Contrato de Obra Pblica Concesin:

Dilema Espejismo

Javier Tovar Gil 1

Vernica Ferrero Daz

La Concesin es uno de los mecanismos empleados en la actualidad para la promocin de la inversin

privada en el pas, en este sentido el sector pblico y privado adoptan un papel complementario en busca del
bienestar general. La gran ventaja que nos ofrece este sistema es evitar que el Estado costee las inversiones,
gastos de mantenimiento, ampliaciones, etc. Sin embargo en la realidad nos encontramos con casos en los
cuales la figura de la concesin no es suficiente, es necesario el incentivo del Estado para hacerlos viables,
Es as que nacen las llamadas concesiones cofinanciadas o asociaciones pblico privada, cuya finalidad
es hacer viables determinados proyectos, que por ser poco atractivos para los inversionistas, necesitan
del incentivo y colaboracin del Estado para llevarse a cabo. En este artculo los autores hacen mencin a
este tipo particular de concesiones y las distinguen de los contrato de obra, aclarando dudas acerca de la
naturaleza de las concesiones cofmanciadas o asociaciones pblico privadas.

El desarrollo de concesiones bajo modalidades
de asociacin pblico privada, en las que el Estado
compromete recursos pblicos, con mayor o menor
grado de contingencia, ha generado dudas y
comentarios sobre la naturaleza de estas operaciones.
es muy diferente a la que subyace al contrato de obra
pblica. Esta diferencia como veremos, justifica la
separacin de la LCAE.
Veamos a continuacin algunos rasgos de cada figura.

El hechoqueestas concesiones incluyan compromisos 1. El Contrato de Obra Pblica: Marco Legal de

relevantes de financiamiento estatal ha hecho las Contrataciones Estatales.
sugerir a algunos que estas operaciones son, en la
prctica contratos de obra disfrazados de concesin La contratacin de obras por "Entidades del Sector
de infraestructura, a los que deba aplicarse la Ley Pblico" est sometida al Texto nico Ordenado de la 151
de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (en LCAF y su Reglamento. Al respecto, el numeral 2.2 de
adelante LCAE). la LCAE estipula lo siguiente:

Como veremos a continuacin ste supuesto dilema
es muchas veces slo un espejismo debido a la falta
de comprensin de la concesin como una frmula
fundamentalmente enfocada en la prestacin
de servicios y no solamente un mecanismo de
construccin de obras pblicas. En este sentido,
cuando la LCAE excluye a las concesiones de su
mbito de aplicacin lo hace por razones fundadas.
Ocurre simplemente que la lgica de una concesin
"Las adquisiciones y contrataciones cuyos
procesos de seleccin regula la presente Ley
comprenden todos los contratos mediante los
cuales el Estado requiere ser provisto de bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones, asumiendo el pago del
orecio o de la retribucin correspondiente y las
dems obligaciones derivadas de la calidad de
contratante." (Subrayado agregado)

1 Abogado, socio del Estudio Echecopar, experto en inversin privada y relaciones privadas internacionales, con estudios de Maestra en Derecho Internacional
Econmico en la Pontificia Universidad Catlica de Lima .
Fue Presidente de PROCAPITALES, CONASEV, Comit Especial de la Venta de Acciones del Estado en Mercados de Capitales y la Comisin de Acceso al
Mercado deiiNDECOPI.
Presidi la comisin tcnica encargada de la elaboracin de los lineamientos de apertura de las telecomunicaciones, y el comit especial de privatizacin
de las empresas ENTEL PERU y Compaia Peruana de Telfonos.
Autor de diversos artculos y ponencias en materia de inversiones, mercado de valores telecomunicaciones y del libro Derecho Internacional Privado.
Profesor de Mercado de Valores n la Maestra de Finanzas y Derecho Corporativo de ESAN, Derecho Internacional Privado en la Maestra de Derecho
Internacional Econmico de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas- UPC.
2 El Texto nico Ordenado vigente de la LCAE fue aprobada por Decreto Supremo No 083-2004-PCM. El articulo 1' manda su aplicacin a la contratacin de
obras estatales.
 1 Derecho Regulatorio y Servicios Pblicos
Del texto citado tenemos que las obras contratadas a
la luz de la LCAE son aquellas en las cuales el Estado
asume el pago del precio o retribucin por la obra y
las dems obligaciones que le correspondan como
contratante de la misma.
CONSUCODE, segn diversas opiniones e informes que
ha emitido 3, ha opinado que una contratacin estatal
quedar sometida a la LCAE y su Reglamento siempre
que rena dos caractersticas mnimas:
(i) Que exista una contraprestacin dineraria del
Estado a cargo de la entidad contratante, que
implique una erogacin de fondos pblicos. Es
decir, la contratacin en s misma debe constituir
una ejecucin del presupuesto pblico.
(ii) Los postores que participen como potenciales
contratistas, deben perseguir una finalidad
lucrativa; actuar como agentes de mercado.
Las dos caractersticas arriba descritas son exigidas
por CONSUCODE para determinar la aplicabilidad
de la LCAE y su Reglamento a un contrato en
especfico. Nosotros las recogemos en este artculo
particularmente para los contratos de obra.
Como vemos, un aspecto determinante para
CONSUCODE para aplicar la LCAE es la fuente de su
retribucin (fondos pblicos).
El segundo aspecto decisivo para determinar la
aplicacin de la LCAE y su Reglamento ser la actuacin
del postor, en calidad de potencial contratista de la obra
y como un agente de mercado; es decir, en ejercicio de
una actividad lucrativa.
Es relevante anotar que la LCAE admite expresamente
una serie de alternativas de financiamiento, como
podemos apreciar del artculo 58 de su Reglamento
152 que dice:
"Artculo 58.- Modalidades de ejecucin contractual
Las Bases de los procesos de seleccin para la adquisicin
y contratacin de bienes, servicios y ejecucin de obras
indicarn, cuando sea pertinente, la modalidad en que
se realizar la ejecucin del contrato.
Estas modalidades pueden ser:
1) Por el Financiamiento. cualquiera que sea el objeto
del contrato:
a) De la Entidad: En esta modalidad la Entidad
financia el costo de los bienes, servicios o
ejecucin de obras.
3 Las Opiniones e Informes consultados estn a disposicin del pblico en la pgina web de CONSUCODE bajo los siguientes nmeros, entre otros: Opinin
N"60200S-GTN, Opini~ W34-2005GTN, Opinin W79-2004-GTN, Informe W 29-2004-GTN, Opinin N"48-2004-GTN, Opinin N"912004-GTN, Informe
N" 26-2002-GTN.
4 Reglamento, artculo 3".
5 Reglamento, artculo 3".
1
b) Del contratista: En esta modalidad el postor
se compromete a asumir directamente el
financiamiento del monto total o parcial del
contrato de adquisicin de bienes, servicios o
ejecucin de obras.
e) De terceros: En esta modalidad el financiamiento
del monto total o parcial de los bienes, servicios
o ejecucin de obras y los costos financieros
son asumidos por un tercero comprometido
conjuntamente y con la Entidad.
Para utilizar la modalidad descrita en el inciso el
precedente, se aplicar lo dispuesto por la Ley de
Endeudamiento del Sector Pblico y la Ley de Equilibrio
Financiero': (subrayado agregado)
De la norma citada se advierte como, las Obras Pblicas
contratadas al amparo de la LCAE y su Reglamento
pueden ser financiadas por la Entidad, por el contratista
o terceros. En estos casos, cuando se otorga un
financiamiento del contratista o terceros, quien debe
amortizar el financiamiento es finalmente la Entidad
del Estado involucrada en el contrato. Es decir, siempre
ocurre una erogacin de fondos pblicos, como
contraprestacin por la obra.
2) Las Concesiones de Infraestructura
La privatizacin de obras pblicas de infraestructura y
servicios pblicos, mediante la entrega de concesiones,
est regulada por el Texto nico Ordenado de las
Normas con Rango de Ley que Regulan la Entrega en
Concesiones al Sector Privado de las Obras Pblicas de
Infraestructura y de Servicios Pblicos aprobado por
Decreto Supremo N059-96-PCM (en adelante, la "Ley de
Concesiones") y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo No 060-96-PCM (en adelante, el "Reglamento
de Concesiones"). Tambin se regula por la Ley Marco
de Inversin Descentralizada y su reglamento.
El Reglamento de la Ley de Concesiones define a la
concesin como el acto administrativo por el cual
el Estado otorga a personas jurdicas nacionales o
extranjeras la ejecucin y explotacin de determinadas
obras pblicas de infraestructura o la prestacin
de determinados serviCIOS pblicos, aprobados
previamente por PROINVERSIN, por un plazo
establecido 4
La ejecucin de la obra abarca su construccin,
reparacin y/o ampliacin. Por su parte, la explotacin
de la obra o prestacin del servicio abarca, adems,
la prestacin de servicios complementarios, el
mantenimiento de la obra y el pago de tarifas, precios
o peajes por los usuarios como retribucin por los
servicios bsicos y complementarios recibidos 5

De lo anterior tenemos lo siguiente: (i) la concesin
comprende tanto la ejecucin de una obra de
infraestructura como su posterior explotacin; y, (ii)
el concesionario podr cobrar a los usuarios, como
retribucin por el servicio prestado, una tarifa.
De otro lado la Ley de Concesiones tambin estipula
que "... la concesin sobre bienes pblicos no otorga
un derecho real sobre los mismos. Sin embargo, en
estos casos, el contrato de concesin constituir ttulo
suficiente para que el concesionario haga valer los
derechos que dicho contrato le otorga frente a terceros,
en especial el de cobrar tarifas, precios, peajes u otros
sistemas de recuperacin de las inversiones:'6
Aunque la opcin legislativa de no otorgar derechos
reales sobre bienes pblicos es clara y hace sentido, en
tanto los bienes de dominio pblico, por su naturaleza,
no son susceptibles de estar sujetos a propiedad privada,
en la prctica, la concesin tiene efectos similares a los
derechos reales respecto de los bienes que integran la
concesin. De otro lado, el concesionario, como titular
de la concesin, ostenta una titularidad oponible a
terceros, que incluso puede ser registrada en el Registro
Pblico de Concesiones para la explotacin de servicios
pblicos. Esta titularidad tambin es susceptible de ser
otorgada en garanta.
La Ley de Concesiones prev cuatro modalidades bajo
las cuales se puede otorgar una concesin, que son las
siguientes 7:
(i) A ttulo oneroso, si se impone al concesionario
una contribucin determinada en dinero o una
participacin sobre sus beneficios a favor de la
entidad concedente.
(ii) A ttulo gratuito.
(iii) Cofinanciada por la entidad concedente.
(iv) Mixta, cuando concurran ms de una de las
modalidades antes sealadas.
Las alternativas citadas cubren dos conceptos
diferentes. Un primer concepto se refiere a si el Estado
recibir o no una contraprestacin por el otorgamiento
de la concesin. En esta lnea, ser a ttulo oneroso si caractersticas propias de cada uno. En algunos casos el
el concesionario se obliga, entre sus obligaciones del
contrato de concesin, a pagar alguna retribucin al
Estado por haber recibido la concesin. En esta misma
lnea, la concesin ser gratuita si el concesionario no
se obliga a pagar ninguna contribucin al Estado como
retribucin por la concesin.
Un segundo concepto, paralelo al anterior, se enfoca
en quin financia el proyecto. Al respecto, una primera
alternativa es que la inversin requerida para la
ejecucin de la obra de infraestructura y la explotacin
6 Ley de Concesiones, artculo 13
Ley de Concesiones, artculo 14.
1 JavierTovar Gil /Vernica Ferrero Daz 1
del servicio relacionado a ella, sea completamente
cubierta por el concesionario y luego sea recuperada
por ste con el producto de la explotacin. Esta
modalidad constituye el esquema de financiamiento
tpico de una concesin, sea onerosa o gratuita. Una
segunda alternativa consiste en que el Estado participe
en el financiamiento de la obra de infraestructura y/o
la explotacin de la obra o el servicio. En este caso
estaramos ante una concesin cofinanciada tambin
conocida como la Asociacin Pblico Privada o Public
Private Partnership.
Las concesiones cofinanciadas o asociaciones pblico
privadas hacen sentido cuando la entidad estatal
concedente no cuenta con fondos suficientes para
asumir el proyecto; y, al mismo tiempo, el proyecto no
resulta atractivo para los inversionistas, al no ofrecer
una rentabilidad apropiada considerando los riesgos
e inversiones requeridas por el proyecto. Incluso,
podra tratarse de proyectos que generaran prdidas
si fuesen asumidos ntegramente por el sector privado.
Sin embargo, si en este mismo proyecto el inversionista
privado solo asume parte del costo, y la entidad estatal
asume otra, el mismo proyecto podra convertirse en
una oportunidad rentable, y por lo tanto pasara a ser
atractivo para el sector privado.
"( ...) la concesin tiene
efectos similares a los
derechos reales respecto
de los bienes que integran
la concesin:'
Por ello, a diferencia de lo que ocurre con las
concesiones calificadas como onerosas o inclusive las
gratuitas, en el caso de concesiones cofinanciadas por
el Estado, estamos ante proyectos que no alcanzan, 153
por si mismos, estndares de rentabilidad y retornos
capaces de atraer a inversionistas privados. Lo anterior
genera que sea necesario que el Estado comprometa
recursos, para que los proyectos sean viables a travs de
modalidades de promocin de participacin privada.
La participacin del Estado en el proyecto variar segn
proyecto permitir al inversionista cubrir totalmente la
operacin y mantenimiento, en otros, asumir una parte
de la inversin, o tal vez una combinacin de ambos.
Lo cierto en todas ellas es que el Estado interviene
facilitando diversos grados de apoyo para efectos de la
viabilidad del la concesin.
Respecto a estos procesos, encontramos que el
Reino Unido (UK) presenta probablemente el mayor
grado de desarrollo en esta materia. Cuentan con un
conjunto de normas y lineamientos relacionados con
 1 Derecho Regufatorio y Servicios Pblicos
las Private Public Partnertships PPP y Private Financia/
lnitiative PFI. La evaluacin de los proyectos supone
un marco institucional desarrollado, que incorpora
una cuidadosa regulacin sobre evaluacin de los
proyectos, debidamente articulada con los dems
procesos de decisin de inversin pblica. En esta
lnea se establece un conjunto de parmetros,
cualitativos y cuantitativos para decidir la prioridad
del proyecto, y si este debe realizarse a travs de
mecanismos de participacin privada o, de acuerdo
a una serie de criterios, conviene que sea ejecutado
mediante la tradicional licitacin de contrato de obra
pblica. En este anlisis el concepto Value for Money
ocupa un lugar central.
El Per no ha sido ajeno a estos desarrollos, pues
tenemos un conjunto de experiencias que deben
servirnos de gua para definir nuestras normas. Entre
ellas creemos que tiene mucho inters el caso de los
proyectos promovidos a travs del Fondo de Inversin
en Telecomunicaciones- FITEL, pues se inician y ocurren
en una etapa en la que no se haba desarrollado an el
concepto de las Asociaciones Pblico Privadas, con la
intensidad con la que se presenta actualmente. El caso
de FITEL es emblemtico pues ha sido incluso objeto
de aplicaciones en otros pases.
En lo que se refiere a las modalidades de
cofinanciamiento utilizadas, hay un conjunto variado
de frmulas que se han aplicado en los contratos de
concesin, con mayor o menor grado de intervencin
de recursos pblicos. En este sentido, tenemos desde las
clsicas garantas de ingreso o demanda8 , pasando por
compromisos de participacin en el financiamiento de
la obra, con o sin reembolso por parte del inversionista, o
la competencia por el menor subsidio estatal 9 Tambin
se vienen considerando formas de canalizacin de
crditos preferenciales (prstamos concesionales),
otorgados por entidades gubernamentales promotoras
de desarrollo, para efectos de dedicarlos a la realizacin
154 de determinadas infraestructuras que de otra manera
resultaran no viables.
Lo cierto es que la figura de la concesin cofinanciada es
una realidad jurdica consolidada, que se desarrolla bajo
el paraguas de la doctrina sobre asociaciones pblico
privadas, y que no pierde su naturaleza de concesin por
el hecho de contar con mayor o menor compromiso de
cofinaciamiento por parte del Estado.
3) Comparando el Contrato de Obra Pblica con
la Concesin de Obra Pblica
A continuacin pasamos a identificar los elementos que
distinguen al contrato de obra pblica de la concesin
8 El Estado, como una obligacin contractual asumida en el contrato de concesin, garantiza al concesionario un ingreso minimo por concepto de tarifas
dentro de espacios de tiempo determinados (sea mensual. trimestral, semestral, anual. etc.) o le asegura una demanda minima de usuarios del servicio
pblico o infraestructura concesionados.
9 En este caso, los postores interesados en obtener la concesin, al momento de concursar, proponen dentro de su oferta econmica el monto que deber
asumir el Estado en el Proyecto, siendo la mejor oferta aqulla en la cual se solicite menos al Estado.
10 DANS ORDOEZ, Jorge. Promocin de la Inversin Privada en Materia de Obras Pblicas de Infraestructura y Servicios Pblicos a Travs de las Concesiones.
Para efectos de comprender adecuadamente la cita, por"Administracin" entindase tanto al Estado como a entidades pblicas no estatales.
1
de obra pblica. Algunos autores ya han comparado
ambas figuras:
"... la diferencia entre ambos mecanismos estriba
en que, tratndose del Contrato de Obra Pblica, la
Administracin se obliga a abonar directamente al
Contratista el importe convenido como contraprestacin
por la ejecucin de la Obra Pblica toda vez que la misma
ha sido ejecutada, tras lo cual la Obra Pblica queda,
de inmediato, en poder de la Administracin, la que se
encargar de modo directo de su explotacin. En el caso
de la Concesin de Obra Pblica, la contraprestacin por
la ejecucin de la Obra Pblica a favor del Concesionario
no consiste en un importe abonado directamente
por la Administracin (tras el cual la obra quede en
poder de la Administracin), sino en el otorgamiento
al Concesionario de un derecho temporal a explotar la
Obra Pblica ejecutada y a percibir el cobro de las tarifas
pagadas por los usuarios de la obra." 10
En la cita anterior DANS advierte que las principales
diferencias entre el Contrato de Obra Pblica (al que
denominaremos "Contrato de Obra" y la Concesin de
Obra Pblica (a la que denominamos "Concesin"), son
las siguientes:
Retribucin:
En el Contrato de Obra la retribucin la hace la
entidad concedente de manera directa al contratista,
como contraprestacin por la correcta construccin
de la obra.
En la Concesin, el concesionario recibe como
contraprestacin el derecho temporal de explotar
la obra (infraestructura) ejecutada y percibir las
tarifas que paguen los usuarios. La retribucin est
relacionada con el servicio y su explotacin.
Entrega de la Obra:
En el Contrato de Obra el contratista entrega la obra
a la entidad contratante una vez que finalizada. La
gestin de la obra y los servicios inherentes a la
misma le corresponden a la entidad concedente.
En la Concesin, el concesionario mantiene la
obra en su poder, lo cual le permite explotarla y
cobrar la retribucin. Recin se entrega la obra a
la entidad concedente cuando concluye el plazo
de la concesin, o antes si se hubiese incurrido
en una causal de caducidad o resolucin de la
misma. Tenemos que la gestin de la obra y los
servicios inherentes a la misma le corresponden al
concesionario.

En el caso del Contrato de Obra Pblica, el objeto
perseguido es la ejecucin de una obra que es contratada
por una entidad estatal. La obra estar a cargo de
un contratista, quien cobrar una contraprestacin
dineraria contra la ejecucin y entrega de la obra, en
los trminos y condiciones previstos por el contrato de
obra respectivo. Una vez terminada corresponder a la
entidad estatal la explotacin de la obra o la gestin
del servicio prestado con ella. El constructor no ser
quien realice la operacin y mantenimiento, de la obra
pblica construida.
De otro lado, en el caso de la concesin, la finalidad ltima
y lo ms relevante es la prestacin de los servicios que
produce la obra pblica. La finalidad no se circunscribe
a la construccin, sino que trasciende a la etapa de
gestin de la obra construida. El concesionario ser
responsable de la construccin de la obra respectiva,
lo que, como vimos antes, puede incluir mejoras o
rehabilitacin, sobre una infraestructura existente. La
responsabilidad de la construccin puede cumplirla
directamente o contratando a terceros si previamente
lo autoriza el concedente. Por ello cuando se organiza
un proceso para seleccionar un concesionario
determinado, se pone el acento en el operador de los
servicios, constituyendo la identidad del constructor
un tema relevante, pero subordinado a lo primero.
A diferencia de lo que ocurre en la contratacin de
una obra pblica bajo la LCAE, en una concesin el
concesionario asume la gestin de la obra y los servicios.
Asume tambin una parte de los riesgos asociados
a la explotacin y la gestin misma, ya que de esto
depende el retorno de la inversin y la generacin de
su utilidad.
De lo anterior se desprende claramente un elemento
distintivo esencial de la Concesin, consistente en la
titularidad de la gestin de la obra y la explotacin
de los servicios pblicos derivados de ella. Tenemos
que en la Concesin el Concesionario mantiene la
obra en su poder, a diferencia del Contrato de Obra
en que la obra es entregada a la entidad concedente
una vez concluida para su posterior explotacin. Esta
entrega de la obra constituye un requisito para cobrar
la retribucin o el saldo pendiente de pago a favor del
contratista, segn sea el caso.
La modalidad de financiamiento de la obra constituye
tambin otro elemento diferenciador entre el Contrato
de Obra y la Concesin. Veamos.
A diferencia de lo que ocurre en un Contrato de Obra
pblica, en el caso de las concesiones el costo de la
obra y los costos de operacin y mantenimiento son
asumidos total o parcialmente por el concesionario.
En el caso de las concesiones cofinanciadas el Estado
asumir, mediante diversas vas una parte de estos
costos, los que pueden ser sustanciales.
Lo relevante es que, desde la perspectiva del
concesionario, la inversin que le corresponde realizar
1 JavierTovar Gil /Vernica Ferrero Daz 1
es recuperada con cargo a la explotacin de la obra
o el servicio, en base a las tarifas que cobrar a los
usuarios.
De otro lado en el Contrato de Obra, nos encontramos
frente a fondos pblicos pagados por la entidad
estatal contratante de manera directa al contratista,
en calidad de contraprestacin dineraria, por la
ejecucin y entrega de la obra. En este caso no existe
recuperacin de la inversin ni los costos con cargo a la
explotacin de la Obra Pblica. Simplemente se paga
una contraprestacin por la construccin.
El Caso de las Concesiones Cofinanciadas
Recordemos que, como hemos visto, en el caso de las
Concesiones existen varias modalidades en funcin a la
posicin del Estado frente financiamiento.
En el caso de la Concesin Cofinanciada por el Estado,
se trata de un proyecto que no es rentable por s mismo
y requiere de determinados aportes o garantas, sea
de ingreso, de demanda y/o conceptos similares, que
harn rentable el proyecto y por lo tanto, lo volvern
viable para la inversin privada. Tenemos entonces
que, en las Concesiones Cofinanciadas, adems de los
compromisos de inversin y financiamiento asumidos
por el concesionario, el concedente (Estado) se
compromete a realizar diversos aportes financieros,
que pueden ser contingentes o no, destinados a
cubrir en parte el costo del proyecto y/o solventar
determinados riesgos.
Los aportes financieros que hace la entidad
contratante en una concesin cofinanciada califican
como erogaciones de fondos pblicos. Por lo tanto, es
vlido preguntarnos si, por existir un desembolso de
fondos pblicos para financiar el proyecto, podramos
estar entrando al mbito de aplicacin de la LCAE y su
Reglamento, pudiendo ser ste aplicable a la obra que
ejecutar el concesionario como parte de la concesin. 155
Nuestra respuesta es que no cabe aplicar la LCAE an
cuando se produzca tal erogacin. A continuacin
explicamos las razones.
En primer lugar, como ya se indic anteriormente,
por disposicin legal expresa, la LCAE no se aplica a
las concesiones de infraestructura y la construccin
de obras que se ejecutan por efecto de ellas. Esto es
as aunque ocurra una erogacin de fondos pblicos,
como en el caso de concesiones cofinanciadas por el
Estado. La intensidad o grado de la utilizacin de los
fondos pblicos, mediante compromisos ciertos o
contingentes, no es base para convertir una concesin,
enfocada en un servicio determinado y sus estndares
de prestacin, en un contrato de obra enfocado
estrictamente en la construccin.
Existen ms argumentos que sustentan la inaplicabilidad
de la LCAE a la ejecucin de obras incluidas dentro de
una concesin de infraestructura.
 1 Derecho Regulatorio y Servicios Pblicos 1
Si bien en el Contrato de Obra la erogacin de fondos
constituye la contraprestacin por la obra, en el caso
de la concesin cofinanciada la erogacin de fondos
pblicos tiene por finalidad asegurar una rentabilidad
mnima del Proyecto o eliminacin o mitigacin de
determinados riesgos por quien est en mejorcapacidad
de asumirlos. El objetivo de la intervencin del Estado
es hacer viable la explotacin de la Obra dentro de un
marco de equilibrio econmico financiero, que permita
atraer inversionistas privados y prestar finalmente los
servicios correspondientes.
As, el financiamiento de la entidad concedente
en una concesin cofinanciada no constituye una
contraprestacin por la Obra, sino mas bien es un aporte
o subsidio, contingente o no, que la entidad concedente
asume para asegurar la viabilidad econmica del
proyecto. Por lo tanto, si bien en las concesiones
cofinanciadas ocurre una erogacin de fondos pblicos
cuando la entidad concedente desembolsa su aporte,
ello no desnaturaliza la esencia de la concesin, ni la
convierte en un contrato de obra pblica. Ello por
cuanto no estamos ante el elemento de "erogacin
de fondos pblicos" al que se refiere CONSUCODE
para aplicar la LCAE. Este desembolso no lo recibe la
sociedad concesionaria como contraprestacin por la
obra, sino que va directamente a cubrir parte del costo
del proyecto.
4} Concesin y Contrato de Obra Pblica: Dos
Lgicas Diferentes, Dos Procedimientos
Tambin Distintos.
Tanto en las Concesiones de Infraestructura como
en los contratos de obra pblica, existen contratos
de construccin, constructores y contratistas, que
desarrollan infraestructura pblica, bajo modalidades
diversas. Sin embargo como hemos visto, la Concesin
y el Contrato de Obra son figuras diferentes. Es claro e
inequvoco que la LCAE no se aplica a las Concesiones
156 de Infraestructura, la ley no admite duda al respecto y
existen muy buenas razones para ello.
Nos toca ahora resaltar la justificacin que sustenta la
utilizacin de procedimientos de adjudicacin distintos
para cada una de las figuras que tratamos.
El procedimiento previsto por la LCAE para la
contratacin de una Obra Pblica, no funcionara
en el caso de una Concesin, dado que la lgica que
subyace ambas figuras es sustancialmente diferente,
por los riesgos que asumen los concesionarios frente a
los contratistas de obras; y por la forma y oportunidad
en que ambos perciben los ingresos esperados. El
contratista de una obra cobra contra la entrega y no
asume riesgos relacionados con la explotacin de la
obra o el servicio inherente a ella. El Concesionario
recuperar su inversin durante los aos en que tenga
a su cargo la explotacin de la obra o del servicio
inherente a ella, y este retorno de inversin y la
captacin de utilidad tendrn un riesgo relacionado
directamente a la explotacin.
La diferencia mencionada sustenta a su vez que
los procedimientos para encargar una obra a un
contratista o concesionar una obra seas tambin
distintos. Cualquier intento de aplicar la LCAE a la obra
involucrada en una concesin de infraestructura o
para licitar la obra por separado, distorsionara ambas
instituciones.
La lgica de las Concesiones est guiada finalmente por
la explotacin del servicio pblico por el concesionario.
El conjunto de contratos y relaciones que nacen de la
concesin tienen como finalidad una combinacin
equilibrada que da como resultado el mejor servicio
posible para los ciudadanos, siempre en un contexto
de equilibrio econom1co financiero entre las
prestaciones involucradas en el proyecto. A diferencia
de lo que ocurre en una Obra Pblica, en la Concesin
los parmetros de cobertura y calidad de los servicios
adquieren la mayor relevancia.
Corresponder al Concesionario explotar la Obra
Pblica y gestionar los servicios pblicos. Las bases del
proceso por el cual se otorga la concesin persiguen
este objetivo, lo que se traduce en requisitos y frmulas
propias de las concesiones y que consideran el costo
del proyecto y el retorno de la inversin y generacin
de utilidad durante la vigencia de la concesin. Estos
clculos no cabran para la contratacin de una obra
pblica, cuando se considera la retribucin que debe
pagarse al contratista.
Entre los criterios para adjudicar una conces1on
se consideran combinaciones tales como, mayor
retribucin o pago por parte del concesionario
ganador en su propuesta econmica, las tarifas que
cobrara el concesionario en la explotacin de la obra
de infraestructura o el servicio, las mayores inversiones
ofrecidas, la tecnologa ofertada, el tipo de bienes a ser
integrados a la Concesin, el menor cofinaciamiento
solicitado a la entidad concedente, entre otros. En la
evaluacin de las propuestas de quienes concursan en
el otorgamiento de una concesin de infraestructura,
no es lo ms relevante si el valor de la obra pblica
termin siendo mayor o menor del previsto, pues su
costo, aunque puede tener incidencia en la variable
de adjudicacin, es asumido normalmente por el
concesionario.
La lgica del Contrato de Obra es diferente. Ella
se concentra en las mejores condiciones posibles
de la obra misma, tales como el precio, el plazo de
ejecucin, la experiencia y capacidad financiera del
contratista, entre otros. La explotacin posterior de la
obra o el servicio no se considera para la adjudicacin
del contrato, puesto que ello corresponder al Estado
con posterioridad a la entrega de la obra. Por tanto
la Oferta que realiza el contratista se centrar en
criterios relacionados con la Obra y no con su posterior
explotacin o del servicio inherente a sta.
A lgicas diferentes deben corresponder
procedimientos tambin distintos.

En Suma, a Manera de Conclusin:
Si entendemos cabalmente que una concesin tiene
como objeto ltimo la prestacin de servicios, en
base a la explotacin de la infraestructura objeto de
la concesin, podremos diferenciarla fcilmente de la
figura del contrato de obra pblica, propio de la LCAE.
Para ello debemos comprender que la erogacin de
recursos pblicos, y su grado de utilizacin, no es
un elemento que permite distinguir entre una y otra
figuras. La realidad es que en el caso de las concesiones
cofinanciadas se produce una utilizacin de recursos
pblicos que no altera la naturaleza de las cosas. La
decisin sobre si un servicio determinado y las obras
necesarias para su prestacin, se harn con o sin el
1 JavierTovar Gil /Vernica Ferrero Daz 1
concurso del sector privado en la etapa de explotacin, es
un proceso interno del Estado que no debe confundirnos
ni afectar los procesos una vez convocados.
Por ello es importante tener en cuenta que la razn
por la cual se excluye expresamente a las concesiones
de infraestructura de la LCAE es debido que stas, al
tener como finalidad ltima la explotacin de la Obra
Pblica y los servicios que ella produce, se basan en
una lgica sustancialmente diferente al Contrato
de Obra previsto en al LCAE. Es la existencia de esta
lgica la que justifica la diferencia y la razn de ser de
la exclusin.
La discusin, por tanto, tiene ms de espejismo que de
verdadero dilema~
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