Sie sind auf Seite 1von 10

JORNADAS ACADMICAS DEL INSTITUTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

2013
Prof. Adj. Dr. PabIo Balarini
Exposicin realizada el 23/9/2013

Acto y procedimiento administrativo. Su relacin

I) Funcin, Procedimiento, acto

Diramos que es propio del Estado de Derecho que todos los actos jurdicos se
formen a travs de un procedimiento.
Esto es una nota de todas las funciones estatales.
As, la funcin constituyente tiene un rgimen para su ejercicio, los procedimientos
de reforma que establece la propia Constitucin. La funcin legislativa tambin
encuentra su rgimen de procedimiento en la propia Constitucin, el establecido
para la sancin de las leyes, de tal modo que la ley se define, entre otras notas por
ser elaborada a travs de los procedimientos establecidos por la Carta. La funcin
jurisdiccional tiene diferido a la ley -la denominada reserva de ley- segn lo que
establece el art. 18 de la Const.: Las leyes fijarn el orden y las formalidades de los
juicios. Si aceptamos la existencia de una funcin electoral (para algunos autores es
funcin administrativa, designacin por eleccin de las autoridades) tambin
encontramos un procedimiento regulado en la Constitucin y las leyes en cuanto
a su adopcin.
El rgimen de la funcin administrativa , en cuanto a la adopcin de un
procedimiento preestablecido, en el ordenamiento del Estado de Derecho no
encontrara regulacin expresa en la Constitucin , y en general puede sostenerse
que es ms propia del Derecho Administrativo y del Derecho Pblico de
nuestros das( tanto que en 1953 pudo decir Jorge Tristn Bosch: cuando con el
nimo de afianzar en el principio de legalidad, se intenta laborar en el campo
1
casi virgen del procedimiento administrativo) , lo que A.R. Real llamara en
2
memorable conferencia la juridizacion del procedimiento administrativo y su
codificacin , con la consiguiente expansin del derecho de defensa de los

1
Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo,1953.Ver de
este autor Lo Contencioso Administrativo y la Constitucin Nacional( en homenaje
al Dr. Luis V. Varela con motivo de cumplirse el 1 de julio de 1956, el 50 aniversario
del Cdigo de Procedimientos de Buenos Aires, en La Ley , 1956-81-pp 830-842
2
Algunas perspectivas humanistas y democrticas del Derecho Administrativo contemporneo, en Revista de Derecho
Pblico 1, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires ,1983. Antes, sobre la jurisdiccionalizacion, en su articulo
Los principios del procedimiento administrativo en el Uruguay. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Montevideo, Ano XXIII, N 3-4, julio-diciembre 1975.
administrados, el deber de fundamentar explcitamente los actos administrativos o
la publicidad de la gestin, documentos archivos y ficheros pblicos, que caracteriza
a la Administracin transparente, a la progresiva participacin de los interesados
y administrados en general en consultas , encuestas audiencias pblicas ,
previas a la adopcin de normas o actos de efectos generales , en inters tanto de
la buena administracin como de los intereses generales y aun difusos, de sujetos
indeterminados.
La juridizacion del procedimiento administrativo, nos dice Real, consiste en la
sumisin a reglas de derecho, precedentemente codificadas, de procedimientos
administrativos( antes unilaterales, discrecionales y secretos )que prevn ahora la
intervencin de los interesados como parte o terceros, preventivamente, antes de
emitirse el acto administrativo en cuestin, y no solo por la va de recursos a
posteriori( como ejemplos de ello en el derecho comparado, sealaba la Ley
espaola de 1958 sobre procedimiento administrativo, la LNPA Argentina de 1972,
el Decreto N 640/.973, la Ley Federal de Codificacin del Derecho Administrativo
de 1976 en EEUU).
3
Hoy da esto puede verse plenamente aplicable : la obligacin de motivar, para el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, citando a Duran Martnez, est
ntimamente vinculada a derechos inherentes a la personalidad humana, el de
conocer el contenido de las disposiciones y el derecho de defenderse.
Recientemente han regulado el tema, las Leyes N 18381 y N 18331, sobre
acceso a la informacin pblica y habeas data.
Y esto nos lleva al paradigma actual, el de los Tribunales Comunitarios y en
general, el de las Cortes de Derechos Humanos, con la aplicacin de los Pactos y
Convenciones de Derechos Humanos. Al respecto, los trabajos de Eduardo Garca
de Enterra, o las vicisitudes que han provocado en los pases signatarios de la
CIDH, distintos fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Las afirmaciones de Real, debemos verla en su contexto histrico, pero tambin
como afirmacin intemporal en el sentido de que seguramente la lucha contra las
inmunidades del poder y los privilegios de la Administracin, as como el de evitar
abusos de los particulares, es un proceso que no puede darse por finalizado en
determinado momento, sino llamado a repetirse seguramente en cada circunstancia
particular, por ms que acotado en su caso por las nuevas reglas garantistas

II) Funcin y procedimiento.


Toda actividad estatal de tipo administrativo se manifestar a travs del
procedimiento administrativo, y por ello existe una coincidencia entre el concepto de
funcin administrativa y el de procedimiento administrativo.

3
Anuario de Derecho Administrativo, T XVIII, c. 47, Sent, N 460/2009
La funcin administrativa es bsicamente toda la actividad que realizan los
rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y
jurisdiccionales, excluidos los actos propios de esas funciones.

Esquema conceptual del acto administrativo

Fin Pblico (Concreta el inters general)

Potestades adjudicadas a una persona pblica por norma

Competencia y atribuciones de un rgano

Procedimiento

Acto

Ejecucin material
4
Todos los autores parten de un esquema conceptual comn .
Desde el acto administrativo concreto, hasta lo ms abstracto, o desde la
aceptacin especulativa de un poder del estado hasta su aplicacin casustica,
todos tenemos en nuestras mentes una cadena conceptual que permite efectuar el
recorrido de una manera razonablemente lgica
Entre lo que hoy da, en nuestro comn lenguaje del Derecho Administrativo
conocemos o aceptamos como presupuestos del acto administrativo, requisitos
extrnsecos al acto. Los intrnsecos seran los denominados elementos en la
5
doctrina tradicional ,
a. la existencia de una norma jurdica que atribuya competencia a un rgano
estatal actuando en funcin administrativa
b. la consecucin del fin normativamente determinada
c. el cumplimiento del procedimiento correspondiente (garantas y eficacia).
d. un motivo

III) El procedimiento administrativo: garanta de derechos, inters pblico,


eficacia
Todas las definiciones de procedimiento administrativo refieren o conducen al acto,
y no podra serlo de otra manera, si resulta valido el esquema conceptual del acto
administrativo al que nos referimos
Definiciones usuales
Sayagus Laso: conjunto de trmites y formalidades que debe observar la
Administracin al desarrollar su actividad
Dec. N 500/991, art. 168 (Proc. Disciplinario) conjunto de trmites y formalidades
que debe observar la Administracin en el ejercicio de sus poderes (para dictar un
acto adm. o ejecutarlo).
Cajarville: sucesin o secuencia de actos y tareas materiales y tcnicas,
cumplidos por un entidad estatal o ante ella, instrumentalmente destinados al
dictado de un acto final de naturaleza administrativa
Entrena Cuesta: cauce formal de la serie de actos en que se concreta la actuacin
administrativa para la realizacin de un fin
Ortiz Ortiz: conjunto de actos preparatorios concatenados segn un orden
cronolgico y funcional

4
Feliciano Benvenutti, Ortiz Ortiz, De la Cutara
5
Juan P. Cajarville, en Sobre actos administrativos, en Sobre Derecho
Administrativo, T II., 2da. Ed., FCU, 2008; Felipe Rotondo Tornaria, Manual de
Derecho Administrativo, 7ema. Ed., Ediciones del Foro, 2009.
Gordillo: la serie o secuencia de actos a travs de los cuales se desenvuelve la
actividad, principalmente de los organismos administrativos (no de los judiciales,
como regla) no se denominar ya proceso administrativo sino procedimiento
administrativo.
Decreto N 276/013: procedimiento administrativo electrnico: sucesin o secuencia
de actuaciones en soporte electrnico de naturaleza administrativa

En resumen: para todos los autores y normas citados el procedimiento implica una
serie de actos y hechos coordinados que tienden a un fin, en principio el dictado
del acto administrativo.
El procedimiento es para el acto, pero solo puede haber acto valido si se respet el
procedimiento debido.
Es una actividad instrumental, ya que tiende a la formacin del acto.

Acto y procedimiento son inescindibles, hoy no se puede entender el uno sin el otro.
Y refieren al orden en que se suceden estos actos, unidad formal).

Pero tambin, en ocasiones, se incorporan requisitos sustanciales, como la


motivacin del a.a. (ver art.103 Dec. N 550/991), aun cuando, en el distingo de la
doctrina italiana, estemos ante normas de accin.
En lo que son las ideas fundacionales del Derecho Administrativo ( arret Blanco,
1873), de nuevo volvemos al leiv-motiv: conciliar los derechos de los particulares,
con las necesidades de la accin administrativa.
A esa idea de garanta, se aadi la idea, ms moderna, que corrige o agrega una
nueva nota a las necesidades de la accin administrativa a a que refera el arret
Blanco: la idea de eficacia.

Hoy, la idea de eficacia (recogida ya expresamente por el derecho positivo, en


ocasiones con rango constitucional (Const. Espaola, art.103) se concibe como
necesaria para el logro del fin asignado.
Tampoco creemos que sea una nueva exigencia, desde que el concepto de buena
administracin, con expresa referencia constitucional (Const. Mal., art. 311). , no
puede ser otro que una gestin eficaz y eficiente.
6
Como dice el maestro E. Garca de Enterra , el procedimiento administrativo, si
bien constituye una garanta de los derechos de los administrados, no agota en ello
su funcin, que es tambin, y muy principalmente, la de asegurar la pronta y eficaz
satisfaccin del inters general, mediante la adopcin de las medidas y decisiones
necesarias por los rganos de la Administracin, intrpretes de ese inters, y al
mismo tiempo, parte del procedimiento y rbitros del mismo.

6
IV) Inters pblico, procedimiento y acto.
Las potestades pblicas, como dijimos, son imperativas, y dado la grave incidencia
que puede tener su regulacin debe cubrir no solo el acto imperativo, sino
7
tambin su iter formativo .
Vemos aqu, entonces, en el dptico de la doctrina italiana, normas de accin
(procedimiento) para regular el contenido del acto segn las normas de relacin
aplicables. En otros trminos, el fin pblico (de los medios para lograrlo) junto al
privado (tomar en cuenta los intereses de los particulares ante las respectivas
potestades pblicas.

V) Relacin jurdica y sometimiento al Derecho


La nocin de relacin jurdica es una de las tcnicas que se emplea para someter
a Derecho la actividad del Estado.
8
Entrena Cuesta nos ensea: Antes del advenimiento del Estado de Derecho, se
consideraba como una cuestin dada la de que el Estado, por su carcter soberano,
no poda ligarse con los particulares a travs de una relacin de naturaleza jurdica:
entre aquel y sus sbditos solo podan darse relaciones de poder. Este profesor nos
habla de: Relacin jurdica: relacin social regulada por el Derecho.
Relacin jurdica administrativa: relacin social concreta regulada por el derecho
Administrativo.
Y la relacin jurdica- sus elementos, su contenido- se descompone en una serie
de derechos y obligaciones que recaen sobre el objeto de aquella, y corresponde a
los sujetos que intervienen.
Con la particularidad de que las situaciones de titular de un derecho subjetivo y
obligado que refera la teora general del derecho, no son las nicas en que
pueden encontrarse los sujetos con arreglo al Derecho Administrativo. Por
ejemplo, las potestades y correlativos deberes, los derechos e intereses legtimos.
Las potestades pblicas pertenecen al gnero de las potestades- funcin (se
atribuyen no en beneficio del titular, sino de terceras personas).
La relacin jurdica, en lo que refiere a nuestro tema, puede tener su origen en la
ley o en otras actos jurdicos, como el acto administrativo (Reglamento).
Frente a la norma de procedimiento, resultar, en general, una situacin de inters
legtimo, en el respeto de lo establecido.
El concepto de relacin jurdica explica as como se va logrando la juridizacin del
procedimiento
Y esto, que puede parecer historia antigua, es la eterna lucha que se da en cada
oportunidad, en que se quiere someter a Derecho el poder de la Administracin.
7
ver: Ortiz Ortiz, Eduardo,Nulidades del acto administrativo en la Ley general de Administracin Publica(Costa Rica),
Separata de la Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, San Jos, 1981.

8
Curso de Derecho Administrativo, Edit. Tecnos, Madrid, p. 182
VI) Las fuentes del procedimiento administrativo
Si nos referimos al procedimiento administrativo como orden formal, la Constitucin
adelanta algunas bases: el debido proceso legal (art. 12), el derecho de defensa en
los procedimientos sobre irregularidades (art. 66), el debido procedimiento no solo
para la materia penal, el deber de motivar los actos administrativos, el principio de
imparcialidad, entre otros (art. 72)
Como ya sealbamos, los Tratados sobre Derechos Humanos: constituyen el
nuevo paradigma, as como su aplicacin por las Cortes o Tribunales
Internacionales .La jurisprudencia de estos organismos ha cuestionado la
conformidad a la normativa internacional de institutos e instituciones seculares( ver
caso De Vries c/Blgica, del Tribunal Europeo de Derechos humanos, falta de vista
previo al dictamen del Fiscal, que aplicado al esquema de procedimiento ante el
Consejo de Estado, o de nuestro contencioso anulatorio, llevara a cuestionar la
adecuacin de este a la normativa de DH)
PGD
El debido procedimiento no surge como garanta explicita de la Constitucin sino
9
que se infiere del art. 72 . A nuestro juicio, el art. 12 solo refiere a la materia penal.
Si puede aceptarse que conjugado con el art. 72, consagra inequvocamente las
garantas del debido procedimiento para toda materia
A.R.Real y Brito, antes de la incorporacin a texto expreso de los institutos de la
excusacin y recusacin, concluan en su recepcin, como corolario del principio de
imparcialidad.
Leyes: DL 15524, Ley 15869 para el trmite de los recursos. Otras disposiciones
aisladas
TOCAF
Codificacin en nuestro pas
10
Pese al excelente Proyecto de Luis V. Varela de 1906 (al respecto, el Proyecto de
Varela fue aprobado en la Provincia de Buenos Aires por Ley N 2961 como
Cdigo de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo , hasta su derogacin
por Ley N 12008) la codificacin recin se realiza por Decreto del Poder Ejecutivo:
Decreto N 575/966
Decreto N 640/973
Decreto N500/991

9
Ver las opiniones discordantes de Justino Jimnez de Arechaga y de Eduardo J.Couture, con
distintos fundamentos.
10
PUBLICADO comentado, en su obra Estudios de Derecho Administrativo. De lo Contencioso
Administrativo. T II Ensayo de un Cdigo sobre la materia, Imp. El Siglo Ilustrado, Montevideo, 19060
Antes, un Decreto de fecha 12 de mayo de 1964 fue visto como garantista por A.
R. Real.11

Esta normas han obrado como un texto Ordenado, en cuanto se recogen


disposiciones de distintas fuentes, con distinta validez formal, sin perjuicio de recibir
principios generales e incluir disposiciones particulares, como las referentes al
orden del procedimiento.
Decretos/ Prescripciones administrativas de orden interno, directivas, ordenes e
instrucciones de servicio (que si bien no obligan a los administrados, si regulan la
accin de los funcionarios encargados de aplicar las disposiciones reglamentarias,
legales y constitucionales que regulan el procedimiento).
En palabras de Charles Einsemann, privilegios en ms, privilegios en menos (la
regulacin del procedimiento administrativo es un verdadero privilegio en menos,
correlato de los intensos poderes que se confieren a la Administracin para actuar
sobre personas y bienes.
Claro que si bien no hay discrecionalidad para el acto administrativo una vez
emitido-solo en determinadas ocasiones se confieren poderes discrecionales,
sujetos a controles que limitan intensamente esas potestades - , y son muy
escasas las opciones que el legislador deja a la Administracin para actuar
libremente en cuanto al contenido del acto, tampoco la hay para la eleccin del
procedimiento adecuado, salvo en los casos en que el legislador guarda silencio.
Y all, adems del respeto del contenido sustancial, a las normas de relacin, la
accin del administrador debe ser conforme entonces a las bases constitucionales,
a los pgd, al ordenamiento en s conjunto.
Es curioso que el acto administrativo est definido en la norma de procedimiento
(art. Dec. N 500. 991). El instrumento-la norma instrumental- define el contenido
sustancial de la funcin administrativa, el producto.
Quizs all este el ncleo de la relacin entre acto y procedimiento: la regulacin
jurdica del procedimiento es la va que nos conduce al acto administrativo.

VII) Procedimiento administrativo y Derecho Administrativo

Si a la ciencia que estudia el proceso administrativo se le denomina Derecho


Procesal Administrativo y se le considera parte del Derecho Procesal, donde cabe
ubicar entonces, al estudio de las reglas jurdicas aplicables al procedimiento
administrativo?

11
Los principios del procedimiento administrativo, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Ano XVII, N 2-3-4, abril-diciembre de 1966.
Dado que no pertenece al Derecho Procesal, es obvio entonces que constituye
parte del Derecho Administrativo mismo.
Y por lo dems las reglas que rigen el procedimiento administrativo son en alguna
medida, como vimos, reglas que hacen al derecho de fondo, ms que a la pura
tramitacin.
La relacin del Derecho Administrativo con el procedimiento es de gnero a
especie, el ltimo es tan solo una parte del primero.
En el mismo sentido, Gordillo cita a Bettermann, que afirma que la distincin entre
el Derecho Administrativo material y el procedimiento no puede hacerse
exclusivamente en base a los criterios de contenido y forma, ya que el
procedimiento suele englobar aspectos que no son meramente de forma, sino que
constituyen tambin derecho material y hacen al acto mismo12.
Tampoco se puede trasplantar mutatis mutando la analoga con el Derecho
Procesal (proceso y procedimiento, accin y peticin, jurisdiccin y competencia) ya
que el derecho del procedimiento administrativo regula la competencia, la forma y la
publicidad, la ejecucin, la impugnacin y la modificacin de decisiones de
autoridades administrativas, as como sus controles.

VIII) El procedimiento administrativo y los vicios del acto administrativo

El respeto de las normas de procedimiento debido configura una violacin a la


regla de derecho.
Giorgi, ha incluido el vicio de desviacin de procedimiento como un vicio autnomo
cuando se emplea otro procedimiento legal con un fin que no es el querido por la
norma.
No puede prescindirse, y nuevamente, de una referencia especial a la motivacin
del acto administrativo (arts. 103 y ss. del Decreto N 500.991), aun cuando ello,
como ya anotamos, segn doctrina y jurisprudencia del TCA, es una exigencia
constitucional derivada del derecho a conocer la verdad, y del principio inherente a
la forma republicana que exige fundar las decisiones.
Y si bien el procedimiento, el cumplimiento del procedimiento correspondiente es
un presupuesto del acto administrativo.
a) contenido: el contenido estar condicionado al respeto a las garantas del
procedimiento
b) estructura: su forma estar predeterminada por la norma de procedimiento (art.
27 y art. 103 Decreto N 500/.991).
c) motivacin: esto no es un requisito de forma, sino que atiende al fondo del acto
(arts. 103 y ss. Del Decreto N 500.9910).

12
Agustn Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo PRA-I-14
d) hay requisitos que deben cumplirse antes de la emisin del acto, pero que no
llevan a vicios en la preparacin de la voluntad, por ej. Dictmenes previos, ante
solicitud del interesado.
e) vicios en la publicidad del acto administrativa.
f) vicios por violacin de la garanta de defensa, que se concreta en la vista previa
13
(art 76 Decreto 500/991)
g) vicios en el fin.

IX) Conclusiones.
1) Acto y procedimiento administrativo aparecen inescindibles.
2) La juridizacion del procedimiento hoy da es un componente esencial del Estado
de derecho
3) No deben obviarse la ampliacin del sistema de fuentes y el nuevo paradigma:
ver OC 11.90 de la CIDH.
4) El procedimiento es una de tcnica eficaz al control del poder y garanta de
derechos, al mismo tiempo que puede atender a la eficacia de la accin, valores
que han inspirado la creacin y desarrollo del Derecho Administrativo.
5) No podemos finalizar sino citando, como homenaje y reconocimiento al
recientemente fallecido E. Garca de Enterra (+ 16-9-2013), autor que desarroll las
tcnicas del Derecho Administrativo para el control del poder: El derecho no es una
simple entelequia abstracta, sino algo hecho precisamente para la vida, en cuyas
14
exigencias puede nicamente explicarse y justificarse.
Y que esas tcnicas, como deca Luis V. Varela en 1906, tiendan a evitar que los
derechos pblicos subjetivos, abstractamente delineados en las Constituciones y
leyes, sean simple declaraciones de principios, y a hacer que esos derechos
sean concretamente respetados en la actividad continua que la Administracin est
llamada a desplegar para la defensa del derecho objetivo y el conseguimiento del
bienestar social15

13
sobre el punto, Juan P. Cajarville, Sobre Derecho Administrativo, T II, pg. 32 y
ss. 2. Edicin, FCU ,2008
14
En Reflexiones sobre la ley y los principio s generales de derecho, Revista de Administracin Publica,
N 40, IEP, Madrid, 1963.
15
Obra citada en 10, Prologo del autor.