Autor/es: Limodio, Juan Pablo El Derecho, [261] - (18/03/2015, nro 13.

691)
La aparicin de los principios jurdicos en el nuevo Cdigo. El caso del abuso del derecho(*)

Introduccin

El nuevo Cdigo Civil y Comercial, si bien mantiene en su estructura la existencia de un ttulo

preliminar, dispone para l una concepcin distinta de la del Cdigo de Vlez, y propone un ncleo
de significaciones(1).

Este nuevo ttulo preliminar consta de cuatro captulos y de 18 artculos; uno se nomina como
derecho, otro ley y los restantes ejercicios de los derechos y derechos y bienes.

En los primeros dos se busca proponer criterios de creacin (fuentes) e interpretacin del derecho,
incorporando pautas para llegar a soluciones concretas dentro de lo que se denomina textura
abierta. En los restantes, se persigue la finalidad de generar clusulas relativas a la buena fe, el
abuso, el fraude, y se suministran pautas generales para el ejercicio de los derechos, que resultan
de utilidad para orientar en todo el trayecto del cdigo.

Se subraya, en primer lugar, una distincin entre derecho y ley que sugiere, por una parte, que se
ha abandonado la visin cerrada del positivismo jurdico, que identifica el derecho con la ley y daba
a esta el lugar privilegiado dentro de las fuentes del derecho, y, por la otra, la aceptacin de que el
derecho es ms que la ley ya que una identificacin entre ambos no es admisible en el estadio
actual de la evolucin jurdico-filosfica(2).

El nuevo cdigo se niega a dar definiciones, as lo expresa puntualmente el Anteproyecto de la

Comisin Reformadora, con lo cual no se inclina por ninguna postura doctrinal, y deja en claro que
no se puede sostener esa identificacin propia de la dogmtica jurdica.

Cabe entonces dejar planteada la posicin del nuevo cdigo respecto de que una de las funciones
que puede cumplir un ttulo preliminar es la de aportar algunas reglas que confieren una
significacin general a todo el texto. De esta manera, el sistema, sin ser cerrado, adquiere un
ncleo que lo caracteriza y ofrece un marco de comprensin a una gran cantidad de cuestiones de
interpretacin y de integracin de lagunas.

Esta impronta, que estimamos saludable, ayuda a una mirada sobre la interpretacin, que ya no
ser interpretacin de la ley, sino interpretacin jurdica. Es decir, la bsqueda de soluciones justas
con toda la gama de fuentes con las cuales se cuenta(3).

En el nuevo cdigo se busca que todo el trabajo de interpretacin deba recurrir al sistema de
fuentes. Se alude as a la necesidad de procurar interpretar la ley conforme a la Constitucin
Nacional y los tratados vinculados a derechos humanos en los que el pas sea parte, pero con el fin
de aportar coherencia con el sistema de fuentes. A tales efectos, se incorpora un artculo
relacionado con reglas de interpretacin (nuevo artculo segundo).

As, una lectura integradora apuntar a que la decisin jurdica comienza por las palabras de la ley,
tambin se incluyen sus finalidades, se mencionan las leyes anlogas, las disposiciones que
surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurdicos.
Se hace referencia al ordenamiento jurdico permitiendo as superar la limitacin derivada de una
interpretacin exegtica.

Resulta prudente aqu hacer foco en que, por una parte, se establece como criterio de
interpretacin en cuanto a valores y principios y, por otra, que dicha interpretacin no es algo
reservado a la intencin del legislador temporal, sino que la opinin de este prcticamente no
cuenta al momento en que el juez interpreta la norma.

Esta opinin, expuesta por la propia comisin legisladora, no es menor, ya que permitir fundar
fallos jurisprudenciales basados en todo el ordenamiento sin tener en cuenta lo que en su momento
ponderaron los legisladores al redactar el articulado.

Esta misma lgica sigui el Proyecto de 1998, en donde expresamente se omiti mencionar las
fuentes que se tuvieron en cuenta al momento de redactar cada artculo del derecho positivo.

Avanzando en la lectura, el captulo 3 del nuevo cdigo se refiere al ejercicio de los derechos. Si se
repasan los artculos de aquel, pareciera que se fijan los lmites a la posibilidad de ejercerlos de
manera absoluta. De esta manera la Comisin Reformadora propone que este captulo sea
regulado como principios generales, as queda explicado en los Fundamentos del Anteproyecto al
decir que las clusulas generales relativas a la buena fe, el abuso, el fraude (por citar solamente las
principales) tuvieron un proceso histrico de generalizacin creciente. En un primer momento
fueron utilizados en obligaciones, contratos y derechos reales especficos; luego se extendi su
aplicacin a todas las instituciones del derecho privado, y finalmente fueron adoptados como
principios generales, lo cual se debi a una clara labor jurisprudencial tanto en sus orgenes como
en su continuidad y consolidacin.

No est de ms recordar aqu los tres grandes principios que caracterizaron la reforma de 1968, a
la cual buena parte de la doctrina llam la reforma de los jueces: el abuso del derecho, la lesin
subjetiva y la teora de la imprevisin, sin olvidar, igualmente importantes, los principios de la buena
fe y de la equidad.

En cuanto a estos principios, que ahora formula con toda claridad el Cdigo Unificado, hay que
recordar que el Proyecto de 1998 introduce en el ttulo preliminar una norma referida al fraude a la
ley, y lo independiza del fraude a los acreedores y eleva al rango de una categora general.

El Cdigo Civil y Comercial que empieza a regirnos pareciera sealarles a aquellos que ejercen sus
derechos la relatividad de estos, por eso se refiere a la buena fe, el abuso del derecho, el abuso de
posicin dominante en el mercado, el orden pblico, el fraude a la ley y la prohibicin a la renuncia
general a las leyes.

La novedad del nuevo cdigo radica en que tanto la buena fe como el abuso del derecho y el abuso
de posicin dominante, metodolgicamente, pasan de estar ubicados en distintos ttulos a tener un
enunciado normativo ms amplio, comprensivo de cualquier ejercicio de un derecho.

II

El caso del abuso del derecho

Tiene sentido profundizar sobre este principio, toda vez que en la estructura del nuevo cdigo se lo
ubica, junto con la buena fe, como las dos grandes referencias para el ejercicio de los derechos.
Si se compara su locacin dentro de los actos ilcitos que tuvo con la reforma del ao 1968, se
observa que, si bien se respeta gran parte del contenido, se lo propone como un instrumento
regulador de todo el ordenamiento.

Aquello que el cdigo hoy propone como principio reconoce un rico camino doctrinario y
jurisprudencial. Es sabido que el desplazamiento hacia la subjetividad del derecho, propio de la
modernidad, alcanza en la poca de las primeras declaraciones de derechos y la codificacin de
principios del siglo XIX un exagerado individualismo. Aquel que es considerado como el primer
doctrinario de la teora, Louis Josserand, sostena una adecuada refutacin de lo que llamaba la
absolutizacin de derechos por la relatividad en su ejercicio, afirmando entonces que la manera de
ejercerlos no puede ser contraria a su razn de ser, al espritu del cual no pueden rebelarse,
teniendo en cuenta el papel social que les corresponde.

Concluye diciendo: As se afirma la gran directiva de la relatividad de los derechos, la cual no

constituye, a decir verdad, una novedad sino que ha tomado en estos ltimos aos bajo el impulso
de algunos escritores y con la autoridad de la jurisprudencia, vuelo poderoso: los mismos
legisladores, los ms recientes por lo menos, se han complacido en rendirle homenaje solemne
situndola en el umbral mismo de su obra y asegurndole de esa manera una completa
hegemona(4).

En lo que hace a la doctrina nacional, esta sostiene que en su momento el texto del art. 1071, tal
como haba sido originalmente redactado, implicaba un bice para una amplia incorporacin del
instituto, lo cual no impidi que lentamente la jurisprudencia lo aplicara en sus fallos, y se cita
tambin como antecedente el Congreso Nacional de Derecho Civil de 1927 en cuanto prohiba que
el derecho se ejercitase sin necesidad o beneficio para el titular y en perjuicio de alguien(5).

En su momento, el Anteproyecto Bibiloni de 1926 y el de 1936 no lo contemplaban, incluso el

primero de ellos expresamente lo rechazaba.

El instituto aparece consagrado en la Constitucin de 1949; en el art. 35 deca: Los derechos y

garantas reconocidos por esta Constitucin no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten
su ejercicio, pero tampoco amparan a ningn habitante de la Nacin en perjuicio, detrimento o
menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o que llevan a
cualquier forma de explotacin del hombre configuran delitos que sern castigados por las leyes.

Como se dijo ms arriba, el Anteproyecto de 1954 preparado por Jorge Joaqun Llambas lo
incorporaba en su articulado y finalmente la reforma de 1968 lo consagr en la legislacin civil.

Como novedad, el cdigo unificado en su art. 10 hace mencin de la situacin jurdica abusiva
refirindose a la creacin de ciertos mercados cautivos, as cuando ese contexto es creado para
desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de la capacidad de eleccin se est ante una
situacin abusiva, de modo que, si bien el ejercicio en principio no est afectando el resultado
prctico final, es que por obra del contexto se produce la lesin.

Por fin, el nuevo art. 11 incorpora una figura que no estaba en la legislacin anterior, diferente del
ejercicio abusivo y de la situacin jurdica, que es el abuso de posicin dominante en el mercado.
De acuerdo con lo sostenido por el legislador, el ejercicio abusivo incluye la posicin dominante,
pero debe aclararse que se trata de la posicin en el mercado. El fundamento de este agregado es
que el principio protectorio siempre presupone que en las situaciones jurdicas alguien domina a
otro, pero las reglas por medio de las cuales se aplica dicho principio de poltica legislativa son
diversas y cada una tiene su fundamento especfico. Si se incluyera una norma que se refiriese
solamente a la posicin dominante, ha considerado el legislador que perderan sentido todas las
dems, por eso se ha optado por un sistema especfico.

Este art. 11 puede leerse en consonancia con el prr. 3 del art. 10 y el art. 14 cuando se refiere a
los derechos de incidencia colectiva.

Aqu cabe resaltar que la nocin de abuso del derecho individual respecto del derecho de
incidencia colectiva es incluida en el nuevo cdigo en el captulo de bienes. La intencin es que el
ejercicio de derechos individuales tenga lmites respecto de los bienes colectivos, como ocurre con
el desarrollo o consumo sustentable o la funcin ambiental de los derechos.

III

Algunas conclusiones

La textura abierta propuesta desde la doctrina para interpretar y poder leer la nueva codificacin
permite consolidar una lnea de pensamiento no solamente para interpretar el derecho, para llegar
a soluciones concretas, sino tambin para ensear a los futuros operadores jurdicos cmo deben
prepararse para esta tarea.

La recusacin que se hace de la dogmtica jurdica, puntualmente la hace la Comisin

Reformadora, y no ha sido contradicha en ningn momento del proceso codificador; es tambin una
propuesta para ensear derecho y formar juristas cuya misin no es otra que ser expertos en
comprender lo que es justo en cada caso concreto.

De esta manera, se homologa el criterio segn el cual la denominada parte general que se ensea
como curso introductorio al derecho privado/derecho civil no es la explicacin de un sistema lgico
cerrado, donde debe darse una premisa mayor para extraer de all las conclusiones, sino que
supone una introduccin filosfica a esta rama del derecho para luego fijar ciertos contenidos y
mrgenes lbiles al tema de la persona, sus atributos, los derechos/deberes de la personalidad, los
bienes, y la causa de la relacin jurdica, que no es otra cosa que el propio ordenamiento jurdico.
De esta manera, ya no se definir al derecho privado como conjunto de normas que regulan lo
relativo a los particulares, se hablar entonces de una definicin del derecho como la relacin real
de igualdad entre personas, cosas y agrupaciones con eje en la justicia y en miras al bien comn.

Entonces, el derecho privado tendr su norte en la justicia conmutativa, es decir, la igualdad de las
partes en la relacin jurdica.

Esta parte general, que ya no ser dogmtica sino programtica, podr asemejarse a una
introduccin al derecho privado con su correlativa explicacin de los principios jurdicos y el primer
anlisis acerca de las instituciones. VOCES: ABUSO DEL DERECHO - CDIGOS - CDIGO CIVIL
- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

* - Nota de Redaccin: Sobre el tema ver, adems, los siguientes trabajos publicados en El
Derecho: Responsabilidad civil por violacin del derecho a preservar la propia imagen, por Jorge
Bustamante Alsina, ED, 171-94; El abuso del derecho y su insercin como un nuevo principio del
proceso. Su relacin con el principio de moralidad procesal, por Marcos L. Peyrano, ED, 184-1510;
El abuso del derecho en la prestacin de servicios de medicina prepaga. Funcin social de las
empresas vinculadas a esa actividad, por Antonio R. Budano Roig, ED, 197-60; Un caso tpico de
abuso del proceso, por Osvaldo J. Maffa, ED, 204-607; Derecho del consumo, nocin de
consumidor y clusulas contractuales abusivas, por Luis R. Carranza Torres, ED, 228-121; La cosa
juzgada y su utilizacin abusiva, por Vctor M. Castaos Zemborain, ED, 239-319; Actos del dueo
por una parte indivisa y la accin reivindicatoria, por Marcelo E. Urbaneja, ED, 251-265. Todos los
artculos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
1 - Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, pto. III, 3.
2 - dem.
3 - Conf. Vigo, Rodolfo, Interpretacin jurdica (del modelo iuspositivista legalista decimonnico a
las nuevas perspectivas), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1999.
4 - Josserand, Louis, Cours de droit civil positif franais, Pars, Libraire du Recueil Sirey, 1938, trad.
de Andr Brun sobre la 3 ed., Buenos Aires, Bosch y Ca. Editores, 1950, pg. 154.

5 - Rivera, Julio C. - Medina, Graciela, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, Buenos
Aires, Thomson Reuters - La Ley, 2014, t. I, pg. 86.