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Desafos y soluciones en el derecho a la salud en la Argentina.

8 marzo 2016 por Ed. Microjuris.com Argentina

Autor: Cortesi, Mara C.

Fecha: 15-feb-2016

Cita: MJ-DOC-7612-AR | MJD7612

Sumario:

I. Desafos. II. Posibles soluciones.

Doctrina:

Por Mara C. Cortesi (*)

I. DESAFOS

1. Segmentacin del sistema

Todos sabemos que uno de los mayores problemas que enfrentamos en nuestro pas en materia de acceso y tratamiento equitativo de la salud lo
constituye el alto grado de segmentacin del sistema.

Ello se debe a dos circunstancias fundamentales: la primera, nuestro sistema federal, por el cual las provincias se reservaron para s la capacidad de dictar
su legislacin en salud, es decir, han conservado el poder de polica sanitario. Y era lgico que al momento en que nos constituimos como Estado mediante
la sancin de nuestra Constitucin Nacional, ello fuera as. Recordemos que entonces el Estado nicamente se haca cargo y deba velar por la salud
colectiva, de manera de evitar el mayor flagelo en la salud de entonces: las pestes y las epidemias que asolaban y terminaban con poblaciones enteras.

Recin en la dcada de los cuarenta del siglo XX y con el advenimiento del peronismo, se le otorga un nuevo rol al Estado, y este comienza a ocuparse
tambin de la salud individual de las personas. Pero era adecuado entonces que cada provincia mantuviera la potestad de legislar en salud, atento a que
cada una de ellas presentaba una problemtica diferente en cuanto a los condicionantes sociales de la salud, y a enfermedades endmicas propias en cada
una de ellas, que muchas veces traspasaban sus lmites para conformar as zonas sanitarias que con el tiempo se fueron extendiendo. Aunque hoy
prcticamente no existen, en nuestro pas, enfermedades endmicas circunscriptas exclusivamente a una determinada rea geogrfica. Con las grandes
migraciones internas, todas las enfermedades se han diseminado a lo largo y a lo ancho de nuestras fronteras, pero su tratamiento sigue siendo diferente,
conforme las leyes dictadas por cada una de las provincias del pas.

Por otra parte, sabemos que la atencin sanitaria se cubre, en nuestro pas, a travs de tres subsistemas:el pblico, el privado y el de la seguridad social;
con bastante fragmentacin, a su vez, cada uno de ellos. Y ya hay quienes estn viendo que de la unin aposttica entre obras sociales nacionales y
empresas de medicina prepaga, se estara dando paso a un nuevo subsistema, teniendo en cuenta que la regulacin jurdica difiere cuando accedemos a
una empresa de medicina prepaga desregulando a travs de una obra social que cuando accedemos a ella a travs de un contrato directo (ese convenio,
es puramente privado o cae en la esfera de la seguridad social?).

A esta inequidad en el acceso y tratamiento de los problemas de salud, tambin contribuy nuestra costumbre de legislar por enfermedad. Hoy tenemos
leyes prcticamente para cada enfermedad declarada como tal por la OMS. Algunas son de carcter nacional, a las que adhirieron unas provincias y otras
no; algunas otras fueron dictadas por las propias provincias con mbito de aplicacin dentro de su propio territorio.

Mis alumnos comprenden la problemtica planteada cuando les pongo el siguiente ejemplo: Dos hermanas que padecen diabetes viven juntas en una
determinada provincia del pas; una es empleada provincial y est afiliada a la Obra Social de la Provincia y la otra es empleada de comercio y es
beneficiaria de la Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles OSECAC (obra social nacional) para su atencin mdica. Esta ltima tiene
cobertura al 100% en insumos y medicamentos, por aplicacin de la Ley Nacional 26.914 , y la otra tendr cobertura al 70%, como enfermedad crnica,
porque la Provincia no adhiri a esta ltima reforma, pero s a la originaria, la Ley 23.753 que considera a la diabetes como enfermedad crnica y limita su
cobertura a lo que dispone el PRONADIA (Programa Nacional de Diabetes).

Qu irona!, no? Son hermanas, viven en la misma casa y con la misma enfermedad, y cul es la diferencia?Que el financiador de la provincia no tiene
obligacin de cumplir con la ley nacional si la provincia no adhiri a ella. Podemos lograr la uniformidad de la cobertura? Claro, pero solamente si, en este
caso, la hermana con la cobertura al 70% inicia una accin de amparo contra su obra social. En tal caso, es bastante probable que la justicia ordene, por
aplicacin del art. 75, inc. 22 de la CN, y teniendo en cuenta la igualdad ante la ley, a la obra social de la provincia a cumplir con la ltima ley nacional que
otorga el mejor beneficio.
Tambin tenemos grupos de pacientes organizados que, en algunos casos han actuado como verdaderos grupos de poder frente a las autoridades de
turno, a fin de lograr mejoras importantes en el acceso, aunque solo para quienes padecen esa patologa. Todo esto ha hecho que algunos autores, como el
Dr. Garay, reconozcan que estamos en presencia de una inflacin legislativa.

Frente a esta situacin, es verdaderamente difcil que las personas conozcan sus derechos, cuando muchos de nuestros colegas frente a casos individuales
que se les puedan presentar, tampoco saben bien cul es la normativa aplicable.

2. Acceso a las nuevas tecnologas

En relacin con las ltimas drogas ingresadas en el mercado, destinadas al tratamiento de patologas especiales, como oncologa, enfermedades po
poco
frecuentes, HIV / sida, diabetes, hemofilia, etc., uno de los problemas que generan es un verdadero dilema tico. Cuntos tratamientos con medicamentos
esenciales se podran cubrir con el costo de uno solo de estos? Se trata de una cuestin muy sensible en la que vemos involucrados distintos actores con
distintos intereses en juego. Por un lado, los pacientes que los requieren, los mdicos que los prescriben, los prestadores que estn obligados a
proporcionar los tratamientos que las leyes autorizan (ejemplo:PMO), pero, por el otro lado, est en juego el derecho a la vida y a la salud que por ser
derechos humanos son jurdicamente exigibles.

Por otra parte, muchas de estas drogas y otros tratamientos de alto costo no farmacolgicos, son aprobados o salen al mercado sin suficiente evidencia
acerca de su eficacia, o son utilizados para una patologa para la cual no han sido aprobados por la autoridad regulatoria (uso off label), o no ofrecen una
mejora notable en relacin con los que ya estn en el mercado (me too).

Los pases han buscado distintas soluciones en relacin con estas nuevas tecnologas:

Recurrir a evaluaciones farmacoeconmicas.

Crear Agencias de Evaluacin de Tecnologas Sanitarias.

Establecer guas de prctica clnica.

Crear un fondo para las llamadas enfermedades catastrficas.

Recurrir a los acuerdos de riesgo compartido.

Recurrir a la gestin de compras pblicas, etctera.

3. Judicializacin

En mi libro Judicializacin de la Salud y Mtodos alternativos para resolver los conflictos, explico las posibles causas que la provocan y cules son sus
consecuencias negativas.

Las causas estn a la vista; cuando el acceso es inequitativo son los jueces los que buscan restablecer la equidad en las prestaciones. Sin embargo, esto
viene dando lugar a la existencia de un Poder Judicial colapsado de causas y ha provocado la extensin de los programas prestacionales por decisin
judicial y anticipndose a su financiamiento. Esto no beneficia a la persona humana, que es el eje principal de todas las polticas sanitarias, sino por el
contrario, afecta la prestacin de servicios sanitarios y contribuye a generar mayores conflictos.

II. POSIBLES SOLUCIONES

1.Ley Nacional de Salud

El dictado de una Ley Nacional de Salud que equipare el acceso y el tratamiento de las enfermedades (ms all de las regulaciones especficas emanadas de
los organismos que deben aplicarla), consensuada por todas las provincias, suturara en gran parte la fragmentacin aludida ms arriba, a la vez que
lograra disminuir la judicializacin al darle claridad a los derechos consagrados por ella.

Una excelente alternativa sera tambin trabajar en la prevencin, tanto de errores mdicos como de los conflictos que puedan llevar a la judicializacin
por causas, como la falta de prestaciones por parte de los financiadores de la salud.

A ello habra que agregarle la necesidad de regular algunas situaciones que no resultan claras en ciertas leyes y en las que las decisiones jurisprudenciales
han llenado el vaco legislativo. Adecuar la normativa a dichas decisiones les dara certeza a las relaciones jurdicas nacidas de esta.

2. Agencia de Evaluacin de Tecnologas Sanitarias

En cuanto a la incorporacin de las nuevas tecnologas a los tratamientos existentes, considero que la creacin de una Agencia de Evaluacin de
Tecnologas Sanitarias se hace imprescindible en nuestro pas. Ella determinara si una droga de las ltimas incorporadas al mercado resulta costo-efectiva
para su utilizacin y si es o no segura, de calidad y eficaz para el paciente, equiparando de ese modo a toda la poblacin, en el acceso a la ltima y la mejor
tecnologa conocida.

Si no trabajamos rpido, el panorama actual orientado al futuro es bastante desalentador: este sistema tradicional que hoy tenemos ser reemplazado
en bastante poco tiempo por la medicina a la carta o personalizada, producto de la secuenciacin del Genoma Humano y de la posibilidad de imprimir
los medicamentos en 3D.La medicina es una ciencia en constante evolucin, y el avance tecnolgico la hace cada vez ms compleja por lo que, si no se
toman algunas medidas correctivas, la brecha en el acceso se incrementar, y la judicializacin se convertir en una nueva enfermedad crnica, con el
impacto negativo que esta posee en relacin con los pacientes y los financiadores.
 -

(*) Abogada. Posgrado en Derecho de la Salud, en Administracin y Gerenciamiento en Servicios de Salud y en Auditora Estratgica en Servicios de Salud.
Diplomada en Psiquiatra Forense para Abogados. Presidenta de la Fundacin Fundaleis, Altos Estudios e Investigacin en Salud. Presidenta de la Comisin
de Derecho Sanit ario de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires y representante ante la Federacin Argentina de Colegios de Abogados. Directora del
Instituto de Derecho Sanitario del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal. Asesora legal en la Gerencia de Asuntos Jurdicos de la
Superintendencia de Servicios de Salud. Productora y conductora del programa radial Salud y Derechos. Autora del libro Judicializacin de la Salud y
Mtodos alternativos para resolver los conflictos, coautora del libro Derecho Sanitario y Rgimen Jurdico del Medicamento y de artculos sobre la
materia, publicados en el mbito nacional e internacional.

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