A Colisão de Direitos Fundamentais PDF

JOANA DE MORAES SOUZA MACHADO CARVALHO
A COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NA JURISPRUDNCIA DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEAR

FORTALEZA 2006
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2
JOANA DE MORAES SOUZA MACHADO CARVALHO
A COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NA JURISPRUDNCIA DO

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Dissertao apresentada banca examinadora

da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Cear, como exigncia parcial para
obteno do ttulo de Mestre em Direito
(Direito Constitucional), sob a orientao do
professor Doutor Rui Verlaine Oliveira
Moreira.
FORTALEZA
2006
3
H pessoas que desejam saber s por saber, e

isso curiosidade; outras para alcanarem a
fama, e isso vaidade; outras para
enriquecerem com sua cincia, e isso um
negcio torpe; outras para serem edificadas, e
isso prudncia; outras para edificarem os
outros, e isso caridade.
(So Toms de Aquino)
4
DEDICATRIA
Dedico este trabalho a minha me Yda, ao

meu marido Pedro Filho, aos meus filhos
Yda e Pedro Neto, s minhas irms Lcia,
Luza e Lsia, ao meu orientador Professor
Doutor Rui Verlaine Oliveira Moreira e a
todos aqueles que, de alguma forma,
contriburam para sua elaborao, a quem de
igual modo dirijo meus sinceros
agradecimentos.
5
AGRADECIMENTOS
Em primeiro lugar, agradeo a Deus, presena constante em minha vida, que com
certeza preparou os caminhos percorridos, prevenindo perigos.
Nesse momento, agradeo a todas as pessoas que me acompanharam nesta trajetria,
que demandou um grande esforo, mas que, ao final, se revela to prazerosa. A elas rendo
esta homenagem, expressando profunda gratido.
minha me, pelos exemplos de coragem e perseverana, que me ajudaram a no
desistir do meu sonho, ora realizado, e pelo apoio infalvel em todos os momentos de minha
vida.
Ao meu marido e companheiro, Pedro Filho, pela sua presena constante nesta
trajetria, sempre me apoiando e dando o suporte necessrio, sem o qual no poderia ter
realizado esse sonho, o que me fez cada vez mais am-lo e admir-lo.
Ao meu orientador, Professor Doutor Rui Verlaine Oliveira Moreira, por ter
acreditado no meu projeto e me guiado seguramente nesta empreitada. Sua dedicao a este
trabalho e a tudo o que faz o torna uma pessoa especial.
s minhas irms Lcia, Luiza e Lsia, pelo incondicional apoio minha vida
acadmica e pelo companheirismo.
s minhas amigas Ftima e Las Pinheiro, que sempre estiveram presentes nos
momentos mais difceis da minha vida e acolhendo-me carinhosamente em sua casa, quando
l estive em alguns momentos do mestrado.
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RESUMO
CARVALHO, Joana de Moraes Souza Machado. A COLISO DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2006.
113 p. Dissertao (Mestrado em Direito). Universidade Federal do Cear UFC, Fortaleza
Cear, 2006.
Os direitos fundamentais surgiram da necessidade de limitar a atuao do Estado, mas

atualmente indiscutvel o fato de que assumiram um carter axiolgico, mais amplo,
assegurando a dignidade da pessoa humana. Muito se lutou pelo reconhecimento dos direitos
humanos, desde a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em 1948, mas se
constatou que apenas o reconhecimento desses direitos mediante declaraes era insuficiente,
pois estas no tinham fora normativa, fazendo-se, ento, necessria a sua positivao ou
constitucionalizao. A Carta Poltica de 1824 foi a primeira a positivar esses direitos, antes
mesmo da Constituio da Blgica, de 1831. A Carta Magna de 1988 trouxe um ttulo sobre
os Direitos e Garantias Fundamentais, sob uma perspectiva moderna, abrangendo os direitos
individuais e coletivos, direitos sociais, da nacionalidade e direitos polticos. O estudo do
princpio da dignidade da pessoa humana imprescindvel, pois se caracteriza como base dos
direitos fundamentais. Esse princpio assegura o respeito a todo e qualquer ser humano, pois
todos so dotados de igual dignidade. Os direitos fundamentais caracterizam-se como
princpios, considerando que, na hiptese de conflito entre eles, deve-se tomar a deciso que
no retire a validade de nenhum deles, apenas dever prevalecer um deles. Os princpios so
mandados de otimizao, caracterizando-se pelo fato de serem cumpridos proporcionalmente
s condies fticas e jurdicas. Quando o exerccio de um direito fundamental por parte de
um titular colidir com o exerccio de outro direito fundamental ou quando o exerccio de um
direito fundamental embater com a necessidade de preservao de um bem coletivo, est-se
diante de uma hiptese de coliso de direitos fundamentais. Nesse caso, o intrprete deve
aplicar um dos princpios de interpretao constitucional, especialmente, os princpios da
unidade da Constituio, da concordncia prtica e da fora normativa da Constituio. No
sendo suficiente a aplicao desses princpios, dever-se- empregar o mtodo de ponderao
de bens, mediante o princpio da proporcionalidade, que consiste em adotar uma deciso de
preferncia entre os direitos e bens em conflito, determinando qual direito dever prevalecer.
Palavras-chave: Constituio; direitos fundamentais; coliso.
7
ABSTRACT
CARVALHO, J. M. S. M. THE COLLISION OF FUNDAMENTAL RIGHTS IN THE

JURISPRUDENCE OF THE SUPREME FEDERAL TRIBUNAL. 2006. 113 p. Dissertation
(Master's degree in Right). University Federal of Cear UFC, Fortaleza Cear, 2006
The fundamental rights appeared of the need of limiting the performance of the State,
but now it is unquestionable that they assumed a character axiology, wider, assuring the
human person's dignity. A lot it was fought by the recognition of the human rights, from the
Declaration of the Man's Rights and of the Citizen in 1948, but it was verified that just the
recognition of those rights through declarations was insufficient, because the same ones didn't
have normative force, it was done necessary his averment or constitutionalize. The Political
Letter of 1824 was the first the assert those rights, before even of the Constitution of Belgium
1831. The Charter of 1988 brought a Title on the Rights and Fundamental Warranties under a
modern perspective, including the individual and collective rights, social rights, of the
nationality and political rights. The study of the beginning of the human person's dignity is
indispensable, because it is characterized as base of the fundamental rights. That beginning
assures the respect to all and any human being, because all are endowed with equal dignity.
The fundamental rights are characterized as beginnings, considering that in the conflict
hypothesis among them, the decision should be made that doesn't remove the validity of none
of them, it will just owe if to give prevalence to one of them. The beginnings are ordered of
optimization, being characterized by the fact of they be accomplished proportionally to the
conditions juridical existent. When the exercise of a fundamental right on the part of a title-
holder to affect the exercise of another fundamental right on the part of other title-holder, we
are before a hypothesis of collision of fundamental rights. In that case, the interpreter should
apply one of the beginnings of constitutional interpretation, especially, the beginnings of the
unit of the Constitution, of the practical agreement and the one of the normative force of the
Constitution. Not being enough the application of those beginnings, it should apply the
method of consideration of goods, through the beginning of the proportionality, that consists
of adopting a decision preferably among the rights and goods in conflict, determining which
right should prevail.
Key words: Constitution; fundamental rights; collision.
8
SUMRIO
1 INTRODUO ............................................................................................................. 10
2 PERCURSO METODOLGICO ................................................................................ 13
2.1 Justificativa da escolha do tema ................................................................................ 13
2.2 Definio dos objetivos ............................................................................................... 15
2.2.1 Objetivo geral ........................................................................................................... 15
2.2.2 Objetivos especficos ................................................................................................. 15
2.3 Instrumentos metodolgicos ...................................................................................... 15
3 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................ 19

3.1 Delimitao conceitual e terminologia ....................................................................... 19
3.2 Distino entre direitos humanos e direitos fundamentais ....................................... 21
3.3 Evoluo dos direitos fundamentais .......................................................................... 22
3.4 Classificao dos direitos fundamentais .................................................................... 28
3.5 Aplicabilidade dos direitos fundamentais ................................................................. 32
3.6 O catlogo de direitos fundamentais ......................................................................... 34
3.7 A dignidade da pessoa humana como direito fundamental ...................................... 35
4 CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................ 39

4.1 Distino entre princpios e regras ............................................................................. 40
4.1.1 Princpios como mandados de otimizao ................................................................. 43
4.1.2 As trs dimenses da dogmtica jurdica ................................................................... 44
4.1.3 A teoria dos direitos fundamentais como teoria estrutural .......................................... 45
4.1.4 Teoria dos princpios e dos valores ............................................................................ 46
4.2 Interpretao dos direitos fundamentais ................................................................... 50
4.2.1 Mtodo Hermenutico tradicional ............................................................................. 52
4.2.2. Princpios de interpretao constitucional ................................................................. 54
4.2.3 A nova Hermenutica................................................................................................. 66
5 A COLISO DE DIREITOS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .................... . 74

5.1 A evoluo da jurisprudncia do Supremo .............................................. ..... 74
5.2 O reconhecimento da coliso de direitos via habeas corpus ...................................... 77
6 COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, in concreto ....................................... 81

6.1 Concorrncia de direitos fundamentais .................................................................... 81
6.2 Conflito entre um direito fundamental e outros bens jurdicos constitucionais ....... 83
9
6.3 Mecanismos de soluo dos conflitos ......................................................................... 85

6.3.1 Leis restritivas de direito ........................................................................................... 90
6.3.2 Princpio da proporcionalidade em sentido amplo ...................................................... 93
6.4 Princpios da proporcionalidade e razoabilidade ................................................... 105
7 CONCLUSO ............................................................................................................. 111
REFERNCIAS ............................................................................................................. 114
10
1 INTRODUO
O presente trabalho tem como objetivo trazer ao debate o tema coliso de direitos
fundamentais na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Sero analisados casos
concretos de conflitos entre esses direitos, bem como as respectivas formas de soluo desses
conflitos.
O tema direitos fundamentais extremamente relevante para a teoria constitucional,

isto porque eles foram concebidos inicialmente como limites ao poder do soberano, sendo
direitos que se exercem contra o Estado. Posteriormente, surgiram outros que exigiam uma
prestao positiva do Estado, que so os direitos sociais e com estes surgiram tambm outros,
que, no decorrer da nossa pesquisa, sero devidamente analisados.
Apesar de na doutrina constitucional termos muitas obras que tratam dos direitos
fundamentais, tal constatao no deve ser analisada como um tema exaurido em todas as
suas perspectivas, porque em relao especfica ao objeto deste estudo, no podemos afirmar
o mesmo. O fato que h uma necessidade imperiosa de se discutir o conflito desses direitos,
considerando que na prtica uma hiptese bastante provvel, mas do que no se ouve falar
tanto.
Com o presente trabalho, pretendemos contribuir para o fortalecimento dos direitos

fundamentais, demonstrando que, no exerccio desses direitos, poder ocorrer uma tenso
entre eles, hiptese esta que se chama coliso de direitos fundamentais. H, porm, diversos
mecanismos de soluo desses conflitos, no sendo de forma alguma desnaturado nenhum dos
direitos em jogo.
Este trabalho encontra-se dividido em seis captulos. O primeiro traz consideraes

iniciais sobre o ponto de partida para a realizao da pesquisa e uma viso geral das sees
que o constituem.
No segundo captulo, entendemos ser imprescindvel uma abordagem acerca do

percurso metodolgico que trilharemos. Nesse percurso, poderemos encontrar a justificativa
da escolha do tema, assim como os objetivos da presente pesquisa. Sero utilizados alguns
instrumentos metodolgicos para alcanar os objetivos propostos, tais como: a pesquisa ser
bibliogrfica e documental e os mtodos aplicados sero dedutivo, histrico, comparativo e
reflexivo.
11
Ser analisada no terceiro captulo a teoria geral dos direitos fundamentais,

apresentando uma viso ampla desses direitos, sendo ressaltadas as questes da delimitao
conceitual, distino entre direitos humanos e direitos fundamentais, evoluo histrica,
classificao e aplicabilidade e, por ltimo, examinaremos o princpio da dignidade da pessoa
humana, concebido como a base dos direitos fundamentais.
de essencial importncia a dimenso do captulo dos direitos fundamentais na Carta

Poltica de 1988, isto porque se apresenta no como direitos absolutos, mas direitos que
possuem seus limites fixados na prpria Constituio, impedindo, assim, o fenmeno da
coliso. Vale destacar a noo de que, na hiptese de no haver restrio legal a um
determinado direito fundamental, caber ao Poder Judicirio a soluo desses conflitos.
O quarto captulo perscruta a concretizao dos direitos fundamentais, partindo da

distino entre princpios e regras, de extrema importncia para os direitos fundamentais, haja
vista que esses direitos tm o carter de princpios jurdicos e positivamente vlidos. Logo
aps, dissecaremos a teoria dos princpios, considerados pela moderna doutrina
constitucional, especialmente os princpios constitucionais que sero aplicados na soluo dos
conflitos entre direitos fundamentais. Para tanto, investigaremos em especial, os princpios da
unidade da Constituio, da concordncia prtica e da proporcionalidade. Nesse captulo, j
apresentaremos algumas hipteses de conflitos julgados pelo Supremo, demonstrando a
aplicao dos princpios de interpretao constitucional.
Entendemos que, ainda no quarto captulo, deveramos fazer referncia nova

Hermenutica, apresentando as contribuies de Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer,
que se mostram como os filsofos da Hermenutica contempornea. As obras de Heidegger e
Gadamer propiciaram o nascimento de uma Hermenutica em que o processo interpretativo
no decorre da descoberta do "exato" ou do "correto" sentido do texto ou da norma, mas do
exame das condies em que ocorre a compreenso. Nesse sentido, essa anlise nos far
compreender melhor as decises citadas do Supremo Tribunal Federal.
Considerando que as hipteses de coliso dos direitos fundamentais que

apresentaremos sero as que foram julgadas pelo Supremo, entendemos ser importante fazer
referncia, no quinto captulo desse trabalho, a coliso de direitos sob a viso do Supremo
Tribunal Federal, como rgo mximo do Poder Judicirio brasileiro. Para tanto,
delinearemos desde a primeira deciso em que foi suscitado conflito de direitos, assim como a
12
evoluo dessas decises. Analisaremos tambm, o reconhecimento da coliso via habeas

corpus e algumas decises paradigmticas da evoluo dessas decises da nossa Suprema
Corte.
No sexto captulo, sero observadas as hipteses de ocorrncia da coliso entre direitos

fundamentais. Veremos que as situaes de conflitos podem suceder com a concorrncia entre
dois ou mais direitos fundamentais ou entre um direito fundamental e um bem jurdico
constitucionalmente protegido.
A anlise acerca dos mecanismos de soluo dos conflitos ser realizada a partir de
uma perspectiva de se saber se algum dos direitos em conflito est sujeito reserva de lei,
haja vista, como assinalamos h pouco, o fato de que os direitos fundamentais no tm carter
absoluto. Se um dos direitos fundamentos em tenso no possuir limitao expressa ao seu
exerccio, caber ento ao Poder Judicirio a soluo desses conflitos, devendo ser aplicados,
inicialmente, os princpios de interpretao constitucional que se acham correlacionados. No
sendo suficientes esses mecanismos, o julgador dever se valer da mxima da
proporcionalidade, com os seus trs subprincpios.
Ainda no captulo sexto, estabeleceremos comparaes entre os princpios da

proporcionalidade e da razoabilidade, apresentando o entendimento de vrios autores que
tratam do tema e nos posicionando pela teoria segundo a qual, de fato, h distino entre os
dois princpios. Veremos que essa distino no entendida pelo Supremo Tribunal Federal,
que aplica os dois princpios como sinnimos nas hipteses de coliso dos direitos.
Nesse sentido, a presente pesquisa objetiva suscitar discusses acerca das hipteses de
coliso desses direitos, bem como dos mecanismos de soluo. Para tanto, propomos ampla
aplicao dos princpios de interpretao constitucional, sem no esquecermos do mtodo de
ponderao de bens, consistente em adotar uma deciso de preferncia entre os direitos e bens
em jogo, determinando qual o direito que dever prevalecer no caso concreto. Vale destacar a
idia de que essa ponderao concreta de bens ser realizada pelo princpio da
proporcionalidade.
13
2 PERCURSO METODOLGICO
Faremos nesta seo uma abordagem acerca do percurso metodolgico, apresentando

a justificativa da escolha do tema, os objetivos da presente pesquisa, bem como os
instrumentos metodolgicos utilizados para a coleta dos dados.
2.1 Justificativa da escolha do tema
A escolha do tema justifica-se por fazer uma abordagem dos direitos fundamentais sob
a perspectiva da possibilidade da existncia de conflitos entre esses direitos indispensveis
convivncia digna do ser humano. O estudo dos direitos fundamentais constitui um dos
assuntos mais relevantes da teoria jurdica.
Os direitos fundamentais, entendidos como concreo do princpio da dignidade da

pessoa humana, cumprem uma funo relevante dentro do ordenamento jurdico
constitucional, pois servem para legitimar os regimes polticos, isto porque, quanto mais um
Estado tenta concretizar tais direitos, mais adquire legitimidade perante a comunidade
internacional. Nesse sentido, a compreenso da recorrncia histrica, de onde surgiram os
direitos humanos, servir de auxlio para constatarmos a importncia desses direitos.
A dogmtica constitucional brasileira se ocupa de temas relativos aos direitos

fundamentais, porm, no que se refere ao mvel especfico desta pesquisa, coliso de direitos
fundamentais, poucos foram os autores que se motivaram a pesquisar a tenso entre direitos
fundamentais, no caso concreto. Podemos citar as contribuies de Robert Alexy1, Gilmar
Mendes2, Wilson Steimntz3 e Edilsom Farias4, que muito concorreram para o estudo do tema
proposto. Nesse sentido, sentimos a necessidade imperiosa de discutir um argumento que
merece novas investigaes para a elucidao de vrios aspectos prticos que surgem na
concretizao desses direitos.
1
ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado de Direito
Democrtico. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: 1999, n. 217.
2
MENDES, Gilmar Ferreira. Coliso de direitos fundamentais na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Repertrio de jurisprudncia IOB 1 quinzena de maro de 2003. n 5/2003.
3
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
4
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2000.
14
O estudo da coliso de direitos fundamentais bastante complexo, isto porque essa

tenso s poder ocorrer em situaes concretas, no se podendo cogitar em conflitos de
normas in abstrato. Complicadas tambm se mostram as formas de soluo desses conflitos,
pois no poderemos tornar invlido nenhum dos direitos conflitantes, apenas naquele
momento um dos direitos fundamentais prevalecer sob o outro, considerando o caso
concreto.
Nesse contexto, podemos perceber a relevncia do referido estudo, pela possibilidade

de apresentarmos casos prticos de conflitos entre direitos fundamentais julgados pela nossa
Suprema Corte, identificando os acertos e equvocos do Supremo Tribunal Federal no que se
refere coliso desses direitos. A contribuio deste texto ser no sentido de analisar todos
esses casos de tenso entre direitos fundamentais e apresentar as solues encontradas no s
pelo Supremo como tambm pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, que profere
decises paradgmticas nesse sentido.
Pretendemos, com esta investigao esclarecer todo o processo de soluo desses

recontros, demonstrando a importncia da aplicao dos princpios de interpretao
constitucional, tais como: princpios da unidade da Constituio, da concordncia prtica e da
fora normativa da Constituio. Veremos ainda que, caso seja insuficiente a aplicao de tais
princpios, poderemos recorrer ao princpio da proporcionalidade, tambm chamado de
princpio da proibio do excesso, com seus trs subprincpios, quais sejam, adequao;
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
O estudo da coliso dos direitos fundamentais nos alerta para o fato de que tais direitos
no podem ser concebidos como absolutos, porquanto podem ser limitados, seja por uma
restrio na prpria norma constitucional, seja, por obra do Poder Judicirio. Este, ao deparar-
se com as referidas hipteses, dever encontrar soluo em que no desnature qualquer dos
direitos em conflito, apenas indicando qual deles dever prevalecer no caso concreto.
Nesse sentido, o objetivo deste experimento, alm de todos aqueles j mencionados,

o de contribuir para a garantia do ncleo essencial dos direitos fundamentais, e, com isso, para
o desenvolvimento da dogmtica constitucional.
15
2.2 Definio dos objetivos
Cumpre-nos nesse momento traar os objetivos do presente trabalho para melhor

compreenso do seu objeto de estudo.
2.2.1 Objetivo geral
Analisar a coliso entre direitos fundamentais sob a perspectiva do Supremo Tribunal

Federal.
2.2.2 Objetivos especficos
a) compreender a digresso histrica que originou os direitos fundamentais;

b) analisar a dignidade da pessoa humana como direito fundamental;
c) estabelecer distino entre princpios e regras;
d) demonstrar que os direitos fundamentais so princpios;
e) identificar os princpios de interpretao constitucional;
f) averiguar quais dos princpios de interpretao constitucional podem ser aplicados
para solucionar hipteses de coliso de direitos fundamentais;
g) examinar as contribuies da nova Hermenutica como forma de soluo dos conflitos
entre direitos fundamentais;
h) conhecer a origem histrica, composio, competncia e natureza do Supremo
Tribunal Federal;
i) investigar os tipos de conflitos entre direitos fundamentais;
j) identificar os mecanismos de soluo da coliso entre direitos;
2.3 Instrumentos metodolgicos
Considerando os objetivos deste estudo, optamos pela realizao de um ensaio, cuja

proposta ser desenvolvida com base na abordagem qualitativa e quantitativa.
16
Nagel, citado por Lakatos e Marconi5, aborda a distino entre leis e teorias do ponto
de vista qualitativo. Referido autor levanta a possibilidade de as primeiras formularem
relaes entre caractersticas observveis de um objeto de estudo ou classe de fenmenos, ao
contrrio das segundas, denominadas leis tericas ou, simplesmente, teoria.
Os dados coletados so predominantemente descritos, uma vez que o material obtido

nessa pesquisa rico em descries de fatos, acontecimentos e decises jurisprudenciais.
Alm disso, esse modelo de pesquisa mostra que a preocupao com o processo
muito maior que em relao ao produto. Nesse sentido, quando o pesquisador tem interesse
em analisar determinado problema, ele procura verificar como este se manifesta nas
atividades, nos procedimentos e nas interaes cotidianas.
O tipo de busca a ser realizada ser o bibliogrfico, fazendo-se um levantamento da

bibliografia publicada, tanto nacional como aliengena, incluindo revistas cientificas e
peridicos que possam fornecer conhecimentos acerca do objeto da investigao. Cervo e
Bervian6 ensinam que a pesquisa bibliogrfica procura explicar o problema a partir de
referncias tericas publicadas em documentos. Vale destacar que essa investigao pode ser
realizada independentemente ou como parte da pesquisa descritiva ou experimental.
Considerando o fato de que neste trabalho, examinaremos as decises do Supremo

Tribunal Federal no que se refere coliso de direitos fundamentais, devemos utilizar a
pesquisa documental, pela necessidade de se buscar nos arquivos desse Tribunal informaes
desde as suas primeiras decises aplicando o princpio da proporcionalidade, que veremos ser
de fundamental importncia para soluo dos conflitos.
Lakatos e Marconi7 classificam os tipos de documentos em escritos e outros, que so a

iconografia, as fotografias, os objetos, as canes folclricas e vesturios. Dentre os
documentos escritos citados pelas autoras esto as peas jurdicas, que constituem uma fonte
rica de informes do ponto de vista sociolgico, mostrando como uma sociedade regula o
comportamento de seus membros e de que forma apresentam os problemas sociais.
5
LAKATOS, Eva Maria e MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia cientfica. So Paulo: Atlas, 2000, p.
109.
6
CERVO, Amado L; BERVIAN, Pedro A. Metodologia cientfica. So Paulo: Pearson, 2004, p. 65-66.
7
LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de metodologia cientfica. So Paulo:
Atlas, 2003, p. 178.
17
Para perseguir os objetivos propostos, utilizaremos alguns mtodos, quais sejam:

mtodo dedutivo, histrico, comparativo e reflexivo. imperioso destacar a idia de que toda
cincia se caracteriza pela utilizao de mtodos cientficos. Dessa forma, mister se faz a
utilizao desses ordenamentos para podermos alcanar os objetivos do estudo.
Lakatos e Marconi8 definem o mtodo como conjunto das atividades sistemticas e

racionais que, com maior segurana e economia, permite alcanar o objetivo conhecimentos
vlidos e verdadeiros -, traando o caminho a ser seguido, detectando erros e auxiliando as
decises do cientista.
Quanto ao mtodo dedutivo, partimos das teorias que explicam os direitos

fundamentais e ainda das leis e jurisprudncia acerca da hiptese de conflito entre direitos
fundamentais. Esse mtodo, segundo Lakatos e Marconi9, um processo que, partindo de
premissas, se chega a uma concluso necessria, considerando a correta aplicao de regras
lgicas. Podemos caracterizar tal mtodo pelo emprego de cadeias de raciocnio, sendo
utilizados resultados da experincia, expressos em termos de relaes.
O mtodo histrico ser utilizado tambm aqui, pois faremos um histrico tanto da
evoluo dos direitos fundamentais, como tambm abordaremos a evoluo das decises do
Supremo Tribunal Federal. O uso desse mtodo no presente trabalho mostra-se de grande
relevncia, isto porque, conforme ensinam Lakatos e Marconi10, tem a finalidade de conferir
melhor compreenso do papel que atualmente o tema objeto do trabalho desempenha na
sociedade. Para alcanar tal intento, devemos remontar aos perodos de sua formao e de
suas modificaes.
O mtodo comparativo serve para demonstrar as formas de soluo dos conflitos pelo
Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Constitucional alemo. Lakatos e Marconi11
asseveram que o mtodo comparativo utilizado para comparaes de grupos no presente, no
passado, ou entre grupos existentes e os do passado, ou ainda entre sociedades de iguais ou
diferentes estdios de desenvolvimento.
8
LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Fundamentos de metodologia cientfica. So Paulo:
Atlas, 2003, p. 83.
9
LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. op. cit., (2000) p. 256.
10
Ibidem, p. 91.
11
Ibidem, p. 107.
18
Finalmente, o mtodo reflexivo, pois urge que faamos uma reflexo de todas as
decises citadas, analisando as propriedades e enganos do nosso Tribunal constitucional.
Como instrumentos tcnicos para realizao da presente pesquisa, sero utilizados:

levantamento de fontes documentais, ou seja, de paradigmticas decises acerca dos conflitos
entre direitos fundamentais; e ainda levantamento da bibliografia acerca do tema proposto.
Nesse contexto, no presente trabalho, analisaremos a coliso de direitos fundamentais

sob a perspectiva do Supremo Tribunal Federal, demonstrando quais instrumentos de soluo
desses conflitos so utilizados, e ainda exibiremos uma viso crtica desses posicionamentos.
19
3 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Neste captulo nos reportaremos teoria dos direitos fundamentais, desde a

delimitao conceitual at a sua evoluo histrica, passando por todas as constituies
brasileiras para, ao afinal, abordar o princpio da dignidade da pessoa humana, apresentado
como a base dos direitos fundamentais.
3.1 Delimitao conceitual e terminolgica
Sendo o presente trabalho voltado para o estudo da coliso dos direitos fundamentais,
entendemos ser imprescindvel determinar o que so direitos fundamentais. Definir esses
direitos, entretanto, tarefa bastante complexa, em decorrncia das variadas terminologias
utilizadas para caracteriz-los, tais como: direitos humanos; direitos do homem; direitos
individuais; direitos pblicos subjetivos; liberdades pblicas, dentre outros. A Constituio
Federal de 1988 confere variadas expresses como: direitos humanos; direitos e garantias
fundamentais; direitos e liberdades constitucionais e direitos e garantias individuais.
Os direitos fundamentais so princpios jurdicos e positivamente vigentes numa ordem

jurdica constitucional, que traduzem a concepo de dignidade da pessoa humana de uma
sociedade e legitimam o sistema jurdico estatal.
A doutrina conceitua os direitos fundamentais de forma variada. Miranda12 ensina que

os direitos fundamentais so direitos ou posies jurdicas subjectivas das pessoas enquanto
tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituio, seja na
Constituio formal, seja na Constituio material. J o jurista alemo Alexy13 entende por
direitos fundamentais aqueles positivamente vlidos.
Por outro lado, Schmitt14 conceitua os direitos fundamentais a partir de dois critrios
formais. Pelo primeiro critrio, direitos fundamentais so todos os direitos ou garantias
nomeados e especificados no instrumento constitucional. Pelo segundo, direitos fundamentais
12
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra, 1998, p.7.
13
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2001,
28.
14
SCHMITT, Carl. Teoria de la constitucion. Madrid: Revista de Derecho Privado, [1927], p. 182-211.
20
so aqueles que receberam da Constituio um grau mais elevado de garantia e segurana (so
imutveis ou mudana dificultada).
O conceito de direitos fundamentais de Schmitt em relao ao seu segundo critrio

passvel de crtica, se aplicado pela ordem jurdica brasileira, pois no podemos conceber que
os direitos fundamentais sejam restritos aos imutveis ou de mudana dificultada, isto porque
os direitos sociais, por exemplo, so direitos fundamentais e no so includos como clusulas
ptreas pela Constituio Federal de 1988, ou seja, no fazem parte do rol de direitos
imutveis (art. 60, 4 da CF/88).
Cumpre-nos destacar que, inicialmente, os direitos fundamentais eram definidos a

partir de uma concepo subjetiva, cuidando apenas de identificar quais pretenses o
indivduo poderia exigir do Estado em razo de um direito positivado na sua ordem jurdica.
A doutrina constitucional contempornea, a partir da teoria formulada por Smend, fez a
descoberta acerca de outra perspectiva dos direitos fundamentais, a perspectiva objetiva, na
qual a principal funo da Constituio promover a integrao da comunidade, mediante a
consagrao e tutela dos valores compartilhados socialmente por seus membros15. Com efeito,
os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas pela perspectiva dos indivduos,
mas tambm do ponto de vista da comunidade como um todo.
Nesse sentido, Mendes16 entende que os direitos fundamentais so, ao mesmo tempo,
direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva, pois, como
direitos subjetivos, tais direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor
os seus interesses em face dos rgos obrigados. Na qualidade de elemento da ordem objetiva,
os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurdico de um Estado de Direito
democrtico.
Segundo Canotilho 17, a perspectiva dos direitos fundamentais subjetiva quando se

refere ao significado ou relevncia da norma consagradora de um direito individual para o
indivduo, para seus interesses, para sua situao de vida e sua liberdade. J a perspectiva
15
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 140-
141.
16
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva,
2004a, p.02.
17
CANOTILHO, J.J Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1999, p.
1.178.
21
objetiva de uma norma consagradora de um direito fundamental ocorre quando se tem em

vista o seu significado para a coletividade, o interesse pblico e a vida comunitria.
Para caracterizar melhor a dimenso objetiva dos direitos fundamentais, a doutrina

costuma citar a deciso proferida em 1958 pelo Tribunal Constitucional alemo no famoso
caso Luth, em que o Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, o Sr. Luth, proclamou
um boicote contra o filme dirigido por Veit Harlan, diretor de cinema acusado de ter
elaborado filme de contedo anti-semita na poca do regime nazista. Na deciso daquele
Tribunal Constitucional ficou consignado que os direitos fundamentais no se limitam
funo de serem direitos subjetivos de defesa do indivduo contra atos do Poder Pblico, mas
tambm decises valorativas de natureza objetiva da Constituio18.
Nesse sentido, houve uma evoluo dos direitos fundamentais, que inicialmente
somente eram considerados sob o enfoque subjetivo, passando assim, a ser considerados
como conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva dos Poderes
Pblicos, e no apenas garantias negativas dos interesses individuais19.
Podemos afirmar que os direitos fundamentais constituem um reforo para a

legitimao de regimes polticos, isto porque, quanto mais um Estado legitima tais direitos,
mais adquire legitimidade perante a comunidade internacional e constitui um espao no qual
realmente a populao efetiva a participao no contexto social. Vale destacar a noo de que
a liberdade e a dignidade da pessoa humana so os pressupostos bsicos que esses direitos
devem alcanar.
3.2 Distino entre direitos humanos e direitos fundamentais
A despeito de haver divergncia na doutrina quanto distino entre direitos humanos

e direitos fundamentais, entendemos existir nota diferenciadora que caracteriza cada um
desses. Vale frisar que a expresso direitos humanos mais usada no plano internacional,
revelando a existncia de direitos aceitos internacionalmente. J a dico direitos
18
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005,
p.157.
19
PEREZ LUO, Antonio Henrique. Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 1995, p. 20-21.
22
fundamentais usada mais no contexto interno de determinado pas, dentro de sua opo
poltica.
Na precisa lio de Lopes20

Direitos humanos so princpios que resumem a concepo de uma convivncia
digna, livre e igual de todos os seres humanos, vlidos para todos os povos e em
todos os tempos. Direitos fundamentais, ao contrrio, so direitos jurdica e
constitucionalmente garantidos e limitados espacial e temporariamente.
Por outro lado, Bonavides21 ensina que
{...] Temos visto nesse tocante o uso promscuo de tais expresses na literatura
jurdica, ocorrendo porm o emprego mais freqente de direitos humanos e direitos
do homem entre autores anglo-americanos e latinos, em coerncia alis com a
tradio histrica, enquanto a expresso direitos fundamentais parece ficar
circunscrita preferncia dos publicistas alemes.
Cumpre-nos ainda lembrar que o Poder Constituinte Originrio brasileiro, ao usar a
expresso direitos fundamentais, inspirou-se principalmente na Lei Fundamental da

Alemanha e na Constituio Portuguesa de 1976.
Segundo Perez Luo22, o critrio mais adequado para determinar a diferena entre
direitos humanos e direitos fundamentais o da concreo positiva, uma vez que a unidade de
idias direitos humanos se revelou um conceito mais amplo e impreciso do que direitos
fundamentais, que possui um sentido mais restrito, na medida em que constituem o conjunto
de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo Estado.
3.3 Evoluo dos direitos fundamentais
O estudo da origem e evoluo dos direitos fundamentais parece-nos imprescindvel

para melhor compreenso de sua importncia. Esse exame histrico de suma importncia
no s pelo fato de servir como meio de interpretao, mas ainda porque a histria dos
direitos fundamentais tambm um roteiro que desemboca no surgimento do Estado Moderno
Constitucional, cuja essncia radica no reconhecimento e proteo da dignidade da pessoa
humana e dos direitos fundamentais.
20
LOPES, Ana Maria Dvila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sergio
Antnio Fabris, 2001, p. 41.
21
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 514.
22
PEREZ LUO, Antonio Henrique. op. cit., p. 46-7.
23
O nascimento dos direitos fundamentais passa pela histria poltica da Inglaterra,

Estados Unidos e Frana. Veremos, j nas primeiras constituies, a positivao dos direitos
fundamentais.
No decorrer da evoluo dos direitos fundamentais, vrios antecedentes das

declaraes de direitos foram elaborados, como, por exemplo, o veto do tribuno da plebe
contra aes injustas dos patrcios em Roma, assim como a lei de Valrio Publcola,
proibindo penas corporais contra cidados em certas situaes, at culminar com um
antecedente remoto do Habeas corpus, que o Interdicto de Homine Libera Exhibiendo.
Parte da doutrina aponta a Teoria do Direito Natural dos sculos XVI e XVII como a
origem dos direitos fundamentais, ressaltando o conceito de direitos naturais, como direitos
inalienveis, inatos, inerentes pessoa humana. Esta fase chamada de pr-histria dos
direitos fundamentais23. A influncia do jusnaturalismo para o reconhecimento dos direitos
fundamentais nas revolues do sculo XVIII patente, o que se comprova com a leitura do
texto das declaraes de direitos.
Na Inglaterra foram elaborados cartas e estatutos assecuratrios de direitos

fundamentais, como a Magna Carta em 1215, pelo Rei Joo Sem - Terra e pelos bispos e
bares ingleses. A finalidade era garantir aos nobres ingleses alguns privilgios feudais. A
Magna Carta, porm, apesar de ser considerada o mais importante documento da poca, no
foi o nico, destacando-se, posteriormente, no sculo XVII, o aparecimento de outros
documentos, como: a Petition of Rights em 1628, o Habeas Corpus Amendment Act em 1679
e o Bill of Rights em 1688.
Nos sculos XVII e XVIII, o jusnaturalismo chegou ao seu ponto culminante de

desenvolvimento. Paralelamente, ocorreu a laicizao do Direito Natural, atingindo o seu
apogeu no Iluminismo 24. Nesse sentido, se destaca a contribuio da obra de John Locke, a
primeira a reconhecer os direitos naturais e inalienveis do homem com uma eficcia oponvel
aos detentores de poder, com base no Contrato Social.
Apesar de se considerar a Teoria do Direito Natural como a origem dos direitos

fundamentais, tal aparecimento tornou-se insuficiente, pois era necessrio o seu
reconhecimento mediante documentos ou normas jurdicas de Direito Positivo. Dessa forma,
23
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit. (2005), p.44.
24
Ibidem, p. 45
24
os direitos fundamentais foram em primeiro lugar reconhecidos em enunciados explcitos nas

declaraes de direitos e posteriormente positivados, mediante sua constitucionalizao.
A insuficincia do Direito Natural sucedeu pelo fato de que somente aps o

reconhecimento desses direitos por normas jurdicas positivas que passariam a ter fora
normativa. Nesse sentido, Bobbio 25 leciona que quando os direitos do homem eram
considerados unicamente como direitos naturais, a nica defesa possvel contra a sua
violao pelo Estado era um direito igualmente natural, o chamado direito de resistncia.
As cartas e estatutos no so considerados declaraes de direitos no sentido

moderno, pois os seus textos eram limitados, uma vez que no possuam fora coercitiva, mas
condicionavam a formao de regras consuetudinrias de mais ampla proteo dos direitos
fundamentais.
Modernamente, a primeira declarao de direitos fundamentais foi a Declarao de

Direitos do Bom Povo da Virginia, em 1776. Este documento se preocupava com a estrutura
de um governo democrtico, com um sistema de limitao de poderes. Vale ressaltar que essa
declarao uma prova da presena da tendncia jusnaturalista26, o que se comprova com a
leitura do seu art. 1 estabelece que Todos os homens nascem igualmente livres e
independentes, tm direitos certos, essenciais e naturais dos quais no podem, por nenhum
contrato, privar nem despojar sua posteridade(...)27.
Em princpio, a Constituio norte-americana, aprovada na Conveno da Filadlfia,

em 1787, no continha uma declarao de direitos fundamentais, mas como sua entrada em
vigor dependia da aprovao de pelo menos nove dos treze estados independentes, alguns dos
estados somente concordaram em aderir ao pacto se fossem introduzidos na Constituio
esses direitos, o que foi efetivado por enunciados de Thomas Jefferson e James Madison,
dando origem s dez primeiras Emendas Constituio da Filadlfia, aprovadas em 1791.
Em 1789, foi aprovada pela Assemblia Constituinte francesa a Declarao dos

Direitos do Homem e do Cidado. O texto proclama, nos seus dezesseis artigos, os princpios
da liberdade, da igualdade, da propriedade e da legalidade e as garantias individuais liberais
que se encontram nas constituies contemporneas. Vale frisar que ela foi fruto da revoluo
25
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 2004, p. 51.
26
LOPES, Ana Maria DAvila. op. cit., p.54.
27
MORAES, Gulherme Pea de. Dos direitos fundamentais contribuio para uma teoria. So Paulo: LTr,
1997, p. 47
25
que provocou a derrocada do antigo regime e a instaurao da burguesia na Frana. Nesta

declarao, podemos tambm constatar uma tendncia jusnaturalista, ao referir que: os
representantes do Povo Francs constitudos em Assemblia Nacional (...) resolvem expor em
uma declarao solene os direitos naturais, inalienveis, imprescritveis e sagrados do
homem (...)28.
A Declarao francesa, de 1789, reputada como universalista pelo fato de que os

direitos fundamentais por ela consagrados no eram dotados de limitao espacial,
considerando-se vlidos para toda a humanidade, ao contrrio das declaraes anglo-
saxnicas que se apresentavam vinculadas s circunstncias histricas que as precederam.
Nesse sentido, Silva29 ensina que o sentido universalizante das declaraes de direitos, de
carter estatal, passou a ser objeto de reconhecimento supra-estatal em documentos
declaratrios de feio multinacional ou mesmo universal.
Com esse sentido universal, foi elaborada a Declarao Universal dos Direitos do
Homem, em 1948. Esta declarao, logo no seu prembulo, reconhece a dignidade da pessoa
humana, como base da liberdade, da justia e da paz. A concepo dos direitos como
fundamentais resultado da evoluo da prpria sociedade, sendo considerada a
universalidade como valor histrico e filosfico.
O reconhecimento dos direitos fundamentais foi resultado de constantes lutas,

entretanto no era o bastante, pois necessria se fazia a positivao desses direitos, ou seja, a
sua constitucionalizao, conferindo, assim, maior segurana jurdica ao indivduo.
A constitucionalizao dos direitos do homem pode ser realizada de trs formas,

segundo Lopes30:
a) como clusulas gerais ou lex generalis (sic): implicam a constitucionalizao

dos direitos do homem na forma de enunciados de princpios gerais, como
dignidade, liberdade e igualdade, geralmente incorporadas ao prembulo das
constituies. [...]
b) forma casustica ou leges speciales (sic): adota-se o critrio de positivar os
direitos fundamentais, especificando e concretizando as diversas manifestaes que
cada um deles possa ter (liberdade de pensamento, integridade fsica, no-
discriminao, etc.); tais direitos so acolhidos no prprio articulado da
constituio;
28
MORAES, Gulherme Pea de. Dos direitos fundamentais contribuio para uma teoria. So Paulo: LTr,
1997, p. 53.
29
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 162.
30
LOPES, Ana Maria DAvila. op. cit., p. 57
26
c) forma mista: empregada pelas constituies que positivam os direitos

fundamentais na forma de princpios gerais no prembulo e as especificaes no
articulado.
Nesse momento, importante fazer aqui detida ponderao acerca dos direitos
fundamentais nas constituies brasileiras. O Texto Maior de 1824 foi o primeiro no mundo a
positivar os direitos fundamentais, dando-lhe concreo jurdica efetiva, antes mesmo da
Constituio da Blgica, de 1831, que muitos autores citam como a primeira a trazer tal
intento. Referida Constituio brasileira trazia a expresso Garantias dos Direitos Civis e
Polticos dos Cidados brasileiros, mas no fazia meno especificamente a uma declarao
de direitos.
A Carta Poltica de 1891 iniciava o Ttulo IV com uma Declarao de Direitos, que
assegurava aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos
concernentes liberdade, segurana e propriedade. Podemos perceber que esta
Constituio continha apenas os chamados direitos e garantias individuais, o que veremos ser
modificado nas prximas constituies.
A Constituio Republicana de 1934 foi a primeira que utilizou a expresso Direitos

e Garantias Individuais, mas tambm os direitos de nacionalidade e polticos. Ao lado da
clssica declarao, tratou ainda de um ttulo sobre a ordem econmica e social e outro acerca
a famlia, a educao e a cultura.
A Constituio dos Estados Unidos do Brasil, em 1937, preocupou-se com o

reconhecimento e proteo dos direitos de liberdade, de segurana e de propriedade do
indivduo, entretanto, a referida Carta Poltica, em muitos dos seus dispositivos, no possua
aplicabilidade prtica, concretizando, assim, uma ditadura pura e simples, com todo o Poder
Executivo e Legislativo nas mos do Presidente da Repblica31.
J a Constituio de 1946, no ttulo referente s Declaraes de Direitos, dividiu em

dois captulos: um acerca da Nacionalidade e da Cidadania e outro sobre os Direitos e
Garantias Individuais (Art. 129 a 144). No segundo capitulo, no foi includo o direito
subsistncia, que se achava inscrito no pargrafo nico do art. 145, onde era assegurado, a
todos, trabalho que possibilitasse existncia digna, mas, em contrapartida, houve a incluso do
direito vida. Nesta Lei Matter, apareceram os direitos econmicos e sociais mais bem
31
SILVA, Jos Afonso da. op. cit., (2003) p. 171
27
estruturados do que na Constituio de 1934, divididos em dois ttulos: um tratando da ordem

econmica e outro acerca da famlia, educao e cultura.
A Constituio de 1967 manteve a Declarao de Direitos, mas foi bastante

centralizadora, dotando a Unio de maiores poderes. Com isto, houve a reduo da autonomia
individual com a suspenso de alguns direitos e garantias constitucionais. A Carta de 1967 foi
alvo de diversas Emendas, diante de vrios atos institucionais at ser promulgada a
Constituio Federal de 1988. A primeira destas Emendas foi a EC n. 01/1969, que continuou
tratando dos direitos sociais, econmicos e culturais. O Ttulo II tratava da Declarao de
Direitos, com cinco captulos que faziam referncia Nacionalidade; aos Direitos Polticos;
dos Partidos Polticos; aos Direitos e Garantia Individuais; s Medidas de Emergncia, do
Estado de Stio e do Estado de Emergncia. O Ttulo III tratava da Ordem Econmica e Social
e seguidamente tratava da Famlia, da Educao e da Cultura.
imperioso lembrar que foi apenas com a Constituio Federal de 1988 que tivemos
verdadeiro diploma que consagrou os direitos e garantias fundamentais. Mencionada Carta
Poltica trouxe inovaes relevantes para o constitucionalismo brasileiro.
A Carta de 1988 inovou com um ttulo acerca dos Direitos e Garantias Fundamentais,
sob uma perspectiva moderna, abrangendo os direitos individuais e coletivos, direitos sociais,
da nacionalidade e dos direitos polticos. Cumpre-nos ressaltar que o pargrafo 2 do art. 5 da
Constituio Federal vigente no exclui outros direitos ali no constantes, que sejam
decorrentes dos regimes e dos princpios por eles adotados, ou de tratados internacionais em
que o Brasil seja parte. Nesse diapaso, entendemos que caber Hermenutica constitucional
a busca de outros direitos fundamentais que no estejam includos no rol do art. 5 da
Constituio Federal de 1988.
Conforme observa Sarlet32, desde o seu reconhecimento nas primeiras constituies,

os direitos fundamentais passaram por diversas transformaes no que se refere ao seu
contedo e sua titularidade, o que foi constatado com a anlise das constituies brasileiras.
Nesse sentido, os direitos fundamentais nasceram da necessidade de limitar a atuao

do Estado. Assim, foi travada enorme luta para o reconhecimento e normatizao desses
direitos. Apenas o reconhecimento e positivao de tais direitos, entretanto, eram
insuficientes, pois a sua violao era uma realidade que comprometeria a sua eficcia,
32
SARLET. op. cit., (2005) p. 53
28
necessitando, assim, da presena de garantias como forma de efetivar os direitos

fundamentais.
Lima 33 salienta que no basta a previso dos direitos fundamentais por instrumentos
normativos, sendo necessrias uma poltica pblica e uma deciso para aplicar esses direitos,
a fim de no torn-los direitos de papel. A criao de mecanismos de proteo dos direitos
fundamentais uma exigncia do Estado Democrtico de Direito, conferindo maior segurana
jurdica ao cidado.
3.4 Classificao dos direitos fundamentais
Quanto classificao dos direitos fundamentais, entendemos ser de essencial

relevncia fazer referncia Teoria do status, de Jellinek, o que nos far compreender a
posio jurdica das dimenses dos direitos fundamentais. Essa Teoria ensina que os direitos
fundamentais asseguram aos indivduos diversas posies jurdicas em relao ao Estado,
posies estas denominadas status, que caracterizam o sujeito34.
O status negativus refere-se esfera de liberdade, na qual os interesses individuais so

a sua satisfao. Neste mbito de liberdade individual, as aes so livres, porque no esto
ordenadas ou proibidas35. J o status positivus confere ao indivduo capacidades jurdicas para
exigir do Estado prestaes positivas, ou seja, uma conduta em favor do individuo,
ressaltando, apenas, que tal conduta poder ser negativa, isto , uma absteno.
O status passivus aquele em que o indivduo se encontra em estado de sujeio

relativamente ao Estado, ou seja, na posio de cumprir com determinadas obrigaes. J sob
o status activus, a pessoa recebe competncias para participar do Estado, como o direito de
sufrgio.
33
LIMA, Francisco Grson Marques de. Fundamentos constitucionais do processo sob a perspectiva da
eficcia dos direitos e garantias fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 33.
34
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis
restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica. 2003, p. 135.
35
ALEXY, Robert. op. cit., (2001) p.251.
29
Alexy36, apesar de reconhecer a importncia da teoria de Jellinek, faz algumas

objees.
[ ...]Sua debilidade reside no fato de que nem sempre so claras as relaes entre as
posies elementares e os status nem as que se do entre as diferentes posies
elementares nem sempre so claras. Contudo, esta debilidade pode ser superada se
se fundamenta a teoria do status sobre uma teoria das posies jurdicas
fundamentais. (traduo nossa)
Na qualidade de elemento da ordem objetiva, os direitos fundamentais formam a base

do ordenamento jurdico de um Estado de Direito Democrtico. A doutrina trata desses
direitos em geraes, ou, como na opinio da maioria dos autores37, em dimenses. A escolha
da expresso dimenso em vez de gerao reside no fato de que esta ltima poderia
significar mera sucesso cronolgica, importando extino dos direitos das anteriores
geraes.
Nesse sentido, Guerra Filho 38 leciona que
Mais importante que os direitos gestados em uma gerao, quando aparecem em

uma ordem jurdica que j traz direitos da gerao sucessiva, assumem outra
dimenso, pois os direitos de gerao mais recente tornando-se um pressuposto
para entend-los de forma mais adequada e, consequentemente, tambm para
melhor realiz-los. Assim, por exemplo, o direito individual de propriedade, num
contexto em que se reconhece a segunda dimenso dos direitos fundamentais, s
pode ser exercido observando-se sua funo social, com o aparecimento da terceira
dimenso, observando-se igualmente sua funo ambiental.
Os direitos fundamentais de primeira dimenso foram os primeiros a serem

reconhecidos, pois surgiram no sculo XVIII, juntamente com o Estado Liberal. Esses direitos
tm como princpios cardeais os consagrados na Revoluo Francesa liberdade, igualdade e
fraternidade. Tais direitos se identificam com os primeiros a liberdade. Os direitos dessa
dimenso tm como titulares as pessoas e como principal objetivo a proteo de seus titulares
contra o arbtrio estatal, caracterizando-se como direitos de defesa. Foram os primeiros
constantes do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos39.
Eles que protegem o indivduo contra os abusos do Estado.
Se os direitos de primeira grandeza surgiram com o ideal da liberdade, os de segunda

dimenso nasceram abraados ao princpio da igualdade, isto porque a viso liberalista foi
superada pelo processo histrico das condies econmicas, uma vez que, com a Revoluo
36
ALEXY, Robert. op. cit., (2001) p. 262
37
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., (2005) p. 51.
38
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constituicional e direitos fundamentais. So Paulo: Celso
Bastos, 1999, p. 40.
39
BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 516-517.
30
Industrial e o aparecimento do proletariado, subordinado burguesia, surgiram outras

relaes, e assim tambm outros direitos fundamentais40. Os direitos de segunda grandeza so
os direitos sociais, culturais e econmicos, bem como os coletivos, que reclamam uma
atuao positiva do Estado, com o objetivo de suprir carncias da coletividade, incluindo-se
na categoria do status positivus, ao contrrio dos direitos de primeira dimenso, que s
exigem, para sua realizao, uma absteno estatal.
Os de segunda dimenso surgiram com a idia de Estado Social, prevalecendo a

concepo intervencionista do Estado nas relaes humanas, como meio de promover a
igualdade entre as pessoas e de garantir o equilbrio econmico e social. No rol dos chamados
direitos sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, a seguridade, a subsistncia,
o amparo doena e velhice.
Bonavides41 leciona que os direitos sociais passaram por uma fase em que sua eficcia
era duvidosa, haja vista o fato de que tais direitos, pela sua prpria natureza, exigem do
Estado determinadas prestaes nem sempre resgatveis por carncia e limitao de meios e
recursos. Nesse sentido, lembramos que atualmente os direitos sociais no possuem mais o
carter de normas programticas, pois, sendo direitos fundamentais, tero sua aplicabilidade
imediata.
O surgimento da terceira dimenso ocorreu com o Estado Democrtico de Direito, no

sculo XX, devendo-se ao fato da existncia de um mundo dividido entre naes
desenvolvidas e subdesenvolvidas. Nasceram ao lado da liberdade e igualdade, sendo dotados
de alto teor de humanismo e universalidade42. A universalidade decorre do fato de que no se
destina especificamente proteo dos interesses de um individuo, de um grupo ou de um
determinado Estado e sim do prprio gnero humano. Nesta dimenso, encontraremos os
direitos fraternidade, ao meio ambiente, ao desenvolvimento, paz e propriedade.
Podemos depreender que as dimenses dos direitos fundamentais seguem a trade da

Revoluo Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade), estando diretamente relacionadas
s formas de Estado de Direito, na medida em que o grupo de direitos que implementa cada
dimenso fruto do momento histrico vivido pela sociedade.
40
LOPES. Ana Maria DAvila. op. cit., p. 64.
41
BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 522.
42
Ibidem, p. 522.
31
Conforme a lio de Bonavides43, o Brasil estava sendo impelido para a utopia neste
final de sculo: a globalizao do neoliberalismo, extrada da globalizao econmica. Ensina
o Constitucionalista que globalizar direitos fundamentais equivale a universaliz-los no
campo institucional. Com a globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica surgiram
os direitos de quarta dimenso. Aqui encontraremos o direito democracia, informao e
direito ao pluripartidarismo. Vale destacar o fato de que a doutrina j comea a apontar como
direitos de quinta dimenso a biotecnologia e a informtica, estes surgidos no final do sculo
XX.
Aps o estudo das dimenses dos direitos fundamentais, cumpre-nos neste momento
fazer distino entre direitos individuais, coletivos e sociais. Os primeiros so aqueles
concebidos como direitos fundamentais titularizados e exercidos pela pessoa individualmente
considerada. J os segundos so espcies de direitos fundamentais titularizados e exercidos
por uma coletividade, como, por exemplo, o direito liberdade de reunio; liberdade de
associao e outros. Os direitos sociais so aqueles definidos como direitos da pessoa humana
situada na sociedade ou correspondentes gama de relaes sociais, econmicas e culturais44.
Os direitos difusos so muito semelhantes aos direitos coletivos, porquanto so

transindividuais de natureza indivisvel, porm se diferenciam pelo fato de os primeiros
serem titularizados por uma pluralidade de pessoas sem individualizao destas, vinculadas
entre si por uma circunstncia de fato, enquanto os direitos coletivos so titularizados por um
grupo de pessoas individualizadas ou determinadas45.
A conscincia universal acerca da importncia dos direitos humanos chegou a uma

nitidez nunca atingida. No , entretanto, suficiente que estejam declarados nos textos das
constituies dos Estados modernos, sendo necessrio efetiv-los, ou seja, imprescindvel a
presena de instrumentos hbeis para sua realizao, valendo dizer, a presena de garantias,
isto porque, mesmo sabendo que originariamente os direitos fundamentais surgiram com o
fito de limitar a atuao do Estado, desenvolveram-se para reclamar prestaes positivas do
Estado.
43
BONAVIDES, Paulo. op. cit. p. 524
44
MORAES, Guilherme Pea de. op. cit., p. 180-185.
45
BRASIL. Congresso Nacional. Lei n 8.078, art. 81, nico, inc. II.
32
3.5 Aplicabilidade dos direitos fundamentais
Conforme referido anteriormente, no basta que os direitos fundamentais sejam

reconhecidos mediante documentos escritos, necessrios se fazendo a sua efetivao, ou seja,
a presena de instrumentos hbeis para fazer valer tais direitos. Dessa forma, teceremos
algumas consideraes sobre a distino dos vocbulos vigncia, validade e eficcia.
Silva46 expressa que a vigncia no seu sentido tcnico-formal aquela norma regularmente
promulgada e publicada, tornando-a de observncia obrigatria. A validade significa mostrar
se a norma est de acordo com os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurdico. A
vigncia um pressuposto da eficcia, uma vez que, para a norma se tornar eficaz,
necessrio que seja vigente.
Silva47 faz a distino entre eficcia social e eficcia jurdica:
A eficcia social da norma significa a sua efetiva obedincia e aplicao no plano

dos fatos, correspondendo ao que tecnicamente se chama efetividade. J a eficcia
jurdica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos,
ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos nela indicados;
nesse sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade, exigibilidade, ou
executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica.
Quanto eficcia, as normas constitucionais podem ser divididas em: de eficcia

plena; de eficcia contida e de eficcia limitada. As primeiras so dotadas de aplicabilidade
direta, imediata, como, por exemplo, os arts. 1 e 2 da Constituio Federal de 1988. As
outras so aquelas que contm aplicabilidade direta e imediata, mas no integral, pois
necessitam de regulamentao, como o pargrafo 5, art. 40, da Carta Magna de 1988. As
ltimas so aquelas providas de aplicabilidade indireta, mediata, pois carecem de
regulamentao para se tornarem aplicveis48.
Segundo Kelsen,49 a eficcia da norma o fato real de ela ser efetivamente aplicada e
observada, da circunstncia de uma conduta humana conforme norma que se verifica na
ordem dos fatos.
46
SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 52.
47
Ibidem, p. 65-66.
48
Ibidem, p. 91 e ss.
49
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Coimbra: Armnio Amado, 1979, p. 29-30.
33
Podemos perceber a ntima relao entre a eficcia jurdica e a aplicabilidade,

constituindo fenmenos conexos, encarados por prismas diferentes. A eficcia havida como
potencialidade. J a aplicabilidade como realizabilidade e praticidade50.
A norma constitucional no tem existncia autnoma em face da realidade, pois a sua

essncia reside na sua vigncia, ou seja, a situao por ela regulada pretende ser concretizada
na realidade51.
No pargrafo 1 do artigo 5 da Carta Magna de 1988, preceituam-se as normas

definidoras de direitos e garantias fundamentais possuidoras de aplicabilidade imediata. Nesse
sentido, importante destacar os chamados direitos de defesa e direitos prestao. Os
primeiros so aqueles que impem uma absteno por parte do Estado. Nesse caso, no h
dificuldades em considerarmos tais direitos com aplicabilidade direta e imediata.
J os direitos prestao impem uma atividade positiva por parte do Estado,

tornando mais difcil a sua aplicabilidade imediata, considerando a necessidade de recursos
para implement-los - o caso tpico dos direitos sociais. Sarlet52 defende a idia de que a
norma do pargrafo 1, artigo 5 da Constituio Federal de 1988, tem carter principiolgico,
ou seja, um princpio e no uma regra e, como tal, funciona como mandado de otimizao,
determinando que os rgos estatais atribuam ao direito fundamental a maior eficcia
possvel.
Um aspecto que no se pode deixar de considerar diz respeito ao contedo essencial

dos direitos fundamentais. H divergncia na doutrina quanto aos critrios utilizados para
determinar esse contedo, ou seja, h quem entenda que deve ser estabelecido por uma norma
objetiva ou um direito subjetivo. Nesse sentido, o primeiro critrio para determinar o
contedo essencial exige a considerao global do problema, haja vista que os artigos que
contm os direitos fundamentais so parte de todo o ordenamento jurdico.
Com efeito, podemos admitir que um direito fundamental possa no ser aplicado a um
particular sem que isso afete o contedo essencial, mas sempre que continue vigente para as
demais pessoas. Em sentido contrrio, quando considerada a teoria subjetiva, necessrio
examinar a gravidade da limitao do direito em relao ao individuo afetado, pois ele o
50
SILVA, Jos Afonso da. op. cit., (1999), p. 65-66.
51
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio
Antnio Fabris, 1991, p. 14.
52
34
sujeito desse direito fundamental. Vale destacar que a garantia do ncleo essencial que vai
limitar os abusos normativos da atividade reguladora do legislador ordinrio em matria de
direitos fundamentais.
3.6 O catlogo de direitos fundamentais
A elaborao da Carta Poltica de 1988 e a conseqente formatao do catlogo de

direitos fundamentais na nova ordem constitucional resultaram de ampla discusso com a
chamada redemocratizao do Pas, aps longo perodo de ditadura militar.53
A anlise do pargrafo 2, do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, traduz o

entendimento de que, para alm do conceito formal de Constituio e de direitos
fundamentais, h um conceito material, no sentido de existirem direitos relacionados, onde
por seu contedo, sua substncia, os fazem pertencer ao corpo fundamental da Constituio de
um Estado, mesmo no constando no catlogo.
O Supremo Tribunal Federal nos traz um exemplo desses direitos fundamentais no

expressos no rol da Lei Maior de 1988, quando reconheceu, em sede de Ao Direta de
Inconstitucionalidade 939-7, publicada no Dirio de Justia da Unio em 18 de maro de
1994, que o princpio da anterioridade, consagrado no artigo 150, inc. III, alnea b, da
Constituio Federal de 1988, constitui por fora do pargrafo 2, artigo 5, autntico direito
fundamental do contribuinte, consagrando, assim, a abertura do rol de direitos fundamentais
na Carta Poltica de 198854.
55
Sarlet cogita em duas espcies de direitos fundamentais: a) direitos formal e
materialmente fundamentais (ancorados na Constituio formal); b) direitos apenas
materialmente fundamentais (sem assento no Texto constitucional).
Em outro sentido, Andrade56 defende a existncia de direitos apenas formalmente

fundamentais, ou seja, aqueles constantes do catlogo, mas que, por sua substncia e
53
54
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 939-7. Julgamento em 15.12.93.
Publicada no Dirio de Justia em 18.03.94.
55
56
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra:
Almedina, 1988, p. 78 e ss.
35
importncia, no se enquadram no conceito material de direitos fundamentais. Parte-se da

presuno de materialidade dos direitos fundamentais57.
Na anlise do pargrafo 2, do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, verificamos

que os direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princpios so posies jurdicas
material e formalmente fundamentais fora do catlogo, diretamente deduzidas do regime e dos
princpios fundamentais da Constituio, considerados como tais aqueles previstos no Ttulo I
(arts. 1 ao 4) da Carta Poltica brasileira58.
Nesse diapaso, os direitos fundamentais no constituem apenas os que se encontram

no texto da Carta Poltica, mas tambm os que no foram expressamente previstos, que
implicitamente podem ser deduzidos. Sarlet59 leciona que
inquestionvel que a abertura material do catlogo abrange os direitos

individuais, considerados como tais, e para os efeitos deste trabalho os direitos
fundamentais de cunho negativo, dirigidos prima facie proteo do indivduo
(isolada ou coletivamente) contra intervenes do Estado, isto , centrados numa
atitude de absteno dos poderes pblicos, o que pode ser deduzido tanto da
expresso literal da norma, quanto da sua localizao no texto.
A doutrina ainda no se encontra pacificada quanto aos direitos materialmente

fundamentais, especialmente aqueles que no encontram assento na Constituio formal, e
tambm quanto dificuldade de se apontar dentro, ou fora do Texto Maior, quais direitos
podem ser considerados materialmente fundamentais60.
3.7 A dignidade da pessoa humana como direito fundamental
O estudo do princpio da dignidade da pessoa humana se mostra imprescindvel,

considerando que se apresenta como a base dos direitos fundamentais. Este princpio assegura
um minimum de respeito ao ser humano, pois todos os homens so dotados de igual
dignidade, e, portanto, tendo direito a levar uma vida digna de seres humanos61. Canotilho62
considera semntico o principio da dignidade da pessoa humana e estruturalmente aberto, por
57
Posio semelhante a de J.J.Canotilho. op. cit., p. 539 e ss.
58
SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit.(2005) p. 108.
59
Ibidem, p. 94.
60
Ibidem, p. 93-94.
61
FARIAS, Edilsom Pereira de. op. cit., p. 60.
62
CANOTILHO. J. J. Gomes. op. cit., p. 367.
36
isso acha inadequado conceitu-lo de forma fixista, haja vista fazer parte de uma categoria
axiologicamente aberta.
A afirmao de que o princpio ora estudado um direito fundamental pode traduzir

certa perplexidade, ante o papel central que tal princpio ocupa no ordenamento jurdico
brasileiro, isto porque foi consagrado na Carta Poltica de 1988 como princpio fundamental
da Repblica Federativa do Brasil, podendo este ser considerado como critrio material para
identificao de direitos fundamentais fora do catlogo constitucional. Nesse sentido, Sarlet63
leciona que
(...) sempre que se puder detectar, mesmo para alm de outros critrios que possam
incidir na espcie, estamos diante de uma posio jurdica diretamente embasada e
relacionada (no sentido de essencial sua proteo) dignidade da pessoa humana,
inequivocamente estaremos diante de uma norma de direito fundamental, sem
desconsiderar a evidncia de que tal tarefa no prescinde do acurado exame de cada
caso.
Em outro sentido, comum se considerar que o princpio da dignidade da pessoa

humana uma espcie de matriz qual esto referidos os direitos fundamentais, ou seja, os
direitos fundamentais so concretizaes do citado princpio, isto , desdobramentos dele.
Pode parecer estranho que o princpio da dignidade da pessoa humana seja, ao mesmo
tempo, fundamento de direito fundamental e direito fundamental. No obstante, verifica-se
que possvel se deduzir, diretamente do princpio ora estudado, sem referncia a qualquer
outro direito fundamental, posies jurdico-subjetivas fundamentais64. Nesse sentido, este
princpio pode ser concebido por uma dimenso objetiva e outra subjetiva. Objetivamente,
apresenta-se como princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil, servindo de
norte para todo o ordenamento jurdico e, especialmente, de base para os direitos
fundamentais; em sua dimenso subjetiva, poderia ser invocado autonomamente como
fundamento de uma pretenso do individuo contra o Estado ou outro particular.
Sarlet65 nos traz alguns exemplos nos quais do princpio da dignidade da pessoa
humana, podem se deduzidas posies jurdico-subjetivas:
(...) proteo da pessoa humana, em virtude de sua dignidade, contra excessos

cometidos em sede de manipulaes genticas e at mesmo a fundamentao de um
63
SARLET, Ingo Wolfgang. A dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. p, 101.
64
Ibidem, p. 102.
65
Ibidem, p. 104.
37
novo direito identidade gentica do ser humano, ainda no contemplado como tal
no nosso direito constitucional positivo.
Para demonstrar a dimenso subjetiva da dignidade da pessoa humana, citamos a

paradigmtica deciso do Supremo Tribunal Federal em sede de Habeas corpus 71.373/RS66,
onde se considerou impossvel obrigar o suposto pai a realizar exame de DNA em ao de
investigao de paternidade, por ser medida atentatria dignidade da pessoa humana do ru.
Conforme exposto, a dignidade da pessoa humana um princpio constitucional

explcito, ou seja, um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art.1, III,
CF/88). importante lembrar que este princpio foi consagrado pela primeira vez na
Constituio de Weimar. J a Constituio brasileira vigente a primeira a reconhecer
expressamente tal princpio 67.
Miranda68 discute a incompatibilidade do princpio da dignidade da pessoa humana

com a pena de morte. No caso da Lei Maior brasileira, percebemos uma contradio quando
esta probe penas de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimentos, cruis e de morte
(art.5, XLVII, CF/88) e de outro lado admite a execuo de pena de morte, no caso de guerra
em decorrncia de agresso estrangeira. A referida hiptese poder retratar afronta
dignidade da pessoa humana.
O princpio ora em estudo no pode ser considerado absoluto no sentido de que deva
prevalecer em relao aos princpios opostos. Em determinadas ocasies poder no
prevalecer sobre princpios colidentes69. So as condies do caso concreto que indicaro a
precedncia ou no do princpio da dignidade da pessoa humana70.
Alexy71 assevera que muitas vezes o principio da dignidade da pessoa humana

entendido como um princpio absoluto pelo fato de j se conhecer um extenso contingente de
condies de precedncia em que existe alto grau de segurana acerca de que sob elas o
princpio da dignidade da pessoa humana precede os princpios opostos. O fato de este
princpio possuir prioridade sobre outros princpios no significa que seja absoluto, apenas
66
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 71.373/RS. Relator Min. Marco Aurlio. Julgamento em
10.11.94. Publicado no Dirio de Justia em 22.11.96.
67
FARIAS, Edilsom Pereira de. op. cit., p.63.
68
MIRANDA, Jorge. op. cit., p. 17.
69
70
ALEXY, Robert. op. cit., (2001) p. 92.
71
Ibidem, p. 92.
38
difcil encontrar razes jurdico-constitucionais que poderiam alterar a relao de precedncia

em favor do princpio da dignidade da pessoa humana.
Assim, incontestvel a relevncia atribuda dignidade da pessoa humana, bem

como o a possibilidade de, deste princpio, se poder deduzir posies jurdicas em favor de
algum, justificando sua incluso na categoria dos direitos fundamentais fora do catlogo.
Vale destacar o posicionamento de Sarlet72, para quem, embora se possam deduzir
diretamente do princpio da dignidade da pessoa humana posies jurdico-subjetivas
fundamentais, no h que se falar em um direito fundamental dignidade, pois, como verbera:
[...] a dignidade, como qualidade intrnseca da pessoa humana, algo que

simplesmente existe, sendo irrenuncivel e inalienvel, na medida em que se
constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele no pode ser
destacado, de tal sorte que no se pode cogitar na possibilidade de determinada
pessoa ser titular de uma pretenso a que lhe seja concedida dignidade.
Por outro lado, cumpre-nos destacar haver quem aponte para o fato de que a dignidade
da pessoa humana no deve ser considerada exclusivamente como algo inerente natureza do
homem, ou seja, no sentido de qualidade inata, isto porque a dignidade tambm possui um
sentido cultural, sendo fruto do trabalho de geraes diversas e da humanidade como um todo
e, por isso, a dimenso cultural e natural da dignidade se complementam73.
72
SARLET, Ingo Wolgang. op. cit., (2005), p. 116.
73
Ibidem, p. 117.
39
4 CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
No presente seguimento, veremos a concretizao dos direitos fundamentais, para

tanto apresentando a Teoria dos Direitos Fundamentais do jurista alemo Alexy, porquanto
esta uma Teoria geral e jurdica dos direitos fundamentais.
A teoria de Alexy geral e jurdica dos direitos fundamentais da Lei Fundamental de

Bonn e, apesar de ser uma teoria tedesca, pode ser aplicada aqui no nosso Pas, at porque no
podemos jamais dizer que uma teoria particular ou regional, pelo fato de que o que est sob
exame so problemas universais da teoria e da dogmtica jurdica.
Entendemos ser importante fazer referncia teoria de Bckenfrde,74 que identifica

cinco teorias dos direitos fundamentais, quais sejam: a liberal, a institucional, a democrtico-
funcional, a do Estado social e a axiolgica. Para a teoria liberal, os direitos fundamentais so
direitos subjetivos de liberdade ante o Estado, ou seja, so direitos que demarcam uma esfera
de liberdade individual e social, instransponveis aos Poderes Pblicos. Segundo a teoria
institucional, os direitos fundamentais so institutos, princpios objetivos, mas, como
institutos, no so apenas as garantias institucionais expressamente mencionadas, mas os
direitos fundamentais em geral, inclusive o direito de liberdade, que aparece como liberdade
objetivada, conformada institucionalmente.
J a teoria democrtica-funcional enfatiza a funo pblica e poltica dos direitos

fundamentais, dando preferncia a direitos como: liberdade de imprensa, de opinio, de
reunio e de associao. A teoria dos direitos fundamentais do Estado social mais bem
compreendida quando contraposta teoria liberal. Para a teoria social, a liberdade jurdica
liberal mais formal do que real, cabendo ao Estado criar os pressupostos sociais para a
realizao da liberdade conferida pelos direitos fundamentais. Por ltimo, para a teoria
axiolgica, o ponto de partida est na teoria de Rudolf Smend, segundo a qual o Estado um
permanente processo de integrao de uma comunidade de valores.
Alexy75 tece algumas crticas s teorias dos direitos fundamentais estudadas por
Bckenfrde, mostrando que so materiais, pois procuram atribuir um sentido, um contedo a
74
BCKENFRDE, Ernest-Wolfgang. Teoria e interpretacin de los derechos fundamentales. Trad. Igncio
Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos Verl.-Ges, 1993, p. 45-71.
75
ALEXY, Robert. op. cit., (2001), p. 36-37.
40
eles. Para o referido autor, teorias que possuem a forma de concepes fundamentais do tipo
mais geral traduzem dois problemas. O primeiro deles resulta de seu carter abstrato e, por
definio, apresentam-se como teoria no elaboradas nas trs dimenses (analtica, emprica e
normativa), oferecendo apenas hipteses que podem guiar a elaborao de uma teoria ampla,
portanto, uma teoria dos direitos fundamentais do tipo mais geral no pode substituir uma
teoria elaborada, to-somente pode consistir seu ponto de partida, e possivelmente seu lugar
de chegada. O segundo problema mais grave, isto porque todas as teorias apresentadas
expressam uma tese bsica, ou seja, quando uma teoria pretende remitir os direitos
fundamentais a uma tese bsica, se pode chamar de teoria unipontual.
Feitas essas consideraes, passemos para a anlise da distino entre princpios e

regras, extremamente relevante para a compreenso da teoria dos direitos fundamentais.
4.1 Distino entre princpios e regras
Devemos inicialmente entender que princpios e regras so espcies do gnero normas

jurdicas. Essa distino de fundamental importncia, constituindo o incio da
fundamentao jusfundamental e a chave para a soluo dos problemas centrais da dogmtica
jurdica dos direitos fundamentais76. Tal distino pode ser realizada sob duas concepes,
quais sejam: a concepo de que h uma distino lgica e qualitativa entre princpios e
regras, como normas jurdicas que apresentam uma distino estrutural. Esta pode ser
denominada concepo forte dos princpios. J outra, denominada de concepo dbil dos
princpios, considera que no existe uma distino clara entre princpios e regras77.
Podemos identificar duas teorias que explicam os princpios. A primeira delas

identifica-os como normas gerais ou generalssimas de um sistema. Del Vecchio e Bobbio
tentaram compreender os princpios jurdicos como fruto de processos de generalizao
operada pela Cincia do Direito. Del Vecchio acentuou que os princpios gerais so
descobertos por meio da generalizao crescente de outras normas do ordenamento jurdico.
76
ALEXY, Robert. op. cit., (2001), p. 81.
77
41
Bobbio assegurou que os princpios gerais do Direito so to-somente normas fundamentais

ou generalssimas do sistema78.
Essa primeira tese dificilmente sustentada, pois, conforme Kelsen79, o sistema

jurdico dinmico, no sendo possvel deduzir de contedos mais gerais outros teores
normativos mais particulares.
A segunda teoria que tenta explicar os princpios jurdicos a defendida por Alexy80,
ensinando que os princpios no se aplicam integral e plenamente em qualquer situao, isto
porque, antes de tudo, so mandados de otimizao. O citado jurista alemo entende que,
como as regras, os princpios so normas jurdicas, mas, diferentemente das regras, eles so
normas a dizer que algo deve ser realizado na maior medida possvel, dentro das
possibilidades fticas e jurdicas. Conforme o citado autor germnico81, os princpios no
contm mandados definitivos, mas somente prima facie. O fato de que um princpio seja
aplicado para um caso no quer dizer que seja em sentido definitivo, isto porque eles
apresentam razes que podem ser ultrapassadas por motivos opostos. J as regras exigem que
se faa exatamente como nelas se ordena, contm uma determinao no mbito das
possibilidades fticas e jurdicas.
No devemos falar da distino entre princpios e regras sem mencionar a

contribuio de Dworkin82. O Autor anglo-saxo entende que essa distino tem um carter
lgico, residindo no fato de que os princpios no expressam conseqncias jurdicas que se
seguem automaticamente quando se do as condies previstas. Para ele, um princpio um
modelo (standard) que deve ser observado, no porque avanar ou assegurar um situao
econmica, poltica ou social julgada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou de
imparcialidade ou de qualquer outra dimenso da moralidade. J os argumentos da
orientao poltica (policy) so aqueles modelos (standards) que revelam uma meta a ser
alcanada, geralmente uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico e social da
comunidade. As regras se aplicam de uma maneira ou tudo ou nada (in no all-or-nothing
fashion). Os princpios comportam excees sua aplicao que no podem ser enumeradas
78
GALUPPO, Marcelo Campos. Os princpios jurdicos no Estado Democrtico de Direito: ensaio sobre o
modo de sua aplicao. Braslia: Revista de Informao legislativa, n.143, jul/set. 1999, p. 191-192.
79
KELSEN, Hans, op. cit., p. 200-201.
80
ALEXY, Robert. op. cit., (2001) p. 86-87.
81
Ibidem, p. 82-85.
82
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.
37-39.
42
previamente hiptese concreta de sua incidncia, porque qualquer outro principio pode
representar uma exceo aplicao de um principio.
Dworkin83 cita um caso (Riggs v. Palmer) julgado pela Suprema Corte americana em
que o neto havia assassinado o av para receber parte da herana que lhe foi deixada por
testamento. A Suprema Corte decidiu que o neto no teria direito herana, justificando sua
deciso pelo princpio de que ningum pode se beneficiar do prprio delito. Os padres
especificados neste caso no so do tipo em que tomamos como regras jurdicas. Mostram-se
diferentes de preposies como a mxima velocidade legalmente permitida na auto-estrada
noventa quilmetros por hora. O caso citado diferente porque um princpio jurdico e no
uma regra jurdica.
No que se refere distino entre regras e princpios, Alexy84 ensina que,
tanto as regras como os princpios so normas porque ambos dizem o que

deve ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das expresses
denticas bsicas de mandato, a permisso e a proibio. Os princpios, da
mesma maneira que as regras, so razes para juzos concretos de dever ser,
inclusive quando sejam razes de um tipo muito diferente. A distino entre
regras e princpios , pois, uma distino entre dois tipos de normas.
(traduo nossa)
Existem muitos critrios85 para a distino entre princpios e regras, mas o da

generalidade o mais freqentemente usado, pois os princpios so normas de um grau de
generalidade relativamente alto, e as regras so normas com um nvel de relatividade baixo.
Por exemplo, a norma que fala da liberdade religiosa tem um nvel mais alto de generalidade,
entretanto, a norma que diz que o preso tem direito de conversar com outros presos tem um
nvel mais baixo de generalidade86.
Canotilho 87 leciona que a distino entre princpios e regras deve ser realizada da
seguinte forma:
Em primeiro lugar, os princpios so normas jurdicas impositivas de uma

optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os
condicionalismos fticos e jurdicos; as regras so normas que prescrevem
imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou probem) que ou no
83
DWORKIN, Ronald. op. cit. p. 39.
84
ALEXY, Robert. op. cit., (2001) p. 83
85
Luis Roberto Barroso faz a distino entre princpios e regras da seguinte forma: Normalmente, as regras
contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J os princpios
tm maior teor de abstrao e incidem sobre uma pluralidade de situaes. (BARROSO, Luis Roberto.
Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 350)
86
87
CANOTILHO, J.J. Gomes. op. cit., p..1087-88.
43
cumprida (nos termos de Dworkin: (applicable in all-or-nothing fashion); a

convivncia dos princpios conflitual (Zagrebelsky), a convivncia de regras
antinmica; os princpios coexistem, as regras antinmicas excluem-se. (traduo
nossa)
Guerra Filho 88 entende que essa natureza diferenciada de princpios e regras que
suscita a necessidade de se desenvolver uma hermenutica constitucional diferenciada da
hermenutica tradicional, especialmente porque os princpios se encontram em estado latente
de coliso uns com os outros, requerendo o emprego dos princpios de interpretao
constitucional.
A distino entre regras e princpios se mostrar de forma bastante clara quando

houver coliso de regras ou de princpios. O conflito entre regras resolve-se introduzindo-se
um clusula de exceo, eliminando o conflito. Alexy89 cita um exemplo desta situao de
conflito: imaginemos a existncia de duas regras conflitantes, uma proibindo que se
abandone a sala antes do toque da sirene e a outra que determina o abandono da sala em caso
de soar o alarme de incndio. A coliso ser solucionada introduzindo-se uma clusula de
exceo primeira regra no caso de incndio.
Na hiptese de impossibilidade da incluso dessa clusula de exceo, ser

solucionado o conflito pela declarao de invalidade de uma das regras, e, neste caso devero
ser aplicados os critrios cronolgico, hierrquico e da especialidade90. Pelo primeiro, a regra
posterior revoga a anterior. J pelo segundo critrio, a regra superior revoga a inferior.
Conforme o critrio da especialidade, a regra especial revoga a geral. Na hiptese de conflito
entre princpios, no ser declarada a invalidade de um deles, mas to-somente se far o
sopesamento dos bens e valores em jogo para se saber qual a importncia e o peso de cada um
e ao final decidir qual deles prevalecer no caso concreto.
4.1.1 Princpios como mandados de otimizao
Alexy91 defende a tese de que entre regras e princpios no s h uma diferena

gradual, mas tambm qualitativa, pois os princpios so normas que prescrevem algo para ser
88
GUERRA FILHO, Willis Santiago. op. cit (1999) p. 56.
89
Ibidem., p. 88
90
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: Universidade de Braslia, 1994, p. 92-97.
91
ALEXY, Robert. op. cit., (2001) 86-87
44
efetivado da melhor forma possvel, levando-se em conta as possibilidades fticas e jurdicas,

e por isso so chamados por ele de mandatos de optimizacin, caracterizando-se pelo fato de
poderem ser cumpridos proporcionalmente s condies reais e jurdicas.
Segundo esse jurista alemo92, somente conseguiremos evidenciar a distino entre

regras e princpios no caso concreto, ou seja, na hiptese de coliso entre princpios e choque
de regras. O autor ensina, ainda, que a soluo para a coliso entre princpios no ocorre com
a invalidade de um princpio sobre o outro e sim com a prevalncia de um pelo outro, sem
significar de forma alguma que o princpio preterido deva ser declarado invlido. J o conflito
entre regras resolvido, introduzindo-se uma clusula de exceo ou declarando uma das
regras invlida.
A teoria dos princpios tem intima ligao com a mxima da proporcionalidade,

sendo que esta se origina do carter lgico daqueles. Os princpios, como mandados de
otimizao implicam a mxima da proporcionalidade com os seus trs subprincpios:
conformidade ou adequao dos meios; exigibilidade ou necessidade e a proporcionalidade
em sentido estrito93.
4.1.2 As trs dimenses da Dogmtica Jurdica
Uma teoria dos direitos fundamentais da Lei Fundamental de Bonn uma teoria de
direito positivo de uma determinada ordem jurdica, ou seja, uma teoria dogmtica. Do objeto
desta teoria, decorrem trs caractersticas: a primeira uma teoria dos direitos fundamentais
da Lei Fundamental; segundo, uma teoria jurdica e, terceiro, uma teoria geral. Alexy94
divide a Dogmtica Jurdica em trs dimenses: analtica; emprica e normativa.
A dimenso analtica refere-se considerao sistemtico-conceitual do direito vlido.

Segundo Alexy, 95 As tarefas se estendem aqui desde a anlise dos conceitos fundamentais
(como, por exemplo, o conceito de norma, de direitos subjetivos, de liberdade e igualdade),
passando pela construo jurdica (por exemplo, a relao entre o suposto de fato e as
restries dos direitos fundamentais e a do efeito em terceiros), bastando a investigao da
92
ALEXY, Robert. op. cit., (2001) p. 87-89
93
Ibidem., p. 67
94
Ibidem., p. 27-32.
95
Ibidem., p. 30.
45
estrutura do sistema jurdico (por exemplo, a chamada irradiao dos direitos fundamentais) e
da fundamentao sobre a base dos direitos fundamentais (por exemplo, da ponderao).
Alexy96 ensina que a dimenso emprica possui um duplo significado: o primeiro

referente ao conhecimento do direito positivamente vlido; e o segundo relativo utilizao
de premissas empricas na argumentao jurdica.
No que se refere ainda segunda dimenso, Alexy97 assevera que
A caracterizao da segunda dimenso como emprica no quer dizer que o

conhecimento do direito positivamente vlido se esgota no conhecimento dos fatos
observveis ou que pode ser reduzidos a eles. comum afirmar que da constatao
de que, um nmero de pessoas reunidas em uma sala, primeiro falam e logo
levantam a mo no pode inferir-se a existncia de um direito vlido, qualquer que
seja o sentido que se d a esta expresso. (traduo nossa)
A terceira dimenso, a normativa, vai mais alm da simples comunicao do que

aquilo que na dimenso emprica constatvel como direito positivo vlido. Trata-se aqui da
orientao e crtica da prxis jurdica, sobretudo da jurisprudncia judicial. Para essa
dimenso, importante saber qual no caso concreto a deciso correta. A resposta a esta
pergunta incluir as valoraes de quem a formula98.
Nesse sentido, Alexy99 leciona sobre o problema da valorao:
O problema da valorao se baseia, sobretudo, na interpretao do material dotado

de autoridade constatvel de maneira emprica e quando se trata de acabar com suas
lacunas. Nesta medida, se pode falar de um problema de complementao. Ao
problema da complementao, na medida em que para a identificao do material
dotado de autoridade se requer valoraes, se valora o problema da fundamentao.
(traduo nossa)
4.1.3 A teoria dos direitos fundamentais como teoria estrutural
A teoria estrutural apresenta-se como uma teoria dogmtica, pressupondo um

determinado modelo de Cincia Jurdica stricto sensu, que chamado de modelo
tridimensional, justamente pelo fato de possuir as trs dimenses analtica, emprica e
96
97
Ibidem., p. 31.
98
Ibidem., p. 32.
99
Ibidem., p. 32
46
normativa100. Essa teoria primariamente analtica e no puramente analtica, isto porque

investiga os conceitos fundamentais no mbito dos direitos fundamentais, a influncia desses
direitos no sistema jurdico e a sua fundamentao101.
Alexy102 assevera que uma teoria estrutural tem que constituir no somente a primeira
pea de uma teoria integrativa dos direitos fundamentais, seno tambm a base e o marco para
todas demais.
A dogmtica dos direitos fundamentais aponta a fundamentao racional de juzos de

dever ser de direitos fundamentais concretos, pois a racionalidade da fundamentao exige
que o caminho, desde as definies de direitos fundamentais aos juzos de dever ser dos
direitos fundamentais, seja acessvel na maior medida possvel103.
A teoria dos princpios considerada a base da teoria estrutural, isto porque garante
Alexy que somente com a teoria dos princpios possvel uma Dogmtica adequada dos
direitos fundamentais. Alexy pretende reabilitar a criticada axiologia ou teoria dos valores dos
direitos fundamentais104. A teoria das posies jurdicas tambm considerada a base da
teoria estrutural, isto porque remete as mltiplas relaes jusfundamentais a posies e
relaes do tipo elementar, e, desta maneira, permite constru-las exatamente, o que um
pressuposto necessrio de uma clara dogmtica dos direitos fundamentais.
Segundo Steinmetz, a teoria estrutural de Alexy tem como objeto a Lei Fundamental,
contudo a teoria dos princpios e a teoria das posies jurdicas conferem teoria estrutural
um carter de universalidade e paradgmtico105.
4.1.4 A teoria dos princpios e a teoria dos valores
Conforme a lio de Alexy,106 fcil reconhecer que os princpios e os valores esto

estritamente vinculados em duplo sentido: de um lado, da mesma maneira que podem ocorrer
100
STEINMETZ. Wilson Antnio. op. cit., p. 120-121.
101
102
Ibidem, p. 39.
103
Ibidem, p. 39.
104
Ibidem, p. 25.
105
STEINMETZ, Wilson. op. cit., p. 122.
106
47
uma coliso de princpios e uma ponderao desses, possvel que sucedam tambm, coliso
de valores e uma ponderao destes; de outro lado, o cumprimento gradual dos princpios
equivalente na realizao gradual dos valores.
Para distinguir os princpios de valores, Alexy107 recorre a Von Wright, que divide os
conceitos prticos em deontolgicos, axiolgicos e antropolgicos. Podemos citar como
exemplo dos primeiros: mandados, proibies, permisses e do direito a algo. Os outros esto
caracterizados pelo fato de que seu conceito fundamental no o de mandado ou dever ser. A
variedade dos conceitos axiolgicos resulta da variedade dos critrios de acordo com os quais
algo pode ser classificado de bom. Os conceitos antropolgicos so de vontade, interesse,
necessidade, deciso e ao.
Reale108 assevera que a teoria dos valores hoje central porque acima de tudo no
mundo contemporneo est em causa o valor prprio do ser humano.
Canaris109 leciona que o princpio se encontra num grau de concretizao mais elevado
de que o valor, pois, ao contrrio do valor, j contm caractersticas bsicas da norma jurdica:
a previso e a conseqncia jurdica.
Ainda no que se refere distino entre princpios e valores, Alexy110 assevera que tal
diferena se reduz a um ponto:
O que no modelo dos valores prima facie o melhor , no modelo dos princpios,
prima facie devido: e o que no modelo dos valores definitivamente o melhor , no
modelo dos princpios, definitivamente devido. Assim, pois, os princpios e os
valores se diferenciam somente em virtude de seu carter deontolgico e axiolgico
respectivamente. (traduo nossa)
Alexy111 ensina, ainda, que, no Direito, o que se trata do que devido. Por outro
lado, no existe dificuldade alguma em passar da constatao de que determinada soluo a
melhor desde o ponto de vista do Direito Constitucional para constatao de que devida
inconstitucionalmente.
107
108
REALE, Miguel. Pluralismo e liberdade. So Paulo: Saraiva, 1963, p. 15.
109
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de cincia do direito. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1998, p. 86-87.
110
ALEXY, Robert. op. cit., (2001) p. 138-145.
111
Ibidem, p. 147.
48
Lima 112 ao tratar dos princpios e dos valores, ensina que:
O valor fundante do grau deontolgico da normatividade, logo, a alma da

norma. Se a regra o corpo, o princpio a vida e o valor a alma. Ao mesmo
tempo vinculante tanto do legislador como do aplicador da norma. Este, muito
mais, porque o legislador pode importar preceitos abstratos de outros sistemas,
enquanto o intrprete tem compromisso com a justia concreta, adaptando a mesma
frmula gramatical transcrita, por exemplo, do Cdigo Civil Alemo, para uma
situao dada no interior do Brasil.
Apesar de o modelo dos princpios haver demonstrado ser igual ao modelo dos
valores, com a diferena de que os primeiros devem ser considerados no mbito deontolgico
e os demais no contexto axiolgico, houve algumas objees teoria dos valores, que atingiu
tambm a teoria dos princpios. So elas divididas em trs grupos - filosficas, metodolgicas
e dogmticas113.
As objees filosficas se dirigem contra o conceito de objetividade da ordem dos

valores. Max Scheler, citado por Alexy114, foi quem proporcionou o mais original e amplo
conceito de uma ordem objetiva de valores. Para ele, os valores no somente valem seno
que a eles lhes corresponde um ser independente, um ser dos valores. As objees
metodolgicas devem ser levadas mais a srio, isto porque se dirigem contra os conceitos:
uma ordem de valores no sentido de uma ordem hierrquica e contra a ponderao.
Alexy115 refuta todas as objees contra a teoria dos valores. Ele assevera que rechaar
as teorias objetivistas-intuicionistas dos valores no repelir a possibilidade de toda e
qualquer teoria dos valores, pois possvel falar de valores sem aceitar suposies filosficas
duvidosas. Ele cita como exemplo o Tribunal Constitucional alemo, isto porque, quando
referida Corte se refere a valores ou a um sistema de valores, no significa que o faz no
sentido de uma teoria ontolgica ou intuicionista dos valores.
Refutar as objees filosficas e dogmticas, para Alexy116, mais fcil, porm mais
difcil rejeitar as objees metodolgicas, segundo as quais a referncia a uma ordem de
valores ignora os postulados de uma fundamentao racional. Os argumentos das objees
metodolgicas se opem a uma ordem hierrquica de valores e ponderao. No que se refere
ordem hierrquica, reconhece que as objees esto justificadas, pois, no concebvel uma
112
LIMA, Francisco Meton Marques de. O resgate dos valores na interpretao constitucional. Fortaleza: ABC,
2001, p. 95.
113
114
Ibidem., p. 152.
115
Ibidem., p. 149-151.
116
Ibidem., p. 153.
49
ordem hierrquica abstrata de valores, porque seria difcil identificar os valores relevantes,
desde o ponto de vista dos direitos fundamentais. Quanto ponderao, no um mtodo que
permite o controle racional das decises no mbito dos direitos fundamentais.
No plano das objees dogmticas, segundo as quais uma teoria dos princpios
estruturalmente coincidente com a teoria dos valores implica a destruio da liberdade
individual no sentido liberal, Alexy117 as refuta, ensinando que a liberdade vinculada
subjetividade objetivada no valor, ou seja, h uma objetivao do contedo da liberdade.
Essa concepo seria correta se liberdade e valor fossem coisas opostas.
O citado autor germnico118 formula a lei da coliso para descrever a estrutura das
solues de colises. Mencionada lei indica o que precisa ser fundamentado, ou seja, o
resultado da ponderao, sendo de fundamental relevncia para refutar as objees
metodolgicas que se fazem ponderao de bens.
Alexy119 arrola como exemplo para fundamentar a lei da coliso um caso de

incapacidade processual, no qual se trata da admissibilidade da realizao de audincia
quando o acusado corre risco de sofrer um infarto. Nesse caso, temos de um lado o princpio
que determina a aplicao da Lei Penal no maior grau possvel; e, de outro lado, h o
principio de proteo da vida e da integridade fsica do acusado. Vale ressaltar que os dois
princpios tm a mesma hierarquia, demonstrando, assim, ser impossvel declarar a invalidade
de um deles. Alexy conclui, ento que: o princpio P1 tem, em um caso concreto, um peso
maior que o princpio oposto p2 quando existem razes suficientes para que p1 preceda a p2,
sob as condies C dadas em o caso concreto.
Resta evidenciado que, no caso acima, houve uma ponderao, no contexto da qual os
valores vida e integridade fsica tiveram precedncia ao princpio que determina a
aplicao do Direito Penal, sendo que isso ocorreu no porque um mais importante do que o
outro, ou hierarquicamente superior, mas porque, naquele caso concreto, o peso do direito
vida mostrava-se de maior importncia.
117
118
Ibidem., pp. 90-95.
119
Ibidem., p. 93.
50
4.2 Interpretao dos direitos fundamentais
O estudo da interpretao dos direitos fundamentais torna-se imprescindvel para

chegarmos ao ponto principal do nosso trabalho - a coliso de direitos fundamentais - isto
porque, mediante a interpretao solucionaremos possveis conflitos.
A insero do homem na histria e na sociedade exige do ser humano permanente e

efetiva percepo do mundo, o que se torna realizvel por intermdio da interpretao. Viver
estar condenado a interpretar constantemente120. Nesse sentido, podemos dizer que a
interpretao o ato de captao do sentido, diferente da Hermenutica, que estuda as regras
pelas quais se operam a interpretao e o entendimento de suas estruturas e funcionamento121.
Quanto interpretao constitucional, podemos acentuar que se tornou um dos mais

relevantes problemas no campo da teoria e da Dogmtica Constitucional, pois toda norma de
Direito Constitucional, seja sobre direitos fundamentais, princpios constitucionais, jurisdio
constitucional tem relao direta com a interpretao constitucional122.
Guerra Filho 123 assevera que praticar a interpretao constitucional diferente de

interpretar a Constituio de acordo com os cnones tradicionais da Hermenutica jurdica,
desenvolvidos, alis, em poca em que as matrizes do pensamento jurdico assentavam-se em
bases privatsticas. O autor cearense ensina, ainda, que a inteleco do Texto constitucional
sucede, em primeiro momento, recorrendo aos mtodos tradicionais da Hermenutica
Jurdica, mas dever ir mais alm, quando, com o emprego da Hermenutica tradicional, no
se obtenha o resultado de uma interpretao conforme a Constituio.
Em outro sentido, Streck124 ensina que interpretar acima de tudo compreender e

somente pela compreenso, possvel interpretar, no se podendo falar em uma Hermenutica
constitucional stricto sensu, ou seja, como uma disciplina autnoma, isto porque admitir uma
hermenutica constitucional especfica seria admitir uma hermenutica de Direito Penal ou de
Direito Processual. A interpretao da Constituio tem uma srie de especificidades e
120
FALCO, Raimundo Bezerra. Hermenutica. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 83.
121
Ibidem, p. 84
122
STEINMETZ, Wilson Antnio. op. cit., p.77.
123
GUERRA FILHO, Willis Santiago. op. cit., (1999) p. 55.
124
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise - uma explorao hermenutica da construo do
direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 255.
51
peculiaridades, uma vez que a Carta Magna, entendida como espao garante das relaes
democrticas entre o Estado e a Sociedade, o topos hermenutico conformador de todo
processo interpretativo do restante do sistema jurdico.
Streck125 cita como causas da relevncia terica e prtica da interpretao

constitucional: a consolidao da supremacia e centralidade da Constituio no mbito da
ordem jurdica como um todo e as contribuies tericas das Hermenuticas Filosfica e
Jurdica contemporneas, entre as quais podemos destacar a tese de que sem interpretao o
texto mera expresso grfica posta no mundo.
A respeito da interpretao constitucional Hberle126 ensina que
Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de uma

sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intrpretes jurdicos vinculados s
corporaes (zunftmassige interpreten) e aqueles participantes formais do processo
constitucional. A interpretao constitucional , em realidade, mais um elemento da
sociedade aberta.
Essa sociedade aberta a que Hberle se refere o fato de que a interpretao deve ser
realizada no s pela doutrina ou pelo juiz, mas tambm pelos destinatrios da norma, sendo
impensvel a interpretao sem o cidado ativo e sem as potncias pblicas127. A
interpretao constitucional uma atividade que diz respeito a todos e o prprio individuo
pode ser considerado intrprete constitucional indireto ou a longo prazo.
Bonavides128, acerca da interpretao dos direitos fundamentais, ensina que
Toda interpretao dos direitos fundamentais vincula-se, de necessidade, a uma

teoria dos direitos fundamentais; esta, por sua vez, a uma teoria da constituio, e
ambas a teoria dos direitos fundamentais e a teoria da constituio a uma
indeclinvel concepo do Estado, da constituio, e da cidadania,
consubstanciando uma ideologia, sem a qual aquelas doutrinas, em seu sentido
poltico, jurdico e social mais profundo, ficariam de todo ininteligveis.
125
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise - uma explorao hermenutica da construo do
direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 77.
126
HRBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2002, p. 13-14.
127
Ibidem, p. 13-14.
128
52
4.2.1 Mtodo Hermenutico tradicional
Atualmente, a teoria e a Dogmtica Constitucional so unnimes no sentido de que a

interpretao da Constituio deve ser realizada com mtodos diferenciados, ou seja,
diferentes da hermenutica tradicional129. Entendemos, porm, ser de fundamental relevncia
tratar aqui, mesmo que de forma superficial, os mtodos tradicionais de interpretao, haja
vista, que estes no foram considerados invlidos, mas apenas insuficientes quando se trata de
interpretao constitucional.
Citamos como mtodos de interpretao, conforme a teoria tradicional, os mtodos

gramatical, teleolgico, sistemtico, histrico, doutrinrio e jurisprudencial. O mtodo
gramatical ou literal consiste no exame de cada termo utilizado na norma, de acordo com as
regras do vernculo; por sua vez, o teleolgico ou finalstico vai buscar a finalidade para a
qual a norma foi elaborada, adaptando-se s novas exigncias sociais; o mtodo sistemtico
realiza a interpretao, analisando a norma a partir do ordenamento jurdico de que faz parte,
relacionando-se com todas as outras normas direta ou indiretamente.
Pelo mtodo histrico, o intrprete vai buscar os antecedentes histricos, verificando

as circunstncias fticas e jurdicas que lhe antecederam, bem como o prprio processo
legislativo correspondente; a interpretao doutrinria aquela realizada pelos doutos,
estudiosos por intermdio de suas obras cientificas; e, finalmente, o mtodo jurisprudencial
aquela interpretao realizada pelos juizes e tribunais.
Bocckeforde130, citando o jurista alemo Ernest Forsthoff, em texto intitulado Die

Umbildung des Verfassungsgesetzes, em 1959, sustentou que, para a interpretao da
Constituio, deve ser aplicado o mtodo jurdico clssico:
A Constituio est subordinada s regras de interpretao vlidas para as leis. Com

isto, a Constituio se faz patente em seu sentido e controlvel em sua execuo.
Sua estabilidade se obtm dos limites que se tem trazido da interpretao da lei por
seu objeto.
Hesse131 criticou duramente a posio de Forsthoff, sustentando a tese da insuficincia

do mtodo jurdico tradicional. Vejamos:
129
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Da interpretao especificamente constitucional. Braslia: Revista de
informao legislativa. 1995, vol. 32, n.128, p. 255-259.
130
BOCKENFOORDE, Ernest-Wolfgang. Los mtodos de la interpretacin constitucional inventario y critica.
In: Escritos sobre direitos fundamentais. Trad. Juan Luis Requejo Pags, Baden-bade: Nomos Verl.Ges, 1993,
p.15.
53
A tentativa de superar o positivismo jurdico por meio do recurso acrtico a

valores, tem conduzido a uma crescente insegurana. [..] enquanto dita crtica
pretende responsabilizar desta insegurana a expanso do mtodo das cincias do
esprito que no se identifica em absoluto com dito pensamento acrtico de
valores hierarquizados -, buscando a soluo em uma volta s tradicionais regras de
interpretao, chega a ignorar por completo o problema que atualmente tem
traado a interpretao constitucional.
Podemos perceber que, com a evoluo da sociedade, foi desenvolvida uma idia de
nova interpretao constitucional, no importando de forma alguma total desprezo dos
mtodos tradicionais, apenas considerando a concepo de que os mtodos tradicionais so
insuficientes para efetiva interpretao constitucional. A nova interpretao assenta-se na
concepo que as normas constitucionais, por seu contedo aberto, principiolgico e
extremamente dependente da realidade subjacente, no se prestam ao contedo unvoco e
objetivo que a tradio exegtica lhes pretende dar132.
Barroso133 lembra que, ao se falar de nova interpretao constitucional, normatividade

dos princpios, ponderao de valores e teoria da argumentao, no se est renegando o
conhecimento convencional, a importncia das regras ou a valia das solues subsuntivas,
pois, embora a histria das cincias se faa em movimentos revolucionrios de ruptura, no se
trata disso na nova interpretao constitucional. Barroso lembra, ainda, que essa interpretao
fruto de evoluo seletiva, pois conserva muitos dos conceitos tradicionais, aos quais ajunta
idias que anunciam novos tempos e novas demandas.
A Hermenutica tradicional foi concebida para interpretao das regras, mais

precisamente das regras de Direito privado, o que se fazia perfeitamente mediante a
subsuno, ou seja, a aplicao da regra ao caso concreto. Quando se trata de princpios, isto
, normas que identificam valores a preservar, o modelo tradicional mostra-se totalmente
insuficiente, necessitando, assim, de mtodos especficos de interpretao, o que foi criado
com o advento da nova hermenutica constitucional. Passaremos nesse momento a tratar
especificamente de cada princpio de interpretao constitucional, como forma de soluo dos
conflitos de direitos fundamentais.
Lima 134 assevera que a interpretao constitucional deve se pautar pelos valores
humanos superiores, assim entendidos aqueles que promovem a elevao espiritual da
131
HESSE, Honrad. La interpretacin constitucional. Escritos de derecho constitucional. Seleo e traduo de
Pedro Cruz Villalon. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 35.
132
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 346.
133
Ibidem, p. 346.
134
LIMA, Francisco Meton Marques de. op. cit., p. 337.
54
espcie. Dentre os valores materiais, porm, o mais elevado a vida e seus atributos, como a
dignidade, a liberdade, a igualdade.
4.2.2 Princpios de interpretao constitucional
Toda interpretao envolve um juzo de valor de quem est interpretando. Dessa

forma, os princpios de interpretao constitucional traduzem os valores jurdico-culturais que
devero ser levados em conta pelo intrprete na tarefa de concretizar as normas fundamentais,
ou seja, de atribuir-lhes sentido adequado soluo concreta do conflito apresentado135.
Podemos garantir que os princpios de interpretao constitucional constituem mecanismos
altamente relevantes da ordem jurdica, pois a Constituio no apenas um conjunto de
regras, e sim um sistema de regras e princpios que se harmonizam e convivem sem conflitos.
Os citados princpios constituem premissas conceituais, metodolgicas ou finalsticas que
devem anteceder, no processo intelectual do intrprete, a soluo concreta da questo posta136.
4.2.2.1 Princpio da unidade da Constituio
Conforme estudado no tpico anterior, a ordem jurdica constitucional um sistema

formado por um conjunto de regras e princpios; pressupe uma harmonia, um equilbrio, ou
seja, uma unidade. Esta unidade caracterstica primordial deste princpio, o que significa
dizer que entre as normas constitucionais originrias no h hierarquia, consequentemente, o
intrprete ter que harmonizar os princpios que porventura iro colidir, pois, na hiptese de
conflito entre princpios, no h que se falar na invalidade de um deles e sim em uma
ponderao de bens e direitos para se saber qual deles dever prevalecer no caso concreto,
sem, no entanto, tornar invlido o outro princpio 137.
135
BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O princpio da proporcionalidade e a interpretao da Constituio.
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 95.
136
BARROSO, Luis Roberto. op. cit., (2004), p. 370.
137
Konrad Hesse assevera que [...] Todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal maneira que
se evitem contradies com outras normas constitucionais. A nica soluo do problema coerente com este
princpio a que se encontra em consonncia com as decises bsicas da Constituio e evite sua limitao
unilateral a aspectos parciais. (HESSE, Konrad. op. cit. (1992), p. 45).
55
Steinmetz138 entende que a no-observncia do princpio da unidade da Constituio

implica: primeiro, a sua fragilizao normativa; depois, a sua destruio como Lei
Fundamental da sociedade.
Podemos invocar deciso do Supremo Tribunal Federal acerca da ponderao de bens

e direitos no julgamento da ADIn 319/DF, Relator Ministro Moreira Alves. 139 O caso em tela
trata-se Ao Direta de inconstitucionalidade da Lei 8.039 que dispe sobre os critrios de
reajuste das mensalidades escolares. O Supremo, em face da Carta Poltica de 1988, para
conciliar o fundamento da livre iniciativa e o principio da livre concorrncia com os
princpios da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, decidiu que pode
o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e de servios, abusivo que
o poder econmico que visa ao reajustamento arbitrrio.
A deciso ora retratada nada mais fez do que ponderar o peso dos princpios
concorrentes e diante das circunstncias do caso, legitimar a interveno legislativa do Estado
em determinado setor da atividade econmica, sem que com isso invalide os outros princpios.
Em outra deciso referente possvel coliso entre dois princpios constitucionais,

quais sejam, a liberdade de informao e o direito imagem e honra, o Supremo Tribunal
Federal, pelo Recurso Extraordinrio 208.685-1 RJ, em que foi Relatora a Ministra Ellen
Gracie, decidiu no caso concreto pela prevalncia do direito informao, porquanto no
houve ofensa honra e imagem do recorrido, isto porque o que foi noticiado tratava-se
apenas de denncia apresentada pela FENASJUFE Federao Nacional dos Sindicatos dos
Servidores da Justia Federal ao Tribunal Superior do Trabalho. o que lemos da passagem
do seu voto140.
O voto condutor do acrdo recorrido vislumbrando conflito entre dois princpios

fundamentais, o direito informao (CF, art.220) e a inviolabilidade da intimidade
(CF, art. 5, X), entendeu que este ltimo encontra-se situado em patamar superior
ao da liberdade de informao (fls. 478), admitindo o dano moral por entender,
tambm, que a noticia veiculada pela recorrente teria ofendido a honra objetiva e
subjetiva do recorrido. O texto incriminado do seguinte teor: Voc conhece
aquele primo do ex-presidente Collor, Jos Maria de Mello Porto, que preside o
TRT e acusado de mau uso de verbas pblicas, nepotismo e trfico de influncia?
Ento: ele j contou a amigos que quer arrumar um partido para se candidatar ao
governo do Rio. J tem at taxistas com adesivos para comear a campanha.
138
STEINMETZ, Wilson Antnio. op. cit., p. 95.
139
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 319/DF. Rel. Min. Moreira Alves.
Julgamento em 04.12.93. Publicado no Dirio de Justia em 10.12.92
140
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 208.685-RJ. Relator Min. Ellen Grace.
Julgamento em 24.06.03. Publicado no Dirio da Justia em 22.08.03.
56
Impende observar, entretanto, que no h, na verdade, conflito entre os

mencionados princpios constitucionais, mesmo porque no se resolve a suposta
coliso entre dois princpios suprimindo um em favor do outro. A coliso ser
solucionada levando-se em conta o peso ou a importncia relativa a cada um. [...].
A noticia veiculada no texto jornalstico reproduziu, to-somente, essa acusao
devidamente formalizada junto ao TST para fins de investigao. O texto
jornalstico tido como lesivo honra do recorrido estava, portanto, sob a proteo
do art. 220 da Constituio Federal. No poderia, portanto, ensejar responsabilidade
por dano moral, porque ausente o abuso de direito. [...].
Podemos depreender da anlise do caso acima que, pelo voto da Relatora Ministra
Ellen Gracie, na verdade, no houve coliso de princpios constitucionais fundamentais, pois a
informao noticiada foi apenas uma reproduo da denncia junto ao TST. Discordamos, em
parte, da Relatora, pois entendemos que houve no referido caso coliso de direitos
fundamentais, mesmo que aparente. O fato de que o noticiado significou apenas a reproduo
de uma denncia no retira o direito do recorrido de sentir a sua imagem violada. Os
intrpretes, ou seja, os ministros do STF so os que tero que ponderar os princpios em jogo
e decidir qual deles ir prevalecer, considerando que no podero tornar nenhum deles
invlido.
4.2.2.2 Princpio da concordncia prtica
O princpio da concordncia prtica, tambm denominado de principio da

harmonizao, de fundamental importncia para interpretao dos direitos fundamentais.
Veremos nos captulos seguintes que este princpio se relaciona intrinsecamente com o da
proporcionalidade, na medida em que este ltimo tambm pode ser utilizado como princpio
de interpretao constitucional.
Guerra Filho 141 ensina que o princpio da concordncia prtica deve buscar confrontar,
no problema a ser solucionado em face da Constituio, os bens e valores jurdicos que ali
estariam conflitando, de modo a estabelecer-se, no caso concreto, qual ou quais dos valores
em conflito prevalecero, buscando-se otimizar a preservao igualmente dos demais e
evitando o sacrifcio total de uns em benefcio dos outros.
Podemos perceber que o princpio da concordncia prtica tem por base de aplicao a
hierarquia de valores ou bens constitucionalmente protegidos, valendo salientar que tal
141
GUERRA FILHO, Willis Santiago. (1999). op. cit., p. 59.
57
hierarquia s poder ser manifestada, no caso concreto, quando surge o conflito de princpios.
O referido princpio muito semelhante ao balancing. Enquanto este d especial ateno
anlise das tenses e da hierarquia, almejando estabelecer frmulas para solucionar os
problemas, aquele se preocupa com a sensibilidade do caso concreto, procurando solucion-
lo, segundo a natureza do problema, sem frmulas preestabelecidas.
Para retratar o princpio da concordncia prtica, voltamos a citar o caso de Habeas

corpus julgado pelo Supremo Tribunal Federal (Habeas corpus n. 71.373)142 que se refere
submisso do ru em ao de investigao de paternidade ao exame de DNA, quando o ru se
recusou a se submeter ao exame o juiz determinou a sua conduo fora, com base no art.
130 do CPC. O relator entendeu inexistir qualquer violncia aos direitos fundamentais do ru,
proferindo o seguinte voto:
O impetrante alega que a ordem de conduo expedida contra si afronta o art. 332
do Cdigo de Processo Civil. Da sua tica, o exame ilegtimo, j que ningum
pode ser constrangido a submeter-se a prova pericial contra a sua vontade. (..) tem o
magistrado a faculdade de determinar as provas que julgar necessrias perfeita
instruo do processo, podendo a parte, por igual, propor a realizao de todas
aquelas em direito permitidas, tal como fez o paciente em sua contestao (fls 37).
(...).
Lembra o impetrante que no existe lei que o obrigue a realizar o exame. Haveria,
assim, afronta ao art. 5, II, da CF. Chega a afirmar que sua recusa pode ser
interpretada, conforme dispe o art. 343, 2, do CPC, como uma confisso ficta
(fls 6). Mas no me parece, ante a, ordem jurdica da Repblica neste final de
sculo, que isso fruste a legtima vontade do juzo de apurar a verdade real. (...). O
sacrifcio imposto integridade fsica do paciente risvel quando confrontado com
o interesse do investigante , bem assim com a certeza de que a prova pericial pode
proporcionar deciso do magistrado.
Um ltimo dispositivo constitucional pertinente que o investigado diz ter sido
objeto de afronta o que tutela a intimidade, no inciso X, do art. 5 da CF.
Vale destacar que o representante do Ministrio Pblico conferiu parecer contrrio

concesso do citado Habeas corpus, entendendo que o direito intimidade do suposto pai no
pode escud-lo da pretenso do suposto filho do direito de ter um nome e consequentemente
um pai. A Constituio impe como dever de famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana o direito dignidade, ao respeito, alm de coloc-la a salvo de toda forma de
negligncia. O parquet federal, no desfecho de sua manifestao, assevera que no h forma
mais grave de negligncia para uma pessoa do que deixar de assumir a responsabilidade de t-
la fecundado no ventre materno.....
142
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus 71.373. Relator Min. Francisco Rezek. Julgamento em
58
Veremos nesse momento que, apesar de o parecer do relator ter sido no sentido de
denegar o Habeas corpus impetrado pelo paciente, a Corte entendeu acolher orientao
contrria, preconizada pelo voto do Ministro Marco Aurlio:
Ningum est compelido, pela ordem jurdica, a adentrar a justia para questionar a
respectiva paternidade, da mesma forma que h conseqncias para o fato de vir
aquele que apontado como pai e recusar-se ao exame que objetive o
esclarecimento da situao. (...) todavia, princpios constitucionais obstaculizam a
soluo dada recusa. Refiro-me em primeiro lugar, a da legalidade, no que
ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Inexiste lei reveladora de amparo ordem judicial atacada neste habeas corpus
no sentido de o paciente, ru na ao de investigao de paternidade, ser conduzido
ao laboratrio para a colheita do material indispensvel ao exame. Ainda que
houvesse, estaria maculada, considerados os interesses em questo
eminentemente pessoais e a inegvel carga patrimonial pela
inconstitucionalidade. (...) Onde ficam a intangibilidade do corpo humano, a
dignidade da pessoa humana, uma vez agasalhada a esdrxula forma de
proporcionar a uma das partes, em demanda cvel, a feitura de uma certa prova? O
quadro extravagante e em boa hora deu-se a impetrao desse habeas corpus.
O voto do Ministro Marco Aurlio representa a idia de que irrecusvel o direito do

paciente de no ser conduzido mediante coero fsica ao laboratrio. O paciente tem o direito
de no permitir que se lhe retire das prprias veias poro de sangue, por menor que seja, para
a realizao do exame. A recusa dever ser resolvida no plano instrumental, ou seja,
processual e no no campo da violncia fsica, da ofensa dignidade humana. A soluo est
na investigao de paternidade, sendo sopesadas a prova coligida e a recusa do ru.
O caso citado h pouco uma hiptese tpica de coliso de direitos fundamentais. A

Corte ponderou os bens e valores em conflito, ou seja, os harmonizou de forma que no
retirasse a validade de nenhum deles, apenas, temporariamente, um dos princpios teve menos
fora do que outro. Entendemos que o Supremo decidiu acertadamente o caso em tela, pois, se
o ru fosse realmente obrigado a realizar o exame de DNA contra a sua vontade, estaria se
cometendo uma verdadeira afronta ao princpio da dignidade da pessoa, at porque a recusa
considerada como confisso ficta, conforme o art. 343, . 2 do CPC.
Quanto ao conflito de princpios, Guerra filho 143 assevera que,
Para resolver o grande dilema da interpretao constitucional, representado pelo

conflito entre princpios constitucionais, aos quais se deve igual obedincia, por ser
a mesma posio que ocupam na hierarquia normativa, se preconiza o recurso a um
principio dos princpios, o principio da proporcionalidade, que determina a busca
de uma soluo de compromisso, na qual se respeita mais, em determinada
situao, um dos princpios em conflito, procurando desrespeitar o mnimo ao(s)
143
GUERRA FILHO, Willis Santiago. (1999). op. cit., p. 59.
59
outro(s), e jamais lhe(s) faltando minimamente com o respeito, isto , ferindo-lhe

seu ncleo essencial[...].
Na aplicao deste principio, o intrprete sempre ter em vista o fim colimado pelas
disposies constitucionais a serem interpretadas, fim esse que pode ser atingido por diversos
meios, dependendo do caso concreto que se est interpretando.
Outro exemplo tpico de aplicao do principio da concordncia prtica a deciso do

Tribunal Constitucional Federal alemo no caso Lebach, citado por Alexy, 144 em que um
programa de televiso (ZDF) projetava a transmisso de um documentrio acerca do
assassinato de soldados em Lebach. No filme, mostrava-se um crime em que quatro soldados
do grupo da guarda de um depsito de munies do Exrcito Federal prximo Lebach foram
assassinados enquanto dormiam e subtradas as armas com as quais se pensava em realizar
outros delitos. Uma das pessoas que havia sido condenada por cumplicidade neste crime
estava muito perto de cumprir sua pena e considerou que a emisso do filme, no qual eram
mencionados seu nome e sua imagem fotografada, violava seu direito fundamental do art. 1,
2 da Lei Fundamental, sobretudo porque colocaria em risco a sua ressocializao.
O Tribunal Provincial rechaou o seu pedido de um auto provisional para proibir a

divulgao do filme e o Tribunal Provincial Superior recusou a apelao desta medida,
constatando que no caso de repetio de uma informao sobre um delito grave, que no
responde j a interesses atuais de informao que pe em perigo a ressocializao do autor
tem precedncia a proteo da personalidade diante da liberdade de informao.
Analisando a deciso do caso ora retratado, podemos ressaltar que o Tribunal

Constitucional alemo agiu corretamente sob os seguintes aspectos: 1) o crime ocorreu h
muito tempo, o que foi devidamente noticiado poca, comprovando, assim, a tese de que
no h cerceamento do direito de informao; 2) o documentrio pode ser considerado
altamente produtivo para mostrar aos telespectadores que na poca no tiveram oportunidade
de vivenciar o caso, mas mostra-se desnecessrio divulgao do nome e da imagem das
pessoas envolvidas, o que poderia perfeitamente comprometer sua ressocializao, 3) no
estamos diante de um caso no qual o interesse pblico dever prevalecer sobre o interesse
privado, isto porque o condenado tem o direito de no ter o seu nome e as suas imagens
divulgadas no documentrio, pois estava cumprindo devidamente sua pena, e, por isso
144
ALEXY, Robert. op. cit., (2001) p. 95 e ss
60
mesmo, tem o direito de ter a sua imagem preservada para possibilitar o seu retorno ao meio
social.
4.2.2.3 Princpio do efeito integrador ou da eficcia integradora
O princpio do efeito integrador de grande importncia para os direitos fundamentais,

pois ele decorre da exigncia da unidade da Constituio, e tambm porque tais direitos
constituem a parte material nuclear da Lei Maior145.
Canotilho 146 assevera que, na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais, deve

dar-se primazia aos critrios que favoream a integrao poltica e social e a unidade poltica.
Nesse sentido, a Constituio traz princpios fundamentais que serviro de parmetro para a
interpretao das normas constitucionais, de modo a ser preservada a unidade poltica
pretendida pela Carta Magna.
Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, at o presente momento, no julgou

nenhum caso, aplicando o principio do efeito integrador, o que se justifica pelo fato de que
esse princpio uma decorrncia do principio da unidade da Constituio, no qual existem
vrios julgados.
4.2.2.4 Princpio da fora normativa da Constituio
O principio da fora normativa da Constituio caracteriza-se pelo fato de que, na

soluo de conflitos entre normas constitucionais, deve-se dar prevalncia para a soluo que
traga maior eficcia da Carta Magna, tendo-se de proceder constantemente atualizao
normativa para garantir a sua eficcia e permanncia, e, logicamente, acompanhar a evoluo
social.
145
STEINMETZ, Wilson Antnio. op. cit. , p. 96.
146
CANOTILHO, J.J. Gomes. op. cit., p. 1097.
61
Hesse147 assevera que necessrio [...] dar preferncia na soluo dos problemas
jurdico-constitucionais aqueles pontos de vista que ajudem as normas da Constituio a obter
a mxima eficcia, sob as circunstncias de cada caso.
Ainda segundo Hesse148, em sua obra A fora normativa da Constituio, a norma

constitucional no possui existncia autnoma em face da realidade, pois a sua essncia reside
na sua vigncia, ou seja, a situao por ela regulada pretende ser concretizada na realidade.
Essa pretenso de eficcia no pode ser separada das condies histricas de sua realizao,
que esto de formas diferentes, em uma relao de interdependncia, criando regras prprias
que no podem ser desconsideradas.
importante destacar que o principio da fora normativa tem especial relevncia no

contexto dos princpios interpretativos, haja vista que no podemos imaginar perdida tal fora
normativa, sob pena de voltarmos poca das meras declaraes de direitos, sem qualquer
fora vinculante.
O citado princpio fica evidenciado em um caso julgado pelo Supremo Tribunal

Federal (Habeas corpus 82424 QO/RS), em que um escritor publicou uma obra fazendo
apologia de idias preconceituosas e discriminatrias contra a comunidade judaica, alegando
que teria plena liberdade de expresso e comunicao e ainda arrazoando que os judeus no
so uma raa, porm no poderia estar praticando crime de racismo. A Suprema Corte
entendeu que se tratava de crime de racismo e discriminao, e, de acordo com a Constituio
Federal de 1988, os agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da
ofensa, esto submetidos imprescritibilidade, para que fique na memria o repdio da
sociedade nacional sua prtica. Esse Tribunal entendeu, ainda, que a edio e publicao de
obras escritas veiculando idias anti-semitas, que buscam reaver e dar credibilidade
concepo racial definida pelo regime nazista, consubstanciadas na pretensa inferioridade e
desqualificao do povo judeu, equivalem incitao ao discrmem, com acentuado contedo
racista. Quanto liberdade de expresso alegada pelo paciente, nisto no h que se falar, pois
a referida liberdade no se tem como absoluta, havendo limites definidos na prpria
Constituio Federal, isto porque o direito liberdade de expresso no consagra o direito
incitao de racismo. Nesse sentido, O Supremo Tribunal Federal denegou a ordem do
Habeas corpus. Vejamos parte da Ementa da deciso:
147
HESSE, Konrad. op. cit., (1992), p. 47-48.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre. Sergio
148
Antonio Fabris, 1991, p. 14-15.
62
EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTI-

SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO.
ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSO.
LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros
"fazendo apologia de idias preconceituosas e discriminatrias" contra a
comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redao dada pela Lei 8081/90)
constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e
imprescritibilidade (CF, artigo 5, XLII). (...) 7. A Constituio Federal de 1988
imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da
ofensa, a clusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei
memoriam, verberado o repdio e a abjeo da sociedade nacional sua prtica. 8.
(...) 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislaes de pases
organizados sob a gide do Estado moderno de Direito Democrtico igualmente
adotam em seu ordenamento legal punies para delitos que estimulem e
propaguem segregao racial. (...). A edio e publicao de obras escritas
veiculando idias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade concepo
racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos
incontroversos como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e
desqualificao do povo judeu, equivalem incitao ao discrmen com acentuado
contedo racista, reforadas pelas conseqncias histricas dos atos em que se
baseiam. (...) 13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem
como absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode
abrigar, em sua abrangncia, manifestaes de contedo imoral que implicam
ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem
ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria
Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). (...). No estado de direito
democrtico devem ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a
prevalncia dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memria dos povos
que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e
incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel. 16. A
ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as
geraes de hoje e de amanh, para que se impea a reinstaurao de velhos e
ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica no mais admitem.
Ordem denegada149.
Mais uma vez o nosso Pretrio Excelso decidiu acertadamente, considerando que o
direito fundamental liberdade de expresso no se apresenta de forma absoluta, encontrando
seus limites na prpria Carta Poltica de 1988 e na legislao infraconstitucional. Ora, no se
pode justificar um atentado dignidade da pessoa humana com o direito liberdade de
expresso. Um Estado Democrtico de Direito deve imediatamente repelir condutas como a
que se configurou no caso citado h pouco. Ficou evidenciada a conduta do agressor em
publicar idias anti-semitas que buscam reaver e dar credibilidade concepo racial definida
pelo regime nazista, equivalendo a discriminao com acentuado contedo racista. Vale
destacar que o preceito fundamental da liberdade de expresso no consagra o direito
incitao ao racismo, pois um direito individual no se pode constituir em salvaguarda de
condutas ilcitas. Neste sentido, a dignidade da pessoa humana ter prevalncia sobre o da
liberdade de expresso.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 82424 QO/RS. Relator Min. Moreira Alves. Julgado em
149
17/09/2003. Publicado no Dirio de Justia em 19/03/2004.
63
4.2.2.5 Principio da conformidade funcional
O princpio da conformidade funcional no exatamente um princpio de

interpretao, mas poder servir tambm de interpretao dos direitos fundamentais,
especialmente quando o Tribunal Constitucional realiza o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais. Canotilho150 entende que esse princpio mais um
princpio autnomo de competncia do que de interpretao constitucional.
Hesse151 assevera que o citado princpio determina que [...] o orgo de interpretao
deve manter-se no marco das funes a ele encomendadas; dito orgo no dever modificar a
distribuio das funes atravs do modo e do resultado de dita interpretao.
O princpio da conformidade funcional no encontra assento at a presente data nas

decises do Supremo Tribunal Federal, o que talvez se justifique pelo fato de no ser
considerado um verdadeiro princpio de interpretao constitucional.
4.2.2.6 Princpio da efetividade
A anlise da aplicabilidade das normas constitucionais pode ser realizada em trs

planos: existncia, validade e eficcia. Com a Constituio de 1988, surgiu o quarto plano que
o principio da efetividade. Para Barroso152, efetividade quer dizer a realizao de direito, a
atuao prtica da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por
ela tutelados.
O intrprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituio,

pois, entre interpretaes alternativas e plausveis, dever prestigiar aquela que permita a
atuao da vontade constitucional, evitando, no limite do possvel, solues que se refugiem
no argumento da no-auto-aplicabilidade da norma ou na ocorrncia de omisso do
legislador153.
150
CANOTILHO, J. J. Gomes. op. cit., p. 1098
151
HESSE, Konrad. op.cit., (1992) p. 47
152
BARROSO, Luis Roberto. op. cit. p. 374.
153
Ibidem, p. 374
64
Miranda154, ao tratar do princpio da efetividade, expressa que a nenhuma norma

constitucional pode dar-se uma interpretao que lhe retire ou diminua a razo de ser, isto
porque a cada norma constitucional preciso conferir o mximo de capacidade de regulao,
pois interpretar a Constituio ainda realizar a Constituio.
Na precisa lio de Canotilho155, o princpio da efetividade deve ser analisado por um

entendimento de otimizao ou maximizao dos direitos fundamentais:
A interpretao procurar dar aos direitos fundamentais uma concretizao

socialmente efetiva, captar o seu vigor irradiante e atuante. Na dvida, a
interpretao deve estender o mbito de eficcia da norma e no enveredar por uma
marcha em direo ao vazio, ou seja, para restries ao contedo dos direitos
fundamentais. (traduo nossa)
O citado princpio tambm aplicado na Constituio espanhola de 1978 e,

consequentemente, pelo Tribunal Constitucional daquele pas, como analisa Fernndez
Segado156. Esse autor mostra que o Tribunal reconheceu o espao privilegiado que os direitos
fundamentais ocupam no ordenamento jurdico, tornando-se, ao mesmo tempo, elementos
essenciais e uma deciso bsica que, por fora de interpretao, informa o ordenamento
jurdico em sua totalidade. A interpretao, para o Tribunal Constitucional espanhol, dever
ser da forma mais favorvel maximizao do seu contedo.
O Supremo Tribunal Federal, a exemplo do Tribunal Constitucional espanhol, tambm

aplica o princpio da efetividade e, para constatar tal aplicao, citamos um caso de Ao
Direta de Inconstitucionalidade (ADIn 2.212-1/CE), requerida pelo Governo do Estado do
Cear contra a Assemblia Legislativa do Estado do Cear e o Tribunal de Justia da mesma
Unidade Federativa, cuja Relatora foi a Ministra Ellen Grace. O Governo do Estado alegava a
inconstitucionalidade do art. 108, inciso, VII, alnea I da Constituio do Estado do Cear e o
art. 21, inciso VI, letra J, do Regimento do Tribunal de Justia do mesmo Estado, com
fundamento de que tais artigos previam no mbito estadual o instituto de natureza processual
da Reclamao, que, de acordo com o art. 21, inciso I da Constituio Federal de 1988, prev
competncia privativa da Unio para legislar sobre Direito Processual.
A deciso do Supremo foi no sentido de julgar improcedente a citada ADIn, com

fundamento de que a natureza jurdica da Reclamao no a de um recurso, nem de uma
154
MIRANDA, Jorge. op. cit., p.260
155
CANOTILHO. J.J. Gomes. op. cit., p. 228.
156
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La teoria jurdica de los derechos fundamentales em la constitucin
espaola de 1978 y su interpretacin por el Tribunal Constitucional. Braslia: Revista de Informao Legislativa,
V. 31, n. 121, 1994, p. 87.
65
ao e muito menos de um incidente processual. Situa-se no mbito do Direito Constitucional

de petio (art. 5, inciso XXXIV da Constituio Federal de 1988), e, por este motivo, no
constitui invaso da competncia privativa da Unio para legislar sobre Direito Processual. A
Suprema Corte assevera, ainda, que a adoo do instrumento da Reclamao pelos Estados-
Membros, alm de estar em consonncia com o principio da simetria, est compadecido ao
princpio da efetividade das decises judiciais 157.
4.2.2.7 Principio da interpretao conforme a Constituio
O princpio da interpretao conforme a Constituio surgiu no Tribunal

Constitucional alemo e tem como finalidade fazer que nenhuma lei seja declarada
inconstitucional quando comportar uma interpretao em harmonia com a Constituio.
A interpretao das leis conforme a Constituio passou a ser mtodo autnomo na

Hermenutica contempornea, pois decorre da natureza rgida das Constituies e da
hierarquia das normas constitucionais, ou seja, de onde promana o reconhecimento da
superioridade da norma constitucional158. Bonavides explica todo o procedimento da
interpretao conforme a Constituio:
Uma norma pode admitir vrias interpretaes. Destas, algumas conduzem ao

reconhecimento de inconstitucionalidade, outras, porm, consentem tom-la por
compatvel com a Constituio. O intrprete, adotando o mtodo ora proposto, h
de inclinar-se por esta ltima sada ou via de soluo. A norma, interpretada
conforme a Constituio, ser portanto considerada constitucional. Evita-se por
esse caminho a anulao da lei em razo de normas dbias nela contidas, desde
naturalmente que haja a possibilidade de compatibiliz-las com a Constituio159.
Em outro sentido, Canotilho160 entende que tal interpretao s possvel quando

existe um espao de deciso, ou seja, uma margem de manobra interpretativa e tambm que
o fato de proferir o agente aquela interpretao da lei conforme a Constituio no possa
jamais desbordar para uma interpretao contra legem .
A interpretao conforme a Constituio mais do que um princpio, um princpio

imanente da Carta Poltica, isto porque no existe nada mais imanente a uma Lei Maior do
157
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 2.212-1/CE. Relatora Min. Ellen
Grace. Julgamento em 02.10.03. Publicada no Dirio de Justia em 14/11/2003.
158
BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 473-474
159
Ibidem, p. 474.
160
CANOTILHO, J.J. Gomes. op. cit., p. 236.
66
que a obrigao de que todos os textos normativos do sistema sejam interpretados de acordo
com ela. Nesse sentido, sendo um principio imanente, os juzes e tribunais no podem sonegar
a sua aplicao, sob pena de violao da prpria Constituio161.
Para ilustrar o referido princpio, citamos uma deciso do Supremo Tribunal Federal
por meio da ADIn 1946-DF, movida pelo Partido Socialista Brasileiro, relatado pelo Min.
Sidney Sanches, que suscitava a inconstitucionalidade do art. 14 da Emenda Constitucional n
20/98, que preceitua que o limite do valor mximo de benefcio pago pela Providncia Social
devia ser de R$ 1.200,00.
A suprema Corte, apesar de no ter declarado a inconstitucionalidade da referida regra,

concedeu liminar, para afastar a sua incidncia em relao ao salrio-maternidade, sob os
fundamentos de que no objeto de deliberao proposta de emenda tendente a abolir as
clusulas ptreas (art. 60, 4, IV); de que imputar o nus ao empregador constitui ofensa ao
art. 7, XXX, pois enseja a prtica da discriminao; e empregou os argumentos de
interpretao do art. 7, XVIII, conforme a Constituio. Com isso, o STF decidiu manter
integralmente os direitos dos trabalhadores a expensas da previdncia social162.
Podemos concluir, aps a anlise dos princpios de interpretao constitucional, que

todos os princpios no existem por si, sempre esto se relacionando uns com os outros, no
podem ser considerados como compartimentos estanques, pois se complementam. Esta
relao conectiva entre os princpios se mostra bastante clara, pelo fato de o princpio da
concordncia prtica decorrer da unidade da Constituio. Outra peculiaridade que no
podemos deixar de mencionar a importncia desses princpios para a interpretao dos
direitos fundamentais e, consequentemente para solucionar a coliso, no caso concreto, pois a
coliso de direitos tambm um problema de interpretao constitucional.
4.2.3 A nova Hermenutica
Cumpre-nos, nesse momento, aps o estudo dos princpios de interpretao

constitucional, fazer referncia nova Hermenutica. Para tanto, expomos as contribuies de
161
STRECK, Lnio Luiz. op. cit., p. 248-249.
162
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 1946/DF. Relator Min. Sidney
Sanches. Julgamento em 03.04.03. Publicado no Dirio de Justia em 16.05.03.
67
dois grandes filsofos - Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer - que nos remetem a um
universo em que a Hermenutica se refere ao mundo da experincia, da pr-compreenso, em
que j somos e nos compreendemos como seres a partir da estrutura prvia de sentido. As
obras de Heidegger e Gadamer propiciaram o nascimento de nova Hermenutica em que o
processo interpretativo no decorre da descoberta do "exato" ou do "correto" sentido do texto
ou da norma, mas do exame das condies em que ocorre a compreenso.
Atualmente, a Hermenutica considerada como uma teoria ou Filosofia de

interpretao, capaz de tornar compreensvel o objeto de estudo mais do que sua mera
aparncia ou superficialidade. Nesse sentido, o significado est relacionado com a
Hermenutica, cuja origem grega "hermeneia", estando atrelada figura de Hermes, o
tradutor da linguagem dos deuses, tornando-a acessvel aos homens. A divindade Hermes
(mercrio dos latinos) vinculava-se a uma funo de transmudao, isto , transformava
aquilo que a compreenso humana no alcanava em algo que tal entendimento pudesse
alcanar.
A Hermenutica, porm, visa a descobrir qual o significado mais profundo que est
oculto, no apenas de um texto ou norma, mas tambm da linguagem. Com a Hermenutica
chegamos a compreender o prprio homem, o mundo em que vive, sua histria e existncia.
Dessa forma, houve uma necessidade de se implementar uma mudana na questo

hermenutica, ultrapassando-se a concepo tradicional, que a tem como um problema
normativo e metodolgico, ou seja, um conjunto de mtodos e tcnicas destinado a interpretar
a essncia da norma, para chegar-se viso contempornea, que a tem como um problema
universal,isto , filosfico e ontolgico, que afeta em geral toda a relao entre o homem e o
real.
Com o advento da nova Hermenutica, a interpretao deixa de ser concebida sob a

perspectiva normativo-metodolgica, mas como algo inerente totalidade da experincia
humana, vinculado sua condio de possibilidade finita, sendo uma tarefa criadora, circular,
que ocorre no mbito da linguagem.
68
4.2.3.1 A contribuio de Heidegger para a Hermenutica em Ser e o Tempo
Streck163 entende que imperiosa a contribuio da Hermenutica filosfica para o

Direito, trazendo nova perspectiva para a Hermenutica jurdica, considerando como de
grande importncia as obras de Heidegger e Gadamer.
De fato, Heidegger foi o grande impulsionador de uma mudana de paradigma em

relao hermenutica tradicional, com sua obra "Ser e o Tempo", propondo uma
hermenutica ontolgica, de fundamental importncia para o desenvolvimento da obra de
Gadamer, Verdade e Mtodo. Heidegger, ao buscar o sentido do Ser, verifica que s pode
ser determinado a partir de seu prprio; no entanto, na busca incessante por se definir o "Ser",
cada vez mais se compreende que ele no pode ser aprisionado numa definio, porque ele
no se pode dissociar do tempo de seu sentido.
Heidegger encontrou na fenomenologia de Edumnd Husserl um mtodo que explicava

os processos do Ser na existncia humana, de tal modo que o Ser, e no simplesmente a
ideologia de cada um, pudesse tornar-se patente, isto porque a fenomenologia tinha aberto o
campo de uma apreenso preconceptual dos fenmenos. Vale destacar que esse novo campo
tinha um significado novo em Heidegger, diferente daquele que tivera em Husserl, que o
empregou com a idia de tornar visvel o funcionamento da conscincia com subjetividade
transcendental. J Heidegger viu, no novo campo, o meio vital do ser-no-mundo histrico do
homem164.
Impende destacar o fato de que o tipo de fenomenologia que Heidegger desenvolveu

em Ser e Tempo por vezes designado como hermenutica fenomenolgica. Tal designao
mais do que uma subdiviso da rea que Husserl tinha em mente; ao contrrio, indicava dois
tipos de fenomenologia muito diferentes. Nesse sentido, no seria correto afirmar que o
mtodo fenomenolgico foi formulado por Edmund Husserl e usado por Martin Heidegger
para outros fins, isto porque Heidegger repensou o conceito de fenomenologia de modo que
esta e o mtodo fenomenolgico adquirissem um carter diferente. Tal diferena apresenta-se
na prpria palavra hermenutica, Heidegger assinalou que a autntica dimenso de um
163
STRECK, Luiz Lenio. op. cit.,p. 165-166.
164
PALMER, Richard E. Hermenutica. Rio de Janeiro: Edies 70, p. 129-130.
69
mtodo fenomenolgico o torna hermenutico; o seu projeto era o de uma Hermenutica do

Dasein, o ser-a circunstanciado histrico.
Heidegger no deixou de analisar a linguagem, isto porque, ao falar do "Ser" e do

"Ser e seu Sentido" na correspondncia histrica de sua verdade, verificamos uma grande
oferta de palavras e gramtica que exige grande esforo do Autor. O interesse de Heidegger
pela linguagem remonta ao incio de sua carreira, com a sua dissertao: A doutrina do juzo
no psicologismo: uma contribuio crtica e positiva para a lgica165.
Dessa forma, a interpretao se funda existencialmente na compreenso e nesse

contexto as palavras e seus significados tm relevncia. O intrprete j possui uma pr-
compreenso daquilo que vai interpretar, inclusive das palavras que usar. Essa pr-
compreenso est adstrita circunviso dele mesmo medida que se chega ao compreendido,
ou seja, quilo que se abre na compreenso - este torna-se de tal forma acessvel que se pode
explicitar em si mesmo "como isso ou aquilo" e este "como" constitui a prpria estrutura da
explicitao do compreendido, a interpretao.
Assim, a compreenso ontologicamente fundamental e anterior a qualquer ato de

existncia. Toda perspectiva que se tem vista j em si mesma uma compreenso e
interpretao. E ambas partem de uma estrutura prvia caracterizada (posio prvia, viso
prvia, concepo prvia) adstrita circunviso do intrprete.
Bleicher166 leciona que a compreenso um existencial fundamental que constitui a

revelao do ser-no-mundo; contm em si mesma a possibilidade de interpretao, i. e., a
apropriao do que j foi compreendido. Nesse sentido, a compreenso no s uma
derivao da compreenso fundamental, como tambm dirigida por ela, no que se refere ao
para que que constitui a estrutura de algo como algo.
Heidegger contribuiu de forma efetiva para a Hermenutica contempornea, ao tentar

dissecar a essncia do Ser, o que nos leva a concluir que no h interpretaes definitivas,
pois elas ho de ser estudadas luz do tempo em que foram concebidas e tendo em vista as
possveis pr-compreenses do intrprete, de maneira que ns mesmos ao l-las, a partir de
nossas pr-compreenses, estaremos abrindo outro sentido, ou seja, uma nova possibilidade
de interpretar.
165
PALMER, Richard E. op. cit., p. 156
166
BLEICHER, Josef. Hermenutica contempornea. Rio de Janeiro: Edies 70, 1980, p. 143.
70
A compreenso, para Heidegger, opera no interior de um conjunto de relaes j

interpretadas, num todo relacional, vale dizer, que atua dentro de um "crculo hermenutico",
inseparvel da existncia do intrprete. No se pode conceber a compreenso fora de um
contexto histrico e social167.
4.2.3.2 A contribuio de Gadamer para a nova Hermenutica
Gadamer, com a sua obra Verdade e Mtodo, contribuiu expressivamente para o

desenvolvimento da nova Hermenutica, abandonando tambm a Hermenutica tradicional.
Essa obra apresenta, num s volume, no s uma reviso crtica da esttica moderna e da
teoria da compreenso histrica, numa perspectiva essencialmente heideggeriana, como
tambm uma nova Hermenutica filosfica baseada na ontologia da linguagem168.
Com o advento da obra Verdade e Mtodo, a teoria hermenutica ingressa em uma

importante fase, com a nova concepo radical de Heidegger acerca da compreenso, onde
so esclarecidas as implicaes desta concepo no modo como se concebem o esttico e o
histrico.
A interpretao inicia-se sempre com prvios conceitos que sero substitudos por
outros mais adequados. Assim, todo a constante reprojeo perfaz o movimento de sentido
dos atos de compreender e interpretar.
A compreenso ocorre a partir de nossos preconceitos ou prejuzos, que so muito

mais do que meros juzos individuais, pois significa a realidade histrica do nosso ser. Tais
preconceitos, entretanto, no so arbitrrios, isto porque a compreenso somente alcana
verdadeira possibilidade, quando as opinies prvias no so arbitrrias. Assim, o intrprete
no se dirige diretamente aos textos, mas examina tais opinies quanto sua legitimao, ou
seja, quanto sua origem169.
Os prejuzos so a base para a compreenso, isto porque no pode haver interpretao

sem pressupostos, que vm da tradio em que se insere o intrprete. Vale ressaltar que uma
167
PALMER, Richard E. op. cit., p. 136
168
Ibidem, p. 167.
169
DAGOSTINI, Franco. Analticos e continentais. So Leopoldo/RS: Unisinos, 2003, p. 414.
71
mente hermeneuticamente educada estar apta a respeitar a alteridade do texto. Ao realizar a

atividade de interpretar, o intrprete dever deixar que o texto fale, ou seja, dever perquirir a
inteno do autor, demonstrando, assim, uma conscincia dos pressupostos170.
Impende destacar a noo gadameriana de tradio, isto porque compreendemos e

buscamos verdade a partir das nossas expectativas de sentido que nos dirigem e se originam
de nossa tradio especfica. Tal tradio, antes de estar sob nosso poder, estamos sujeitos
ela. Se compreendemos algo, o fazemos a partir do horizonte de uma tradio de sentido, que
torna essa compreenso possvel171.
Barreto e Moreira172, citando Gadamer, acentuam que a tradio pensada sob o

enfoque romntico se ope liberdade da razo, concebendo-a como dado anlogo ao da
natureza. A tradio se apresenta como oposio livre autodeterminao, isto porque a sua
validade no requer nenhuma motivao racional. Pela concepo romntica, a tradio se
impe de forma indiscutida, no aceitando crticas.
Crculo hermenutico, preconceitos e tradio constituem as condies iniciais do

trabalho interpretativo. A relao do intrprete com a tradio instaurada por ele mesmo
enquanto compreende, no instante em que participa do acontecimento da tradio, que
continuamente determinada a partir dele prprio. Assim, Gadamer entende o crculo
hermenutico no sob a perspectiva tradicional, ou seja, uma perspectiva metodolgica, mas
como algo que descreve um momento estrutural ontolgico da compreenso173.
Devemos ressaltar que, na Hermenutica gadameriana, no h distino entre a

interpretao e a compreenso, pois compreender sempre interpretar. A compreenso um
processo hermenutico unitrio. A interpretao, a aplicao e o trabalho do intrprete
acontecem a partir de uma fuso de horizontes, porque compreender sempre a fuso dos
horizontes presumivelmente dados por si mesmos. Compreender uma tradio implica
projetar um horizonte histrico que vai originar um novo horizonte presente. Um texto
histrico somente interpretvel a partir da historicidade do intrprete174.
170
BARRETO, Jose Anchieta Esmeraldo e MOREIRA, Rui Verlaine Oliveira (org.). A hermenutica filosfica
de Gadamer. O elefante e os cegos. Fortaleza: Casa de Jos Alencar, 1999, p. 54.
171
Ibidem, p. 415.
172
Ibidem, p. 56.
173
Ibidem, p. 415.
174
STRECK, Lnio Luiz. op. cit., p. 267.
72
A citada fuso de horizontes acontece, pois, pela interpretao. O ato de interpretar

implica a produo de um novo texto, mediante a adio de sentido que lhe fora dada pelo
intrprete dentro de uma concepo dialgica. A Hermenutica deve atentar para o aspecto
construtivista da histria, no podendo, quando se deparar com um texto, ficar limitada
inteno do autor ou o primeiro significado, mas considerar, sobretudo, o influxo operado no
decurso da histria.
Nesse sentido, cumpre-nos fazer referncia ao princpio da histria efeitual, citado

por Gadamer. Esse princpio no exige um desenvolvimento como nova disciplina auxiliar
das cincias do esprito, mas exige que se aprenda a conhecer-se melhor e que se reconhea
que os efeitos da histria efeitual operam em toda a compreenso, esteja ou no consciente
disto175. Urge a necessidade de tornar consciente esse princpio, haja vista que uma
exigncia necessria conscincia cientfica. Afirmar, porm, que tal princpio pode chegar a
se tornar completamente consciente to hbrido quanto a pretenso hegeliana de um saber
absoluto, isto porque a conscincia da histria efeitual um momento de realizao da
prpria compreenso176.
A reflexo da histria efeitual no pode ser plenamente realizada. Essa

impossibilidade encontrada na essncia mesma do ser histrico que somos, ou seja, no se
esgotar no saber-se. Vale destacar que todo saber-se procede de um dado histrico prvio, que
Hegel, denomina de substncia, isto porque suporta toda opinio e comportamento
subjetivo e, com isso, delimita toda possibilidade de compreender uma tradio em sua
alteridade histrica177.
Gadamer178, ao se referir compreenso histrica, faz referncia aos horizontes, isto

porque a tarefa da compreenso histrica inclui a exigncia de ganhar em cada caso o
horizonte histrico, com o objetivo de mostrar o que queremos compreender em suas
verdadeiras medidas. Citado autor garante que, quando a conscincia histrica se desloca
rumo a horizontes histricos, no quer dizer que se traslade a mundos estranhos, mas todos
juntos formam esse grande horizonte que rodeia a profundidade histrica de nossa
autoconscincia para alm das fronteiras do presente.
175
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad.
Flvio Paulo Meurer. Petrpolis/RJ: Vozes, 1997, p. 450.
176
Ibidem, p. 451.
177
Ibidem, p. 451
178
Ibidem, p. 455.
73
Por conseguinte, compreender sempre um processo de fuso desses horizontes, que

ocorre constantemente na vigncia da tradio, pois nela o velho e o novo crescem juntos para
uma validez vital.
Impende fazer um estudo comparado entre os princpios da efetividade e o da histria

efeitual. Quanto ao primeiro princpio, demonstramos no item 4.2.2.6 deste trabalho que
tem a finalidade de realizao dos direitos, ou seja, da atuao prtica da norma, isto porque a
norma constitucional deve ser interpretada de forma que confira o mximo de capacidade de
regulao, pois nenhuma norma constitucional pode ser interpretada de maneira que lhe retire
ou diminua sua razo de ser, evitando solues que se justifiquem pela no-aplicabilidade da
norma. O segundo princpio revela que, quando procuramos compreender um fenmeno
histrico a partir da distncia histrica que determina nossa situao hermenutica como um
todo, encontrar-nos-emos sob os efeitos da histria efeitual, ou seja, sob os efeitos que esse
princpio pode proporcionar experincia humana. Nesse contexto, ambos os princpios
podem ser aplicados pelo intrprete na hiptese de coliso de direitos fundamentais.
74
5 A COLISO DE DIREITOS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Cumpre-nos fazer referncia coliso de direitos no Supremo Tribunal Federal, como

rgo mximo do Poder Judicirio brasileiro, pois o objeto do nosso estudo a anlise desses
conflitos na jurisprudncia da nossa Corte Suprema. Para tanto, procederemos a detida anlise
da evoluo dos casos de coliso no Supremo e o reconhecimento do choque via Habeas
corpus.
5.1 Evoluo da jurisprudncia do Supremo
O Supremo Tribunal Federal foi criado em 1890 com grandes expectativas em torno
de sua atuao na defesa dos direitos e liberdades individuais. Essa Corte recebeu influncia
da Suprema Corte dos EEUU, em virtude da influncia que o Direito Constitucional desse
Pas exercia sobre Rui Barbosa, jurista mais influente da poca e autor do anteprojeto da
Constituio de 1891.
Em 1893 o Supremo Tribunal Federal proferiu a primeira deciso importante, no que

diz respeito proteo dos direitos fundamentais, quando determinou a soltura de algumas
pessoas que haviam sido presas aps a apreenso do vapor Jupter. A doutrina defendida por
Rui Barbosa, na defesa dos direitos individuais, foi o fundamento para a deciso179.
Malgrado a nossa Suprema Corte haver surgido em 1890, sua primeira deciso em que
foi suscitado conflito entre direitos e uma possvel aplicao do princpio da
proporcionalidade ocorreu em 1951. O caso referia-se ao Recurso Extraordinrio n
18.331/SP, tendo como relator o Ministro Orozimbo Nonato. Tratava-se da majorao de
imposto de licena sobre cabines de banho cobrado pelo Municpio de Santos, em que a
empresa Marques & Viegas se sentiu prejudicada, alegando que tal reajustamento afetava o
seu direito fundamental liberdade do exerccio profissional. O juiz de 1 grau reconheceu a
inconstitucionalidade da elevao do valor do imposto, considerando que esta estaria
colidindo com o princpio da liberdade de exerccio de qualquer profisso. J o Tribunal de
179
BARACHO JNIOR, Jos Alfredo. A interpretao dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e
no Supremo Tribunal Federal, In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coor.). Jurisdio constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 333.
75
Justia do Estado de So Paulo houve o imposto cobrado como perfeitamente exigvel e

constitucional, haja vista que a desproporo entre o aumento do tributo e a capacidade
econmica do contribuinte foi em decorrncia de contratos onerosos celebrados pela empresa.
Ento, esta interps Recurso Extraordinrio perante o STF.
O Supremo Tribunal Federal suscitou no julgamento do caso em tela a coliso entre o

poder de taxar e o direito liberdade profissional, vislumbrando possvel aplicao do
princpio da proporcionalidade, sob a denominao da Teoria do Desvio de Poder. Vejamos
parte do voto do relator:
O poder de taxar no pode chegar desmedida do poder de destruir, uma vez que
aquele somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatvel com
a liberdade de trabalho, de comrcio e de indstria e como o direito de propriedade.
um poder, em suma, cujo exerccio no deve ir at o abuso, o excesso, o desvio,
sendo aplicvel, ainda aqui, a doutrina fecunda do dtournement de pouvoir. No
que estranhar a invocao dessa doutrina ao propsito da inconstitucionalidade,
quando os julgados tm proclamado que o conflito entre a norma comum e o
preceito da Lei Maior pode-se acender no somente considerando a letra, o texto,
como tambm, e principalmente, o esprito e o dispositivo invocado180 .
Apesar de a Suprema Corte haver feito referncia ao fato de que o poder de taxar no
absoluto, no caso em foco reconheceu que a majorao do imposto sobre cabines de banho
no era inconstitucional nem violou o direito liberdade de exerccio profissional da empresa
recorrente, porquanto foi comprovado pela percia que no foi a cobrana do tributo que
tornou improdutiva a sua atividade profissional, e sim os contratos celebrados pela recorrente.
Podemos perceber pela anlise do caso h pouco relatado que o Supremo suscitou pela
primeira vez conflito entre direitos e que deu prevalncia pelo direito liberdade de taxar do
Poder Pblico, haja vista que o direito liberdade de exerccio profissional no foi infringido
no presente caso. Ressaltamos, ainda, o fato de a Corte entender que a desproporo entre a
majorao e a capacidade econmica do contribuinte foi conseqncia de contratos gravosos.
Para demonstrar a evoluo da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, citamos

um caso julgado em 17/03/05, tambm em sede de Recurso Extraordinrio este de nmero
413.782/SC, tendo como relator o Ministro Marco Aurlio. Trata-se este de conflito entre lei
estadual que probe a impresso de notas fiscais em bloco, quando o contribuinte se encontra
em dbito para com o fisco, sujeitando-o ao requerimento de expedio deste documento
avulso e o direito fundamental ao exerccio da atividade comercial.
180
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 18.331/SP. Julgado em 21/09/1951.
76
O litgio em caso fez instaurar discusso em torno da possibilidade constitucional de o

Poder Pblico impor restries, ainda que fundadas em Lei, com a finalidade de compelir o
contribuinte inadimplente a pagar o tributo e que culminam por inviabilizar o exerccio da
atividade econmica pela empresa devedora.
O relator expediu voto no sentido de declarar a inconstitucionalidade do inciso IV do

artigo 19 do Decreto n 3.017/89 do Estado de Santa Catarina, que implicou a regulamentao
do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios. Vejamos parte do voto:
A Lei estadual contraria, portanto, os textos constitucionais evocados, ou seja, a

garantia do livre exerccio do trabalho, ofcio ou profisso inciso XIII do artigo 5
da Carta da Repblica e de qualquer atividade econmica pargrafo nico do
artigo 170 da Constituio Federal181.
No mesmo sentido, votou o Ministro Csar Peluso: (...) a ofensa ao princpio da

proporcionalidade, porque o Estado se est valendo de um meio desproporcional, com fora
coercitiva, para obter o adimplemento de tributo182.
O exame da presente ocorrncia evidencia que as sanes polticas no Direito

Tributrio, fundadas em exigncias que transgridem o postulado da proporcionalidade,
culminam por inviabilizar o exerccio da atividade econmica ou profissional lcita do sujeito
passivo da obrigao tributria.
Impende destacar o fato de que, no voto do Ministro Celso de Melo, este fez referncia
a deciso proferida pelo Supremo em acrdo no qual o ministro Orozimbo Nonato acentuou
de forma expressiva que o poder de taxar no pode chegar desmedida do poder de
destruir, conforme acentuado anteriormente.
Dessa forma, resta configurada a evoluo da jurisprudncia do Supremo Tribunal

Federal que, em 1951, comeou a suscitar a questo do poder de taxar do Poder Pblico e,
recentemente, traz em sua deciso em sede de Recurso Extraordinrio, a relembrana da
funo tutelar do Poder Judicirio, investido de competncia institucional, com a finalidade de
neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, por diversas vezes, no se
lembram de que em nosso sistema jurdico h um estatuto constitucional do contribuinte.
181
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 413.782/SC. Julgado em 17/03/2005.
182
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 413.782/SC. Julgado em 17/03/05
77
5.2 O reconhecimento da coliso de direitos via Habeas corpus
Com a primeira Constituio Republicana 1891, houve nova concepo do Poder

Judicirio, influenciado pela doutrina constitucional dos EEUU, que contribuiu para que se
outorgasse ao Supremo a funo de guardio da Constituio e da ordem federativa,
reconhecendo-lhe competncia para aferir a constitucionalidade da aplicao do Direito por
intermdio de um recurso especial. Nessa Carta Poltica, foi reconhecido um peculiar
significado ao Habeas corpus, como instrumento de proteo jurdica contra qualquer ato
arbitrrio do Poder Pblico183.
Em sede de Habeas corpus n 45.232, julgado em 21/02/1968, tendo como relator o

Ministro Themstocles Cavalcante, discutiu-se a inconstitucionalidade do artigo 48 do
Decreto-Lei n 314, de 1967 (Lei da Segurana Nacional), onde previa que a priso em
flagrante delito ou recebimento da denncia importaria a suspenso do exerccio da profisso,
emprego em atividade privada, assim como de cargo ou funo na administrao pblica. O
caso em exame trata-se de violao do direito liberdade de exerccio profissional, protegido
constitucionalmente.
A deciso do Supremo Tribunal Federal demonstra a utilizao do princpio da

proporcionalidade de forma velada. Vejamos:
(...) A inconstitucionalidade dccretada por aferir os arts. 150, caput e 150, 35, da
CF porque as medidas preventivas que importam na suspenso dos direitos, ao
exerccio das profisses e o emprego em empresas privadas, tiram ao indivduo as
condies para prover a vida e a subsistncia. O 35 do art. 150, da Constituio
de 1967, compreende todos os direitos no enumerados, mas que esto vinculados
s liberdades, ao regime de direito e s instituies polticas criada pela
Constituio184.
Resta demonstrada a desproporcionalidade das medidas adotadas em caso de priso

em flagrante ou denncia por crime definido como atentado segurana nacional no que se
refere suspenso do exerccio profissional do acusado, haja vista que o acusado sofre
verdadeira pena, antes mesmo que contra ele se apure qualquer responsabilidade, com
reflexos graves em sua vida profissional e pessoal. Nesse sentido, a medida significaria uma
aniquilao dos direitos garantidos pela Constituio.
183
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 24-26.
184
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n 45.232. Julgado em 21/02/1968.
78
Impende destacar a noo de que um dos temas mais relevantes da Teoria do Direito e
da moderna Teoria Constitucional aquele relativo evoluo ou involuo das decises
jurisprudenciais no que se refere a conflitos entre direitos, isto porque os tribunais podem
perfeitamente abandonar a sua interpretao anterior porque se convenceram de que era
incorreta, que se assentava em falsas suposies ou concluses no seguras, podendo tambm
resultar de uma interpretao antes entendida correta, agora no o seja.
Dessa forma, fica demonstrado que o Tribunal no poder fingir que sempre pensar
de determinada forma, havendo a necessidade, em certos casos, de fazer-se o ajuste do
resultado, adotando-se tcnicas de deciso que traduzam mudana de valorao. Esses casos
de modificao na concepo jurdica podem produzir uma evoluo, fazendo que seja
reconhecida a inconstitucionalidade de situaes anteriormente consideradas legtimas.
Nesse sentido, citamos os Habeas corpus nmeros 84.852/RS e 82.959/SP, para

demonstrar a evoluo ou involuo das decises do Supremo Tribunal Federal no que se
refere ao conflito entre a vedao de progresso do regime prisional e o direito
individualizao da pena.
No Habeas corpus n 84.852/RS185, relatado pelo Ministro Carlos Veloso, discutia-se a

constitucionalidade ou no do artigo 2, 1 da Lei 8.072/90. O paciente condenado por crime
de atentado violento ao pudor, sendo considerado hediondo, postulava o reconhecimento do
direito progresso do regime prisional, sustentando que a matria no est pacificada, na
medida em que se encontra sob apreciao do Plenrio do Supremo o Habeas corpus n
82.959/SP. O paciente alegava, ainda, que a fixao do regime integralmente fechado ofende
o artigo 5, incisos III, XLVI, XLVII e LXIX da Carta Poltica de 1988.
O voto do relator foi pelo indeferimento do pedido, pois at que o Plenrio do

Supremo Tribunal Federal julgue definitivamente o Habeas corpus n 82.959/SP, prevalece a
jurisprudncia da Casa no sentido de que a pena por crime previsto no artigo 2, 1 da Lei
8.072/90, dever ser cumprida em regime fechado.
J em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes entendeu inconstitucional o referido

dispositivo da Lei de crimes hediondos, porquanto a vedao do progresso de regime viola o
princpio fundamental individualizao da pena. Esse Ministro demonstrou, ainda, que a lei
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n 84.862/RS. Relator ministro Carlos Veloso. Julgado
185
em 22/02/05.
79
citada apresenta contornos contraditrios, na medida em que a um s tempo dispe sobre o

cumprimento da pena em regime fechado, afastando a progressividade, e viabiliza o
livramento condicional, isto , o retorno do condenado vida gregria, antes mesmo do
integral cumprimento da pena. Vejamos parte do seu voto186:
(...) de se indagar se o legislador poderia, tendo em vista a natureza do delito,

prescrever, como o fez na espcie, que a pena privativa de liberdade seria cumprida
integralmente em regime fechado, isto , se na autorizao para interveno no
mbito de proteo desse direito est implcita a possibilidade de eliminar qualquer
progressividade na execuo da pena.
(...) Prope Hesse uma frmula conciliadora, que reconhece no princpio da
proporcionalidade uma proteo contra as limitaes arbitrrias ou desarrazoadas
(teoria relativa), mas tambm contra a leso ao ncleo essencial dos direitos
fundamentais.
Restou evidenciado no sucesso em comento o conflito entre o impedimento da
progresso do regime prisional e o direito fundamental individualizao da pena. Apesar de
o voto do Ministro Gilmar Mendes ter manifestado a concesso do Habeas corpus, a maioria
do Pleno do STF decidiu indeferir o pedido.
Malgrado o Supremo Tribunal Federal tenha passado desde a promulgao da Lei

8.072/90 (Lei dos crimes hediondos) at janeiro deste ano de 2006 declarando a
constitucionalidade do artigo 2, 1 da citada lei, a partir de fevereiro, mais precisamente em
23/02/06, passou a declarar a inconstitucionalidade de tal dispositivo de lei. Trata-se do
pedido de Habeas corpus n 82.959/SP187 em favor de Oseas de Campos, condenado por
atentado violento ao pudor. O relator do writ foi o Ministro Marco Aurlio, que se posicionou
favorvel concesso do H. c. remediativo.
Inicialmente, o impetrante em writ suplicado ao Superior Tribunal de Justia, alegava

que o crime pelo qual fora condenado no poderia ser considerado hediondo, considerando
que dele no resultara leso corporal grave nem morte, tendo sido praticado apenas com
violncia presumida. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, todavia, indeferiu a
ordem com o fundamento de que os crimes de estupro e atentado violento ao poder, nas suas
formas qualificadas e simples, ou seja, mesmo que deles no resulte leso corporal grave ou
morte, so havidas como hediondos, de sorte que suas penas devem ser cumpridas em regime
integralmente fechado.
186
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n 84.862/RS. Relator Ministro Carlos Veloso.
Julgamento em 22/02/05.
187
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n 82.959/SP. Relator Ministro Marco Aurlio.
80
Foi exatamente contra este v. acrdo que o impetrante se insurgiu, ajuizando o writ
agora no Supremo Tribunal Federal. O Ministro Marco Aurlio, relator deste Habeas corpus,
entendeu que188
Numa interpretao teleolgica e sistemtica, que a Lei n 8.072/90 somente

enquadra como hediondos os crimes de estupro e o de atentado violento ao pudor
quando cometidos com grave leso ou seguidos de morte. Ao assim proceder,
considerei a prpria lei mencionada e, mais do que isso, a ordem natural das coisas,
a impossibilidade de colocar, na mesma vala, o atentado violento ao pudor e o
estupro sem a grave leso, sem a morte e os crimes com essas qualificadoras.
No h como dar aos preceitos interpretao que leve a incoerncia o homicdio
simples no crime hediondo, mas o atentado violento ao pudor, sem as
ocorrncias citadas, o .
O referido Ministro-relator entendeu ainda que a permanncia do condenado em
regime fechado durante todo o cumprimento da pena no interessa a quem quer que seja,
muito menos sociedade que, um dia, mediante o livramento condicional ou, o mais
provvel, o esgotamento dos anos de clausura, ter necessariamente que receb-lo de volta,
no para que este torne a delinqir, mas para atuar como partcipe do contrato social, sendo
observados os valores mais elevados que o respaldam.
Pela anlise dos dois Habeas corpus ora mencionados, podemos perceber a mudana
na jurisprudncia da nossa Suprema Corte que passou anos e anos decidindo pela
constitucionalidade do pargrafo 1, artigo 2 da Lei 8.072/90 (Lei dos crimes hediondos) e
agora modificou entendimento predominante, passando a entender que o referido dispositivo
de lei inconstitucional. Resta indagar se tal mudana representa uma evoluo da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal ou involuo, haja vista que o caso se mostra
bastante complexo, com diversas interpretaes, mas somente saberemos o que representar
esta mudana com o passar dos tempos, para saber se a declarao de inconstitucionalidade,
ou seja, a possibilidade de progresso do regime prisional para os crimes hediondos realmente
seja fundamento para reintegrao social do apenado.
188
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n 82.959/SP. Relator Ministro Marco Aurlio.
81
6 COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS in concreto
O conflito entre direitos fundamentais que ser examinado in concreto, pois sabemos
que as situaes de conflito s se apresentam nesse sentido, no sendo possvel se cogitar o
conflito in abstrato. Os direitos fundamentais possuem um contedo aberto, mvel e, por isso,
por vezes se encontram em situaes de coliso.
As situaes de conflito apresentam-se das seguintes formas, quais sejam: a

concorrncia entre dois ou mais direitos fundamentais e os conflitos entre um direito
fundamental e um bem jurdico constitucional.
6.1 Concorrncia de direitos fundamentais.
Podemos assinalar que h conflito entre direitos fundamentais quando o exerccio de

um direito fundamental por parte de um titular colide com o exerccio de direito fundamental
por parte de outro titular189. Assim, ocorre a coliso, quando o pressuposto de fato de um
direito afeta diretamente o pressuposto de fato de outro direito fundamental.
Alexy190 denomina essa espcie de coliso como em sentido estrito, que ocorre quando
o exerccio ou a realizao do direito fundamental de um titular tem conseqncias negativas
sobre direitos fundamentais de outros titulares. Vale evocar que a coliso em sentido estrito
comporta duas espcies: de direitos fundamentais idnticos; e de direitos fundamentais
diversos.
Na primeira, podemos identificar quatro situaes, quais sejam: a) coliso de direito

fundamental como direito liberal de defesa: v.g, a deciso entre dois grupos adversos de
realizar uma reunio na mesma praa pblica; b) coliso do direito de defesa de carter liberal
e direito de proteo, como, por exemplo, a deciso de atirar no seqestrador para proteger a
vida do refm ou da vtima; c) coliso do carter negativo de um direito com carter positivo
desse mesmo direito - o que se verifica com a liberdade religiosa, que tanto pressupe a
prtica de uma religio, como o direito de no desenvolver ou participar de qualquer prtica
189
CANOTILHO, J.J Gomes. op. cit., p. 637.
190
ALEXY, Robert. op. cit., (1999), p. 69.
82
religiosa; d) coliso entre o aspecto jurdico de um direito fundamental e o seu aspecto ftico -
tem-se aqui um debate comum ao direito de igualdade, como por exemplo, se o legislador
prev a concesso de auxlio aos hipossuficientes, indaga-se sobre a dimenso ftica ou
jurdica do principio da igualdade191.
Quanto coliso de direitos fundamentais diversos, podemos citar como exemplo

tpico, aquela entre a liberdade artstica, intelectual cientifica ou de comunicao (art. 5, IX
da Constituio Federal/88) com a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas
(art. 5, X da Carta Poltica/88).
Na coliso entre a liberdade de comunicao e a intimidade, a honra e a imagem, o

Supremo Tribunal Federal tem admitido uma distino quanto s posies dos eventuais
envolvidos. Nesse sentido, o Supremo estabelece critrios para a aferio da eventual ofensa
honra e imagem, haja em vista a exposio pblica das pessoas. Para constatar o
estabelecimento destes critrios, trouxemos a lume ementa de acrdo em sede do Habeas
corpus n 78.426, que teve como relator o Ministro Seplveda Pertence192:
Crimes contra a honra e a vida poltica. certo que, ao decidir-se pela militncia
poltica, o homem pblico aceita a inevitvel ampliao do que a doutrina italiana
costuma chamar a zona di iluminabilit, resignando-se a uma maior exposio de
sua vida e de sua personalidade aos comentrios e valorao do pblico, em
particular, dos seus adversrios; mas a tolerncia com a liberdade de crtica ao
homem pblico h de ser menor, quando, ainda que situado no campo da vida
pblica do militante poltico, o libelo do adversrio ultrapasse a linha dos juizes
desprimorosos para a imputao de fatos mais ou menos concretos, sobretudo se
invadem ou tangenciam a esfera da criminalidade: por isso, em tese, pode
caracterizar delito contra a honra a assertiva de haver o ofendido, ex-prefeito,
deixado o Municpio com dvidas causadas por suas falcatruas.
Analisando o caso ora citado, podemos depreender que o Supremo Tribunal Federal
define critrios que iro justificar o exame da ponderao, fixando-se a noo de que os
homens pblicos esto submetidos exposio de sua vida e sua personalidade e,
conseqentemente, tero que tolerar crticas que para um homem comum poderiam significar
uma violao sua imagem, honra e intimidade. Convm evidenciar que esta diferena
entre o homem pblico e homem comum no outorga um ilimitado direito ao crtico,
especialmente quando imputa a prtica de atos concretos que resvalam para o mbito da
criminalidade.
191
192
BRASIL. O Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 78.426-6-SP. Relator Min. Seplveda Pertence.
Julgamento em 06.03.1999. Publicado no Dirio de Justia em 07.05.99.
83
Conforme leciona Canotilho 193, a concorrncia de direitos fundamentais pode ocorrer

de duas formas: a) cruzamento de direitos fundamentais, em que o mesmo comportamento de
um titular includo no mbito de proteo de vrios direitos, liberdades e garantias, o que
se pode depreender do direito liberdade de expresso e informao em contato com o direito
liberdade de imprensa; b) acumulao de direitos, em que um determinado bem jurdico
leva acumulao, na mesma pessoa, de vrios direitos fundamentais. O citado autor
portugus exemplifica a segunda forma de concorrncia de direitos fundamentais com o art.
112 da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, segundo o qual a participao na vida
pblica instrumento de consolidao do regime democrtico.
Podemos anotar que, na hiptese de concorrncia de direitos fundamentais, no h

uma oposio de pretenses jurdicas elevadas por dois ou mais titulares, apenas um titular e
dois ou mais direitos fundamentais expressos por normas constitucionais que concorrem para
a subsuno da conduta ou comportamento do titular194.
6.2 Conflito entre um direito fundamental e outros bens jurdicos constitucionais
A coliso entre um direito fundamental e outro valor jurdico constitucional ocorre

quando interesses individuais se contrapem aos interesses da comunidade, reconhecidos pela
Constituio Federal, tais como: educao, sade, patrimnio cultural195. A doutrina costuma
classificar esse tipo de coliso como em sentido amplo, citando como exemplo a coliso entre
o direito de propriedade e interesses coletivos associados, v.g., utilizao da gua ou
defesa do meio ambiente196.
Canotilho e Moreira197 asseveram que os interesses da comunidade no so todos e

quaisquer bens jurdicos, so apenas aqueles bens coletivos protegidos pela Constituio.
Podemos citar como exemplos: a sade pblica (art. 6 da Constituio Federal/88) pode
colidir com o direito de livre locomoo (art. 5, XV da Carta Magna/88); o bem jurdico
193
CANOTILHO, J.J Gomes. op. cit., p. 1.135.
194
STEINMETZ, Wilson Antnio. op. cit. p. 65.
195
196
197
CANOTILHO, J.J Gomes; MOREIRA, Vital . Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1991, p.
136.
84
patrimnio cultural (art. 216, 1 da CF/88) pode colidir com o direito de propriedade (art. 5,
XXII da CF/88).
Consoante Gavara de Cara198, ocorre conflito entre um direito fundamental e bens

jurdicos constitucionais quando o exerccio de um direito fundamental implica uma
contradio ou um prejuzo de um bem jurdico protegido pelo texto constitucional.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinrio n 153.531, cujo

relator foi o Ministro Marco Aurlio, postulado pela Associao de Defesa dos Animais em
face do Estado de Santa Catarina. O caso refere-se chamada proibio da farra do boi,
prtica desenvolvida por alguns descendentes de aoreanos, que vivem especialmente na ilha
de Florianpolis, e que comeou a ser contestada em face do risco para a segurana dos que
dela participam e da crueldade que a farra do boi importaria para os animais. Pelo voto do
Ministro Marco Aurlio, retrata-se o conflito entre a proteo e o incentivo de prticas
culturais e a defesa dos animais contra prticas cruis199:
Se, de um lado, como ressaltou o eminente Min. Mauricio Correia, a Constituio

Federal revela competir ao Estado garantir a todos o pleno exerccio de direitos
culturais e acesso s fontes da cultura nacional, apoiando, incentivando a valorizao
e a difuso das manifestaes culturais - e a Constituio Federal um grande todo
-, de outro lado, no captulo VI do art. 225, temos um proibio, um dever atribudo
ao Estado: (...)
Senhor Presidente, justamente a crueldade o que constatamos ano a ano, ao
acontecer o que se aponta como folguedo sazonal. A manifestao cultural deve ser
estimulada, mas a prtica cruel. Admitida a chamada farra do boi, em que uma
turba ensandecida vai atrs do animal para procedimentos que estarrecem, como
vimos, no h poder de polcia que consiga coibir esse procedimento. No vejo
como chegar-se posio intermediria. A distoro alcanou tal ponto que somente
uma medida que obstaculize terminantemente a prtica pode evitar o que
verificamos neste ano de 1997. O jornal da globo mostrou um animal ensangentado
e cortado invadindo uma residncia e provocando ferimento em quem se encontrava
no interior.
(...) No se trata, no caso, de uma manifestao cultural que merea o agasalho da
Carta da Repblica. Como disse no incio de meu voto, cuida-se de uma prtica cuja
crueldade mpar e decorre das circunstncias de pessoas envolvidas por paixes
condenveis buscarem, a todo custo, o prprio sacrifcio do animal.
O Supremo Tribunal Federal aponta dois fundamentos para afirmar que o Estado de
Santa Catarina deveria atuar, por meio da Polcia Militar, no sentido de reprimir tal prtica. O
primeiro argumento est balizado no fato de que com a farra do boi os animais esto
submetidos crueldade, haja vista que o artigo 225 da Carta Poltica de 1988, inciso VII,
198
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo: la garantia del
contenido esencial de los derechos funamentales en la ley fundamental de Bom. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1994, p. 289.
199
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 153.531. Relator Min. Marco Aurlio.
85
preceitua que o Estado no dever tolerar crueldades contra animais. O segundo argumento se
baseia na prevalncia de uma viso majoritria sobre a de uma coletividade majoritria, tendo
em vista que h uma idia de que as tradies de um grupo minoritrio no podem prevalecer
sobre tradies que no so compartilhadas pela maioria da sociedade brasileira.
Baracho Jnior200 critica os fundamentos da deciso do Supremo Tribunal Federal

quanto farra do boi, vejamos:
Esta deciso problemtica quando consideramos estes fundamentos. O interesse

pblico, que deveria prevalecer, a viso de que farra do boi est associada uma
idia de violncia, uma violncia que expressa a irracionalidade da turba
ensandecida. Entretanto, esta idia de violncia no existe para os aoreanos. Os
descendentes de aoreanos que faziam da farra do boi uma celebrao anual, no
associavam manifestao uma idia de violncia que ns, que no somos
descendentes de aoreanos, associamos. Este um dado importante, pois, na
Espanha, por exemplo, em prticas semelhantes, a idia de violncia no est
associada.
O Recurso Extraordinrio foi julgado procedente, concluindo o Supremo Tribunal

Federal que o caso ento retratado ultrapassava os limites de uma tpica manifestao cultural,
isto porque, realizada a ponderao dos bens em jogo, se deu prevalncia para a proteo dos
animais, considerando ser a prtica eivada da mais alta crueldade.
A deciso do Supremo Tribunal Federal no caso acima retratado nos parece ser
bastante razovel, tendo em vista que, embora a Carta Poltica de 1988 preceitue em seu
artigo 215 que O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s
fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes
culturais, as manifestaes culturais no podero violar o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado e muito menos prticas culturais que submetam os animais
crueldade. Nesse sentido, foi dado prevalncia ao direito fundamental proteo do meio
ambiente.
200
BARACHO JNIOR, Jos Alfredo. A nova hermenutica na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
IN: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (coord.). Crises e desafios da Constituio perspectivas crticas da toria e
das prticas constitucionais brasileiras Belo Horizonte: Del Rey, 2004..
86
6.3 Mecanismos de soluo de conflitos
Para solucionarmos o conflito entre direitos fundamentais, faz-se necessrio, em

primeiro lugar, verificarmos se pelo menos um dos direitos fundamentais est sujeito a
reserva de lei restritiva, ou seja, se um deles possui limitao expressa ao seu exerccio,
porque, se assim no estiver, caber ao Poder Judicirio, no julgamento do caso concreto,
estabelec-lo. Ao tentar solucionar uma hiptese de coliso, o juiz dever, inicialmente,
utilizar os princpios de interpretao constitucional que se acham correlacionados, o
princpio da unidade da Constituio e o princpio da concordncia prtica, conforme
analisado anteriormente. O uso apenas desses princpios, entretanto, se mostra insuficiente,
tendo que se aplicar, ainda, o princpio da proporcionalidade com os trs subprincpios.
O julgador, ao se deparar com hiptese de tenso entre direitos fundamentais, dever

fazer um exame de ponderao e decidir qual o direito ou bem dever prevalecer naquele caso
concreto. Nesse sentido, parece possvel se fazer uma tentativa de hierarquizao dos direitos
em conflito, o que sabemos que no se trata de estabelecer hierarquia a direitos fundamentais,
mas to-somente a identificao de normas com pesos diferentes, tendo em vista o caso
concreto.
Rufner, citado por Mendes201, assinala que, no Direito alemo, o postulado da

dignidade da pessoa humana integra os princpios fundamentais da ordem constitucional que
balizam todas as demais disposies constitucionais. A garantia de eternidade contida no art.
79, III, da Lei Fundamental, confere-lhe posio especial em face de outros preceitos
constitucionais. O direito vida tem precedncia sobre os demais direitos individuais, uma
vez que pressuposto do seu exerccio. Rufner traz como exemplo o direito de reunio a cu
aberto,que mais importante para formao de opinio pblica do que o direito de reunio em
salas fechadas.
Mendes202 cita um caso julgado pelo Tribunal Constitucional alemo sobre o

engajamento de soldado no servio militar com armas, quando ainda pendente recurso contra
deciso administrativa. Os impetrantes sustentavam no recurso constitucional a idia de que
no poderiam ser engajados no servio com armas enquanto no decidida a recusa
201
MENDES, Gilmar Ferreira. op. cit. (2004 a), p. 80
202
Ibidem, p. 83.
87
manifestada, porquanto, nos termos do art. 4, III, da Lei Fundamental, ningum pode ser
obrigado, contra sua conscincia, ao servio militar com armas.
O Tribunal Constitucional considerou que, embora a Lei Fundamental assegurasse o

direito de recusa prestao do servio militar, a questo haveria de ser resolvida, no caso
concreto, levando em conta, tambm, a exigncia relativa ao servio militar. A Corte
Constitucional, aps acentuar que o conflito entre direito fundamental de terceiros e outros
valores constitucionalmente protegidos autorizava, como exceo, o estabelecimento de
restries a direitos submetidos expressamente reserva legal, enfatizou que o conflito
somente poderia ser resolvido se se identificasse a norma que, para o caso concreto, teria
maior significado203.
Nesse sentido, Mendes204 ensina que, no caso concreto, o juzo de ponderao haveria
de se fazer entre a segurana da estrutura das foras armadas e o direito de recusa do soldado
engajado de prestar servio militar com armas em perodo de paz. A Corte Constitucional
decidiu que, tendo em vista a sofisticao tecnolgica das Foras Armadas, a deciso
unilateral do soldado sobre a no-prestao do servio militar, enquanto pendente de deciso
definitiva sobre a procedncia ou no de sua recusa, envolvia grave insegurana e perigo para
uma eventual necessidade de interveno imediata. Embora reconhecendo que o processo
relativo recusa haveria de ser clere, afirmou o Tribunal que a exigncia de prestao de
servio militar, em carter provisrio, afetava, to-s, posies marginais e no a parte
nuclear do direito de recusa.
Paradigmtica outra deciso citada por Mendes205, pertinente publicao do

romance Mephisto, de Klaus Mann, em que foi reconhecido o conflito entre o direito de
liberdade artstica e os direitos de personalidade como emanaes do princpio da dignidade
da pessoa humana. A deciso refere-se ao pedido postulado pelo filho adotivo do falecido ator
e diretor de teatro, Gustaf Grndgen, perante a Justia estadual de Hamburg. O pedido era
para proibio da publicao do romance Mephisto com o argumento de que se cuidava de
uma biografia depreciativa e injuriosa da memria do citado ator e diretor, caricaturado no
romance na figura de Hendrik Hfgen. O Tribunal estadual de Hamburg julgou a ao
improcedente.
203
MENDES, Gilmar Ferreira. op. cit. (2004a), p. 83.
204
Ibidem, p. 83.
205
Ibidem, p. 84.
88
Vale destacar que a referida obra tinha uma advertncia aos leitores de que, embora,
constassem referncias a pessoas, as personagens foram conformadas pela fantasia potica
do autor.
O Tribunal, posteriormente, concedeu o pedido de proibio da publicao, com

fundamento nos direitos subsistentes de personalidade do falecido e do filho adotivo, isto
porque o pblico teria dificuldades em distinguir poesia e realidade, sendo levado a identificar
na personagem Hfgen a figura de Grndgen, no havendo como deixar de reconhecer o
contedo injurioso das afirmaes contidas na obra. Nesse sentido, o direito de liberdade
artstica no tem precedncia sobre os demais direitos, devendo, por isso, o juzo de
ponderao entre a liberdade artstica e os direitos da personalidade ser decidido em favor do
autor206.
Cumpre-nos destacar a distino entre os chamados casos rotineiros ou fceis e

casos difceis, tambm chamados de hard cases. Os casos rotineiros so aqueles que
exigem simples aplicao da norma. J os casos difceis ou duvidosos so aqueles cuja
deciso normativa final no alcanada com uma simples interpretao e aplicao de
normas, pois no h nica soluo correta possvel, mas so situaes que exigem complexas
tcnicas de deciso207.
A coliso entre direitos fundamentais uma hiptese tpica de casos difceis, isto
porque essa tenso ocorre entre direitos fundamentais expressos por normas constitucionais de
igual hierarquia e fora vinculante. Vale frisar que no se trata de invalidar um dos direitos ou
bens em tenso, soluo esta que se daria para o conflito de regras e que no poderia ser
aplicada ao conflito de princpios.
Para retratar os casos difceis, trouxemos a lume um caso julgado pelo Supremo
Tribunal Federal em sede de Habeas corpus (HC n 84.025/RJ)208 em que a paciente pedia
autorizao judicial para realizao de aborto, tendo em vista a constatao de que o feto era
portador de grave anomalia chamada de anencefalia, ou seja, ausncia da calota craniana e
crebro rudimentar. No presente caso constata-se uma hiptese de conflito entre dois direitos
fundamentais, quais sejam: direito vida do feto e o direito integridade fsica e psicolgica
da me. O Juiz de 1 Grau indeferiu liminarmente o pedido, alegando falta de previso legal,
206
MENDES, Gilmar Ferreira. op. cit. (2004a), p. 84.
207
208
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n 84.025/RJ. Julgamento em 04;03/2004.
89
uma vez que a postulao no se encaixaria no rol das hipteses de excluso de ilicitude no
artigo 121 do Cdigo Penal brasileiro.
Da deciso de indeferimento do pedido recorreu o Ministrio Pblico do Estado do

Rio de Janeiro, em apelao que foi distribuda segunda Cmara Criminal do Tribunal de
Justia daquele Estado. A relatora da apelao no Tribunal, Desembargadora Gizelda Leito
Teixeira concedeu medida liminar autorizando a realizao do aborto. A referida deciso foi
noticiada na imprensa nacional da poca, o que fez com que, dois advogados interpusessem
agravo regimental, resultando na suspenso da deciso ora discutida. Ocorre, que antes de ser
julgado o agravo regimental, um padre, que era presidente da Associao Pr-vida, sediada
em Anpolis-GO, impetrou no Superior Tribunal de Justia, um Habeas corpus, com a
finalidade de desconstituir a deciso monocrtica da Desembargadora. O Superior Tribunal de
Justia decidiu pelo deferimento do writ, com fundamento de que a legislao penal e a
prpria Constituio Federal tutelam a vida como bem maior a ser preservado e as hipteses
em que se admite atentar contra ela esto elencadas de modo restrito, inadmitindo-se
interpretao extensiva.
Diante da deciso do Superior Tribunal de Justia, a paciente recorreu para o Supremo

Tribunal Federal, alegando a coao da liberdade por proibio de antecipao do parto e a
necessidade da tutela sade fsica e mental da paciente e o desrespeito ao princpio da
dignidade da pessoa humana.
O relator deste processo no Supremo Tribunal Federal foi o Ministro Joaquim

Barbosa, que decidiu pelo deferimento do pedido da paciente, com fundamento de que neste
caso concreto o direito liberdade individual e dignidade da me ter precedncia em
relao ao direito vida do feto, haja vista que se trata de uma gravidez fadada ao insucesso,
pois sabe-se que o feto ao nascer ter poucos minutos de vida e com isso no seria justo o
sacrifcio da me em postergar uma situao irreversvel. Vejamos o voto do relator209:
Com relao ao prprio mrito da impetrao, tenho que a questo deva ser
analisada de dois ngulos. O primeiro diz respeito liberdade individual, da qual a
autodeterminao da gestante uma manifestao. J o segundo refere-se aos
diferentes graus da tutela penal da vida humana.
Em primeiro lugar, ressalto que, neste caso concreto, estamos diante de uma
situao peculiar em que esto em flagrante contraposio o direito vida, num
sentido amplo, e o direito liberdade, intimidade e autonomia privada da
mulher, num sentido estrito.
209
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n 84025/RJ. Julgamento em 04/03/2004.
90
Em outras palavras, busca-se, no presente habeas corpus, a tutela da liberdade de

opo da mulher em dispor de seu prprio corpo no caso especfico em que traz em
seu ventre um feto cuja vida independente extra-uterina absolutamente invivel.
Malgrado o relator ter votado favoravelmente ao deferimento do writ, infelizmente

quando o processo foi para o Pleno do Supremo Tribunal Federal para julgamento, o feto j
havia nascido ou, melhor dizendo, nasceu e morreu sete minutos aps o parto, ficando, ento,
o julgamento do habeas corpus prejudicado, tendo em vista a ocorrncia de fato
superveniente que o tornou sem efeito.
Entendemos que a nossa Corte Suprema perdeu uma excelente oportunidade de
realizar um belssimo julgamento, haja vista que se trata de um caso de alta complexidade,
envolvendo dois direitos fundamentais de extrema relevncia dentro do ordenamento jurdico
e que com o atraso do Judicirio causou talvez, um dano irreparvel para a vida daquela me.
Nesse momento passaremos anlise das normas legais restritivas como forma de
soluo do conflito entre direitos fundamentais.
6.3.1 Leis restritivas de direitos
Embora o objeto do presente estudo seja a soluo dada pelo Supremo Tribunal
Federal no que respeita ao conflito entre direitos fundamentais, entendemos ser de imperiosa
relevncia fazer referncia reserva de lei restritiva. Os direitos fundamentais no podem ser
considerados absolutos, por isso surge a necessidade de normas restritivas, que so regras que
limitam o exerccio de direito fundamental. Vale destacar que os direitos individuais somente
podem ser limitados por expressa disposio constitucional. So as chamadas restries
imediatas, ou mediante lei ordinria promulgada com fundamento na Constituio Federal;
so as denominadas restries mediatas.
A Carta Poltica de 1988, assim como as Constituies anteriores, consagra a tcnica

de estabelecimento direta ou tcnica de restrio legal a direitos individuais. Para
compreendermos qual tipo de limite imposto pelo legislador, imperioso analisar a
tradicional distino entre limites internos e limites externos aos direitos fundamentais.
91
Gavara de Cara210 entende que limites internos so aqueles que servem para
determinar o contedo direto, resultando intrnseco a este.
A doutrina constitucional alem sustenta que limites internos no so restries

propriamente ditas, pois no constituem supostos de limitao de direitos fundamentais em
sentido estrito, porque os casos em que se aplicam so aqueles em que o exerccio no
pertence ao mbito jurdico especfico do direito fundamental211. Em outras palavras, uma
hiptese de no-direito. Conforme essa concepo, limites internos aos direitos fundamentais
no so autnticos limites.
Nesse sentido, Alexy leciona no serem limites internos, mas clusulas restritivas
constitucionais expressas com status de norma-regra convertendo um direito prima facie em
um no-direito definitivo. A clusula restritiva expressa pode aparecer como parte do
enunciado normativo que confere um direito fundamental ou em pargrafo separado do
enunciado normativo, ressaltando, apenas, que tal fato no altera sua natureza de restrio.
J os limites externos ou indiretamente constitucionais, assim denominados por

Alexy, so restries institudas pelo legislador ordinrio, mediante lei, com prvia
autorizao do legislador constitucional. Essa restrio se manifesta por meio de clusulas
constitucionais explcitas de reserva de lei.
Alexy212 entende, contudo, que as reservas de lei no so restries, mas apenas

fundamentam a possibilidade jurdica de restrio. So normas dirigidas ao legislador. Da,
ento, o referido autor afirmar que as restries propriamente ditas, introduzidas no
ordenamento jurdico mediante lei, so normas de mandato ou proibio dirigidas ao cidado.
Impende destacar que a reserva de lei, em matria de direitos fundamentais, autoriza a

falarmos em um sistema geral de reservas, o qual fazemos referncia Lei Fundamental de
Bonn. Essa Constituio classifica a reserva de lei em: reserva de lei ordinria, reserva de lei
qualificada e reserva de lei geral213.
A reserva de lei ordinria, tambm denominada de simples reserva legal ou simples

restrio legal, aquela que autoriza o legislador a impor restries a direito fundamental, por
ele indicado, sem fixar pressuposto ou objetivos a ser observado pelo legislador.
210
GAVARA DE CARA. Juan Carlos. op. cit. p. 159.
211
Ibidem, p. 159.
212
ALEXY, Robert. op. cit., p. 272-3
213
MOREIRA, Vital. Nos 50 anos da Lei Fundamental alem. Revista Jurdica Virtual, Braslia, n. 2, jun.99
disponvel em: //www.planalto.gov.Br, capturado em 29/6/99.
92
Podemos encontrar, no artigo 5 da Constituio brasileira vigente, inmeros

dispositivos que tratam da reserva legal simples.
VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre

exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de
culto e a suas liturgias;
VII assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas
entidades civis e militares de internao coletiva.
XV livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer
pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de
reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido.
LVIII o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo
nas hipteses previstas em lei.
Os incisos ora referidos demonstram que o constituinte se valeu de vrias expresses
para caracterizar a reserva legal simples (na forma da lei; nos termos da lei; salvo nas
hipteses previstas em lei).
J a reserva de lei qualificada, tambm denominada reserva legal ou restrio legal

qualificada, aquela em que a autorizao de restrio exige o atendimento de determinados
pressupostos ou objetivos a serem perseguidos. Assim, nesse tipo de reserva, tem-se, alm da
autorizao para restrio do direito fundamental, os pressupostos e/ou objetivos a serem
alcanados pelo legislador.
A Carta Poltica de 1988, artigo 5, inciso LX preceitua que a lei s poder restringir
a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social o
exigirem. Nessa hiptese, fica demonstrado que, alm da autorizao de restrio, temos a
persecuo de pressupostos.
Das espcies de reserva de lei, a mais difcil de ser definida a reserva de lei geral. Na
Lei Fundamental alem, o artigo 5, pargrafo 2, o nico caso de reserva de lei geral.
Citado dispositivo dispe que os direitos de liberdade de expresso e de informao tm seus
limites nas disposies das leis gerais214.
Nesse sentido, Gavara de Cara215 leciona que
O pressuposto para que sejam consideradas constitucionais estas leis gerais

limitadoras da liberdade de expresso uma neutralidade valorativa desde o ponto
de vista formal em relao ao direito limitado. A finalidade da lei geral deve ser
proteger um interesse de carter geral. At onde pode chegar esta limitao de
direito liberdade de expresso, desde um ponto de vista material, deve ser
examinado com prioridade a sua realizao com base no caso particular. A diferena
214
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. op. cit., p. 144.
215
Ibidem, p. 145.
93
desta reserva de lei geral deve observar lei geral em relao reserva de lei ordinria
que a lei geral deve observar uma neutralidade valorativa em relao ao direito
fundamental limitado e no estar destinada ao desenvolvimento direto do direito a
liberdade de expresso.
Ento, podemos concluir que, na hiptese de coliso entre direitos fundamentais, em

que pelo menos em um desses direitos haja previso constitucional de restrio legal, a
soluo ser dada pelo legislador, ou seja, o prprio legislador constitucional ou
infraconstitucional solucionar o conflito, mediante dispositivos que restrinjam o exerccio de
um dos direitos conflitantes. Entretanto, no havendo essa previso, o conflito ser
solucionado pelo Poder Judicirio, aplicando os princpios de interpretao constitucional e o
princpio da proporcionalidade com os seus trs subprincpios.
6.3.2 Princpio da proporcionalidade em sentido amplo
Aps a anlise das restries a direitos fundamentais, passaremos a estudar o princpio

da proporcionalidade como forma de soluo de conflitos. Conforme analisado anteriormente,
h coliso de direitos fundamentais toda vez que o exerccio de um direito fundamental por
parte de um titular afetar o exerccio de outro direito fundamental ou quando um direito
individual afetar interesses coletivos. Nesse sentido, havendo conflito entre normas
constitucionais, de mesma hierarquia, ambas vlidas, a deciso normativa final dever atender
ao imperativo da otimizao e harmonizao dos bens e direitos em conflito, observando-se
os princpios da unidade da Constituio e da concordncia prtica. O recurso apenas
interpretao constitucional, entretanto, no suficiente e por isso foi desenvolvido um
mtodo de ponderao de bens para a soluo da tenso entre direitos fundamentais.
Gavara de Cara216 leciona que a ponderao de bens o mtodo que consiste em

adotar uma deciso de preferncia entre os direitos e bens em conflito, determinando qual
direito ou bem prevalecer. A realizao da ponderao de bens requer o atendimento de dois
pressupostos bsicos: a) a coliso de direitos fundamentais e bens constitucionalmente
protegidos, na qual a realizao ou otimizao de um implica a afetao, a restrio ou at
mesmo a no-realizao do outro; b) a inexistncia de uma hierarquia abstrata, a priori, entre
216
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. op. cit., p. 332.
94
os direitos em coliso; isto , a impossibilidade de elaborao de uma regra de prevalncia

definitiva ex ante, prescindindo das circunstncias do caso concreto217.
Para retratar a ponderao de bens, citamos deciso do Supremo Tribunal Federal em

sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn n 3.540/DF) ajuizada pelo Procurador
Geral da Repblica, que argiu a inconstitucionalidade do artigo 4, caput e pargrafos 1 ao
7 da Lei 4.771/65 (Cdigo Florestal), na redao dada pela Medida Provisria n 2.166/67.
Na ADIn se discutia o fato de que o Cdigo Florestal preceitua que a supresso de vegetao
em rea de preservao permanente depender de autorizao do rgo ambiental estadual
competente, com anuncia prvia, quando couber, do rgo federal ou municipal de meio
ambiente. O Procurador Geral da Repblica alegava que o legislador constituinte determinou
que tal supresso s poderia ser realizada se fosse por meio de lei em sentido formal. Nesse
sentido, alega, ainda, que a medida provisria teria ofendido a norma inscrita no artigo 225,
pargrafo 1, inciso III, da Carta Poltica de 1988.
O Presidente do Supremo Tribunal Federal, durante o perodo de frias forenses,

decidiu suspender cautelarmente a eficcia e aplicabilidade do dispositivo supramencionado.
O relator nesse processo foi o Ministro Celso de Melo, que apesar de reconhecer o direito ao
meio ambiente como prerrogativa jurdica de titularidade coletiva e que o reconhecimento
desse direito constitui uma realidade a que no mais se mostram alheiros os ordenamentos
positivos consagrados pelos sistemas jurdicos nacionais e internacionais, entendeu que o
diploma normativo em causa, longe de comprometer os valores constitucionais consagrados
no artigo 225 da Lei Fundamental brasileira, estabeleceu, ao contrrio, mecanismos que
permitem um real controle, pelo Estado, das atividades desenvolvidas no mbito das reas de
preservao permanente, com finalidade de impedir aes predatrias e lesivas ao patrimnio
ambiental.
Impende citar o voto do Ministro Marco Aurlio que se colocou contrrio ao

posicionamento do relator, ou seja, votando pela inconstitucionalidade do dispositivo ora
discutido, vejamos parte do seu voto218:
Incisos e pargrafo do artigo 225 remetem lei. sabena geral que toda vez que,
na Carta, alude-se lei, trata-se de lei no sentido formal e material; no contm o
texto constitucional referncia a instrumental que faa as vezes de lei, como a
217
218
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.540/DF. Relator Ministro
Celso de Melo. Julgamento em 01/09/2005.
95
prpria medida provisria. Jamais o Supremo Tribunal federal assentou ser possvel
a regulamentao, em si, da Constituio Federal via medida provisria.
(...) Peo vnia a Vossa Excelncia alis, no pediria se Vossa Excelncia tivesse
mantido o ato formalizado -, peo vnia ao relator e aos que o acompanharam, para
assentar que, sopesados os valores relativos ao desenvolvimento econmico,
explorao no no sentido pejorativo econmica e preservao visada pela
Constituio Federal, vejo risco maior em manter-se essa avenida, em termos de
delegao, aberta pela medida provisria.
No caso em tela ficou demonstrado conflito entre o direito ao desenvolvimento

econmico, explorao econmica e o direito a preservao do meio ambiente, onde
sopesados os dois valores, no caso concreto, o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu,
por maioria de votos, negar referendo deciso que deferiu o pedido de medida cautelar, ou
seja, decidiu declarar a constitucionalidade do diploma legislativo ora impugnado.
Analisando o caso acima citado, concordamos que um caso de alta complexidade,

como todos que envolvem coliso de direitos, haja vista que se est em jogo um direito
fundamental, constitucionalmente protegido, que a preservao do meio ambiente, direito
tpico de terceira dimenso, tendo como destinatrio o prprio gnero humano. Entretanto, o
que se est aqui a analisar se o rgo ambiental teria legitimidade para autorizar a supresso
de rea de preservao permanente, conforme preceitua o Cdigo Florestal, no seu artigo 4,
pargrafo 1, tendo em vista que a Magna Carta de 1988 remete lei. Se formos analisar sob o
ponto de vista meramente temporal, no seria nada razovel se cogitar que para cada hiptese
de supresso em rea de preservao permanente se tenha a elaborao de uma lei especfica,
isto seria por demais burocrtico Entretanto, se formos analisar sob o ponto de vista da
importncia do direito preservao do meio ambiente, talvez fosse um risco aceitar tal
delegao de poderes, como mencionou o Ministro Marco Aurlio no seu voto.
Outro caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal em que foi aplicado o mtodo de
ponderao de valores refere-se ao exame de DNA do filho da extraditanda Glria Trvi
(RCL n 2.040/DF)219, que engravidou misteriosamente na carceragem, enquanto aguardava
pedido de extradio para o Mxico. A extraditanda denunciou por meio da Revista Isto ,
edio n 1677, que havia sido estuprada na carceragem da Polcia Federal. O caso foi parar
na nossa Suprema Corte, por meio de Reclamao feita pela prpria extraditanda, quando
soube que se pretendia sua revelia e por ocasio do parto do seu filho, colher material
gentico, do liquido aminitico, com o propsito de fazer um exame de DNA, para
averiguao da paternidade do nascituro.
219
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n 2.040/DF. Relator Ministro Nri da Silveira. Julgamento
em 21/022002.
96
A suplicante aduz na sua Reclamao que a paternidade de seu filho reveste-se de

caractersticas prprias, atinentes personalidade do nascituro e intimidade da vida privada
dela, posto que as conseqncias da eventual investigao dessa paternidade ho de ter
reflexos futuros na vida de ambos.
Apesar dos fatos alegados pela suplicante na sua Reclamao, o Pleno do Supremo
Tribunal Federal deferiu a utilizao do material biolgico da placenta retirada da mexicana
sob o seguinte fundamento220:
Fazendo a ponderao dos valores constitucionais contrapostos, quais sejam, o

direito intimidade e vida privada da extraditanda, o direitos honra e imagem
dos servidores e da Polcia Federal como instituio atingidos pela declarao de
que a extraditanda haver sido vtima de estupro carcerrio, divulgada pelos meios
de comunicao -, o Tribunal afirmou a prevalncia do esclarecimento da verdade
quanto participao dos policiais federais na alegada violncia sexual, levando em
conta, ainda, que o exame de DNA acontecer sem invaso da integridade fsica da
extraditanda ou de seu filho.
No caso em tela retratou-se um caso tpico de coliso entre dois direitos fundamentais,
o direito intimidade da extraditanda e o direito honra e imagem dos policiais federais.
Como foi a prpria vtima que fez a denncia, atravs dos meios de comunicao, no
vislumbramos outro meio de soluo do presente caso, ou seja, a nica forma seria o exame
de DNA para comprovar quem teria cometido tal ilcito penal. Se neste caso fosse prevalecer
o direito intimidade da vtima, jamais se saberia quem cometera o referido delito, ento,
entendemos que a ponderao dos dois direitos foi realizada de forma acertada pela nossa
Corte Constitucional, tendo em vista ser o meio menos gravoso para se obter o fim desejado.
imperioso esclarecer que a ponderao concreta de bens realizada mediante a

aplicao do principio da proporcionalidade. Gavara de Cara221 ensina que o Tribunal
Constitucional alemo, em vrias decises, considerou a proporcionalidade em sentido estrito
e a ponderao de bens, como uma unidade, tendo em vista sua estreita relao. H, porm,
alguns autores que pretendem diferenciar os dois princpios, utilizando-se para tanto de dois
critrios, quais sejam:
a) Considerar o processo de ponderao a partir das caracterizaes, uma geral e

outra mais aperfeioada. A ponderao de bens pode incluir em seu contedo o
princpio da proporcionalidade, enquanto que o exame da proporcionalidade no
inclui todas as ponderaes que se podem estabelecer na aplicao da Constituio.
220
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamao n 2.040/DF. Relator Ministro Nri da Silveira. Julgamento
em 21/02/2002.
221
GAVARA DE CARA, Juan Carlos. op. cit., p. 310
97
Na medida em que a ponderao de bens abstratos no seja admitida carece de

sentido este critrio de diferenciao.
b) Considerar que o princpio da proporcionalidade somente aplicvel a casos
extremos, enquanto que a ponderao um controle mais amplo. Neste sentido o
princpio da proporcionalidade to somente pode ser entendido como proibio de
no proporcionalidade (formulao negativa) em funo da aplicao de
circunstncias especiais do exame.
Pela distino ora referida, podemos perceber que h dificuldades em se estabelecer

distino entre a ponderao de bens e o principio da proporcionalidade, pois ambos formam
uma unidade, como ressalta o TCF alemo. Assim, convm analisar o princpio da
proporcionalidade em sentido amplo.
O princpio da proporcionalidade, tambm conhecido como princpio da proibio de

excesso, teve origem no sculo XIX no Direito Administrativo de polcia prussiano.
Posteriormente, foi desenvolvido em todo o Direito Administrativo e finalmente surgiu no s
no Direito Constitucional como em todo Direito Pblico. A aplicao desse princpio no
Direito Constitucional apareceu por meio dos direitos fundamentais, principalmente nas
hipteses de restrio legislativa, concretizao de limites imanentes e conflito entre direitos.
Nesse sentido, este princpio aflorou, inicialmente, como tcnica para controlar e
limitar o direito de polcia da Administrao Pblica, mas desenvolveu-se como tcnica de
controle dos limites aos direitos fundamentais.
No que se refere aplicao do principio da proporcionalidade na Alemanha, Barros

ensina que222
a importncia do estudo do princpio da proporcionalidade na Alemanha deveu-se

ao fato de que l ele ganhou o seu contorno atual, alado que foi do direito
administrativo ao direito constitucional por obra do Bundesverfassungsgericht, o
qual a partir da Segunda Guerra Mundial, foi cunhando paulatinamente o principio
por meio de inmeras decises reconhecendo que o legislador no se deve exceder
na sua liberdade de conformao dos direitos fundamentais.
Conceituar o princpio da proporcionalidade no tarefa simples, conforme menciona

Bonavides223, citando Xavier Philippe, pois h princpios que se oferecem mais
compreenso do que definio e o principio da proporcionalidade se encontra neste rol.
De qualquer sorte, apresentamos algumas definies que a doutrina tenta elaborar

deste principio da proibio de excesso. Barroso224 exprime que o principio da razoabilidade
222
BARROS, Suzana de Toledo. op. cit., p.
223
BONAVIDES, Paulo. op. cit., p.357.
224
BARROSO, Luis Roberto. op. cit., p. 224.
98
um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados
pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia.
Na lio de Stumm225, o principio da proporcionalidade em sentido amplo tambm

chamado de principio da proibio de excesso, possuindo como caractersticas que o
diferenciam da proporcionalidade em sentido estrito, a exigncia da anlise da relao meio e
fim.
Nesse sentido, Canotilho 226 leciona que proibir o excesso no s proibir o arbtrio;
impor, positivamente, a exigibilidade, a adequao e proporcionalidade dos atos dos Poderes
Pblicos em relao aos fins que eles perseguem.
Vale destacar a noo de que outorgar dignidade constitucional a um princpio exige

de qualquer estudioso, no s sua conceituao, mas tambm o questionamento acerca dos
preceitos constitucionais que lhe conferem sustentao e lhe garantem tal categoria, bem
como sua aplicao pelos tribunais. Assim, o principio da proporcionalidade ser examinado
como norma da Constituio Federal de 1988. Vale frisar que a existncia desse princpio no
nosso sistema no depende de estar contido em uma formulao expressa na Constituio,
mas to-somente que seja possvel extra-lo de outros princpios constitucionais227.
A Corte Constitucional brasileira vem, aos poucos, abrindo caminho para a recepo
do princpio da proporcionalidade, da mesma forma com que os tribunais europeus o
admitem. Veremos, contudo, que o processo lento, refletindo a falta de sistematizao da
matria. A seguir analisaremos a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, por intermdio
de algumas decises em que aplicado o princpio da proporcionalidade, ressaltando, apenas,
que, para tanto, escolhemos o critrio cronolgico das decises.
A aplicao do princpio da proporcionalidade pelo Supremo no to recente, como

vimos anteriormente no item 5.1 deste trabalho, pois a primeira deciso ocorreu em 21.09.51,
prolatada em Recurso Extraordinrio 18.331, relator Min. Orozimbo Nonato, em que foi
suscitada a aplicao da teoria do desvio de poder, desenvolvida pelos franceses e no
especificamente o princpio da proporcionalidade. .
225
STUMM, Denise Raquel. Principio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1995, p. 78-79.
226
CANOTILHO, J.J Gomes. op. cit., p. 177.
227
BARROS, Suzana de Toledo. op. cit., p. 93.
99
Barros228 entende que, a partir desse julgado, o Supremo Tribunal Federal passou a
produzir outras decises em que a idia de proporcionalidade era manejada como parmetro
de controle de constitucionalidade de atos administrativos e legislativos. Lembra a referida
autora que foi com o julgamento da Representao 930/DF, de 05.05.76, Relator Ministro
Rodrigues Alckmin, que houve mudana no enfoque da matria, na medida em que o mais
elevado sodalcio nacional passa a reconhecer o princpio da proporcionalidade como
positivado em nosso sistema jurdico. Nessa Representao, se discutiu a regulamentao do
exerccio da profisso de corretor de imveis, em face da reserva legal prevista nos art. 153,
pargrafo 23 da Carta Poltica de 1967/69229. O Relator, valendo-se da lio do jurista
argentino Fiorini, declarou o seu voto:
No h dvida de que as leis regulamentrias no podem destruir as liberdades

consagradas como inviolveis e fundamentais. Qual deve ser a forma como deve
atuar o legislador quando sanciona normas limitativas dos direitos fundamentais? A
mesma pergunta pode referir-se ao administrador quando concretiza atos
particulares. Se o Estado democrtico exibe o valor inestimvel democrtico, com
carter absoluto, como a pessoa humana, aqui se chega primeira regra para
qualquer classe de limitaes. A pessoa humana antes de tudo. Tendo em mira este
suposto fundante, como deve atuar com carter razovel a regulamentao policial.
A Jurisprudncia e a lgica jurdica instituram quatro princpios que regem este
fazer: 1) a limitao deve ser justificada; 2) o meio utilizado, isto , a quantidade e
o modo da medida, devem ser adequados ao fim desejado; 3) o meio e o fim
utilizados devem manifestar-se proporcionalmente; 4) todas as medidas devem ser
limitadas. A razoabilidade se expressa com a justificao, adequao,
proporcionalidade e restrio das normas que se sancionem.
[...] A regulamentao dessa profisso, portanto, em princpio, j no atende s
exigncias de justificao, adequao, proporcionalidade e restrio, que constituem
o critrio de razoabilidade indispensvel para legitimar o poder de polcia. [...].
Mendes230 ressalta que a deciso ora citada deve ser interpretada como paradigma a ser
observado pelo legislador infraconstitucional na estipulao de restries a direitos
fundamentais, acrescentando deve-se acentuar que a argumentao desenvolvida pelo
Supremo Tribunal Federal no deixa dvida de que, na espcie, a legitimidade dessas medidas
restritivas h de ser aferida no contexto de uma relao meio-fim, devendo ser pronunciada a
inconstitucionalidade da lei que contenha limitaes inadequadas, desnecessrias ou
desproporcionais (no razoveis).
228
BARROS, Suzana de Toledo. op. cit., p. 111
229
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Representao 930/DF. Relator Min. Rodrigues Alckmin. Julgamento
em 05.05.76.
230
MENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Repertrio
IOB de Jurisprudncia. So Paulo: IOB Informaes Objetivas Publicaes Jurdicas LTDA, n. 23, 1
quinzena de Dezembro de 1994, verbete n. 1/8175, p. 473.
100
Outro caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal refere-se Representao 1.077, de
28.03.1984, Relator Ministro Moreira Alves, que discutia sobre a elevao da taxa judiciria
no Estado do Rio de Janeiro, por fora da Lei estadual n. 383, de 04.12.80. O Supremo
reconheceu a importncia prtica de se proceder um juzo de proporcionalidade sobre o
exerccio da competncia tributria, pois a violao de direitos pode vir acobertada pela falsa
impresso de que a observncia aos preceitos especificamente endereados tributao j
garante a constitucionalidade da lei criadora do tributo. Vejamos o voto do Relator231:
De outra parte, como tais taxas dizem respeito remunerao da prestao

jurisdicional pelo estado, podem elas, se excessivas, criar obstculo, que resulta da
lei que determina a fixao de seu valor, capaz de impossibilitar a muitos a
obteno dessa prestao, o que acarreta a inconstitucionalidade dessa lei, por
ofensa ao principio inserido na parte inicial do 4 do art. 153 da Constituio: A
lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito
individual.
[...] Por isso, taxas cujo montante se apura com base em valor do proveito do
contribuinte (como o caso do valor real do pedido), sobre a qual incide alquota
varivel, tem necessariamente de ter um limite, sob pena de se tornar, com relao
s causas acima de determinado valor, indiscutivelmente exorbitante em face do
custo real da atuao do estado em favor do contribuinte. Isso se agrava em se
tratando de taxa judiciria, tendo em vista que boa parte das despesas do Estado j
so cobertas pelos custos e emolumentos.
[...] A falta desse limite torna incompatvel o prprio modo de calcular o valor
concreto da taxa com a natureza remuneratria desta, transformando-a, na
realidade, num verdadeiro imposto.
Nesse sentido, o Relator teve por inconstitucional o art. 118 da referida Lei estadual,
isto porque estabelecia percentual fixo de 2% sobre o valor do pedido a ttulo de taxa
judiciria. Podemos perceber que a Suprema Corte realizou um exame de ponderao acerca
dos reflexos da tributao sobre os direitos fundamentais, tpica de um juzo de
proporcionalidade, entendido este como um princpio que procura conciliar direitos e deveres,
equilibrando a relao entre titulares de direitos concorrentes.
Barros232 argumenta que a taxa, em razo de sua natureza de contraprestao a

servios prestados pelo Estado, tem nsita a idia de proporcionalidade, em razo do que,
quando excessiva, ou seja, quando no corresponde ao custo da atividade estatal, no
configura mais esta espcie de tributo.
A partir da Constituio Federal de 1988, as decises do Supremo Tribunal Federal

referentes aplicao do princpio da proporcionalidade, comearam a proliferar,
231
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Representao 1.077. Relator Min. Moreira Alves. Julgamento em
232
BARROS, Suzana de Toledo. op. cit. , p. 115.
101
notadamente em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade. Nesse trabalho, citaremos

algumas das mais importantes decises.
imperioso fazer referncia Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.158-AM, tendo

como relator o Ministro Celso de Mello. Versava a presente ao sobre a
inconstitucionalidade de Lei estadual do Amazonas que concedia gratificao de frias a
servidores inativos. Vejamos a deciso233:
Ao Direta de Inconstitucionalidade Lei estadual que concede gratificao de

frias (1/3 da remunerao) a servidores inativos Vantagem pecuniria irrazovel
e destituda de causa Liminar deferida. A norma legal, que concede a servidor
inativo gratificao de frias correspondente a um tero (1/3) do valor da
remunerao mensal, ofende o critrio da razoabilidade que atua, enquanto
projeo concretizadora da clusula do Substantive Due Processo of law, como
insupervel limitao ao poder normativo do estado. Incide o legislador comum em
desvio tico-jurdico, quando concede a agentes estaduais determinada vantagem
pecuniria, cuja razo de ser revela absolutamente destituda de causa.
Analisando a deciso ora citada, podemos concluir que a proporcionalidade foi

descumprida, porquanto, por motivos bvios, servidor inativo no tem direito a frias, e,
portanto seria desarrazoado o pagamento de gratificao correspondente, cujo objetivo
alcanar aqueles que fazem jus ao descanso anual remunerado.
6.3.2.1 Elementos ou subprincpios da proporcionalidade
O Tribunal Constitucional alemo utiliza as expresses citadas abaixo associadas

proporcionalidade, como regra condutora de toda atividade estatal decorrente do princpio do
Estado de Direito: excessivo (bermssig); inadequado (Unangenmessen);
necessariamente exigvel (erfrderlich, unerllich, unbedingt notwending)234.
Braga235 ensina que o princpio da proporcionalidade em sentido amplo possui o

significado de proibio de excesso; j stricto sensu, representa um equilbrio no qual os
benefcios atingidos devero ser superiores aos nus.
233
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.158-AM. Relator Min. Celso de
Mello. Julgamento em 19.12.94. Publicado no Dirio de Justia em 26.05.95.
234
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade.
In:______(Coord.). Dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997,
p. 26.
235
BRAGA, Valeschka e Silva. Princpios da proporcionalidade & razoabilidade. Curitiba: Juru, 2004, p. 84.
102
Guerra Filho 236 cita a jurisprudncia alem que aplica os elementos da

proporcionalidade, em deciso clebre do Bundesverfassungsgericht acerca da armazenagem
de petrleo, em 16.03.71:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado exigvel, para que seja
atingido o fim almejado. O meio adequado, quando com o seu auxlio se pode
promover o resultado desejado; ele exigvel, quando o legislador no poderia ter
escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio no prejudicial ou
portador de uma limitao menos perceptvel a direito fundamental.
Nesse sentido, os subprincpios da proporcionalidade so: adequao (Geeignetheit)

ou conformidade, ou seja, correspondncia entre meio e fim; exigibilidade (Erfrderlichkeit)
ou necessidade, isto , escolha do meio mais suave; e a proporcionalidade em sentido estrito
(Verhltnismssigkeit), na qual as vantagens da medida devem superar os sacrifcios.
Silva237 entende que o Supremo Tribunal Federal no aplica a proporcionalidade

efetivamente, ou seja, com os seus trs subprincpios. O Supremo, no entendimento do autor,
somente aplica a proporcionalidade em sentido amplo.
importante destacar que no porque o Supremo Tribunal Federal no utiliza

expressamente os subprincpios da proporcionalidade que podemos afirmar que nossa Corte
brasileira no os utiliza de forma alguma, isto porque, a exemplo da proporcionalidade em
sentido amplo, que tambm tratada de forma implcita pela Carta Poltica de 1988, o
Supremo tambm pode aplicar os elementos da proporcionalidade tambm de forma implcita.
6.3.2.1.1 Adequao
A adequao um subprincpio da proporcionalidade, significando dizer que o meio

adequado aquele apropriado para atingir o objetivo pretendido, devendo existir, para tanto,
uma congruncia entre a medida adotada e a finalidade da norma238.
Pela adequao, teremos que analisar a idoneidade da medida, para saber se, pelo
menos em tese, atinge o fim colimado, sendo passvel de anulao o ato que for considerado
inapto para atingir determinado fim. Vale ressaltar que, para anulao do ato inadequado, no
236
GUERRA FILHO, Willis Santiago. op.cit. (1997), p. 27.
237
SILVA, Lus Virgilio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais. Fasc. Civil. So Paulo,
v. 798, 2002, p. 23-50.
103
precisa ser demonstrado que existia outro meio para o alcance do fim e muito menos que esse
meio menos gravoso, como ocorreria no subprincpio da necessidade.
6.3.2.1.2 Necessidade e exigibilidade
O subprincpio da necessidade significa a escolha menos gravosa aos interesses

constitucionalmente tutelados, isto porque, atravs desse elemento, se busca a menor
ingerncia nos direitos fundamentais, ou seja, existente uma pluralidade de opes, o agente
estatal deve optar por aquela menos nociva.
A medida necessria quando traz a menor desvantagem possvel, ou seja, a menos

gravosa ou nociva para o alcance do fim colimado. Nesse sentido, a exigibilidade a busca do
meio menos injurioso aos bens e valores constitucionalmente protegidos, procurando a mais
suave das opes, dentro das disponveis, para o alcance do fim239.
Pelo princpio da necessidade, o intrprete dever escolher, dentre as vrias formas de

concretizao de determinado direito fundamental, aquela que for menos gravosa ao direito
colidente, isto porque no poder de forma alguma considerar invlido o princpio que ora se
encontra em estado de coliso. A medida, para ser considerada como necessria, dever ser a
menos prejudicial a direitos dos indivduos.
No que se refere a necessidade, Canotilho 240 aponta quatro vertentes, quais sejam: a
exigibilidade material (indispensabilidade da restrio), a espacial (limitao do mbito
interventivo), a temporal (temporariedade da restrio, que no pode se perpetuar no tempo) e
a pessoal (tentativa de restringir ao mnimo o nmero de indivduos cujos interesses sero
sacrificados).
Mendes241, citando Pieroth e Schlink, assevera que, para uma medida ser necessria,
dever ser adequada, pois o pressuposto da adequao (Geeignetheit) exige que as medidas
interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O requisito da
necessidade ou da inexigibilidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum
meio menos gravoso para o indivduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecuo dos
239
SILVA, Lus Virgilio Afonso da. op. cit., p. 87.
240
CANOTILHO, J. J. Gomes. op. cit., p. 263 e 383.
241
MENDES, Gilmar Ferreira. (2004a), op. cit., p. 50.
104
objetivos pretendidos. Assim, apenas o que adequado pode ser necessrio, mas o que
necessrio no pode ser inadequado.
Segundo Bonavides242, considera-se necessrio o meio se no exceder os limites

indispensveis conservao do fim legtimo a que se almeja. No entendimento de
Barroso243, a idia de proibio do excesso est diretamente ligada a este aspecto da
proporcionalidade, j que ele que impede a opo pelo meio menos gravoso.
Alexy244 caracteriza a necessidade com o seguinte exemplo: para a consecuo de uma

finalidade F, requerida por determinado direito D1, podem ser aptas duas medidas M1 e M2,
no entanto, se M2 menos nociva ao Direito, por no atingir outro direito do titular ou de
outrem D2, ela dever ser a empregada. Assim, embora M1 e M2 possam atingir o fim F,
somente M2 exigvel.
importante destacar a noo de que, para no ser questionada a interferncia do

Poder Judicirio nos atos estatais, com uma possvel ofensa separao dos poderes, o juiz
poder avaliar se a medida escolhida apta e necessria obteno do fim, afastando-a em
caso contrrio, e deixar ao legislador/administrador a escolha acerca de qual, entre os meios
subjacentes, o mais adequado ou exigvel245.
6.3.2.1.3 Proporcionalidade em sentido estrito
Cumpre-nos destacar que muitas vezes os juzos de adequao e necessidade no so

suficientes para determinar a justia da medida restritiva adotada em determinada situao,
pois poder resultar uma sobrecarga ao atingido, que no se compadece idia de justa
medida. Nesse sentido, o princpio da proporcionalidade strito sensu, complementando os
princpios da adequao e necessidade, bastante relevante para indicar se o meio utilizado se
encontra em razovel proporo com o fim colimado.
Barros246 ensina que
242
243
BARROSO, Luis Roberto. op. cit., p. 208.
244
ALEXY, Robert. (1999). op. cit., p. 78.
245
BRAGA, Valeschka e Silva. op. cit., p. 89.
246
105
Isso quer dizer que o juiz, quando considera adequada a relao entre determinada
restrio e o fim a que se destina, ou mesmo quando reconhece a inexistncia de
outro meio menos gravoso que pudesse conduzir ao mesmo resultado, nem por isso
est a chancelar uma providncia que imponha nus demasiados ao atingido. H
situaes em que plenamente possvel identificar um desequilbrio na relao
meio-fim, sem que se possa concluir pela desnecessidade da providncia legislativa,
porque no est em causa a existncia de outra medida menos lesiva, mas, sim, a
precedncia de um bem ou interesse sobre outro.
A distino que podemos apontar entre os princpios da necessidade e da

proporcionalidade em sentido estrito est no fato de que o primeiro cuida de uma otimizao
relativamente s possibilidades fticas, enquanto o segundo envolve a otimizao de
possibilidades jurdicas247.
Alexy248 cita como exemplo da aplicao da proporcionalidade em sentido estrito o

seguinte caso: imaginemos a situao em que M1 e M2 so meios igualmente adequados para
a realizao de um fim F, reclamado pelo direito D1, M2 afeta a realizao de D2 menos que
M1, mas, em contrapartida, M1 menos restritivo a D3 que M2. Nesse caso, a mxima da
necessidade no permite deciso alguma entre as trs hipteses que surgem: a) eleger M1,
realizar D1 e, com isto, estabelecer preferncia de D3 frente a D2; b) eleger M2, realizar D1,
dando-se prevalncia a D2 em relao a D3, ou c) no eleger nem M1 nem M2, elegendo
preferncia de D2 conjuntamente com D3 frente a D1.
Da anlise do caso ora referido, podemos depreender que, qualquer que seja a escolha,
esta ser dada pela justificativa de precedncia de um direito sobre o outro, exigida pela
mxima da proporcionalidade em sentido estrito. Nesse sentido, esse terceiro elemento ou
subprincpio implica o mximo benefcio possvel com o mnimo de sacrifcio, avaliando-se o
custo-benefcio da medida restritiva e ponderando os direitos em jogo. Assim: de um lado da
balana, devem ser postos os interesses protegidos com a medida, e, do outro, os bens
jurdicos que sero restringidos ou sacrificados por ela249.
O mandamento da ponderao de interesses corresponde proporcionalidade em

sentido estrito, podendo ser assim formulada: quanto mais intensiva uma interveno em
um direito fundamental, tanto mais graves devem ser a razes que a justificam, ou seja,
247
ALEXY, Robert. (1999). op. cit., p. 112-113.
248
Ibidem, p. 113.
249
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesse na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2001, p. 89.
106
quanto maior for o grau de insatisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior tem que
ser a importncia da satisfao do outro250.
Para retratar o juzo da proporcionalidade em sentido amplo desenvolvido pelo

Judicirio, Barros251 cita um caso julgado pela Corte Constitucional alem, referente
reforma penal de 18 de junho de 1974, que modificou as condies de punibilidade do aborto.
O caso discutido tratava-se de prazo para interrupo da gravidez, pois, segundo o dispositivo
legal examinado, esta interrupo no seria punvel, em determinadas situaes, como, por
exemplo, durante as 12 primeiras semanas seguintes concepo. A Suprema Corte alem
declarou a incompatibilidade desta disposio com o art. 2..2, primeira parte, da Lei
Fundamental, que garante o direito vida e integridade fsica, entendendo que a norma de
direito fundamental tambm se destina proteo da vida da me.
A deciso do Tribunal Constitucional alemo ocorreu da seguinte forma: em primeiro

lugar, foi reconhecida a tenso entre a proteo da vida do nascituro e a liberdade da me. O
Tribunal, sopesando vrios argumentos, estabeleceu precedncia vida do nascituro sobre a
liberdade da me, no sentido de que o feto, em princpio, desfruta da prevalncia sobre a
liberdade da mulher de dispor sobre si mesma e que o Estado tambm tem a obrigao de
proteger a vida em formao frente ante o direito da me. Mencionada precedncia foi
ponderada em uma derradeira etapa, na qual se concluiu que, em face de circunstncias
especiais, principalmente quando existe perigo de vida para a mulher ou quando a gravidez
resulta de crime, no se poderia exigir da afetada suportar esta gravidez, independentemente
do estdio de desenvolvimento do feto. Assim, o Tribunal julgou, aplicando a
proporcionalidade entre meios e fins o prazo de 120 dias atentatrios esfera de direitos da
me.
A proporcionalidade em sentido estrito, conforme h instantes retratado, um

princpio que pauta a atividade do legislador segundo a exigncia de uma equnime
distribuio de nus, mas no indica a justa medida do caso concreto. Esta dever ser inferida,
a partir de um mtodo de ponderao de bens, no qual o juzo de valorao de quem edita ou
controla a medida restritiva de direito bastante amplo.
250
ALEXY, Robert. (1999). op. cit., p. 78.
251
BARROS, Suzana de Toledo. op. cit., p. 86-87.
107
6.4 Princpio da proporcionalidade e da razoabilidade.
muito comum encontrarmos na doutrina e jurisprudncia brasileira a utilizao da

proporcionalidade e razoabilidade como expresses semelhantes, apesar de ambas terem
origens e fundamentos diferenciados. Nesse sentido, fazemos parte da corrente a reconhecer
que entre as referidas expresses h nota diferenciadora.
A razoabilidade teve origem no Direito anglo-saxo, mais precisamente no devido

processo legal, cuja clusula law of the land, constante da Magna Carta de Joo Sem Terra
em 1215, evoluiu para o que chamado, no Direito norte-americano, de due process of law.
O devido processo legal tinha a finalidade de coibir os excessos do Rei em relao nobreza,
consistindo em uma verdadeira subordinao dos atos governamentais aos procedimentos de
lei, significando um avano em direo ao Estado de Direito pelo que veiculou uma
contraposio ao regime absolutista, no qual as normas impositivas de obrigaes eram
exclusivamente as determinadas pelo Monarca.
O devido processo legal teve a primeira aplicao no Direito Processual Penal e,

posteriormente, essa garantia foi ampliada para as reas cveis e administrativas,
ultrapassando, assim, os limites processualsticos (acesso justia, cientificao regular,
contraditrio, ampla defesa e outros), para abranger dimenso material ou substantiva,
impondo limites ao Poder Pblico e servindo para refrear seus eventuais desmandos252.
Os juzes do Common Law tm tradio em promover a comparao entre a situao

de fato e os precedentes jurisprudenciais, tendo como parmetro a noo de um
comportamento razovel, em conformidade com as circunstncias para a fundamentao de
suas decises. Esse sistema, caracterstico do Direito britnico, haja vista a prpria formao
cultural de seus juzes, parte de conceitos abstratos, sem a necessidade de racionaliz-los em
regras gerais e das experincias judiciais anteriores para a fundamentao de suas decises,
no sendo necessrio que os doutrinadores e magistrados detenham grandes incurses acerca
dos juzos de razoabilidade253.
252
253
GOUVA. Marcos Antnio Masseli de Pinheiro. O princpio da razoabilidade na jurisprudncia
contempornea das Cortes Norte-Americanas. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo
Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 2000, p. 93-124.
108
Nesse sentido, podemos assinalar ter sido nos Estados Unidos que o princpio da
razoabilidade foi aprofundado, haja vista o fato de que na Inglaterra no havia um
Constituio rgida, o que impedia o fortalecimento do controle jurisdicional feito as leis
restritivas de Direito, no havendo sequer uma Constituio escrita e, por estes motivos que
o Direito britnico no dedica ateno ao princpio da razoabilidade.
No que se refere ao uso indiscriminado da proporcionalidade e razoabilidade aqui no

Brasil, podemos constatar tal prtica, utilizando conceitos de alguns doutrinadores. Para
Barros254: a razoabilidade nos remete de imediato, idia de adequao, idoneidade,
aceitabilidade, logicidade, eqidade, traduz tudo aquilo que no absurdo, to somente o que
admissvel. Razoabilidade tem, ainda, outros significados, como, por exemplo, bom senso,
prudncia, moderao. J Barroso255 entende que a proporcionalidade e a razoabilidade
constituem parmetros de valorizao dos atos do Poder Pblico para aferir se esto
informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia. Para o
referido constitucionalista a proporcionalidade conceito que em linhas gerais mantm uma
relao de fungibilidade com o princpio da razoabilidade.
Para ilustrar a idia de razoabilidade, o Supremo Tribunal Federal, em sede de

Recurso Extraordinrio n. 192.553-SP, cujo Relator foi o Min. Marco Aurlio, em que era
discutido se os procuradores de Estado deveriam provar a sua qualidade atravs de
instrumento procuratrio, vejamos256:
Princpio da razoabilidade. Interpretao de normas legais. Representao pelo

Estado. Dispensa da comprovao da qualidade de procurador.
O princpio da razoabilidade, a direcionar no sentido da presuno do que
normalmente ocorre, afasta a exigncia, como nus processual, da prova da
qualidade de procurador do Estado por quem assim se apresenta e subscreve ato
processual. O mandato legal e decorre do disposto nos arts. 12 e 132,
respectivamente do Cdigo de Processo Civil e da Constituio Federal.
Nesse sentido, seria afronta a razoabilidade exigir instrumento procuratrio dos

procuradores de Estado, que possuem representao judicial dentre suas atribuies legais,
nas quais so investidos no momento da posse no cargo.
254
255
BARROSO, Lus Roberto. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no Direito Constitucional..
Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo: ano 6, 1998, p. 69.
256
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 192.553 SP. Relator Min. Marco Aurlio.
Julgado em 15.12.1998. Publicado no Dirio de Justia em 16.04.1999, p. 24.
109
Um outro caso julgado pela Suprema Corte brasileira, em que foi aplicado o princpio
da razoabilidade, em sede de Recurso Extraordinrio n 192.568-0, relatado pelo Min. Marco
Aurlio, discutia-se ato do Tribunal de Justia do Estado do Piau, que indeferiu a prorrogao
de concurso realizado para preenchimento de 50 vagas para juiz, quando apenas foram
nomeados 32 candidatos, permanecendo desocupadas 18 vagas. Vejamos a deciso257.
Concurso pblico. Vagas. Nomeao. O princpio da razoabilidade conducente a

presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes.
Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administrao Pblica que
implique nomeao parcial de candidatos, indeferindo da prorrogao do prazo do
concurso sem justificativa socialmente aceitvel e publicao de novo edital com
idntica finalidade. Como o inciso IV (CF, art. 37) tem o objetivo manifesto de
resguardar precedncias na seqncia dos concursos, segue-se que a Administrao
no poder, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar
escoar deliberadamente o perodo de validade de concurso anterior para nomear os
aprovados em certames subseqentes. Fora isto possvel e o inciso IV tornar-se-ia
letra morta, constituindo-se na mais rptil das garantias.
No caso ento retratado, entendeu o Supremo, por maioria de votos, que,

razoavelmente, h de se presumir que o concurso visa ao preenchimento das vagas ofertadas.
Assim, se o Tribunal de Justia do Estado do Piau disponibilizou 50 vagas para o cargo de
juiz, deveriam todas elas serem preenchidas, com a nomeao dos respectivos candidatos
aprovados.
Podemos constatar que a proporcionalidade no implica necessariamente a

razoabilidade e vice-versa, porquanto podem ocorrer hipteses nos quais apenas se configura
um desses princpios. Braga258 cita como exemplo desta hiptese a anistia conferida pelo art.
2 da Lei 9.996/00 aos eleitores que no votaram ou no atenderam convocao eleitoral nos
pleitos de 1996 e 1998, ressaltando que essa anistia serviu para favorecer, inclusive,
parlamentares responsveis pela aprovao da norma. Nesse sentido, fica claramente
caracterizada a irrazoabilidade do dispositivo, pois a inteno do legislador foi to-somente
beneficiar um determinado grupo de pessoas, configurando, assim, o desvio de finalidade.
Vale destacar que no h de se falar em ofensa ao princpio da proporcionalidade,
considerando que a anistia era adequada (apta) e necessria (no haveria outro meio menos
gravoso) para que os eleitores punidos pudessem cumprir suas obrigaes eleitorais
vindouras.
257
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 192.568-0. Relator Min. Marco Aurlio.
258
110
Fica tambm evidenciada a confuso realizada entre a proporcionalidade e a

razoabilidade, pelos comentrios de Mendes259 acerca de acrdo do Supremo Tribunal
Federal, proferido em Ao Direta de Inconstitucionalidade contra a Lei 8.713/93. O autor
assevera que essa deciso consolida o desenvolvimento do princpio da proporcionalidade ou
da razoabilidade como postulado constitucional autnomo que tem sua sedes materie na
disposio constitucional que disciplina o devido processo legal.
Braga260, defensora que de uma distino entre esses dois princpios ensina que a
proporcionalidade envolve a ponderao entre duas grandezas (a medida administrativa e a
restrio imposta ao particular, por exemplo), enquanto a razoabilidade tende a afastar os atos
destoantes do bom senso aceitvel pelo homem comum.
importante destacar o fato de que, embora a proporcionalidade e a razoabilidade se

relacionem entre si, pois vinculam todos os poderes do Estado, possuem estruturas diferentes.
Essa distino no decorre somente do fato de que o primeiro se desenvolveu na experincia
judicial alem, proveniente da idia de Estado de Direito e o segundo proveio na
jurisprudncia americana, como decorrncia do substantive due processo of law.
Conforme leciona Gouva261, a razoabilidade aplicada intuitivamente pelos juzes

norte-amercianos, como a virtude do homem prudente, no existindo pretenso de
universalidade. J a proporcionalidade transporta as noes de simetria e harmonia, constantes
no pensamento lgico-formal, presente nos mais diversos ramos do conhecimento.
Corroborando a tese de que entre a proporcionalidade e a razoabilidade existe

diferena, Guerra Filho 262 leciona que
A desobedincia ao princpio da razoabilidade significa ultrapassar
irremediavelmente os limites do que as pessoas em geral, de plano, consideram
como aceitvel, em termos jurdicos. um princpio com funo negativa. J o
princpio da proporcionalidade tem uma funo positiva a exercer, na medida em
que pretende demarcar aqueles limites, indicando como nos mantermos.
Na lio de Steinmetz263, o problema da soluo do choque de direitos fundamentais

exige a aplicao do princpio da proporcionalidade, pois nesse conflito se estrutura uma
259
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade 958/DF. Relator Min. Marco
Aurlio Melo. Julgamento em 11.05.94. Publicado no Dirio de Justia em 25.08.94.
260
BRAGA, Valeschka e Silva. op. cit.,p. 104.
261
GOUVA. Marcos Antonio Maselli de Pinheiro. op. cit., p. 99.
262
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit., (1997), p.26.
263
STEINMETZ, Wilson Antonio. op. cit., p. 187.
111
relao meio-fim. O citado autor garante que na coliso no se trata de verificar a

razoabilidade da aplicao de uma norma geral a um caso individual.
Entendemos que h no s uma separao entre as duas expresses, mas tambm que o
princpio da proporcionalidade superior ao da razoabilidade, o que justifica a aplicao do
primeiro nas hipteses de coliso de direitos fundamentais. Essa superioridade, advm do fato
de que a proporcionalidade passvel de uma definio operacional, ou seja, um artifcio que
se utiliza na pesquisa cientifica para tornar mensurveis variveis no dimensveis
imediatamente ou, tambm denominadas, variveis potencialmente medveis. A definio
operacional indica como o fenmeno medido. Os subprincpios da adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito funcionam como indicadores de mensurao de
controle.
Desta forma, o princpio da proporcionalidade ser aplicado para solucionar a coliso

de direitos fundamentais e no o princpio da razoabilidade, haja vista que o primeiro se refere
a um exame da relao meio-fim.
112
7 CONCLUSO
Desde a Declarao do Bom Povo da Virginia em 1776, os diretos fundamentais

comearam a ser reconhecidos em declaraes de direitos, embora a Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado, em 1789, fosse a mais conhecida e influente, sendo a opresso
absolutista a causa mais prxima do surgimento dessas declaraes.
Apenas o reconhecimento desses direitos se mostrou insuficiente, pois, em virtude de

as referidas declaraes no possurem fora normativa, estas apresentavam-se como
reivindicaes polticas. Esse fato deu origem positivao ou constitucionalizao dos
direitos fundamentais, tendo a Constituio brasileira de 1824 o mrito de ter sido a pioneira
na incluso desses direitos, ao contrrio do que muitos autores aliengenas fazem referncia,
entendendo que foi a Constituio da Blgica de 1831 que trouxe tal intento. A
universalizao de tais direitos ocorre em 1948, com a clebre Declarao Universal dos
Direitos do Homem.
Esses direitos deixaram de ser apenas reivindicaes polticas para se transformarem

em normas jurdicas. Impende ressaltar que a expresso direito fundamental mais utilizada
quando se deseja fazer referncia aos direitos positivados na Constituio de determinado
Estado-membro. J a expresso direitos humanos ficou reservada aos documentos
internacionais.
O princpio da dignidade da pessoa humana, base dos direitos fundamentais, assegura

um minimum de respeito ao homem s pelo fato de ser homem, considerando que todos os
homens so dotados de dignidade e o respeito pessoa humana deve ser realizado,
independentemente do grupo ou classe social de que faa parte. De acordo com a nossa Carta
Poltica de 1988, esse considerado um princpio constitucional explcito, consagrado no art.
1, III. Vale destacar que a Constituio Federal de 1988 foi a primeira a reconhecer
expressamente tal princpio.
Restou evidenciado que os direitos fundamentais tm carter principiolgico, ou seja,

caracterizam um princpio e no uma regra. Os princpios possuem uma dimenso de peso ou
importncia, ausente das regras, que so constatados quando dois princpios colidem e a
soluo para tal conflito deve levar em conta o peso ou a importncia de cada um, a fim de se
escolher qual dos princpios dever ter precedncia ao outro, considerando o caso concreto.
113
Os princpios so mandados de otimizao em que so cumpridos, considerando as

condies fticas e jurdicas. As regras so normas que possuem como fase central a
subsuno de uma situao ftica a uma previso normativa. Dessa forma, os princpios
cumprem tambm uma funo interpretativa, que servir de auxilio para a soluo das
hipteses de coliso de direitos fundamentais.
Pela anlise dos princpios de interpretao constitucional, podemos constatar que

esses princpios so mecanismos hbeis para soluo de possveis hipteses de conflitos entre
direitos fundamentais, especialmente o princpio da unidade da Constituio, considerando
que a ordem jurdica formada por um conjunto de regras e princpios que pressupem uma
harmonia, ou seja, uma unidade; o princpio da concordncia prtica, que presume uma
harmonizao entre os direitos conflitantes, de modo a se estabelecer qual dos valores em
conflito prevalecer; e o princpio da fora normativa da Constituio, uma vez que na
soluo de conflitos, deve-se dar prevalncia soluo que traga maior eficcia para a Carta
Poltica.
Os direitos fundamentais no so absolutos, pois limitados em princpio pela esfera

legal, ou seja, a interveno do legislador ordinrio torna-se imprescindvel para prevenir a
coliso desses direitos ou conflito destes com outros bens jurdicos constitucionais. Estamos
nos referindo s normas restritivas de direitos fundamentais. Ento, constatada a existncia de
reserva de lei na Constituio para, pelo menos, um dos direitos em conflito, o legislador
poder resolver o conflito entre esses direitos, comprimindo o direito restringvel, ou seja,
sujeito reserva de lei, respeitando os limites das restries.
Se a hiptese for de coliso entre direitos no sujeitos reserva de lei, a soluo ser
dada pela jurisprudncia, que realizar a ponderao de bens envolvidos, com a finalidade de
resolver o conflito com um mnimo de sacrifcio dos direitos em jogo, aplicando os princpios
da unidade da Constituio, da concordncia prtica e da proporcionalidade, dentre outros
fornecidos pela doutrina. Dessa forma, restou evidenciada a funo do Supremo Tribunal
Federal, como rgo mximo da cpula do Poder Judicirio brasileiro na soluo dos
conflitos entre direitos fundamentais, o que foi comprovado mediante exame detido da
composio, competncia e natureza da nossa Corte Constitucional.
Dentre os mecanismos para solucionar a tenso entre direitos fundamentais, o

princpio da proporcionalidade ocupa um lugar de relevncia no ordenamento jurdico, haja
114
vista que foi constatada a insuficincia da aplicao somente dos princpios de interpretao
constitucional, e, por isso, tendo sido desenvolvido um mtodo de ponderao de bens para a
soluo desses conflitos. Essa ponderao um mtodo que consiste em adotar uma deciso
de preferncia entre os direitos ou bens em conflito, determinando qual dos direitos ou bens
prevalecer. A ponderao concreta de bens se faz mediante o princpio da proporcionalidade.
No desenvolvimento do presente trabalho foram apresentadas diversas situaes de

conflitos entre direitos fundamentais julgados pelo Supremo Tribunal Federal e em nmero
menor julgados pelo Tribunal Constitucional alemo, o que nos fez entender que, em muitos
aspectos, os dois tribunais aplicam os mesmos critrios de soluo desses conflitos. Vale
destacar que a aplicao do princpio da proporcionalidade pelo Supremo no recente, isto
porque a primeira deciso em que esse rgo suscitou a aplicao de tal princpio remonta ao
ano de 1951 (Recurso Extraordinrio 18.331, Min. Orozimbo Nonato), apesar de no ter
mencionado expressamente o nome do princpio, pois naquela poca esta idia ainda no
estava desenvolvida no Direito brasileiro, aplicou a teoria do desvio de poder.
A doutrina refere que, apenas em 1976, com o julgamento da Representao 930/DF

pelo Supremo, discutindo-se a regulamentao do exerccio da profisso de corretor de
imveis, que em outras decises passou-se a ter a idia de proporcionalidade como controle
de constitucionalidade dos atos normativos e legislativos. Com essa Representao, houve
mudana no enfoque da matria, na medida em que a mais alta Corte brasileira passou a
reconhecer o princpio da proporcionalidade como positivado em nosso ordenamento jurdico.
Na parte final do trabalho, ficou evidenciada a importncia da distino entre os

princpios da proporcionalidade e razoabilidade, apesar da semelhana entre ambos. A
proporcionalidade o princpio a ser aplicado nas hipteses de coliso de direitos, pois
transporta uma noo de harmonia e simetria que podemos encontrar no pensamento lgico-
jurdico dos mais diversos ramos do conhecimento. J a razoabilidade princpio que se
aplica intuitivamente, como a virtude de homem prudente, no havendo pretenso de
universalidade e, por esta razo, no deve ser aplicado aos casos de conflito entre direitos
fundamentais.
115
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119
ANEXOS
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JOANA DE MORAES SOUZA MACHADO CARVALHO

A COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NA JURISPRUDNCIA DO

MESTRADO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEAR

JOANA DE MORAES SOUZA MACHADO CARVALHO

A COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NA JURISPRUDNCIA DO

Dissertao apresentada banca examinadora

H pessoas que desejam saber s por saber, e

(So Toms de Aquino)

Dedico este trabalho a minha me Yda, ao

CARVALHO, Joana de Moraes Souza Machado. A COLISO DE DIREITOS

Os direitos fundamentais surgiram da necessidade de limitar a atuao do Estado, mas

Palavras-chave: Constituio; direitos fundamentais; coliso.

CARVALHO, J. M. S. M. THE COLLISION OF FUNDAMENTAL RIGHTS IN THE

Key words: Constitution; fundamental rights; collision.

3 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................ 19

4 CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................ 39

5 A COLISO DE DIREITOS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL .................... . 74

6 COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, in concreto ....................................... 81

6.3 Mecanismos de soluo dos conflitos ......................................................................... 85

6.4 Princpios da proporcionalidade e razoabilidade ................................................... 105

7 CONCLUSO ............................................................................................................. 111

REFERNCIAS ............................................................................................................. 114

O tema direitos fundamentais extremamente relevante para a teoria constitucional,

Com o presente trabalho, pretendemos contribuir para o fortalecimento dos direitos

Este trabalho encontra-se dividido em seis captulos. O primeiro traz consideraes

No segundo captulo, entendemos ser imprescindvel uma abordagem acerca do

Ser analisada no terceiro captulo a teoria geral dos direitos fundamentais,

de essencial importncia a dimenso do captulo dos direitos fundamentais na Carta

O quarto captulo perscruta a concretizao dos direitos fundamentais, partindo da

Entendemos que, ainda no quarto captulo, deveramos fazer referncia nova

Considerando que as hipteses de coliso dos direitos fundamentais que

evoluo dessas decises. Analisaremos tambm, o reconhecimento da coliso via habeas

No sexto captulo, sero observadas as hipteses de ocorrncia da coliso entre direitos

Ainda no captulo sexto, estabeleceremos comparaes entre os princpios da

Faremos nesta seo uma abordagem acerca do percurso metodolgico, apresentando

2.1 Justificativa da escolha do tema

Os direitos fundamentais, entendidos como concreo do princpio da dignidade da

A dogmtica constitucional brasileira se ocupa de temas relativos aos direitos

O estudo da coliso de direitos fundamentais bastante complexo, isto porque essa

Nesse contexto, podemos perceber a relevncia do referido estudo, pela possibilidade

Pretendemos, com esta investigao esclarecer todo o processo de soluo desses

Nesse sentido, o objetivo deste experimento, alm de todos aqueles j mencionados,

2.2 Definio dos objetivos

Cumpre-nos nesse momento traar os objetivos do presente trabalho para melhor

2.2.1 Objetivo geral

Analisar a coliso entre direitos fundamentais sob a perspectiva do Supremo Tribunal

2.2.2 Objetivos especficos

a) compreender a digresso histrica que originou os direitos fundamentais;

2.3 Instrumentos metodolgicos

Considerando os objetivos deste estudo, optamos pela realizao de um ensaio, cuja

Os dados coletados so predominantemente descritos, uma vez que o material obtido

O tipo de busca a ser realizada ser o bibliogrfico, fazendo-se um levantamento da

Considerando o fato de que neste trabalho, examinaremos as decises do Supremo

Lakatos e Marconi7 classificam os tipos de documentos em escritos e outros, que so a

Para perseguir os objetivos propostos, utilizaremos alguns mtodos, quais sejam:

Lakatos e Marconi8 definem o mtodo como conjunto das atividades sistemticas e

Quanto ao mtodo dedutivo, partimos das teorias que explicam os direitos

Como instrumentos tcnicos para realizao da presente pesquisa, sero utilizados:

Nesse contexto, no presente trabalho, analisaremos a coliso de direitos fundamentais

3 TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Neste captulo nos reportaremos teoria dos direitos fundamentais, desde a

3.1 Delimitao conceitual e terminolgica