Sie sind auf Seite 1von 31

I.

INTRODUCCIN: INTER CRIMINIS: En un modelo ideal de actuacin racional, todo comportamiento intencional tiene un
conjunto de pasos claramente diferenciados. En primer lugar se encuentra el propsito de realizar una conducta, luego una labor
de preparacin, de ejecucin de los actos tendentes a alcanzar el objetivo planteado, la efectiva obtencin de este resultado y
finalmente la satisfaccin del inters perseguido. El delito, en tanto se trata de un comportamiento, no es ajeno a este proceso,
por lo que en su realizacin pueden identificarse las fases referidas, esto es, el propsito de cometer un delito, los actos
preparatorios, los actos de ejecucin, la consumacin, y el agotamiento del delito. La pregunta que se suscita es si cabe una
imputacin jurdico penal en todos los grados de desarrollo del hecho delictivo y de ser as, en qu medida. En esta leccin nos
ocuparemos precisamente de sealar en cules de estas fases resulta posible una imputacin y cul sera el fundamento de esta
misma. Incluso la posibilidad de negar la imputacin o de realizarla con reduccin de la pena, depende del nivel de desarrollo
que ha alcanzado el hecho delictivo.

II. DESARROLLO HISTRICO DOCTRINARIO:

1. LA ESCUELA CLSICA: El trmino "clsico" fue usado por Enrico Ferri en sus Principii de di-rittocriminali, para referirse
despectivamente a todos aquellos tratadistas que conceban el delito como un ente jurdico y vean en el libre albedrio el
fundamento de la imputacin penal. Fueron clsicos Beccarja, Romagnosi, Gaetano Filangieri (1752-1788), Rossi, Carmignani,
Feuerbach, entre otros, adems de Carrara y Enrique Pessina, el ltimo gran clsico del siglo XIX. El trmino "clsico" ha ganado
aceptacin histrico doctrinaria, pese a las crticas que se le formula, razn por la cual, se hace necesario mantener la vigencia
simblica de dicho trmino. La teora de delito de Francisco Carrara se desarrolla en base a dos ejes fundamentales que la
sustentan: a) la fuerza fsica y moral; y b) la nocin de calidad, cantidad y grado en el delito. El concurso y combi nacin de las
primeras determina el mbito de lo punible que lo separa de los hechos irrelevantes; la imputabilidad penal descansa en dicha
verificacin. La fuerza moral del delito es el elemento subjetivo del mismo, a saber la voluntad inteligente, fuerza interna y activa
cuyo resultado es la intimidacin y el mal ejemplo (dao moral del delito). La fuerza fsica est dada por los actos de ejecucin,
fuerza de naturaleza externa ejecutada con designio perverso, cuyo resultado es la ofensa del derecho agraviado (dao material
del delito). La nocin de "calidad" es la nota distintiva de cada delito, que permite diferen ciarlo de otros. La cantidad de delito
est dada por los niveles de injusto, en una relacin de menos a ms, por la menor o mayor gravedad criminal. El grado de delito
se halla representado por las fases que puedan recorrer las fuerzas del mismo. Entre estos dos ejes bsicos Carrara establece
relaciones dialcticas que van a originar las diversas formas delictivas y los diferentes niveles de imputacin concreta.

2. LA ESCUELA NEOCLSICA ALEMANA: La escuela clsica alemana estuvo representada principalmente por el racionalismo
jurdico de Binding, y a partir y antes de l por diversos tratadistas que coincidieron en puntos centrales acerca del delito
(Merkel, Von Hi-ppel, Von Liszt, Von Beling, Feuerbach, Zachariae, Birnbaum, etc.). Todos son coincidentes en afirmar un aspecto
objetivo del delito, en el cual se halla la accin tpica y la antijuridicidad y un aspecto subjetivo del mismo repre sentado por la
culpabilidad. Se maneja aqu un concepto causal de accin, restringindose el radio de significancia del mismo, que abarca tres
elementos bsicos: la manifestacin de voluntad, el resultado y la relacin de causalidad.

3. LA ESCUELA FINALISTA: La obra de Welzel, como sntesis de un proceso iniciado en Frank, We-ber, Graf ZuDohnay otros, se
concret en conferirle a la accin un nuevo significado dogmtico 1, en cuanto matriz fundamental de la teora del delito, a ubicar
el dolo y la culpa a nivel del tipo y, a entender la culpabilidad como un mero juicio de reproche personal al autor por su
comportamiento; "en la reprochabilidad est la esencia de la culpabilidad. El juicio de reproche slo procede contra una accin
que hemos corroborado es tpica y antijurdica" 2. El contenido de la culpabilidad qued reducido en el esquema finalista a tres
aspectos: la imputabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad del hecho y la exigibilidad (posibilidad de actuar conforme a
derecho) al agente de una conducta ajustada a derecho, adems de otros elementos subjetivos propios de la culpabilidad. Con la
teora finalista del delito, adquiere la tentativa una ubicacin sistemtica y coherente; se trata ya entonces de una situacin
correspondiente al tipo penal, entendida la tentativa como una de las formas de extensin de tipicidad.

4. LA ESCUELA ITALIANA: ANTOLISEI Y LA MODERNA DOGMTICA ITALIANA: ANTOLISEI vincula el Derecho penal con el desarrollo
y evolucin de la sociedad. La pena, como eficaz mecanismo del Estado "para influir sobre la vida social y modificarla, no slo es
una manifestacin de poder al servicio de la conservacin social (MERKEL), sino tambin, un instrumento para el progreso del
pueblo... la verdadera funcin del ordenamiento jurdico penal en la poca actual no se reduce a asegurar las condiciones
fundamentales de la vida en comn, sino que atiende tambin a promover el desarrollo, el mejoramiento de la sociedad".

En su teora jurdica, ANTOLISEI sigue la tradicin carrariana de la biparticin del delito: aspecto objetivo y aspecto subjetivo;
entiende la tentativa como una forma de manifestacin del delito, estudindola al lado del delito circunstanciado y del concurso
de delitos. Compartiendo el enfoque de que el delito tentado es objetivamente incompleto y completo subjetivamente, toma la
consumacin como premisa y punto de partida para su estudio. Considera ANTOLISEI errnea la afirmacin que lo que realmente
falte en la tentativa sea el resultado, por cuanto en los delitos de mera conducta tampoco lo hay; indicando que de lo que

1 No han tenido, del pensamiento de Welzel, igual fortuna, la teora de las estructuras lgico-objetivas, como fundamentacin filosfica y
lmite de la actividad legislativa; lo mismo ha sucedido con el carcter omnicompensivo del concepto accin en su dimensin ptica.
2 Hans Welzel, El nuevo Sistema del Derecho penal, Barcelona, Ariel, 1964, p. 81.
1
realmente adolece es de una de las fases, la parte final de la ejecucin 3. El delito intentado es la combinacin de dos normas, una
principal (la norma incriminadora especial) y otra secundaria (la norma extensiva genrica), las cuales dan origen a un nuevo
ttulo de delito que es y debe considerarse autnomo. La razn por la cual se castiga la tentativa no es tanto el peligro corrido,
por cuanto es la misma razn por la que se castiga el delito consumado (intencin delictiva que se traduce en hechos exteriores
que no pueden ser tolerados por el estado por su carcter antisocial) 4. Frente al delito imposible, la posicin de ANTOLISEIse halla
en concordancia al artculo 49 del Cdigo penal italiano, el cual lo considera una forma de tentativa que puede estar sujeta a
medida de seguridad.

5. EL FUNCIONALISMO JURDICO DE GNTHER JAKOBS Y CLAUS ROXIN: El funcionalismo jurdico, escuela penal nacida en
Alemania en la d cada del sesenta acude para fundamentar sus postulados a elementos extra-dogmticos, en un intento de
acercar la dogmtica a la realidad poltico-social. ROXIN y numerosos seguidores abordarn el derecho, especialmente el penal, en
funcin a los dictados de la poltica criminal y los fines preventistas de la pena. JAKOBS y discpulos extremarn las consideraciones
normativistas revistiendo a la teora del delito con determinados razonamientos y criterios sociolgicos, entendindolo inmerso
en un contexto social que le otorga sentido y funcionalidad. La evolucin y desarrollo de los planteamientos de JAKOBS, observa
una doble y especial configuracin: de un lado, preocupado por dotar de sustento cientfico a sus construcciones conceptuales,
acude a categoras y comprendidos sociolgicos (Funcionalismo Jurdico). Mientras por otro y en un afn neopositivizante
exclusiviza enfticamente la naturaleza normativa del derecho penal (normativismo penal), desechando de su sistema
conceptual todo lo que no obedezca a consideraciones normativas. Con ROXIN, la poltica criminal alemana, iniciada con VON LISZT
y que haba quedado rezagada con la escuela neoclsica y con el finalismo adquiere un remozado vigor al establecer su
autonoma frente a la dogmtica penal revistindose de una personalidad propia, que se plantea como orientadora de la
dogmtica, con la cual le unen indudables nexos y similitud de finalidades. Los aportes de ROXIN, presentados fundamentalmente
a partir de los primeros aos de la dcada del setenta, estuvieron centrados en armonizar los concep tos y principios de la
dogmtica con los criterios y decisiones de la poltica criminal derivados de los fines de la pena. Al igual que ANTOLISEI, el profesor
de Munich centra su ataque al estado en que se encuentra la dogmtica penal, desligada de la realidad social, al haberse
encasillado en el estudio de los valores; debindose corregir esta situacin, orientndola hacia la vida social concreta, guiada por
valoraciones poltico criminales, y eliminando la rotunda separacin entre derecho penal y poltica criminal. Para ROXIN, ni los cri-
terios positivistas, pasando por la metodologa neo-kantiana, ni el finalismo de WELZELy discpulos, han podido lograr una
sistematizacin coherente del Derecho penal; coherencia que debera tener tres ejes bsicos: "claridad y ordenamiento
conceptual, referencia a la realidad y orientacin en finalidades poltico criminales" 5. Partiendo de bases filosficas, ha
revitalizado la teora de la imputacin objetiva, en el mbito de la tipicidad, buscando superar de este modo las incongruen cias y
limitaciones que con cierta frecuencia ofrece la relacin de causalidad natural. En el terreno de la culpabilidad el autor prefiere
usar el concepto "responsabilidad penal del agente", siendo aqulla un presupuesto de sta; dependiendo a su vez la
culpabilidad (dato emprico normativo) de la capacidad de conduccin del autor y armonizando sto con los fines preventivos de
la pena6. Dice ROXIN: "la frase muy citada de KOHLRAUSCH que la culpabilidad como poder individual es una ficcin necesaria,
requiere de una correccin. En modo alguno un Derecho penal de culpabilidad es necesario estatalmente. Pues los fines
preventivos del Estado pueden ser perseguidos mucho ms ampliamente sin freno alguno a travs de un derecho puro de
medidas. Ms bien, la culpabilidad es una aceptacin de libertad ciudadana en contra de los excesos punitivos estatales. El
principio de culpabilidad no recarga al ciudadano (ya que las necesidades preventivas podran imponerse de modo
completamente independiente de la vinculacin a la culpabilidad) sino que lo protege. En lo que respecta al desistimiento, en un
bien elaborado anlisis, ROXIN7se plantea tres cuestiones bsicas: a) los presupuestos materiales de la voluntad del desistimiento;
b) los motivos del legislador para conceder el privilegio de la impunidad para la tentativa desistida; y c) su ubicacin sistemtica.
Sobre el primer punto llega a la conclusin de que se tiene que abandonar los criterios psicologistas, porque resultan
impracticables, y adoptar criterios valorativos para entender con mayor propiedad la voluntariedad del desistimiento, siendo el
punto de vista decisivo para esta valoracin que el desistimiento sea la expresin de una voluntad -cualquiera fuese su origen- de
retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta til segn las normas de la profesin criminal. ROXIN crtica los puntos
de vista de BOCKELMANN, quien pese a sostener criterios de valoracin normativa, intenta diferenciar la voluntariedad segn la
calidad moral de los motivos del desistimiento, considerando decisiva la calidad tica de los impulsos que mueven al
desistimiento. Gnther JAKOBS en una postura ms radical que la de ROXIN y obsesionado por los lmites controlistas del juego
normativo, es decir, por los mecanismos de eficacia (imposicin, internalizacin y acatamiento) de las normas jurdicas, esboza
una teora del delito muy marcada por la funcionalidad que sus conceptos y categoras poseen en relacin al mantenimiento de
la estructura social. Son peculiares las definiciones comprensivas que da JAKOBS de la accin como causacin de la lesin a la
vigencia de la norma, de los roles que asumen los individuos y de la norma como instrumento mximo de la organizacin social.
La responsabilidad jurdico penal siempre se fundamenta en el quebrantamiento de un rol (especiales y comunes) 8. Al producirse
el quebrantamiento de un rol comn (respetar los derechos de los otros) se trata de la infraccin de aquellas normas que

3Antolisei, Manuale de Dirittiopenale, 1950, p. 338.


4Antolisei, Manuale de Dirittiopenale, 1950, p. 341.
5Roxin, Poltica criminal, p. 34 y 9 ss.
6 Claus Roxin, Culpabilidad y responsabilidad, como categoras sistemticas jurdico-penales, en problemas bsicos, p. 200 y ss.
7Roxin, Sobre el desistimiento en la tentativa inacabada, en problemas bsicos, p. 248.
8 Gunter Jakobs, La imputacin objetiva en derecho penal, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1994, p. 61-62.
2
imponen a todos, respeto frente a sus congneres: no mates, no lesiones, no robes, etc. El "no" respectivo resalta el lado
negativo del rol. En cuanto al desistimiento (forma de comportamiento exterior al hecho y que lo modifica), JAKOBS indica que en
esta situacin slo brevemente ha existido el quebrantamiento de la norma, constituyendo el contrapunto del comienzo de la
ejecucin (en la tentativa), es decir, la finalizacin imputable de la tentativa. Razn por la cual hace posible la indulgencia, la
renuncia a la pena, ante el afn del legislador de no cortar la retirada mediante la conmina cin penal. El desistimiento se da, en
palabras de JAKOBS, "cuando el autor anula la proximidad al tipo y revoca lo manifiesto del quebrantamiento de la norma por
propio impulso. "El desistimiento es un comportamiento posterior al hecho, bien entendido que slo se puede llevar a cabo
cuando ya concurre un comportamiento punible (la tentativa)... lo especial en el desistimiento no es que tenga lugar tras el
comienzo de la tentativa; sino que an puede modificar el comportamiento de tentativa. El desistimiento es modificacin del
hecho". En cuanto a la "voluntariedad" en el desistimiento, seala que no puede ser determinado sicolgicamente, pero
tampoco mediante una referencia a la norma general o jurdico general, sino slo por referencia a lo que se ha de sopesar a
travs del desistimiento, es decir, al hecho concreto. "Voluntario es por lo tanto la motivacin a desistir que es incompatible con
la motivacin de realizar el hecho concreto". Agrega este destacado tratadista que "si no es posible mencionar ningn motivo
exterior significativo en absoluto para el cambio del plan de accin, el desistimiento constituye una realizacin del autor, es decir,
es voluntario.

6. EL DEBATE EN AMRICA LATINA: El penalismo latinoamericano se ha caracterizado por constituirse en un recepcionista pasivo
de las diferentes creaciones y recreaciones tericas acontecidas en Europa durante los siglos XIX y XX. Podemos ubicar a nivel de
lite, algunos ejes de discusin, sobre todo a partir de la dcada del setenta, que conciernen a la teora causal o finalista del
delito, antijuridicidad y el contenido de la culpabilidad. Esto se expresa fundamental, aunque no exclusivamente, en la polmica
epistolar entre Zaffaroni y Novoa Monreal, entre ste y Cury Urzua, y en el Per una polmica nunca continuada entre Roy
Freir y Hurtado Pozo. Pero sobre todo el inters se ha centrado en la adecuacin de las diversas teoras a las caractersticas de
la realidad latinoamericana. En este sentido la aparicin del Tratado de Derecho penal de Eugenio Ral Zaffaroni, en 1982,
signific la superacin de dcadas de predominio del neoclasicismo alemn; al que se sumara el manual de Enrique Cury Urza
en el mismo ao. Excedera los alcances de este trabajo pretender esbozar al respecto una apreciacin sobre ste singular
momento del desarrollo de la dogmtica penal latinoamericana. Pero lo que s particularmente interesa es la actitud asumida y el
debate abierto en lo que concierne a la tentativa, sus alcances y trato legislativo, con la promulgacin del cdigo colombiano de
1980. El Cdigo penal de Colombia de 1980, siguiendo las recomendaciones de Reyes Echanda formuladas en su anteproyecto
de 1974, ha suprimido toda mencin expresa, en la formula tpica de tentativa, de las diversas modalida des que sta puede
asumir, finiquitando de este modo con un esquema hasta entonces pocas veces revisable en la dogmtica y legislacin
latinoamericana. Las razones expuestas por Reyes Echanda para modificar sustancialmente la anterior redaccin y frmula legal
contemplada en el cdigo de 1936, expresadas en las insalvables dificultades para la diferenciacin prctico-jurdico entre las
diferentes variedades de tentativa y en la absoluta innecesariedad de legislar sobre el desistimiento y delito imposible, se han
orientado en la manifiesta tendencia a otorgar al juez amplio poder discrecional para la evaluacin de la graduacin ejecutiva y
los actos de desistimiento. Son suficientes tales argumentos para convalidar la posicin asumida por el Cdigo penal
colombiano? O es que es ms condescendiente con el principio de legalidad y un derecho penal humanizado y racional el fijar
expresamente las diversas formas de tentativa, as como el desistimiento a nivel legislativo? No es acaso que se est obviando
una situacin de hecho presente en la realidad y abordable jurdicamente al crear una supuesta frmula solucionadora, como la
planteada en el artculo 22 de la ley penal colombiana; legislacin que en un hilo de continuidad se reproduce en el Cdigo del
2000? O es que a lo mejor los usos del pragmatismo, permiten intuir o colegir que el criterio y ca pacidad del juez los tendr en
cuenta con mayor eficacia para la dacin de la justicia real al momento de emitir su juicio? El pensamiento penal colombia no
contemporneo, expresado entre otros en Fernando Velsquez, sostiene lo siguiente: "No obstante las pretensiones del
legislador encaminadas a regular en una sola frmula los problemas atinentes a la tentativa, buscando con ella evitar las
frecuentes distinciones doctrinarias en este sentido, es necesario hacer consideracin de las diversas especies de tentativa no
slo porque la ley la supone sino porque ellas quirase o no, se presentan en la realidad y por tanto debe precisarse su alcance
terico9.

7. PER: AVANCE DOGMTICO: Son Bramont Arias y Hurtado Pozo, los autores ms representativos del proceso de recepcin de
las ideas germanas sobre la teora del delito, es decir de las teoras causalistas neoclsicas y del postfinalismo. El estilo crtico que
se sigue en la exposicin de las ideas de dichos penalistas, -que en el caso de Hurtado no llegan a comprender, sus plantea-
mientos contenidos en la 3ra edicin del Manual de Derecho penal (2005)-quizs peque de injusto al juzgar la solitaria labor
terica de los citados maestros sanmarquinos, a la luz de elaboraciones actuales de mayor profundidad y alcance; no obstante
ello debe ser tomado en el mejor de los sentidos, es decir, en funcin al intento de activar un proceso de debate y confrontacin
de ideas y paradigmas terico-legislativos, del cual nos hallamos urgidos en el Per y Amrica Latina, para construir alternativas
dogmticas coherentes e innovadoras cercanas a nuestras realidades. En el Per se inicia el estudio cientificista del derecho
penal con la obra de Gustavo Cornejo, sistematizada y publicada en 1936: Parte general del Derecho Penal (2 volmenes). En ella
el sensible y atento espritu doctrinario de Cornejo registra de forma excepcional el cruce de las dos mayores corrientes del
pensamiento penal de fines del siglo XIX y principios del XX: el positivismo italiano de Ferri-Garfalo, y el clasicismo causalista
alemn de Liszt-Beling. Nuestro penalista, participando an de las concepciones antropolgico-sociolgicas del delito, se acerca

9 Fernando VelasquezVelasquez, Derecho Penal. Obcit, 1994, p. 526.


3
ya al sutil y elaborado pensamiento penal alemn, a travs de los trabajos de Jimnez De Asa. El esfuerzo terico de este
notable jurista peruano, sin temor a equivocamos, el de mayor seriedad y consistencia hecho en el pas, por la riqueza de sus
planteamientos y el carcter de excepcin del que se halla revestido por la consideracin antes anotada, ser objeto de anlisis y
estimacin en un posterior ensayo ad-hoc, al igual que el de otros destacados penalistas nacionales razn por la cual
deliberadamente ser excluido, para centramos en este punto en dos de las principales figuras que contemporneamente (a la
par que Roy Freyre y Pea Cabrera) han definido la evolucin de las ideas penales en el Per. Luis A. Bramont Arias, profesor
sanmarquino de numerosas generaciones, public en 1950 su Derecho Penal. Parte general. En esta obra de sntesis el autor
expone sus ideas sobre la teora del delito bajo una marcada influencia de Edmundo Mezger, Liszt y Beling(a travs del
pensamiento de Luis Jimnez De Asa), la escuela tcnico-jurdica italiana, y del penalismo latinoamericano (representado por
entonces en los trabajos de Soler, Balestra, Nez, Novoa Monreal, Hungra y Magalhaes Noronha). Con la obra de Hurtado Pozo
se llega a un nivel de sincretismo entre las teoras neoclsicas y el conocimiento receptivo incipiente de una teora social de la
accin y de un finalismo morigerado disidente, combinado con criterios poltico-criminales. Hurtado, muy influenciado por
Jeschecky Mezger, con uso abundante de citas de autores alemanes, llega a esbozar planteamientos propios de un eclecticismo
dogmtico manifiesto, que intenta superar el causalismo neoclsico en el Per, pero incurre en errores metodolgicos y reti -
cencias tericas. Tomando la tesis de Arthur Kaufmann914 sobre el concepto de accin, el ex profesor sanmarquino indica que: "la
tesis finalista tampoco constituye una explicacin satisfactoria de lo que es accin. Es cierto de que es capacidad propia del
hombre la de proponerse fines y de orientarse hacia ellos. Pero, no siempre el hombre acta de esa manera. Por lo que es exacto
afirmar con Kaufmann de que la accin final no es sino un tipo, un modelo de conducta humana, una forma excepcional de
accin"10. Esta tesis de Kaufmann, asumida por Hurtado, merece un detenimiento. Lo que Kaufmann hace es referirse a otros
tipos de comportamiento que no necesariamente gozan de los atributos de mnima racionalidad y sentido teleolgico de la
accin; por lo mismo, el autor considera que el concepto social de accin es lo que mejor explica la realidad de este elemento del
delito y ofrece una base conveniente para la elaboracin de la teora del delito. Acierta Hurtado cuando considera que la accin
final es slo una modalidad de comportamiento humano, pero pretende demasiado cuando descalifica la tesis de la accin final,
al no poder comprender sta todos los comportamientos relevantes; e igualmente, su ad hesin a la teora social de la accin, no
contribuye en nada apreciable, por ms que el autor as no lo considere, a explicar y a dotar al Derecho penal de una teora lo
suficientemente comprensiva de "accin". Como ya hemos referido en captulos anteriores, lo social de la accin es slo una
adjetivacin inherente a la naturaleza de la misma. HURTADO renuente a dar una clara definicin de tentativa, se muestra indeciso
y soslaya el anlisis del dolo en las formas de tentativa, evitando referirse con palabras expresas al dolo, transcribiendo el
estereotipo acostumbrado que es suficiente de que el agente acte con dolo eventual. En el ltimo trabajo citado de HURTADO, a
diferencia de su actitud anterior, define la tentativa como "el comienzo de la ejecucin de la infraccin"; es notorio el criterio
reduccionista de tentativa que tiene el autor. Sobre el comienzo de ejecucin, BRAMONT reproduce los puntos de vista de BELINGy
JIMNEZ DE ASA; HURTADO, muestra su adhesin al punto de vista mixto que combina criterios formales y subjetivos (teora
objetivo individual); asimismo, HURTADO no ofrece un criterio definido y coherente del comienzo de ejecucin, llegando a decir:
"comienza a ejecutar un delito quien ha realizado algo que, segn su plan criminal, representa el paso decisivo hacia el resultado
buscado y a partir del cual generalmente no se vuelve atrs". La frase "paso decisi vo", que emplea el autor, tiene afinidad con la
denominada "situacin crtica" de BOCKELMAN. Existe un denominador comn en el pensamiento penal peruano en considerar la
no consumacin como un elemento o requisito de la tentativa o como lmite superior de la misma (As, BRAMONT, HURTADO, PEA
CABRERA, VILLAVI-CENCIO). La no consumacin no slo es eso, es mucho ms; se trata de uno de los presupuestos, por no decir el
principal de la tentativa, sin la cual dejaran de tener existencia jurdica las diversas formas de delito tentado. Son correctas las
crticas que hace HURTADO a la concepcin que tiene BRAMONTde la tentativa, la cual slo se producira de mediar un obstculo
externo y ajeno a la voluntad del agente que impedira la consumacin.

III. ITERCRIMINIS:

El Inter Criminis comprende las distintas etapas o fases de toda actividad delictiva, en otras palabras: el umbral de la punicin,
en cuanto al ingreso de la conducta al mbito de lo punible; aqul mbito, que por su objetiva peligrosidad, merece ser
alcanzado por una pena, siempre que se devele un sujeto infractor libre y consiente de la norma jurdico-penal. La definicin de
esta institucin jurdico penal, depende de la naturaleza del injusto en cuestin; para tal efecto, resulta relevante establecer
delimitaciones desde el momento en que la accin del autor ingresa al mbito de proteccin del tipo y su fase de culminacin
(consumacin: formal y material), a fin de graduar la penalidad atribuible al sujeto pasible e imputacin, tomando en cuenta los
principios de proporcionalidad y de culpabilidad. La primera etapa, o sea la deliberacin que culmina con la toma de decisin de
cometer la infraccin, se desarrolla en el mundo interno del agente. La deliberacin puede ser casi instantnea (la ocasin hace
al ladrn) o durar un lapso ms o menos largo (meditacin). Sea lo que sea, existe unanimidad en la doctrina respecto a la
impunidad de quien se limita a deliberar sobre las posibilidades de cometer una infraccin, aun cuando tome la decisin de
ejecutarla y la comunique a terceros, pero no llega a materializarla mediante actos concretos.

Los actos preparatorios constituyen la etapa siguiente. Son la primera manifestacin exterior de la resolucin criminal. Sin
embargo, se admite en general que no son lo suficientemente inequvocos para poder justificar la intervencin penal (por
ejemplo, el acopio de informaciones o la compra de una ganza para abrir puertas). La tercera etapa del itercriminis es la
10 Vase Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal, Lima, 1978, p. 209.
4
tentativa. sta existe desde que el agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi cometer. El primer problema del
proceso ejecutivo del delito, consiste en distinguir los actos preparatorios de la tentativa, pues la necesidad de reprimirla es
admitida sin discusin. Esta distincin implica determinar si el agente ser o no sancionado penalmente, puesto que los actos
preparatorios son, en principio, impunes. Sin embargo, para poder reprimir la tentativa (por exigencias del principio de la
legalidad) ha sido necesario que el legislador lo prevea expresamente. La cuarta etapa del itercriminises la consumacin, la cual
constituye la referencia que permite ordenar las diversas etapas del proceso ejecutivo del delito. Consiste en la realizacin
completa de los elementos del tipo legal objetivo. La doctrina habla de agotamiento del delito para referirse a la fase posterior a
la consumacin del mismo. Se le denomina tambin consumacin material, oponindola as a la consumacin formal o legal, que
es la que se desprende de la literalidad del tipo legal. Esta distincin entre consumacin y agotamiento es importante para la
admisin o rechazo de algunas circunstancias agravantes o de la participacin delictiva, puesto que, como se ver, esta es, en
principio, posible slo la fase de la consumacin.

IV. ESTAPAS DEL ITERCRIMINIS:

1. IDEACIN: Importa la elaboracin mental delictiva, en la cual el agente concibe y planifica su resolucin criminal; donde se
gesta el plan delictivo, desde un plano meramente intelectivo. Se trata de un proceso interno en el que el autor elabora el plan
delictivo, desde un plano y propone los fines que sern meta de su accin, eligiendo a partir del fin los medios para alcanzarlos;
supone el acto de resolucin criminal que de manera interna se configura en la persona del autor, cuya concepcin importa un
acto deliberativo propuesto en el plan criminal. En el marco de un Derecho Penal del Acto, se prohbe penalizar las ideas, los
pensamientos y las opiniones; por no evidenciar estos lesividad material alguna no se exteriorizan en el mundo fsico-, a partir
de concretos estados de lesin; contrario sensu, significara la intervencin del Derecho penal en una esfera de libertad del
individuo que caracteriza a regmenes autoritarios, donde la libertad es restringida en mrgenes intolerables.

2. ACTOS PREPARTORIOS: Conforma a la manera como interpretamos las disposiciones relativas a la tentativa, deben ser
considerados como actos preparatorios todo aquellos que hacen posible el inicio de la accin delictuosa (intencin criminal),
creando las condiciones previas adecuadas para el comienzo de la ejecucin, tiene lugar un proceso, parte del cual no se
exterioriza necesariamente en forma que pueda ser advertida por ningn observador fuera del propio auto. Pero un tercero que
desconozca el plan del agente no podr afirmar, al percibir los actos cometidos por este, que dichos actos se hallan, fsica y
temporalmente, en la inmediatez de la realizacin tpica y temporalmente, en la inmediatez de la realizacin tpica. El desarrollo
del delito es un proceso continuo, ininterrumpido, en el que se pueden distinguir o sealar varios momentos. La conducta
humana no es considerada como un suceso slo material. Por esto, es imposible distinguir actos que sean de por s actos
preparatorios. De conformidad a lo ya afirmado, se trata de una calificacin normativa que depende del tipo legal concernido y
del plan de accin del autor. Sin embargo, conviene indicar como ejemplos ciertos actos que, por lo general, pueden recibir tal
calificacin normativa que depende del tipo legal concernido y del plan de accin del autor. Sin embargo, conviene indicar como
ejemplos ciertos actos que, por lo general, pueden recibir tal calificacin: la fabricacin o adquisicin de instrumentos para
cometer el delito, la elaboracin de un plan de accin, la inspeccin del lugar de omisin de la infraccin, el hecho de espiar a la
futura vctima. Lo que nos interesa es sealar los momentos que el tipo toma en cuenta para abarcar al hecho dentro del campo
de lo prohibido. Dentro de todos los momentos del itercriminis interesan particularmente cuatro a los efectos penales; la etapa
preparatoria, la etapa de tentativa, la consumacin y el agotamiento. Las etapas que tienen lugar en el fuero interno del sujeto
no pueden ser alcanzadas por la tipicidad. Pero, por lo general, tampoco es punible la etapa que ya trasciende a lo objetivo en
una forma que excede el mbito de la mera manifestacin del deseo o del propsito, para configurar la parte de conducta
inmediatamente precedente a la ejecucin misma, es decir la preparacin. La regla general es que el itercriminis comienza a ser
punible cuando comienza la actividad ejecutiva, siendo atpicos, frecuentemente el legislador atrapa esos actos en tipos penales
especiales, quebrando la regla. Para ello sigue dos caminos diferentes, el primero en extender lo prohibido excediendo el mbito
de la tentativa hasta abarcar una parte de la actividad preparatoria. l otro mtodo adoptado por la ley es la tipificacin
independiente de ciertos actos preparatorios, lo que da lugar a una tipicidad propia, es decir, a un delito independiente, con la
consecuencia de que, a su vez, ste admitir la tentativa. Las diferencias entre la ampliacin de la tipicidad a actos preparatorios
y la tipificacin independiente de actos preparatorios, se reflejar tambin en que, en caso de que el hecho se llegue a tentar o
consumar, se penar teniendo en cuenta la tentativa o el delito consumado, segn e caso, siempre que se trate de una
ampliacin de la tipicidad, sin que en ningn caso pueda concurrir con el delito tentado o consumado. Por el contrario,
tratndose de un tipo independiente, la tipicidad del mismo quedar fijada con su consumacin o con la tentativa,
permaneciendo como hecho precedente o punible slo en el caso de que su contenido injusto no exceda en ningn sentido el
contenido injusto de la tentativa o la consumacin.

3. LOS ACTOS DE EJECUCIN: Toda tentativa, propiamente, se inicia con los denominados actos de ejecucin, inherentes a todo
delito, constituyendo el sustrato ntico jurdico que sustenta todo el proceso valorativo relevante del derecho penal; es ms, son
ya unidades objetivas y reales valoradas, sin ellos sera impensable la estructura del ilcito penal. Sin embargo, los actos de
ejecucin poseen una riqueza y alcance conceptual mayor que los actos que hacen estrictamente tentativa, ya que se localizan,
incluso, antes de los comportamientos nuclearmente tpicos, a travs de los actos iniciales de ejecucin, comienzo de ejecucin,
y continan, en una serie progresiva que admite gradaciones, con los actos propiamente de tentativa y se prolongan hasta los
actos de consumacin.Es ms, al producirse el desistimiento del agente o frustrarse el normal desarrollo y efecto consumador de

5
sus actos, dicha situacin no implicar que los actos de ejecucin a nivel de tentativa pierdan su carcter desvalorado, esto es,
dejen de ser ejecutivos penalmente relevantes, ya que la ilicitud de los mismos se mantiene, operndose en cambio otras
consideraciones jurdicas o poltico criminales a nivel de respuesta del Estado para reconducir excepcionalmente tal situacin.

3.1. TENTATIVA:

3.1.1. BREVE EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE TENTATIVA: El antecedente conceptual ms remoto de lo que hoy
conocemos como tentativa lo encontramos en la expresin "conatus" utilizada por los postglo sadores de la poca del
Renacimiento y la Ilustracin europea temprana, donde destacaron los "prcticos" italianos y alemanes 251, quienes emplearon los
conceptos de "conatus remoto" y "conatus prximo" para definir con el primero el alcance de los actos iniciales de ejecucin o
en todo caso, el extremo lmite de los actos preparatorios; y abarcando con el segundo la tentativa propiamente dicha y el delito
frustrado. Ideas que fueron tomadas y desarrolladas posteriormente por FEUERBACH, GIOVANNI CARMIGNANIy FRANCESCO CARRARA.
Andrea ALCIATO(1492-1550) es el primer "prctico" italiano que empieza a hablar del "itercriminis", como concepto globalizador
del proceso del delito, en sus "comentarios" y "prcticas" en torno a los libros del Digesto que trataban sobre cuestiones
criminales252, concibiendo las relaciones entre crimen y tentativa como un "Aliudest crimen, aliudconatus; hic in itinere, illud in
meta est"(una cosa es el crimen y otra el conato, ste est en el camino, aqul en la meta)253. La idea central de los "prcticos"
estuvo circunscrita existente entre lo realizado con el resultado no producido, lo que se expresa en palabras de Alberto GANDINO
(1552-1596) en un "cogitare, agere, sed non perficere"(el que piensa y obra pero no perfecciona) 254. GANDINO lleg a distinguir
tres grados en el "itercriminis". I o Quicogitat, necagitnecperficit (consumacin); 2 Quicogitat, agitnecperficit(mero propsito);
3oQuicogitat, agit et perficit(conato). GANDINO, en lnea retrospectiva, es el jurista que plantea por primera vez enfoques objetivos
a nivel terico para el tratamiento jurdico dogmtico de la tentativa.

3.1.2. CONCEPTOS BSICOS: LA TENTATIVA COMO CONCEPTO FORMAL:

1. Un delito ya est siempre consumado ya cuando se ha realizado, en un contexto imputable la consumacin es pues un
concepto formal que no indica nada sobre lesiones de bienes jurdicos (tambin los delitos de peligro abstracto o concreto estn
consumados con la realizacin del tipo) ejemplo: la elaboracin de un documento inautntico, constituye un delito de
consumado (naturalmente, no formado desde el punto de vista del estado de derecho), al igual que hacer uso de l.

2. No obstante, cabe configurar delitos en los que el comportamiento tpico sea jurdico penalmente relevante como paso
descrito con exactitud en el camino hacia un resultado ulterior, pero que sin esta relacin es completamente inocuo. La
conexin con el resultado se sita la ley a veces en un elemento intermedio subjetivo, por ejemplo; en la falsificacin de
documentos: para engaar en el trafico jurdico), y en ocasiones en una peligrosidad independiente del plan del autor (el
perjurio es punible incluso cuando el autor descarta subjetivamente quede falseado el resultado del proceso). Tales delitos cabe
designarlos como delitos con carcter material de tentativa o de preparacin. Es posible determinar determinar al menos un
resto de carcter material de tentativa en aquel delito mediante el cual no se aniquilan ya definitivamente las oportunidades del
titular del bien jurdico.

3.1.2.1. LOS DELITOS DE EMPRENDIMIENTO:

- Los delitos de emprendimiento propios: En los delitos propios de entendimiento, la ley da el mismo tratamiento a la tentativa y
la consumacin, constituyen ejemplos: la alta traicin con arreglo, la preparacin de escritos pornogrficos para su envi por
correo, o la instigacin a un subordinado para cometer una infraccin penal, (este ltimo solo comprende una participacin
intentada). la equiparacin de la tentativa formal a la consumacin se basa en la conminacin penal directa en caso de
tentativa, conduciendo por ello a renunciar a la atenuacin o reduccin del marco penal. La construccin de los delitos de
emprendimiento puede ser adecuada en alta traicin, debido a las muy escasas posibilidades de castigar si se llegara a la
consumacin, pero los dems casos la legitimidad de emplear esta forma de delito es como mnimo dudosa y en ocasiones
incluso arbitraria.

- Los delitos de emprendimiento impropios: Se denominan delitos de emprendimiento impropios aquellos cuya accin se
describe con un verbo final; ejemplo: influir en l. Prestar auxilio en l. En estos delitos est claro que para la consumacin no
hace falta que se alcance el fin de la accin de la accin, es decir, que la consumacin formal puede tener lugar cuando
materialmente an existe tentativa. Frente a los delitos de emprendimientos propios los impropios presentan la peculiaridad de
contar con una situacin de hecho descrita para la consumacin (formal) debe ocurrir objetivamente, no bastando con que este
emprendida.

3.1.2.2. LA PREPARACIN: EL estadio previo a al comienzo de la tentativa se llama preparacin. En tanto que la preparacin no
se limita a los planes de un sujeto singular, sino que se objetiva ( y solo existe objetivacin en el planteamiento comn de varios
sujetos), EL Derecho positivo la pune en varios casos, sin sujetarse a los lmites que traza para el derecho penal el estatus de
ciudadano del sujeto que delinque. Con arreglo al derecho vigente, son preparaciones punibles:Como preparacin de cualquier
forma (de modo no tipificado) en delitos en los que as est expresamente establecido. Ejemplos: preparacin de guerra y
agresin; preparacin de un conato determinado de alta traicin, preparacin de secuestro. A pesar de falta de tipificacin, no

6
basta todo un comportamiento, al menos a grandes rasgos, ponga en evidencia su determinacin delictiva, es decir, que no sea
socialmente normal. por ejemplo: la compra de objetos de uso comn o un viaje corriente pueden ser necesarios segn el plan
de alta traicin que piensa perpetrar el autor ; sin embargo, dado que tales modos de comportamiento no objetivan una idea de
delito determina, no obstante los actos preparatorios no tiene que ser objetivamente idneos . la tentativa de los actos
preparatorios no tipificados o bien objetiva por su parte el plan delictivo, y entonces constituye por s misma actos preparatorios
y como tl es punible, o bien impune.

3.1.2.3. LA TERMINACIN: Si el aspecto objetivo de un delito, necesario para la consumacin, no coincide con el contenido
global del dolo del tipo, es decir, si la consumacin se realiza antes de la plena realizacin del dolo del tipo, es decir, si la
consumacin se realiza antes de la plena realizacin del dolo del tipo, la produccin de aquellas consecuencias pretendidas que
no tienen que estar realizadas para la consumacin, se denomina terminacin material del delito. A la fase que media entre la
consumacin y la terminacin se le asigna numerosos efectos de derecho material. As las acciones realizadas en la fase entre
consumacin y la terminacin material se considera que an puede fundamentar concurso ideal con otro delito. Sin embargo,
ello no cabe fundamentarlo en relacin con aquellos dolos trascendentes que caracterizan, no el hecho, sino la actitud del autor.

3.1.3. TIPICIDAD Y TIPO OBJETIVO: El tipo de tentativa no describe conductas desvaloradas, ni contiene elementos normativos ni
subjetivos complementarios, es decir, no establece el modelo de comportamiento prohibido u ordenado. No se puede confundir,
como se ha venido hacindolo por largas dcadas de manejo inadecuado de los conceptos y frmulas paradigmticas penales, el
esquema abstracto carente de contenido concreto, con el supuesto de hecho especfico que le inexiste y es atributo esencial de
los tipos de la parte especial. Estos ltimos, bajo una frmula que combina especificidad de comportamiento y razonable
generalidad lingstica predican, con el ms adecuado lenguaje posible y exigible, las caractersticas atribuibles a la accin u
omisin relevante del agente. Aqulla (la tentativa), por las consideraciones anotadas slo adquiere sentido pleno en cuanto tipo
penal especfico incompleto; es sta, la superposicin del supuesto de hecho tpico bajo la frmula genrica abstracta, que a
partir y slo a partir de entonces se reviste de sentido comunicativo adquiriendo un estatus jurdico concreto.

3.1.3.1. COMIENZO DE EJECUCIN: Con la categora "comienzo de ejecucin", ingresamos al mundo de la relevancia penal, al
momento en el que se han configurado y definido ya con suficiente nitidez los caracteres de la accin tpica y antijurdica. Se
trata as de la unidad mnima de tentativa exigible en las acciones humanas para ser reprimidas penalmente, sin que ella agote o
de cuenta de todo su campo temtico, ya que la tentativa puede consistir tanto en un comienzo de ejecucin, como en una serie
de actos de desarrollo ejecutivo posterior que pueden llegar hasta lmites superiores cercanos a la consumacin. Fue el Cdigo
penal francs revolucionario de 1791 quien inici el uso legislativo de la frase "comienzo de ejecucin", de donde fue recogida
por el Cdigo de 1810, continuando su vigencia conceptual en el actual Cdigo penal francs de 1993 y en la gran mayora de
legislaciones occidentales y de otras latitudes que siguieron y siguen el paradigma francs de tentativa. Al referirnos al "comienzo
de ejecucin" estamos haciendo alusin a una determinada caracterizacin de los actos realizados por el infractor que tienen la
fuerza ontolgica y jurdica suficiente para llevarnos, de no acontecer circunstancias bloqueadoras, a la consumacin del delito.
Es decir, se comprende en dicho concepto jurdico penal a todas las acciones u omisiones parciales que gozan de los atributos de
conducir directa e inmediatamente, junto a los actos de tipicidad nuclear, a la consumacin del delito, indicndonos que el
proceso ejecutivo del delito ha sido puesto a andar. Los actos del comienzo de ejecucin son el anuncio temprano que la sucesiva
concatenacin de actos desplegados por el agente pertenecen ya al mundo de la relevancia penal y que a partir de entonces
sern atribuidas, por los rganos oficiales competentes, imputaciones de responsabilidad penal por las acciones u omisiones
punibles realizadas.

- Comienzo de ejecucin y circunstancias del tipo: En muchas ocasiones el tipo penal, seala los medios con que se ejecuta la
accin delictiva, por ejemplo, el tipo de estafa (art. 196) menciona el engao y el ardid; el tipo de usurpacin (art. 202), la
violencia, amenaza o engao; en el caso del trfico ilcito de drogas se (precisa con los actos de cultivo, fabricacin o trfico. Aqu
y acudiendo a la teora de los complementos del tipo, de Belingy a los posteriores desarrollos tericos aportados por Petrocelli,
Sauer, Welzely otros, el principio de ejecucin se inicia al detectarse el engao, la violencia, o los actos de cultivo, fabricacin o
trfico respectivamente y en relacin con los tipos aludidos. Un caso ilustrativo de comienzo de ejecucin est claramente
expresado cuando el individuo luego de adquirir una sustancia de toxicidad letal lo coloca en el vaso que contiene agua, desti -
nado a beber por la vctima, el acto de colocar el txico en el vaso dirigido en relacin de inmediatez a que lo beba la vctima es
el inicio de ejecucin, de ah en adelante se sucedern otros actos ejecutivos, como el entregarle el vaso a la vctima, el cogerlo
ste y acercarlo a su boca, el beberlo y a partir de ah tendremos o bien la consumacin del delito o la frustracin del mismo.

- Comienzo de ejecucin y finalismo: Comenzar a ejecutar es, en el terreno de la tentativa, la confirmacin de las tesis finalistas
de la accin en oposicin a los postulados causalistas, que en este campo resultan insatisfactorios. Y esto es as por cuanto todo
comienzo de ejecucin tiende a concluir en la fase consumatoria del tipo penal; sin embargo, en el caso de la tentativa, no existe
consumacin del tipo, al no haberse llegado a perfeccionar la relacin de causalidad, por lo que, conforme a los patrones jurdico
doctrinarios de las escuelas causal y neocausal del delito, sera insostenible argumentativamente hablar de la existencia de
culpabilidad imputable al agente de tentativa, ya que dicha categora corresponde a un criterio subjetivo que slo se produce al
verificarse el efecto de la accin. E igualmente el dolo, al ser ubicado como componente de la culpabilidad, no podra ser
aplicado al agente que tent el delito. Reales contradicciones en que incurre el causalismo y que fortalecieron la tesis finalista del

7
injusto mixto o complejo y que sostiene que "la tentativa no es un mero proceso causal que no produce su efecto, sino una
accin que apunta a un resultado elegido previamente". Slo as entendida, la tentativa resulta explicable como accin final
dolosa ubicada analticamente en el tipo penal. Welzel profundizando ms este punto, precisara Cmo podra definirse de otro
modo la tentativa de homicidio, sino como una accin con la que el autor quiere matar a un hombre?. Si la direccin de la
conducta externa, por ja voluntad conduce al resultado, con ello no puede variar la funcin de la voluntad en la accin. Si el
contenido de la voluntad es una parte integrante, necesaria de la accin en la tentativa seguir sindolo cuando se produzca el
resultado". Entendida as, en cuanto desvalor de accin, la tentativa ha servido para reforzar la teora del injusto personal
planteada por Hans Welzel, dominante en la dogmtica penal.

- El comienzo de ejecucin en los delitos agravados (asesinato, robo calificado, etc.): En esta clase de delitos el tipo posee
elementos que complementan al ncleo rector, construidos en torno a circunstancias externas o internas, que califican,
agravando, la accin del agente. Consiguientemente, el comienzo de ejecucin se producir tanto si el autor ejecuta primero los
actos del tipo calificado, o los del tipo base; as, en el primer caso, el reducir al personal de una agencia bancaria con armas de
fuego y con finalidad de apoderamiento patrimonial, define ya el inicio de ejecucin, pues los actos de violencia son actos
ejecutivos conectados con el ncleo del comportamiento tpico del apoderamiento va sustraccin. Ms an, en este ejemplo, el
comienzo de ejecucin, al constituirse adems en la accin instrumental que la norma exige para dotarle de tipicidad al supuesto
de hecho, condiciona con su presencia la existencia de la figura penal. Lo cual nos coloca en un escenario de valoracin que
refuerza la importancia del comienzo ejecutorio en la estimacin de la tentativa

3.1.4. NO CONSUMACIN DEL DELITO: La "no consumacin", en tanto expresin relativamente negativa del delito, da cuenta de
un concepto jurdico formal relativo a cada tipo penal, que llega a comprender por igual el plano de la no produccin del
resultado tpico, cuando debiera haber acontecido por haberlo as previsto y exigido la figura penal, con lo que llegan a
configurarse las distintas manifestaciones de tentativa, propias de los delitos de resultado, como tambin los casos de atipicidad
objetiva que evidencian los delitos de peligro, simple actividad, actos preparatorios punibles y las diversas figuras de
emprendimiento, los que por definicin normativa no requieren de resultados materiales para ser declarados consumados;
hiptesis en la cual nos insertamos en la perspectiva de la consumacin estrictamente formal. Esta "no consumacin", para los
delitos de resultado es una carencia objetiva de gradacin no de existencia, una ausencia de concrecin material consumadora,
producida al no haberse concluido con los actos necesarios y adecuados que deban generarlo, o en su defecto, cuando
habindose concluido, factores externos e internos diversos no lo posibilitaron. En esta lectura la "no consumacin", elemento
de negacin del delito consumado, es la caracterstica distintiva esencial de la tentativa, con lo cual se quiere indicar que no es
que le falte un elemento tpico objetivo o subjetivo al delito en especie, o que no exista delito, dado que en la tentativa
inacabada y acabada, incluso en los casos de desistimiento, el ilcito penal est ya plenamente configurado, sino que estamos
frente a una singular manera de presentarse y entender, poltico criminalmente, un segundo plano, de anticipacin, de la
relevancia penal, en la perspectiva mayor de brindar tutela penal amplia a los bienes jurdicos. En una segunda lectura, la no
consumacin marca por completo la atipicidad del hecho, al fundamentarse el injusto penal en actividades ejecutivas que no re -
quieren resultados materiales, o que se sustentan en simples desvalores de accin. Supuestos de accin penalmente relevantes
no referenciadas en nociones de resultado material sino en valoraciones jurdico-legales puntuales de anticipacin.

3.1.4.1. NO CONSUMACIN Y TENTATIVA EN EL CDIGO PENAL PERUANO: En la forma que ha sido redactado el artculo
pertinente a la tentativa en el Cdigo penal peruano se ha dejado establecido la acepcin genrica abstracta de tentativa. No es
solamente el impedimento sobreviniente lo que agota el factor no consumacin, por cuanto coexisten tambin otras modalida -
des de no consumacin que le son propias al concepto lato legal de tentativa, el cual no se restringe al simple criterio de
impedimento externo sobreviniente. Contrariamente, pareciera que una interpretacin estrictamente literal del artculo 16 nos
permitira pensar que el legislador no ha previsto en esta figura el elemento externo independiente de la voluntad del agente
que deba interrumpir el desarrollo de los actos ejecutivos, lo cual obviamente no es el sentido jurdico de dicha norma, por
cuanto de los artculos siguientes se colige la existencia de tal elemento y ello en virtud a la naturaleza sistmica de las normas
penales.

3.1.5. TIPO Y TIPICIDAD SUBJETIVA:

3.1.5.1. EL DOLO: Comprende el legislador peruano el dolo al determinar que el agente que comienza (conociendo) la ejecucin
de un delito, se haya decidido a cometerlo (elemento volitivo), delimitando adems de esta manera por exclusin los casos en los
que el autor realiza tales actos sin decisin propia. La decisin materializada de cometer un ilcito penal necesariamente supone
la existencia de una voluntad de delinquir, el conocimiento de lo que se est ha ciendo y, por lo mismo, el dominio de los factores
causales (con intencin o propsito dirigido al resultado en los casos de dolo directo). La intencin de delinquir como
componente del dolo, tambin puede hallarse en los actos preparatorios, pero en estos casos an no podemos hablar, en
propiedad de dolo penalmente relevante, por cuanto ste es una caracterstica que acompaa a la ejecucin de los actos
delictivos como presupuesto indispensable (excepcin hecha de los actos preparatorios punibles). Por lo tanto, el dolo de la
tentativa de delito, segn la doctrina dominante, es el mismo que el dolo del delito consumado, ello significa que el elemento
subjetivo del delito (dolo y elementos subjetivos complementarios, cuando as lo requiera el tipo) se halla completo en la
tentativa, no pudiendo ser un dolo fraccionado o tentado.

8
- El dolo en la consumacin y en la tentativa: identidad o diferenciacin: Antes de continuar es necesario detenernos para
examinar uno de los consensos ms extendidos y generalizados en la dogmtica jurdica dominante: la identidad del dolo en la
tentativa y en la consumacin.Particularmente es de considerar errnea la concepcin dominante que no halla diferencias en el
aspecto subjetivo del delito tentado y consumado. La decisin y la voluntad de realizacin que constantemente mantiene la di-
nmica en los actos de ejecucin, al comenzar la ejecucin del delito, continuarla con diferentes intensidades, ser cortados,
interrumpidos o auto destruidos (casos de tentativa), o avanzar hasta la culminacin de actos, forman una unidad en la
diversidad que tiene que ser analizada e internalizada con base a las particularidades que ello supone y que lo diferencian de la
decisin y voluntad de realizacin persistente del delito consumado que ha llegado al objetivo tpico final. El problema no se
plantea tan slo como voluntad de realizacin a secas (dimensin etimolgica y de globalizacin genrica), tan igual para
elcomienzo como para el final de dicha voluntad realizadora de los elementos objetivos del tipo. Esta concepcin no ve los
matices y diferencias de grado en dicha voluntad consciente a lo largo del proceso ejecutivo del delito. No puede haber identidad
entre la voluntad de realizacin de tentativa inacabada y aquella que puede observarse en el delito frustrado, ms an no puede
ser idntico un tipo subjetivo en la tentativa desistida y en el delito consumado.

- El dolo eventual en la tentativa: El elemento subjetivo por excelencia de todo delito es el dolo y, de ste, el dolo directo y el
mediato o indirecto (de consecuencias necesarias). Se ha discutido mucho y se sigue hacindolo en menor medida sobre la
virtualidad del dolo eventual y la culpa consciente como elementos del tipo; sin embargo, en lo que respecta a la tentativa, la
doctrina penal, bsicamente alemana (a partir de Kostlin 1847,y posteriormente la gran mayora de tratadistas alemanes)
predominante en Espaa y Amrica ha zanjado la discusin, al adoptar una cuestin de principio axiomtico, reflejado en la
frase "el dolo de la tentativa es el mismo del delito consumado", entendindose entonces que de acuerdo a la forma como se
halle construido el tipo penal, si basta para ste el dolo eventual, ser suficiente tambin para la tentativa de dicho delito
(Ernestmayer-Hans Welzel, entre otros); cerrando con ello el debate y deviniendo tal postura terica en un principio de
autoridad. Gaetano Contento y con l la totalidad de penalistas italianos de tan importante tradicin jurdico penal, igualmente
se pronuncia por la necesidad del dolo directo en los casos de tentativa. As, dice: "La tentativa es por excelencia, la figura que
mejor corresponde a la estructura de la accin dolosa intencional... No se da pues tentativa punible si el dolo del sujeto es
meramente eventual respecto al delito que deber serle imputado a ttulo de tentativa.

3.1.6. ACTOS DE TENTATIVA: Los actos de tentativa son los que se extienden desde el momento en que comienza la ejecucin
hasta el momento de la consumacin. Se trata de una extensin de la prohibicin a la etapa ejecutiva del delito, que alcanza,
desde el comienzo de ejecucin hasta que estn dados todos los caracteres de la conducta tpica. Los actos preparatorios no
penetran en el mbito de lo prohibido, respecto de la tentativa la regla es que los actos de tentativa son actos prohibidos ya que
en la tentativa falta el resultado, el desvalor de la misma es inferior al acto consumado, por lo que la escala penal es tambin
inferior. La tentativa es la conducta que se halla entre la preparacin y la consumacin, siendo claramente determinable el lmite
que la separa de la consumacin, pero siendo sumamente problemtica su delimitacin respecto se los actos preparatorios. En
la ley argentina, adems, todos los delitos dolosos, en principio admiten la tentativa, a diferencia de otras legislaciones en las
que slo la ley determina en qu casos la tentativa es punible. En consecuencia, cualquier delito doloso puede quedar en grado
de tentativa, an los delitos de peligro y los llamados delitos de pura actividad. En los delitos de pura actividad incluso cabe la
posibilidad de la tentativa acabada, que es una de las cuestiones que suele discutirse: alguien puede injuriar verbalmente a un
extranjero que no entiende el idioma o a un sordo. Hemos visto que los delitos de pura actividad no carecen de resultado fsico,
sino que este se individualiza de otro modo, que en un caso puede ser cualquier resultado fsico, con tal que afecte al bien
jurdico y, en otro, es el que consiste en la misma exteriorizacin fsica de la accin. En este ltimo supuesto como la violacin,
por ejemplo- no resulta concebible la tentativa acabada, puesto que la misma realizacin del verbo tpico implica el resultado. En
los delitos pre-intencionales, slo cabe la tentativa dolosa por supuesto- en los casos en que el resultado que tiene lugar
dolosamente est vinculado a la accin misma, como es el caso de la violacin con resultado de muerte o lesiones, en tanto que
no es concebible cuando el resultado deviene vinculado al resultado del hecho doloso, como en el homicidio preterintencional,
porque en el segundo caso, la tentativa del delito principal no es, conforma al tipo, ningn fundamento suficiente para la
imputacin del resultado ms grave. Los delios de doble resultado doloso son tambin susceptibles de tentativa. Por su puesto
la tentativa no es admisible en los tipos culposos, donde resulta inconcebible. El concepto de tentativa no lo inventa la ley, sino
que lo recoge y se limita a someterlo o no a la pena. nticamente es tan inconcebible la tentativa culposa como lo es un crculo
cuadrado o un tringulo de seis lados y cinco vrtices. Slo se puede intentar alcanzar lo que se quiere alcanzar, pero no se
puede intentar lo no querido. No es posible perder de vista esta circunstancia, que tampoco puede confundirse porque sea la
conducta planificada sin tener en cuenta el deber de cuidado lo determinante en la culpa, porque no se tipifica esa conducta
como peligrosa por el fin que persigue (lo que dara lugar a un delito de peligro), sino que se tipifica esa conducta por los medios
defectuosos de que se vale para obtener un fin. Cuando el legislador tipifica el manejo peligroso - como sucede
contravencionalmente- apela al dolo, porque ya no individualizaba la conducta en razn del medio, sino del fin: prohbe el querer
manejar peligrosamente. La llamada tentativa culposa no puede ser otra cosa que un delito doloso de peligro, porque la
tentativa tiene que definirse siempre por el fin, en tanto la culpa se define siempre por la forma de disponer los medios. Cuando
la ley apela a la prohibicin por la forma de disponer los medios, es que renuncia a la prohibicin del fin en s mismo, la que, si
quiere tendr que hacer en otro tipo diferente. En plano pre-tpico toda conducta tiene un fin y, como tal, la capta el tipo al
prohibirla porque ese fin es la obtencin de un resultado que desvalora, o pudiendo prohibirla porque para la obtencin d ese fin
causa un resultado que desvalora, pero como en este segundo caso el fin no se dirige al resultado, nunca puede haber tentativa:
9
el que excede de velocidad mxima quiere manejar peligrosamente, pero no quiero matar. Ese querer manejar peligrosamente.
Cuando se quiere llamar tentativa culposa a un deliro doloso de peligro se pierde de vista que cuando el legislador opta por la
tipificacin culposa, cualquier individualizacin de lo prohibido en razn directa del fin de la conducta persigue slo puede tener
lugar por una tipificacin independiente. Dicho de otra manera: podemos admirar la catedral de Miln por su conjunto
imponente y tambin por las esculturas de sus agujas, pero son dos juicios de valor distintos sobre una misma catedral, no
pudiendo fundar la admiracin por el conjunto en la fina terminacin de las agujas, ni la admiracin por estas en la impresin del
conjunto.

3.1.6.1. ELEMENTOS DE LA TENTATIVA: Conforme al art. 16 del CP. Se castiga penalmente como tentativa el caso en el que el
agente, que ha decidido cometer un delito, comienza a ejecutarlo sin consumarlo, aqu se pueden apreciar los dos elementos
constitutivos de la Tentativa:

-IMPUTACIN OBJETIVA: EL COMIENZO DE LA EJECUCIN DEL DELITO: A diferencia de la legislacin alemana que considera
tentativa el hecho de disponerse a realizar inmediatamente el tipo penal, nuestra regulacin legal considera tentativa solamente
el comienzo de la ejecucin delictiva, lo cual parece abogar por una comprensin formal de la tentativa. En este sentido la
delimitacin de la tentativa frente a la preparacin, por un lado y la consumacin, por el otro, se determina en base al tipo penal
correspondiente. Las acciones preparatorias seran aquellas que tienen lugar antes de la ejecucin de la conducta tpica,
mientras que la consumacin sera la realizacin completa del tipo penal. En este contexto de ideas, una tentativa podra tener
lugar incluso en los actos preparatorios o en delitos de peligro abstracto, en la medida en que se realice algunos elementos pero
no todos, del tipo penal correspondiente. Esta posibilidad se encuentra incluso respaldada por nuestro sistema abierto de
incriminacin de la tentativa. La comprensin formalista de la tentativa no puede resultar, sin embargo satisfactoria, pues
obligara, por ejemplo a castigar ya por delito de conduccin bajo estado de influencias alcohlicas, coge las llaves del carro para
volver a su casa. La degeneracin hacia un Derecho Penal de la sospecha se encontrara, de esta manera muy cercana. Por esta
razn, consideramos que resulta indispensable dotar a la regulacin legal de una base material que nos permita decidir cundo
efectivamente tiene lugar la tentativa, en nuestra opinin esa base material se encuentra en la imputacin objetiva, lo cual
requiere un proceso de conceptualizacin. Mediante la determinacin del contexto ser posible fijar si el ciudadano
correspondiente a infringido o no sus competencias por organizacin o institucionales concretamente qu competencias ha
infringido en los casos de diversos hechos delictivos posibles. En caso de intervencin de varios partcipes, el comienzo de la
tentativa deber determinarse con base en la solucin conjunta de una infraccin colectiva de competencias, es decir como si el
hecho hubiese sido realizado en su totalidad por un solo interviniente. Sobre la base de ideas expuestas, solo en caso que pueda
afirmarse una infraccin individual o colectiva de tales competencias, podr decirse que comenz la fase de ejecucin de un
delito. Discutibles podrn ser los casos de delitos de dos actos en los que solo un acto de los dos se realiza , pues si bien no
parece posible afirmar ya en estos casos una infraccin del rol atribuido, y por tanto una imputacin de comportamiento , la
situacin cambiara si cada acto por si solo configure un hecho penalmente relevante.

-LA IMPUTACIN SUBJETIVA: LA DECISIN DE COMETER UN DELITO: La imputacin subjetiva en la tentativa, a diferencia de la
objetiva, es completa, se presenta igual en el delito consumado. Se le exige que el autor pueda imputrsele subjetivamente la
decisin de realizar el delito correspondiente (decidi cometer), esto es, la decisin de defraudar la expectativa normativa de
conducta. Por lo tanto, no basta que el autor simplemente considere la posibilidad de cometer un delito, sino que debe poder
imputrsele normativamente la decisin de cometerlo. La imputacin de esta decisin requiere una exteriorizacin concluyente,
de forma tal que no puede afirmarse si el hecho se muestra ambivalente. Debe quedar claro que, para establecer el sentido de la
actuacin, no debe procederse a una valoracin general del hecho, sino que debe contextualizarse en la situacin especfica y
determinar el conocimiento imputable del autor. Si del conocimiento que le corresponde al autor en la situacin especfica
resulta posible afirmar la decisin de cometer el hecho, podr imputarse subjetivamente la realizacin incompleta del tipo al
autor. La configuracin subjetiva en la tentativa lleva a la conclusin de que una tentativa de delito es impune, a pesar de que
resulte tericamente imaginable. Segn Fidel Rojas, se incluye tambin como elemento de la tentativa a los actos idneos, que
son aquellos que tienen aptitud y suficiencia causal para conducir a un resultado tpico.

3.1.7. LA TENTATIVA EN LAS DIVERSAS CLASES DE DELITOS (MBITOS DE APLICACIN):

3.1.7.1. EN LOS DELITOS DE LESIN Y DE RESULTADO: En los delitos de lesin, llamados as porque requieren un resultado ma-
terial por exigencia del tipo (homicidio, aborto, lesiones, daos, estafa, usurpacin, etc.), los actos ejecutivos, por lo general se
hallan claramente fragmentados, admitiendo por lo tanto el grado de tentativa propiamente dicha o inacabada. La nocin de
resultado, hace referencia al aspecto externo material u objetivo que indica que los actos de ejecucin han llegado a su fase de
consumacin tpica, con lo que adquieren plena significacin jurdica adems de su sentido tctico, esto es, acceden al grado
cualitativo de lesin del bien jurdico o en su caso a su perturbacin o indisponibilidad a ttulo de peligro, por lo que no es
cualquier resultado transitorio, eventual o secuencial el requerido por los delitos de lesin. Generalmente se los ha considerado
como tipos penales plurisubsistentes, es decir aquellos que su iter admite una serie de pasos sucesivos, susceptibles de

10
interrupcin previa a la fase consumativa, lo cual no significa negar que existen tipos de lesin con actos inexistentes, los que sin
embargo espacian su momento para registrar en ellos fragmentacin ejecutiva.

3.1.7.2. EN LOS DELITOS DE PELIGRO Y SIMPLE ACTIVIDAD: En el caso de los delitos de peligro, donde la lesin del bien jurdico
es un hecho probable con riesgo de inminente realizacin y sujeto por lo mismo a estimacin judicial (peligro concreto), o en
aquellos de probabilidad de riesgo presumido legalmente, es decir prescindindose de que sea probado o no (peligro abstracto),
la tentativa observa caractersticas distintas en ambas hiptesis tpicas. En el segundo supuesto su existencia no es tan evidente,
ni fcil de constatar. No obstante y por regla general para ambos supuestos cuando el comportamiento presente progresin o
gradualidad de actos ejecutivos, las dificultades de observar tentativa disminuirn; as, en los actos de envenenamiento de las
aguas de consumo pblico, es admisible constatar y evaluar ontolgica y jurdicamente momentos previos a la consumacin,
aunque nadie muera o se intoxique. En estos casos por la gravedad evidente con que se est poniendo en peligro el bien jurdico
"salud" y "vida", el ordenamiento penal se ve en la necesidad de castigar tales actos, y obviamente tambin los de ejecucin
tentada. En los delitos de peligro abstracto, tales como conducir un vehculo en estado de embriaguez, en muchos de los delitos
contra la seguridad pblica y de peligro comn, atendiendo a la especificidad del caso, es un asunto muy discutible considerar la
existencia de tentativa, por cuanto tendra que hablarse, como se ha manifestado comnmente, de un peligro del peligro, una
tentativa del intento de delinquir, lo cual en una lectura de principios y de sujecin a las garantas del derecho penal liberal y
democrtico que limitan el tus punendiestatal supone un violentamiento de los principios de lesividad y de responsabilidad por
el hecho. En los delitos de simple (o mera) actividad (o delitos formales), actualmente sujetos a mucho debate sobre su
existencia categorial, donde la accin final se consuma al producirse los actos ejecutivos indicados en los verbos rectores, sin que
se requiera un resultado consumador como sucede en los delitos de lesin, cabe hablar de tentativa en aquellos hechos donde
se observe fragmentacin de actos; por ejemplo, es evidente que en la injuria verbal directatpico delito de actividad es
prcticamente imposible encontrar tentativa, si procedemos con propiedad en el anlisis jurdico (podra produ cirse en la injuria
indirecta en la medida que no llegue an a conocimiento del destinatario de la ofensa); lo que no ocurre con la injuria escrita o
va comunicacin electrnica, donde por la naturaleza de ejecucin-consumacin de la misma es perfectamente admisible la
tentativa. En el caso del falso testimonio monosilbico (respuestas negativas o afirmativas) ocurre lo mismo que con la injuria
verbal directa, es decir, que en ambos al confundirse la ejecucin con la consumacin por el carcter instantneo o
unisubsistente del acto ilcito es jurdicamente inadmisible la tentativa, pese a que penalistas de la talla de Jescheckafirmen que
existe tentativa de perjurio cuando se ha comenzado a prestar el juramento.

3.1.7.3. LA TENTATIVA EN LOS DELITOS DE OMISIN PROPIA E IMPROPIA: Las omisiones delictivas son figuras creadas por el
legislador con base a la seleccin y recojo de un determinado elenco de inactividades imputables a un obligado especial, que
pueden llegar a poner en peligro el bien jurdico (omisin propia) o decididamente lo lesionan materialmente (omisin
impropia). Se trata as de valoraciones jurdicas hechas en funcin y en completa dependencia de comportamientos humanos
activos que en el juego de las expectativas positivas de la norma deberan dejar a salvo la intangibilidad del bien jurdico. Dichas
omisiones se predican de acciones que deben o debieron realizarse. Las omisiones pueden ser dolosas o culposas, de resultado o
de actividad. El tratamiento y comprensin de la tentativa en los delitos de omisin requiere por parte del analista jurdico el
tener que invertir conceptualmente la estructura misma de la construccin dogmtica del iter criminis. Esto significa, que si en
los casos usuales comisivos de delito consumado, la consumacin, es la fase que se sucede como momento final en el proceso
ejecutivo de realizacin del tipo penal, en cambio, en los delitos omisivos tal situacin no resulta observable conforme a tal
parmetro, por cuanto, a la consumacin inicial, que se da bsicamente como desobediencia, falta de solidaridad social, o simple
inactividad, en la medida que no se haya producido la afectacin real al bien jurdico, esto es, los delitos omisivos propios si bien
comienzan su fase de consumacin con la concrecin de la conducta tpica registrada en el tipo penal, sin embargo en tanto sean
susceptibles de admitir un espaciamiento consumatorio, dejan abierto el camino para plantear formas de tentativa, dependiendo
ello de la actitud que asuma el sujeto que omite, quien pudiendo desarrollar acciones de salvamento decide no actuar o actuar
de modo distinto a lo esperado. En los delitos de omisin, el espaciamiento de la ejecucin delictiva (fundamentalmente en los
delitos impropios omisivos) que pueda producirse abre la posibilidad para que el sujeto que desobedece, inacta o acta de
modo distinto al requerido normativamente (ya sea l, el directamente involucrado o el obligado a actuar frente a cursos
causales, de competencia de terceros, debido a su especial colocacin), acte y de ser posible frustre la lesin o la puesta en
peligro del bien jurdico que el comportamiento omisivo supona. Es entonces cuando se puede hablar de la posibilidad de
tentativa. Asimismo, podemos referirnos a actos de tentativa en delito de omisin, imputables al sujeto directamente
involucrado, que frustren la agresin al bien jurdico y que en la prctica constituyan actos de desistimiento; hacindose la
precisin necesaria que aqu el desistimiento implica la actuacin inmediata para detener el curso causal lesionador de la
omisin asumida previamente, esto es, un actuar comisivo que es inversamente proporcional a la omisin relevante que es
desechada con xito o no. A tenor con esto, puede legtimamente plantearse la interrogante, en el marco de la segunda
interpretacin planteada lneas antes, de si acaso son, de modo general, los actos de tentativa eficaz en delito omisivo una forma
especial de desistimiento de la voluntad criminal, y por lo mismo carentes de necesidad de pena, o ms aun que los actos de
tentativa asumen, en los delitos omisivos, un papel de relevancia positiva para el derecho penal, a diferencia de lo que sucede en
los delitos comisivos; siendo en cambio el comportamiento omisor el que concentra el contenido de ilicitud penal. En la lectura
de la tentativa en cuanto negacin del tipo omisivo es, pues sta nticamente factible. Si el agente omisor contraviniendo su
11
propsito inicial asume o realiza conductas activas que no llegan a descartar pese al intento o superar la lesin al bien
jurdico, estaremos tambin entonces en el caso de actos de tentativa punible en delito de omisin, la que por es peciales
consideraciones de poltica penal pueden ser (de hecho lo son en el Cdigo penal peruano) exceptuados de pena.

3.1.7.4. LA TENTATIVA EN LOS DELITOS DE EMPRENDIMIENTO Y DE CONSUMACIN ANTICIPADA: Los delitos de


emprendimiento de rancia factura germana, pues ya estuvieron incluidos en el cdigo penal prusiano de 1851, SE hallan
circunscritos especficamente a aquellos comportamientos humanos dolosos que ponen en peligro la seguridad nacional y
estatal, y en aquellos otros contados casos en los que la poltica criminal del Estado adelanta expre samente la fase de
consumacin, para efectos de pena, igualndola a los de tentativa, agravndose de este modo la respuesta punitiva ante estas
acciones consideradas de gran peligro para la estabilidad del sistema, ya que por lo dems imposibilitan admitir desistimiento.
Para el caso de la legislacin peruana, encontramos tales tipos delictivos en los artculos 325 (Traicin a la patria: practicar un
acto dirigido a someter a la Repblica), 329 (Actos de inteligencia con Estado extranjero), 331 (Es pionaje: el que espa para
comunicar o comunica) En tales hiptesis legales no es concebible la tentativa pues se tratara de una tentativa de tentativa, vale
decir de castigar actos preparatorios, no estipulados de modo taxativo as por la norma legal, lo cual sera un contrasentido y un
despropsito jurdico que burlara los fundamentos racionales de la teora del delito, adems de no hallarse legislada
jurdicamente tal posibilidad permisiva para el juzgador o analista jurdico.

3.1.7.5. LA TENTATIVA EN LA AUTORA MEDIATA: En estos casos la tentativa comienza tan pronto como el instrumento del
mandante, se pone en actividad para la ejecucin tpica. "Instrumento" solo puede ser otro ser humano, si se hace uso de
animales o cosas con dinamismo funcional, estaremos en el terreno de la autora simple. WESSELS, en el marco de la idea anterior,
acota que "antes de este momento, puede afirmarse la existencia de la tentativa cuando el autor mediato renuncia al suceso
puesto en movimiento, con fines de consumacin por el autor. Este criterio no vale nicamente en casos de buena fe del autor,
sino tambin en casos de mala fe del instrumento". MAURACH precisa que "quien provocando estados anmicos depresivos, quiere
empujar a otro al suicidio, comienza la accin ejecutora, con la actuacin sobre la vctima". Otros planteamientos son los que
enuncia Roxin, en el sentido que la tentativa en la autora mediata tiene que ver con la prdida, por parte del autor mediato, del
control del suceso que sigue ya su propio curso, contrariamente si ste puede en cualquier momento detener los
acontecimientos se negar la tentativa. Alcacer Guirao, en posicin similar a la de Roxin plantea su tesis del abandono del control
sobre el riesgo por parte del autor. Los casos de autora mediata impropia, esto es en aquellas situaciones en las cuales el
instrumento acta dolosamente (autora mediata con sujeto ejecutor consciente, calificado o no), o con manifiesta o implcita
disposicin objetiva de contribuir al ilcito del hombre de atrs (autora medita por organi zacin o a travs de grupos organizados
de poder), la tentativa sigue igual derrotero de configuracin, no obstante lo debatible de tales supuestos de autora indirecta,
incorporados tanto por Roxincomo por Schroeder al debate y legitimados en su uso por sectores de jurisprudencia comparada.

3.1.7.6. LA TENTATIVA EN LOS DELITOS AGRAVADOS O CIRCUNSTANCIADOS: Nuestra legislacin penal vigente ha asumido el
sistema difuso especial de agravantes, esto es, no considerarlas en la parte general, sino delito por delito, diferencindose en
este punto de lo que ocurre en otros Cdigos penales, cuya tcnica legislativa ha enfatizado el sistema doble de agravantes y
atenuantes en la Parte General. En estos casos la tentativa se inicia indistintamente, ya sea con la realizacin de los actos de
agravacin o con la ejecucin del tipo base, debiendo estar, en el primer caso, los actos ejecutivos agravadores y/o calificadores
en ntima e inmediata relacin con el delito base, de acuerdo a las exigencias tpi cas y conforme al plan general del agente. Como
bien seala Miguel Crdova Angulo597 la conducta calificante o agravante puede darse como antecedente al tipo fundamental (los
que para robar golpean a la vctima sin lograr apoderarse del reloj - tentativa de un robo agravado) o como subsiguiente a la del
tipo base (el mismo sujeto con el fin de no ser descubierto dispara intentando dar muerte al nico testigo - tentativa de
homicidio agravado), o en una combinacin de ambos matices de concrecin, que en los casos que correspondan pueden
configurar una situacin de concurso ideal o real. Las agravantes pueden darse en forma planificada y prevista en el plan de
accin del agente, o resultar de la prctica de la ejecucin del delito, en la lgica de una aceptacin y asumibilidad dinmica por
los actores; ser atribuibles al conjunto de autores y cmplices o a slo alguno de ellos, en la medida que para los otros no hayan
sido de su conocimiento ni hayan tenido la posibilidad de advertirlas; as en este ltimo caso, cuando el ingreso en el domicilio
para hurtar, mediante destreza no ha contemplado la idea de lesionar o matar a quien ofrezca resistencia sino, de darse tal
circunstancia, de abandonar la actividad delictiva y darse a la fuga, siendo que uno de los actores que se en cuentra fuera del
ngulo de visin de los dems intervinientes estrangula a la trabajadora del hogar que ha visto los sucesos.

3.1.7.7. LA TENTATIVA EN LA ACTIO LIBERA IN CAUSA: En una lectura general son dos las posiciones frente a la actio libera in
causa (alic), de aceptacin como de fundamento para el castigo estatal, o de rechazo como institucin dogmtico-jurdica. Las
teoras que reconocen su validez jurdica, es decir que se hallan de acuerdo con la actio libera in causa, opinan que si bien el
autor realiz un ilcito en estado de inculpabilidad (agente inimputable), no fue as la causa que origin tal estado o, desde otra
perspectiva, de modo excepcional cabe imputarle responsabilidad penal por la lesin al bien jurdico en ese estado defectuoso

12
en que comete el delito, siendo el agente, en ambas perspectivas, pasible de castigo penal. La otra corriente de opinin,
manifiesta que el beber hasta embriagarse o el ingerir drogas no constituye accin tpica de ningn delito, y que el cometer un
delito en el estado provocado de inculpabilidad no genera responsabilidad, conforme a las reglas y presupuestos de la teora del
delito, siendo por lo tanto tal individuo que delinque, inimputable absoluto o relativo segn el caso concreto, o sujeto a un
rgimen de atenuaciones punitivas privilegiadas. Por lo tanto segn esta segunda teora, en su lnea dura, no cabe la tentativa, en
la preparacin, ni en la ejecucin del que acta sin conciencia de sus actos. Los debates acerca de la actio libera in causa en los
crculos doctrinarios alemanes se han incrementado a partir de recientes sentencias del Tribunal Supremo Federal alemn en las
que se pone en tela de juicio dicha construccin y otras que la justifican. Y como bien reconoce Hirsch de que nadie pone en tela
de juicio que los casos de actio libera in causa son o deben ser punibles de modo excepcional, centrndose el debate en los
fundamentos de dicho castigo. Al respecto, tres son las principales teoras desarrolladas: la tesis de la excepcin, de la
anticipacin y de la teora mediata, todas objeto de debates e impugnaciones. JOACHIMHRUSCHKA es uno de los ms
importantes juristas alemanes que se ha dedicado a estudiar y fundamentar contemporneamente el tema con base a la teora
de la excepcin (posicin mayoritaria, JESCHECK, NEUMANN, KHN, JOERDEN, STRATENWERTH), segn la cual si bien falta la culpabilidad
por el resultado, y por lo mismo se da en trminos generales una exclusin de la imputacin ordinaria, de modo extraordinario o
excepcional se imputa al agente el delito por el estado defectuoso de culpabilidad, en funcin a que ste es responsable de las
razones que excluyen la imputacin. El modelo de excepcin se construye as con base al esquema lgico de regla-excepcin.
Teora criticada por quebrantar los presupuestos de la culpabilidad por el hecho, especialmente el principio de coincidencia que
forma parte de la culpabilidad, segn la cual debe existir un hilo de continuidad analtica y argumentativa entre la accin y los
presupuestos de la culpabilidad. En cambio, la teora de la anticipacin o de la tipicidad (PUPPE, MAURACH,ROXIN, RUDOLPHI,
NISHIHARA, BACIGALUPO, SILVA SNCHEZ) invierte la focalizacin del fundamento de la punicin, para sostener que lo punible es ya la
accin u omisin precedente, la accin libre (actos con capacidad de poner en peligro el bien jurdico, en condiciones de
normalidad mental) que pre ordenadamente adopt el agente para delinquir (ya sea, de embriagarse, drogarse, dormirse
imprudentemente, etc), y no el estado defectuoso en su relacin con la accin, en su consideracin excepcional. Esta teora que
trata de adecuarse al criterio rector de la coincidencia continuada entre tipicidad y culpabilidad, ha sido criticada por remitir el
injusto hacia los actos preparatorios del delito, en una vulneracin del principio de legalidad. Pertenece al mbito de la teora de
la anticipacin, la perspectiva de enfoque matizado que considera que el fundamento de la punicin del alicreside en el criterio
de la autora mediata, ya que el agente est utilizndose asimismo como instrumento, al pre-ordenar su inimputabilidad, para la
comisin del delito (tesis asumida por ROXIN, JAKOBS, HIRSCH, entre otros). La simple accin precedente o accin provocadora del
estado de inimputabilidad, no es suficiente para castigar punitivamente si es que no acontece el estado de inimputabilidad
agresivo al bien jurdico, precedido de una voluntad que en libertad y en cumplimiento del plan del agente pre-orden el delito,
vale decir, no cualquier accin libre en su origen puede explicar la actio libera in causa como fundamento de punicin de los
resultados lesivos a bienes jurdicos, ya que los simples actos de embriagarse, drogarse o dormirse no son de por s conductas
peligrosas o prohibidas que encajen en tipos penales. Por cierto, que pueden producirse complicadas combinaciones, como por
ejemplo la que acontece cuando A conociendo la animadversin de B contra C, y sin que B tenga conocimiento de la
circunstancia que C concurrir a la "pollada", le induce a ingerir licor previendo acertadamente que, en estado de embriaguez
inimputable, matar a C, lo que efectivamente ocurre. O, cuando estando bebiendo dos amigos que se disputan los amores de
una dama, sin que hayan previsto ninguno de ellos la adopcin de cursos causales criminales, se desencadenan, como
consecuencia de la ingesta del alcohol, cuadros de agresin incontenibles en uno de ellos (o en ambos) que lesionan y ponen en
riesgo la vida de uno de ellos, hiptesis esta ltima que no encaja propiamente en los presupuestos de la alic.

3.1.7.8. TENTATIVA Y ERROR: La tentativa ha sido considerada, por determinados penalistas, como una negacin del tipo, como
un error en perjuicio del autor, de su plan y propsito. Pero lo que interesa destacar aqu es la incidencia del denominado error
de tipo (ausencia de conocimiento, o errnea apreciacin de los componentes tpicos); la situacin resulta conclusin obvia, si
existen tales defectos de ti-picidad para el delito consumado, existen tambin para el tentado. Es decir, si se comprueba el error
de tipo invencible, no existe tentativa; si el error es vencible, se tendra la existencia de una tentativa culposa, la cual se torna
irrelevante para el derecho penal, por cuanto es inadmisible a nivel de tentativa suponer jurdicamente una modalidad de
intento culposa, derivada del error de tipo vencible. En todos estos casos, se mantienen las reglas de la tentativa en concurso con
los delitos errados consumados, con las estimaciones de atenuacin punitiva pertinentes en la medida que existan supuestos
verificables de tentativa. En el caso especfico del aberratio ictus, o ms conocido como error en el golpe (ej. B quiere matar a X,
dispara y mata a C quien se interpuso o pasaba por ah casualmente), es muy discutible que se le pueda imputar a B una
comisin dolosa del resultado muerte, por cuanto si bien mat a C, tal orientacin del curso causal no estaba en su plan, ni en su
voluntad de realizacin, pero obviamente tampoco se le puede eximir de responsabilidad penal. En dicho caso la imputacin del
resultado de muerte resulta atribuible al agente en virtud a las reglas de la comisin culposa de homicidio, en concurso con
tentativa de homicidio simple.

3.1.7.9. TENTATIVA EN LA COAUTORA Y PARTICIPACIN: El delito puede presentarse con un solo agente o con el concurso de
mltiples sujetos activos. Cuando son ms de dos los que ejecutan el delito, las reglas de la tentativa se hallan en funcin al plan

13
de accin trazado o asumido colectivamente y a los roles que hayan sido distribuidos de conformidad con dicho plan criminal.
Ello permite, entender que s uno de los agentes brinda un aporte que ya no es de preparacin sino de ejecucin, la imputacin
se traslada a los dems agentes, con prescindencia de que alguno de ellos an se encuentre gestando otros actos de
preparacin, o se haya quedado en dicho posicionamiento (por ejemplo, actos de direccin, a partir de los actos pre paratorios,
que desarrolla generalmente el jefe o cerebro de la organizacin). Igualmente quien consuma el delito, conforme al plan trazado
o por el juego de las circunstancias fcticas, trasmite tambin dicho estado a los dems inter-vinientes y partcipes que hayan
cumplido actos previos a dicho momento. La fase de actos de ejecucin desarrollados por un agente no podr ser invocado por
ste, en el caso de coautora, para favorecer su situacin jurdica, si ese era el rol que haba asumido funcionalmente y el tipo
penal ha llegado a su fase de consumacin. Es decir, el anlisis valorativo de la tentativa o la consumacin del delito se efecta de
manera global no individual o en razn al aporte de cada coautor, ya que ello, segn la posicin mayoritaria dominante (Roxin,
Baumann, Stratenwerth, Jakobs) resulta congruente con la caracterstica fundamental e implicancia derivada del dominio
funcional del hecho: cada coautor responde no por su aporte sino recprocamente por el aporte global de todos los coautores,
segn el plan de accin asumido. Diferente es la situacin en el caso de delitos cometidos en autora ml tiple, esto es, cuando
varios agentes sin conexin funcional ni subjetiva ejecutan actos o consuman el delito por s mismos. Por ejemplo, en el caso de
los colegiados de Jueces o miembros de comisiones de otorgamiento de con cesiones o licitaciones, cuyos integrantes deciden
sus votos bajo el influjo de medios corruptores, sin coordinacin ni conocimiento recproco. Aqu no es posible efectuar el
traslado del grado de ejecucin o consumacin alcanzado por alguno de los autores a los dems intervinientes, esto es, no cabe
la atribucin colectiva del suceso global. Jakobs manifiesta que lo punible en los delitos que son objeto de reparto en el mbito
jurdico es aquel comportamiento realizado a partir del comienzo de la tentativa; todo lo que sucede antes es comportamiento
anterior al hecho, todo lo que acontece despus es comportamiento posterior al hecho. De ello deriva que quien no participa en
la ejecucin del hecho (que comienza con el comienzo de la tentativa) no comete de propia mano un delito, sino que, al inducir o
aportar material para la realizacin del hecho lleva a cabo un comportamiento anterior al hecho. Mencin especial merece el
concepto de instigacin y/o determinacin", es decir, aquella hiptesis legal (contemplada en la parte general de los Cdi gos
penales) consistente en los actos de quien induce a otro a delinquir, y que est equiparado en la legislacin peruana a la calidad
de autor, para los fines de la pena (art. 24). La determinacin supone la presencia de actos intelectuales o de influjo imputables
al instigador que hacen nacer la voluntad delictiva en el inducido o autor, quien ejecutar y consumar el ilcito penal, bajo un
contexto de dominio parcial del hecho por parte del hombre de atrs, y sometido a las exigencias de un delito especfico y
determinado. Actos intelectuales que suponen prcticas de convencimiento en el inducido para que este delinca, en una variada
miscelnea de mtodos: compra de la voluntad (sicariato), ruegos, pedidos sujetos a favorecimiento ulterior, favores sexuales,
etc; no as fortalecimientos de una voluntad ya formada con antelacin para delinquir, supuesto en el cual los actos del instigador
configurarn aportes de complicidad squica (tesis sujeta a debate) en el delito del autor y en el que la confluencia de dolos no
son de por s suficientes para articular la figura penal de la determinacin.

3.1.8. LA PUNICIN DE LA TENTATIVA:

3.1.8.1. TEORAS DE LA PUNICIN:

-TEORAS OBJETIVAS: Tiene como representantes tanto en su lnea antigua y moderna: FEUER-BACH, CARRARA, MITERMAIER, ROSSI,
RJTTER; VON HIPPEL, LISZT, BETTIOL, PE-TROCELLI, SAUER Y SCHONKE-SCHREDER. El castigo de la tentativa se fundamenta en la puesta en
peligro real del bien jurdico tutelado con los actos dolosos de ejecucin desarrollados por el agente. Peligro entendido como
posible y probable, efectivo e inminente, en una escala diversa de gradaciones de aproximacin a la lesin, y suficiente para
afectar la intangibilidad de los bienes jurdicos reconocidos penalmente, provocando perturbacin e inseguridad en la
disponibilidad de los bienes jurdicos relevantes ante la probabilidad cierta que se produzca el resultado ilcito. Peligro como
creacin por parte del agente de riesgos no permitidos para la seguridad jurdica y/o socialmente no soportables. El privilegiar la
puesta en peligro de los bienes jurdicos (aproximacin a su lesin), no signfica que esta teora, que enfatiza tanto el disvalor de
accin como el disvalor de resultado, derive en un objetivismo exagerado, que prescinda de elementos subjetivos, en tanto
criterios a valorar en el grado del ilcito como al momento de sancionar. Dicho nfasis se explica porque la sola voluntad criminal
no justifica la represin penal.Conforme a esta teora, la sancin penal se activa con el comienzo de ejecucin, siendo impunes la
denominada tentativa imposible y la tentativa inidnea absoluta. La tentativa (inacabada, inidnea relativa, acabada), se castiga
con penalidad inferior al delito consumado, dado el menor grado de injusto que ella representa. En concordancia con tales
criterios, ni los actos preparatorios ni las acciones que no hayan puesto en peligro el bien jurdico protegido, sern objeto de
sancin penal.

-TEORAS SUBJETIVAS: Representadas histricamente por el positivismo sociolgico italiano (FERRI, GAROFALO) y la escuela
subjetiva alemana de M. VON BIJRIy otros. Modernamente acogida por autores como WELZEL, MAYER, BAUMANN, SCHMID-HUSER,
JAKOBS, entre otros. A diferencia del enfoque anterior que privilegia el desvalor del resultado, estas teoras otorgan importancia
primaria y exclusiva a la voluntad delictiva exteriorizada del agente, a su actitud interna positivizada que se caracteriza por ser
contraria a derecho. Obviamente, que no da cuenta cabal del estado actual de la escuela subjetiva los postulados de las
tendencias extremas del subjetivismo penal del siglo XIX como las de FERRI-GARFALO- y en cierto modo la versin de M. VON BURI,
pese a que varios de sus postulados los encontremos formulados en penalistas del siglo XX o matizadamente en las
argumentaciones contemporneas del subjetivismo normativista. Las escuelas subjetivas consideran que la tentativa se

14
identifica, en lo que respecta a la penalidad, con el hecho ilcito consumado, ya que el dolo es el mismo en ambos, e igualmente
seran castigados (escuela subjetiva extrema) los casos de tentativa inacabada inidnea, delito imposible, tentativa supersticiosa,
salvo excepciones, con la misma seguridad que el delito consumado, trayendo de esta manera consecuencias poltico criminales
de extremada criminalizacin y sobrepunicin, con lo que se aprecia un evidente exceso de poder represivo otorgado
conceptualmente al Estado, en contradiccin con los principios racionalizadores que informan el derecho penal liberal (lesividad,
responsabilidad penal por el acto, proporcionalidad, subsidiariedad y mnima intervencin).

Los defectos evidenciados por las teoras subjetivas, se encuentran, en primer lugar, en la existencia de factores unilaterales de
posicionamiento cognoscitivo para entender el delito, el cual es considerado en exclusividad con base a la constatacin del
desvalor de accin, donde la voluntad delictiva exteriorizada del agente es suficiente para construir el injusto penal y a partir de
ello valorar culpabilidad; en un segundo aspecto, en el hecho de efectuar una reduccin teleolgica del sentido de la norma, para
relativizar o invalidar la mencin al resultado no producido que posee el tipo genrico de la tentativa. En tercer trmino, y ste es
un criterio de base ideolgica, en factores de orden histrico social, por cuanto, casi siempre los regmenes autoritarios (como el
nazismo alemn y el fascismo italiano) las han esgrimido para extender la punicin a los actos preparatorios y castigar voluntades
que se manifiestan contrarias a derecho, aunque no se hayan puesto en peligro los bienes jurdicos relevantes. Gnther Jakobs
plantea criterios mixtos (objetivo-formales) con remarcado nfasis subjetivo cuando indica que el fundamento de punicin de la
tentativa es que se pone de manifiesto una infraccin de la norma en la tentativa en sentido material, a travs de un
comportamiento externo; en la tentativa en sentido exclusivamente formal, a travs de un comportamiento que el derecho
positivo declara externo.

-TEORAS MIXTAS (OBJETIVO-SUBJETIVAS): Estas teoras estn representadas por Mezger, Jescheck, Von Bar, Roxin, Maurach-
Zipf, Mantovani, Fiore, Esser, Vogler, Pagliaro y Contento. De acuerdo con estos autores; Stratenwerth, Gimbernat, Bustos
Ramrez, Baci-galupo, Zaffaroni, Muoz Conde y otros, en un gama amplia de posiciones. Estas teoras, que en la actualidad
gozan de mayor consenso en los mbitos cientfico-penales y que combinan elementos objetivos y subjetivos auto-limitan los
extremos de tales corrientes consideradas individualmente. Claus Roxin deja sentada, en trminos bien logrados, esta posicin,
al indicar que: "El fundamento para la sancin de la tentativa reside en el peligro corrido por un bien jurdico protegido por la ley
penal en relacin con la voluntad del autor que se dirige a la lesin de aquel. Ambos factores actan en conjunto. El solo peligro
corrido no es suficiente (pues la tentativa culposa no es punible) ni tampoco ser suficiente la mera voluntad mal intencionada
del autor (pues ello conducira a un derecho penal de nimo). O, al decir de Mantovani, "para nuestro sistema penal mixto, el
castigo de la tentativa debe fundarse en la manifestacin de la voluntad criminosa y en la puesta en peligro de los intereses
tutelados. No se puede prescindir ni de una ni de otra. Es mixta la teora de la impresin (de Von Bar (1907) que, sin desconocer
la voluntad delictiva exteriorizada del agente, pone nfasis en la perturbacin que la tentativa produce en el sentimiento de
seguridad jurdica de la colectividad. Esta teora, que goza de amplio consenso en la doctrina alemana contempornea, se halla
ntimamente vinculada con el principio de prevencin general. Jescheck, partidario de esta tendencia mixta, afirma que ella basa
acertadamente la punibilidad de la tentativa en la necesidad del mantenimiento del orden jurdico. Son resultados de las teoras
mixtas: la penalizacin menor de la tentativa inacabada en relacin al delito consumado, la no punicin del delito putativo y de
las tentativas marcadamente irracionales: en especial, la irreal, supersticiosa o burdamente insensata), ya que stas no producen
lesin al bien jurdico ni conmocin jurdica; la represin de la tentativa inidnea y del delito imposible por llevar consigo una
notoria voluntad de delinquir y producir alarma social; el castigo a determinados actos preparatorios que por su peligro potencial
representan una perturbacin para la seguridad jurdica; la exclusin de pena en los casos de desistimiento. En suma, y segn sus
defensores, permite una mayor y mejor delimitacin del terreno punible de la tentativa en relacin a los actos preparatorios.

3.1.9. MODALIDADES DEL DELITO IMPERFECTO: Cuatro son las modalidades bsicas, tanto histrica como legislativamente,
estudiadas por el anlisis dogmtico penal en el tema del delito imperfecto, las cuales, todas, han sido contempladas
legislativamente, ya de manera expresa o implcitamente; o especficamente en determinadas legislaciones con exclusin legal
de alguna de ellas, conforme al enfoque subjetivo, objetivo o mixto que informan de los criterios doctrinarios penales
dominantes y que sustentan las respectivas polticas criminales asumidas por los Estados. Estas son:

3.1.9.1. TENTATIVA INACABADA: Denominada CONATUS IMPERFECTOS, tentativa en sentido estricto, tentativa pura, propiamente
tentativa, incompleta o tentativa simple. Es propio de esta modalidad en examen que la consumacin del hecho tpico no llegue
a producirse por la no realizacin de actos suficientes para ello, atribuibles a impedimentos externos o internos involuntarios, los
que sern apreciados por el Juez o analista jurdico, ya sea desde el punto de vista del plan del agente, o desde criterios objetivos
que permitan una mayor certeza en el anlisis. De la tentativa inacabada brotan dos posibilidades de no consumacin, imputable
la primera al desistimiento del agente y la segunda a la interferencia del curso causal del proceso ejecutivo atribuible a fuerzas
externas o internas no voluntarias ni provocadas. Cada una con un tratamiento jurdico penal distinto y con un plexo de efectos
punitivos dismiles.

15
- Tentativa inacabada y tipos penales (Casos de tentativa inaca bada):

a) En el homicidio. Configurarn actos ejecutivos imputables a ttulo de tentativa inacabada: apuntar con el arma de fuego
cargada y/o dirigir el brazo premunido de arma blanca contra el corazn o zonas nobles de la vctima, incluso si se logra herirla.
Al enviarle y/o entregarle al sujeto pasivo un sobre conteniendo un artefacto detonante. Al ofrecer a la vctima una bebida
previamente envenenada, etc.

b) En el aborto, las maniobras realizadas por el mdico o emprico en las interioridades vaginales, en una progresin de menos a
ms, incluso hasta que se amenace seriamente la existencia del feto o embrin. No podemos hablar de tentativa punible de
aborto en el tipo teraputico y en el de necesidad prevalente, por tratarse de tipos descriminalizados o de mnimo injusto.

c) En el delito de estafa, la tentativa inacabada se presentar hasta el momento en que la vctima no haya hecho la disposicin
patrimonial, presentndose numerosas modalidades de comisin tentada (inicio de ejecucin, tentativa inacabada, tentativa
acabada, delito frustrado), teniendo todas en comn la induccin o mantenimiento en error que se ejerce sobre la vctima,
utilizando los diversos medios fraudulentos que la ley seala (inducir a la firma de documentos falsificados o fraguados para
obtener la disposicin patrimonial; intento de vender bienes deteriorados o corrompidos, hacindolos pasar por bienes en buen
estado, etc). En el caso de la estafa de seguro (variedad especial de estafa), la destruccin del bien propio (por ejemplo en el
incendio), con el objeto de hacerse cobro del seguro genera tentativa en el momento de los trmites y esfuerzos previos, incluso
con compromiso patrimonial por parte del agente o en su caso por la entidad afectada, para obtener la disposicin patrimonial
que garantiza el seguro. La estafa al ser, en una amplia gama de casos, un delito de encuentro de voluntades entre sujeto activo
y pasivo, admite complejas combinaciones de ejecucin.

d) En el peculado el carcter abierto y genrico del ncleo rector expresado en la frase "apropiarse y utilizar en cualquier
forma"11 permite igualmente la ejecucin tentada en los actos de ocultamiento de los caudales o efectos, en las maniobras
tendientes al comportamiento o sustraccin substraccin, etc. Igualmente ocurre con la malversacin de fondos (art. 389).

3.1.9.2. EL DELITO FRUSTRADO: Conocido tambin como tentativa acabada, tentativa perfecta, completa, tentativa agotada,
delito fallido o malogrado.

- Generalidades: Romagnosi, quien fue el primero en tratar este tema, lo llam atinadamente "delito mancato", y as fue
legislado en el cdigo napolitano de 1819 y en el art. 46 del cdigo toscano de 1853. Sera Pessinael primero en denominarlo
"tentativa acabada", denominacin que fue recogida por Frank y Mezger, y popularizada con dicho nombre en los crculos
doctrinarios penales alemanes. Tenemos ejemplos de delito frustrado en el hecho del que dispara a la vctima y sta no muere
por el chaleco antibalas que llevaba consigo, o es salvado de la muerte por la intervencin mdica oportuna; en el
envenenamiento de la vctima, cuando sta es sometida a tiempo a eficaces lavativos intestinales; en la mujer que ingiere
frmacos abortivos y es tratada oportunamente evitndose la expulsin y salvando la integridad del feto; el hecho de arrojar al
mar a una menor de edad, la que es salvada por un baista; hay delito frustrado cuando los agentes procedan a abandonar una
agencia bancaria, luego de haber desvalijado la caja de caudales, siendo interceptados y capturados por la polica; en el caso del
carterista que huye y arroja los objetos robados, ante la persecucin a la que es sometido, etc.

3.1.9.3. LA TENTATIVA CALIFICADA: Se suele usar esta denominacin 12 para los casos en los cuales los actos ejecutivos que
quedaron en fase de tentativa del delito proyectado o/y ejecutado por el agente original, han generado o suponen concomitante
o precedentemente la consumacin tpica de otros ilcitos penales. La situacin puede llegar a comprender todas las
modalidades de tentativa, inacabada, acabada, delito frustrado, inidnea relativa, inidnea absoluta, delito imposible, irreal, etc;
por ejemplo, en el caso de esta ltima, cuando la pocin u objeto mgico ha signifi cado que el agente viole el domicilio, para
verterlo en el perfume que utiliza la vctima o colocarlo debajo de su cama; Tericamente en tal caso se presentar
doctrinariamente una tentativa irreal o supersticiosa, que carece de relevancia penal, pero ejecutivamente existir consumacin
de violacin de domicilio. La legislacin nacional, y con ella muchas otras, no contempla la tentativa irreal, lo cual no obstaculiza
el desarrollar tal conjuncin argumentativa.La existencia de tentativa calificada acontece as en los casos de concurso de delitos,
cuando slo se ejecuta uno y se han consumado ya otros (tentativa de estafa antecedida de hurto de ttulo valor; tentativa de
violacin sexual precedida de secuestro o robo), como tambin cuando el comportamiento delictivo, inmerso en la lgica del
delito plurisubsistente o compuesto, supone la realizacin de diversos actos, cada uno de ellos lesivo por s mismo a
determinado bien jurdico, que han sido recogidos o fundidos en un solo tipo penal, con base a la tcnica de los delitos
complejos (ejercer violencia a mano armada con lesiones delictivas, pero sin logro del apoderamiento, tentativa de fraude a la

11 Art. 387 del Cdigo penal del Per.


12 Al respecto vase Jescheck, Tratado 2002, obcit, p. 590.
16
administracin de personas jurdicas que queda solo en la falsificacin de balances); daos irreparables al costoso reloj que
llevaba consigo la vctima, como consecuencia de los actos de violencia para reducir a la menor de edad a quien el agente intent
violar. Incluso, conforme sostiene Jescheck, en el caso del envenenamiento frustrado (homicidio agravado), el agente puede ser
sancionado por el efecto en s del veneno (lesiones) sobre la salud de la vctima. Por ejemplo, tentativa de robo que produce tipo
consumado de daos; homicidio tentado que produce lesiones graves consumadas; violacin desistida que genera actos tpicos
contra el pudor o lesiones; tentativa de secuestro con tipo consumado de violacin de domicilio, tentativa de interceptacin
telefnica con dao al cableado o el servicio, etc. En dichos casos se castiga, independientemente del supuesto de hecho
principal (tentativa), la lesin derivada a otros bienes jurdicos; lo cual no implica entender que la afectacin calificada en
relacin a la tentativa, como circunstancia concomitante, derivada o permanente de sta, sea necesariamente de mayor
gravedad, podra incluso tratarse de una falta.

Se halla contemplada esta variedad SUI GNERIS de tentativa en el artculo 18 del Cdigo Penal peruano al igual en otros
Cdigos penales, como el espaol de 1995 (artculo 16.3).

3.1.9.4. EL DELITO IMPOSIBLE O INIDONEIDAD ABSOLUTA DEL OBJETO: En los casos de delito imposible (inexistencia del sujeto
pasivo del delito o del objeto material de la accin), los actos o los medios puestos en disposi cin causal, son por lo general
idneos, ya que en condiciones de existencia del objeto-delito, la consumacin del mismo se habra realizar sin proble mas. No
deja sin embargo de estar exento de contradicciones el concepto mismo de delito imposible; si hablamos de delito, queda
entendido que nos estamos refiriendo a una situacin jurdica con un sustrato de hecho posible; ahora bien si a esta realidad le
agregamos la adjetivacin "imposible", generamos una evidente contradiccin lgica y de construccin, por cuanto el delito
necesariamente tiene que ser posible para ser imputable. Situacin que ha permitido reacciones deslegitimadoras acerca de la
entidad de tentativa referida al caso del delito imposible o la tentativa absolutamente inidnea, esto es, que se deben dejar de
asimilar al concepto legal de tentativa supuestos que en ningn caso suponen un intento delictivo 13. Lo que falta no es la
idoneidad del medio o del acto, sino la virtualidad lesionable del bien jurdico. En el delito imposible, es decir en aquellos casos
de inexistencia o impropiedad del objeto o del sujeto pasivo, esta inexistencia puede ser de origen o sobrevenida; es de origen
cuando los actos idneos se dirigan a lesionar un bien que no tena la calidad de tal o simplemente careca de existencia real. Es
sobrevenida, cuando el bien jurdico existe pero en el desarrollo del proceso deviene insubsistente; supuesto este ampliamente
debatido y que no abona propiamente un delito imposible por cuanto la imposibilidad no es estructural sino de naturaleza
coyuntural (pasar a dormir la vctima, momentos previos a los disparos, a otra habitacin; guardar las joyas en otro lugar distinto
al usual, etc.). La accin del sujeto ha expresado un significativo y real peligro para el bien jurdico, lo que lleva a considerar que
el agente deviene especialmente peligroso, contra quien sealaba Cuello Caln, acusando an la influencia de las tesis
peligrosistas de la escuela positiva italiana, no la pena privativa de libertad sino una medida de seguridad 14. Opcin por cierto
equivocada, pues estamos ante una tentativa punible. Sacando afuera la posibilidad sobrevenida, la imposibilidad de origen de la
lesin al bien jurdico debe ser considerada propiamente como delito imposible no obstante las objeciones semnticas
anotadas y no tentativa inidnea (la que hace alusin por excelencia al medio o al acto en s). Justamente por ello resulta
absurda la pretensin de ver en el delito imposible inidoneidad relativa. Esta clase de inidoneidad del objeto (dividida en
ausencia o inexistencia absoluta del objeto de la accin, ausencia relativa o coyuntural del objeto de la accin, y ausencia en
trminos generales del sujeto pasivo del delito), que en la prctica se registra con mucha frecuencia, ha sido vista desde los
fundamentos de su tratamiento punitivo con base a los delimitadores doctrinarios objetivos y subjetivos. Para una lectura
subjetiva no se justifica la impunidad de la tentativa inidnea -en la que es imposible referirnos a un resultado consumado- dado
que la voluntad criminal de desautorizar el derecho es manifiesta y se ha concretado a travs de actos ejecutivos idneos; as, en
esta lectura, para Jakobs, la inexistencia de objeto como tal no afecta a la efectiva constitucin del ilcito penal, lo que le lleva a
Rosa Moreno-Torres a sealar que lo que si afectar a dicha constitucin ser la percepcin que de la existencia de tal objeto
tuviera el espectador objetivo, debido a la incidencia que tal percepcin tiene en la negacin o afirmacin de la peligrosidad de la
accin683. Como resultar obvio, entre la tentativa inidnea absoluta, en referencia a los medios, y el delito imposible no existen
diferencias sustanciales, ms all del punto de atencin de la inidoneidad (en los medios o en el objeto de tutela), esto los hace
susceptibles de ser tratados como categoras de igual naturaleza jurdica. El haber optado por brindarles un desarrollo por
separado obedece ms a razones didcticas que a consideraciones de rigor cientfico. En la jurisprudencia argentina algunos
casos nos dan la idea de la forma como ha sido abordada la materia del delito imposible, que acusa oscilacio nes conceptuales,
mritos en la valoracin, pero tambin obvias limitaciones, manifestadas sobre todo cuando se considera como delito imposible
hiptesis de delito frustrado, con base al criterio de coyunturalidad del objeto de proteccin. Muestra que por lo dems
constituye un referente aplicable y vlido para las concepciones jurdico-dogmticas dominantes en la prctica judicial peruana y
de otros pases latinoamericanos.

3.1.9.5. EL DELITO PUTATIVO O ERROR DE PROHIBICIN AL REVS: Se da esta figura cuando el agente considera que ha
realizado una accin ilcita, y tal hecho no se halla tipificado como delito; por ejemplo el que considera que ha delinquido por
haber realizado prcticas homosexuales, el que cree que ha falsificado un documento pblico cuando dicho documento carece
de tal calidad, el disparar un arma de fuego en lugar desolado, quien considera que est cometiendo delito de posesin ilegal de

13 As en tal sentido vase Rosa Moreno Torres, Tentaiva del delito, obcit, p. 301.
14 Eugenio Cuello Caln, Derecho penal, parte general, novena edicin, Mxico, Editorial Nacional, 1957, p. 632.
17
drogas, porque es poseedor de hojas de coca que los destina a la venta, o en el caso del soldado que cree ha cometido delito al
presentarse ebrio a su cuartel, igual cuando el acusado considera que ha cometido infraccin penal por mentir a las preguntas
formuladas por el fiscal (no estando obligado a decir la verdad), etc. Cabe indicar, que esta variedad de (mal llamado) "delito", el
acto generalmente resulta ontolgicamente idneo, para lograr resultados, lo que le diferencia de los actos de ejecucin de la
tentativa inidnea, sin embargo no hay norma penal prohibitiva de comportamiento o mandatoria de accin en el contexto de
proteccin de bienes jurdicos. Se trata de situaciones en las que la accin no puede ser desvalorada penalmente, pese a que el
agente acte con dolo de querer llegar a la consumacin de un "delito" que slo se configura para l, debido a deficiencias de
cognicin. Es decir, situaciones en las que no existe injusto penal, y ste slo se da en la errnea apreciacin que tiene el agente
de la antijuridicidad de su comportamiento. El error del agente se produce as no sobre los elementos del tipo penal sino acerca
de la existencia de la prohibicin penal en el ordenamiento jurdico. No existe pues bien jurdico protegido penalmente, ni por lo
tanto norma penal tpica que ponga de manifiesto su proteccin. Son stas las diferencias esenciales que lo distinguen de las
otras variedades de delito imperfecto.

Es pertinente incluir aqu los casos de suposicin errnea de deberes especiales en la calidad del agente, que sin embargo
poseyendo cierta distincin sobre la naturaleza del error, que incide no sobre la prohibicin (delito puta tivo), sino con relacin a
componentes normativos del tipo, ser estudiado autnomamente, a continuacin.

3.1.10. LA TENTATIVA DESISTIDA (DESISTIMIENTO): C. P.AIT. 18O.- "Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de
ejecucin del delito o impide que se produzca el resultado ser penado solo cuando los actos practicados constituyen por si otros
delitos.El desistimiento consiste en la conducta voluntaria del autor por el cual se deja de proseguir con los actos de ejecucin
del delito o se impide de que ste se consume. En este sentido, el desistimiento presupone una tentativa punible, por lo que no
puede hablarse de un desistimiento si el autor simplemente se abstiene de emprender un hecho delictivo. Conforme al art. 18
del CP. El desistimiento del interviniente en un delito se privilegia con la impunidad por los actos ejecutivos realizados, siempre y
cuando los actos practicados no constituyan ya otro delito. En la dogmtica penal se ha discutido sobre el fundamento de esta
exencin de responsabilidad y a partir de ello, de las particularidades que asume esta figura en el iter delictivo.

3.1.10.1. FORMAS DE MANIFESTACIN DEL DESISTIMIENTO:

- EL DESISITIMIENTO EN LA TENTATIVA ACABADA: Para poder admitir un desistimiento en la tentativa acabada, debe tratarse de
un hecho que todava puede ser susceptible de modificacin, es decir que el hecho se mantenga an bajo el dominio del autor. Si
el hecho como tal, resulta ya irreversible, esta situacin deber entenderse simultneamente como la renuncia a la posibilidad
de modificacin. La posibilidad de emprender cursos salvadores una vez acabada la tentativa, debido a un conjunto de
circunstancias ajenas a la voluntad del autor, no puede fundamentar un desistimiento sobre el primer hecho, si en todo caso una
atenuante en caso de reversin. Por ejemplo: una persona dispara directamente a la cabeza de otra para producirle
instantneamente la muerte. La victima mueve la cabeza producindole una herida grave que le producira la muerte en caso de
noser inmediatamente atendida. Si el agresor lleva a la vctima a la clnica y le salvan la vida, eso no podr considerarse como
desistimiento de la tentativa de homicidio con un disparo dirigido en la cabeza, aunque su conducta constituya un hecho post-
delictivo que generar dudas en los efectos atenuatorios. La posibilidad de modificacin de una tentativa acabada se niega
incluso si el autor considera una posibilidad insegura de reversin, pues la posibilidad de revocacin no se ha encontrado bajo su
dominio, sino que ha sido la casualidad la que ofrece la posibilidad de un curso salvador. Ejemplo: si una persona envenena a
otra persona, asumiendo que eventualmente puede haber un intervalo de tiempo que permitira salvarle la vida, el salvamiento
que se emprenda en una situacin como esa no dar pie a un desistimiento, pues esa posibilidad no ha estado bajo el dominio
del autor, sino que se ha dado por circunstancias fortuitas del caso concreto.
- DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA INACABADA: En la tentativa inacabada si bien no se han realizado todos los actos necesarios
para la consumacin del resultado, lo emprendido constituye ya una defraudacin de la norma penalmente relevante (tentativa).
En este sentido, si el autor puede todava corregir el sentido del hecho, lo cual tiene lugar normalmente mediante la interrupcin
de los actos ejecutivos, cabr un desistimiento. En principio, dado que el delito est todava en proceso de ejecucin, la reversin
que fundamenta el desistimiento es siempre posible. No obstante, si el hecho se le ha escapado de las manos, el desistimiento
no podr tener lugar, an cuando la tentativa fracase y sea posible emprender nuevamente la conducta defraudadora, de lo que
desiste el autor. En estos casos, tiene lugar la llamada tentativa fracasada que, por sus particularidades, merece un tratamiento
ms detenido.
- DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA FRACASADA: Una encendida discusin motiva en la doctrina penal, en los casos en
los que el desistimiento se produce luego de una tentativa fracasada (por ejemplo: el autor dispara sobre la vctima y no le da,
desistiendo de realizar un nuevo disparo). Para la Teora de la comprensin global, lo decisivo se encuentra en la representacin
del autor despus de terminar el ltimo acto de ejecucin (el llamado horizonte del desistimiento), de manera que una tentativa
fracasada solamente existir si, segn la representacin del autor, una inmediata actuacin resulta imposible para impedir un
resultado. Por el contrario, si luego de una actuacin sin xito el autor desiste de un nuevo emprendimiento que considera
idneo para producir el resultado no alcanzado, entonces este desistimiento alcanzar a todo el hecho. A la Teora de la
comprensin global se le opone la llamada Teora del acto individual, conforme a la cual cada acto considerado idneo para
producir por s mismo el resultado constituyente una tentativa independiente, de manera que, en caso de fracaso, no cabe un
desistimiento. Sin pretender entrar en las particularidades del debate entre estas teoras, debemos sealar que nos inclinamos

18
por la propuesta de solucin ofrecida por la teora del acto individual. Cada acto individual no debe entenderse en un sentido
natural, sino en un sentido normativo, es decir como una accin con el sentido comunicativo de defraudacin de expectativas
normativas institucionalizadas. Para que un hecho pueda alcanzar este sentido comunicativo, resulta necesario poder imputar al
autor la infraccin de la norma. Esta imputacin solamente puede tener lugar si el hecho se ha separado del autor, de manera
que no exista posibilidad de modificacin. Si se pierde el dominio sobre una primera tentativa fracasada (riesgos extintos) y
respecto de una segunda accin se le impide la realizacin del resultado, no podr admitirse un desistimiento sobre los riesgos
extintos del primer acto, pues ste forma parte ya del pasado. Un acto voluntario de salvamento posterior al hecho podr
entenderse solamente como una rectificacin del primer riesgo fracasado, pero no como un desistimiento. Por el contrario, si el
riesgo creado se detiene y se abre nuevas posibilidades de lesin (desplazamientos de riesgos), un desistimiento resulta posible
respecto de estos nuevos riesgos, siempre que el riesgo inicial se haya mantenido bajo el dominio del autor.

Ejemplo: El asesino le sirve en el vaso de la vctima la bebida envenenada, la cual se le cae al piso, por lo que la vctima se agacha
a limpiar dndole la oportunidad al victimario de golpearle mortalmente en la cabeza con la jarra que tiene entre sus manos, de
lo cual sin embargo desiste.

3.1.10.2. REQUISITOS DEL DESISITIMIENTO: Para que el desistimiento del autor pueda desplegar sus efectos exoneratorios de
responsabilidad penal son necesarios dos requisitos: La eficacia del acto de modificacin y la voluntariedad del desistimiento.

- LA EFICACIA: Para que el desistimiento despliegue su efecto eximente, se discute si en el plano objetivo debe ser eficaz o no, es
decir, si debe impedirse efectivamente la realizacin del delito o basta con que el autor se esfuerce seriamente en impedirlo,
aunque el resultado finalmente se produzca. En la medida que el desistimiento se sustenta en una reversin todava posible del
sentido comunicativo perturbador de lo ejecutado, parece lgico exigir que el esfuerzo serio de impedir la consumacin del
delito se materialice en una reversin efectiva. Si el hecho puede ser an modificado en una tentativa acabada, el autor tendr
que llevar a cabo una accin ptima para evitar el resultado lesivo. Para ello, el autor tendra que eliminar todos los riesgos
prohibidos creados, de manera tal que si el acto de modificacin deja todava riesgos residuales prohibidos no podr liberarse de
responsabilidad penal, an cuando este riesgo residual pueda o no realizarse. Un desistimiento sobre slo algunos riesgos o una
disminucin del riesgo no resulta suficiente. No obstante si el autor emprende una modificacin completa de los riesgos y stos
se eliminan por otras razones, podr admitirse un desistimiento. Por ejemplo: el que tira a un nio al ro, se lanza a salvarlo, pero
este nio que saba nadar, consigue salir del agua ileso. En el caso de la tentativa inacabada la eficacia del desistimiento es
mucho ms clara, en la medida que la no prosecucin de los actos de ejecucin lleva a impedir la materializacin del delito. La
exigencia de la eficacia del acto de reversin no implica, que, en los hechos, la afectacin al bien jurdico no se produzca, sino
que dicha afectacin no se le pueda atribuir al que se desiste. Esta comprensin normativa de la eficacia se puede atribuir al que
se desiste. Esta comprensin normativa de la eficacia se puede apreciar con claridad cuando en el delito intervienen
responsablemente varias personas. En efecto el art. 19 CP. Seala que no es punible la tentativa en aqul que voluntariamente
impidiera el resultado, ni del aqul que se esforzara seriamente por impedir la ejecucin del delito, aunque los otros partcipes
prosigan en su ejecucin o consumacin. Esta regulacin confirma lo hasta ahora afirmado en general para un autor individual,
en tanto se trata de la disposicin seria de revertir el sentido del hecho que todava est bajo su dominio. No obstante, parecera
ser que en el caso que los partcipes, prosiguiesen con la ejecutacin o consumacin del hecho, el desistimiento del participe no
requiera ser eficaz, bastando nicamente su esfuerzo serio en impedirlo. Desde una perspectiva naturalista no cabe la menor
duda que esta interpretacin resulta correcta. Sin embargo, en un entendimiento normativo del delito, si el partcipe retira su
aportacin al hecho conjunto y los dems intervinientes prosiguen con el hecho o no lo impiden, se tratar ya de un hecho
distinto. Su desistimiento ser eficaz frente al primer hecho, mientras que en el segundo no habr una participacin que lo
incrimine.
- VOLUNTARIEDAD: Para que la modificacin del sentido del hecho por el desistimiento tenga efectos eximentos, el art. 18 del CP.
Exige que se trate de un acto voluntario. En este sentido, conviene que precisemos a grandes rasgos la voluntariedad en el
desistimiento. En la doctrina penal se defiende fundamentalmente dos lneas de interpretacin. Un sector de la doctrina
entiende la voluntariedad como un dato psicolgico, en el sentido del grado de influencia del motivo sobre la decisin del autor.
Un desistimiento es involuntario si la influencia sobre la voluntad alcanza el grado de motivacin forzosos, mientras que si deja
un espacio de libre decisin, entonces se tratar de un desistimiento voluntario. A esta comprensin de voluntariedad se le
opone la llamada interpretacin normativa, la cual se centra, ms bien, en una valoracin del cambio de motivacin. No
obstante, el correcto punto de partida de la comprensin normativa de la voluntariedad, se equivoca al buscar el punto de
referencia en la motivacin interna del autor se haya apartado del hecho concreto de una manera imputable al mismo. En este
sentido, la voluntariedad del autor tiene lugar cuando no hay ms infidelidad ante el Derecho antes de que le haya venido un
fracaso a su actuacin y tenga todava el hecho entre sus manos. La intencin del autor de cometer otro delito, constituye otro
objeto de valoracin.

3.1.10.3. EFECTOS DEL DESISTIMIENTO: El art. 18 del CP. Establece que el que desiste voluntariamente de proseguir los actos
ejecutivos del delito o impide que se produzca el resultado ser reprimido slo cuando los actos practicados constituyan, en s
mismos un delito. Por ejemplo: si la mujer que ha envenenado a su esposo se arrepiente y lo lleva al hospital ms cercano, en
donde le salvaran la vida, pero no evitan una severa lesin en el sistema digestivo, responder nicamente por las lesiones
ocasionadas, pero no por tentativa de parricidio. A esta situacin se le conoce en la doctrina penal como tentativa cualificada. Si
19
se trata de un delito de peligro abstracto que adelanta las barreras de proteccin al mbito previo a la lesin, la accin de
impedir que la conducta peligrosa lesiones finalmente el bien jurdico, no exonera de responsabilidad penal, a pesar de girar en
torno a un mismo inters de proteccin, pues en estos casos la norma ha sido ya quebrantada y, por tanto un desistimiento no
puede alanzarse. En el caso de un delito de peligro concreto, solamente cabra admitir un desistimiento se trata de una conducta
que an no ha generado el peligro concreto y que puede ser todava revertida.

3.1.10.4. DESISTIMIENTO INVOLUNTARIO? Y TENTATIVA FRACASADA: Particularmente, es de considerar errnea la postura


terica que divide el desistimiento en involuntario, muy preponderante en la dogmtica alemana y espaola. El desistimiento tal
y como es concebido a nivel tpico, es de naturaleza valorativa y esencialmente jurdica; razn por la cual no son determinantes
los mviles o motivos que lo producen con tal que sean voluntarios y eficaces. No se le puede, por tanto, contraponer una
constatacin meramente ontolgica, un hecho material, como es el caso del "desistimiento involuntario", que no agrega ni quita
nada al ilcito imputable al agente, tratndose simplemente de tentativa inacabada, o en un caso extremo de tentativa fraca sada,
caracterizada esta por el hecho de que el agente no puede ni consumar el delito ni desistirse. Otro argumento que avala esta
posicin de inexistencia jurdica del desistimiento involuntario est dado porque al carecer de mencin legal expresa dicha
omisin no puede configurar modalidad de desistimiento distinta a la voluntaria que pueda producir efectos jurdicos. Es
frecuente la alusin en la dogmtica alemana a supuestos de tentativa fracasada que imposibilitan la opcin de desistimiento.
Existir tentativa fracasada en todos los casos en los cuales el agente ya no puede consumar el delito o los delitos en unidad de
accin, no puede proseguir ejecutando actos ejecutivos, ni tampoco por lo mismo desistirse voluntaria o "involuntariamente". El
fracaso de la tentativa marca as una cuestin de estado que permite diferenciar hiptesis y descartar la presencia del elemento
voluntariedad. Si el terrorista lanza una granada de guerra y esta no explota en el lugar, no teniendo otras que lanzar, habr
fracasado su intento. Si el agente dispara las seis balas de su revlver, no pudiendo matar ni herir a la vctima elegida, habr
fracasado en su tentativa de homicidio, al ya no contar con el medio agresor. Si el agente se dispone a accionar el detonador del
artefacto explosivo y una parlisis hemipljica le impide accionar el mecanismo su tentativa habr fracasado. Si la nica llave que
abre la caja fuerte donde se encuentran los caudales se rompe en la cerradura. Si al violador, al momento del acceso, le adviene
incapacidad COEUNDI. Si el sujeto con el fin de sustraer dinero introduce su mano en el bolsillo que se halla vaco. Si el funcionario
peculador emite la orden para que deriven a su cuenta personal caudales del Estado, sin advertir que dicha cuenta haba sido
cancelada. A quiere matar a B, se acerca para estrangularlo, pero en la cercana se percata que no es la persona a quien quiere
matar, o A quiere violar sexualmente a C, que se halla vestida de mujer, siendo un varn, etc. Son numerosos los casos en los
cuales los actos de ejecucin fracasan, eliminando la posibilidad de desistimiento. La posibilidad de fracasos parciales, en la
medida que an le sea posible al agente continuar con xito su plan criminal, permite entender que se est to dava frente a
tentativas inacabadas en las cuales el agente puede desistir, pero no ya en aquellos otros actos que generaron consumacin o
delito frustrado que se producen generalmente en los supuestos delictivos compuestos o plurisubsistentes. No obstante, si el
fracaso parcial de la tentativa deja actos residuales de pronstico objetivo no exitosos, es forzado interpretar que nos podamos
encontrar ante supuestos que permitan an desistimiento.

3.1.10.5. RELACIN DE CASOS (SUSUPUESTOS):

- Casos de desistimiento citados por Claus Roxin15:

Premisas:

* Si un sujeto ya no puede consumar el delito, la tentativa ha fracasado y queda excluido todo tipo de desistimiento, tanto
voluntario como involuntario.
* El abandono de la ejecucin est vinculado a que siga siendo posible. Cuando no pudo actuar, tampoco pudo abandonar
ninguna ejecucin anterior.
* La frmula de FRANK designa la tentativa fracasada en la que no cabe desistimiento voluntario, ni involuntario.
* El desistimiento ser involuntario si, segn tales circunstancias, el peligro de un pronto descubrimiento y castigo pesaba tanto
sobre el procurado, que est razonablemente no poda aceptar y tena que renunciar por eso a ejecutar el hecho. (Premisa
debatible)

CASO I. El agente haba renunciado a violar a la mujer porque sta le haba planteado la perspectiva tras un breve
descanso de entregrsela de manera voluntaria, posteriormente (sentencia del Tribunal Supremo Alemn)

Posiciones sobre el caso:

15 Estos casos han sido extrados del trabajo de Claus Roxin, El desistimiento en la tentativa inacabada, en Problemas bsicos, pp. 255
y ss.
20
a) Tribunal Supremo Alemn: Se trata de desistimiento voluntario, porque el autor no se vea forzado a renunciar a la
violacin antes de la pausa de descanso, sino que segua teniendo libertad para decidir.
b) Posicin de Claus Roxin: En desacuerdo con el fallo, por regla general la razn del desistimiento consiste en un cambio
desfavorable de las circunstancias externas. En el caso en mencin, el desistimiento no empeoraba sino mejoraba la
situacin para el autor ante la propuesta de entrega voluntaria. Poltico-criminalmente es absolutamente
incomprensible la razn por la que se debera recompensar con la impunidad el hecho de aprovecharse hbilmen te de
la situacin... la vctima solamente se ha librado del empleo inmediato de la violencia.., ninguno de los fines que se
puede atribuir a la pena ha dejado de tener validez frente al autor al que la violencia brutal le ha proporcionado un
ventajoso negocio.
c) Posicin de Bockelmann: Quien desiste de su tentativa de violacin slo porque espera poder conseguir su objetivo de
modo menos peligroso y ms cmodo, en el mejor de los casos habr cambiado el papel de violador, por el de seductor,
y no merece que se le trate con miramientos.
d) Posicin de SCHRDER: NO se puede extraer la conclusin de que el desistimiento fue involuntario. Tal forma de
remontarse desde la configuracin legal concreta del carcter meritorio del desistimiento al principio general en que se
basa supone una analoga inadmisible por ser un perjuicio al reo.
e) Posicin de Welzel: Para WELZELfalta el desistimiento voluntario, pues "el abandono meramente momentneo del hecho,
no es un desistimiento"; a continuacin agrega el autor: "Pero el hecho posterior consentido no es delito".

CASO II. Caso de desistimiento voluntario de coacciones en concurso con tentativa de coacciones.

A se esfuerza por arrancarle a B de las manos un bastn para apalear a C; A est cometiendo tentativa de coacciones. Pero
D voluntariamente le entrega su bastn a A (D guardaba rencor a C) entonces A deja en paz a B, para ir a apalear a C con el
bastn de D.

* Sentencia (Tribunal Sup. Alemn): hubo desistimiento voluntario psquicamente para continuar con sus esfuerzos para
arrancarle el bastn a B con perspectivas de xito.
ROXIN: El hecho sigue siendo punible como tentativa de coacciones... no se ve porque habra de recompensarse con la
excepcin de la pena de las coacciones el hecho de acomodarse a la situacin de modo flexible y conforme al delito.

* Los desistimientos "criminalmente adecuados" no son voluntarios aunque est motivados por una mejora de la situacin.
* El concepto voluntariedad no puede ser interpretado de modo que estime que slo una coaccin que excluya la voluntad o un
cambio desfavorable de la situacin darn lugar a la involuntariedad.
3.1.11. REGULACIN LEGAL DE LA TENTATIVA EN EL PER:

3.1.11.1. LA TENTATIVA EN LOS CDIGOS PENALES PERUANOS: La legislacin nacional ha seguido una lnea definida de no hacer
distincin entre tentativa de crmenes y de delitos, como s lo hacen la francesa y alemana. Para el legislador peruano, tanto de
1863, 1924 o 1991, la tentativa puede darse en la generalidad de los delitos; ello se colige del hecho de no haberse expresado
excepcin alguna en los citados textos legales. El Cdigo Penal de 1863, fuertemente influido por el espaol de 1848-1850,
construye el tipo genrico de tentativa, estableciendo definiciones taxativas y claras diferencias entre el delito frustrado y el
conato o tentativa propiamente, conceptualizndolas y diferencindolas de los actos preparatorios. Se establece la impunidad
del conato en caso de desistimiento voluntario, extendiendo este privilegio a la confabulacin o concierto desistido (actos
preparatorios), pero condicionndolos a la no existencia de dao en los actos practicados. El sistema conminado de penas ofrece
un carcter rgido, no se balancean las circunstancias, ni se otorga al juez la potestad de estimar flexiblemente la culpabilidad del
agente. El Cdigo Penal de 1924, sin definir la tentativa y con distinta tcnica legislativa, contempla en primer lugar el
desistimiento espontneo eximido de pena, y el impedimento activo del resultado (llamado tambin arrepentimiento activo o
desistimiento en tentativa acabada), sometido a rgimen punitivo privilegiado. El Cdigo Martua, tiene la virtud de haber
legislado por primera vez en el pas sobre el delito imposible, pero a la vez el defecto de haberlo sometido a sancin penal
atenuada; error que ser corregido en el Cdigo de 1991. Este segundo cuerpo de leyes penales en la historia de la repblica pe -
ruana se halla imbuido de las tesis positivistas an dominantes en la poca de su redaccin, ello explica el nfasis puesto en la
pena y subrogados penales. Naturalmente, el Anteproyecto y Proyecto suizos de 1916 y 1918, respectiva mente, de donde se
tomara el modelo, no escaparon al influjo del peligrosismo italiano. Cabe destacar que el Cdigo de 1863 fue el nico que en el
pas legisl sobre actos preparatorios, siguiendo el ejemplo del Cdigo Penal portugus. El Cdigo de 1924 se destac sobre todo
por la manifiesta potestad que otorg al juez para la fijacin del mnimo y mximo de pena para los casos de tentativa El Cdigo
de Justicia Militar de 1890, antes de ser sustituido por el actualmente vigente de 2006, era el nico cuerpo legal del Per que
mantena la punicin de los actos preparatorios a nivel de dispositivo genrico, y equipa raba la penalidad del delito consumado
a la del delito frustrado (art. 49 y 46 respectivamente). Con la puesta en vigencia del Cdigo Penal de 1991, se perfeccionan las
diversas figuras del delito imperfecto o tentativa en sentido lato. Ello, gracias a la "certera y eficaz" transcripcin, que hizo la
Comisin encargada de la redaccin de las normas jurdicas sobre tentativa, de los artculos pertinentes del Cdigo brasilero y
21
portugus de 1984 y 1982, respectivamente, adems del alemn de 1975 (Parte general). Esto permiti corregir el tratamiento
deficiente dado por el anterior cdigo al delito imposible, al declararse su impunidad; se estableci, como consecuencia de lo
anterior, que los casos de inidoneidad relativa se subsumen en la figura de la tentativa inacabada (art. 16); y se declar la
impunidad del impedimento activo eficaz (art. 17 del CP Italiano; art. 24, inc. 1, del CP. portugus y art. 24 del CP. alemn), salvo
en los casos que los actos practicados constituyan de por s delito. Pero lo novedoso de este cdigo es el tratamiento que por
primera vez se otorga a la participacin en los casos de tentativa, dejndose establecido la incomunicabilidad de las
circunstancias personales, determinndose la no punicin del partcipe o partcipes que voluntariamente impidan el resultado o
se esfuercen por impedir la ejecucin del delito. En suma, y a diferencia del Cdigo Martua que recept el esquema suizo de
tentativa, el actual Cdigo penal transcribe casi literalmente, las frmulas de tentativa inacabada, delito imposible, desisti -
miento, impedimento y participacin en la tentativa, de los cdigos portugus y alemn aludidos; no legislndose sobre delito
frustrado, quedando sus presupuestos comprendidos en la frmula lata de tentativa. En la redaccin del art. 16 est presente la
clara influencia del art. 22 del Cdigo Penal portugus de 1982 y el lenguaje propio del Cdigo Penal francs de 1810. Se ha
optado as por criterios objetivos en la delimitacin jurdica de la tentativa. Art. 17 (irrelevancia del delito imposible). "No es
punible la tentativa cuando es imposible la consumacin del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta
impropiedad del objeto". Art. 18 (desistimiento e impedimento del resultado). "Si el agente desiste voluntariamente de
proseguir los actos de ejecucin del delito o impide que se produzca el resultado, ser penado slo cuando los actos practicados
constituyan por s otros delitos"768. En este tipo legal, extrado parcialmente del art. 24 del Cdigo Penal portugus, y similar al
artculo 24 del CP. alemn, el legislador peruano siguiendo las orientaciones dogmtico-legislativas dominantes, incluy en una
sola frmula legal el desistimiento y el evitamiento del resultado. Niveles distintos de imperfeccin del delito que son tratados
con idntico privilegio penal.La factibilidad de la evitacin del resultado tpico presupone que la lesin o peligro que sufre el bien
jurdico admita ampliacin o gradacin fsico temporal, en su afectacin (lo que va a permitir dicho impedimento), lo cual no es
concebible en los delitos de consumacin instantnea, en los delitos de empren-dimiento y en los de simple actividad. Sobre el
anlisis del contenido y alcances de este artculo, igualmente nos remitimos a lo dicho en el punto que trata sobre el
desistimiento, la tentativa calificada y el evitamiento, respectivamente. Art. 19 (participacin - impedimento y privilegio penal).
"Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aqul que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de
aqul que se esforzara seriamente por impedir la ejecucin del delito aunque los otros partcipes prosigan en su ejecucin o
consumacin". Este artculo, transcripcin ntegra del art. 25 del Cdigo penal portugus, legisla especficamente sobre los
aspectos jurdicos relacionados con los partcipes del delito tentado, estableciendo un sistema de tratamiento punitivo igual para
stos en relacin al que se da para con los autores. Tomando en cuenta tanto el art. 18 como el 19 se dan los siguientes pre -
supuestos de hecho: a) actos de salvamento voluntario de autor y partcipe; b)impedimento del resultado por el autor y
partcipe; y c) esfuerzos serios por impedir la ejecucin del delito por el partcipe. En base a dichos supuestos se han establecido
las reglas del privilegio no punitivo del siguiente modo:

I) Tratamiento de la autora en el supuesto de evitamiento del resultado El autor (coautores):

1. Lleva a cabo voluntariamente un comportamiento posterior, a los actos de ejecucin terminados, de contenido salvador:
Privilegio punitivo

Presupuestos: a) Falta de consumacin (tentativa acabada); b) posibilidad de continuar con xito la ejecucin; c)
voluntariedad (libre eleccin, no necesariamente espontaneidad).

2. Evita o impide el resultado: privilegio punitivo.

Presupuestos: a) delito consumado subjetiva y normativamente ms no materialmente; b) gradacin en la consumacin:


posibilidad fsico material de evitar la lesin del bien jurdico, con la contra-accin del agente. Esto supone que existen ciertos
tipos penales compuestos de varios actos consumativos, que ofrecen en su estructura ntica, espaciamiento o gradacin, lo que
permite' la posibilidad de evitacin; c) el impedir el resultado tiene que ser efectivo, por accin propia o con ayuda de terceros.

3. El autor hace esfuerzos por evitar el resultado tpico: la ley no le concede el privilegio punitivo. Su accin u omisin final que
se ha consumado ante la ineficacia de tales esfuerzos, es punible. Dichos esfuerzos slo sern considerados por el juez para los
efectos de atenuacin de la pena.

II) Tratamiento punitivo del partcipe (s)

1. Evita voluntariamente el resultado: privilegio penal de no punicin.

2. Se esfuerza seriamente por impedir la ejecucin del delito: privilegio penal de no punicin: Esta segunda posibilidad -fctico
normativa- constatada y verificada judicialmente es la que distingue el evitamiento del partcipe, del evitamiento del autor. A
este ltimo se le exige no tan slo esforzarse, debe necesariamente evitar el resultado. Se trata de consideraciones poltico-
criminales que encuentran eco en el anlisis dogmtico de la mayor reprochabilidad dirigida al autor-coautores. El esfuerzo serio
que realice el partcipe(s) aunque no evite el resultado, libera de pena. No interesa aqu que el delito se haya consumado y que
los otros partcipes hayan continuado hasta el logro del objetivo ilcito; a la ley le interesa tanto reconocer tanto las acciones de

22
evitamiento voluntario y serio del partcipe como los actos consistentes, reales y esforzados de dicho sujeto orientados a dicho
impedimento material del delito. La calidad de ste, no es trasmisible a los otros, ni la calidad punible de stos altera o cambia la
situacin de aqul (Incomunicabilidad de circunstancias). Se debe prestar atencin a que cuando el inters normativo se dirige a
la evitacin del resultado en los casos de delito consumado formalmente, y a im pedir la ejecucin del delito, se trata de
supuestos en funcin a los cuales los partcipes tienen que ajustar sus actos, de forma tal que si stos slo eliminan su personal y
especfico aporte, ello ser insuficiente para que el partcipe se acoja al privilegio punitivo. Se trata, as, de un beneficio que se
otorga sujeto a un eficaz y esforzado efecto no lesivo al bien jurdico. Lo cual supone que los aportes de los partcipes, tienen que
ser evaluados objetivamente segn el resultado esperado por la norma. Ha de observarse que los artculos en referencia hacen
alusin a distintos conceptos jurdicos y ntico jurdicos puestos en juego a efectos de la inter pretacin jurdica: consumacin del
delito, actos de ejecucin, impedimento de produccin del resultado, esfuerzo serio, ejecucin del delito, proseguir la ejecucin
o consumacin. Se debe poner entonces sumo cuidado en la comprensin, uso y aplicacin de tales trminos- concepto y frases-
concepto.

3.1.11.2. PENALIDAD DE LA TENTATIVA: En la legislacin nacional ha existido unanimidad histrica para la no punicin del
desistimiento (Cdigos de 1863, 1924 y 1991), como para el trato punitivo atenuado de las otras formas de tentativa. Habindose
superado con ello criterios represivos maximalistas que igualaron la penalidad de tentativa a la del delito consumado, como
aquellos otros que pusieron el acento en la peligrosidad del agente (lo que puede observarse en el proyecto de Cdigo Cornejo
de 1928). Habiendo quedado establecido que la legislacin penal nacional ha optado - conforme a la tendencia mayoritaria por
la punicin atenuada obligatoria de los casos de tentativa. Sin embargo, no se fija pena expresa, ni tasada judicialmente, como si
lo hacen otras legislaciones penales, que establecen, por ejemplo, la tercera parte de la pena mnima y dos terceras partes de la
mxima, sealada en el tipo especfico (CP. mexicano); la mitad de la pena sealada para el delito consumado (CP. Puerto Rico);
pena inferior en uno o dos grados (CP. espaol); no menos de la mitad del mnimo, ni mayor de las tres cuartas partes del
mximo sealado para el delito consumado (CP Colombia de 1980); disminuida en uno o dos tercios (CP. brasilero).

3.2. CONSUMACIN:

3.2.1. CONCEPTO FORMAL Y MATERIAL: A efectos de determinar si a un hecho le corresponde la pena prevista por el tipo penal,
la consumacin debe entenderse formalmente. En este sentido, podr hablarse de una consumacin en todos los delitos, en
tanto tenga lugar una completa realizacin del tipo penal. No obstante, para configurar los criterios de imputacin penal, deber
recurrirse a una comprensin material de la consumacin. En el caso de los delitos de mera conducta y los delitos de peligro
abstracto, la tentativa y la consumacin se identifican, pues la sola imputacin del comportamiento agota los requerimientos
formales del tipo penal. Por el contrario, en los delitos de resultado, el castigo depende todava de la posibilidad de afirmar una
relacin de imputacin entre el comportamiento del autor y el resultado previsto en el tipo penal. En estos delitos, la diferencia
objetiva entre la tentativa y la consumacin es puramente cuantitativa, mientras que la imputacin subjetiva termina siendo en
la consumacin la misma que se requiere para el castigo de la tentativa. La consumacin comporta la realizacin formal y
material del tipo delictivo, comprendiendo tanto sus aspectos objetivos como subjetivos, en correspondencia plena con el plan
criminal ideado por el autor, desde trminos estrictos de legalidad. La realizacin tpica (consumacin) importa la plenitud de la
obra del autor, en cuanto ideacin criminal que ha adquirido perfeccin delictiva, conforme a la descripcin del tipo legal. En los
delitos de resultado, la consumacin coincide con la produccin efectiva de una lesin al bien jurdico tutelado: la muerte del
sujeto pasivo; contrario sensu, en los delitos de peligro, el legislador adelanta significativamente las barreras de intervencin del
Derecho Penal, a determinadas conductas que en s entraan una alta probabilidad de lesionar a un bien jurdico protegido,
consumndose el tipo penal con la realizacin tpica, sin necesidad de que se produzca resultado alguno- la ley declara la
lesividad del bien jurdico a un momento anterior a la consumacin fctica- (delito de injuria)

3.2.2. ARREPENTIMIENTO ACTIVO: Con esta denominacin, la doctrina penal hace mencin a dos grupos de casos distintos. Por
un lado, se califica de arrepentimiento activo a los actos dirigidos a impedir la consumacin del delito en caso de tentativa
acabada, mientras que, por el otro, se hace referencia con esta denominacin a los actos de reversin que emprende el autor
luego de la consumacin formal del tipo penal. El arrepentimiento activo constituye un instituto dogmtico ubicado en el plano
de consumacin (formal) del delito. Por esta razn, las reglas generales del desistimiento no resulten aqu relevantes. Si la
conducta de reversin del autor de un delito consumado puede tener relevancia penal alguna, depende de una decisin del
legislador en el marco de determinados tipos penales de la parte especial o en las leyes penales especiales. Esta vinculacin de
los efectos del arrepentimiento activo a una decisin del legislador penal ha llevado a afirmar que la regulacin del
arrepentimiento activo depende de un principio de casualidad. No obstante, la doctrina penal se ha esforzado por encontrar
criterios materiales para fundamentar la regulacin de la figura del arrepentimiento activo.

3.2.3. PROBLEMAS DE INTERPRETACIN EN LA CONSUMACIN DEL DELITO: Los problemas con que se enfrenta el anlisis
dogmtico y la praxis judicial en cuanto a la consumacin delictiva, equivale en un primer orden de cosas a lograr determinar con
certeza el momento preciso de su realizacin y a establecer su contenido y alcances jurdico-materiales, en un segundo orden. La
consumacin del delito ofrece dos dimensiones de estudio: Primero, como concepto genrico (concurrencia y realizacin de
todos los elementos exigidos por el tipo); y Segundo, como concepto aplicado a las diversas va riedades de tipos establecido en la
23
ley penal. Como concepto genrico, la ausencia de uno de sus componentes, por ejemplo, la no existencia del sujeto pasivo del
delito, o del objeto del mismo, la inexistencia del bien tutelado, o la ausencia de voluntad, hacen atpica la concreta accin del
agente (el tipo es inexistente). El concepto legal exige que se den todos los presupuestos tanto de hecho como normativos de la
figura legal. No podemos hablar de consumacin incompleta o insuficiente, por la ausencia o no plenitud de uno de sus
elementos. Tales situaciones no corresponden a la consumacin y pueden conformar tentativa, error de tipo o, simplemente,
inexistencia de delito. El estudio aplicado de la categora jurdica "consumacin" es el que ha generado con frecuencia delicados
problemas de interpretacin en funcin al cundo y al cmo (problemas de fijacin y cognoscibilidad) se produce esta. En primer
lugar debemos partir de una premisa bsica: la consumacin es un asunto de tipicidad, donde se concreta la relacin dialctica
entre desvalor de acto y de resultado -no existe desvalor de consumacin-, asumiendo la accin u omisin del agente calidad
imputable a ttulo delictivo a partir de ello, con la excepcin de los delitos de simple actividad y de peligro abstracto en los cuales
el fundamento del injusto se asienta en el solo desvalor de la accin. En segundo lugar, se trata de una categora jurdica de
naturaleza relativa, por cuanto la violacin de la norma penal puede hallarse justificada por razones legalmente determinadas, y
por adquirir el resultado connotaciones especiales que exceden el marco de una regla conceptual fija. Como afirma CARRARA: esta
relatividad tambin se pone de manifiesto cuando "un resultado que con respecto a un ttulo de delito constituye consumacin,
no es sino tentativa con respecto a otro ttulo de delito". Pero, en lo fundamental, el carcter relativo de la consumacin, radica
en la forma como la ley determine legalmente la infraccin en cada tipo especfico. Esto quiere decir que los tipos penales no
coinciden necesariamente en sus momentos consumativos y que es la manera como estn redactados la condicin o regla
general que va a determinar la concreta manifestacin de la consumacin, ya sea que sta se halle contemplada a nivel de
resultado material, simple actividad-inactividad o de consumacin anticipada.

3.2.3.1. CONSUMACIN Y RESULTADO: Se trata de dos conceptos en ntima relacin, en la cual el primero por consideraciones
tpicas incluye al segundo; mientras que el primero posee naturaleza esencialmente formal, el segundo es bsicamente ntico-
jurdico, por cuanto se define en virtud a un hecho determinado previsto y ideolgicamen te querido o admitido como
consecuencia de la accin u omisin tpica del agente. El resultado no es slo como crea la conceptualizacin causalista, la
modificacin del mundo externo812, si no que requiere tambin la posibilidad de esa modificacin; cuestin esta ltima que se
pone de manifiesto con los delitos denominados de peligro. Ms correctamente el resultado consumador es la materializacin
del efecto lesivo de la accin final, la cabal realizacin del "injusto penal", que puede darse con modificacin del mundo exterior
que es al mismo tiempo violacin de la norma penal . El concepto "resultado", puede ser entendido en sentido amplio, en dos
niveles: a) como componente del hecho tpico consumado (desvalor del resultado: lesin del bien jurdico), propio de los delitos
de lesin o resultado; b) como grado especfico de ejecucin (como ejecucin misma) que prescinde de la ocurrencia de la lesin,
o en el mbito del nivel de resultado admisible en la preparacin funcional (actos preparatorios punibles), conglobadas ambas
caracterizaciones como una puesta en peligro del bien jurdico. Tal concepto es importante para delimitar el desvalor en los
delitos culposos, en los cuales el resultado es una derivacin necesaria para el juicio de antijuridicidad penal. Y esto ltimo sin
perjuicio de dejar sealado que el desvalor de accin resulta vital para los efectos de imputar responsabilidad penal: vale decir, la
violacin de la observancia debida y exigible del cuidado en el desarrollo de la accin final del autor. No est aun enteramente
aceptado en los crculos doctrinarios que exista culpa en los tipos de simple actividad y formales que prescinden del criterio
"resultado", a diferencia de los delitos de lesin donde resultan ad hoc los tipos culposos. El resultado del delito consumado es
obviamente distinto al resultado de la tentativa. Asimismo, al resultado, como manifestacin concreta del ilcito penal, le son
inherentes efectos materiales que se irradian en el tiempo y espacio concretamente circunstanciados. Pero adems y no obstante
las acotaciones hechas, es necesario precisar y ubicar semnticamente el manejo operativo de trminos como realizacin,
ejecucin y comisin delictiva en relacin con la consumacin 818. Realizacin es un trmino afn al de consumacin, sin embargo,
su capacidad denotativa es ms amplia pues abarca todo el proceso ejecutivo, incluyendo el prepara torio y ejecutivo, ya que se
trata de un concepto genrico. La consumacin, en cambio est ms circunscrita al presupuesto teleolgico terminal del delito
en su nivel tpico y/o a las estimaciones normativas. Ejecucin hace mencin al proceso externo material del delito, que se inicia
con los actos ejecutivos, los mismos que ofrecen un determinado desarrollo gradual que concluye al presentarse el inicio de la
consumacin. No es correcto referirse a la ejecucin comprendiendo en ella a los actos de preparacin, los cuales considerados
en s mismos pueden asumir ejecucin, pero contemplados en funcin del delito carecen de tal SListantividad. Por su parte el
trmino comisin ofrece dos significados relevantes: a) como una de las formas en la que se puede manifestar la actividad
delictiva, en contraposicin a la modalidad omisiva; y b) entendida como la realizacin misma del delito, a nivel tpico
(consumacin). Es este el sentido que expresa el artculo 9 del Cdigo Penal peruano.

3.2.3.2. LA CONSUMACIN ANTICIPADA: En esta modalidad normativa sui gneris de consumacin no se da, no existe el
elemento fctico consumatorio, es decir, la consumacin anticipada prescinde del resultado para configurar delito consumado y
como condicin para atribuir sancin. Prescindencia que obedece a razones poltico criminales que privilegian la proteccin a
determinados bienes jurdicos, alterando de este modo la construccin dogmtica de la teora del delito. El consiguiente
adelanto de la represin punitiva se produce tentativa o de preparacin. As, por ejemplo, el art. 298 del CP. portugus que al
reprimir los actos de terrorismo, establece en su inciso segundo que la complicidad y la tentativa en dichos actos estn
equiparadas respectivamente a la autora y consumacin.
24
3.2.4. LOS MOMENTOS CONSUMATIVOS: Cuando hablamos de momentos consumativos nos estamos refiriendo a la unidad
jurdica temporal en la que se produce o manifiesta el supuesto de hecho tpico. El factor "tiempo" tiene as una gran
importancia para delimitar el momento consumativo del delito, el cual no es igual para todos los tipos penales, razn por la cual
se habla de momentos consumativos. Estos son bsicamente tres: a) la consumacin propiamente dicha, ya sea formal o
material; b) la terminacin; y c) el agotamiento.

3.2.4.1. LA CONSUMACIN EN ESTRICTO: El delito se consuma con la reunin en el supuesto de hecho punible de todos los
elementos exigidos por el tipo penal. Si ste hace referencia a especiales elementos subjetivos o normativos, o privilegia
determinadas circunstancias, el tipo penal no se hallar consumado mientras stos no hayan concurrido. La consumacin
obedece a la definicin legal intrnseca a los tipos penales, los mismos que se definen jurdicamente consumados, ya sean tipos
de lesin, actividad, peligro, omisin o emprendimiento. Basta que el comportamiento del agente haya reunido los elementos
establecidos en la figura legal para hablar de consumacin en sentido estricto formal, siendo indiferente si el agente logr o no
su objetivo deseado o si el efecto de la accin se perfeccion en su totalidad. As, el delito de violacin sexual se consuma con la
penetracin del miembro viril en la vagina de la mujer, no importando que dicha penetracin haya sido total o incipiente, e
igualmente se haya o no satisfecho la libido del agresor. El robo se consuma con el apoderamiento violento y efi caz del bien
mueble, no siendo relevante si ello redund efectivamente en provecho propio del delincuente (el bien pudo haberse destruido,
extraviado o mal aprovechado). La consumacin se realiza con el hecho de manejar un ve hculo en estado de ebriedad, no
importando si este comportamiento produce o no resultado daoso. Naturalmente, como indicamos lincas atrs, es el tipo el que
determina la concrecin especfica de la consumacin y el que incluso sealar las especiales condiciones de punibilidad. En los
delitos culposos la consumacin se produce al verificarse el resultado lesivo como consecuencia de la omisin de los deberes de
cuidado exigibles para cada caso concreto.

3.2.4.2. LA TERMINACIN: Comnmente conocida como la consumacin material del delito o el nivel donde se concretan los
aspectos objetivos del mismo; precisin que no siempre corresponde a una definicin correcta, por cuanto la terminacin del
delito puede darse igualmente a nivel formal, esto es, la violacin de la norma se mantiene simultneamente con los actos de
consumacin material (casos de usurpacin de inmuebles mediante despojo), donde la subsistencia de la violacin de la norma
penal y del derecho en general se da simultneo a la subsistencia o cesacin de los actos materiales consumatorios. Ahora bien,
definir la terminacin como momento de la consumacin supone predeterminar que sta admita una espaciacin temporal de
plenitud tpica para su realizacin; no pudindose hablar de ella en los casos de delitos conformados por un solo acto o de
ejecucin instantnea. Se termina el delito cuando la consumacin del mismo a nivel tpico concluye con sus implicancias forma -
les y fundamentalmente materiales. Vale precisar que el concepto "terminacin" permite entender la estructura de los delitos
permanentes y continuados, que de otra forma llevara a absurdos jurdicos y a deficiencias en la interpretacin judicial. El
concepto sealado es igualmente importante para establecer la participacin que pueda ocurrir en el transcurso de la
consumacin, el concurso de delitos que suela presentarse y la prescripcin, como tambin para entender el momento con -
sumativo en los delitos a distancia 821. Jescheck, al referirse a la consumacin, clasifica en tres grupos de delitos los casos que
admiten terminacin: 1) delitos con estructura iterativa (delitos permanentes, delitos de dos actos, tipos con pluralidad de
actos); 2) delitos en los que el resultado final o total del hecho se consigue por acciones que no corresponden ya en sentido
formal a la descripcin del tipo (con el ocultamiento del botn del hurto, el aseguramiento del contrabando una vez que ha
pasado la frontera o la destruccin completa del edificio incendiado); y 3) delitos en los que se da una unidad de accin, que
incluye igualmente a casos de delito continuado. Maurach-Gossel-Zipi-refieren a este momento, como la etapa de la conclusin,
en cuanto conducta posterior a la consumacin. Por su lado Jakobsmuestra su discrepancia a tratar la terminacin como una fase
del delito.

3.2.4.3. EL AGOTAMIENTO: A diferencia de la terminacin, con el agotamiento entramos a la fase post consumatoria en la teora
del delito, en la que se producen efectos y resultados cuya previsin no constituyen elementos del tipo (se manifiestan todos los
elementos lesivos de la infraccin, deseados o no previstos por el agente). Se trata de una ontologizacin de los correlatos del
comportamiento tpico, que carece ya por lo general de relevancia jurdica en el plano de la tipicidad para los fines de agravar la
responsabilidad, as como para comprender la participacin o enfocar la prescripcin del delito en relacin al sujeto activo. Pero
si nos permite, A CONTRARO SENSU, obtener cuadros de referencia tiles para entender con mayor precisin determinadas figuras
delictivas, tales como ciertas defraudaciones, donde se suelen poner de manifiesto especiales formas de dolo ulterior
sobreviniente, como para integrar planos de interpretacin en relacin con los delitos de encubrimiento y receptacin, al igual
que para abordar los delitos de lavado de activos; y por lo mismo, para dosificar en ellos los niveles de antijuridicidad del
comportamiento tpico, adems de servir para los efectos de estimacin valorativa del dao y subsiguiente reparacin. Agotar el
delito, estrictamente, significa conseguir el propsito buscado por el agente, contexto en el cual la mirada del Derecho penal slo
ser legtima bajo ciertas premisas de razonabilidad y en el marco de determinados delitos. En efecto, en esta fase suelen
producirse otros ilcitos penales, expresa y legalmente establecidos, en conexin con el precedente, como la receptacin (en el
caso del robo o hurto) configurndose as ilcitos penales distintos, idem con ciertas variedades defraudatorias o situaciones de
encubrimiento. El agotamiento tiene, pues, como presupuesto a la consumacin, no puede existir sin ella, y para que adquiera

25
relevancia penal debe estar precisada positivamente de estructuras de tipicidad especficas diferentes en relacin a las de donde
toma su procedencia. El tema del agotamiento fue tratado por Carrara en su Programa, entendindolo como una variacin del
delito perfecto: "el delito perfecto se puede distinguir a su vez en delito simplemente perfecto y delito perfecto agotado. Para
que sea agotado es menester, adems que el delito haya producido todos los efectos daosos que eran los efectos de la violacin
y a los cuales tenda el agente, de modo que ste no pueda ya impedir tales efectos". Es entonces cuando el delito para Carrara
est consumado, perfecto y agotado. El agotamiento supone entenderlo tanto en relacin a los efectos finales para el infractor,
como para la vctima. La teora del agotamiento, se ha dicho, carece por lo general de relevan cia jurdica, para la inmensa
mayora de los tipos penales, lo que se explica sobre todo por los graves efectos punitivos y sobrecriminalizadores que su
valoracin jurdico penal bajo un marco de efectos punitivos traera consigo, pinsese por ejemplo en los resultados ocurridos sin
relacin de causalidad directa con la accin delictuosa, por ejemplo, el que injuria a otro y ste muere de la impresin por un
ataque cardaco.

3.2.5. LA CONSUMACIN EN LAS DIVERSAS TIPOLOGAS PENALES: El amplio sector de la doctrina alemana, predominantemente
subjetiva ha integrado, en determinados casos, en un solo concepto la terminacin y el agotamiento y en otros los ha excluido,
pero en todo caso no ha realizado la suficiente especificacin de significados y alcances denotativos. Esto nos lleva a
conclusiones no siempre satisfactorias en el estudio de la consumacin. En Amrica Latina y Espaa, los seguidores del
subjetivismo alemn han asumido por lo general una posicin acrtica. En el presente trabajo hemos abordado los conceptos
terminacin y agotamiento como dos momentos diferenciados; el primero nos es de gran utilidad para entender el delito
permanente, mientras el segundo pone de manifiesto los lmites del derecho penal, actuando como una garanta negativa para la
imposicin del iuspunendi.

3.2.5.1. LA CONSUMACIN EN EL DELITO INSTANTNEO: Casos Tpicos: Homicidio, lesiones, violacin sexual, Injuria verbal,
aborto, exposicin y abandono de personas y menores a peligro, dao en bien ajeno, etc. (espectro de delitos que cubre la
mayora de tipos penales). Un delito es instantneo cuando la verificacin de los requisitos necesa rios para el cumplimiento de la
figura penal comporta ya la consumacin del delito. El delito instantneo es aquel cuya consumacin se identifica con la
terminacin del mismo, es decir, no es posible una progresin consumadora (ampliacin en el tiempo del acto consumador). El
delito se agota automticamente con la consumacin; es ya imposible que contine la violacin de la norma. Al decir de Wessels:
"El disvalor tpico se agota con la produccin de la situacin ilegtima, de modo que el hecho est consumado y terminado al
producirse el resultado tpico". El carcter instantneo del tipo penal y, por lo mismo, del delito, se defi ne ms que por la
instantaneidad del proceso ejecutivo, por la de la fase consumativa. Lo que determina dicha carcter de instantneo es la
imposibilidad de que la lesin o puesta en peligro del bien jurdico dure en el tiempo o sea susceptible de reiteracin en la misma
fase consumatoria. As, el homicidio es un tipo penal cuyo resultado de muerte slo halla consumacin de modo instantneo; es
decir no se puede mantener la accin de matar en el tiempo, ya que se trata de un resultado que slo se produce una vez, lo que
viene a significar la imposibilidad de lesionar el mismo bien jurdico recado en el mismo sujeto pasivo, de modo permanente o
sostenido. Las implicancias de esta tipologa de delito radican en el hecho de que ya no es posible ni la agravacin del mismo, ni
la existencia subseguida de participacin y concurso, que desde ese momento se tornan irrelevantes, pues el delito se ha
perfeccionado en plenitud tpica. Asimismo, en el delito instantneo la violacin de la norma penal y el efecto lesivo se
identifican en una sola unidad jurdica. En el homicidio, el delito se consuma cuando como producto de la accin ilcita muere el
sujeto pasivo o vctima del delito; en el delito de lesiones, al producirse la herida que vulnera el cuerpo o la salud del agredido;
en el delito de aborto con la destruccin- expulsin del feto del cuerpo de la embarazada. En todos estos casos ya no cabe hablar
de la posibilidad de la terminacin del delito. La doctrina italiana nos habla de subespecies de delito instantneo; as tenemos los
delitos instantneos con efectos permanentes (los efectos permanentes y traumticos que produce la violacin sexual en una
menor de edad; los efectos infamantes, ofensivos e imborrables para la dignidad y sensibilidad social que produce una sentencia
prevaricadora), donde la permanencia estara dada por los efectos que origina la consumacin (por ejemplo, en el caso de la
desfiguracin del rostro, la duracin de los efectos se prolongan en el tiempo, a veces indefinidamente). Sin embargo, tal clasifi-
cacin adolece de rigor dogmtico, en cuanto a que la gran mayora de delitos originan efectos que exceden en el tiempo las
previsiones tpicas. Aqu no se habla de continuacin o prolongacin de consumacin como estado jurdico, sino tan slo de los
efectos sensibles de la misma; que como hemos visto no gozan de relevancia penal ya que llevara ad infinitumla imputacin
penal. Casos singulares de esta sub-especie se hallan, por ejemplo, en la falsificacin de documentos pblicos que producen
efectos jurdicos en el tiempo. Hay aqu un momento fctico de falsificacin que se consuma ya instantneamente por la
elaboracin del instrumento, pero subsiste, pese a ello, una prolongacin del efecto jurdico del mismo, es decir, de los derechos
o declaraciones que de l se deriven (casos de falsificacin y uso de partidas de nacimiento, de libretas electorales, etc.).

3.2.5.2. LA CONSUMACIN EN EL DELITO PERMANENTE:

Premisas bsicas:

Una accin tpica que genera estado consumatorio antijurdico.

Una accin que mantenga ese estado. Control por parte del agente de tal estado.
26
Casos tpicos:

Secuestro, usurpacin en su modalidad turbacin en la posesin, asociacin para delinquir, conspiracin poltica, privacin de la
libertad personal, conduccin de vehculos en estado de embriaguez, hurto de uso, sometimien to a esclavitud, uso ilcito de
marca industrial, etc. A diferencia de los delitos instantneos, los permanentes se caracterizan por tener un momento de
consumacin que se prolonga en el tiempo con la consiguiente persistencia del comportamiento tpico y la infraccin a la norma
penal; o, como anota Wessels, en los delitos permanentes el mantenimiento de la situacin ilcita depende de la voluntad del
autor, de modo que realiza el tipo no slo el haber provocado la situacin, sino tambin dejar que sta contine. En esta clase de
delitos el estado consumatorio prolongado admite la ejecucin de actos consumatorios que, como dice Jescheck, renuevan cons-
tantemente el ilcito penal. Dos presupuestos se exigen al accionar tpico del agente para que se genere permanencia: 1) que el
tipo no sea susceptible de terminacin en un solo acto, lo que implica necesariamente que admita y requiera progresin
temporal, dadas las peculiaridades del bien jurdico agredido; y 2) que el sujeto activo controle la permanencia, esto implica que
est en capacidad de hacer cesar o terminar la consumacin (o de prolongarla). El delito permanente genera un estado
antijurdico832 en el que pueden presentarse diversas circunstancias de agravacin del ilcito penal, situaciones de participacin
en actos consumatorios subsiguientes y presencia de concurso con otros delitos acontecidos durante dicho estado, atribuibles al
mismo agente a los partcipes o a terceros, lo que va a generar una sola unidad jurdica de accin consumadora. La permanencia
no es un estado antijurdico absoluto, es decir que se perpete indefinidamente, pues finiquita cuando la accin ilcita sostenida
que la mantiene cesa o termina por voluntad del agente, por la labor disuasiva externa, o en todo caso por la imposibilidad de
perpetuarla ante la muerte del sujeto pasivo o del dao irreversible sobre el bien. Como indicaCarrarala permanencia nace de
condiciones especiales y constantes del hecho, y de la naturaleza del derecho agredido. Naturalmente que la naturaleza de
determinados bienes jurdicos es ms susceptible que la de otros a radicar permanencia tpica (por ejemplo, agresio nes contra la
libertad, contra ciertos derechos como la posesin, tenencia, uso, etc). Resulta impensable en los tipos de homicidio, aborto, etc.
Es determinante la formulacin tcnico descriptiva del tipo penal para la configuracin de estas tipologas de delitos.

El tipo penal permanente presenta algunos problemas de interpretacin, los que se evidencian en los delitos instantneos que
aparentemente generan permanencia por ejemplo, en el delito de lesiones sobre el cuerpo de la vctima, en el cual se sigue
ejecutando mltiples actos lesivos de idntica naturaleza, causando lesiones en el tronco, rostro, brazos, o reiteradamente en la
misma zona). Es decir, lo instantneo de la lesin encuentra una cierta permanencia, la que no concluye en el primer acto
consumador. La misma situacin podemos apreciar en el delito de violacin sexual, que se compone de numerosos actos
consumativos: la penetracin, los movimientos de arrastre y retraccin, la fase orgsmica y la retirada del miembro viril;
verbigracia: en la exposicin o abandono de menor a peligro, si bien el delito se consuma con el primer acto inicial, el tiempo que
dure dicho peligro ha sido visto como permanencia; dem con la injuria verbal que se prolonga en el tiempo, con la sucesin de
una serie de frases ofensivas, que alcanzan una determinada duracin. Todos estos casos han sido denominados delitos
instantneos de "permanencia eventual o eventualmente permanentes". Sobre estas figuras expresaPagliaro: "MA QUESTA FIGURA,
IN REALT NON ESPRIME ALCUNCH DI PARTICOLARE, IN QUANTO IL PROLUNGARSI NEL TEMPO , IN ESSA SEMPLICE ESPRESSIONI DEL PRINCIPIO
GENERALE CHE UNA CONDOTTA CRIMINOSA (CIASCUN MOMENTO DELLA QUALE ADEMPIA LA FATTISPECIE DEL DELITO) PU, IN CONCRETO NON
ESAURIRSI IN UN SOLO ISTANTE".Agrega a continuacin este tratadista que de aceptarse la figura de la permanencia eventual como
expresin autnoma terminara por abarcar la gran mayora de delitos (hurto, robo, apropiacin ilcita, peculado, etc.)
dilatndose tanto el concepto que perdera su funcin til 835. Son correctas las apreciaciones de Pagliaro, sin embargo, hay que
precisar que en los cuatro casos tomados como ejemplo, en cada uno de ellos se trata de una unidad temporal, en la que se
suceden una serie de actos consumatorios que aumentan el injusto penal, pero no as se produce un estado antijurdico
sostenido que presuponga un primer acto consumatorio que es el que se prolonga en el tiempo con implicancias de no
terminacin del delito y permanente violacin de la norma, no sindole necesario la reiteracin de actos consumatorios. Esta
diferencia ser sustancial para no confundirlo con la "eventualidad de la permanencia en el delito instantneo" y del delito
continuado y/o sucesivo.Es igualmente acertada la apreciacin de que una buena cantidad de tipos penales presentan tales
caractersticas, pero como se ha indicado la permanencia no slo se circunscribe a la duracin o intensidad de la agresin, sino a
un concepto de estado antijurdico sostenido. Welzel, indica por su parte, que "un delito permanente iniciado culposamente
puede continuar dolosamente", circunstancia en la cual "el delito doloso consume al delito culposo. Para ejemplificar mejor lo
concerniente al delito permanente se estudia ms adelante tres casos del mismo: El secuestro de personas, la usurpacin y el
hurto de uso. Finalmente, "el elemento decisivo para que un delito sea permanente es la incriminacin no slo de la accin que
instaura el estado antijurdico, sino tambin de la accin que lo mantiene". Obviamente, no se quiere decir que la consumacin
cese, lo que cesa es la permanencia por acto o actos del sujeto activo o por intervencin de terceros u otras circunstancias, lo
que permitir afirmar que el delito ha terminado a nivel de realizacin tpica. Si se quiere indagar ms a fondo puede plantearse
el anlisis de si los efectos han sido agotados, pero esto ltimo, como decamos excede el mbito penal y slo tiene importancia
para formas conexas ulteriores de delito como las receptaciones o encubrimientos.

3.2.5.3. LA CONSUMACIN EN EL DELITO CONTINUADO:

Premisas bsicas:

Un idntico elemento subjetivo (unidad de fin, proyecto).

27
Pluralidad de actos ejecutivos (unidad de accin) que se suceden iterativa o intermitentemente en el tiempo y que inciden en un
mismo tipo penal delictivo o, en sentido ms amplio, en tipos penales de naturaleza semejante en el marco de un mismo bien
jurdico. La doctrina italiana contempornea ha planteado la diversidad de bienes jurdicos.

Identidad del sujeto activo (el mismo autor o cmplice). Identidad de la ley violada (un mismo tipo penal).

Unidad de imputacin.

La consumacin en estos delitos se da a nivel de unidad jurdica de accin, es decir, cuando el tipo penal presupone la reiteracin
de acciones o de actos parciales (concurso material), conectados en propsito, afectacin al mismo bien jurdico y en situacin
secuenciada en el tiempo; cada uno de los cuales representa por s mismo un delito consumado. Lo que permite entonces consi -
derar, por razones dogmticas y poltico-criminales, consumado el delito, ya sea en la totalidad de dichas acciones (unidad
jurdica de accin) o indistintamente en cualquier accin individualizada. Para Carrara, el delito continuado representa la
repeticin de varias acciones, cada una de las cuales representa una perfecta violacin de la ley 838. En sntesis, en el delito
continuado se da una identidad de determinacin, identidad de accin y de violacin del mismo tipo penal a travs del tiempo,
en ejecucin consumadora iterante o interrumpida. El delito continuado puede presentarse en la generalidad de los tipos
penales que admitan las identidades aludidas lneas arriba, producindose, como bien indica Romano, con bastante frecuencia
en los delitos tributarios. La irrupcin de la teora del delito continuado, histricamente obedeci a razones de racionalizacin y
humanizacin de la pena, considerando los casos en los que tradicionalmente se agravaba de manera drstica la responsabili dad
penal, ante la reiteracin de los actos cometidos en las circunstancias que hacen el delito continuado; esto implicaba la adicin
aritmtica de las penas por la cantidad de idnticos delitos cometidos. La teora del delito continuado, que descansa en la
construccin dogmtica de la unidad jurdica de accin, fue una elaboracin terica de alto nivel que llega a remontarse a la
poca de los postglosadores84'. El cdigo toscano lo trat en el inc. e del arto 92 .

VII. CONCLUSIONES:

1. Itercrimins es el proceso de realizacin del delito. Comprende una serie de etapas de realizacin de hecho punible, es
importante para determinar desde qu momento el autor penetra en el campo mnimo de lo punible y en el otro
extremo, la etapa avanzada permite aplicar la pena ms severa.
2. La Ideacin es un proceso de elaboracin mental de la idea delictiva; se presenta cuando el agente resuelve realizar el
hecho punible. Esta etapa sucede en la esfera del pensamiento del autor, que piensa en la posibilidad de realizacin de
una delito, razona si lo va cometer o no y la forma cmo lo materializara, para luego decidirse.
3. La preparacin es la etapa en la que el autor selecciona los medios con miras a realizar el delito.
4. La ideacin y la preparacin desde el punto de vista penal son irrelevantes, o sea no son punibles.
5. Excepcionalmente algunos actos preparatorios son punibles, por ejemplo tenencia de armas y explosivos.
6. La ejecucin implica el empleo concreto de los medios seleccionados.
7. La consumacin es la obtencin cabal de la finalidad tpica programada, utilizando los medios seleccionados por el
autor.
8. Todos los elementos tpicos del delito se realizan con la consumacin.
9. En la tentativa, el agente da comienzo a la ejecucin del delito que decidi cometer, sin consumarlo; por ello se afirma
que es una forma imperfecta de realizacin del delito.

28
CONSTITUCIONALMENTE, PUEDEN LAS PERSONAS DEL MISMO SEXO CONTRAER MATRIMONIO EN EL PER?

La unin legal de las personas homosexuales es un tema polmico tanto para el Per como para el mundo; muchos son
los pases que adecundose a las nuevas tendencias sociales han modificado sus legislaciones. Pero el Per an no es uno de
ellos, pese a los intentos de algunos funcionarios pblicos como la conocida Ley Bruce, que no es ms que un proyecto de
ley que establece la unin civil entre homosexuales. El Per se ha mantenido inmutable en su decisin de no incluir a las
personas del mismo sexo para contraer matrimonio.
Para responder la pregunta planteada en el ttulo, lo primero es preguntarse: Qu es el matrimonio? Pues, lo que el
matrimonio sea determinar las exigencias para su constitucin, es decir, quines pueden contraerlo.
El matrimonio es una realidad existente desde siempre, desde la aparicin del hombre sobre la tierra. Ello se traduce en
algo tan sencillo como que es una institucin natural. Esta frase es de elemental importancia. Quiere decir que el
matrimonio no ha sido creado por ninguna ley, es anterior a la aparicin del Derecho. Por tanto, a las normas jurdicas
corresponde nicamente reconocerlo y regularlo, mas no modificar su esencia.
As lo reconoce expresamente la Constitucin Poltica del Per, en su artculo 4, del captulo II titulado De los derechos
sociales y econmicos: La comunidad y el estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano
en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como
naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separacin y disolucin son reguladas
por la ley.
Ahora, con este concepto, surge una segunda interrogante: Como institucin natural, Cul es la esencia del
matrimonio?, Qu lo define como tal? El matrimonio se resume en tres palabras: heterosexualidad (uno con una), unidad e
indisolubilidad.
De esta manera, el matrimonio es una institucin en la que la diferencia de sexos es esencial, y ello debido a su funcin:
La creacin de una familia, la generacin de hijos. El matrimonio es el sexo institucionalizado. El artculo 234 del Cdigo Civil
Peruano regula, como nica modalidad de matrimonio, la unin sexual entre hombre y mujer: El matrimonio es la unin
voluntariamente concertada por un varn y una mujer () a fin de hacer vida en comn. Este precepto se limita a recoger
una realidad existente desde siempre, no creada, sino reconocida y regulada por el Derecho. Segn esto, la heterosexualidad
integra el contenido esencial del derecho a contraer matrimonio.
En otras palabras, la Constitucin y las normas civiles aseguran la existencia del matrimonio con un contenido
predeterminado, y con la consecuencia de originar la inconstitucionalidad de las eventuales normas ordinarias que tuvieran
por objeto, bien suprimir el matrimonio, bien promulgar aqullas que lo vacen de su contenido, o bien aqullas que se
propongan crear figuras paralelas que lleguen a resultados similares.

29
Bajo estas premisas, si analizamos la unin entre personas del mismo sexo, la consecuencia inmediata es que dicha
unin es infecunda por naturaleza. Esta diferencia objetiva y razonada entre la unin heterosexual y homosexual impide
denominar a esta ltima unin matrimonio, porque sencillamente no cumple la funcin esencial de todo matrimonio: La
procreacin.
Con esto no se pone en duda que las personas homosexuales tengan los mismos derechos que cualquier ciudadano, es
decir, que no hay vulneracin del contenido del artculo 2, inciso 2 de la Constitucin: A la igualdad ante la ley. Nadie debe
ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra
ndole. El homosexual quiere casarse con la persona a la que quiere, que es de su mismo sexo. Pero el simple hecho de que
alguien quiera casarse con alguien no supone necesariamente que pueda hacerlo: As, Podra quejarse de discriminacin el
varn a quien el derecho le impide casarse con la mujer a la que quiere, slo por el hecho de que es su hermana? O la
mujer a la que el Derecho no deja casarse con el hombre al que quiere por la simple razn de que l ya est casado?
Negar a alguien que pueda casarse con otra persona de su propio sexo no es discriminarle. Tampoco se discrimina al
casado porque no se le permita casarse con otra mujer que no es su esposa, mientras que al soltero s se le permite. No es
discriminar al homosexual, sino reconocer y defender que el matrimonio es una institucin esencialmente heterosexual. Por
eso decimos que solo con la lectura e interpretacin aislada del artculo antes mencionado (Sin hacer uso de los principios
constitucionales, como el de Unidad de la Constitucin y Concordancia prctica) no les autoriza a contraer matrimonio entre
s, porque ello no forma parte de sus derechos civiles. Se lo impide la naturaleza especfica del matrimonio, no una falta de
plenitud en el reconocimiento y ejercicio de sus derechos fundamentales.
Por ello, concebir el matrimonio como un derecho fundamental de los homosexuales a contraerlo entre s es
fundamentalismo constitucional y una tergiversacin de los derechos fundamentales. Si dos personas del mismo sexo
quieren unir sus vidas, nadie puede impedrselos, ni mucho menos denigrarlos. Ahora bien, si se quiere dar una proteccin a
esa unin existen otras formas de reconocimiento social menos lesivas, como la regulacin de la unin civil entre personas
del mismo sexo, que tambin ser un tema de anlisis en este trabajo.

ES VIABLE EL PROYECTO DE LEY DE LA UNIN CIVIL NO MATRIMONIAL PARA PERSONAS DEL MISMO SEXO?

Las personas con comportamiento homosexual, gozan de proteccin legal en el Per, como queda reflejado en el
artculo 2, inciso 2 de la Constitucin Peruana, en donde se proclama la igualdad ante la ley, por lo que nadie podr recibir
un trato discriminatorio por motivos de orientacin sexual. De igual manera, el artculo 1 de la Constitucin Peruana
establece que: La persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos somos
iguales ante la ley, entonces: Por qu se les va a discriminar?... Por esta razn, analizaremos el siguiente proyecto para, con
una correcta interpretacin de la Constitucin y las leyes, saber si es viable, y si no lo es, conocer si en realidad habra una
vulneracin de los derechos fundamentales de las personas a las que les afectara esto.
Por un lado, un error para argumentar en contra de la propuesta sobre la UCNM (Unin Civil no matrimonial) es que,
reconocer derechos civiles y de seguridad social a los integrantes de la unin civil no matrimonial para las personas del
mismo sexo lesiona los derechos de los terceros y desnaturaliza los mandatos constitucionales referidos al matrimonio y la
unin de hecho (artculos 4 y 5 de la Constitucin).
Entonces nos preguntamos: Realmente colisiona con nuestra Constitucin el proyecto de la unin civil no matrimonial
entre personas del mismo sexo? Decimos que la Constitucin no lo seala especficamente, aunque presupone cuando
habla de la unin civil, y dice que es entre hombre y mujer. Sin embargo, no se repara en que el reconocimiento legal de la
UCNM dota de Institucionalidad jurdica a una manifestacin de derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la
dignidad, a la libertad y a la igualdad y no discriminacin. En tal sentido, el artculo 5 de la Constitucin, referido a la unin
de hecho entre un varn y mujer, no puede ser interpretado en el sentido de que: El legislador se encuentra
constitucionalmente prohibido de extender la aplicacin de esta institucin a las parejas del mismo sexo. Significa tan solo
que se encuentra constitucionalmente prohibido de desconocer la aplicacin de esta institucin a personas de distinto sexo
(Palabras del MINJU).
Por su parte la DP argumenta que: La ausencia de una norma que regule la situacin de las parejas del mismo sexo
provoca prcticas discriminatorias. La limitacin o restriccin a un derecho aparece cuando no se otorga el mismo trato a
las personas en situaciones idnticas, utilizando como justificacin criterios no aceptados por el derecho, como la
orientacin sexual.
Por otro lado, leyendo la Exposicin de Motivos del tan cuestionado proyecto, dice literalmente: No se est
proponiendo ampliar el matrimonio civil a personas del mismo sexo, sino establecer una figura distinta (uniones civiles),
dando a entender que el fin es solo proteger las convivencias (uniones de hecho) entre homosexuales. Sin embargo, al leer
la propuesta se advierte que, en realidad, pretende regular el matrimonio entre personas del mismo sexo. Por ejemplo, se
define a la unin civil como Una unin voluntaria entre personas del mismo sexo a fin de garantizar sus deberes y
derechos (art. 1), que se inscribe en el Registro Civil (art. 2), se reconoce la posibilidad de optar por los dos regmenes
patrimoniales vigentes en nuestro pas (art. 4 inc. a), y se establece como una obligacin de los compaeros civiles inscribir
su cambio de estado civil en el RENIEC. Como sabemos, todo ello, es consecuencia del matrimonio, en el que existe un
vnculo jurdico entre marido y mujer, y no una mera situacin de hecho. Asimismo, se establecen una serie de

30
impedimentos para la constitucin de la unin civil (art. 5), causas de invalidez (art. 8) y disolucin (art. 6), que son
coincidentes, en gran parte, con las causales de invalidez y divorcio.
Uno de los argumentos del grupo parlamentario a favor de las uniones civiles es eliminar toda forma de discriminacin
contra las personas homosexuales, pero crea otra mayor respecto a los casados y a los convivientes. As, por ejemplo, se
establecen cules son sus derechos, pero no sus deberes, lo que s se hace con los cnyuges. En cuanto a los impedimentos,
para la constitucin de la unin civil son menores y menos gravosos que para el matrimonio. Y, en el caso de las uniones de
hecho, el Cdigo Civil no reconoce a los convivientes la posibilidad de elegir el rgimen patrimonial, solo la aplicacin
excepcional de algunas normas del rgimen de comunidad de gananciales, y mucho menos les reconoce un estado civil.
Entonces, si se aprueba la ley, los convivientes (heterosexuales) alegando el derecho a la igualdad y no discriminacin
podran reclamar los mismos derechos que tengan los compaeros civiles; con ello, prcticamente se admitira un
matrimonio por equiparacin, es decir, una convivencia con los mismos efectos que el matrimonio, lo que resulta
cuestionable.
Es un proyecto que colisiona con la integridad y armona del Cdigo Civil, y que perfectamente los derechos que se
piden reconocer podran ser incluidos en otras normas de la legislacin. En primer lugar crea un nuevo estado civil
(Actualmente los estados civiles son: Soltero, casado, viudo y divorciado. Se agregara un quinto y nuevo estado: la unin
civil no matrimonial), mientras que el concubino sigue siendo concubino; el concubino solo puede heredar a los dos aos de
convivir, la persona que contraiga la unin civil heredara, si su pareja muere, al da siguiente; en el caso del concubinato la
sociedad de bienes se forma recin a los dos aos, en el otro caso al da siguiente de registrarse la unin civil. Por eso, se
debera estudiar si los concubinos tambin tendran que tener ms derechos, ya que se avanz con el tema del derecho a la
herencia. Es pocas palabras, el proyecto provee a los beneficiados mayores derechos de los que tienen hoy los concubinos.
Se podra solucionar agregndole cuatro prrafos a un solo artculo del Cdigo Civil, el 326, sobre la unin de hecho. As se
lograra el 80% de lo que pide este proyecto.
Esta polmica tambin se podra remediar en parte con cambios en el derecho de sucesiones, ya que uno de los
objetivos del proyecto es otorgar proteccin patrimonial a las parejas del mismo sexo. Podra modificarse el Cdigo Civil,
permitiendo que las personas solteras dispongan de una cuota mayor de su patrimonio si no tienen hijos menores de edad,
para destinarla a quienes ellas deseen beneficiar. Ya que como sabemos, el Cdigo Civil en el artculo 724, del Libro de
Derecho de Sucesiones establece que: Son herederos forzosos los hijos y dems descendientes, los padres y dems
ascendientes, y el cnyuge. En este caso, la persona no es libre de disponer de todos sus bienes para despus de su muerte,
sino que debe reservar una parte de su patrimonio (un tercio) que es destinada a los heredero forzosos y que se denomina
legtima.

31