ley o en las de aplicacin supletoria a esta cuando exista convenio arbitral obligato-
rio contenido en el pacto social o en el estatuto que someta a esta jurisdiccin resolver las discrepancias
que se susciten.
Esta norma es de aplicacin, a la sociedad, a los socios o administradores aun cuando al momento de sus-
citarse la controversia hubiesen dejado de serlo a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan
a la clusula arbitral.
El estatuto tambin puede contemplar el uso de mecanismos de conciliacin extrajudicial con arreglo a la
ley de la materia.
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(12) Sobre este tema ver: HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El arbitraje estatutario en una sociedad mer-
cantil: Siempre es ms conveniente recurrir al arbitraje? En: Derecho Comercial. Temas societarios.
Tomo VI, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, 1 edicin, Lima, 2006, pp. 179-187.
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(13) ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Normas Legales, Trujillo, 2000, p. 100.
(14) Citado por DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. El rasgado del velo societario para determinar la
competencia dentro del arbitraje. Publicado en septiembre de 2004 en la pgina web: <http://macareo.
pucp.edu.pe/ftrazeg/aafaa.htm>.
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natarios del convenio, queda como una cuestin abierta. Algunos laudos
y algunas resoluciones judiciales relativas a este tema, han contestado
afirmativamente. Otros laudos y otras resoluciones judiciales han negado
todo efecto vinculante y el nacimiento de cualquier derecho de un con-
venio arbitral suscrito solo por uno de los miembros del grupo de com-
paas en relacin con los otros miembros de tal grupo. En doctrina, la
respuesta a este problema es tan controvertida como en los dictmenes de
los tribunales arbitrales y de las cortes judiciales.
(15) dem.
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(16) dem.
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Por otro lado, es importante resaltar que si bien existe esta presun-
cin, el artculo 14 de la LGS, al igual que el artculo 10 del Decre-
to Legislativo N 1071, establecen la posibilidad de que el estatuto de
la persona jurdica contenga una disposicin contraria o que el rgano
correspondiente llegue a un acuerdo en sentido contrario.
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()
().
En ese sentido, entre los argumentos sealados por este grupo tene-
mos los siguientes(18):
(18) Argumentos extrados de: GARCA-CALDERN MOREYRA, Gonzalo. Validez del sometimiento de
una persona jurdica a arbitraje. En: Derecho: Derecho & Sociedad. Revista editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 23, Lima, 2004, pp. 199-204.
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(19) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Buscndole tres pies al gato. Las facultades del gerente general para
someter a la sociedad a arbitraje. En: Estudios de Derecho Societario: Libro homenaje a Enrique Elas
Laroza. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 21.
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(20) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Buscndole tres pies al gato. Las facultades del gerente general para
someter a la sociedad a arbitraje. En: Estudios de Derecho Societario: Libro homenaje a Enrique Elas
Laroza. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 18.
(21) Citado por: BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Buscndole tres pies al gato. Las facultades del gerente
general para someter a la sociedad a arbitraje. En: Estudios de Derecho Societario: Libro homenaje a
Enrique Elas Laroza. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 13. En l se hace referencia a un laudo arbitral
extrado del Tomo XXII del Yearbook de la ICC, p. 30 (1997), que es citado por: CRAIG, Laurence,
PARK, William and PAULSSON, Jan. En: International Chamber of Commerce Arbitration. Third
Edition, ICC Publishing, 2000, p. 47. En l se precisa el caso donde una sociedad comercial egipcia
sostuvo que el arbitraje no deba continuar porque el representante que actu en nombre de ella no tena
facultades para aceptar un convenio arbitral, ya que de acuerdo con el Cdigo Civil egipcio, era necesa-
rio un poder especial para pactar arbitraje en nombre de la sociedad.
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Ahora bien, cabe hacer una salvedad, si bien los accionistas y/o los
socios depositan en el gerente la confianza necesaria para realizar las
actividades de la empresa, son ellos tambin los que pueden limitar su
actuacin, ya que como bien lo seala el artculo 188 de la LGS, esta
presuncin es iuris tantum, es decir, que se puede demostrar lo contrario.
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Huscar Ezcurra Rivero
I. INTRODUCCIN
Cuando el deudor deviene en insolvencia y ello determina que no
pueda atender sus obligaciones, los ms afectados son sus acreedores. Por
ello, producido el estado de insolvencia del deudor, se entiende que son
los acreedores los que se encuentran mejor capacitados para conducir el
negocio en crisis y tomar las decisiones que sean necesarias.
(*) Socio del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados. Profesor del curso Anlisis Econmico del
Derecho en la Maestra de Banca y Finanzas de la Pontificia Universidad Catlica del Per; y profesor
del curso Destreza Legal en la Facultad de Derecho de la misma universidad.
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Huscar Ezcurra Rivero
En efecto, los acreedores sern los que ganan si deciden bien, y los
que pierden si deciden mal. Por eso, considerando que internalizan como
costo o beneficio privado las consecuencias de sus decisiones, se entien-
de que, en el agregado, la tendencia mostrar que deciden bien. Esto por
supuesto no significa que los acreedores no se equivoquen. Lo nico que
significa es que la mayora de las veces no se equivocan. O dicho de otra
forma, estadsticamente los acreedores tienden a equivocarse menos que,
por ejemplo, el deudor insolvente o el Estado (si se le hubiera atribuido a
estos ltimos la decisin).
Esa es la razn por la cual la LGSC hizo bien al consagrar como regla
que los acreedores deciden, el deudor propone, y el Indecopi supervisa y
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Cundo y por qu el Estado debe decidir la liquidacin de los insolventes?
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Huscar Ezcurra Rivero
Cules son estos plazos con que cuenta la junta de acreedores para
instalarse o para decidir? En lo que se refiere a la instalacin de la junta
de acreedores, la junta deber instalarse en la oportunidad prevista en la
convocatoria. As lo dispone el artculo 50.7 de la LGSC(1). Caso contra-
rio, se aplicarn las reglas de liquidacin decidida por la Comisin que
estamos comentando.
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Se trata de una regla que busca reducir los costos de transaccin entre
los acreedores -los mismos que por ser elevados no les permiten adoptar
un acuerdo- sustituyendo la falta de decisin de los acreedores, con la
decisin del Indecopi. Es una regla que, en ese sentido, pretende simular
aquello que se entiende los acreedores hubieran decidido de haber estado
en posibilidad de llegar a un acuerdo.
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Con todo ello, los acreedores readquieren sus derechos para hacer
valer sus crditos por las vas legales que estimen ms convenientes de-
pendiendo del tipo de contrato que tengan con el deudor y de las garan-
tas que tengan constituidas a su favor, de ser el caso.
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Huscar Ezcurra Rivero
porcentaje del valor obtenido por la venta de los activos. Como se puede
observar, a falta de convenio nacido como resultado del acuerdo de los
involucrados, el legislador ha querido garantizar ciertas reglas mnimas,
exigiendo tasacin, estableciendo la forma de venta de los activos, y de-
finiendo criterios generales para la determinacin de los honorarios del
liquidador.
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3
Alfonso B. Aguilar Calvo
I. INTRODUCCIN
Habiendo el Congreso de la Repblica delegado en el Poder Eje-
cutivo la facultad de legislar, entre otras materias, sobre facilitacin del
comercio, mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y
promocin de la inversin privada(1), este emiti el Decreto Legislativo
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Magster en Derecho Empresarial por la Universidad
de Lima. PEE Finanzas y Derecho Empresarial en la Escuela de Administracin de Negocios para
Graduados - ESAN. Jefe de Asesora Concursal de Scotiabank Per - SBP.
(**) Las opiniones emitidas por el autor en este artculo son de carcter tcnico y a ttulo personal, en ningn
caso compromete al SBP.
(1) De conformidad con lo establecido en el artculo 104 de la Constitucin Poltica del Per, mediante Ley
N 29157, se delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas
con la implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial Per - Estados Unidos de Amrica, y con el
apoyo a la competitividad econmica para su aprovechamiento, publicada el 20 de diciembre de 2007.
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Alfonso B. Aguilar Calvo
().
Debemos empezar indicando que quizs esta sea una de las modifica-
ciones ms esperadas y controvertidas del sistema concursal peruano.
En efecto, hasta antes de la dacin del DL los objetivos del sistema con-
cursal eran, en el siguiente orden: i) la permanencia de la unidad produc-
tiva, ii) la proteccin del crdito y iii) la proteccin del patrimonio de la
empresa; los cuales, desde que se promulg la LGSC, all en el lejano
2002, fueron materia de crticas.
(2) En realidad son seis aos y no cinco los que haban transcurrido entre la vigencia de la LGSC y el DL.
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En este orden de ideas, era claro que modificar el objetivo del siste-
ma concursal era necesario y, por lo tanto, la recuperacin del crdito
mediante la regulacin de procedimientos concursales que promuevan la
asignacin eficiente de recursos a fin de conseguir el mximo valor posi-
ble del patrimonio del deudor, a nuestro entender ya se vena gestando
en mltiples pronunciamientos que emita el Tribunal del Indecopi.
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de prdidas que tendr que enfrentar cada acreedor y, por ende, har ms
difcil y menos probable una salida exitosa de la crisis. (El resaltado es
nuestro).
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Pues lo que ahora parece obvio antes de dicha fecha no era as, pues
no fue sino despus de una larga y solitaria batalla jurdica, que dur unos
15 meses, que se consigui por primera vez que el Tribunal del Indeco-
pi de la poca, emitiera la Resolucin N 204-2004/SCO-INDECOPI(17),
mediante la cual se correga casi dos aos de errnea aplicacin, por parte
de la Comisin, del artculo materia de comentario(18), y se permiti que
a partir de esa fecha se tenga bien en claro y sea criterio uniforme en
todas las comisiones, que los mencionados 30 das eran calendario, pues
hasta antes de la emisin de la referida resolucin el criterio que utili-
zaba la Comisin era que los 30 das que deban transcurrir entre la fecha
de vencimiento del crdito impago y la solicitud de inicio de concurso
deban ser hbiles, en aplicacin del artculo 137.2 de la LGSC(19), el
cual estableca, a diferencia de lo estipulado en el artculo 183 del Cdigo
Civil (en adelante, el CC)(20), que cuando los plazos se sealen por das se
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Alfonso B. Aguilar Calvo
entenda que estos eran hbiles, salvo que se exprese otra cosa, situacin
que especficamente suceda en el artculo 26. Dicho criterio originaba
que se declaren improcedentes todas las solicitudes de inicio de proce-
dimiento concursal ordinario de aquellos acreedores que computaban el
plazo de 30 das, sobre la base de das calendario. Como era lgico, luego
del anlisis costo-beneficio, era mucho ms prctico y beneficioso pre-
sentar nuevamente la referida solicitud de inicio de concurso que apelar
dicho criterio, pues para cuando se le notificaba de la improcedencia de
su solicitud, sin lugar a dudas, ya haban transcurrido mucho ms de los
30 das hbiles que errneamente solicitaba la Comisin.
1) El plazo sealado por das se computa por das naturales, salvo que la ley o el acto jurdico establez-
can que se haga por das hbiles.
()
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(21) A mayor abundamiento vase: AGUILAR CALVO, Alfonso B. Hbiles o Calendario. En: Revista
Peruana de Jurisprudencia. Nmero 47, Editora Normas Legales S.A.C., Lima, enero de 2005, pgs.
CLVII-CLXV.
(22) Efectos de la aprobacin del Plan de Reestructuracin por la Junta (Artculo 67)
Son efectos de la citada situacin, incorporados por la Ley, los siguientes:
a)
()
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Alfonso B. Aguilar Calvo
2 Cuando el acreedor beneficiario de las garantas de terceros vote a favor de la aprobacin del Plan
de Reestructuracin: De manera equivalente a lo explicado respecto del supuesto previsto en el prrafo
precedente, la implicancia que se presenta consiste en que el tercero garante o fiador se exime temporal-
mente del pago de las obligaciones garantizadas, entendindose que respecto a l las obligaciones han
sido reprogramadas en idntico trmino que aquellas de cargo del deudor concursado. La justificacin
para esta consecuencia legal est dada por el hecho de que, aquellos acreedores que votan a favor de
la aprobacin del Plan de Restructuracin estn aceptando la reprogramacin y/o refinanciacin de las
obligaciones respecto de las que tienen un derecho de crdito, lo que motiva que resulte incoherente que
tales acreedores, por otra parte, se dirijan contra los terceros garantes o fiadores respecto de las mismas
obligaciones.
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las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal
Por otro lado, no hay que olvidar que dicha liberacin trajo algunas
complicaciones respecto a su aplicabilidad o no para el caso de los con-
cursos preventivos, cuando el acreedor votaba a favor del acuerdo global
de refinanciacin y este se aprobaba. Al respecto, debemos indicar que
desde un inicio sostuvimos que dicha liberacin, dada la naturaleza
del concurso preventivo(23) no era aplicable, posicin que incluso me-
reci un pronunciamiento del Poder Judicial que ratificaba nuestra
tesis(24). Con la modificacin introducida por el DL se terminaron dichas
errneas interpretaciones.
(23) A mayor abundamiento vase: AGUILAR CALVO, Alfonso B. Los efectos del incumplimiento
de un acuerdo global de refinanciacin y la aplicacin del artculo 110 de la Ley General del Sistema
Concursal. En: Actualidad Jurdica. Tomo N 187, Gaceta Jurdica, Lima, junio de 2009, pp. 322-325.
(24) Pronunciamiento de la 8 Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima emitido en el Expediente N
3981-07, as en la resolucin nmero once de fecha 18 de agosto de 2008 se seala:
DCIMO: A juicio de este Colegiado, esta es la razn que sustenta la regulacin contenida en el ar-
tculo 67.3 LGSC: si un acreedor del deudor concursado, cuyo crdito est garantizado por un tercero,
decide votar a favor de un Plan de Reestructuracin que contiene una refinanciacin o reprogramacin de
l, es incoherente que a la vez pretenda hacer cobro de su acreencia ejecutando las garantas con las que
cuenta. Y, si tenemos en cuenta que con la aprobacin de ese plan el acreedor ha renunciado definitiva-
mente a la posibilidad de cobrar de modo individual su crdito, pues como hemos dicho a partir de ese
momento, en el procedimiento ordinario, los acreedores solo podrn lograr su satisfaccin de modo con-
junto, lo ms correcto es liberar a los terceros garantes. Recordemos que aun en caso de incumplimiento
del Plan de Reestructuracin la situacin del deudor no se revertir, ya que, de ser as, se pasar a la
liquidacin de la empresa; UNDCIMO: Dentro del procedimiento preventivo no sucede lo mismo,
pues este solo tiene un carcter provisional: si el Acuerdo Global de Refinanciacin se cumple en
su totalidad, el procedimiento habr concluido y los deudores habrn sido satisfechos, pero en caso
de que fuera incumplido, el artculo 110 de la LGSC, seala que l quedar automticamente resuelto
y cualquier acreedor podr solicitar el pago de los crditos que mantuviera frente al deudor, en las vas
que estime pertinente y en las condiciones originalmente pactadas; es decir, la situacin se revertir a
aquella existente con anterioridad al procedimiento y, en consecuencia, cada acreedor contar con
las mismas ventajas y desventajas que al inicio. Sin que exista razn alguna para que en estos casos
se disponga la liberacin definitiva de los terceros que hayan garantizado al concursado, pues,
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Alfonso B. Aguilar Calvo
como hemos visto, la solucin adoptada por los acreedores en un procedimiento preventivo a diferencia
del ordinario no es definitiva; DUODCIMO: En razn de lo anteriormente expuesto, podemos con-
cluir que la aplicacin del artculo 67.3 de la LGSC, es incompatible con el procedimiento concursal
preventivo que esa norma prev, pues aquel est diseado para liberar a los terceros garantes del
deudor concursado frente al acreedor que ha optado por una modificacin definitiva a los crditos
que posee; situacin que, de acuerdo a lo ya referido, solo sucede en el procedimiento ordinario y
no en el preventivo, el cual contempla la posibilidad de que las condiciones de las deudas comprendi-
das en el concurso vuelvan al estado inicial en que fueron constituidas. En consecuencia, habindose
determinado la imposibilidad de aplicar el artculo 67.3 de la LGSC al procedimiento concursal
preventivo, resulta claro que los dos actos de garanta constituidos por la actora a favor del banco
emplazado, para asegurar las obligaciones de XXXX, referidos en el petitorio, siguen vigentes (no se
extinguieron con la aprobacin del Acuerdo Global de Financiacin) y, en consecuencia, debe desesti-
marse la demanda de autos; DCIMO TERCERO: Los efectos que, en virtud del artculo 110 de la
LGSC, produce la resolucin del Acuerdo Global de Refinanciamiento en las garantas constituidas
por terceros y la posibilidad de pactar en contrario de la aplicacin del artculo 67.3 de la LGSC.
Adems de lo anterior, es necesario sealar que, aun si considerramos correcto aplicar el artculo
67.3 de la LGSC al procedimiento preventivo que esa norma regula, restara todava determinar: I)
Los efectos que pudiera ocasionar respecto a las garantas constituidas por terceros, la resolucin del
Acuerdo Global de Refinanciamiento, y II) La posibilidad de las partes de pactar en contra de su aplica-
cin; DCIMO CUARTO: En cuanto a lo primero, ya hemos sealado que, conforme a lo preceptua-
do por el artculo 110 de la LGSC, el incumplimiento del Acuerdo Global de Refinanciamiento apro-
bado en un procedimiento concursal preventivo produce dos efectos: a) La resolucin automtica de
ese convenio y, en consecuencia, b) la posibilidad de que cualquier acreedor pueda solicitar el pago de
los crditos que mantuviera frente al deudor, en las vas que estime pertinente y en las condiciones origi-
nalmente pactadas; es decir, ante la resolucin originada por el incumplimiento del Acuerdo Global
de Refinanciamiento, la situacin de los crditos de los acreedores del concursado se retrotrae al estado
que ellos tenan antes del inicio del procedimiento preventivo y, especficamente, esa norma declara: [a]
las condiciones originalmente pactadas. La suerte de las garantas constituidas por terceros para
asegurar el cumplimiento de las obligaciones del deudor no puede ser otra, dentro de un proce-
dimiento concursal preventivo: aun si aceptramos que ellas se extinguen, en aplicacin del artculo
67.3 de la LGSC, cuando el Acuerdo Global de Refinanciacin es aprobado con el voto a favor de su
beneficiario, no podramos negar, en atencin al artculo 110 de la misma norma, que ellas se resta-
bleceran cuando ese acuerdo se resuelva por incumplimiento; DCIMO QUINTO: En el presente
caso, obra a fojas cuatrocientos veintisis y cuatrocientos veintisiete, el documento denominado: con-
venio de resolucin del acuerdo global de refinanciacin de XXXX, el cual deja ver que el Acuerdo
Global de Refinanciacin aprobado en el procedimiento concursal preventivo al que fue sometido
CARBOLAN S.A. ha quedado resuelto por el incumplimiento de esa empresa y, por tanto, aun si
aceptramos que las garantas otorgadas por XXXX se extinguieron con su aprobacin, tendramos tam-
bin que declarar que ellas fueron restablecidas, en el artculo 110 de la LGSC, como consecuencia de su
resolucin.
DCIMO STIMO: En el caso del artculo 67.3 de la LGSC, no cabe duda que ella no puede ser
comprendida dentro del cmulo de disposiciones imperativas contenidas en esa norma. Como ya
lo ha sealado el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi en la
Resolucin N 0810-2006/TDC-INDECOPI, el contenido obligatorio (imperativo) del Acuerdo Global
de Refinanciacin est enmarcado por lo preceptuado en el artculo 106 de la LGSC; disposicin
que como es lgico, no hace ninguna referencia a los actos de garanta constituidos por terceros
para asegurar las obligaciones del deudor, pues este es un asunto no solo accesorio a los fines del
sistema concursal y ajeno a cualquier tipo de inters pblico, sino que adems de estar sometido evi-
dentemente a la libre disposicin de los particulares; encontrndose, en consecuencia, supeditado a
la autonoma privada de los sujetos involucrados.
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las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal
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Alfonso B. Aguilar Calvo
En algunos casos se ha detectado que algunos acreedores importantes, en lo que a porcentaje de parti-
cipacin se refiere (por ende, en la decisin final), no toman posiciones claras respecto del devenir del
procedimiento, lo cual puede significar truncar acuerdos que resultan vitales para la definicin de la con-
tinuacin del deudor en el mercado.
Por esta razn, as como se otorgan facultades especficas, tambin se impone a los acreedores con po-
sicin determinante en la adopcin de acuerdos, cargas mnimas. Lo anterior supone que todo acreedor
cuyo porcentaje de crdito resulte determinante para la adopcin de un acuerdo que tuviese una posicin
contraria a la continuacin de actividades del deudor o a la celebracin de un Plan de Reestructuracin
o de un Acuerdo Global de Refinanciacin, deber sustentar, bajo sancin de nulidad del acuerdo, su
posicin ante la Junta, debiendo constar en actas cada uno de sus fundamentos. Asimismo, se prev que
la abstencin, el voto en contra o la adhesin a la posicin de un tercer acreedor no sern suficientes para
eximir al acreedor de la obligacin aludida.
De esta forma, los temas aludidos, esenciales para definir la continuidad del deudor, debern ser meri-
tados debidamente por todos los acreedores, principalmente aquellos que, al tener mayor participacin
en la decisin (por tener ms crditos reconocidos) tienen tambin mayor responsabilidad en el trmite
concursal y compromiso frente al resto de acreedores. Se seala, adems, que la conducta evasiva en la
fundamentacin dar lugar a la imposicin de multas contra tal acreedor.
(26) DIRECTIVA N 004-2002/CCO-INDECOPI - LINEAMIENTOS PARA LA DETERMINACIN DEL
ACREEDOR CON POSICIN DETERMINANTE
()
V. CONTENIDO
1. Determinacin del acreedor con posicin determinante.
De conformidad con el artculo 49.1 de la Ley, la determinacin del acreedor con posicin determinante
proceder solamente en aquellos casos en los que, habindose sometido a votacin la propuesta de con-
tinuacin de actividades del deudor, el Plan de Reestructuracin o el Acuerdo Global de Refinanciacin,
estas opciones fueran rechazadas por la Junta de Acreedores.
En atencin a lo anterior, un primer paso que deber seguir el representante de la Comisin Delegada
de Procedimientos Concursales, luego de haberse proclamado el resultado de los votos por parte del
Presidente de la Junta de Acreedores, en el sentido referido en el prrafo precedente, es individualizar a
aquellos acreedores que votaron en contra de las referidas propuestas o se abstuvieron de manifestar su
posicin.
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las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal
Luego de ello, el representante de la Comisin deber identificar, dentro de ese universo de acreedores, a
aquel acreedor que cuente con el porcentaje de crditos reconocidos ms alto de los presentes en la Junta.
En ese sentido, el acreedor con posicin determinante solo ser uno de los que hayan votado en contra o
se hubieran abstenido de votar frente a las propuestas antes sealadas.
En sntesis, el acreedor con posicin determinante ser aquel cuyo porcentaje de participacin en la
Junta sea el ms alto dentro del universo de acreedores que se hayan opuesto a tales propuestas o se
hayan abstenido de votar por la continuacin de actividades del deudor o por la aprobacin del Plan de
Reestructuracin o el Acuerdo Global de Refinanciacin.
En el supuesto que ms de un acreedor incurra en la calidad anteriormente sealada, por existir plena
coincidencia en el respectivo porcentaje de participacin, dichos acreedores debern proceder conforme
se indica en los puntos siguientes.
2. Oportunidad para que el acreedor con posicin determinante sustente su posicin ante la Junta.
Luego de terminada la votacin y que el representante de la Comisin haya informado que la propuesta
sometida a consideracin de la Junta de Acreedores ha sido desaprobada, proceder a indicar cul es el
acreedor con posicin determinante y le solicitar que sustente su posicin, tal como lo exige el artculo
49.1 de la Ley, para lo cual dar lectura a la referida norma.
3. Expresin de los fundamentos por el acreedor con posicin determinante.
Se considerar que el acreedor con posicin determinante ha cumplido con su obligacin de sustentar su
posicin, cuando este ltimo exprese la razn o razones, cualquiera fuera su contenido, que lo llevaron a
votar en contra o abstenerse frente a la propuesta de continuacin de actividades del deudor, celebracin
de un Plan de Reestructuracin o de un Acuerdo Global de Refinanciacin, debiendo constar tales funda-
mentos en actas y sin que al respecto proceda calificacin alguna.
Solamente se considerar conducta evasiva en los trminos que contempla el artculo 49.2 de la Ley, la
negativa del acreedor con posicin determinante a expresar la razn o razones de su posicin, luego de
que sea requerido por el representante de la Comisin. En este ltimo caso, corresponder al funciona-
rio correspondiente informar de ello a su Comisin a efectos de que evale la imposicin de la multa
respectiva.
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Alfonso B. Aguilar Calvo
VII. CONCLUSIONES
1. No estamos muy convencidos de que la recuperacin del crdito
sea el mejor objetivo de la LGSC, pensamos que es ms coherente que un
sistema concursal tenga como objetivo propiciar un ambiente idneo para
la negociacin entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que
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las modificaciones a la Ley General del Sistema Concursal
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4
Rolando Castellares Aguilar
Las modificaciones
a la Ley de Bancos
las Modificaciones a la ley de bancos
I. INTRODUCCIN
La legislacin bancaria nacional viene siendo actualizada perma-
nentemente, lo que es saludable y pertinente, pues la prctica financiera
y crediticia est sujeta a cambios constantes que la legislacin debe se-
guir permanentemente. Uno de los cambios y ajustes ms importantes se
ha dado mediante el Decreto Legislativo N 1028, el cual persigue hasta
tres propsitos. Uno, actualizar la legislacin bancaria a las nuevas prc-
ticas y criterios que siempre son necesarios; dos, adecuarla al Acuerdo
de Promocin Comercial - APC suscrito con los EE.UU., que es uno de
los ms sino el ms importante acuerdo comercial que haya suscrito el
Per, por lo que era necesario hacer los ajustes legislativos pertinentes en
(*) Abogado especialista en Derecho Bancario. Consultor del Estudio Muiz, Ramrez, Prez-Taiman &
Olaya Abogados. Catedrtico de la Escuela de Maestra de la Universidad de Lima y de la Universidad
del Pacfico, as como en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
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PE = PB + PS, donde:
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PE = Patrimonio efectivo
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Rolando Castellares Aguilar
Para los fines del riesgo de crdito, usarn el mtodo estndar o los
modelos internos previstos en el artculos 187 y 188.
Para los fines del riesgo de mercado, usarn el mtodo estndar o los
modelos internos previstos en los artculos 192 y 193.
Para los fines del riesgo operacional usarn el mtodo del indicador
bsico, el mtodo estndar alternativo o los mtodos avanzados, segn el
artculo 194.
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las Modificaciones a la ley de bancos
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El uso del mtodo del indicador alternativo, como del mtodo avan-
zado, requieren de autorizacin de la SBS.
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Antes, este lmite global deba ser, como mximo, 11 veces los acti-
vos y contingentes ponderados por riesgo crediticio.
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las Modificaciones a la ley de bancos
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X. SANCIONES
1. Sanciones por incumplimiento del lmite global (artculo
218)
La empresa que incumpla el lmite global debe depositar todo in-
cremento en el nivel de sus obligaciones sujetas a encaje, en cuentas del
Banco Central de Reserva, en las respectivas monedas. Deben adems
presentar en un plazo no mayor a 15 das calendario, un plan de adecua-
cin aprobado por el directorio, incluyendo la identificacin de las causas
del incumplimiento, detallando los plazos en que se implementar. La
SBS podr restringir determinadas operaciones o suspender autorizacio-
nes para que la empresa realice determinadas operaciones.
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las Modificaciones a la ley de bancos
Se dispone que las operaciones con valores de deuda pblica (de los
gobiernos), se harn segn normas de la SBS, lo que antes estaba limita-
do a la aprobacin de la SBS de la relacin de pases y no de los valores.
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Rolando Castellares Aguilar
a) No tener garanta;
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las Modificaciones a la ley de bancos
Por otro lado, las operaciones que no podrn ms realizar son las pre-
vistas en el artculo 224, que antes s podan hacerlo y son:
()
3. Actuar como sociedades agentes de bolsa, sujetndose a la Ley del
Mercado de Valores;
4. Establecer y administrar programas de fondos mutuos y de fondos
de inversin, sujetndose a la Ley de Mercado de Valores;
()
6. Actuar como fiduciarios en fideicomisos de titulizacin, sujetndo-
se a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores.
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Rolando Castellares Aguilar
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las Modificaciones a la ley de bancos
()
38. Prestar servicios de asesora financiera sin que ello implique
manejo de dinero de sus clientes o de portafolios de inversiones
por cuenta de estos;
()
41. Otorgar crditos pignoraticios con alhajas u otros objetos de
oro y plata;
()
43. Actuar como originadores en proceso de titulizacin median-
te la transferencia de bienes muebles, inmuebles, crditos y/o
dinero, estando facultadas a constituir sociedades de propsito
especial;
Por otro lado, se les ha restringido realizar la siguiente operacin:
25. Servir de agente financiero para la colocacin y la inversin
en el pas de recursos externos;
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Rolando Castellares Aguilar
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las Modificaciones a la ley de bancos
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Rolando Castellares Aguilar
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las Modificaciones a la ley de bancos
()
19. Adquirir, conservar y vender, en condicin de partcipes,
certificados de participacin en los fondos mutuos y fondos de
inversin;
20. Comprar, conservar y vender ttulos representativos de la
deuda pblica, interna y externa, as como obligaciones del
Banco Central;
21. Comprar, conservar y vender bonos y otros ttulos emitidos
por organismos multilaterales de crdito de los que el pas sea
miembro;
22. Comprar, conservar y vender ttulos de la deuda de los go-
biernos de los pases cuya relacin apruebe la Superintendencia;
23. Operar en moneda extranjera;
()
26. Celebrar contratos de compra o de venta de cartera;
()
28. Adquirir los bienes inmuebles, mobiliario y equipo;
29. Efectuar cobros, pagos y transferencias de fondos, as
como emitir giros contra sus propias oficinas y/o bancos
corresponsales;
()
32. Aceptar y cumplir las comisiones de confianza que se detalla
en el artculo 275;
33. Recibir, valores, documentos y objetos en custodia, as como
dar en alquiler cajas de seguridad;
()
35. Realizar operaciones de arrendamiento financiero;
36. Promover operaciones de comercio exterior, as como prestar
asesora integral en esa materia;
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Rolando Castellares Aguilar
()
38. Prestar servicios de asesora financiera sin que ello implique
manejo de dinero de sus clientes o de portafolios de inversiones
por cuenta de estos;
39. Actuar como fiduciarios en fideicomisos;
()
43. Actuar como originadores en proceso de titulizacin median-
te la transferencia de bienes muebles, inmuebles, crditos y/o
dinero, estando facultadas a constituir sociedades de propsito
especial;
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las Modificaciones a la ley de bancos
()
17. Adquirir, conservar y vender valores representativos de capi-
tal que se negocien en algn mecanismo centralizado de negocia-
cin e instrumentos representativos de deuda privada, conforme a
las normas que emita la Superintendencia.
()
19. Adquirir, conservar y vender, en condicin de partcipes,
certificados de participacin en los fondos mutuos y fondos de
inversin;
20. Comprar, conservar y vender ttulos representativos de la
deuda pblica, interna y externa, as como obligaciones del
Banco Central;
21. Comprar, conservar y vender bonos y otros ttulos emitidos
por organismos multilaterales de crdito de los que el pas sea
miembro;
22. Comprar, conservar y vender ttulos de la deuda de los go-
biernos, conforme a las normas que emita la Superintendencia.
()
26. Celebrar contratos de compra o de venta de cartera;
()
32. Aceptar y cumplir las comisiones de confianza que se detalla
en el artculo 275;
33. Recibir valores, documentos y objetos en custodia, as como
dar en alquiler cajas de seguridad;
()
35. Realizar operaciones de arrendamiento financiero;
36. Promover operaciones de comercio exterior, as como prestar
asesora integral en esa materia;
()
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Rolando Castellares Aguilar
La SBS emitir las normas. Entre tanto, las empresas del sistema
de seguros deben mantener el 35% de su patrimonio de solvencia como
Fondo de Garanta; que es el mismo porcentaje actual.
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las Modificaciones a la ley de bancos
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Rolando Castellares Aguilar
()
30. a) Emitir cheques de gerencia;
b) Emitir rdenes de pago;
31. Emitir cheques de viajero;
XVII. GLOSARIO
1. Intermediacin financiera y servicio financiero (glosa-
rio)(19)
Intermediacin financiera: Actividad que realizan las empresas del
sistema financiero consistente en la captacin de fondos bajo cualquier
modalidad y su colocacin mediante cualquiera de las operaciones permi-
tidas por la ley.
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las Modificaciones a la ley de bancos
XVIII. DEROGATORIAS(20)
Artculo 27 (segundo prrafo): hace referencia al sistema mo-
dular, que ha quedado sin efecto.
Artculo 200:
()
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Rolando Castellares Aguilar
XIX. VIGENCIA
Las modificaciones incorporadas en la Ley General por el Decreto
Legislativo N 1028 antes sealadas rigen desde el 1 de julio de 2009,
salvo las que se han sealado expresamente que entrarn en vigencia
desde el 1 de diciembre de 2008.
124
5
Leoni Ral Amaya Ayala
I. INTRODUCCIN
Mediante Decreto Supremo N 006-2009-PCM (30/01/2009) se apro-
b el nuevo Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumi-
dor, el cual recoge las modificaciones y nuevas disposiciones introducidas
a nuestro ordenamiento jurdico por el Decreto Legislativo N 1045, vi-
gente desde el 27 de junio de 2008. El nuevo cuerpo normativo sustituye
al anterior TUO aprobado mediante Decreto Supremo N 039-2000-ITIN-
CI (11/12/2000), basado fundamentalmente en el Decreto Legislativo
N 716 y sus posteriores modificaciones.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios de Maestra en la Pontificia
Universidad Catlica del Per y en la Escuela de Administracin de Negocios para Graduados - ESAN.
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Leoni Ral Amaya Ayala
(1) Emitida en el Expediente N 535-2001-CPC, en los seguidos por Reynaldo Moquillaza S.R.L. con Milne
& CO. S.A.
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El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
(2) Segn el artculo 3 de la Ley N 28015 (Ley de Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea
Empresa), las Mypes deben reunir las siguientes caractersticas concurrentes:
a) El nmero total de trabajadores: la microempresa abarca de 1 hasta 10 trabajadores inclusive; y, la
pequea empresa abarca de 1 hasta 50 trabajadores inclusive.
b) Niveles de ventas anuales: la microempresa hasta el monto mximo de 150 Unidades Impositivas
Tributarias - UIT; y, la pequea empresas partir de monto mximo sealado para las microempresas y
hasta 850 Unidades Impositivas Tributarias - UIT.
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Leoni Ral Amaya Ayala
(3) Procedimiento iniciado por la Municipalidad Distrital de La Banda de Shilcayo - San Martn contra Law
Office Asesores y Consultores Corporativos - Tarapoto S.A.C. bajo el Expediente N 002-2009/CPC-
INDECOPI-SAM y resuelto mediante Resolucin N 0055-2010/SC2-INDECOPI del 13 de enero de
2010.
(4) Norma que junto al Decreto Legislativo N 1086 Ley de Promocin de la Competitividad,
Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al Empleo Decente estn
integradas en el Texto nico Ordenado de la Ley de Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea
Empresa, aprobado por Decreto Supremo N 007-2008-TR del 30 de setiembre de 2008.
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El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
(5) Procedimiento iniciado por Lavatin Servins S.A.C. contra Generavapor S.A. bajo el Expediente N 2387-
2008/CPC y resuelto mediante Resolucin N 1954-2009/SC2-INDECOPI del 2 de noviembre de 2009.
(6) Procedimiento iniciado por Luis Enrique valos Loyaga contra Eximport Distribuidores del Per S.A.
bajo el Expediente N 272-2008/CPC-INDECOPI-LAL y resuelto mediante Resolucin N 2013-2009/
SC2-INDECOPI del 9 de noviembre de 2009.
(7) Procedimiento iniciado por Gladys del Socorro Balczar Labrn contra Transportes Va S.A.C. bajo el
Expediente N 1864-2008/CPC y resuelto mediante Resolucin N 2014-2009/SC2-INDECOPI del 9 de
noviembre de 2009.
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Leoni Ral Amaya Ayala
(8) Beauchard ha sealado que es un poco absurdo que el mismo artesano est protegido el sbado cuando
contrata un seguro como jefe de familia, pero no el lunes cuando contrata un seguro profesional. Sucede
lo mismo, que no es igual para l accidentarse en materia de seguros (o de tcnica contractual) el lunes
como el sbado. BEAUCHARD, Jean. Remarques sur le Code de la consommation. En: Droit civil,
procdure, linguistique juridique. crits en hommage a Grard Cornu. A.A.V.V. Textos reunidos y publi-
cados por Jean Beauchard y Pierre Couvrat. Presse Universitaires de France, Pars, 1994, p. 17.
132
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
3. Deber de idoneidad
El artculo 8 de la LPC regula el deber de idoneidad, esto es, la coin-
cidencia entre las expectativas del consumidor y lo realmente ejecutado
por el proveedor en relacin a los productos o servicios ofrecidos.
(9) As, se puede citar el caso seguido de oficio por la Comisin de la Oficina Regional del Indecopi del
Cusco contra Cartir Per S.R.L. (Hotel Jos Antonio) seguido bajo el Expediente N 196-2008/CPC-
INDECOPI-CUS, donde se acredit que publicaba los montos de sus tarifas del servicio de hospedaje
nicamente en dlares de Estados Unidos.
133
Leoni Ral Amaya Ayala
Ahora bien, la diferencia entre las normas del Cdigo Civil y las
de la LPC reside en la exencin de responsabilidad civil contractual, en
el primer caso, y la liberacin de responsabilidad administrativa en el
segundo caso.
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El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
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Leoni Ral Amaya Ayala
(10) Procedimiento iniciado por Luis Ricardo Cornejo Garca contra Data Tech S.A.C. y Hewlett Packard
Per S.R.L. bajo el Expediente N 103-2008/CPC-INDECOPI-PIU y resuelto mediante Resolucin
N 1326-2009/SC2-INDECOPI del 10 de agosto de 2009.
(11) Emitida en el Expediente N 458-2005/CPC en los seguidos por ngel Francisco Villn Flores contra
Rmac Internacional Compaa de Seguros y Reaseguros.
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El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
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Leoni Ral Amaya Ayala
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El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
Por otro lado, tambin debemos reconocer que esta norma, al igual
que la versin anterior, no logra evitar que se produzca el casi mecnico
acto por el cual el consumidor termina suscribiendo documentos donde se
afirma que ha tenido acceso a estos con suficiente antelacin.
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Leoni Ral Amaya Ayala
Sin embargo, este ltimo prrafo del artculo 24 resulta una duplici-
dad de lo previsto en el artculo 26 de la LPC(13), hecho cuestionable, ms
an cuando ambos dispositivos se encuentran ubicados en el mismo ttulo
quinto (Del crdito al consumidor).
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El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
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El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
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El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
(19) Resolucin N 1507-2006/CPC del 16 de agosto de 2006 emitida en el Expediente N 988-2006/CPC se-
guido por Mara Luisa Soriano Soriano contra Inversiones M y S S.A.C. citada en los Lineamientos 2006
de la Comisin de Proteccin al Consumidor.
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Leoni Ral Amaya Ayala
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El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
deban contar con reas encargadas de atender los reclamos de los usua-
rios. Dichas reas deben resolver la situacin de los reclamos y enviar la
respuesta a los usuarios en un plazo no mayor de 30 das de haber sido
presentados, con excepcin de las AFP que, para dicho efecto, tendrn un
plazo no mayor de 15 das hbiles. Los plazos podrn extenderse siempre
que la naturaleza del reclamo lo justifique. La respuesta correspondiente
deber incluir la informacin y los documentos que la empresa considere
pertinentes para sustentar su posicin.
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Leoni Ral Amaya Ayala
2. Rotulado de productos
Como lo ha sealado el Indecopi en distintas resoluciones, el rotula-
do est constituido por toda aquella informacin referida a la composi-
cin de un producto o cualquier otra indicacin sobre sus caractersticas,
naturaleza o propiedades, incluyendo informacin sobre el proveedor, por
resultar relevante para que el consumidor pueda oponer cualquier accin
sobre la aptitud del producto.
148
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
En orden con esto, todo alimento con respecto al cual se hace una
declaracin de propiedades nutricionales deber ser etiquetado mediante
una declaracin de nutrientes de acuerdo con la Seccin 3 de las directrices
del Codex sobre Etiquetado Nutricional.
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El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
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El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
4. Redondeo de precios
En la cuarta disposicin del Anexo de la LPC, se ha establecido la
prohibicin expresa de redondear el precio del producto o servicio en
perjuicio del consumidor en el momento en que este es cobrado.
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El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
(26) Esto es que contenga la palabra Publicidad, en el campo del Asunto (o subject) del mensaje; el nom-
bre o denominacin social, domicilio completo y direccin de correo electrnico de la persona natural
o jurdica que emite el mensaje; y la inclusin de una direccin de correo electrnico vlido y activo
de respuesta para que el receptor pueda enviar un mensaje para notificar su voluntad de no recibir ms
correos no solicitados o la inclusin de otros mecanismos basados en Internet que permita al receptor
manifestar su voluntad de no recibir mensajes adicionales.
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El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
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El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
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Leoni Ral Amaya Ayala
(28) Como lo informan los Lineamientos 2006 de la Comisin de Proteccin al Consumidor, la Sala de
Defensa de la Competencia determin que teniendo en cuenta que dichos mdicos se encontraban en una
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El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
situacin de dependencia frente al hospital al momento de brindar servicios de salud, esta entidad era la
que resulta finalmente responsable por los hechos denunciados, de conformidad con lo establecido en la
Ley de Proteccin al Consumidor. En efecto, la Ley considera que el proveedor, en este caso el hospi-
tal, se vala de sus dependientes para prestar un servicio, siendo la actuacin de aquellos nicamente el
medio para cumplir con su obligacin frente al consumidor o usuario. Vase la Resolucin N 647-2000-
CPC del 20 de octubre de 2000 en el Expediente N 126-2000-CPC seguido por Vctor Roberto Montes
Daz contra el Hospital Nacional Arzobispo Loayza, Jos Mauricci Ciudad, Sergio Yong Motta, Fernando
Herrera Huaranga y Jess Iriarte Blas.
(29) Fundamento 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N 1944-2002-AA/
TC del 28 de enero de 2003.
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Leoni Ral Amaya Ayala
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6
Percy Samaniego Pimentel
Eduardo Crdova Saiki
Comentarios a la Ley de
Represin de la Competencia Desleal
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal
I. INTRODUCCIN
A principios de los noventa, y como parte del cambio de modelo eco-
nmico en nuestro pas, se emitieron diversas normas que regulaban la
actividad comercial de los privados. El objetivo, a grandes rasgos, era tu-
telar el mercado como sistema de asignacin de recursos, as como prote-
ger a los consumidores que, sin duda, son los actores principales en una
economa de mercado.
(*) Abogado asociado del Estudio Echecopar. Mster en Economa y Regulacin de Servicios Pblicos por
la Universidad de Barcelona. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).
(**) Bachiller en Derecho por la Universidad de Lima. Miembro del Estudio Echecopar.
165
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki
166
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal
Al igual que en Espaa, en donde existe una dura crtica por esta dua-
lidad, en nuestro pas se critic la utilizacin excluyente de las normas
sobre represin de la competencia desleal y la que regul la publicidad
comercial. Es por ello, que la Sala, mediante el precedente de observancia
obligatoria aprobado por Resolucin N 0547-2004/TDC-INDECOPI(2)
estableci lo siguiente: esta Sala considera que los cuerpos legales de
represin de la competencia desleal y las normas de publicidad en de-
fensa del consumidor no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por
el contrario, existe entre ellos una relacin de gnero a especie en virtud
de la cual los vacos legales que pudieran presentarse o las necesidades
de complementariedad en la interpretacin en las normas de publicidad
deben llenarse con las normas de represin de la competencia desleal.
(1) Dicho riesgo tambin se presenta en Espaa, tal como lo explica Lema Devesa. (LEMA DEVESA,
Carlos. Supuestos de competencia desleal por denigracin y comparacin. En: La regulacin contra la
competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991. Boletn Oficial del Estado, Cmara de Comercio e
Industria de Madrid, 1992, p. 69).
(2) Emitida el 10 de diciembre de 2003 en el Expediente N 051-2002/CCD, en el procedimiento seguido
por The Coca-Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C.
167
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki
Por esta razn, consideramos saludable que la norma actual haya eli-
minado la dualidad comentada y, como es correcto, regule a travs de una
misma norma los actos de competencia desleal con prescindencia de si
estos se han realizado o no a travs de soportes publicitarios.
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Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal
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Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki
(7) Cmara Comercial A. Mayutica SRL C/ Entrepreneur SA S/ Sum. (ED. N 4.8.00, F 50213)
24/03/2000.
(8) BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto. Apuntes de Derecho Mercantil. Derecho de la competen-
cia y propiedad industrial. 2 edicin, Thomson Arazandi, Navarra, 2001, p. 161.
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Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal
(9) Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aprobados mediante Resolucin
N 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de julio de 2001, pp.
9 y 10.
(10) El artculo 5 LCD no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos des-
critos en los artculos posteriores, en el sentido de que estos hayan de ser necesariamente contrarios a las
exigencias de la buena fe, pues la denominada clusula general de dicha norma legal trata de prohi-
bir todas aquellas actuaciones de competencia desleal que concurriendo con los requisitos del artculo 2
LCD no encuentren acomodo en los supuestos que expresamente se tipifican en los artculos 6 a 17 de la
propia Ley 3/1.991.
(11) Al respecto, en la Resolucin N 0455-2004/TDC-INDECOPI emitida en el Expediente N 032-
2002/CCD, en el procedimiento seguido por Estudio Caballero Bustamante S.R.L. contra Instituto de
Investigacin El Pacfico E.I.R.L., Pacfico Editores, Escuela de Investigacin y Negocios S.A.C. y otros,
la Sala seal lo siguiente:
(i) La clusula general contenida en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia
Desleal constituye la tipificacin expresa exigida por el artculo 230.4 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, siendo la nica disposicin que contiene una prohibicin y mandato de sancin
de los actos de competencia desleal;
(ii) las disposiciones del Captulo II del Ttulo II de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal
enumeran aquellas conductas desleales ms comunes, sin hacer mencin a prohibicin o sancin alguna,
debido a que dichas conductas ya se encuentran prohibidas en la clusula general, con la sola finalidad de
brindar una orientacin meramente enunciativa tanto a la Administracin como a los administrados; y,
(iii) al momento de admitir a trmite la denuncia o de iniciar un procedimiento de oficio, la Comisin
debe poner en conocimiento del investigado los hechos objeto del procedimiento, as como las posi-
bles modalidades de actos de competencia desleal que podran configurar dichos hechos, a fin de que
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172
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal
(14) MASSAGUER, Jos. La clusula general de prohibicin de la competencia desleal. En: Advocatus,
Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 7, 2002-II,
p. 38.
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Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal
(17) BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto. Introduccin a las marcas y otros signos distintivos en el
trfico econmico. Thomson Arazandi, Cizur Menor, 2002, p. 279.
(18) Los dos tipos de indicaciones geogrficas son: i) la indicacin de procedencia y, ii) la denominacin de
origen. De acuerdo a la Decisin 486 - Rgimen Comn sobre Propiedad Industrial de la Comunidad
Andina (en adelante, la Decisin), las indicaciones de procedencia estn constituidas por un nombre,
expresin, imagen o signo que designe o evoque un pas, regin, localidad o lugar determinado.
175
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki
Por su parte, las denominaciones de origen estn constituidas por la denominacin de un pas, regin o
de un lugar determinado, o por una denominacin que sin ser la de un pas, una regin o lugar determina-
do se refiere a una zona geogrfica determinada, utilizada para designar un producto originario de ellos y
cuya calidad, reputacin u otras caractersticas se deban exclusiva o esencialmente al medio geogrfico
en el cual se produce, incluidos los factores naturales o humanos. nicamente los productores, fabrican-
tes o artesanos autorizados a usar una denominacin de origen registrada tienen el derecho a emplear-
la. Entre las denominaciones geogrficas ms conocidas en nuestro pas se encuentran la denominacin
Pisco y la denominacin Champagne.
(19) Un ejemplo de utilizacin de una indicacin de procedencia falsa en nuestro pas (tal vez uno de los ms
comunes) es la utilizacin de la indicacin de procedencia Italia o similares en productos de grifera
que no provienen del pas en cuestin (en efecto, incluir dicha indicacin de procedencia en productos
que provienen de otros pases le otorga al producto cierto grado de reconocimiento que no le correspon-
dera). En uno de estos casos se pronunci la Sala de Defensa de la Competencia sealando: El artculo
10 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal desarrolla un acto de engao relacionado con
la induccin a error al consumidor respecto a la procedencia del producto. En forma consistente con lo
dispuesto en los artculo 221 y 222 de la Decisin 486, Rgimen Comn sobre Propiedad Industrial, el
artculo 10 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal considera particularmente grave el em-
pleo de falsas indicaciones de procedencia, es decir, el uso de una expresin por ejemplo, Italian que
designe un pas determinado en este caso, Italia cuando aquella expresin fuera falsa con respecto a
su origen verdadero en este caso, China. Resolucin N 0507-2005/TDC-INDECOPI emitida el 19 de
noviembre de 2005 en el Expediente N 087-2003/CCD.
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Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal
Por otro lado, es importante sealar que a pesar de que el uso no au-
torizado de las denominaciones de origen puede ser considerado como
acto de engao, y teniendo en cuenta que la denominacin de origen
constituye una forma de propiedad industrial, el Indecopi ha venido san-
cionando dicha prctica a travs de la legislacin sobre propiedad indus-
trial (Decisin 486(21)), lo que estimamos seguir ocurriendo an bajo la
nueva Ley de Represin de la Competencia Desleal, siendo los organis-
mos competentes la Comisin de Signos Distintivos y la Sala de Propie-
dad Intelectual de dicho organismo(22).
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Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal
En efecto, siendo las empresas las que estn en mejor posicin para
proporcionar la informacin sobre sus productos, resulta necesario que la
legislacin establezca la obligacin de los anunciantes de probar la vera-
cidad de sus afirmaciones. Si ello no ocurriera, los consumidores tendran
que asumir los costos, ciertamente prohibitivos, que demandara probar la
falsedad de un anuncio.
(24) Citada por VASCONCELLOS, E. Benjamn. Comentario al Cdigo Brasileiro de defensa do consumi-
dor. 3 edicin. 1993. p. 190. En: MARTN GARCA, Mara del Lirio. La publicidad: su incidencia en
la contratacin. Dykinson, Madrid, 2004, p. 96.
(25) MARTN GARCA, Mara del Lirio. Ob. cit., p. 95.
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Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal
V. ACTOS DE CONFUSIN
Si bien el derecho a imitar las prcticas comerciales se encuentra ga-
rantizado por nuestro rgimen econmico constitucional(29), adems de
considerarse tambin una forma de libertad de expresin empresarial,
este derecho se encuentra restringido por: i) los derechos de propiedad
intelectual reconocidos a terceros; y, ii) el deber de diferenciacin que
impone el mismo modelo de economa social de mercado: deber que, de
acuerdo a lo expuesto en el precedente de observancia obligatoria aproba-
do por la Sala mediante la Resolucin N 1091-2005/TDC-INDECOPI(30)
implica entre otras la obligacin de evitar, en observancia de la buena
fe comercial, que alguna imitacin sea capaz de: i) generar confusin res-
pecto del origen empresarial de los bienes o servicios que colocan en el
momentos diversos con actos ejecutivos de una misma resolucin para cometer la infraccin, esta ser
considerada como una sola infraccin y se impondr la sancin correspondiente a la ms grave.
(28) JAECKEL KOVACS, Jorge. Publicidad engaosa: Anlisis comparativo. En: Boletn Latinoamericano
de Competencia. Nmero 20, junio 2005, p. 60.
(29) Constitucin Poltica del Per
Artculo 58.- Economa Social de Mercado
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado
orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educa-
cin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
(30) Emitida el 5 de octubre de 2005 en el Expediente N 104-2004/CCD, en el procedimiento seguido por
Bembos S.A.C. contra Renzos Pollera Restaurant Snack S.R.L.
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Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal
Per de los Jabones HENO DE PRAVIA en la dcada de 1970; y, iv) si bien la emplazada es titular del
signo denominativo HENO DE ESPAA, no ha reivindicado ningn logotipo o grafa caracterstica en
las palabras que lo conforman. Sobre dicho expediente, la Sala de Propiedad Intelectual concluy que:
i) () el uso, por parte de la emplazada del signo HENO DE ESPAA y envase materia de la denun-
cia vulnera los derechos de propiedad industrial de Perfumera Gal S.A. respecto a su marca HENO DE
PRAVIA y etiqueta, inscrita bajo Certificado N 22597; y, ii) () del anlisis de los jabones comercia-
lizados por ambas partes, la Sala advierte lo siguiente: - Ambos jabones presentan un empaque de color
amarillo. Uno de los jabones comercializados por la accionante tiene una presentacin similar a uno de
los comercializados por la emplazada (). Ambos jabones poseen un color verde de tono muy similar
y una forma rectangular semejante. Los jabones en cuestin presentan en el medio la denominacin
HENO de manera muy similar. En efecto, esta se encuentra en ambos jabones inscrita en bajo relieve
y con una grafa caracterstica semejante. Asimismo, el aroma que ambos jabones emanan es similar.
Por lo expuesto, los jabones comercializados por ambas partes en su conjunto son susceptibles de
inducir a confusin al consumidor, no pudiendo ser diferenciados uno de otro, configurndose as
un acto de competencia desleal en la modalidad de actos de confusin (). (El nfasis es nuestro).
Sobre este ltimo caso vale sealar que la Sala de Propiedad Intelectual valor la presentacin de los
productos comercializados por la empresa denunciada en su conjunto (tal como se debe realizar el anli-
sis para determinar la existencia de un acto de confusin) evaluando: i) el uso de colores en los empaque
y el producto en s y la existencia o inexistencia de la necesidad de tal uso como respuesta natural en el
mercado; ii) el uso de las denominaciones que se utilizan en el producto y su posicin y disposicin en
los mismos; y, iii) el aroma de ambos productos, entre otros factores, lo que llev a este rgano adminis-
trativo a concluir que se poda causar confusin en el consumidor razonable.
(35) OTAMENDI, Jorge. Ob. cit., p. 8.
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(36) La confusin directa se da cuando la similitud entre la apariencia comercial del establecimiento, la pre-
sentacin de los productos, servicios y/o signos utilizados por un agente del mercado es de tal magnitud
frente a aquellos utilizados de forma anterior por otro agente que, cuando se presentan frente al consumi-
dor se lleva al mismo a creer que se encuentra frente al mismo producto y/o servicio original. Al respecto
cabe sealar que consecuentemente no se podr dar un caso de confusin directa si los productos y/o
servicios en comparacin no son sustancialmente del mismo tipo (an cuando en este ltimo caso podra
darse el supuesto de confusin indirecta y/o riesgo de asociacin), pues por ms semejanzas que se
muestre en la presentacin del producto/servicio o el lugar comercial donde se comercializa o se brinda
si el producto o servicio no es sustancialmente del mismo tipo el consumidor no podr llegar nunca a la
conclusin de que se encuentra frente al mismo producto/servicio ofrecido o brindado por el competidor.
(37) En los casos que se da el riesgo (o los efectos) de la confusin indirecta, el consumidor puede establecer
una diferencia clara entre los artculos y/o servicios en comparacin (debido a que por ejemplo los
bienes o servicios no son sustancialmente del mismo tipo o presentan otras diferencias que crean una
desvinculacin parcial con respecto al producto o servicio imitado). Sin embargo, las similitudes en la
presentacin de los productos y/o servicios o la configuracin de los establecimientos comerciales en
comparacin y/o los signos utilizados son suficientes para llevar a pensar al consumidor que existe una
misma procedencia empresarial de los productos y/o servicios mostrados y/o el establecimiento comer-
cial utilizado y aquellos imitados (por ejemplo, el consumidor puede ser llevado a pensar que se trata de
una nueva lnea de productos y/o servicios que ofrece el mismo agente).
(38) La confusin por riesgo de asociacin, se daba, de acuerdo al precedente citado, cuando a pesar de
que, tal como sucede en los casos de confusin indirecta el consumidor poda establecer diferencias
claras entre los artculos y/o servicios en comparacin; sin embargo, las similitudes en la presentacin
o conformacin de los productos y/o servicios y/o establecimientos comerciales y los signos utilizadas
para su comercio con respecto a aquellas de titularidad del tercero, eran suficientes para presentar frente
al consumidor vinculacin comercial, en realidad inexistente, entre las empresas que ofertan el producto
y/o servicio o las que estn detrs del establecimiento comercial. Normalmente cuando se entenda que
se poda concretar un riesgo de confusin indirecta tambin se conclua que era posible que el consumi-
dor pueda ser llevado a asociar los productos y/o establecimientos de dos empresas; esto debido a que,
bsicamente las mismas similitudes entre los signos y/o la presentacin o configuracin de productos/
servicios/establecimientos comerciales pueden llevar al consumidor a creer que los artculos y/o servicios
ofrecidos tienen la misma procedencia empresarial o existe algn tipo de vinculacin comercial entre las
empresas que los ofertan.
Por otro lado, es importante sealar que doctrinariamente se discute los contornos del riesgo de aso-
ciacin. Como bien seala Fernndez-Novoa, un sector defiende abiertamente la tesis de que el riesgo
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Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal
de asociacin es una figura cuyos contornos son ms extensos que los del riesgo de confusin y frente
a estas consideraciones se alza una segunda tesis prima facie ms ortodoxa que entronca a esta nueva
figura con la hiptesis clsica del riesgo de confusin. FERNNDEZ-NOVOA, Carlos. Tratado sobre
Derecho de marcas. Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 376-380.
(39) Ley de Represin de la Competencia Desleal
Artculo 10.- Actos de explotacin indebida de la reputacin ajena
10.1.- Consisten en la realizacin de actos que, no configurando actos de confusin, tienen como efec-
to, real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la repu-
tacin empresarial o profesional que corresponde a otro agente econmico, incluidos los actos capaces
de generar un riesgo de asociacin con un tercero (). (El nfasis es nuestro).
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(40) Vase la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N 018-96-I/TC del 29 de abril
de 1997.
(41) Citado por la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, en la Resolucin N 10030 del 10
de mayo de 2004. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Compendio de doctrina y
Jurisprudencia de Competencia Desleal. Bogot, 2006, p. 33.
(42) <http://www.telam.com.ar/vernota.php?tipo=N&idPub=172886&id=333561&dis=1&sec=1>.
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Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal
del mercado que realice una actividad comercial a la cual se pueda tras-
ladar dicho crdito, lleva a cabo actos que establecen o pueden estable-
cer una irreal vinculacin con la prestigiosa vctima o concreta actos que
atraigan la atencin del consumidor utilizando de forma injustificada los
elementos prestigiosos del tercero.
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profesor espaol Rafael Garca Prez sealando que: los actos de explo-
tacin indebida de la reputacin ajena comportan la utilizacin de los sig-
nos distintivos que no son propios con la finalidad, no de confundir, sino
de equiparar el producto propio al ajeno para beneficiarse del renombre
de este(48). (El nfasis es nuestro).
En ese sentido, la Sala dej claro que era necesario acreditar el re-
conocimiento del elemento que se estimaba utilizado indebidamente
a efectos de que se pueda concluir positivamente sobre la existencia de
actos de aprovechamiento indebido de la reputacin ajena. Por otro lado,
ya bajo la Ley de Represin de la Competencia Desleal, la Comisin de
Fiscalizacin de la Competencia Desleal se alinea con la opinin de la
Sala de Propiedad Intelectual sealando que () al ser necesario para
la configuracin de actos de explotacin indebida de la reputacin ajena,
conforme a lo dispuesto por el artculo 10 de la Ley de Represin de la
Competencia Desleal, la realizacin de actos destinados al aprovecha-
miento indebido de la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la reputa-
cin empresarial o profesional que corresponde a otro agente econmico,
incluidos los capaces de generar riesgo de asociacin con un tercero, sin
(48) GARCA PREZ, Rafael. Ley de Competencia Desleal. Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2008, p. 314.
(49) Emitida el 15 de junio de 2009 en el Expediente N 282448-2006, en el procedimiento seguido por
Perfumera Gal S.A. contra Jabonera Espaa S.A.C.
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Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal
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(53) LARA GONZLEZ. Rafael. La denigracin en el derecho de la competencia desleal. Thomson Arazandi
Civitas, Navarra, 2007, pp. 52-53.
(54) () En la etapa profesional, se consideraba la denigracin como un acto de competencia desleal debido
a que se reconoca el <derecho al anonimato> de los agentes competidores, segn el cual, estos tenan
derecho a exigir que no se hablara de ellos, incluso para decir la verdad. Actualmente, y ya cuando el
modelo profesional ha sido reemplazado por el modelo social, an se reconoce que los actos de denigra-
cin afectan al competidor aunque la deslealtad de dicho acto ya no se sustenta en el derecho de anonima-
to sino en la idoneidad de la conducta para obstaculizar a los competidores. SAMANIEGO PIMENTEL,
Percy. Regulacin del acto de denigracin en la nueva Ley de Represin de la Competencia Desleal.
En: Actualidad Jurdica. Tomo N 190, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 59.
(55) Ley de Represin de la Competencia Desleal
Artculo 11.- Actos de denigracin
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Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal
11.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, directamente o por
implicacin, menoscabar la imagen, el crdito, la fama, el prestigio o la reputacin empresarial o profe-
sional de otro u otros agentes econmicos.
().
(56) Ley de Represin de la Competencia Desleal
Artculo 11.- Actos de denigracin
()
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11.2.- Sin perjuicio de lo indicado en el prrafo anterior, estos actos se reputan lcitos siempre que:
a) Constituyan informacin verdadera por su condicin objetiva, verificable y ajustada a la realidad;
b) Constituyan informacin exacta por su condicin clara y actual, presentndose de modo tal que se
evite la ambigedad o la imprecisin sobre la realidad que corresponde al agente econmico aludido o a
su oferta;
c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la irona, la stira, la burla o el sarcas-
mo injustificado en atencin a las circunstancias; y,
d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la
intimidad o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de
otra empresa, entre otras alusiones que no transmiten informacin que permita al consumidor evaluar al
agente econmico aludido o a su oferta sobre parmetros de eficiencia.
(57) LARA GONZLEZ. Rafael. La denigracin en el derecho de la competencia desleal. Thomson Arazandi
Civitas, Navarra, 2007, p. 128.
(58) Se considera que una manifestacin es veraz cuando existe una correspondencia entre lo alegado y la
realidad. Por el contrario, se considerar que nos encontramos ante una afirmacin falsa cuando no exista
dicha correspondencia.
Por su parte, se consideran manifestaciones exactas cuando las manifestaciones difundidas logran que
los destinatarios entiendan lo suficiente para evitar el engao. A contrario sensu, se considerarn como
inexactas aquellas manifestaciones que, de la forma como estn presentadas, originan en los destinatarios
del mensaje una representacin que no es fiel a la realidad.
Por ltimo, manifestaciones impertinentes son aquellas que no son centradas en cuestiones econ-
micas relevantes, y a la vista de las circunstancias del caso, se encuentran injustificadas y carentes de
proporcionalidad.
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(61) LEMA DEVESA, Carlos. La mencin a la marca ajena en la publicidad. En: Problemas jurdicos de la
publicidad. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 2007, p. 296.
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X. VIOLACIN DE NORMAS
1. La competencia prohibida y el acto de competencia
desleal denominado violacin de normas
En la doctrina se considera la competencia ilcita como aquella
concurrencia realizada violando las normas vigentes. Dicha competencia
ilcita puede clasificarse en competencia desleal y competencia prohibida.
La competencia desleal se presenta cuando un agente econmico realiza
sus actividades falseando la competencia al sustentar su oferta no en sus
propias prestaciones sino a travs de medios reprochables, tales como el
engao, la confusin, la denigracin, entre otros.
d) explotar, comunicar o divulgar un secreto empresarial que se ha adquirido por los medios referidos en
el inciso c);
e) explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo, o debiendo saber, que
la persona que lo comunic adquiri el secreto por los medios referidos en el inciso c), o que no tena
autorizacin de su poseedor legtimo para comunicarlo;
f) comunicar o divulgar el secreto empresarial obtenido conforme al inciso e), en provecho propio o de
un tercero, o para perjudicar al poseedor legtimo del secreto empresarial.
Un secreto empresarial se considerar adquirido por medios contrarios a los usos comerciales honestos
cuando la adquisicin resultara, entre otros, del espionaje industrial, el incumplimiento de un contrato u
otra obligacin, el abuso de confianza, la infidencia, el incumplimiento de un deber de lealtad, o la insti-
gacin a realizar cualquiera de estos actos.
(70) Resolucin N 053-96-TRI-SDC emitida el 3 de octubre de 1996 en el Expediente N 061-95-CPCD, en
el procedimiento seguido por Empresa Multinacional de Hidrocarburos E.I.R.L. contra Llama Gas S.A.
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(76) ILLESCAS ORTIZ, Rafael. La infraccin inducida de contratos y de normas como acto de competencia
desleal. En: La regulacin contra la competencia desleal en la ley de 10 de enero de 1991. Cmara de
Comercio e Industria, Madrid, 1992, p. 115.
(77) Constitucin Poltica del Per
Artculo 60.-
().
Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa
o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
().
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(80) OTAMENDI, Jorge. La competencia desleal. En: Revista Jurdica de la Universidad de Palermo. Ao
3, Nmero 2, Buenos Aires, 1998, p. 36.
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(81) GARCA-CRUCES GONZLEZ, Jos Antonio. La armonizacin del Rgimen Jurdico aplicable a la
Publicidad Engaosa en la CEE. Introduccin al Estudio de la Directiva CEE 84/450, del 10 de septiem-
bre de 1984). En: Revista de Instituciones Europeas. Vol. 15, N 2, 1988. p. 466. Disponible en: <http://
www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/5/RIE_015_002_091.pdf>.
(82) Ley de Represin de la Competencia Desleal
Artculo 16.- Actos contra el principio de autenticidad
()
16.2.- Constituye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de
noticias, opiniones periodsticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publi-
citaria. Es decir, sin consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio
contratado.
(83) Resolucin N 289-97-TDC, recada en el Expediente N 043-97-CCD.
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7
Mario Ziga Palomino
Comentarios a la nueva
Ley de Represin de
Conductas Anticompetitivas
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
(*) El presente texto es una versin corregida y extendida del artculo Lo bueno, lo malo y lo feo de la
nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas, publicado en Actualidad Jurdica, N 183,
Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2009, pp. 302-312.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociado del Estudio Echecopar. Ex asistente
legal de la Secretara Tcnica de la Comisin de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi. Adjunto
de docencia del curso de Anlisis Econmico del Derecho en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
213
Mario Ziga Palomino
(1) Las polticas de libre competencia tienen, principalmente, dos grandes herramientas mediante las cua-
les protegen la competencia. Por un lado est el control de conductas, realizado ex post sobre aquellas
conductas empresariales que pueden afectar indebidamente la competencia. Por otro lado, tenemos al
control de estructuras, que busca ex ante, mediante la revisin administrativa de las operaciones de con-
centracin empresarial, evitar la conformacin de estructuras de mercado que faciliten la realizacin de
conductas anticompetitivas. En el Per, el control de estructuras se aplica exclusivamente en los merca-
dos de generacin, transmisin y distribucin elctrica, mientras que el control de conductas se aplica a
la generalidad de los mercados.
214
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
(2) Cabe precisar que con posterioridad a la publicacin de la LRCA la Presidencia del Consejo de Ministros
prepar una exposicin de motivos de esta. En todo caso, lo cierto es que en la etapa previa a su pro-
mulgacin la LRCA no contaba con una exposicin de motivos o documento similar que justifique los
cambios adoptados.
215
Mario Ziga Palomino
(3) As por ejemplo, en el denominado LibroBlanco para la Reforma del Sistema Espaol de Defensa de
la Competencia se realiza un balance de la evolucin del derecho espaol en materia de competencia,
indicndosecules han sido los aciertos y debilidades del sistema, adems,de sealarselosprincipios y
objetivosque se buscan a travs de la reforma. Disponible en: <http://www.ucm.es/info/amanece/merc-
doc/LibroBlancoDefComp.pdf> (visitada por ltima vez el 15 de febrero de 2010).
(4) Ver: KHEMANI, R. Shyam. Aplicacin de las leyes sobre la competencia: excepciones y exenciones.
Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2002, p. 2. Disponible en: <http://www.unctad.org/sp/docs/
ditcclpmisc25_sp.pdf> (visitada por ltima vez el 15 de febrero de 2010).
216
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
(5) BAO LEN, Jos Mara. Potestades administrativas y garantas de las empresas en el Derecho
espaol de la Competencia. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 86 y ss.
(6) Resolucin N 0225-2004/TDC-INDECOPI emitida el 4 de junio de 2004 en el procedimiento iniciado
por la Central Unitaria de Trabajadores del Per y el seor Javier Diez Canseco Cisneros contra AFP
Horizonte, AFP Integra, AFP Unin Vida, Profuturo AFP y la Asociacin de AFP por un presunto abuso
de posicin de dominio en la modalidad de cobro de comisiones excesivas.
(7) Al evidenciar la incoherencia de la decisin no pretendemos afirmar que la denuncia debi ser declarada
fundada, pues todo lo contrario, como veremos ms adelante, consideramos que el sancionar la fijacin
de precios abusivos no se condice con una economa de mercado ni con una ley de competencia que
tiene como principal objetivo el permitir la eficiencia.
217
Mario Ziga Palomino
(8) La frase comentada fue aadida a la LRCA por el Poder Ejecutivo, no encontrndose en el Proyecto de
Ley publicado por el Indecopi en abril de 2008, con la finalidad de recibir crticas y comentarios de la
sociedad civil.
(9) BULLARD GONZLEZ, Alfredo. La nueva Ley de Competencia. El regreso del Jedi?. En: Enfoque
Derecho. Publicacin de Thmis. Ao 7, N 74, Lima, julio de 2008, p. 4.
(10) Ver, por ejemplo, el diario Gestin, edicin del 28 de noviembre de 2008, p. 2: [El Ministro de
Agricultura Carlos] Leyton remarc que los productores de leche todava no han subido sus precios, y
que no ha habido un incremento efectivo. Explic que tras el anuncio de una posible alza en el precio
de la leche se ha reunido con los industriales lcteos, y que estos le han dicho que la mencionada adver-
tencia solo ha constituido la opinin de uno de los funcionarios del sector.
218
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
(11) Ver: BAUMOL, William J. Contestable markets: an uprising in the theory of industry structure. En:
American Economic Review. Vol. 72, N 1, marzo de 1982, pp. 4-5.
219
Mario Ziga Palomino
(12) Traduccin libre del siguiente texto: In order to deter or counteract the competitive effects of concern,
entrants quickly must achieve a significant impact on price in the relevant market. The Agency generally
will consider timely only those committed entry alternatives that can be achieved within two years from
220
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
initial planning to significant market impact. Where the relevant product is a durable good, consumers,
in response to a significant commitment to entry, may defer purchases by making additional investments
to extend the useful life of previously purchased goods and in this way deter or counteract for a time the
competitive effects of concern. In these circumstances, if entry only can occur outside of the two year pe-
riod, the Agency will consider entry to be timely so long as it would deter or counteract the competitive
effects of concern within the two year period and subsequently. Departamento de Justicia y la Comisin
Federal de Comercio de los Estados Unidos de Amrica. Lineamientos de Fusiones Horizontales. Abril
de 1992 (revisados en abril de 1997). Seccin 3.2. Disponibles en: <http://www.usdoj.gov/atr/public/gui-
delines/hmg.htm> (visitada por ltima vez el 15 de febrero de 2010).
(13) Traduccin libre del siguiente texto: the ability (1) to price substantially above the competitive level and
(2) to persist in doing so for a significant period without erosion for new entry or expansion. AS/SAT v.
Associated Press, 181 F, 3rd, 2002, pp. 216-227.
221
Mario Ziga Palomino
222
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
Las conductas exclusorias, por otra parte, han sido definidas como:
(15) Ibdem.
(16) Los principales argumentos en contra de la persecucin y sancin de prcticas explotativas pueden en-
contrarse en la Resolucin N 054-2003-INDECOPI/CLC (ver nota 14).
(17) Resolucin N 0225-2004/TDC-INDECOPI (ver nota 6).
223
Mario Ziga Palomino
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Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
(18) Literal que regula la negativa de trato: a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o
adquisicin, o a aceptar ofertas de venta o prestacin, de bienes y servicios.
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Mario Ziga Palomino
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Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
227
Mario Ziga Palomino
()
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Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
(21) BULLARD GONZLEZ, Alfredo y FALLA JARA, Alejandro. El abogado del diablo: El abuso de
procesos legales o gubernamentales como prctica anticompetitiva. En: Ius et Veritas. Ao XV, N 30,
Lima, julio de 2005, p. 42.
(22) Ibdem, p. 43.
(23) Epstein, por ejemplo, critica que se utilice el Derecho de la Libre Competencia para perseguir conduc-
tas para las que el derecho comn (en referencia a normas generales del Common Law, como aquellas
229
Mario Ziga Palomino
que prohben el uso de la fuerza o el fraude) ya prev remedios especficos. Ver: EPSTEIN, Richard.
Dominio monoplico o competencia en igualdad de condiciones? La nueva paradoja de la libre com-
petencia. En: Ius et Veritas. Ao XV, N 30, Lima, julio de 2005, pp. 33-34.
(24) Cdigo Procesal Civil
Artculo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de accin civil.
Concluido un proceso por resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejer-
cicio del derecho de accin fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daos y
perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas
establecidos en el proceso terminado.
(25) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 7
edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 278.
230
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
231
Mario Ziga Palomino
(27) NIELS, Gunnar. Collective Dominance: more than just oligopolistic interdependence. En: European
Competition Law Review. Vol. 22, N 5, 2001, p. 168; ETTER, Boris. The assesment of mergers in
the EC under the concept of Collective Dominance. An analysis of the recent decisions and judgements
by an economic approach. En: Journal of World Competition. Vol. 23, N 3, 2000, p. 104; WHISH,
Richard. Competition Law. 5 edicin. London, Lexis Nexis, 2003, p. 505 y ss.; POSNER, Richard.
Antitrust Law. 2 edicin. The University of Chicago Press, Chicago, 2001, pp. 52 y 53.
232
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
Debe tomarse en cuenta, por otro lado, que no resulta razonable san-
cionar conductas que tienen como motivacin el adecuarse a las condi-
ciones de mercado. As, por ejemplo, Whish ha sealado respecto del
concepto del abuso de posicin de dominio conjunta, ntimamente
relacionado a la teora de la interdependencia oligoplica, que:
(28) WHISH, Richard. Ob. cit., p. 507. (Traduccin original del siguiente texto: Oligopolists recognize their
interdependence as well as their own self-interest. By matching each others conduct they will be able
to achieve and charge a profit-maximizing price which will be set at a supra-competitive level, without
actually communicating with one another in any way at all. There does not need to be a collusive agree-
ment: the structure of the market is such that, through interdependence and mutual self-awareness, prices
will rise towards the monopolistic level).
(29) Ibdem, p. 510.
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Mario Ziga Palomino
(30) Ibdem, p. 527. (Traduccin original del siguiente texto: Tacit coordination comes about in certain mar-
ket conditions, not because of an agreement or concerted practice between the collectively dominant
firms in the legal sense of those terms, but because they react rationally according to the conditions of
the market on which they operate. To condemn their parallel behaviour as abusive in itself would be a
nonsense: if Article 82 were to mandate that firms must behave irrationally in order to comply with the
law, it would be an odd provision).
(31) BORK, Robert H. The antitrust paradox. A policy at war with itself. 2 edicin. Free Press, New York,
1993, p. 174. (Traduccin libre del siguiente texto: This theory of joint monopolization (...) depends
upon the economic theory that oligopolists inevitably behave as a single firm because they cannot help
taking each others probable reactions into account. An injuction against such behaviour would accom-
plish nothing, the theory goes, because the firms cannot behave otherwise in such a structure).
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Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
(32) Para mayor detalle sugerimos revisar: CARLTON, Dennis W. A General Analysis of Exclusionary
Conduct and Refusal to Deal - Why Aspen and Kodak are Misguided. NBER Working Paper, N 8105,
febrero de 2001. Disponible en: <http://papers.nber.org/papers/w8105> (visitada por ltima vez el 15 de
febrero de 2010).
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Mario Ziga Palomino
(33) Ver: JACOBSON, Jonathan. Exclusive Dealing, foreclosure, and consumer harm. En: Antitrust Law
Journal. Vol. 70, 2002, p. 366.
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Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
no sabrn con total certeza dentro de qu tipo subsumir los hechos que
pretendan denunciar.
Si, por otro lado, el objeto de diferenciar esta prctica del abuso de
posicin de dominio es permitir que se sancione a aquella empresa que, si
bien no cuenta con posicin de dominio, ha intervenido en el acuerdo ver-
tical, bastara con establecer en forma expresa dicha posibilidad en el Ca-
ptulo II - Del abuso de la posicin de dominio. Ahora bien, no nos queda
claro que eso sea deseable, puesto que el derecho de la libre competencia
(quizs, en una expresin ms de su paradjica naturaleza) otorga un tra-
tamiento totalmente distinto a prcticas que son exactamente iguales solo
en virtud del grado de poder de mercado de las empresas involucradas. Si
tenemos en cuenta que incluso una empresa que cuenta con posicin de
dominio puede no ser consciente de ello, es an ms difcil para las em-
presas que contratan con ella tener conocimiento de tal circunstancia. Esa
dificultad podra determinar que sancionar la celebracin de un acuerdo
vertical a la empresa que no cuenta con posicin de dominio cause que se
incremente el costo o incluso se impida la celebracin de acuerdos verti-
cales que, como sabemos, normalmente son socialmente beneficiosos.
(34) Presidencia del Consejo de Ministros. Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 1034. p. 7.
Disponible en: <http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Exposicion_de_Motivos/DL-2008/DL-1034.pdf>
(visitada por ltima vez el 15 de febrero de 2010).
237
Mario Ziga Palomino
25.1. Dentro del plazo de cuarenta y cinco (45) das hbiles con-
tados desde la fecha de notificacin de la imputacin de cargos o
resolucin de inicio del procedimiento, el presunto o presuntos
responsables podrn ofrecer un compromiso referido al cese de
los hechos investigados o a la modificacin de aspectos relacio-
nados con ellos.
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Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
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(35) PATRN SALINAS, Carlos. Aciertos, divergencias y desatinos de la nueva Ley de Represin de
Conductas Anticompetitivas. En: Ius et Veritas. Ao XVIII, N 36, Lima, julio de 2008, p. 141.
(36) El numeral 25.4 del artculo 25 de la LRCA incluye trminos como en caso de estimarla satisfactoria,
siendo su pronunciamiento inimpugnable y debido a su naturaleza eminentemente discrecional.
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Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
(37) As, por ejemplo, la Resolucin N 224-2003/TDC-INDECOPI emitida el 16 de junio de 2003 anul la
Resolucin N 025-2002-INDECOPI/CLC, expedida en primera instancia el 11 de diciembre de 2002,
debido a que el informe tcnico emitido por la secretara tcnica no fue notificado a las partes antes de
que la Comisin se pronuncie sobre el caso.
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Mario Ziga Palomino
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Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
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Mario Ziga Palomino
(39) Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 5 de diciembre de 2006 en el Expediente N 1963-2006-
PA/TC. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/01963-2006-AA.html> (visitada por
ltima vez el 15 de febrero de 2010).
244
Comentarios a la nueva Ley de Represin de Conductas Anticompetitivas
245
8
Gustavo M. Rodrguez Garca
I. GENERALIDADES
El derecho de patentes, como suele ocurrir con las diversas formas
de propiedad intelectual, se refiere a un derecho de exclusiva que, fun-
damentalmente, tiene un contenido de carcter negativo ya que represen-
ta el surgimiento de un ius prohibendi orientado a impedir a terceros no
autorizados la realizacin de ciertas conductas con respecto a la invencin
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Candidato al grado de Magster en Propiedad
Intelectual por la Universidad Austral (Argentina). Ha participado en el curso de Economa y Derecho
del Consumo impartido en el Per por la Universidad de Castilla-La Mancha y en el curso titulado La
propiedad industrial como herramienta estratgica de gestin empresarial organizado por el Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial de Argentina (INPI) y el Instituto de Educacin Continua de la
Universidad Pompeu Fabra. Cuenta con el Diploma de posgrado en Derecho del Comercio Internacional
por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
249
Gustavo M. Rodrguez Garca
250
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
(2) BEIER, Friedrich-Karl. Resultados de la investigacin, Derecho de patente e innovacin. En: Actas
de Derecho Industrial y derecho de autor. Instituto de Derecho Industrial de la Universidad Santiago de
Compostela, Espaa, 1974, p. 19.
(3) LC por referencia a Ley Complementaria.
251
Gustavo M. Rodrguez Garca
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La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
253
Gustavo M. Rodrguez Garca
Ahora bien, el artculo 8-A incorporado por la LAM agrega tres po-
sibilidades de anulacin de la patente, a saber: i) cuando exista fraude;
ii) cuando se acte bajo una falsa representacin; y, iii) cuando se verifi-
que una conducta inequitativa. La normativa no da luces de cules son los
alcances de tales supuestos. Adems, la mencin sin embargo permite
interpretar que estos tres escenarios son excepciones a la regla general
que dicta que los supuestos de nulidad se refieren a razones que hubieran
justificado el rechazo de la patente. Ntese que la norma redunda al des-
tacar que la autoridad podr anular una patente otorgada. Decimos que
redunda porque no entendemos cmo podra anularse lo que no existe
salvo que se est distinguiendo entre la nulidad de la patente y la nulidad
de la solicitud. Si la patente nace con el acto de otorgamiento, evidente-
mente la nulidad de la patente implica que esta ha sido otorgada. Sin acto
de otorgamiento, no hay patente.
bajo el estndar de nuestra legislacin. Esto explica tambin porqu muchos autores que sustentan sus
crticas al sistema de propiedad intelectual partiendo de la experiencia de los Estados Unidos, asimilan
indebidamente dos realidades, aunque no incompatibles, ciertamente diferenciadas. La susceptibilidad de
aplicacin industrial alude al necesario contenido tcnico de la invencin. Bajo esa perspectiva, un mto-
do o estrategia de negocio per se no podra ser patentado. Cuando el artculo 27 del Adpic asimila ambas
exigencias como equivalentes, compartimos la autorizada opinin de Bercovitz cuando sostiene que se
trata de una asimilacin incorrecta. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, Alberto. Sobre la patentabili-
dad de las invenciones referentes a programas de ordenador. En: Novtica, Revista de la Asociacin de
Tcnicos de Informtica. N 163, mayo-junio 2003, p. 18.
254
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
(8) En todo caso, lo nico que se conseguira es impedir que el tercero ilegtimo que era titular de la patente
ejerza su ius prohibendi en contra del legtimo inventor. Pero dicha anulacin no confiere derecho de
exclusiva a este legtimo inventor.
(9) Cabe preguntarse qu ocurrira cuando, en la reivindicacin de la solicitud de patente, el tercero ilegti-
mo redact o restringi errneamente la extensin de la invencin. En esos casos, creemos, el inventor
tendra que verse perjudicado por el error del tercero ilegtimo, ya que una alteracin que implique la
ampliacin de la materia reivindicada no sera aceptable de conformidad con el artculo 34 de la Decisin
486. En otras palabras, la reivindicacin procedera con respecto a la solicitud tal cual fue presentada.
255
Gustavo M. Rodrguez Garca
(10) Otero Lastres, Jos Manuel. La invencin y las excepciones a la patentabilidad en la Decisin 486
del Acuerdo de Cartagena. En: Seminario sobre Patentes en la Comunidad Andina de Naciones. 2001,
p. 43.
256
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
257
Gustavo M. Rodrguez Garca
Artculo 9: Establecer las condiciones de restauracin del plazo para la reivindicacin de prioridad por
un trmino no mayor a dos meses al plazo inicialmente establecido.
Artculo 28: Introducir especificaciones adicionales relativas a las condiciones de divulgacin de la in-
vencin, en el sentido de exigir al solicitante mayor claridad en la descripcin de la invencin y mayor
suficiencia en dicha divulgacin, de tal manera que sea tan clara, detallada y completa que no requiera
para su realizacin por parte de la persona capacitada en la materia tcnica correspondiente, de experi-
mentacin indebida y que indique a dicha persona que el solicitante estuvo en posesin de la invencin a
la fecha de su presentacin.
Artculo 34: Sealar que no se considerar como ampliacin de la solicitud, la subsanacin de omisiones
que se encuentren contenidas en la solicitud inicial cuya prioridad se reivindica.
En el Captulo V, Ttulo II (Patentes de Invencin): Con excepcin de patentes farmacuticas, establecer
los medios para compensar al titular de la patente por los retrasos irrazonables de la Oficina Nacional
en la expedicin de la misma, restaurando el trmino o los derechos de la patente. Los Pases Miembros
considerarn como irrazonables los retrasos superiores a 5 aos desde la fecha de presentacin de la soli-
citud de patente o de 3 aos desde el pedido de examen de patentabilidad, el que fuera posterior, siempre
que los periodos atribuibles a las acciones del solicitante de la patente no se incluyan en la determinacin
de dichos retrasos.
Artculo 53: Incluir la facultad de usar la materia protegida por una patente con el fin de generar la infor-
macin necesaria para apoyar la solicitud de aprobacin de comercializacin de un producto.
Artculo 138: Permitir el establecimiento de un registro multiclase de marcas.
Artculo 140: Establecer plazos para la subsanacin de los requisitos de forma previstos en el mismo
artculo.
Artculo 162: Establecer como opcional el requisito de registro del contrato de licencia de uso de la
marca.
Artculo 202: Establecer que no se podr declarar la proteccin de una denominacin de origen, cuando
esta sea susceptible de generar confusin con una marca solicitada o registrada de buena fe con anteriori-
dad o, con una marca notoriamente conocida.
En el Captulo III, Ttulo XV: Desarrollar exclusivamente para marcas el rgimen de aplicacin de medi-
das en frontera a productos en trnsito.
258
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
han querido ver en la situacin que se nos presenta una muestra de lo in-
necesarias que se hacen las disposiciones dictadas. Nosotros, por el con-
trario, reconociendo la necesidad de avanzar en el desarrollo econmico,
en el fomento de la actividad innovadora de nuestro pas y en la insercin
plena al comercio mundial globalizado de cara a las expectativas que te-
nemos, nos sentimos ms inclinados a dudar de la concordancia de los
fines perseguidos por el Per con el rumbo de la Comunidad Andina de
Naciones que a cuestionar las nuevas disposiciones emitidas que, como
veremos, se nos presentan como tcnicamente acertadas y econmica-
mente eficientes(12).
Ahora bien, hemos dicho que de conformidad con el artculo 25-B in-
troducido, el material biolgico que pueda ser aislado (inclusive genoma
o germoplasma de cualquier ser vivo natural) calificara en el concepto de
invencin. Eso, por cierto, no garantiza que dicho materia resulte final-
mente patentada ya que, igualmente, deber apreciarse en cada caso en
concreto que se verifiquen los requisitos de novedad, presencia de nivel
inventivo y susceptibilidad de aplicacin industrial, adems, y esto es
particularmente importante en el caso que nos ocupa, de no estar com-
prendida en una exclusin de patentabilidad. Esto es importante de ser
destacado ya que, sobre todo cuando las invenciones versan sobre mate-
rial biolgico, debe quedar claro que la Decisin 486 en su artculo 20,
excluye de patentabilidad, entre otras cosas, a aquellas invenciones cuya
explotacin deba impedirse para preservar la moral o el orden pblico as
como para proteger la vida y la salud de las personas, animales, vegetales
y el medio ambiente.
(12) En ese sentido, antes de cuestionar las reformas introducidas, debiramos, quizs, cuestionarnos la con-
veniencia de mantenernos integrados en la Comunidad Andina de Naciones. Se trata, por cierto, de un
tema absolutamente delicado y que debe manejarse con serenidad, ponderacin y sopesando los costos y
beneficios para nuestro pas desde diferentes puntos de vista. No es una decisin sobre la cual nos sinta-
mos autorizados y tampoco consideramos conveniente que digamos ms sobre la cuestin a emitir una
opinin concluyente. Nos limitamos a plantear la situacin a fin de que mentes lcidas lleguen a determi-
naciones, en caso correspondan, que puedan redundar en el bien del pas.
259
Gustavo M. Rodrguez Garca
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La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
(14) En sentido similar, BENSADN, Martn. Ley de patentes comentada y concordada con el Adpic y el
Convenio de Pars. Editorial Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 125.
261
Gustavo M. Rodrguez Garca
(15) Sociedad Peruana de Derecho Ambiental. Vnculo accesado el 12 de noviembre de 2009. <http://www.
spda.org.pe/portal/_data/spda/noticias/20090121120835_.pdf>.
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La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
(16) WITTHAUS, Mnica. Biotecnologa. Las exclusiones de la patentabilidad y su alcance. En: Cdigo
de Comercio y Normas Complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial. ETCHEVERRY, Ral A.
(director), Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 455.
(17) Directiva N 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de fecha 6 de julio de 1998, relativa a la
proteccin jurdica de las invenciones biotecnolgicas.
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Gustavo M. Rodrguez Garca
(18) MASSAGUER, Jos. El contenido y alcance del Derecho de patente. En: Actualidad Jurdica. Ura
Menndez, Especial Homenaje al profesor Dr. Rodrigo Ura Gonzales en el centenario de su nacimiento,
N extraordinario, Madrid, 2006, p. 179.
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La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
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La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
(21) Aunque sin referirse a las eventuales colisiones y contradicciones, Arana llega a una conclusin similar
con respecto a la posibilidad de aplicar conjuntamente las sanciones establecidas adems del rechazo o
nulidad que pueda corresponder. Ver: ARANA COURREJOLLES, Mara del Carmen. Comentarios a
algunas nuevas normas sobre patentes. Anlisis del Decreto Legislativo N 1075 y la Ley N 29316. En:
Actualidad Jurdica. N 184, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2009, p. 18.
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268
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
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Gustavo M. Rodrguez Garca
tiempo despus. Ver: MITELMAN, Carlos Octavio. El origen legitimante de los derechos del inven-
tor. En: Revista Jurisprudencia Argentina. 2007-II-1402, Buenos Aires, 2007, p. 8.
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La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
(24) Roche Products Inc. v. Bolar Pharmaceutical Co. Inc. Corte de Apelaciones para el Circuito Federal de
los Estados Unidos. 221 U.S.P.Q. 937; 733 F.2d 858. Pronunciamiento del 23 de abril de 1984.
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Gustavo M. Rodrguez Garca
Roche sostuvo que los actos realizados por Bolar infringan su pa-
tente y esta ltima empresa arguy que se encontraba amparado por la
excepcin de experimentacin establecida en la normativa de patentes
(ntese que, de forma anloga, el literal b) del artculo 53 de la Decisin
486 considera que el titular de la patente no podr accionar contra quien
realice actos exclusivamente con fines de experimentacin con respecto
a la materia patentada). La Corte de Apelaciones para el Circuito Federal
de los Estados Unidos rechaz la defensa de Bolar y lo consider como
infractor del derecho de exclusiva conferido a Roche.
(25) dem.
272
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
(26) Dicha excepcin, a decir de Correa, () se justifica, por cierto, muy particularmente, en el caso del
primer tipo de sendero innovativo (como la electrnica o la fitomejora) pues en este caso el flujo de
innovaciones depende decisivamente de la inexistencia de barreras al uso de conocimientos o materia-
les ya protegidos. Ella tambin es crtica, empero, en sectores de innovacin ms discontinua (como el
qumico-farmacutico), pues la investigacin y experimentacin sobre las tecnologas existentes condi-
ciona el progreso tecnolgico subsecuente y, en particular, el desarrollo de nuevas aplicaciones. Ver:
CORREA, Carlos Mara. Propiedad intelectual e innovacin. La excepcin de experimentacin. En:
La Ley, 1997-B, Buenos Aires, 1997.
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(27) Merck KGaA v. Integra Lifesciences I, Ltd. (03-1237). Corte Suprema de los Estados Unidos. 545 U.S.
193 (2005). Pronunciamiento del 13 de junio de 2005.
(28) GARCA VIDAL, ngel. La clusula bolar. (La licitud de los actos preparatorios de la autorizacin
para comercializar un medicamento genrico realizados durante la vigencia de la correspondiente patente
274
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
farmacutica). En: Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor. Instituto de Derecho Industrial de
la Universidad Santiago de Compostela, Espaa, 2005-2006, p. 203.
(29) El informe expone: El derecho a impedir la fabricacin y el uso constituye, durante la totalidad de
la duracin de la patente, una proteccin complementaria de la constituida por el derecho a impedir la
venta, al cortar en la fuente el suministro de productos competidores y al impedir la utilizacin de tales
productos, sea cualquiera la forma en que se obtengan. La excepcin basada en la acumulacin de exis-
tencias, al no imponer absolutamente ninguna limitacin al volumen de la produccin, suprime totalmen-
te esa proteccin durante los seis ltimos meses de la duracin de la patente, al margen de cualesquiera
otras consecuencias posteriores que pueda tener. Cabe afirmar que la excepcin basada en la acumula-
cin de existencias, tan solo por ese efecto, suprime enteramente tales derechos durante el periodo en
que est en vigor. Organizacin Mundial de Comercio. Informe del Grupo Especial. Reclamacin de las
Comunidades Europeas y sus Estados Miembros (17/03/2000), p. 205.
275
Gustavo M. Rodrguez Garca
276
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
sea, podr concederse una licencia obligatoria por tratarse de los supues-
tos previstos en la Decisin 486. Cuando no lo sea, no podr concederse
una licencia obligatoria ya que se tratara, nuevamente, de un exceso con
respecto al contenido de la Decisin 486. Resulta pertinente agregar, ade-
ms, que la Decisin 689 no permita a nuestro pas desarrollar o profun-
dizar el contenido del artculo 65 de la Decisin 486.
277
Gustavo M. Rodrguez Garca
(30) En lo que se refiere a la mencin expresa a la revisin judicial, que coincide parcialmente con la dispo-
sicin del artculo 31, literal j) del Adpic, cabe preguntarse si es necesario recurrir a la instancia supe-
rior en sede administrativa ya que es la autoridad competente la que establece el alcance de la licencia
obligatoria o si es posible acudir de forma directa al poder judicial sin agotar la va administrativa. La
duda surge ya que la LAM establece que cualquier decisin relativa a la licencia obligatoria estar
sujeta a revisin judicial. Es razonable suponer que, previa declaracin, mediante decreto supremo, de
las razones habilitantes a la concesin de la licencia obligatoria, la Direccin de Invenciones y Nuevas
Tecnologas delimite al alcance de la licencia que se confiere con carcter compulsivo. En tanto el titu-
lar de la patente desee impugnar o cuestionar dicho alcance o alguna de las condiciones de la licencia,
surgir la duda de si ese titular puede plantear la impugnacin para que sea conocida por la Sala de
Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi, en segunda y ltima instancia administrativa, o si es po-
sible someter a revisin judicial directa la cuestin al amparo del artculo 40 de la LC. Al respecto, debe
tenerse presente que el Adpic no alude exclusivamente a la revisin judicial, como lo hace la LC, sino
que habilita la revisin por parte de una autoridad superior diferente. En tanto que la Sala de Propiedad
Intelectual del Indecopi es un rgano funcional superior y diferente a la Direccin de Invenciones y
Nuevas Tecnologas, entendemos que debera permitirse el conocimiento de la impugnacin planteada
por parte de esta. Ahora bien, la LC establece que cualquier decisin est sujeta a revisin judicial,
esto es, que existe sometimiento a la instancia judicial. Eso podra ser entendido como que la revisin
necesariamente debe darse en el fuero judicial. De ser esa la lectura, expresamos nuestra disconformidad:
entendemos que la impugnacin debera poder ser planteada ante el superior jerrquico del Indecopi sin
perjuicio que, siempre, exista la posibilidad de plantear una demanda contencioso-administrativa sobre el
particular.
278
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
279
Gustavo M. Rodrguez Garca
(32) Por ejemplo, as lo hace el artculo 42 de la Ley 19.039 de Propiedad Industrial de Chile.
280
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
nos encontremos frente a una relacin laboral (puede tratarse de una rela-
cin de servicios), que en la doctrina han sido identificados como: i) su-
puestos de invenciones de encargo; ii) supuestos de invenciones de expe-
riencia; y, iii) supuestos de invenciones libres. Analicemos por separado
algunas particularidades de cada uno de estos casos.
1. Invenciones de encargo
El literal a) del artculo 36 de la LC regula lo que ocurre con las de-
nominadas invenciones de encargo, sealando que las invenciones ()
realizadas por el trabajador durante el curso de un contrato o relacin de
trabajo o de servicios que tenga por objeto total o parcialmente la reali-
zacin de actividades inventivas, pertenecern al empleador. Se trata de
un supuesto de titularidad originaria del empleador. No se requiere acto
de disposicin por parte del trabajador. La invencin pertenecer al em-
pleador por mandato expreso de la ley sin que ello recorte el derecho del
inventor de ser mencionado como tal en el ttulo de la patente, de confor-
midad con el artculo 24 de la Decisin 486.
(33) Cabanellas De las Cuevas, Guillermo. Derecho de las patentes de invencin. Editorial Heliasta,
Tomo II, Buenos Aires, 2001, p. 78.
281
Gustavo M. Rodrguez Garca
2. Invenciones de experiencia
El literal b) del artculo 36 de la LC regula las denominadas inven-
ciones de experiencia, esto es, aquellas que el trabajador obtiene no en
el marco de las funciones encomendadas por el empleador, sino en vir-
tud al desarrollo de su actividad profesional empleando para dicha ob-
tencin, medios o informacin proporcionados por el empleador. As, no
282
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
283
Gustavo M. Rodrguez Garca
3. Invenciones libres
Finalmente, el literal c) del artculo 36 de la LC se refiere a las in-
venciones libres, esto es, a aquellas que pertenecen al trabajador. De esta
forma, la normativa establece que las invenciones realizadas durante la
vigencia de la relacin laboral o la ejecucin de un contrato de prestacin
de servicios, y en tanto no concurran las circunstancias previstas en los
literales a) y b), es decir, en tanto no se trate de invenciones de encargo o
invenciones de experiencia, pertenecern exclusivamente al inventor de
las mismas.
284
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
(35) Como se puede apreciar, es necesario identificar si nos encontramos frente a un supuesto de invencin de
encargo o de experiencia que, no obstante, se produce en el marco de una relacin contractual entre una
empresa y la entidad educativa o de investigacin que, a su vez, contar con la persona o personas que
hayan llegado a la invencin.
285
Gustavo M. Rodrguez Garca
En todos los casos, tanto los del artculo 36 propiamente dicho como
los del artculo 37 por remisin al artculo 36, el inventor, entendemos,
tendr derecho a ser mencionado en el ttulo de la patente o podr opo-
nerse a dicha mencin en aplicacin de la regla contenida en el artculo
24 de la Decisin 486. Se trata, sin perjuicio de la plenitud de la titulari-
dad que recaer en quien corresponda, del reconocimiento a una suerte de
derecho moral de paternidad establecido a favor del inventor o inven-
tores en todos los supuestos descritos. Naturalmente, y en tanto no existe
una exigencia al respecto, el inventor podr negociar lo que convenga a
su derecho, por ejemplo, vendiendo su derecho de paternidad a la em-
presa interesada en que no figure el nombre del inventor. Esto surge del
principio general de autonoma de la voluntad y de la constatacin econ-
mica de que son las partes las que saben mejor lo que les conviene(36).
(36) No sera un derecho moral perpetuo, inalienable, imprescriptible e inembargable como ocurre en el
campo del derecho de autor.
286
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
(37) DAM, Kenneth W. The Economic Underpinnings of Patent Law. En: Journal of Legal Studies. N 23,
1994, p. 247.
(38) KIEFF, F. Scott. The Case for Registering Patents and the Law and Economics of Present Patent-Obtaining
Rules. En: Stanford Law School (John M. Olin Program in Law and Economics) and Washington University
School of Law (Public Law and Legal Theory Research Paper Series). 2004, p. 44.
(39) A decir de Gordon, la teora del incentivo para inventar alrededor de una patente sugiere que existen
ventajas en fomentar que los competidores exploren las fronteras del campo de actuacin de la patentes
287
Gustavo M. Rodrguez Garca
a fin de inventar sustitutos. Se genera, a medida que el mercado del producto patentado se torna estre-
cho, incentivos para que los terceros creen sustitutos no infractores o, incluso, sustitutos infractores. Sin
embargo, se debate si ese incentivo fomenta una actividad redundante y un desperdicio o si se trata de
un resultado deseable. Ver: GORDON, Wendy J. Chapter 28: Intellectual Property. En: The Oxford
Handbook of Legal Studies. Oxford University Press, 2003, p. 632.
(40) En realidad, existen mecanismos alternativos. Por ejemplo, se ha propuesto modificar el rgimen de pa-
tentes por un sistema de recompensa directa a las innovaciones. Sera una suerte de subsidio a la activi-
dad creativa por parte del Estado, en otras palabras, financiada por todos. Ver, por ejemplo: SHAVELL,
Steven y VAN YPERSELE, Tanguy. Rewards versus Intellectual Property Rights. En: Harvard Law
School, Olin Center for Law, Economics & Business, Discussion Paper N 246, 1998.
(41) Tambin, es cierto, puede producirse una divulgacin estratgica de informacin por quien no habiendo
llegado a la invencin de forma completa, revela informacin esencial o terica que puede afectar la pa-
tentabilidad de la invencin de la firma competidora. Puede revisarse: LICHTMAN, Douglas, BAKER,
Scott y KRAUS, Kate. Strategic Disclosure in the Patent System. En: University of Chicago, John M.
Olin Law & Economics Working Paper N 107, 2000.
288
La reforma del rgimen de patentes de invencin en el Per
(42) LANJOUW, Jean O. A Discussion of Of Patents and Genes: Flows of Knowledge and Intellectual
Property Rights by Claude Henry. En: The Brookings Institution, the Center for Global Development,
and U.C. Berkeley, Prepared for the World Bank ABCDE Conference, Paris, (16/05/2003).
289
Gustavo M. Rodrguez Garca
(43) La Ley 11/1986 Espaola de Patentes establece una alternativa como la propuesta en su artculo 59, apar-
tado primero haciendo referencia a una proteccin provisional.
(44) En especial, en lo que se refiere a los temas sensibles como las patentes farmacuticas y biotecnolgicas.
Seala con acierto Rozanski que: (l)as caractersticas complejas de la innovacin farmacutica hacen
imprescindible la vigencia de los derechos de propiedad intelectual, no solo en la etapa de la invencin
propiamente dicha, sino en su desarrollo completo, incluyendo los aspectos de informacin, educacin y
divulgacin. La propiedad intelectual se relaciona con toda la cadena de valor de la innovacin, desde la
investigacin en el laboratorio hasta la satisfaccin de quienes se beneficiarn con la nueva terapia. ()
Pero esto no es todo; los derechos de propiedad intelectual juegan un papel crtico en lograr un clima
positivo esencial para las inversiones. Los pases en desarrollo, grandes o pequeos, que toman con-
ciencia de las oportunidades que la economa basada en el conocimiento ofrece, y resuelven participar
activamente, adoptan una serie completa de polticas y hacen uso pleno de los derechos de propiedad
intelectual para atraer inversiones. Ver: ROZANSKI, Flix. Los pases en desarrollo y las patentes far-
macuticas: mitos y realidad En: Derechos Intelectuales. N 14, ASIPI, Editorial Astrea, Buenos Aires,
2008, p. 250.
290
9
Marcela Escobar Vsquez de Velasco
Principales cambios
incorporados en la
regulacin de signos distintivos
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos
I. INTRODUCCIN
Los compromisos asumidos por el Per en el Acuerdo de Promocin
Comercial (en adelante, el APC) celebrado con Estados Unidos, deter-
minaron la necesidad de adecuar nuestro marco normativo en materia de
propiedad intelectual, tanto en lo referido a la normativa comunitaria an-
dina como a la interna. En materia de signos distintivos, dichas normas
estaban dadas por la Decisin 486, norma supranacional an en vigor
que establece el Rgimen Comn de Propiedad Industrial para los pases
miembros de la Comunidad Andina, y el derogado Decreto Legislativo N
823, Ley de Propiedad Industrial, respectivamente.
(*) Abogada por la Universidad de Lima, especialista en propiedad intelectual. Miembro del Estudio Barreda
Moller.
293
Marcela Escobar Vsquez de Velasco
294
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos
(4) Sobre las obligaciones derivadas del artculo 4 (antes, artculo 5) del Tratado de Creacin del Tribunal
de Justicia de la Comunidad Andina, dicho Tribunal ha sealado en reiterada jurisprudencia que: De
acuerdo con esta norma los pases miembros adquieren doble obligacin: una de carcter positivo, de
hacer; y, otra de orden negativo, de no hacer. Por la primera, los pases miembros deben adoptar toda
clase de medidas que garanticen el cumplimiento de la normativa andina, es decir, de las obligaciones y
compromisos adquiridos en virtud del derecho originario y de las que les corresponda por mandato de
las normas secundarias o derivadas. Por otra parte, en virtud de la segunda obligacin, el pas miembro
debe abstenerse de toda medida as sea legislativa, judicial, ejecutiva o administrativa del orden central o
descentralizado geogrficamente o por servicios, llmense leyes, reglas, procedimientos, requisitos, deci-
siones, decretos, resoluciones, acuerdos, dictmenes, sentencias o providencias que puedan obstaculizar
la aplicacin del ordenamiento jurdico andino. Vase la Sentencia del Proceso N 93-AI-2000.
(5) Ver al respecto el Documento de Trabajo de la Secretara General de la Comunidad Andina SG/dt/411,
titulado Propuesta de la Repblica del Per para la Modificacin de la Decisin 486, Rgimen Comn
sobre Propiedad Industrial. En: <http://intranet.comunidadandina.org/IDocumentos/c_Newdocs.asp?Gru
Doc=01> (fecha de consulta: 26 de noviembre de 2009).
(6) Ver al respecto el Documento de Trabajo de la Secretara General de la Comunidad Andina SG/dt/411/
Rev 2, titulado Propuesta de la Repblica del Per para la Modificacin de la Decisin 486, Rgimen
Comn sobre Propiedad Industrial, documento revisado por el grupo de expertos. En: <http://intranet.
comunidadandina.org/IDocumentos/c_Newdocs.asp?GruDoc=01> (fecha de consulta: 26 de noviembre
de 2009).
295
Marcela Escobar Vsquez de Velasco
(7) La Decisin 598 autoriza a los pases miembros a llevar a cabo negociaciones comerciales bilaterales con
terceros pases de manera conjunta o, excepcionalmente, si ello no era posible, de manera individual, con
la condicin de preservar el ordenamiento jurdico andino.
296
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos
2. A nivel interno
En el marco de la delegacin de facultades del Congreso de la Rep-
blica al Poder Ejecutivo para legislar sobre diversas materias relaciona-
das con la implementacin del APC Per - Estados Unidos, dispuesta me-
diante Ley N 29157, se dicta el Decreto Legislativo N 1075, que deroga
el Decreto Legislativo N 823 y aprueba disposiciones complementarias a
la Decisin 486 de la Comisin de la Comunidad Andina.
(8) La Decisin 632 aclara el segundo prrafo del artculo 266 de la Decisin 486, referido a la proteccin de
datos de prueba.
297
Marcela Escobar Vsquez de Velasco
298
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos
Para los otros actos que afecten derechos sobre signos distintivos,
tales como cambios en la titularidad, ser necesaria la inscripcin del
acto en el registro correspondiente para que el mismo surta efecto frente
a terceros.
299
Marcela Escobar Vsquez de Velasco
el APC con Estados Unidos. Sobre el particular cabe sealar que el TLT
prohbe a los pases contratantes exigir el cumplimiento de requisitos para
la inscripcin de cambios en los nombres o direcciones de los titulares o
cambios en la titularidad, distintos a los mencionados en el TLT(11).
300
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos
301
Marcela Escobar Vsquez de Velasco
302
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos
de otorgar mayor seguridad jurdica debido a los efectos que tales actos
acarrean.
303
Marcela Escobar Vsquez de Velasco
304
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos
305
Marcela Escobar Vsquez de Velasco
Otra ventaja de presentar una solicitud multiclase est dada por la po-
sibilidad de transferir productos y/o servicios de una clase a otra clase
comprendida en la misma solicitud, ello en caso la Direccin de Signos
Distintivos del Indecopi formule alguna objecin respecto a la correcta
clasificacin de los productos o servicios. Ello no resultara posible en el
caso de solicitudes individuales tramitadas por separado para cada clase
de productos o servicios, en las cuales de formularse una objecin res-
pecto a la correcta clasificacin de alguno o varios de los productos o ser-
vicios, el solicitante se vera obligado a eliminar de su solicitud aquellos
no comprendidos en la clase en la que se pretende el registro (salvo que
se trate de solicitudes que reivindiquen la misma prioridad extranjera, en
cuyo caso la prctica de la Direccin de Signos Distintivos es la de per-
mitir la migracin de productos y/o servicios de una solicitud a otra, antes
de su publicacin en el diario oficial El Peruano).
Cabe sealar, sin embargo, que la desventaja que podra producir una
solicitud multiclase es la dilacin del trmite de toda la solicitud cuando
ella ha sido objeto de oposicin por parte de un tercero solo en lo que res-
pecta a una de las clases materia de la solicitud. En dicho caso, la solici-
tud entera, incluyendo las clases que no han merecido oposicin, tendra
que esperar la tramitacin de la oposicin, pues el registro en cada una de
las clases tiene que resolverse en el mismo acto administrativo, es decir,
se tienen que decidir en una misma resolucin.
Cuando en una solicitud nica se hayan incluido productos y/o servicios que pertenezcan a ms de una
clase de la Clasificacin Internacional de Productos y Servicios de Niza, dicha solicitud dar por resulta-
do un nico registro.
().
306
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos
307
Marcela Escobar Vsquez de Velasco
308
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos
Sin embargo, tal como ha sido expuesto lneas arriba, uno de los
compromisos asumidos por el Per en el APC con Estados Unidos, est
referido a la denegatoria de proteccin o reconocimiento de indicaciones
geogrficas cuando vulneren derechos de marcas, supuesto no contempla-
do en nuestra norma andina ni en el Decreto Legislativo N 823 para el
caso de denominaciones de origen.
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Marcela Escobar Vsquez de Velasco
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Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos
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Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos
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Marcela Escobar Vsquez de Velasco
4.2. Sanciones
314
Principales cambios incorporados en la regulacin de signos distintivos
315
Marcela Escobar Vsquez de Velasco
La autoridad nacional competente establecer, mediante decisin motivada, los alcances de la condena
en costas y costos, tanto respecto del monto como respecto de los obligados y beneficiados, en atencin
a las incidencias del procedimiento y de acuerdo a la liquidacin que, para tal efecto, presente la parte
vencedora una vez que quede consentida la resolucin que los imponga.
La resolucin que determine las costas y costos, una vez consentida, tendr la calidad de ttulo ejecutivo.
316
10
Marysol Ferreyros Castaeda
I. INTRODUCCIN
Dos preguntas atraen mi inters: Los tratados internacionales han
afectado las leyes que protegen a los autores? y los cambios incorpo-
rados en estas leyes han logrado reducir el ndice de piratera en nuestro
pas? Para dar respuesta a estas preguntas he querido profundizar en las
posibles razones que me llevan a las conclusiones de este artculo. Por
eso empezar alejndome del tema para mirar con una mejor perspectiva
una realidad que nos puede ayudar a entender lo que nos est pasando en
(*) Abogada especialista en propiedad intelectual. Presidenta de la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi.
(**) Las ideas vertidas en este artculo no comprometen a la Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi ni a
los vocales que la conforman.
319
Marysol Ferreyros Castaeda
II. LA GLOBALIZACIN
Unnimemente se ha fijado como fecha de inicio de este proceso el
9 de noviembre de 1989, cuando cay el muro de Berln que marc el
fin de la Guerra Fra y la disolucin de la Unin Sovitica; sin embargo,
me atrevera a decir que este hecho fue la ltima etapa vivida (pues ha-
brn otras ms) de un proceso que empez en la prehistoria, hace 30 mil
aos, cuando los hombres de la Siberia, buscando espacios verdes, llega-
ron a Amrica y la poblaron, continu con el descubrimiento del Nuevo
Mundo y la Conquista y se marc notablemente con los inventos que a
partir de finales del siglo XIX revolucionaron los sistemas de transporte y
comunicacin.
320
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?
321
Marysol Ferreyros Castaeda
322
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?
Artculo 2.- A los efectos de esta ley, las expresiones que si-
guen y sus respectivas formas derivadas tendrn el significado
siguiente:
()
323
Marysol Ferreyros Castaeda
()
324
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?
Por otro lado, estn los derechos patrimoniales del autor que son
aquellos que le permiten explotar su creacin en cualquier forma o bajo
cualquier procedimiento, as como poder obtener de esa explotacin un
beneficio, salvo los casos de excepcin legal expresa. Estos derechos que
a diferencia de los morales prescriben, son embargables, se pueden ceder,
se puede renunciar a ellos, comprenden el derecho exclusivo de realizar,
autorizar o prohibir la reproduccin de la obra por cualquier forma o pro-
cedimiento; la comunicacin al pblico de la obra por cualquier medio;
la distribucin al pblico de la obra; la traduccin, adaptacin, arreglo
u otra transformacin de la obra; la importacin al territorio nacional de
copias de la obra hechas sin autorizacin del titular del derecho por cual-
quier medio incluyendo mediante transmisin y cualquier otra forma de
utilizacin de la obra que no est contemplada en la ley como excepcin
al derecho patrimonial, siendo esta lista solo enunciativa.
325
Marysol Ferreyros Castaeda
326
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?
327
Marysol Ferreyros Castaeda
a. Amonestacin.
328
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?
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Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?
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Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?
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Marysol Ferreyros Castaeda
Dentro de las facultades del juez que investiga la causa est la de des-
truir o retirar de los canales comerciales, no solo la mercanca infractora,
sino tambin todos aquellos materiales que permitan la fabricacin de las
mismas:
334
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?
Con el fin de que cesen los actos ilcitos, el juez podr, a pedido del
interesado, ordenar las medidas cautelares que estime convenientes para
el proceso:
335
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Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?
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Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?
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Marysol Ferreyros Castaeda
3. Las obras son caras: los discos originales, los libros, los progra-
mas de computacin legales tienen una diferencia de precio abismal con
los soportes ilegales. Aqu quizs un plan estratgico comercial de edito-
res y titulares de derecho que atienda a esa porcin del mercado que tiene
340
Los tratados INTERNACIONALES han afectado las leyes que protegen a los autores?
341
Marysol Ferreyros Castaeda
por derecho de sangre. Esto me hace pensar que no hay autoridad moral
que valga y que, en general, algo raro se siente en el ambiente cuando se
tocan estos temas. La solucin para m sera la de cambiar la acepcin
por una palabra que es casi sagrada: maternidad. Estoy segura de que los
ndices variaran a favor y el respeto por las creaciones se sentira. Debo
aclarar que tengo mucho reconocimiento por algunos padres que conozco
y entre ellos debo poner en primer lugar al mo, pero lamentablemente no
es lo comn.
IX. EN CONCLUSIN
Podemos encontrar muchas razones por las que existe la piratera, las
expuestas son solo algunas, y deben haber muchas ms, por lo tanto la se-
gunda pregunta planteada tiene muchas respuestas o no tiene ninguna
En realidad, no tiene importancia encontrar una razn, lo que s la tiene
es comprometernos con nuestro crecimiento, con el de nuestra sociedad,
con el de nuestro pas y una forma de hacerlo es respetar los derechos de
los autores. Ejercer nuestros derechos humanos de informacin, educa-
cin y entrenamiento depende de que haya con qu hacerlo y quin lo
haga posible, ellos son los autores, los creadores y tambin los titulares
que invierten para que podamos acceder a estos bienes. La nica respues-
ta vlida a la segunda pregunta es la actitud consciente de cada uno de
nosotros.
342
ndice
general
Presentacin............................................................................................... 5
Derecho Societario
1
Oswaldo Hundskopf Exebio
Las ltimas modificaciones a la
Ley General de Sociedades
I. Introduccin................................................................................................. 9
II. Modificaciones incorporadas por el Decreto Legislativo N 1061
modificatorio de la Ley de Mercado de Valores.......................................... 10
1. Incorporacin del artculo 21-A............................................................ 10
2. Modificacin al segundo prrafo del artculo 97.................................. 13
3. Modificacin al artculo 255................................................................. 15
4. Modificacin al primer y penltimo prrafo del artculo 262-A............. 16
5. Modificacin al artculo 262-C.............................................................. 18
6. Modificacin al segundo prrafo del artculo 262-E............................. 18
7. Modificacin al artculo 262-I............................................................... 19
8. Derogacin del numeral 5) del artculo 262-A y derogacin del
artculo 262-J....................................................................................... 20
III. Modificaciones incorporadas por el Decreto Legislativo N 1071, nueva
Ley de Arbitraje........................................................................................... 22
1. Sexta Disposicin Complementaria.- Arbitraje Estatutario.................. 22
2. Tercera disposicin modificatoria del Decreto Legislativo N 1071 -
Ley de Arbitraje.................................................................................... 28
343
ndice GENERAL
Derecho Concursal
2
Huscar Ezcurra Rivero
Cundo y por qu el Estado debe decidir
la liquidacin de los insolventes?
I. Introduccin................................................................................................. 45
II. Cuando el estado (indecopi) decide el destino de las empresas................ 47
III. La conveniencia de haber dispuesto que el indecopi tiene la obligacin de
liquidar......................................................................................................... 50
IV. La inconveniencia de haber dispuesto que la decisin del indecopi tiene
el carcter de irreversible............................................................................ 53
V. El nombramiento del liquidador y la aprobacin del convenio.................... 60
VI. Cuando la falta de acuerdo determina que se restituya la vigencia del
contrato individual....................................................................................... 61
VII. La regulacin supletoria.............................................................................. 63
3
Alfonso B. Aguilar Calvo
Errores y aciertos de las modificaciones a la
Ley General del Sistema Concursal
I. Introduccin................................................................................................. 67
II. El nuevo objetivo del sistema concursal..................................................... 68
III. Declaracin de vinculacin entre el deudor y sus acreedores.................... 72
IV. Inicio del procedimiento concursal ordinario............................................... 76
V. Efectos de la aprobacin del plan de reestructuracin............................... 79
VI. Derogacin del artculo 49 de la LGSC....................................................... 83
VII. Conclusiones............................................................................................... 86
Derecho Bancario
4
Rolando Castellares Aguilar
Las modificaciones a la Ley de Bancos
I. Introduccin................................................................................................. 91
II. Rgimen de vigilancia................................................................................. 92
344
ndice GENERAL
345
ndice GENERAL
346
ndice GENERAL
5
Leoni Ral Amaya Ayala
El nuevo marco legal sobre proteccin al consumidor
I. Introduccin................................................................................................. 127
II. Modificaciones al marco normativo existente............................................. 128
1. Consumidor final.................................................................................. 128
2. Precios diferenciados por medios de pago.......................................... 132
3. Deber de idoneidad.............................................................................. 133
4. Suministro de partes o accesorios....................................................... 134
5. Exigencias en los servicios de reparacin........................................... 135
6. Mtodos comerciales coercitivos......................................................... 136
7. Venta de productos remanufacturados................................................ 138
8. Informacin en operaciones de crdito................................................ 138
9. Procedimientos o actos contra deudor moroso................................... 142
10. Derecho a la nueva ejecucin del servicio........................................... 143
11. Graduacin de las sanciones............................................................... 144
III. Nuevos dispositivos en la ley de proteccin al consumidor........................ 146
1. Servicio de atencin de reclamos........................................................ 146
2. Rotulado de productos......................................................................... 148
3. Restricciones de acceso a establecimientos....................................... 151
4. Redondeo de precios........................................................................... 153
5. Sistemas de promociones a distancia................................................. 154
6. Reglas generales sobre contratos de consumo................................... 155
7. Garantas en crditos de consumo...................................................... 158
8. Informacin sobre refinanciamiento..................................................... 158
9. Informacin sobre depsitos................................................................ 159
10. Servicios mdicos en establecimiento de salud.................................. 160
11. Primaca de la realidad........................................................................ 161
IV. Consideraciones finales.............................................................................. 162
6
Percy Samaniego Pimentel / Eduardo Crdova Saiki
Comentarios a la Ley de Represin de la Competencia Desleal
I. Introduccin................................................................................................. 165
II. La gran novedad: la unificacin de las normas sobre competencia desleal
y publicidad comercial................................................................................. 166
347
ndice GENERAL
7
Mario Ziga Palomino
Comentarios a la nueva Ley de Represin
de Conductas Anticompetitivas
348
ndice GENERAL
8
Derecho de la Propiedad Industrial
Gustavo M. Rodrguez Garca
La reforma del rgimen de patentes
de invencin en el Per
I. Generalidades............................................................................................. 249
II. Incorporaciones al Decreto Legislativo N 1075 en virtud de la Ley
N 29316..................................................................................................... 251
1. La nulidad de la patente....................................................................... 251
2. Sobre las exclusiones al concepto de invencin................................. 255
3. Interpretacin de las excepciones al ius prohibendi del titular de la
patente................................................................................................. 263
4. Sanciones por inobservancia de reglas sobre recursos genticos o
conocimientos tradicionales en materia de patentabilidad.................. 265
III. Modificaciones al Decreto Legislativo N 1075 en virtud de la Ley
N 29316..................................................................................................... 267
1. Restauracin del derecho de prioridad................................................ 267
2. Ajuste por retraso irrazonable de la autoridad..................................... 269
3. La clusula o excepcin Bolar............................................................. 271
4. Licencia obligatoria por inters pblico, emergencia o seguridad
nacional................................................................................................ 275
5. Certificados de proteccin y proyectos de invencin........................... 278
IV. Rgimen de invenciones laborales en el Decreto Legislativo N 1075....... 280
1. Invenciones de encargo....................................................................... 281
2. Invenciones de experiencia................................................................. 282
349
ndice GENERAL
9
Marcela Escobar Vsquez de Velasco
Principales cambios incorporados en la
regulacin de signos distintivos
I. Introduccin................................................................................................. 293
II. Modificacin de la normativa sobre signos distintivos................................ 295
1. A nivel comunitario andino................................................................... 295
2. A nivel interno...................................................................................... 297
III. Principales cambios incorporados por el Decreto Legislativo N 1075 en
materia de signos distintivos....................................................................... 298
1. Disposiciones generales sobre registro y procedimiento..................... 298
2. Disposiciones relativas a marcas......................................................... 305
3. Disposiciones relativas a denominaciones de origen.......................... 309
4. Disposiciones relativas a las acciones por infraccin de derechos..... 312
IV. Comentarios finales.................................................................................... 316
10
Marysol Ferreyros Castaeda
Los tratados internacionales han afectado
las leyes que protegen a los autores?
I. Introduccin................................................................................................. 319
II. La globalizacin.......................................................................................... 320
III. El rol de los tratados de libre comercio o acuerdos de promocin comercial.. 321
IV. El Per con una presencia importante en el mapa del mundo................... 321
V. Qu pas con la propiedad intelectual y el derecho de autor?................. 322
VI. Cmo est la proteccin de los autores en el per?................................. 322
VII. Veamos cun sustanciales son las modificaciones realizadas al Decreto
Legislativo N 822....................................................................................... 323
VIII. Entonces contestamos las preguntas?..................................................... 339
IX. En conclusin.............................................................................................. 342
350