FACULDADE ALFREDO NASSER

INSTITUTO DE CINCIAS JURDICAS

BACHARELADO EM DIREITO

Gleiston

INTERRUPO DOS SERVIOS PBLICOS E A APLICAO DO

CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

APARECIDA DE GOINIA-GO
2017
 Gleidston

INTERRUPO DOS SERVIOS PBLICOS E A APLICAO DO

CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Projeto de pesquisa apresentado

como requisito parcial para
aprovao na disciplina monografia I
do curso de direito da Faculdade
Alfredo Nasser.

Orientador: Prof. Dr. Daniel Sotelo.

INTERRUPO DOS SERVIOS PBLICOS E A APLICAO DO

CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Gleidston
 Data da Defesa: ____ de __________ de _______

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________________________

Orientador: Prof. Daniel Sotelo Nota

_________________________________________________________

Examinador Convidado: Prof. _________________________Nota

RESUMO:

Este tema Inverso do nus da Prova no Direito do Consumidor parece estar muito debatido.

Foi escolhido para a construo deste trabalho por se tratar de um direito bsico do

consumidor que pouco divulgado, O Cdigo de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) em

seu art. 6, VIII, pe a cargo do Magistrado a determinao da inverso nus da prova, com

base nos requisitos de verossimilhana da alegao e da hipossuficincia, mas silente

quanto a dois aspectos processuais fundamentais: em que momento a inverso ser decretada

e, se para analisar os requisitos, h a necessidade de requerimento do consumidor ou se o

Juiz o far ex-officio.

O objetivo principal deste trabalho investigar se, dentro de suas atribuies legais, tem o

Magistrado a obrigao de analisar os requisitos para a inverso ex-officio.

PALAVRAS CHAVE:

ABSTRACT:

KEY WORDS:
INTRODUO

Este artigo foi distribudo composto de trs captulos que partem do conceito

geral ao mais especfico. O primeiro versar sobre as Relaes de Consumo,

quanto aos elementos que as compem. O segundo captulo, denominado O

nus da prova. O terceiro e ltimo captulo analisar O papel do Magistrado

nas relaes de consumo, mostrando a previso legal para os atos de ofcio.

Espera-se alcanar o objetivo proposto, com uma explicao satisfatria acerca

desse direito do consumidor, de modo a sanar a lacuna deixada pelo legislador.

Intenciona-se, por fim, poder esclarecer sociedade um direito que lhe assiste,
mas que, por ser passvel de interpretao, pode vir a ser omitido.

1 A RELAO DE CONSUMO

1.1 Relaes de consumo

1.1.1 Os Conceitos

de entendimento doutrinrio que o Direito do Consumidor, mesmo compilado

num Cdigo, no se caracteriza como um ramo autnomo do Direito, sendo

sim um microssistema jurdico, englobando situaes tuteladas pelas mais

variadas reas, tais como a aplicao de sanes penais para o

descumprimento da lei; a relao de responsabilidade civil a fim de entender,

entre outras coisas, os direitos e as obrigaes dos sujeitos da relao; e, a

previso de atos processuais constantes no CDC.

Fbio Ulhoa Coelho (2003, p.281), diz que:

 A relao jurdica o vnculo entre o titular do direito subjetivo

e o do dever correspondente. Este vnculo decorre da lei ou do

contrato e, em consequncia, o primeiro pode exigir do

segundo o cumprimento de uma prestao do tipo dar, fazer

ou no fazer. Quando a relao jurdica envolve consumidor e

fornecedor forma-se a relao de consumo, porque aos

direitos daquele correspondem a deveres deste, e vice versa.

Portanto, a relao de consumo uma relao jurdica que envolve dois

sujeitos, consumidor e fornecedor, que celebram contrato entre si, e geram

direitos e obrigaes mtuos, mas opostos, visto que ambos tem direito ao

recebimento de uma prestao, bem como tem o dever de cumprir uma

obrigao.

1.1.2 Das Relaes de Consumo

Os artigos 2 e 3 da Lei n. 8.078/90, Cdigo de Defesa do Consumidor

(BRASIL, 1990), de modo bastante didtico, caracterstico de sua matria,

estabelecem quem so os sujeitos das relaes de consumo. Descreve, o

primeiro artigo, ser o consumidor: toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou

utiliza produto ou servio como destinatrio final.

O caput do art. 2 supracitado expe um conceito amplo, e desta informao

pode-se concluir que consumidor o destinatrio final do produto ou servio,

ou seja, aquele que efetivamente retira do mercado o produto ou servio

consumidos, de modo que para saber se determinada pessoa fsica ou jurdica

consumidora se faz necessrio avaliar a finalidade atribuda ao ato da

compra ou aquisio.

Destacam-se entre os consumidores, alm dos enumerados objetivamente no

caput do art. 2, os tratados no art. 17 do CDC, chamados de consumidores

por equiparao, que so quem, sem ter sido o comprador do produto,

estiveram em contato com o objeto comprado e acabaram tendo sua

integridade lesionada. Com isso, o CDC os autoriza a ingressar com ao

judicial em face do fornecedor equiparando-se qualidade de consumidor.

H ainda o consumidor do pargrafo nico do art. 2, a coletividade de

pessoas, com isso ficou consagrada a tutela do CDC sobre os direitos difusos

e coletivos, quando todos os membros dessa coletividade tenham participado

diretamente da relao de consumo.

Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou

privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes

despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo,

montagem, criao, construo, transformao, importao,

exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou

prestao de servios.

Os fornecedores so objetivamente tratados pelo CDC como os detentores do

poder econmico ou do conhecimento tcnico profissional, o que os pe em

situao de vantagem sobre o consumidor, da a necessidade de equilibrar a

relao jurdica.

O conceito de fornecedor, em relao ao de consumidor, ampliado para a

admisso de diversas outras personalidades, merecendo destaque as pessoas

jurdicas de direito pblico.

O Poder Pblico, por meio de suas concessionrias e permissionrias, ao

praticar servio pblico com fins de obteno de lucro, cobrando preo pblico,

estar sujeito s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990)

na qualidade de fornecedor.
Os dois primeiros elementos, consumidor e fornecedor, so reconhecidos

unanimemente pela doutrina. A classificao do terceiro nexo de causalidade,

porm, defendida apenas por alguns, dentre eles Hlio Zaghetto Gama

(1999, p. 67) que explica:

Se houver incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor na

relao, isto , se uma das partes se enquadrar no conceito

de consumidor e a outra no de fornecedor e entre elas houver

nexo de causalidade capaz de obrigar uma a entregar a outra

uma prestao, estaremos diante de uma relao de

consumo. (grifo nosso).

Embora inteligvel a divergncia doutrinria acerca da classificao do nexo de

causalidade como elemento das relaes de consumo, com base no fato de

que se trata de uma relao jurdica, logo j se presume a existncia de um

vnculo entre os dois polos, no h o que discutir no que diz respeito

existncia de um nexo de causalidade, seja ele implcito ou no, uma vez que

sua presena na relao primordial para que surtam efeito os contratos.

1.2 O Cdigo de Defesa do Consumidor CDC: Histrico

1.2.1 Histrico de proteo ao consumidor no mundo

A denominao defesa e proteo aos direitos do consumidor relativamente

recente, contudo, ao longo da Histria houve diversos institutos legais que

previam alguma forma de resguardo ao consumidor de produtos ou servios,

todo com base na ideia de segurana, sempre necessria nas relaes

jurdicas.
Cronologicamente a Histria nos remete ao Cdigo de Hamurabi (2.300 a.C.)

que regulava relaes de comrcio, deixando a cargo do palcio o controle e a

superviso dessas relaes. As penalidades variavam desde o reparo devido

obra, at punies com a prpria vida ou com a retirada de bem de valor

semelhante ao bem lesionado do consumidor. Trata-se, portanto, da conhecida

expresso olho por olho, dente por dente que marcou a existncia do referido

cdigo.

O Imprio Romano foi regido pela interveno do Estado no comrcio. A

criao da democracia como marco inovador do Direito assegurou aos

consumidores o direito a ressarcimento por parte do fornecedor mediante vcio

redibitrio, e criou ainda a proteo ao instituto da boa-f, e ao direito

garantia de que o produto adquirido teria qualidade e durabilidade, de acordo

com sua natureza, sob a pena de resilio contratual.

Avanando um pouco na Histria chega-se Revoluo Industrial, Revoluo

Francesa e, por fim, instituio do Capitalismo, no final do sculo XIX. As

primeiras sociedades capitalistas, Estados Unidos, Frana, Inglaterra e

Alemanha, a fim de difundir o novo modelo econmico que baseado na

compra e venda, idealizaram a compilao de normas de proteo ao

consumidor.

1.2.2 Histrico de proteo ao consumidor no Brasil:

Em relao s legislaes dos outros Estados, a Brasileira sempre destinou

dispositivos legais para a proteo do consumidor.

Conforme ensina Jos Geraldo Brito Filomeno (2007, p. 128) datam as normas

de proteo desde a poca do Imprio com as Ordenaes Filipinas e a

previso de punio com a prpria vida para quem falsificasse mercadorias..

Em 1840 o Cdigo Comercial estabeleceu direitos e obrigaes dos

passageiros e donos das embarcaes (relao de consumo baseada em

servio). O Cdigo Civil de 1916 estipulou responsabilidades dos fornecedores.

Aps a Segunda Guerra Mundial, anos 50, o Brasil obteve significativo avano

tecnolgico e financeiro, que aqueceram o comrcio nacional, demandando,

por tanto, a criao de leis que regulassem o comrcio, como a Lei delegada n

04 de 1962 que assegurava a livre distribuio de produtos.

Mas, foi na dcada de 80 que os projetos de um efetivo cdigo comearam a

aparecer. Com o novo cenrio na economia mundial, no diferente no Brasil, o

Estado nacional foi chamado a intervir na ordem econmica em nome do

interesse pblico, promovendo a tutela dos direitos dos consumidores.

A promulgao da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em 05 de

outubro de 1988, concedeu ao direito do consumidor status constitucional

quando estabeleceu no seu art. 5, XXXII que o Estado promover, na forma

da lei, a defesa do consumidor.

Com isso, o CNDC Conselho Nacional de Defesa do Consumidor constituiu

uma comisso para a criao do primeiro anteprojeto, que contou com a

participao de algumas entidades e pessoas que conhecessem o assunto a

ser debatido, e foi publicado no DOU em 04 de janeiro de 1989.

Esse anteprojeto foi a base para o trabalho da Comisso Mista do Congresso

Nacional encarregada de apresentar o Projeto do Cdigo de Defesa do

Consumidor, que foi oficializado por lei de nmero 8.078, publicada em 11 de

setembro de 1990.

1.3 Direitos bsicos do consumidor

O Cdigo de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) foi redigido para que

pudesse ser de fcil compreenso, conceituando os termos e expresses

concernentes s relaes de consumo, fugindo regra das leis que so

abstratas.

Alm da conceituao dos sujeitos existente nas relaes de consumo o

Cdigo de Proteo de Defesa do Consumidor elenca, em seu art. 6, os

direitos bsicos do consumidor:

Proteo da vida, sade e segurana;

Educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e

servios;

A informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios;

Proteo contra publicidade enganosa e abusiva;

A modificao das clusulas contratuais se desproporcionais ou muito

onerosas;

A efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais;

O acesso aos rgos judicirios e administrativos, estendida aos

necessitados;

Esse artigo importante, pois norteia o intrprete da lei pelo Cdigo, ou seja, o

operador do Direito, tomando por base a inteno do legislador que se faz clara

no art. 6, tem a facilidade de saber em qual sentido dever direcionar seu

entendimento.

Vale ressaltar o que o art. 6 do CDC no um rol taxativo, o legislador apenas

buscou tutelar de modo mais imediato as questes advindas das mudanas da

sociedade. Os direitos bsicos podem ser encontrados no s por todo o

referido Cdigo, mas tambm no ordenamento jurdico nacional, no que diz

respeito s relaes de consumo e, principalmente, nos princpios, tais como

da boa-f, transparncia, igualdade e legalidade.

1.4 Normas de ordem pblica e interesse social: art. 1 do CDC

A Constituio Federal sagrou, em seu art. 5, XXXII, a defesa do consumidor

como clusula ptrea, nos termos do art. 60, 4, IV, em virtude de versar

sobre os direitos e deveres individuais e coletivos. Alm disso, considerando a

abrangncia do CDC, resta clara a condio de interesse social dada norma

consumerista.

Costuma-se pensar na relao de consumo como o ato de compra e venda de

um produto, deste simples ato no to fcil vislumbrar a importncia de se

dar status de norma de ordem pblica e interesse social ao CDC.

Ocorre que, em se tratando de uma pessoa materialmente hipossuficiente a

compra de determinado bem, como um fogo, fruto de tanto sacrifcio que

qualquer defeito naquele produto representar dano irreparvel para o

consumidor.

Ainda mais gravoso se analisar a questo de ordem pblica e interesse social

da tica do fornecimento de servio. Se a concessionria responsvel pelo

tratamento e fornecimento de gua no cumpre com sua obrigao e repassa

sociedade gua de m qualidade, contaminada, o consumidor que no tem

condies financeiras de comprar gua mineral ser prejudicado no

economicamente, mas sim na sua qualidade de vida, ferindo o princpio

fundamental da dignidade da pessoa humana.

Ultrapassadas as discusses tericas acerca da qualidade de norma de ordem

pblica e interesse social, o art. 1 do CDC deixa claro que essas

caractersticas decorrem de concesso Constitucional (arts. 5, XXXII e 170, e

art. 48 das Disposies Transitrias) in verbis:

 Art. 1 O presente cdigo estabelece normas de proteo e

defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social,

nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da

Constituio Federal e art. 48 de suas Disposies

Transitrias.

[...]

Art. 5. [...]

XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do

consumidor;

Art. 170. A ordem econmica, [...] tem por fim assegurar a

todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,

observados os seguintes princpios:

V - defesa do consumidor;

[...]

Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da

promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do

consumidor.

Desse modo, entende-se por norma de ordem pblica e interesse social aquela

que, salvo em casos de expressa autorizao legal, no confere s partes a

possibilidade de convencionar de forma diversa ao que determina essa norma,

o que permite sua aplicao de ofcio pelo julgador. E, aquela que, por ser

protegida pela Constituio, tem a capacidade de extinguir por

inconstitucionalidade qualquer norma ou ato que contrarie o disposto no CDC.

2 O NUS DA PROVA
2.1 Definio

Essa matria eminentemente processual e pode ser definida com um

brocardo jurdico que diz que a prova cabe a quem acusa. Humberto

Theodoro (2004, p. 106) conceitua nus da prova como uma "conduta

processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela narrados seja

admitida pelo Juiz".

O nus da prova no apenas a obrigao do autor de provar ser verdadeira

sua alegao, mas tambm, uma conduta processual primordial para o

deslinde do feito, visto que o Magistrado julgar com base nas provas

produzidas, sem as quais no ter sua convico formada.

Em regra, o nus da prova recai sobre quem alega, correto o brocardo, regra

esta prevista pelo Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 1973), o que ser

explicado adiante no tpico denominado Correlao legal: CDC e CPC.

Entretanto, o conceito trazido a baila por Kazuo Watanabe (2005, p. 795), d

margem para o que o CDC chamou de inverso do nus da prova, conceito

inovador deste Cdigo, ele diz que O nus da prova incumbe parte que

detiver conhecimentos tcnicos ou informaes especficas sobre os fatos, ou

maior facilidade em sua demonstrao.

2.2 Inverso do nus da prova

2.2.1 Conceito

A Inverso do nus da prova est prevista no CDC art. 6, VIII, in fine:

Art. 6. [...]

[...]
 VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a

inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil,

quando, a critrio do Juiz, for verossmil a alegao ou quando

for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de

experincia; (grifo nosso)

Inverter o nus da prova nada mais que incutir ao detentor do poder

econmico ou do conhecimento tcnico a obrigao de provar contrariamente

s alegaes do autor. Ou seja, numa ao judicial no mbito das relaes de

consumo, sendo o autor hipossuficiente e sendo suas alegaes verossmeis,

caber ao fornecedor provar que a alegao do autor no encontra fundamento

ftico.

Francisco Cavalcanti (2001, p. 83), entendendo tratar-se de questo maior que

a mera interpretao legal em benefcio do consumidor, ensina que a referida

facilitao s deve decorrer de expressa previso legal, e, no caso das

relaes de consumo, o fornecedor tem obrigaes claras e determinadas no

estrito cumprimento de suas atividades, quais sejam manter em seu poder

todos os dados e informaes acerca de seus produtos e servios, sendo bem

mais fcil a comprovao dos fatos referentes a esses bens e servios pelo

fornecedor que pelo consumidor, sobretudo quando se tratar de

hipossuficiente.

2.2.2 Princpios Constitucionais que justificam a inverso do nus da prova:

Os Princpios Constitucionais esto presentes em todos os seguimentos da

vida em sociedade, regendo o comportamento das pessoas. Estar em

desacordo com esses princpios significa atentar contra o Ser Humano e contra

a Carta Magna, lei maior de todo Estado Nacional.

J foi visto anteriormente que o Cdigo de Defesa do Consumidor (BRASIL,

1990) est imbudo com preceitos Constitucionais, de modo que a existncia

de uma norma contrria a ele deve ser extinta alegando inconteste

inconstitucionalidade.

Alexandre Freitas Cmara (2008, p. 381) ao analisar o instituto da inverso do

nus da prova luz da regra, qual seja a teoria da prova do processo civil,

chamando-a de teoria dinmica do nus da prova, afirma:

Deste modo, a aplicao da teoria dinmica do nus da prova

se revela como uma forma de equilibrar as foras na relao

processual, o que nada mais do que uma aplicao do

princpio da isonomia. Assim, penso que a aplicao da teoria

dinmica do nus da prova independe de qualquer previso

expressa em lei, e se d no direito brasileiro por aplicao dos

princpios constitucionais que regem o processo. (grifo nosso)

Diante do exposto conclui-se que o princpio da isonomia aquele diretamente

ligado questo da inverso do nus da prova, mas no exclui o fato de que

nesta matria incide tambm outros princpios tais como o da razoabilidade, a

final, no razovel obrigar o consumidor hipossuficiente a produzir provas

suficientes capazes de comprovar a veracidade de suas alegaes, sob pena

de restar prejudicada a ao diante da impossibilidade de faz-lo.

A dignidade da pessoa humana fundamento Constitucional do Brasil e, como

exemplificado anteriormente, pode ser facilmente violada dentro de relaes de

consumo. No se trata apenas de dano material ou moral, mas sim do mnimo

necessrio para se viver com dignidade, e, resguardadas as devidas

propores, um bem adquirido com defeito, ou um servio bsico mal prestado

no resultam em mera inconvenincia, e sim no prejuzo direto dignidade da

pessoa humana e Constituio em sua totalidade.

2.3 A Correlao legal: CDC e CPC

Primeiramente, importante esclarecer que o Cdigo de Defesa do

Consumidor (BRASIL, 1990) autnomo, de modo que qualquer situao que

se encaixe no conceito de relao de consumo dever ser resolvida com base

no que ele determina, aplicando-se subsidiariamente o Cdigo de Processo

Civil (BRASIL, 1973).

Como foi tratado previamente, o CDC corolrio do princpio da isonomia,

tratando os desiguais na medida de suas desigualdades, ou seja, suprindo a

vulnerabilidade do consumidor hipossuficiente em face ao fornecedor, detentor

do conhecimento tcnico.

O Cdigo de processo Civil (BRASIL, 1973), por sua vez, assume como regra a

teoria do nus da prova, ou seja, este recai sobre o autor da ao. Norma esta

prevista no art. 333, I. Contudo, no art. 333, II, trouxe ao ordenamento jurdico

brasileiro, antes mesmo da redao do art. 6 do CDC, a previso para

incumbir o ru da produo de prova:

Art. 333. O nus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo

ou extintivo do direito do autor.

Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira

diversa o nus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponvel da parte;

II - tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do

direito. (grifo nosso)
O legislador do CPC previu, tambm, no pargrafo nico do art. 333, supra,

exceo regra, o caso de conveno entre as partes, capaz de inverter o

nus da prova.

Vale ressaltar que o legislador esta ltima exceo foi colocada na forma de

uma negativa, ele diz que ser nula a conveno quando recair sobre direito

indisponvel da parte, ou quando tornar excessivamente difcil a uma parte o

exerccio do direito.

2.4 Requisitos para concesso da inverso do nus da prova: critrio objetivo e

subjetivo

H uma discusso doutrinria acerca da classificao dos requisitos para

inverso do nus da prova. Uma corrente os classifica como sendo de critrio

objetivo e critrio subjetivo. Alguns doutrinadores, por outro lado, afirmam

serem ambos os critrios subjetivos. Este estudo, entretanto, explicar a

classificao conforme o primeiro entendimento, por considerar haver sentido

prtico nessa diviso.

Porm, antes de tratar dos requisitos para a inverso do nus da prova

importante falar sobre a expresso a critrio do Juiz, usada no art. 6, VIII do

CDC.

Ao Juiz pertence a ao, ele quem decide sobre os direitos das partes, bem

como sobre a produo de provas, contudo, todos os atos do Magistrado

devem ser motivados e so livres apenas diante do que lhes permite a

legislao ptria (princpio da legalidade).

Sendo assim, conceder a inverso do nus da prova a critrio do juiz no

quer dizer que este agir com discricionariedade no momento de analisar os

requisitos. Primeiro porque discricionrio relativo arbitrariedade, o que no

pode ocorrer no ordenamento jurdico brasileiro; segundo porque estar tal

anlise a critrio do Juiz significa que ele agir com discernimento, e com base

na legislao e princpios, para julgamento dos requisitos.

2.4.1 Critrio Objetivo: Hipossuficincia do consumidor

A hipossuficincia, em geral, atribuda pessoa de escassos recursos

econmicos, de pobreza constatada, que deve ser auxiliada pelo Estado,

incluindo-se assistncia jurdica gratuita, nos termos do art. 5, LXXIV, da CF:

o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem

insuficincia de recursos.

A respeito do requisito da hipossuficincia nas relaes de consumo leciona

Kazuo Watanabe (2005, p. 794):

Numa relao de consumo [...] a situao do fabricante de

evidente vantagem, pois somente ele tem pleno conhecimento

do projeto, da tcnica e do processo utilizado na fabricao do

veculo, e por isso est em melhores condies de demonstrar

a inocorrncia do vcio de fabricao. A situao do

consumidor de manifesta vulnerabilidade,

independentemente de sua situao econmica. [...] Foi

precisamente em razo dessas situaes, enquadradas no

conceito amplo de hipossuficincia, que o legislador

estabeleceu a inverso do nus da prova, para facilitar a tutela

jurisdicional do consumidor.

Diante do exposto, percebe-se que, no que diz respeito s relaes de

consumo a hipossuficincia no se caracteriza pela situao econmico-

financeira do consumidor, e sim na vulnerabilidade e na capacidade de
produo de provas.

Razo pela qual se pode dizer que a hipossuficincia do consumidor objetiva.

A vulnerabilidade inerente a todo consumidor, no importando classe social,

escolaridade, sexo, cor etc.

2.4.2 Critrio Subjetivo: Verossimilhana das alegaes

Alm da questo da hipossuficincia h outro requisito para que o consumidor

seja beneficirio do direito inverso do nus da prova: o Juiz dever entender

que a alegao feita na exordial verossmil, ou seja, tem aparncia de

verdade.

Beatriz Catarina Dias (1999, p. 27) explica bem este princpio:

Por verossimilhana entende-se algo semelhante verdade.

De acordo com esse princpio, no processo civil o Juiz dever

se contentar, ante as provas produzidas, em descobrir a

verdade aparente... indispensvel que do processo resulte

efetiva aparncia de verdade material, sob pena de no ser

acolhida a pretenso por insuficincia de prova - o que

equivale ausncia ou insuficincia de verossimilhana.

A verossimilhana das alegaes o requisito subjetivo que deve analisar o

Juiz antes de conceder a inverso do nus da prova. Subjetivo por motivos

bvios, ou seja, caber ao Magistrado, com base na leitura dos fatos,

determinar se o que o autor da ao est afirmando parece ou no ser verdade

se parecer, a alegao verossmil, seno no preenche um dos requisitos,

portanto, no se faz possvel inverter o nus da prova.

Por fim, percebe-se que ambos os requisitos ficam sujeito a anlise do

Magistrado, conforme determina o Cdigo quando utiliza a expresso a critrio

do Juiz, contudo, ao contrrio da hipossuficincia, que clara numa relao de

consumo, bastando ao Magistrado verificar se o consumidor, ante ao

fornecedor, tem ou no melhores condies de produzir prova, a

verossimilhana das alegaes fica exclusivamente a merc de como o Juiz

compreender os fatos narrados.

3 O PAPEL DO MAGISTRADO NAS RELAES DE CONSUMO

3.1 A Previso legal para atos de ofcio

3.1.1 O que agir de ofcio:

vlido estudar a questo da inverso do nus da prova luz do que compete

ao maior aplicador do direito, o Magistrado.

O termo de ofcio, em latim ex officio, conforme explica o Dicionrio Compacto

Jurdico (2008, p. 89), significa agir por obrigao, por dever do cargo. Diz-se

do ato realizado sem provocao das partes.

Em relao especificamente inverso do nus da prova, quando em defesa

do consumidor, agir de ofcio significa para o Magistrado conferir, sem a

necessidade de requerimento do consumidor prejudicado, se este preencher os

requisitos legais para alcanar aquele direito. Isto porque a norma constante do

CDC tem carter social, com status de clusula ptrea, conferido pela

Constituio Federal e est alicerado, como dito previamente, no princpio da

dignidade da pessoa humana.

3.1.2 Autorizao legal para atos de ofcio:

O Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 1973) estabelece os atos praticados pelo

Magistrado, e o autoriza a determinar, de ofcio, as diligncias necessrias

instruo do processo, sempre atento, todavia, regra que lhe impe no

sacrificar a defesa dos interessados.

So vrias as previses legais que concedem ao Magistrado a faculdade de

agir de ofcio, como, por exemplo, o art. 267, que trata da extino do processo

sem julgamento do mrito, transcritos in fine:

Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito:

[...]

3 O Juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de

jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da

matria constante dos arts. IV, V e Vl; todavia, o ru que a no

alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos

autos, responder pelas custas de retardamento.

Entra nesse rol de previses tambm o artigo 130, do Cdigo de Processo Civil

(BRASIL, 1973), o qual prescreve que "caber ao juiz, de ofcio ou a

requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do

processo, indeferindo as inteis ou meramente protelatrias"

Contudo, no que diz respeito defesa do consumidor, o CPC no a nica

legislao que deve ser observada, pelo contrrio, ele apenas deve ser

buscado de forma subsidiria ao Cdigo de Defesa do Consumidor (BRASIL,

1990), conforme determina o art. 90 desta lei, at mesmo em razo da regra

processual que prioriza a aplicao da norma mais especfica.

O art. 5, por sua vez, enumera os instrumentos que o Poder Pblico lanar

mo para a execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo. Dentre

eles:

Art. 5 Para a execuo da Poltica Nacional das Relaes de

Consumo, contar o poder pblico com os seguintes

instrumentos, entre outros:

I - manuteno de assistncia jurdica, integral e gratuita para

o consumidor carente;

II - instituio de Promotorias de Justia de Defesa do

Consumidor, no mbito do Ministrio Pblico;

III - criao de delegacias de polcia especializadas no

atendimento de consumidores vtimas de infraes penais de

consumo;

IV - criao de Juizados Especiais de Pequenas Causas e

Varas Especializadas para a soluo de litgios de consumo;

Diante de todo o exposto, considerando, principalmente, a forma que o CDC

determinou para a execuo da poltica nacional das relaes de consumo (art.

5), com todo atendimento judicial facilitado, combinado com a redao do art.

6, VIII, do direito bsico inverso do nus da prova, tem-se que, ao contrrio

da alternativa que o art. 162 do CPC estabeleceu, no h que se pensar em

necessidade de requerimento do consumidor, enquanto autor da ao, para ver

o seu direito inverso probatria conferido.

3.1.3 Opinio doutrinria acerca da forma de concesso da inverso do nus

da prova: de ofcio ou a requerimento.

Enquadra-se entre os primeiros Roberto Basilone Leite (2005, p. 109), que

traduz, em sua obra Introduo ao Direito do Consumidor, a vontade do Cdigo

de modo brilhante:

Note-se que a prpria norma que atribui ao Juiz a faculdade

de inverter o nus da prova j delimita a margem de

discricionariedade a ele reservada: portanto, se a alegao do

consumidor for verossmil, o Juiz no pode deixar de inverter o

nus probandi, por se tratar de um direito da parte e no de

uma faculdade ilimitada do Juiz. O que cabe ao julgador

unicamente dizer se h ou no verossimilhana na afirmao

do autor consumidor, s podendo exigir dele a prova dos fatos

Constitutivos do direito se entender que suas alegaes so

inverossmeis.

Por outro lado, quando o consumidor for hipossuficiente

segundo as regras ordinrias da experincia o nus da prova

inverte-se de plano, por fora de expressa determinao legal

contida no art. 6, inciso VIII, do Cdigo, no podendo o Juiz

indeferir tal providncia.

Alessandra Amato (2009, p. 05), tambm se filia a esta primeira corrente, e

sucintamente comenta o que segue acerca da oportunizao da manifestao

do Magistrado no que tange a inverso do nus da prova, ela destaca: convm

lembrar que no h necessidade de ser requerida a inverso no pedido inicial,

pois matria de ordem pblica a qual compete ao Juiz declarar de ofcio,

quando atendidos os pressupostos legais.

Esta corrente parece ser a mais correta, uma vez que, mesmo correndo o risco

de ser redundante no exagero de explicao, trata-se de direito bsico do

consumidor, e matria de ordem pblica e interesse social.

Entre os adeptos da segunda corrente, ou seja, aqueles que acreditam que a

inverso poder ser conferida tanto de ofcio quanto a requerimento, est

Carlos Roberto Barbosa Moreira (2008, p. 176) que explica:

A inverso poder ser determinada tanto a requerimento da

parte, como de ofcio: tratando-se de um dos "direitos bsicos

do consumidor", e sendo o diploma composto de normas de

ordem pblica (art. 1), deve-se entender que a medida

independe da iniciativa do interessado em requer-la. Alis, a

interpretao em sentido oposto levaria ao absurdo de fazer

crer que o Cdigo, inovador em tantos passos, pela outorga

de novos e expressivos poderes ao Juiz, teria, no particular,

andado em marcha-r... (grifo nosso)

Ainda no mesmo sentido, Ranieri Eich (2004, p. 17), em artigo monogrfico,

explica que A inverso do nus da prova poder ser requerida pela parte, no

que pode ser atendida ou determinada de ofcio pelo Juiz, uma vez que o

diploma afeto ao consumidor composto de normas de ordem pblica.

compreensvel o entendimento desta ltima corrente, principalmente porque

a parte do fundamento utilizado para a defesa da concesso de ofcio da

inverso do nus da prova exatamente o argumento apresentado pela

primeira corrente doutrinria.

Inteligvel, ainda, o raciocnio destes doutrinadores quando deixam em aberto a

opo de o consumidor requerer expressamente a inverso do nus da prova.

Baseiam-se, para isto, na teoria de que expor na pea processual o interesse a

ter analisados os requisitos para que seja o nus da prova invertido, sendo este

um direito lquido e certo, s viria a acrescentar, e nunca a prejudicar o autor da

ao.
Uma critica, todavia, a este ltimo entendimento, que a interpretao dada

pelo Magistrado parte da concesso a requerimento pode no ser a mais

benfica ao consumidor, uma vez que, estando em aberto, ele pode entender,

conforme jargo jurdico, que o que no est nos autos no est no mundo,

de modo que conceder de ofcio significaria julgar extra petita ao, e, isso,

poderia acabar representando, ao consumidor, um cerceamento de defesa.

3.2 Momento processual da inverso probante: divergncia doutrinria

Enquanto o tema principal deste artigo no amplamente discutido pela

doutrina, conquanto de grande importncia e de conseqncias deveras

graves, a questo do momento processual em que dever ser o nus da prova

invertido se configura como sendo o grande embate, tanto doutrinrio quanto

jurisprudencial, dentro do assunto inverso do nus da prova.

H duas correntes conflitantes acerca desse momento processual. A primeira,

e majoritria, declara ser na sentena que o juiz deve determinar a quem cabe

o nus da prova; a outra, por sua vez, indica o despacho saneador como sendo

o momento mais adequado.

Kazuo Watanabe (2005, p. 796), um dos autores do anteprojeto do Cdigo

Brasileiro de Defesa ao Consumidor, diz dever conceder a inverso na hora do

julgamento da causa:

[...] o do julgamento da causa. que as regras de

distribuio do nus da prova so regras de juzo, quando h

um non liquet em matria de fato, a respeito da soluo a ser

dada causa. Constituem, por igual, uma indicao s partes

quanto sua atividade probatria. (grifo nosso)

Ou seja, a corrente majoritria da distribuio da prova fundamenta-se na

teoria de que a prova regra de julgamento que apenas ganharia relevncia

quando no mais houvessem provas a serem produzidas ou dvidas a serem

dirimidas.

Os defensores dessa corrente, contudo, afirmam no haver o que pensar em

surpresa qualquer s partes, j que est na lei que o nus da prova poder

ser invertido a critrio do Juiz, quando ele entender verossmeis as alegaes e

quando o consumidor for hipossuficiente. Logo, as partes devem estar

preparadas para qualquer deciso.

Luiz Carlos Ferraz (2008, p. 03), aderente dessa primeira teoria, entende ser a

inverso do nus da prova dispensvel caso (o Magistrado) forme sua

convico, nada impedindo que o Juiz alerte, na deciso saneadora que, uma

vez em dvida, utilizar-se- das regras de experincia a favor do consumidor..

Por seu turno, a segunda corrente, em raciocnio contrrio ao da primeira,

entende que o momento processual o do despacho saneador, principalmente

pelo fato de que, em se tratando de inverso do nus da prova nas relaes de

consumo, os requisitos a serem preenchidos so de cunho eminentemente

subjetivo, j que foram deixados pelo Cdigo a critrio do Juiz.

Sendo assim, ao contrrio do que ocorre no CPC que, pelo art. 333, se sabe

exatamente a quem cabe o nus da prova referentes a cada momento, nas

relaes de consumo as partes no tem como ter certeza de quem ser

beneficiado, se o consumidor com a inverso, o que a regra quando

observados os requisitos, ou o fornecedor com a exceo, e isso resulta em

insegurana processual.

Joo Batista de Almeida (2004, p. 347), leciona em favor dessa corrente

resumindo ao dizer que o deferimento da inverso do nus da prova dever

ocorrer entre o ajuizamento da demanda e o despacho saneador, sob pena de
se configurar prejuzo para a defesa do ru..

Analisar e inverter o nus da prova ou no durante a instruo processual, com

declarao no despacho saneador significa observar o princpio processual da

ampla defesa, dentro do devido processo legal.

3.3 O Entendimento jurisprudencial

Acerca da obrigao do Magistrado de analisar ex officio os requisitos para a

inverso do nus da prova nas relaes de consumo, por tratar-se de

discusso secundria no mbito deste tema, no h efetivamente uma

jurisprudncia determinante de entendimento.

Os julgados dos mais diversos tribunais versam, em geral, sobre a aplicao da

regra da inverso, sempre confirmando a necessidade do preenchimento dos

requisitos da verossimilhana das alegaes e da hipossuficincia para

produo de provas, ou seja, consagram o entendimento do legislador no

sentido da vulnerabilidade do consumidor.

Por outro lado, a discusso acerca do momento processual em que o Juiz deve

determinar a inverso, ou no, do nus da prova, no se deteve apenas no

plano doutrinrio, tendo chegado tambm aos tribunais.

O Superior Tribunal de Justia ainda no chegou a uma jurisprudncia pacfica

acerca do momento processual correto para a decretao da inverso do nus

da prova. Em concordncia com a corrente que defende a decretao da

inverso na instruo processual:

Processo civil - recurso especial - consumidor - inverso do

nus da prova - momento oportuno - no momento da sentena

 - pretendida reforma acolhimento - recurso especial
conhecido em parte e, nessa extenso, provido.

- A inverso do nus da prova, prevista no artigo 6, inciso

VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, como exceo

regra do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, sempre deve

vir acompanhada de deciso devidamente fundamentada, e o

momento apropriado para tal reconhecimento se d antes do

trmino da instruo processual, inadmitida a aplicao da

regra s quando da sentena proferida. (grifo nosso)

(REsp 881651. 2006/0194606-6. Relator Ministro HLIO

QUAGLIA BARBOSA. QUARTA TURMA. DJ 21/05/2007 p.

592.)

Em contrapartida, julgou o STJ pelo entendimento de que a inverso do nus

da prova regra de julgamento na ementa ex vi:

O recurso especial. Civil e processual civil. Responsabilidade

civil. A indenizao por danos materiais e compensao por

danos morais. Causa de pedir. Obrigao subjetiva de

indenizar. Smula 7/stj. Inverso do nus da prova em favor

do consumidor. Regra de julgamento. Doutrina e

jurisprudncia. arts. 159 do cc/1916, 333, i, cpc e 6., viii, cdc.

- Conforme posicionamento dominante da doutrina e da

jurisprudncia, a inverso do nus da prova, prevista no inc.

VIII, do art. 6. do CDC regra de julgamento. Vencidos os

Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros, que

entenderam que a inverso do nus da prova deve ocorrer no

momento da dilao probatria. (grifo nosso)
Diante do exposto, conclui-se que o Poder Judicirio ainda precisa ser

acionado para se manifestar acerca do modo processual que o Magistrado

deve obedecer para analisar os requisitos para a inverso do nus da prova, se

a requerimento da parte, ou se de ofcio. Ao mesmo tempo em que est

caminhando para chegar a uma concluso pacfica acerca do momento

processual de declarar a inverso.

CONCLUSO

O presente trabalho teve como objetivo geral concluir acerca do dever do

Magistrado de analisar ex officio os requisitos para concesso da inverso do

nus da prova nas relaes de consumo. E procurou faz-lo com base em

pesquisas bibliogrficas que pudessem, a partir de conhecimentos pr-

definidos sobre assuntos que permeiam em torno do tema central, direcionar a

interpretao do direito do consumidor inverso do nus da prova luz da

legislao ptria, da doutrina divergente e da jurisprudncia.

Espera-se que o objetivo proposto tenha sido alcanado, principalmente porque

se considera que a proposio inicial foi confirmada, em virtude de se tratar de

direito bsico do consumidor, norma de ordem pblica e interesse social,

clusula ptrea (lei elevada ao status constitucional), comprovou-se que no h

necessidade de requerimento do consumidor para que o Magistrado analise o

preenchimento dos requisitos da inverso do nus da prova.

Buscou-se, com a composio dos trs captulos, uma integrao do tema.

Para isso, se fazia necessrio, primeiro, conhecer o que uma relao de

consumo, saber como surgiu e, principalmente, entender o status de clusula

ptrea que a Constituio Federal concedeu ao Cdigo do Consumidor, e aos

direitos bsicos elencados por este Cdigo, ao trat-lo como norma de ordem

pblica e interesse social.

Importante, ainda, foi definir a quem cabia o nus da prova como regra do

Cdigo de Processo Civil (BRASIL, 1973). Quando estudada a lei de defesa do

consumidor tem-se que a mesma perfaz um microssistema jurdico quase que

autnomo, pois as regras processuais que devem ser obedecidas so prprias.

Entretanto, h ainda a previso do uso subsidirio do CPC nos casos que no

forem contrrios ao que determina o CDC. Isto significa que a lei mais

especfica, o CDC, reconhece a importncia da base processual civil vigente no

pas. Diante disso, no se poderia deixar de estudar o entendimento deste

Cdigo sobre o tema.

Por fim, para fechar o ciclo entendeu-se necessrio estudar o referido tema da

tica de quem aplica as leis, o Magistrado. Era preciso entender o que significa

agir de ofcio e se h previso legal para que ele o fizesse na anlise dos

requisitos para a inverso. Ainda que no fazendo referncia direta ao tema

principal do artigo, percebeu-se ser importante, tambm, para fins de

conhecimento, apresentar a divergncia doutrinria sobre o momento

processual para a inverso do nus da prova e o entendimento jurisprudencial

de todos esses assuntos.
Em virtude de todo o exposto, concluiu-se que o Magistrado poder aplicar as

regras constantes do Cdigo de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990), lei n

8.078/90, para a inverso do nus da prova ex officio, isto ,

independentemente do requerimento do autor, caso contrrio, com base em

todo o status dessa norma, feriria o princpio da dignidade da pessoa humana,

o Juiz deve pronunciar-se quanto s questes necessrias para a boa defesa

do consumidor, independentemente da existncia de pedido.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

AMORIM, Aureliano Albuquerque. A defesa do Consumidor e o Abuso do

Poder Econmico. 10 ed., Goinia GO: Revista dos Tribunais, 2007.

ALMEIDA, Joo Batista de. A Proteo Jurdica do Consumidor. 2 ed., So

Paulo - SP: Saraiva, 2004.

CAVALCANTI, Francisco. Comentrios ao Cdigo de Proteo e Defesa do

Consumidor. 2 ed., Belo Horizonte MG: Liv. Del Rey, 2001.

CARVALHO, Micheline Maria Machado. A inverso do nus da prova no CDC.

2007. Paran, PR. 15 de dezembro de 2007. Disponvel em:

http://www.datavenia.net/artigos/Direito_Processual_Civil/A_INVERSAO_DO_O

NUS_DA_PROVA_NO.htm. Acesso em: 29 de maro de 2009.

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Vol. 1. 8 ed., So Paulo SP:

Editora Saraiva, 2003.

Cdigo de Processo Civil. ANGHER, Anne Joyce, coordenadora. Vade Mecum

Acadmico de Direito. 8 ed., So Paulo SP: Rideel, 2009.

Cdigo de Defesa do Consumidor. ANGHER, Anne Joyce, coordenadora. Vade

Mecum Acadmico de Direito. 8 ed., So Paulo SP: Rideel, 2009.

DELFINO, Lcio. Reflexes acerca do art. 1 do Cdigo de Defesa do

Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 230, 23 fev. 2004. Disponvel

em: Acesso em: 20 de setembro 2009.

DIAS, Beatriz Catarina. A Jurisdio na Tutela Antecipada. 5 ed., So Paulo -

SP: Saraiva, 1999.

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4 ed., So

Paulo - SP: Malheiros, 1994.

EICH, Ranieri. Inverso do nus da prova no CDC e no CPC. Teresina, 2004.

Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=5657. Acesso em:

02 abril 2009.

FERRAZ, Luiz Carlos. Momento processual da inverso do nus da prova. Jus

Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, outubro de 2001. Disponvel em:

http://www1.jus.com.br/doutrina/texto .asp?id=2160. Acesso em 06 de abril de
2009.

FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Curso Fundamental de Direito do Consumidor.

2 ed., So Paulo SP: Atlas, 2008.

GAMA, Hlio Zaghetto. Curso de Direito do Consumidor. 9 ed., Rio de Janeiro -

RJ: Forense. 1999.

Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia STJ. Disponvel em:

http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=momento+processual+

invers%E3o+%F4nus+prova&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=9. Acesso em: 11

de abril de 2009.

KOSTESKI, Graciele. A histria das relaes de consumo, 2004. So Paulo,

SP. 19 de outubro de 2004. Disponvel em:

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1769/A-historia-das-relacoes-de-
consumo. Acesso em: 20 de setembro de 2009.

LEITE, Roberto Basilone. Introduo ao Direito do Consumidor. 4 ed., So

Paulo, SP: Ltr, 2005.

MARTINS, Plnio Lacerda. O conceito de consumidor no direito comparado. Jus

Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponvel em:

http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=691>. Acesso em: 10 abril 2009.

MATTOS, Karina Denari Gomes de. A inverso do nus da prova como

mecanismo de equilbrio entre as partes, 2008. Rio de Janeiro, RJ. 14 de

fevereiro de 2008. Disponvel em:

http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/707/765.

Acesso em: 17 de setembro de 2009.

MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cludia Sevilha. Manual de metodologia
da pesquisa no direito. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2005.

MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa e outros. Direito Civil e Processo - Estudos

em homenagem ao Professor Arruda Alvim. 1 ed., So Paulo SP: Revista dos

Tribunais, 2008.

PEREIRA, Bruno Janurio. Momento processual adequado para inverso do

nus da prova no direito consumerista (art. 6, VIII, CDC). Jus Navigandi,

Teresina, ano 13, n. 2298, 16 out. 2009. Disponvel em: . Acesso em: 19 de

setembro de 2009.

PRUX, Oscar Ivan. A ordem pblica e o interesse social como princpios no

cdigo de proteo e defesa do consumidor, 2008. Paran, PR. 19 de julho de

2008. Disponvel em: http://www.parana-

online.com.br/colunistas/235/47053/?postagem=A+ORDEM+PUBLICA+E+O+I

NTERESSE+SOCIAL+COMO+PRINCIPIOS+NO+CODIGO+E+PROTECAO+E

+DEFESA+DO+CONSUMIDOR. Acesso em: 20 de setembro de 2009.

REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed., So Paulo SP:

Saraiva, 2004.

SAAD, Eduardo Gabriel. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor

Lei n. 8.078, de 11.09.90. 4 ed., So Paulo SP: LTR, 1999.

SANTOS, Sandra Aparecida S dos. A inverso do nus da prova: como

garantia constitucional do devido processo legal. So Paulo: Revista dos

Tribunais, 2002.
WATANABE, Kazuo e outros. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor

comentado pelos autores do anteprojeto. 8 ed. Rio de Janeiro RJ: Forense

Universitria, 2005.

ZENUN, Augusto. Comentrios ao Cdigo do Consumidor. 2 ed., Rio de

Janeiro RJ: Forense, 1998.