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Carlos D. Espsito*
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otros tantos principios fundamentales notar en todos los aspectos del dere-
de este ordenamiento jurdico, como cho internacional, incluyendo hechos
la prohibicin de intervencin en los sobresalientes como la aparicin de
asuntos internos de los Estados o la nuevos sujetos y actores que cambian
inmunidad de los Estados en los tri- el escenario normativo de una manera
bunales de otros Estados. Ahora bien, esencial y traen consigo problemas de
la evolucin del derecho y la sociedad inclusin en los procesos normativos
internacionales afectan esas libertades de creacin y aplicacin del derecho e
de los Estados socavando y ponien- importantes cuestiones de legitimidad.
do en duda el axioma de la igualdad En las lneas que siguen voy a in-
soberana de los Estados y su utilidad troducir el concepto de igualdad so-
como ficcin jurdica, un fenmeno berana de los Estados como principio
que se ha expandido e incrementado fundamental del derecho internacional
en las ltimas dcadas como conse- y los problemas que hoy plantea su vi-
cuencia de la interdependencia y la gencia como ficcin constitutiva de
globalizacin4. Esos efectos se hacen dicho ordenamiento jurdico. Despus
de una aproximacin general, tratar
de mostrar algunos retos y desafos a
TNS, Derecho internacional pblico. la igualdad soberana de los Estados en
Principios fundamentales, Tecnos, Ma-
drid, 1982, pp. 81-84; y A. Cassese, Inter- relacin con tres grandes mbitos nor-
national Law, Oxford University Press, mativos del derecho internacional: la
Oxford, 2001, pp. 88-91. Para una des- subjetividad, los procesos de creacin
cripcin actual y detallada del principio de normas y las formas de aplicacin.
vase la entrada redactada por J. KOKOTT,
States, Sovereign Equality, Max Planck Los temas elegidos dentro de estos
Encyclopedia of Public International Law grandes mbitos, cuyos lmites slo
(MPEPIL), edicin online de R. WOL- se justifican por razones didcticas,
FRUM, http://www.mpepil.com, visitada no tienen pretensiones de exhaustivi-
el 17 de noviembre de 2008.
4
Vese C. IZQUIERDO SANS, Algunas dad; al contrario, son temas ilustrati-
respuestas del Derecho internacional a la vos y, aunque su eleccin responde
globalizacin, Anuario de la Facultad de en gran medida a preferencias de este
Derecho de la UAM, vol. 9, 2005, pp. 151 autor, constituyen ejemplos donde el
ss. Tambin P.M. DUPUY, International
Law: Torn Between Coexistence, Coope- lector encontrar conflictos que afec-
ration and Globalization, European Jo- tan significativamente al principio de
urnal of International Law, vol. 9, 1998, igualdad soberana de los Estados. La
pp. 278 ss. Desde el punto de vista de las conclusin expresa un juicio sobre la
relaciones internacionales, vase C. DEL
ARENAL, La nueva sociedad mundial y justificacin de la igualdad soberana
las nuevas realidades internacionales: un como valor jurdico en tiempos de in-
reto para la teora y para la poltica, en terdependencia y globalizacin.
Cursos de Derecho Internacional y Rela-
ciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz
2001, pp. 17 ss.
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tos defectos de nacimiento del derecho dico europeo que calificaba a los Es-
internacional que an hoy representan tados segn su grado de civilizacin
desafos importantes para dicho orde- y determinaba ciertas reglas a la luz
namiento normativo12. En efecto, esa de la condicin de los entes involu-
misin civilizadora adjudicada al crados, permitiendo por ejemplo las
derecho internacional decimonnico13 llamadas intervenciones civilizado-
ha servido para justificar la domina- ras o los tratados desiguales15, se
cin de algunos Estados europeos so- manifiesta tambin de alguna manera
bre el resto del mundo, los diferentes, en la actualidad, aunque con nombres
cuya soberana era insuficiente en la distintos, cuando se tratan de motivar
medida en que no fuese europeizada jurdicamente actos segn categoras
u occidentalizada14. Este orden jur- o clasificaciones que crean divisiones
con el objeto de discriminar, como
ocurre con los Estados canallas y los
12
Un ejemplo sobresaliente se encuentra en Estados fallidos16. Si bien la formula-
el artculo 38.1.c. del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, cuando estable- cin de estas categoras no vulnerara
ce que la Corte aplicar los principios el derecho internacional si se limitase
generales de derecho reconocidos por las a un plano de declaraciones polticas,
naciones civilizadas para solucionar las su traduccin en el menoscabo directo
controversias que le sean sometidas. Sobre
su significado jurdico, vase el comentario o indirecto de los derechos inherentes
de A. PELLET al artculo 38 del Estatuto a la soberana de los Estados puede ser
en A. ZIMMERMANN, C. TOMUS- indicio de su ilegalidad segn el or-
CHAT y K. OELLERS-FRAHM, The denamiento jurdico internacional. El
Statute of the International Court of Jus-
tice. A Commentary, Oxford University efecto ms claro de tal calificacin so-
Press, Oxford, 2006, pp. 677 ss., esp. p- bre los derechos de los Estados sera la
rrafos 245264. supresin del derecho a la no interven-
13
M. KOSKENNIEMI, The Gentle Civilizer cin en los asuntos internos del Estado
of Nations. The Rise and Fall of Interna-
tional Law 18701960, Cambridge Uni- fallido, pero tambin supondra la es-
versity Press, Cambridge, 2004. tigmatizacin de ciertos Estados como
14
A. ANGHIE, Imperialism, Sovereignty and sujetos de segunda categora, ante los
the Making of International Law, Cam-
bridge University Press, Cambridge, 2004.
Para este autor la misin civilizadora no el nuevo orden internacional, McGraw-
termina con la colonizacin, sino que Hill, Madrid, 1997.
contina a travs de otros medios, como 15
W. MORVAY, Unequal Treaties, en R.
la clasificacin de los Estados en desarro- Bernhardt (ed.) Encyclopedia of Public
llados y subdesarrollados. Entre nosotros, International Law, Vol. 7, North Holland,
el Profesor Antonio Remiro ha escrito un Amsterdam, 1984, pp. 514 ss.
pequeo magnfico libro aplicando esas 16
P. MINNEROP, The Classification of
categoras decimonnicas al nuevo orden States and the Creation of Status within
internacional proclamado a principios de the International Community, Max
la dcada de 1990: A. REMIRO BRO- Planck Yearbook of United Nations Law,
TNS, Civilizados, brbaros y salvajes en vol. 7, 2003, pp. 79 ss.
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del derecho internacional. Esta es, por all del consentimiento de los Esta-
lo dems, la idea que refleja la decisin dos26. Esto es as porque la igualdad
de la Corte Internacional de Justicia en soberana se configura como una igual-
el caso del Wimbledon donde se sostie- dad ante el derecho ms que como una
ne la libertad de los Estados sujeta al igualdad de derechos27. En sus orge-
derecho internacional25. El hecho es que nes, la nocin de igualdad soberana de
la evolucin del derecho internacional los Estados, quiz como consecuencia
y las profundas transformaciones de la de la concepcin antropolgica de
sociedad internacional afectan a todos Vattel, era considerada ms bien como
los elementos de la igualdad y suponen un derecho fundamental del Estados.
desafos graves para el derecho interna- Hoy esa concepcin est superada por
cional. A continuacin, como anunci los hechos y el derecho. La necesidad
en la introduccin, tratar de ilustrar de cooperar hace cada vez ms difcil
esos desafos a la igualdad soberana o casi imposible mantener dominios
desde las perspectivas de la subjetivi- reservados de soberana inmaculados.
dad, las fuentes de produccin del dere- La interdependencia socaba en mu-
cho internacional y su aplicacin. chos aspectos la idea de igualdad so-
berana. De todas formas, la igualdad
soberana no se constituye como un
III. La igualdad soberana derecho de los Estados sino como un
desafiada principio general que admite excep-
ciones consentidas o toleradas por los
A. La igualdad jurdica de los Estados, que en algunos casos resultan
Estados y la crisis de la de la bsqueda de igualdad sustantiva
subjetividad en el derecho entre los Estados y en otros reflejan la
internacional desigualdad material de los Estados.
En esta parte pretendo exponer qu
Resulta interesante destacar que la significa en realidad el elemento de la
formulacin de la soberana como li- igualdad jurdica de los Estados para
bertad del Estado limitada por el dere- despus mostrar algunas carencias del
cho internacional permite una evolu- principio de igualdad soberana en la
cin del concepto de igualdad soberana sociedad internacional de hoy.
con excepciones nacidas del consenti- En efecto, el primer elemento de
miento de los Estados, del consenso de la Declaracin sobre los principios de
los Estados o incluso de obligaciones
de derecho internacional surgidas ms 26
Vase C. TOMUSCHAT, Obligations
Arising for States Without or Against their
Vase supra nota 1; y G. NOLTE, Sove-
25
Will, Recueil des Cours de lAcadmie de
reignty as Responsibility, Proceedings of Droit International, vol. 241-IV, 1993, pp.
the Annual Meeting of the American Socie- 195 ss.
ty of International Law, 2005, pp. 389 ss. 27
J. KOKOTT, supra nota 3, prrafo 23.
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dos conjuntos de normas que tienen cia del Tribunal Europeo de Derechos
objetivos muy diferentes41. En efecto, Humanos, aunque por una exigua mi-
las inmunidades jurisdiccionales de los nora42. No es este el lugar para entrar
Estados, que son fundamentalmente en un anlisis de las excepciones a las
un lmite al ejercicio de la jurisdiccin inmunidades jurisdiccionales de los
territorial de los Estados establecido Estados en los tribunales de otros Es-
por el derecho internacional, tienen tados y, especialmente, de si cabra una
por objeto hacer respetar el principio excepcin basada en violaciones gra-
de igualdad soberana de los Estados; ves de derechos humanos43. Mi inten-
en cambio, los derechos humanos cin, como advert en la introduccin,
protegen derechos y libertades funda- es ilustrar cmo los derechos de los
mentales de las personas frente a los Estados basados en su igualdad sobe-
Estados y garantizan una reparacin rana se ven socavados por la evolucin
efectiva en el caso de que se produjera del derecho internacional, que en este
una violacin de esos derechos. Esta caso se refleja en la reconsideracin de
pugna entre dos objetivos legtimos la inmunidad de jurisdiccin, que est
del derecho internacional se ha visto sometida a un importante reto para
reflejada en los ltimos aos en casos mantener su vigencia como regla de
concretos donde individuos demandan Derecho internacional aplicable a los
civilmente a Estados extranjeros ante Estados demandados en tribunales de
tribunales nacionales alegando viola- otros Estados cuando los demandados
ciones graves de derechos humanos, han sido autores de violaciones graves
como la tortura o el genocidio, por las de derechos humanos, especialmente
que solicitan una reparacin efectiva.
Un caso paradigmtico que ilustra 42
Sentencia del Tribunal Europeo de Dere-
esta tensin es el asunto Al-Adsani, chos Humanos en el caso Al-Adsani v.
que tras ser decidido a favor de la apli- United Kingdom, de 21 de noviembre de
2001, asunto nm. 35763/97, decidido por
cacin de la inmunidad jurisdiccional el voto de 9 jueces contra 8. Este caso ha
de Kuwait en los tribunales del Reino generado una discusin enorme; una rela-
Unido, fue confirmado en una senten- cin de comentarios y crticas puede
consultarse en mi trabajo Sobre la emer-
gencia de una excepcin a las inmunidades
en mi libro Inmunidad del Estado y dere- jurisdiccionales de los Estados ante las
chos humanos, Civitas, Navarra, 2007. violaciones graves de derechos humanos,
41
Comisin de Derecho Internacional, Frag- Cursos de Derecho Internacional y Rela-
mentacin del derecho internacional: di- ciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz
ficultades derivadas de la fragmentacin y 2007, Bilbao, 2008, p. 208, nota 5; y un
expansin del derecho internacional, U.N. anlisis ms detallado en Inmunidad del
Doc. A/CN.4/L/.702, 18 de julio de 2006; Estado y derechos humanos, supra nota
y U.N. Doc. A/CN.4/L/.682, 13 de abril 40, captulo IV.
de 2006 (completado por Martti KOS- 43
Nuevamente remito a mi libro Inmunidad
KENNIEMI), prrafo 24, disponible en del Estado y derechos humanos, supra
http://untreaty.un.org/ilc/texts/1_9.htm. nota 40.
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dad. Esas frmulas parten de la nece- del Consejo, cuyo uso o amenaza de
sidad de una mayor representatividad uso sigue siendo relevante para el sis-
en el Consejo de Seguridad, especial- tema de seguridad colectiva56, las pro-
mente de pases menos desarrollados, puestas son muy tmidas. Aunque el
pero tratan a la vez de no afectar a su veto es calificado de anacrnico y an-
eficacia y hacer de l un rgano ms tidemocrtico, los expertos recomien-
democrtico, que rinda cuentas de su dan no tocar el poder de veto de los
actuacin. Por ejemplo, en el informe que ya lo tienen ni ampliar el veto en
Un mundo ms seguro hay frmulas cualquiera de las opciones de reforma
que proponen una ampliacin distri- del Consejo de Seguridad57. Esta es, sin
buida equitativamente entre frica, duda, una posicin realista, basada en
Asia y el Pacfico, Europa y Amrica, argumentos razonables tanto desde la
aumentando en nueve los puestos del perspectiva del Consejo de Seguridad
Consejo y convirtindolo, por tanto, como de los Estados que lo componen.
en un rgano de veinticuatro miem- Desde el punto de vista del Consejo, se
bros. El problema es cuntos de esos ha hablado del veto como de una vl-
miembros nuevos seran permanentes. vula de escape, que permite que no se
Ah las propuestas difieren: un mode- tomen decisiones que posteriormente
lo propone crear seis nuevos puestos no podrn cumplirse por falta del apo-
permanentes55 y tres no permanentes yo o los medios necesarios para dicho
de dos aos de duracin, mientras que fin. Si se mira desde el punto de vista
el otro modelo no propone la creacin de los Estados, no cabe esperar que los
de ningn otro puesto permanente, miembros permanentes acepten una
sino de ocho nuevos miembros de una reforma en la que vean menoscabado
categora nueva, con un mandato de o pierdan el poder de veto58. De hecho,
cuatro aos renovables, y un nuevo el veto fue una forma de involucrar
miembro no permanente con un man- a los poderosos en una organizacin
dato como el actual de dos aos no que quizs de otra forma no hubieran
renovables.
En relacin con el derecho de veto
de los cinco miembros permanentes
56
Al respecto, puede consultarse, por ejem-
plo, P. WALLENSTEIN y P. JOHANS-
SON, Security Council Decisions in
Previsiblemente, aunque con muchos
55
Perspective, en D.M. MALONE (ed.),
obstculos, se habla de Japn, Alemania, supra nota 52, pp. 17 ss.
Brasil, India, Sudfrica y Nigeria. Para un 57
Un mundo ms seguro, supra nota 38,
breve ensayo sobre los miembros perma- prrafo 256.
nentes y los miembros electos en el actual 58
Hay que tener en cuenta que cualquier
Consejo de Seguridad, se puede consultar reforma de la Carta de las Naciones Uni-
el artculo de K. MAHBUBANI, The das necesita el voto afirmativo de los
Permanent and Elected Members, que miembros permanentes del Consejo de
aparece en el libro de David MALONE, Seguridad.Artculo 108 de la Carta de las
supra nota 52, pp. 253 ss. Naciones Unidas.
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B. BOUTROS-GHALI, Le prncipe
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