LAS PENAS

Dr. Vctor Roberto Prado Saldarriaga

Catedrtico de Derecho Penal

LAS TEORIAS DE LA PENA

Resulta frecuente en la doctrina contempornea identificar como teoras de la

pena, a los intentos que histricamente se han sucedido para justificar la
actividad punitiva del Estado, esto es, para legitimar las consecuencias
jurdicas del delito Como enfatiza FEIJOO SANCHEZ: Desde que el hombre
se dedica a la reflexin filosfica o tica se plantea el sentido y finalidad de las
sanciones y los castigos (Bernardo Feijo Snchez. Las Teoras Clsicas de la
Pena, en Revista peruana de Ciencias Penales N 11. 2002, p. 332).

Ahora bien, en la dogmtica contempornea hay acuerdo entre los autores

para sostener que esta lnea cognoscitiva desemboca, necesariamente, en un
debate sobre la propia naturaleza y rol social del Derecho Penal. Y en ese
contexto son an pertinentes las aclaraciones metodologicas formuladas hace
algunas dcadas por FERRAJOLI, quien advierte que subsisten, al respecto,
notorias distorsiones como consecuencia de la contraposicin de los enfoques
filosficos y sociolgicos al momento de indagar sobre los fines o funciones de
la pena. Segn el citado jurista italiano un vicio metodolgico que puede
observarse en muchas de las respuestas a la pregunta por qu castigar?
consiste en la confusin en la que caen aqullas entre funcin o fin, o bien
entre el ser y el deber ser de la pena, y en la consecuente asuncin de las
explicaciones como justificaciones o viceversa. Esta confusin es practicada
antes que nada por quienes producen o sostienen las doctrinas filosficas de la
justificacin, presentndolas como teoras de la pena. Es de tal modo que
ellos hablan, a propsito de las tesis sobre los fines de la pena, de teoras
absolutas o relativas, de teoras retributivas o utilitarias, de teoras de
la prevencin general o de la prevencin especial o similares, siguiendo la
idea que la pena posee un efecto (antes que un fin) retributivo o reparador, o
que ella previene (antes que deba prevenir) los delitos, o que reeduca (antes
que deba reeducar) a los condenados o que disuade (antes que deba disuadir)
a la generalidad de los ciudadanos de cometer delitos. Mas en una confusin
anloga caen tambin quienes producen o sostienen teoras sociolgicas de la
pena, presentndolas como doctrinas de justificacin. Contrariamente a los
primeros, estos ltimos conciben como fines las funciones o los efectos de la
pena o del Derecho penal verificados empricamente; es as que afirman que la
pena debe ser aflictiva sobre la base de lo que es concretamente, o que debe
estigmatizar o aislar o neutralizar a los condenados en cuanto de hecho
cumple tales funciones. Para el citado autor tales planteamientos e
interpretaciones sobre el fin o la funcin de la pena no son teoras sino
ideologas (Luigi Ferrajoli. El Derecho Penal Mnimo, en Poder Judicial y
Control. N 0, 1986, pp. 26 y 27).

No es, pues, una tarea sencilla deslindar a lo largo de la evolucin del Derecho
Penal los planteamientos, siempre escasos, de lo que es la pena de
aquellos frecuentes, antinmicos y reiterativos del por qu se impone una
pena. Generalmente los estudios realizados reproducen un tradicional
esquema tripartito que aspira a reconocer la existencia o sucesin de tres
grandes concepciones o teoras de la pena y a las que secuencialmente se
identifican teoras absolutas, teoras relativas y teoras mixtas o de la
unin. Como manifiesta GARCIA CAVERO: El criterio de esta distincin
radica en que mientras las primeras ven a la pena como un fin en si misma, las
segundas la vinculan a necesidades de carcter social ( Percy Garca Cavero.
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima.2008, p.42)

Ahora bien, pese a lo consolidado, arraigado y hasta tradicional de esta

presentacin doctrinaria sobre las teoras de la pena, la confusin
epistemolgica a la que se ha hecho referencia parece subsistir, en la medida
que en los distintos enfoques expuestos por los especialistas, se observa
claramente que prevalece la voluntad de justificar la accin punitiva en vez
de debatir sobre lo que ella implica como idea o realidad. Lo cual es
ratificado expresamente por SILVA SANCHEZ, cuando afirma que En la
actualidad, siguen siendo tres las teoras que tratan de dar respuesta a la
cuestin de qu fundamento puede legitimar al Derecho Penal para privar de la
libertad o de otros bienes a los ciudadanos por la realizacin de determinadas
acciones: la teora de la retribucin, la teora de la prevencin general y la
teora de la resocializacin. Como puede advertirse, apenas ha cambiado nada
desde el siglo XIX, en que se sentaron las bases tericas de las tres
concepciones. (Jess Mara Silva Snchez. Aproximacin al Derecho Penal
Contemporneo. Bosch. Barcelona, 1992, p. 198 y ss).

Deviene, pues, en ineludible, desde un objetivo didctico, tener que realizar

una breve referencia a tales teoras a las cuales identificamos como teoras
sobre los fines de la pena o como prefiere denominarlas RODRIGUEZ
MANZANERA teoras de la reaccin penal (Cfr. Luis Rodrguez Manzanera.
Existe la Pena?, en Criminologa y Derecho Penal al Servicio de la Persona.
Libro Homenaje al Profesor Antonio Beristain. Instituto Vasco de Criminologa.
San Sebastin, 1989, p. 351 y ss.).

Sealemos, pues, la posicin que frente a la sancin penal asume cada una de
ellas.

Las teoras absolutas. En sus distintos orgenes y enfoques, estas teoras se

relacionan con una concepcin de justicia retributiva y absoluta. Su desarrollo
filosfico se debe al idealismo alemn y a los planteamientos de KANT (ley
penal como imperativo categrico) y de HEGEL (el delito como negacin del
Derecho y la pena como negacin de la negacin). Tambin contribuyeron a su
consolidacin los dogmas y doctrinas eclesiales referentes a la realizacin de la
justicia divina. Al respecto explica con detalle ROXIN que la teora de la
retribucin no encuentra el sentido de la pena en la persecucin de un fin
socialmente til, sino en que mediante la imposicin de un mal merecidamente
se retribuya, equilibra y expa la culpabilidad del autor por el hecho
cometido...Detrs de la teora de la retribucin se encuentra el viejo principio
del talin: ojo por ojo, diente por diente (Claus Roxin. Derecho Penal. Parte
General. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1997, ps. 81 y 82).

En el presente, una proyeccin ideolgica de las teoras absolutas o de la

retribucin se encuentra todava en las constantes referencias que la doctrina
formula sobre el Principio de Culpabilidad como base y como lmite de la
penalidad y sobre el Principio de Proporcionalidad como garanta para la
determinacin legal y judicial de las penas. En ese sentido opina DEMETRIO
CRESPO que es preciso matizar que las teoras absolutas tienen el aspecto
positivo, en su significacin liberal, de exigir una pena proporcionada a la
gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, lo cual significa en ltimo
trmino una garanta; as como el de elevar la dignidad humana a valor
supremo, prohibiendo la utilizacin del hombre en aras de fines instrumentales
(Cfr. Eduardo Demetrio Crespo. Prevencin General e Individualizacin Judicial
de la Pena. Ediciones Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, p. 62).

Las teoras relativas. Estas concepciones tericas parten de reconocerle una

utilidad a la sancin penal que est ms all de una mera retribucin.
Evolutivamente sus principales tesis se han ido diseando sobre la base de
asignar a la pena fines preventivos. Desde esta lnea de argumentacin se
han construido dos posiciones.

La primera posicin, estima que la pena persigue internalizar en la comunidad

un mensaje de intimidacin que determine a sus integrantes a abstenerse de
cometer delitos. La pena as cumple un fin de Prevencin General. Estima
ROXIN que el fin de la pena en esta concepcin se expresa en la influencia
sobre la comunidad, que mediante amenazas penales y la ejecucin de la pena
debe ser instruida sobre las prohibiciones legales y apartada de su violacin.
Tambin aqu se trata, pues, de una teora que tiende a la prevencin de
delitos (y con ello preventiva y relativa), como consecuencia de lo cual la pena
debe sin embargo actuar no expresamente sobre el condenado, sino
generalmente sobre la comunidad. Por esta razn se habla de una teora de
prevencin general (Claus Roxin. Ob Cit., p. 89). Se suele sealar a PAUL
JOHANN ANSELM VON FEUERBACH como el principal exponente de esta
teora. Este jurista alemn formul en el siglo XIX su famosa teora de la
coaccin psicolgica, cuyo planteamiento esencial atribua a la pena el sentido
de una contra motivacin negativa que se amparaba en el mal que podra
acarrear para el delincuente la comisin de un delito.
Ahora bien, en el marco de la teoras de la prevencin general se han
desarrollado desde la segunda mitad del siglo XX nuevos planteamientos que
alejndose de las concepciones intimidatorias, estiman que el fin de la pena es,
ms bien, funcional y se expresa como comunicacin social de la confirmacin
en la conciencia ciudadana de la vigencia y validez del orden jurdico como
base formal y modelo de la organizacin e interaccin de la sociedad. A este
moderno enfoque se le ha denominado Teora de la Prevencin General
Positiva o Integradora. Su ms caracterizado promotor es GNTHER
JAKOBS quien sostiene que Correlativamente a la ubicacin de la infraccin
de la norma y de la pena en la esfera del significado, y no en la de las
consecuencias externas de la conducta, no puede considerarse misin de la
pena evitar lesiones de bienes jurdicos. Su misin es ms bien reafirmar la
vigencia de la norma, debiendo equipararse a tal efecto, vigencia y
reconocimiento. El reconocimiento tambin puede tener lugar en la consciencia
de que la norma es infringida; la expectativa (tambin la del autor futuro) se
dirige a que resulte confirmado como motivo del conflicto la infraccin de la
norma por el autor, y no la confianza de la vctima en la norma. En todo caso,
la pena da lugar a que la norma siga siendo un modelo de orientacin idneo.
Resumiendo: Misin de la pena es el mantenimiento de la norma como
modelo de orientacin para los contactos sociales. Contenido de la pena
es una rplica, que tiene lugar a costa del infractor, frente al
cuestionamiento de la norma (Gnther Jakobs. Derecho Penal. Parte
General. Marcial Pons Ediciones Jurdicas. Madrid, 1995, p s. 13 y 14).

La segunda posicin en las teoras relativas de la pena, afirma que la sancin

punitiva procura incidir positivamente en el delincuente de manera que ste
desista en el futuro de incurrir en nuevos hechos punibles. Es, pues, un fin
preventivo que se proyecta de modo individualizado y principalmente a travs
de la ejecucin de la pena. Se trata, por tanto, de una Prevencin Especial. El
principal impulsor de esta concepcin fue FRANZ VON LISZT con su teora de
la idea de fin (Zweckgedanke). Ahora bien, sobre la operatividad de la
prevencin especial en el individuo se ha sostenido que existen dos tipos o
modalidades, la prevencin especial positiva, mediante la cual se pretende
que el autor del delito no delinca ms en el futuro, logrando la resocializacin
del mismo a travs de la pena; y la prevencin especial negativa que
pretende evitar la peligrosidad del autor en sociedad mediante la
inocuizacin del mismo. La prevencin especial persigue la profilaxis frente al
delito mediante la actuacin en el autor en un triple nivel: la pena debe
intimidar al autor socialmente integrado para que no cometa nuevos delitos,
resocializar al autor habitual, y proteger a la sociedad frente al autor
irrecuperable (Eduardo Demetrio Crespo. Ob Cit., p. 64).

Es de destacar que las teoras relativas han sido objeto de constantes y agudas
crticas por la instrumentalizacin que realizan de los individuos y porque
desconocen los derechos de la persona a la dignidad y a la pluralidad.
Especialmente se ha cuestionado que ellas utilizan al ser humano y lo cosifican
en trminos de colectividad o individualidad. Al respecto, el desaparecido jurista
chileno BUSTOS RAMIREZ denunci, permanentemente, que las teoras de la
prevencin general, por ejemplo, resultaban incompatibles con las bases y
principios de un Estado Social y Democrtico de Derecho: En primer lugar hay
que destacar que resulta cuestionable la utilizacin de una coaccin
psicolgica, el miedo y la instrumentalizacin de la persona. En efecto, la
prevencin general no ha podido superar la crtica referida a la utilizacin de la
persona como un medio para la consecucin de un fin. De acuerdo con sus
postulados la amenaza de la pena y sobre todo la certeza de su aplicacin a
una persona condicionara a los dems a no delinquir, fin poltico perseguido
por el Estado. En el fondo como deca Antn Oneca un escarmiento en
cabeza ajena. Esta crtica parte del postulado tico kantiano en el sentido de
que el hombre no puede ser utilizado como medio para las intenciones de otro
porque es un fin en s mismo. En segundo lugar, desde una perspectiva de
garantas el planteamiento preventivo general tiende a graduar la pena no por
el hecho cometido, sino conforme al fin sociopoltico de evitar futuras
infracciones. Ello puede llevar a una inflacin de la pena y al terror penal, hacia
el autoritarismo y la arbitrariedad (Juan Bustos Ramrez. Ob. Cit., pp. 48 y 49).
La experiencia vivida con la poltica criminal peruana de las ltimas dcadas,
demuestra lo acertado de tales crticas y riesgos. Particularmente el abuso de
los efectos preventivo generales en coyunturas de incremento de la sensacin
de inseguridad ciudadana, ha dado lugar a disposiciones legales abiertamente
inconstitucionales y a la radicalizacin de modelos de reaccin penal como el
denominado Derecho Penal del Enemigo.

Con relacin a la prevencin especial BACIGALUPO tambin ha hecho severas

advertencias: la legitimidad del Derecho Penal de la resocializacin no es, ni
mucho menos, obvia. La mxima tensin en este punto es, ante todo,
consecuencia de la crisis -probablemente insuperable- en que se encuentra
sumida la pena privativa de la libertad. De todos modos el dilema fundamental
es claro: es necesario no limitarse, en la tarea de resocializacin, al logro de
una mera actitud exterior de adecuacin a la ley, pues de esta manera no se
alcanzarn los objetivos buscados. Pero, toda resocializacin que tienda ms
all encerrara el peligro de una adaptacin coactiva a una determinada
concepcin de la vida social, lo que choca con los principios de una sociedad
pluralista (Cfr. Enrique Bacigalupo. Significacin y Perspectivas de la
Oposicin Derecho Penal Poltica Criminal, en Revue Internationale de Droit
Pnal. N 1, 1978, pp. 24 y 25). Por su parte, ZAFFARONI refirindose a la
voluntad preventivo especial de mejorar al delincuente a travs de la pena, ha
cuestionado, enfticamente la falsa y rotundo fracaso del tratamiento
institucionalizado y de las llamadas ideologas re: La filosofa del tratamiento
pasa por varias etapas, sin que ninguna de ellas permitiera cambiar las
caractersticas estructuralmente deteriorantes de la prisin. Resocializacin
es una expresin que, fuera del marco sistmico carece de contenido
semntico y su uso equvoco se confunde en una multiplicidad de ideologas
re (re-adaptacin; re-insercin; re-educacin; re-personalizacin; etc.) que,
en definitiva, pretenden que la prisin puede mejorar algo. Teniendo en cuenta
que el encierro institucional, conforme a todas las investigaciones
contemporneas, es siempre deteriorante, especialmente si es prolongado,
resulta claro que las ideologas re no son utopas, sino absurdas (Eugenio
Ral Zaffaroni. La Filosofa del Sistema Penitenciario en el Mundo
Contemporneo, en Cuadernos de la Crcel. Edicin Especial de No Hay
Derecho. Buenos Aires, 1981, p. 61)

La pena, pues, tal como se expone en las teoras relativas manipula la

consciencia colectiva o individual de las personas. A travs de la pena, el
legislador, y con l el Estado, influencian e instrumentalizan polticamente a la
poblacin, neutralizando o interfiriendo en sus valores, patrones conductuales,
expectativas y desarrollos. En definitiva lo que se busca con la pena es
prevenir o reprimir la disidencia.

Las teoras mixtas. Tambin conocidas como Teoras de la Unin nos

ponen de manifiesto el fracaso terico, poltico y filosfico de los intentos por
dar una explicacin satisfactoria sobre el fin de la pena. En su expresin
fundamental estas teoras procuran demostrar que la pena apuntara hacia
varios fines, los cuales tienden a una interrelacin y complementacin que
se produce en el marco de un proceso dialctico de lmite y utilidad. Surge de
esta manera una contradictoria vinculacin entre retribucin, prevencin
general y prevencin especial. La cual, pese a su aparente comodidad
expositiva, ha mantenido el hasta ahora insoluble problema cientfico e
ideolgico de las antinomias de los fines de la pena. BACIGALUPO, al
estudiar las relaciones entre Derecho Penal y Poltica Criminal, examin
crticamente y con detalle los implicantes efectos de las teoras mixtas
sealando que las consecuencias de las teoras de la unificacin sobre el
sistema del Derecho Penal se perciben en la disfuncionalidad que caracteriza
las distintas partes que lo componen: presupuestos de la pena determinados
por criterios propios de la teora retributiva y ejecucin penal dirigida a un
tratamiento resocializador; lmite de la pena en la culpabilidad del autor por un
lado y exigencias del tratamiento por el otro; derecho penal material que
proclama el fin de la resocializacin y proceso penal dominado por la
comprobacin de la culpabilidad. Explicar esta disfuncionalidad por el modo
y especie con que la ciencia penal tradicional ha buscado armonizar las
partes del sistema, como lo hace Hassemer, es en realidad no explicar
nada, pues el modo y la especie de la ciencia del derecho son en verdad
tambin consecuencia del fundamento del sistema y no la causa del
mismo, si es posible expresarlo de esta manera no es cientfica sino
ideolgica (Enrique Bacigalupo. Ob. Cit., pp. 16 y 17).

Lamentablemente concurrimos en el presente a un predominio de las

concepciones unificadoras. El cual no slo se refleja en las doctrina sobre los
fines de la pena, sino en los intentos de la dogmtica contempornea por
alcanzar una descripcin coherente y conciliadora del proceso de
determinacin judicial de la pena. Se produce lo que FEIJO SANCHEZ
califica como un desplazamiento de la discusin sobre el fin y sentido de la
pena estatal al mbito de la determinacin de la pena. Un ejemplo de esta
tendencia, como bien lo destaca DEMETRIO CRESPO, es la ambivalencia
jurisprudencial que se expresa en la llamada teora del espacio de juego
(Spielraumtheorie), la cual pretende, justamente, la consecucin de una
pena que se mueve dentro de un marco en el que, siendo proporcional a
la culpabilidad, pueda satisfacer al mismo tiempo funciones preventivas
(Eduardo Demetrio Crespo. Ob. Cit., p. 66).

Pero tampoco en dicho mbito las teoras eclcticas han logrado realidad y
consistencia, puesto que los resultados de mtrica penal no han alcanzado a
ser explicados con solvencia, quedando todo el esfuerzo en la mente del juez y
en su voluntad punitiva. Es ms, toda pretensin preventivo especial se ha
quedado siempre ms cercana a la administracin penitenciaria que a la
decisin jurisdiccional. Al respecto precisa ZIFFER: El problema de las
antinomias que se pretende resolver con estas teoras, sin embargo, en cierta
medida ha sido sobrevalorado. Ninguna de las teoras de la pena est en
condiciones de expresar cul es la pena justa ms que aproximndose
a ella en forma tentativa. El planteamiento de las antinomias desconoce
esto, y la cuestin es presentada como si la prevencin general pudiera
sealar como la pena ms adecuada cinco aos de prisin, la prevencin
especial, diez, y la retribucin, cuatro; al menos por el momento la
cuestin no puede ser presentada en estos trminos. Sin embargo, esto
es afirmado como si estas transformaciones de diversos criterios en
diversas cantidades fuera real. Ni siquiera puede hacerlo la prevencin
especial, la cual, en apariencia, sera la que estara en mejores condiciones de
fijar el monto de la pena -coincidente con el tiempo del tratamiento-. Pues esto
slo puede hacerse por medio de pronsticos con los problemas de
prospeccin y de indefinicin de los tiempos que ello implica (Patricia S. Ziffer,
Lineamientos de la Determinacin de la Pena. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1996, p.
54).
Ahora bien, la influencia de las teoras de la unin en nuestra legislacin penal
es en el presente formalmente manifiesta. En efecto, el Cdigo Penal peruano
de 1991 parece inclinarse por conceder a la pena una opcin funcional
preventiva y retributiva a la vez. En tal sentido los artculos I y IX del Ttulo
Preliminar le reconocen capacidades preventivo generales y preventivo
especiales.. En cambio los artculos IV, VII y VIII le plantean exigencias de
culpabilidad, lesividad y proporcionalidad, insinuando con ello efectos
retribucionistas.

Sin embargo, la realidad y la experiencia histrica del derecho penal nacional

indican permanentemente que en nuestro sistema penal la pena ha cumplido
siempre una misma funcin que la ha caracterizado como un mecanismo
deshumanizado de intimidacin social, de castigo y de autoritarismo. En
nuestro medio, pues, la pena es, ha sido y sigue siendo slo prevencin
general negativa o mera retribucin. Situacin que contradice frontalmente
las expresas disposiciones contenidas en el artculo 139, inciso 22 de la actual
Constitucin y en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin
Penal, las cuales, con un lenguaje eufemstico, declaran normativamente que
la pena debe cumplir una funcin preventivo especial o de resocializacin.

La pena en el Per posee, pues, caractersticas funcionales que la alejan

definitivamente de toda consideracin preventivo especial. Ella siempre cede al
terror y al espectro, generalmente amplificado, del sentimiento de inseguridad
ciudadana que vive el pas. Se convierte, por tanto, en una respuesta irracional
y violenta a la cual el Estado suele recurrir improvisadamente con un coyuntural
afn de eficacia, que slo genera frustracin a la vez que riesgos innecesarios
a los derechos fundamentales de la ciudadana.

CONCEPTO OPERATIVO DE PENA

Tiene razn MORILLAS CUEVA cuando afirma que A la hora de concretar el

concepto de pena se muestra una variada gama de posibilidades de definicin
provenientes de las diversas alternativas que sobre esta consecuencia jurdica
del delito propugna la doctrina, no slo penalista, sino de proyeccin ms
general tanto en el mbito jurdico como en el filosfico (Lorenzo Morillas
Cueva. Teora de las Consecuencias Jurdicas del Delito. Editorial Tecnos.
Madrid, 1991, p.15). Al respecto MAPELLI CAFFARENA y TERRADILLOS
BASOCO agregan como factor determinante de esta diversidad la
interpretacin necesariamente poltica que impone una definicin de pena: En
efecto, siendo la pena un instrumento de control estatal, en la teora de la pena
quedan reflejadas las diferencias profundas que separan a las diversas
concepciones sobre el poder del Estado y su modus operandi. Por ello no
puede extraar que se manejen tantos conceptos como autores se han
ocupado de estudiarla (Borja Mapelli Caffarena y Juan Terradillos Basoco. Las
Consecuencias Jurdicas del Delito. Tercera Edicin. Editorial Civitas. Madrid,
1996, p. 29).

Efectivamente, la complejidad terica, pero sobre todo poltica, que expresa la

pena, y con ella el Derecho Penal, no ha permitido hasta el presente sintetizar
en una frmula conceptual convincente las dimensiones formales, ideales y,
sobre todo, reales de la pena. De all que pese al notable desarrollo alcanzado
por la Dogmtica y por la Poltica Criminal en torno a la identificacin del delito
y sus consecuencias jurdicas, la teora contempornea nos muestra todava un
voluble y equvoco proceso evolutivo en pos de lograr una definicin
homognea o cuando menos consensual sobre la pena. Es por ello que en los
cdigos penales modernos, a diferencia de lo ocurrido con los textos legales
del pasado, el legislador prudentemente ha renunciado a incluir disposiciones
legales que intenten describir normativamente el significado de la pena. Sin
embargo, esta actitud contrasta abiertamente con la hoy muy generalizada
vocacin legislativa de sealar desde la ley los fines o funciones de la pena. Al
respecto del Derecho Penal nacional brinda grficos ejemplos de dicho
proceder. As en el Cdigo de Martua de 1924 el artculo primero defina
expresamente a la pena como la privacin o restriccin de derechos. Este
tipo de normas no se reprodujeron en el Cdigo Penal vigente de 1991, donde,
en cambio, el artculo IX del Ttulo Preliminar detalladamente asegura con
conviccin que la pena tiene funcin preventiva, protectora y
resocializadora. Otros pases latinoamericanos como Bolivia y Cuba tambin
incluyen disposiciones similares en su legislacin penal, pese a las diferencias
que caracterizan a sus sistemas polticos y econmicos. As el artculo 25 del
Cdigo Penal boliviano seala que la pena Tiene como fines la enmienda y
readaptacin social del delincuente as como el cumplimiento de las
funciones preventivas en general y especial. Por su parte el Cdigo Penal
cubano expresa en su artculo 27 que La sancin no tiene slo por
finalidad la de reprimir por el delito cometido, sino tambin la de reeducar
a los sancionados en los principios de actitud honesta hacia el trabajo, de
estricto cumplimiento de las leyes y del respeto a las normas de la
convivencia socialista, as como prevenir la comisin de nuevos delitos
tanto por los propios sancionados como por otras personas.

Ahora bien, en un plano didctico toda exposicin sobre la pena demanda

como necesidad ineludible adoptar un concepto, tal vez meramente operativo
de lo que ella es y representa. No obstante, estimamos que para atender una
exigencia metodolgica en este dominio, la reflexin y el anlisis no pueden ni
deben construirse fuera del marco legal vigente. Esto es, en una definicin de
la pena no cabe excluir, al igual que en toda definicin formal de delito, los
criterios de regulacin que establece la ley. Pero, adems, el contenido que se
elija como base ideogrfica de dicha nocin, debe reflejar tambin las
relevantes cuotas de experiencia acerca de la visin psicosocial que de la pena
y de la penalidad ha internalizado la poblacin a travs de la evolucin y
desarrollo de la sociedad.

Tomando en cuenta, pues, esos requerimientos tericos y empricos,

intentaremos, a continuacin, elaborar un concepto de pena que resulte flexible
y por ende til a los objetivos de informacin que orientan el presente trabajo.
Lo que la epistemologa denomina un concepto o definicin operativos.

Un breve recorrido por el articulado del Cdigo Penal peruano permite advertir
en primer trmino que la pena es una sancin legal y una consecuencia
jurdica del delito. Ello se infiere de lo que expresan, por ejemplo, los artculos
II y IV del Ttulo Preliminar. En estas disposiciones que tratan de los principios
de legalidad y lesividad se sostiene que Nadie ser sancionado por un acto
no previsto como delito o falta por la ley vigente.........ni sometido a pena
o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Luego,
que La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de
bienes jurdicos tutelados por la ley. Complementariamente tambin
podemos integrar en esa relacin de disposiciones, lo tratado por el prrafo
inicial del artculo 12 y que advierte que Las penas establecidas en la ley
se aplican siempre al agente de infraccin dolosa.

Luego, el artculo V del Ttulo Preliminar nos indica que la pena como sancin
aplicable al autor o partcipe de un delito es una competencia pblica del
Estado y una reaccin de control social reglada desde la ley. La pena es, pues,
una sancin pblica en tanto que su aplicacin material compete en exclusiva a
los rganos jurisdiccionales. En ese sentido el citado artculo demanda que
Slo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad
y no puede hacerlo sino en la forma establecida por la ley.

Finalmente, el catlogo de penas que detalla el numeral 28 permite inferir que

toda pena afecta bienes jurdicos importantes para el autor de un delito como
su libertad ambulatoria, o sus derechos civiles, polticos o econmicos .

En la doctrina extranjera tambin se suele elaborar un concepto de pena sobre

la base de una deduccin sistemtica desde el articulado pertinente del Cdigo
Penal. En ese sentido, analizando la legislacin espaola vigente MOLINA
BLASQUEZ ubica cuatro notas caractersticas que componen la pena: 1 La
pena es la reaccin del Ordenamiento Jurdico frente al delito. Slo se puede
imponer una pena al que ha cometido un delito o falta. 2 La pena es una
privacin o restriccin de bienes jurdicos. Puede consistir en una privacin de
libertad, una restriccin de libertad, restriccin de derechos, etc. 3 La pena
debe estar establecida por la ley. 4 La pena, por ltimo, debe ser impuesta por
un rgano jurisdiccional independiente (Mara Concepcin Molina Blsquez. La
Aplicacin de la Pena. Bosch. Barcelona, 1996, p.15).

En razn de sus efectos no cabe duda, pues, que la pena sigue siendo
entendida materialmente como la privacin o restriccin de derechos(bienes
jurdicos) a que haca referencia el Cdigo del 24 y a la cual tambin aluda el
artculo 1 del derogado Cdigo de Justicia Militar de 1980 (La privacin o la
restriccin de derechos, a ttulo de pena, slo podrn ser impuestos en
virtud de una condenacin....).

Tal vez esta identificacin legal y fctica de la pena, que la vincula con la
privacin o restriccin de bienes jurdicos, es lo que la hace compatible con la
nocin de mal que historicamente se le atribuye y que es la que
efectivamente internaliza la conciencia ciudadana.Para el ciudadano comn la
pena es un mal, un castigo, un efecto negativo que la ley reserva para
responder al autor de un delito. Como resume GRACIA MARTIN, ms all de
su concepcin filosfica o de su interpretacin dogmtica y poltica, la pena es
siempre un mal para el delincuente (Luis Gracia Martn. Las Consecuencias
Jurdicas del Delito en el Nuevo Cdigo Penal Espaol. Tirant lo Blanch.
Valencia. 1996, p. 54). As ha sido y continua siendo asimilada por los hombres
y mujeres que hacen la denominada opinin pblica.

Es evidente que en esta percepcin psicosocial de la pena subyace un

contenido retributivo y de compensacin que puede expresar tambin un
sentido de venganza. Sin embargo, en ese contexto, deviene en pertinente la
aclaracin teleolgica que formula MORILLAS CUEVA al destacar que la pena
no puede comprenderse como un castigo, en el sentido de venganza social
contra el que delinque. Su alcance mnimo es de una medida de carcter
represivo en cuanto que supone la imposicin de un mal por el delito cometido.
Esto no implica necesariamente que la funcin o el fin esencial de la pena es la
retribucin (Lorenzo Morillas Cueva. Ob. Cit., p.13).

Ahora bien, sobre las base de esta verificacin sociolgica del significado de la
pena, resulta interesante constatar en los estudios de opinin pblica que se
han centrado sobre problemas de criminalidad trascendentes e
internacionalizados como el llamado Problema de las Drogas, la frecuencia de
estas apreciaciones vindicativas en torno a la pena. En ese sentido, por
ejemplo, en una encuesta realizada a los lderes peruanos acerca de las
medidas que se deben tomar con las personas involucradas en la produccin y
comercializacin de drogas, se obtuvieron los siguientes datos:
La dcima parte (8.6%) de los encuestados consideraba que se les debe dar
penas severas, tales como encarcelamientos de larga duracin,
expropiarles sus bienes, extradicin o cadena perpetua. Esta posicin fue
asumida principalmente en la selva (11.2%). Es relevante advertir que
analizando a los encuestados, el 13.4% correspondan a representantes
universitarios y 12.5%, a lderes militares y policiales sectores que aportaron
los indicadores ms altos. Tambin se identific un sector minoritario (4.4%)
que opin por la aplicacin de la pena de muerte. Esta posicin se asumi
principalmente en Lima (5.1%) y en la regin de la selva (4.3%). Nuevamente
fueron personas ligadas a las fuerzas armadas y policiales (7.3%), as como al
sector empresarial (6.4%), quienes plantearon esta alternativa radical (Cfr.
Maritza Rojas Albertini. Los Lderes de Opinin Pblica y el Problema de las
Drogas. Monografa de Investigacin N 13. Cedro. Lima, 1996, p. 27).

A continuacin transcribimos algunas respuestas obtenidas en el estudio citado

y que hacen evidente que la poblacin nacional exige que la pena genere un
efecto perjudicial para el delincuente :

Las penas hacia ellos, que sean ms fuertes (Empresario)

La represin (Empresario)

Bueno a esos s deberan de desaparecerlos (Empresario)

Integrando, pues, los patrones tericos, datos sociales y referencias normativas

citados, es posible construir un concepto operativo preliminar sobre la pena y
que es el siguiente: consecuencia jurdica del delito que se materializa en
la privacin o restriccin de bienes jurdicos, aplicada por la Autoridad
Judicial segn las formas y dimensiones que establece la ley, al autor o
participe de un hecho punible o falta. Esta definicin, que podramos calificar
como legal-psicosocial de la pena coincide, en lo esencial, con los distintos
contenidos que sobre el particular ha expresado la doctrina penal ms
caracterizada. As, por ejemplo, JESCHECK ha sostenido que la Pena es la
compensacin de una violacin del Derecho conminada penalmente
mediante la imposicin de un mal proporcionado a la gravedad del injusto
y de la culpabilidad, que expresa la reprobacin pblica del hecho y
consigue, de este modo, la afirmacin del derecho (Hans Heinrich
Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Volumen Primero. Bosch. Barcelona,
1981, p.18). Por su parte JAKOBS, desde su concepcin funcionalista y
sistmica, estima que la pena Es una muestra de la vigencia de la norma a
costa de un responsable. De ah surge un mal, pero la pena no ha
cumplido ya su cometido con tal efecto, sino slo con la estabilizacin de
la norma lesionada (Gunther Jakobs. Derecho Penal. Parte General. Marcial
Pons Ediciones Jurdicas. Madrid, 1995, p. 9).

Entre autores alemanes clsicos como MEZGER, WELZEL y MAURACH

tambin encontramos nociones similares sobre la pena, pese a las distintas
pocas en que investigaron y difundieron sus enfoques particulares sobre el
sistema del delito y sus consecuencias jurdicas. En todos ellos el concepto de
pena permaneci, expresa o implcitamente, asociado a una idea de mal y de
compensacin (Cfr. Edmund Mezger. Derecho Penal. Parte General. Editorial
Bibliogrfica Argentina. Buenos Aires, 1958, p. 353; Hans Welzel. Derecho
Penal Alemn. Parte General. Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile,
1970, p. 326; Reinhart Maurach. Tratado de Derecho Penal. Ariel. Barcelona,
1962, p. 79).

Entre los penalistas iberoamericanos ms caracterizados se advierte igual

razonamiento y conviccin. Por ejemplo, BUSTOS RAMIREZ y HORMAZABAL
MALAREE sostienen que la sancin penal es la consecuencia de la
infraccin normativa (Juan Bustos Ramrez y Hernn Hormazabal Malare.
Lecciones de Derecho Penal. Volumen I. Editorial Trotta. Madrid, 1997, p. 44).
MUOZ CONDE y GARCIA ARAN admiten que Pena es el mal que impone
el legislador por la comisin de un delito al culpable o culpables del
mismo, aunque, con correccin, advierten que con esta definicin no se dice
nada, sin embargo, sobre cul es la naturaleza de ese mal o por qu o para
qu se impone (Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Arn. Derecho
Penal. Parte General. Tirant lo Blanch. Valencia, 1993, p. 44).Por su parte
SERRANO-PIEDECASAS FERNANDEZ, afirma tambien que la pena
consiste en una privacin de bienes jurdicos prevista en la ley que se
impone por los rganos jurisdiccionales competentes al responsable de
un hecho punible (Jos Ramn Serrano-Piedecasas Fernndez.
Conocimiento Cientfico y Fundamentos del Derecho Penal. Grfica Horizonte.
Lima, 1999, p. 49). Y VELASQUEZ VELASQUEZ destaca la naturaleza poltica
en tanto final de la pena en los trminos siguientes: A no dudarlo, ella es
una manifestacin del Estado, es expresin del poder estatal traducida en
una injerencia directa sobre el condenado a quien priva de determinados
bienes jurdicos (la libertad, el patrimonio, el honor, etc.) con miras a
asegurar la proteccin eficaz de los intereses tutelados por la ley.
Histricamente, la pena ha envuelto siempre despliegue de poder, coaccin, lo
cual posibilita la supervivencia del Derecho penal como suprema herramienta
de control social (Fernando Velsquez Velsquez. Derecho Penal. Parte
General. Editorial Temis. Bogot, 1994, p. 93).

Los juristas nacionales aportan tambin conceptos sobre la pena que validan
los elementos y caractersticas enunciados en la doctrina extranjera. Por
ejemplo, en consonancia con las ideas de su poca, CORNEJO entenda que
la pena era para el delincuente una consecuencia dolorosa de su propia
accin y realiza automticamente una retribucin del mal que sufriera la
vctima. La pena es siempre algo ms que un acto de simple defensa
social (ngel Gustavo Cornejo. Parte General de Derecho Penal. Tomo
Primero. Librera e Imprenta de Domingo Miranda. Lima, 1936, p.125).

Por su parte HURTADO POZO, afirma que La sancin penal, consecuencia

de la infraccin, implica la restriccin o privacin de derechos
fundamentales (Jos Hurtado Pozo. Manual de Derecho Penal. Parte
General I.3 Edicin. Grijley. Lima.2005, p. 34).

Para BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES La pena es el castigo

consistente en la privacin de un bien jurdico por la autoridad
legalmente determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como
responsable de una infraccin de derecho y a causa de dicha infraccin
(Luis A. Bramont Arias y Luis A. Bramont-Arias Torres. Cdigo Penal Anotado.
Editorial San Marcos. Lima, 1995, p.198). VILLA STEIN sostiene que La pena
objetivamente es la consecuencia violenta que el Estado impone al
infractor de la norma (Javier Villa Stein. Derecho Penal. Parte General.
Editorial San Marcos. Lima, 1998, p.198). Otros autores nacionales han optado
por no incluir en sus obras especializadas un concepto de pena. Ese es el caso
de PEA CABRERA (Cfr. Ral Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal.
Estudio Programtico de la Parte General. Tomo I. Segunda Edicin. GRIJLEY.
Lima, 1995, p. 498 y ss.) y VILLAVICENCIO TERREROS (Cfr. Felipe
Villavicencio Terreros. Cdigo Penal. Cultural Cuzco. Lima, 1992, p.167 y ss.).

Resumiendo, pues, lo hasta ahora tratado, podemos concluir sosteniendo que

la pena si bien se expresa en un mal, ella tiene sus lmites en la ley y su
justificacin en la realizacin de una infraccin. Se trata, por tanto, de una
reaccin del Estado frente a quien delinque. Un acto violento de control social
que a su vez debe ser controlado en sus manifestaciones y efectos para
neutralizar todo riesgo de arbitrariedad o exceso. De all que una necesidad
para la construccin y consolidacin democrticas del Derecho Penal debe ser
tambin el control constitucionalizado sobre el uso poltico y judicial de las
penas. Esta tarea, por lo dems, emerge como una actitud de defensa en
sistemas penales como el peruano donde la pena tiende a exagerar su
condicin de mal y a eludir o neutralizar sus lmites legales y constitucionales.

CLASIFICACION DE LAS PENAS

En la doctrina encontramos diferentes sistemas de clasificacin de las penas.

SOLER, por ejemplo, divide las penas en principales y accesorias (Cfr.
Sebastin Soler. Derecho Penal Argentino. Tomo II. Tipografa Editora
Argentina. Buenos Aires, 1956, p. 416 y ss.). VELASQUEZ VELASQUEZ, en
cambio, toma en cuenta varios criterios de distincin que se refieren a la
importancia de la pena, al derecho que ellas afectan o a su forma de aplicacin
(Cfr. Fernando Velsquez Velsquez. Ob. Cit., p. 598 y ss.). Similar
clasificacin asume PEA CABRERA quien las estratifica en razn de su
importancia o segn el bien jurdico que afectan (Cfr. Ral Pea Cabrera. Ob.
Cit., p. 499 y ss.). Finalmente, COBO-VIVES se refieren a indicadores como la
gravedad o la posicin funcional de las penas (Cfr. M. Cobo del Rosal T.S.
Vives Antn. Derecho Penal. Parte General. Segunda Edicin. Tirant lo Blanch.
Valencia, 1987, p. 619 y ss.).

Por nuestra parte, consideramos pertinente distinguir las penas en base a

cuatro aspectos:

Primero, en atencin a su naturaleza, esto es, por el tipo de restricciones que

producen en el condenado.

Segundo, en relacin con su condicin operativa, la que se expresa en la

autonoma o dependencia de la pena para ser aplicada como sancin al autor o
partcipe de un hecho punible.

Tercero, apreciando su mayor o menor gravedad, la que se infiere,

principalmente, de su extensin cuantitativa.

Cuarto, evaluando su conminacin legal, lo que implica reconocer como se

propone, desde la ley, su imposicin como sancin abstracta.

a. Por su naturaleza las penas se clasifican en penas privativas de

libertad, penas no privativas de libertad y penas pecuniarias. Son
prototipos de las primeras la pena privativa de libertad temporal, la cadena
perpetua o el arresto de fin de semana que consideran algunas
legislaciones como la espaola. Corresponden, en cambio, a la segunda
categora las penas de inhabilitacin, de prestacin de servicios a la
comunidad, as como la expulsin de extranjeros. Y entre las terceras se
encuentran principalmente la multa, y en algunos sistemas jurdicos el
decomiso o la confiscacin de activos.

b. En cuanto a su condicin operativa, las penas pueden ser principales

cuando se imponen de modo autnomo como sancin de un delito. Y son
accesorias cuando su aplicacin queda subordinada a la imposicin de
una pena principal a la cual complementan. Ahora bien, es frecuente en el
Derecho penal comparado observar que algunas penas pueden, segn los
casos, operar como penas principales y accesorias. Ello suele ocurrir con
 la pena de inhabilitacin, aunque la tendencia contempornea se orienta a
restringir la aplicacin de penas accesorias, pues como sealaba BUSTOS
RAMIREZ ellas asumen un carcter negativo para el desarrollo del
sujeto (Juan Bustos Ramrez. Ob. Cit., p.170).

Cabe sealar que en nuestro medio es frecuente que el legislador o el juez

confundan la condicin operativa de ciertas penas como la inhabilitacin o
la multa. As, por ejemplo, el artculo 398 contiene una pena de
inhabilitacin principal pero que se debe aplicar conjuntamente con una
pena privativa de libertad y con una pena de multa. No obstante, el prrafo
segundo de dicho dispositivo legal califica errneamente a dicha sancin
como accesoria.

c. Atendiendo a su gravedad las penas pueden ser graves, de mediana

gravedad y leves. En estos casos la condicin de pena grave o leve
guarda relacin exclusivamente con indicadores predominantemente
cuantitativos. El Cdigo Penal espaol de 1995 adopta esta clasificacin
considerando, sobre todo, la mayor o menor duracin de las penas. En
efecto, si la prisin es superior a tres aos se trata de una pena grave y si
no excede a dicho lmite se le considera como menos grave. Para esta
legislacin una pena leve privativa de libertad sera el arresto semanal si
ste no excede de seis fines de semana. Sin embargo, para el Derecho
penal ibrico la pena de privacin del derecho de conducir vehculos a
motor puede ser, segn dure la suspensin, una pena grave, menos grave
o leve. Su clsico sistema de grados y subgrados que rige en la tcnica
espaola de determinacin de la pena, justifican mantener este tipo de
clasificacin punitiva, que es, generalmente, excluido por los cdigos
penales modernos.

d. El empleo de las penas como sancin legal conminada o penalidad

abstracta para un delito especfico, permite detectar que estas pueden ser
consideradas como penas nicas, conjuntas o alternativas. En el primer
supuesto el legislador considera que la penalidad que corresponde al delito
incluye slo una pena principal, tal como ocurre en los arts. 106 y 256 del
Cdigo Penal peruano. En el segundo caso, la ley integra en la penalidad
 del delito dos o ms penas principales, situacin que se verifica en los arts.
194, 296 y 427 del Cdigo Penal. Y en la tercera modalidad conminatoria
la penalidad incorpora optativamente dos o ms penas principales lo cual
se presenta en los arts. 114, 143 y 304 in fine.

Ahora bien, el efecto prctico de la presencia de penas conjuntas en la

penalidad conminada de un delito determina que el Juez deber imponer
todas las penas principales concurrentes; mientras que en el caso de
penas alternativas slo deber aplicar la que elija entre las penas
posibles que le propone la ley.

LAS PENAS EN LA LEGISLACION PERUANA

El Cdigo Penal de 1924 adopt un sistema dualista de penas y medidas de

seguridad, lo cual para su poca fue un notable avance que afiliaba nuestro
sistema penal a los planteamientos poltico criminales de la doble va. Como
todos los cdigos de ideologa liberal de la poca, el Cdigo Martua privilegi la
pena privativa de libertad con cuatro modalidades: internamiento, penitenciara,
prisin y relegacin

Pero tambin el legislador renov las caractersticas de otras sanciones

tradicionales . Este fue el caso de la pena de multa, la cual se asimil al sistema
sueco del dagsbot (das-multa), dejando de lado la multa tasada muy frecuente
en el Cdigo Penal de 1863. Asimismo, el Cdigo del 24 mantuvo la pena de
inhabilitacin con la misma configuracin hispnica que tena en su antecesor
(Sobre las caractersticas de la pena de multa e inhabilitacin en el Cdigo
Martua vase: Ral Pea Cabrera, Tratado de Derecho Penal Vol. I Parte
General. Editora Sagitario. Lima, 1986, p. 379 y ss).

Ahora bien, la poco equitativa utilizacin de las penas de multa e inhabilitacin

en la cominacin punitiva de los delitos contenidos en la Parte Especial del
Cdigo Penal de 1924, unida a la recurrente actitud sobrecriminalizadora del
Estado, determinaron que ambas sanciones fueran perdiendo con el tiempo
autonoma aplicativa y se quedaran relegadas a un rol meramente accesorio o
secundario. Es ms, en plena vigencia del Cdigo Martua el innovador sistema
de los das-multa fue desplazado por otros modelos de determinacin o de
unidades de referencia como el porcentual (Cfr. Ley 16185 del 28 de junio de
1966, Art. 13. Decreto Ley 11005 del 28 de marzo de 1949, Art. 5) o el de los
sueldos mnimos vitales (Cfr. Decreto Ley 22095 del 21 de febrero de 1978, Art.
61; el Decreto Legislativo 46 del 10 de marzo de 1981, Art. 10 y el Decreto
Legislativo 123 del 12 de junio de 1981, Arts. 1 al 4).

La ejecucin de las distintas penas privativas de libertad fue organizada en base

al rgimen alburniano (Cfr. Alejandro Sols Espinoza. Ciencia Penitenciaria. 3ra
Edicin. Ed. Imprenta Desa. Lima 1986 p. 246). Sin embargo, las limitaciones de
la infraestructura carcelaria de la poca impidieron el desarrollo efectivo de los
regmenes propios de cada modalidad de sancin, razn por la cual en 1969 el
Decreto Ley 17581 estableci como nico rgimen penitenciario el denominado
sistema progresivo tcnico (Cfr. H. H. A. Cooper. Comentarios sobre la nueva
legislacin penitenciaria en el Per UNMSM. Lima, 1972, p. 31 y ss). Este
sistema fue luego mantenido por el Cdigo de Ejecucin Penal de 1985 (Cfr.
Alejandro Sols Espinoza. Ciencia Penitenciaria. Ob. cit., p. 252 y ss.). Como
consecuencia de la unificacin del rgimen de ejecucin la existencia de cuatro
clases de penas privativas de libertad que contena el Cdigo Martua perdi
utilidad prctica y justificacin poltico penitenciaria.

En lo que atae a la regulacin de medidas sustitutivas de las penas privativas

de libertad, el Cdigo Penal de 1924 permita reemplazar el trabajo comunitario
la prisin resultante por el no pago de una pena de multa (Cfr. Cdigo Penal.
Edicin Oficial. Imprenta Moreno. Lima, 1924, p. 100). Sin embargo un aspecto
destacable fue que nuestro pas se coloc entre los primeros en Latinoamrica,
que incorpor medidas de prueba como la condena condicional en la versin
franco-belga o de sursis (Vase: Jos Hurtado Pozo. La Condena Condicional
en Derecho N 31, 1973. p. 64 y ss.). Igualmente, el Cdigo Martua incluy el
beneficio de liberacin condicional para flexibilizar la duracin efectiva de la
ejecucin de penas privativas de libertad (Cfr. Cdigo Penal. Edicin Oficial. Ob.
cit. p. 162). Lamentablemente, un afn preventivo general, formalizado en
modificaciones de orientacin sobrecriminalizadora, fue bloqueando con
posterioridad 1924 el funcionamiento de tan importantes medidas. Por ejemplo,
en 1939 la Ley 9014 limit la condena condicional a los delitos culposos y de
manera inconsistente a las infracciones cometidas por inimputables peligrosos
(Cfr. Jos Hurtado Pozo. La Condena Condicional Ob. cit. p. 70 y ss.).

Cabe agregar que el Cdigo Martua tambin sufri otras transformaciones

como consecuencia de la promulgacin de nuevas leyes procesales y de
ejecucin penal. As, por ejemplo, la rehabilitacin fue modificada con la
promulgacin en 1940 del Cdigo de Procedimientos Penales. Aos despus la
liberacin condicional pas a ser regulada por el Cdigo de Ejecucin Penal de
1985 (Cfr. Arts. 339 a 344 del Cdigo de Procedimientos Penales y Arts. 55 a
59 del Cdigo de Ejecucin Penal de 1985).

Los cambios sucesivos en el sistema de penas y en otras consecuencias

jurdicas del delito previstas por el Cdigo del 24 lo hicieron en muchos aspectos
obsoleto e inoperante.. Por consiguiente, se hizo imperativo reformarlo y
adecuarlo a las nuevas corrientes del Derecho Penal y de la Poltica Criminal.

El proceso de reformas comenz en setiembre de 1984 y culmin en abril de

1991 con la configuracin de un nuevo catalogo de de penas. Una revisin
integral de los proyectos reformistas permite identificar como sus principales
orientaciones y polticas a las siguientes:

a) Abolicin de la pena de muerte.

b) Eliminacin de las penas indeterminadas.

c) Unificacin de las penas privativas de libertad.

d) Reformulacin de la pena de multa.

e) Modificacin de la pena de inhabilitacin.

 f) Incorporacin de nuevas penas no privativas de libertad como la de
prestacin de servicios a la comunidad y la de limitacin de das libres.

g) Modificacin de la condena condicional e inclusin de nuevas medidas

alternativas como la reserva del fallo condenatorio, la exencin y
conversin de penas.

Era, pues, evidente el sentido reduccionista y despenalizador que tuvo la reforma

del sistema punitivo. De esta posicin poltico criminal el legislador nacional
procuraba alinearse a modelos importantes en el derecho extranjero de la poca
como el Proyecto Alternativo alemn de 1966 y los Anteproyectos espaoles de
1980 y 1983 muy elogiados e influyentes entre los penalistas de aquel entonces.
(Cfr. Claus Roxin. La Reforma del Derecho Penal, en Iniciacin al Derecho Penal
de Hoy, Universidad de Sevilla. Sevilla, 1981, p. 69 y ss.).

LAS PENAS EN EL CODIGO PENAL DE 1991

Los Proyectos de 1989 y de1990 constituyen los precedentes directos del texto
legal vigente. No obstante, es de precisar que ellos edificaron sus catlogos de
penas en base a tres clases: penas privativa de libertad, penas limitativas de
derechos (inhabilitacin, prestacin de servicios a la comunidad y limitacin de
da libres) y pena de multa (Art. 33). El Cdigo Penal de 1991, si bien ratific
dicha conformacin de sanciones, incluy tambin una cuarta modalidad punitiva
a la que denomin penas restrictivas de la libertad, considerando en ella a las
penas de expatriacin de nacionales y de expulsin de extranjeros.

Conforme, pues, al artculo 28 del Cdigo Penal, actualmente coexisten en

nuestra legislacin punitiva cuatro clases de penas y que en atencin a su
precedencia histrica e importancia poltico criminal podemos sistematizar del
modo siguiente:

1. Penas Privativas de Libertad.

2. Pena de Multa.
3. Penas Limitativas de Derechos.
 4. Penas restrictivas de la Libertad

Ahora bien, como suele ocurrir, de manera recurrente, en la experiencia de la

legislacin penal nacional, posteriores modificaciones parciales, as como
efectos colaterales derivados de sentencias del Tribunal Constitucional y de
Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema, fueron alterando substancialmente la
regulacin y los contenidos del texto original sobre el sistema de penas que
posea el Cdigo Penal de 1991. La redaccin ahora vigente de su articulado
pertinente expresa, pues, todos esos cambios y que se han focalizado,
sobretodo, en el diseo de las penas privativa de libertad, de nuevas penas
alternativas (pena de vigilancia electrnica personal) y de la revisin de las
penas restrictivas de la libertad, los cuales los iremos reconociendo y detallando
al analizar cada pena en particular .

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

La pena privativa de la libertad tuvo un origen paradjicamente revolucionario y

humanista. Como bien lo resumen BUSTOS y HORMAZABAL: Su
humanitarismo radicaba en modificar la situacin existente de tormentos, penas
de galeras y en general las de carcter corporal. Su utilitarismo en aprovechar
para el Estado y para regular para el mercado de trabajo la mano de obra ociosa
y marginal. Su resocializacin consista justamente en disciplinar al campesino y
al marginal para el trabajo en la fabrica (Juan J. Bustos Ramrez y Hernn
Hormazabal Malare. Lecciones de Derecho Penal. Volumen I. Editorial Trotta.
Madrid. 1997, p.176). Sin embargo, su evolucin la fue transformado en un
instrumento poltico criminal simblicamente efectista, cada vez ms
deshumanizado en su ejecucin y con discursos de justificacin veladamente
reaccionarios. En tal sentido, como advierte GARCIA MENDEZ , en la escena
contempornea la pena privativa de libertad no slo est en crisis, sino que ha
perdido legitimidad. Ella ha fracasado como instrumento de control social por su
constante ineficacia. Efectivamente, sus efectos sobre el condenado han
resultado ser siempre negativos pese a los continuos esfuerzos por reformar
positivamente su ejecucin o explicar su controvertida utilidad resocializadora
(Conferencia sobre los Orgenes de la Crcel, pronunciada en Barcelona el 7 de
junio de 1986, en las Primeras Jornadas de Poder y Control. Hoja Resumen s/d.
En ese mismo sentido: Hans Heinrich Jescheck. La crisis de la Poltica Criminal,
en Nuevo Foro Penal N 10, 1981, p. 156 y ss.).

Nuestro pas no ha sido ajeno a tan fatal y paradjica constatacin evolutiva. Es

ms, los efectos perniciosos de la prisin en el Per han convertido a la
ejecucin de las penas privativas de libertad en un inveterado indicador de las
graves carencias sociales y polticas de nuestro Estado y Sociedad. Es correcta,
por tanto, la apreciacin de la doctrina, cuando sostiene que histricamente
sucesos y acciones aislados como la promulgacin del Cdigo Penal de 1863 y
la construccin de una Penitenciara Central en Lima, fueron, quizs, los ms
serios esfuerzos desplegados por el Estado peruano para organizar un sistema
penitenciario eficiente (Cfr; Fernando Vega Santa Gadea. La Evolucin de la
Pena Privativa de la Libertad en el Per en Derecho N 31, 1973, p. 178 y ss.,
Vctor Modesto Villavicencio. La Reforma Penitenciaria en el Per. Imprenta A.J.
Risco. Lima, 1927, p. 1 y ss.).

Lo acontecido luego ha sido siempre caracterizado por el desinters y la

improvisacin coyuntural. En ese proceso continuo la problemtica de las
crceles peruanas se ha destacado por el deterioro e insuficiencia de su
infraestructura, por la ausencia de tratamiento especializado y por las altas
cuotas de reincidencia entre su poblacin. Otro hecho que grafica la crisis
penitenciaria en nuestro pas ha sido el hacinamiento que producen los altos
registros de presos sin condena o de personas condenadas a penas privativas
de libertad de larga duracin o de carcter indeterminado como la cadena
perpetua. (Cfr. Jos C. Ugaz Snchez Moreno. Cultura Inquisitiva y Presos sin
Sentencia, en IUS ET VERITAS N 11, 1995, p. 85 y ss.).

En la actualidad, pues, y pese a existir un sistema normativo de ejecucin penal

moderno e inspirado en la ideologa del tratamiento y el humanismo
penitenciario, la pena privativa de libertad todava se ejecuta en locales y
ambientes donde coexisten la anarqua, la promiscuidad, la explotacin, la
insalubridad y el hambre. Realidad cruel que ridiculiza las aspiraciones
programticas de reinsercin social proclamadas desde el artculo 140, inciso
22 de la Constitucin o desde el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo de
Ejecucin Penal de 1991. Como sostiene MANZANO MARTEL la realidad
carcelaria del pas, donde la tasa nacional de sobrepoblacin carcelaria
registrada hasta setiembre de 2008, era del 189% y la de hacinamiento del 64%,
permite concluir lo siguiente: No hay capacidad en los Establecimientos
Penitenciarios para albergar ms internos. Los Establecimientos Penitenciarios
no logran cumplir con la funcin de resocializacin y reinsercin del privado de la
libertad, debido en gran parte al hacinamiento. Los Establecimientos
penitenciarios nos son el marco adecuado para lograr la reasercin de los
internos (Liliam M. Manzano. Martel. Penas Limitativas de Derechos: Ejecucin
y Problemtica. Separata. Oficina Regional Oriente INPE- Pucallpa.. Mayo 2009,
ps.3 a 5).

A la fecha, pues, ningn gobierno ha mostrado un compromiso serio y continuo

con la aplicacin de cambios o medidas adecuadas para superar tan grave
situacin, pese a las constantes denuncias y anuncios reformistas de la
ejecucin penal (Cfr. Vctor Modesto Villavicencio. La Reforma Penitenciaria en
el Per. Imprenta A.J. Risco. Lima, 1927, p. 6 y ss; Marino Lahura. Derecho
Penitenciario y Ejecucin Penal en el Per. Imprenta La Cotera. Lima, 1942, p.
43 y ss; Julio Altmann Smythe. Bases para un Plan de Futura Poltica
Penitenciaria Nacional. Editorial Juan Meja Baca. Lima 1962, p. 53 y ss;
Fernando Vega Santa Gadea. La Evolucin... Ob. cit., p. 190 y ss.; Felipe
Osterling Parodi. En Justicia. CDI. Lima, p. 49 y ss.).

Ahora bien, la situacin que impera en nuestro medio carcelario no es muy

diferente de la que se constata en otros pases latinoamericanos o europeos
(Vase: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Sistemas Penales y
Derechos Humanos en Amrica Latina (Informe Final). Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1986). Por ejemplo, reflexionando sobre la situacin espaola,
cuyo modelo penitenciario ha sido seguido por nuestra legislacin MUOZ
CONDE sostena:El establecimiento penitenciario tradicional tal como hoy
existe y tal como en parte se concibe en la Ley General Penitenciaria..., no es,
desde luego, el lugar idneo para la terapia social y el tratamiento. Ms bien
sucede lo contrario, fomenta la delincuencia y produce la desocializacin de las
personas que en ellos entran (Francisco Muoz Conde. La Prisin como
Problema: Resocializacin Versus Desocializacin, en Derecho Penal y Control
Social. F. Universitaria de Jerez, 1985 p. 116. En trminos semejantes, Roberto
Bergalli: Los Rostros Ideolgicos de la Falsa Resocializadora: El Debate en
Espaa, en Doctrina Penal, 1986, p. 584 y ss.).

No obstante, los cuestionamientos empricos de la contrastable crisis de la

prisin no han debilitado la influencia y predominio punitivo de la pena
privativa de libertad en el derecho nacional o extranjero. Por el contrario, se
ratifica su vigencia y utilidad aceptando con resignacin que esta clase de pena
es todava necesaria y que a lo sumo cabe plantear y promover la reduccin de
sus espacios a las manifestaciones de criminalidad grave y violenta. En ese
sentido, por ejemplo, DE LA CUESTA ARZAMENDI afirma: Urge llegar al
crecimiento cero de la prisin. Urge hallar alternativas a la pena de prisin, que,
abolida la pena de muerte, ha de convertirse en el ltimo recurso (ltima ratio)
del ordenamiento punitivo (Jos L. De La Cuesta. Alternativas a las Penas
Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de 1992, en Poltica Criminal y
Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 321). Por su
parte, GARCIA CAVERO, en relacin a lo mismo, concluye en lo siguiente:
Pese a las crticas que ha sufrido la pena privativa de la libertad, sobre todo
desde los defensores de la criminologa crtica, en las sociedades modernas,
construidas sobre la base de la libertad individual, esta pena sigue siendo la
sancin ms adecuada para reprimir la criminalidad ms grave. Si bien no se ha
excluido del catlogo de penas, la pena privativa de libertad tendra que
reservarse para los hechos ms intolerables( (Percy Garca Cavero.
Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008,
p.691)

Las penas privativas de libertad se encuentran reguladas en el artculo 29 del

Cdigo Penal de 1991.Esta disposicin fue reincorporada por el Decreto
Legislativo 982 el ao 2007, superndose as el efecto colateral que produjo su
implcita e incorrecta derogatoria mediante el artculo 4 de la Ley 27569 de 2001
y que formaliz la expulsin del ordenamiento jurdico nacional del Decreto
Legislativo 895 (Cfr. Constante Carlos Avalos Rodrguez. Las Penas Privativas
de Libertad en el Derecho Penal Peruano, en Actualidad Jurdica. N 156-
Noviembre 2006, p.106 y ss.), la cual ya haba sido decretada ese mismo ao
por una sentencia del Tribunal Constitucional (STC. Exp. N 005-2001-AI/TC del
15 de noviembre de 2001).

Segn el citado articulo del Cdigo Penal vigente, coexisten en nuestra

legislacin dos clases de penas privativas de libertad.: La pena privativa de
libertad temporal y la pena privativa de libertad de cadena perpetua.
Ambas sanciones afectan la libertad ambulatoria del condenado.
Ellas determinan su ingreso y permanencia en un centro
penitenciario por el tiempo que dure su condena. En tal sentido,
como precisa GARCIA CAVERO: La pena privativa de libertad
consiste en la limitacin coactiva de la libertad de movimiento
mediante el internamiento en un establecimiento penitenciario
(Percy Garca Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General.
Ob. Cit., p.691).

La pena privativa de libertad temporal tiene una duracin mnima de dos

das y una mxima de 35 aos. Cabe sealar que originalmente el artculo 29
slo inclua esta clase de pena privativa de libertad temporal con un lmite
mximo de 25 aos. No obstante, en los Proyectos de l984 y de l985 se haba
propuesto como mximo de la pena privativa de libertad temporal 30 aos (Cfr.
Proyecto de octubre de 1984, Art. 48; Proyecto de agosto de 1985, Art. 51).
Slo el Proyecto Alternativo de 1989 que redact el profesor HURTADO,
consider una extensin mxima de 20 aos (Cfr. Proyecto Hurtado de 1989,
Art. 36: La pena privativa de la libertad tendr una duracin mnima de dos das
y mxima de veinte aos). El actual termino mximo de duracin de 35 aos
fue introducido en el ao 1998 con el derogado Decreto Legislativo 895.

Ahora bien, resulta criticable el mnimo de dos das establecido para la pena
privativa de libertad temporal en el texto vigente, pues l resulta incoherente con
la tendencia predominante en la actualidad y que procura obstaculizar la
comminacin y aplicacin efectiva de penas privativas de libertad de corta
duracin por carecer esta de efectividad preventivo general y especial, a la vez
que promover efectos negativos de estigmatizacin social. Pero, adems,
porque ni en la Parte Especial ni en el Libro de Faltas es posible detectar alguna
infraccin penal que tenga tan exigua penalidad. Al respecto el Anteproyecto de
la Comisin Revisora Especial de 2008/2009 ha elevado el mnimo de la pena
privativa de libertad a dos aos pero ha mantenido el mximo en 35 aos ( Cfr.
Art. 29). Cabe sealar que en la doctrina nacional, VILLA STEIN con un
discurso de orientacin conductual concede utilidad poltico criminal a las penas
privativas de libertad de corta duracin. Segn este autor: consideramos que
penas privativas de libertad cortas, de 2 das a ms, o de unos pocos meses,
pueden cumplir importante papel de prevencin general y especial amn de la
estabilizacin de la norma penal. la tesis contraria introduce una turbulencia en
el sistema de control penal, pues disienten entre si, la legislacin, la doctrina y la
praxis jurisdiccional ( Javier Villa Stein. Derecho Penal. Parte General.3
Edicin. Lima. 2008, p.489). Por su parte AVALOS RODRIGUEZ, siguiendo un
razonamiento criminolgico y de prevencin general positiva, postula la eficacia
de estas penas como consecuencia de un efecto shock para cierto tipo de
delincuentes socialmente integrados:En nuestro concepto, las penas privativas
de libertad de duracin inferior a seis meses no deben desecharse de plano,
pues, en tanto se respete el principio de proporcionalidad, pueden ser tiles para
la lucha contra ciertos sectores de la criminalidad, reestableciendo
adecuadamente la vigencia de la norma en la conciencia social. No slo ello,
sino que aparecen como fuertemente eficaces sobre las personas socialmente
integradas, frente a las cuales, por lo general, no tienen el temido efecto
desocializador que presentan las penas privativas de libertad de regular o
prolongada duracin; y el efecto de shock (shock system) que les es inherente
puede generar positivos efectos preventivo-especiales en la persona del
condenado (Constante Carlos Avalos Rodrguez. Las Penas Privativas de
Libertad en el Derecho Penal Peruano. Ob. Cit., p. 105). Cabe anotar que la
experiencia judicial nacional, sobre todo en el dominio de condenas por delitos
de corrupcin administrativa o de altos funcionarios del estado, muestra una
actitud poco favorable a la aplicacin de penas privativas de libertad cortas en
tales casos, recurriendo, ms bien, a medidas de suspensin de la ejecucin de
la pena lo que crea en la colectividad una negativa sensacin de impunidad
material.
La pena privativa de libertad de cadena perpetua es, en cambio, una pena de
duracin indeterminada. Ella fue incorporada en 1992.Se le concibi como una
privacin de libertad de por vida. Inicialmente slo fue considerada para la
represin de formas agravadas de terrorismo, pero, luego, se le utiliz tambin
como pena conminada para sancionar delitos graves cometidos con violencia o
por organizaciones criminales como el robo, el secuestro, la violacin de
menores o el trfico ilcito de drogas . En tal sentido la frecuente reaccin
simblica de la poltica criminal nacional ante coyunturas sensibles de
inseguridad ciudadana determino la paulatina ordinarizacin de este tipo de pena
privativa de libertad. Como sostiene AVALOS RODRIGUEZ :De haber sido
introducida en nuestro ordenamiento jurdico como un especial instrumento de
Derecho Penal de emergencia implementando para la lucha contra el terrorismo,
la pena de privacin de libertad de por vida ha pasado a ser un medio de lucha
contra la criminalidad comn (Constante Carlos Avalos Rodrguez. Las Penas
Privativas de Libertad en el Derecho Penal Peruano. Ob. Cit., p. 100).

Como consecuencia de la revisin de las normas represoras del terrorismo, a

inicios de la presente dcada, el Tribunal Constitucional rechaz la duracin
indefinida de la pena privativa de libertad de cadena perpetua, promoviendo la
regulacin legal de su revisin temporal para facilitar vas de excarcelacin a
modo de beneficios penitenciarios (STC. Exp. N 010-2002-AI/TC del 4 de enero
de 2003). En desarrollo de dicha resolucin el artculo 4 del Decreto Legislativo
921, del 18 de enero de 2003, ha estructurado un procedimiento para posibilitar
ello, siempre y cuando el condenado haya acumulado 35 aos de cumplimiento
de aquella pena de duracin indefinida (Cfr. Artculo 59 A del Cdigo de
Ejecucin Penal). Al respecto, un sector de la doctrina nacional estima que esta
decisin del Tribunal Constitucional es ambigua, contradictoria y poco principista.
Por consiguiente, se demanda ms claridad y coherencia en la definicin y
aplicacin de sus efectos principales sobre la revisin o excarcelacin. En tal
sentido, por ejemplo, MEINI considera lo siguiente: La nica manera en la que
la cadena perpetua deje de ser inconstitucional, segn el propio discurso de la
STC, sera que la cadena perpetua no sea perpetua, es decir; o bien se
establece la obligacin de que se concedan siempre y en todos los casos
beneficios penitenciarios, o bien se le obliga al Juez no slo a revisar la
sentencia, sino tambin a excarcelar al condenado, o bien se declara
inconstitucional a la cadena perpetua de una vez por todas y de manera clara y
directa.Lo que no se puede hacer es declarar la inconstitucional la cadena
perpetua y para salvar la inconstitucionalidad articular una medida( posibilidad
de concesin de beneficios penitenciarios y consecuente excarcelacin, ya sea a
travs de una ley o de la revisin de la sentencia) que en el fondo no hace sino
solventar parcialmente el problema (Ivn Meini. Notas Sobre la
Inconstitucionalidad de la Cadena Perpetua, en Imputacin y Responsabilidad
Penal. ARA Editores. Lima. 2009, ps. 332 y 333).

El Anteyroyecto de la Comisin Revisora Especial de 2008/2009, ratifica

implcitamente la posicin del Tribunal Constitucional al establecer su duracin
mnima en 35 aos, pero cambia la denominacin de dicha pena por el de pena
privativa de libertad indeterminada. Segn el citado artculo 29 de dicho
Anteproyecto: La pena privativa de la libertad puede ser temporal o
indeterminada. En el primer caso, tendr una duracin mnima de 2 ( dos) aos
y una mxima de de 35 (treinta y cinco) aos. En el segundo caso, no ser
menor de 35 (treinta y cinco) aos.

LA PENA DE MULTA

Es una pena de naturaleza pecuniaria que afecta el patrimonio

econmico del condenado y en particular la disposicin absoluta o
total de sus rentas e ingresos. La pena de multa expresa, pues, su
capacidad punitiva, como privacin de una parte del patrimonio
del autor de un delito (Percy Garca Cavero. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit., p.694).

Ahora bien, en concreto la pena de multa implica el pago de una

cantidad de dinero que el condenado debe realizar a favor del
Estado, por haber sido declarado autor o partcipe de un hecho
punible. El importe dinerario de la multa se obtiene de varias
maneras, las cuales identifican, a su vez, distintas modalidades de
pena de multa. En unos casos l es definido directamente por el
legislador quien precisa su monto especifico ( multa tasada ).En
otros casos el representa un porcentaje de las ganancias ilcitas
generadas por el delito o de los ingresos del delincuente o del
valor de la mercanca ilegal negociada por l ( multa porcentual ).
Y tambin, en otras modalidades, el importe resulta de la adicin y
conversin de unidades de referencia como el sueldo mnimo vital
o los das multa(multa determinable ).

Resulta pertinente distinguir que esta sancin pecuniaria es de

condicin estrictamente penal y no administrativa o disciplinaria.
Tampoco la pena de multa tiene funcin indemnizatoria como la
reparacin civil que corresponde pagar a la vctima por el dao
generado con el delito.

Segn la doctrina contempornea la pena de multa resulta

funcional para reprimir delitos asociados a fines de lucro y como
opcin sustitutiva de penas privativas de libertad de corta
duracin. Al respecto se ha sostenido lo siguiente: La multa es la
pena pecuniaria clsica y fundamental. Por su divisibilidad y
compatibilidad con la libertad, constituye la pena bsica para
sustituir la pena privativa de libertad sobre todo con el sistema de
das- multa en el Cdigo que por lo menos atena los efectos
discriminatorios de la multa tradicional (Juan J. Bustos Ramrez y
Hernn Hormazabal Malare. Lecciones de Derecho Penal. Volumen I. Ob Cit.,
p.189).

No obstante, resulta evidente que sus posibilidades de efectividad

poltico criminal estarn siempre condicionadas a otros indicadores
de desarrollo social y econmico como la estabilidad de la renta
per capita de la poblacin, o a las bajas tasas de desempleo,
subempleo o empleo informal ( Cfr. Jos Hurtado Pozo, L' amende, en
Revue Pnale Suisse. Tome 102, 1985, Fsc. 1 p. 105).Al respecto es interesante
la tendencia de varios pases europeos a potenciar el predominio punitivo de la
pena de mu7lta en vez de las penas privativas de libertad, las cuales asumen un
rol secundario o estrictamente subsidiario. Ejemplo de esta variante en la poltica
criminal contempornea es el Proyecto de nueva Parte General del Cdigo
Penal suizo prxima a entrar en vigencia.

Ahora bien, pero la pena de multa no es del todo ajena a crticas y disfunciones.
Por ejemplo, se ha observado que su uso predominante para la sancin de
delitos econmicos, ha promovido efectos punitivos perversos y transpersonales
que han beneficiado a las personas jurdicas involucradas en prcticas ilcitas.
Sobre todo porque ellos han sido trasladados, materialmente, a los gerentes y
consumidores como un riesgo profesional o como costos regulares y encu-
biertos de la produccin. En relacin con ello GARCIA CAVERO advierte:: Si
bien la tendencia en los ltimos tiempos ha sido aumentar las penas de multa en
detrimento de la pena privativa de libertad, la eficacia preventiva de la pena de
multa se ha cuestionado seriamente. En efecto, diversos estudios han
demostrado que en la empresa moderna las posibles penas de multa se
contabilizan como un costo de produccin que trasladan a los consumidores,
perdiendo as todo efecto preventivo frente a la empresa (Percy Garca
Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit.,
p.695).

La pena de multa posee una larga tradicin en el derecho penal nacional. Es as

que ya en la Ley de Imprenta de 1823, se regularon penas pecuniarias tasadas y
porcentuales en los artculos 18 y 19. Posteriormente, los Cdigos Penales de
Santa Cruz (Arts. 83 a 85) y de 1863 (Art. 53) tambin incluyeron penas de
multa entre sus listas de sanciones.

Es importante destacar que el derecho penal peruano fue uno de los primeros en
introducir en Latinoamrica el hoy generalizado sistema de determinacin
escandinavo de los das-multa, que fuera desarrollado por el sueco JOHAN
THYREM, pero que, segn ZAFFARONI, ALIAGA y SKOLAR, tuvo sus
antecedentes ms remotos en el Cdigo Penal brasileo de 1830 (Eugenio Ral
Zaffaroni, Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar. Derecho Penal. Parte General.
EDIAR. Buenos Aires. 2000, ps.931 y 932). Efectivamente, el legislador peruano
lo incluy inicialmente en el Proyecto de Cdigo Penal de 1916 ( Cfr. Arts 22 al
26) y lo mantuvo, luego, en el Cdigo Penal de 1924 ( Cfr. Arts. 20 al 25). Es
interesante verificar el entusiasmo de MAURTUA por la novedosa regulacin
que se daba a la pena pecuniaria: La organizacin de la pena de multa en el
proyecto es excelente. La principal dificultad de esta pena ha consistido en la
desigualdad que entraaba cuando se impona el pago en cantidad determinada
a personas de diferente condicin econmica. El proyecto establece que la multa
corresponde a la renta probable del condenado desde dos das hasta tres
meses. Se considera como renta lo que obtuviere el condenado cada da por
bienes, empleo, industria o trabajo. No se obligar al condenado a pagar la
multa de una sola vez con gran quebranto de sus necesidades o las de su
familia. El juez fijar un plazo prudencial para el pago y podra autorizar tambin
a realizarlo por partes (Cdigo Penal. Versin Oficial. Ob. cit., p. 159). Cabe
sealar que el abandono de la fuente helvtica en este tema fue una decisin
acertada (Cfr. J. Hurtado Pozo. L' amende. Ob. cit., p. 75 y ss.).

En el presente, la pena de multa estructurada en base al modelo de

determinacin de los das multa ha sido acogida, con renovadas variantes, por
los ms importantes Cdigos Penales vigentes en la actualidad (Cfr. Cdigo
Penal Tipo para Latinoamrica, Art. 45; Cdigo Penal Alemn, Art. 40; Cdigo
Brasileo de 1984, Art. 49; Cdigo Penal Austriaco, Art. 19; Cdigo Penal
Francs, Art. 131-5; Cdigo Penal Espaol, Art. 50). Por consiguiente, sigue
siendo acertado que nuestro legislador en el Cdigo Penal de 1991 haya
ratificado su importancia y vigencia al igual que los Anteproyectos de Reforma de
2004 y 2008/2009, aunque su conminacin en la sancin de los delitos sea
todava ms complementaria que autnoma, lo cual es una slida demanda de la
doctrina nacional y extranjera que abona por una presencia ms directa de esta
clase de pena, a la vez que focalizada en la penalidad de infracciones de escasa
o mediana gravedad. En tal sentido se ha pronunciado MAPELLI CAFFARENA
afirmando que la multa promete ser una de las penas ms utilizadas dentro del
Cdigo penal, sobre todo sustituyendo a la pena de prisin de corta duracin,
que tiende a desaparecer, en una amplia banda de delitos de escasa gravedad.
El Cdigo penal peruano muestra en este aspecto las mismas deficiencias del
espaol y se aferra a una utilizacin complementaria de la multa para agravar el
tipo bsico del delito de que se trate (Borja Mapelli Caffarena. La pena de Multa
en el Derecho Penal Peruano, en Revista Peruana de Ciencias Penales N 12.
Edicin Especial sobre el Cdigo penal Peruano, 1998, p.101).

Pero al margen de sus bondades poltico criminales y tcnicas, as como sus

posibilidades operativas futuras, la pena de multa no ha logrado asumir todava
un rol importante en el pas. Varios factores pueden explicar etiolgicamente este
sensible fracaso. Por ejemplo, la baja renta per capita de una gran mayora de
nuestra poblacin. Igualmente los latentes o galopantes procesos inflacionarios
que afectan cclicamente la poco estable economa nacional. Efectivamente, la
experiencia internacional muestra con frecuencia que un efecto tangencial de la
inflacin monetaria es desplazar a la multa del catlogo de penas y fomentar las
penas privativas de libertad (Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina. Informe Final.
Depalma. Buenos Aires.1986,p.77;Edgar Saavedra Rojas. Las Penas
Pecuniarias, en Derecho Penal y Criminologa N 21, p. 319). Tambin se ha
identificado un factor psicosocial que se expresa en la escasa inclinacin de los
jueces nacionales para imponer penas de multa al asumir que dicha sancin es
de naturaleza leve o por desconocer su procedimiento de determinacin. (Cfr.
Jos Hurtado Pozo, Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate. Ob. cit., p. 1600)
Finalmente, como ya se haba mencionado, la espordica distribucin de la
multa como conminada nica para delitos de mnima gravedad o frecuencia ha
reducido ostensiblemente su eficacia como medida de control del uso
innecesario de penas privativas de libertad de corta duracin.

Debemos sealar que si bien el Cdigo Penal de 1991 ha organizado la pena de

multa, en base a la unidad de referencia del da multa, todava coexisten,
aunque minoritariamente, en el derecho penal complementario nacional, otras
opciones para la identificacin del importe dinerario de penas pecuniarias y que
toman en cuenta, como montos referenciales, a los ingresos mnimos vitales.
Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de la penalidad de algunos delitos
electorales tipificados en la Ley 26859 de 1997(Cfr. Arts. 390 a 392).
El marco legal regulador de la pena de multa en el Cdigo Penal
vigente se encuentra configurado por los artculos 41 a 44. De la
morfologa y contenidos de estas disposiciones se puede inferir
que ella slo puede aplicarse como pena principal.

En el artculo 41 el legislador define con meridiana precisin las caractersticas

de esta sancin pecuniaria y de su modelo de determinacin. En tal sentido, la
norma alude a que la multa es una obligacin que adquiere el condenado de
pagar al Estado una suma de dinero que debe ser obtenida en base al sistema
das-multa. Y que el importe de la multa resulta de multiplicar el nmero de das-
multa que ha individualizado previamente el juez, en razn a la gravedad del
ilcito y al grado de culpabilidad del agente, por una cuota diaria dineraria
promedio que surge de examinar el total de rentas que el condenado recibe
como ingresos cada da por su trabajo, industria, comercio, etc., pero del cual
deben descontarse, tambin, egresos bsicos correspondientes a sus cargas de
familia, manutencin, salud, etc. Sobre la aplicacin correcta de este
procedimiento es importante lo que recomienda MAPELLI CAFFARENA: Para
que el sistema de das multa funcione correctamente es preciso que entre
ambas fases, que fija la dimensin temporal y econmica de la pena, exista la
mxima impermeabilidad, de forma que la gravedad del delito no debe influir en
la suma que ha de pagar el condenado y, por supuesto, tampoco la capacidad
econmica en el tiempo de duracin de la pena. En algunas ocasiones la
jurisprudencia no ha entendido esta dualidad por considerar que una pena de
multa que obligue a pagar una considerable suma de dinero al autor de un delito
de escasa gravedad slo en atencin a su capacidad econmica puede infringir
el principio de proporcionalidad de las penas a los delitos. Sin embargo, la multa
justa slo lo es en la medida que parte de las fuertes desigualdades que se dan
en la sociedad. Equidad y justicia se traducen aqu en dar un trato desigual a lo
que es desigual (Borja Mapelli Caffarena. La pena de Multa en el Derecho Penal
Peruano, en Revista Peruana de Ciencias Penales N 12. Ob. Cit. p.103).

Del tenor del artculo que estamos analizando resulta evidente que el no se ha
planteado, al menos de modo expreso, una solucin normativa para el caso de
personas carentes de ingresos. Tampoco, la posibilidad de reajustar la cuota
diaria en atencin a cambios favorables o desfavorables que se produzcan
posteriormente en la capacidad econmica del condenado. Con relacin a esta
ultima situacin especial, es pertinente tener en cuenta lo que recomienda la
doctrina en torno a una posible variacin del importe u oportunidad del pago: No
contempla el legislador la posibilidad de que iniciada la ejecucin de la pena y
acordadas unas determinadas cuotas y plazos, puedan ser estos modificados
cuando se produce una circunstancia que justifique cambiar dichos acuerdos
para evitar la conversin en otra pena ms grave. Tal es el caso, por ejemplo, de
un inopinado y grave empeoramiento de fortuna. Ciertamente que ello puede ser
objetable desde la inamovilidad de la cosa juzgada, sin embargo, primara en
estos supuestos el mayor inters de las razones preventivas de reducir las
entradas a prisin por conversin en esta pena de la multa impagada (Borja
Mapelli Caffarena. La pena de Multa en el Derecho Penal Peruano, en Revista
Peruana de Ciencias Penales N 12. Ob. Cit. p.106)

Con relacin al primer supuesto una alternativa prctica podra ser utilizar como
referente al salario mnimo vital, del cual un porcentaje o un treintavo sera el
equivalente para el importe de la cuota diaria dineraria de la multa. Una opcin
similar ha sido acogida por el Anteproyecto de la Comisin Revisora Especial de
2008/2009 en su artculo 41 : Cuando el condenado carezca de ingresos, el
importe del da multa ser equivalente a un treintavo de la remuneracin mnima
vital que fije la autoridad competente

En cuanto al segundo supuesto planteado, en el derecho extranjero se han

ensayado, al respecto, posibilidades legales muy interesantes. Por ejemplo, el
artculo 18.4 del Cdigo Penal austriaco posibilita que el monto de la multa
pueda ser reajustado, cuando cambie la situacin econmica del condenado y
ste ya no puede pagarla. El Anteproyecto espaol de 1983 optaba tambin por
una opcin semejante .

El artculo 42 define los lmites cuantitativos genricos de la pena de multa. En

dicha norma se sealan diez das-multa como el mnimo y trescientos sesentai-
cinco das-multa como el mximo. El Proyecto de Cdigo Penal de1986 plante
lmites mayores de 30 das multa como mnimo y 3,000 das-multa como
mximo.

No obstante, el artculo que comentamos permite tambin que la ley pueda

establecer mrgenes distintos en la conminacin especfica de la pena de multa
para un delito concreto. Es por ello que en la Parte Especial, se utiliza dicha
posibilidad para el caso del delito ecolgico agravado que tipifica el artculo 305
y donde la pena de multa tiene un mximo legal de setecientos das-multa Lo
que no se ha regulado expresamente en el artculo 42 es si ley puede optar por
otra modalidad de unidad de referencia de la pena de multa como los sueldos
mnimos vitales, formalmente ello es posible pero no es sera tcnicamente
conveniente.

Ahora bien, el articulo 43 establece una excepcin al rgimen de determinacin

de la cuota diaria dineraria de la multa, cuando el condenado recibe como nica
renta un salario que proviene exclusivamente del ejercicio de un trabajo formal y
dependiente. En estos casos la cuota diaria deber fijarse en base a dicho
salario, en una proporcin que no sea inferior al 25 por ciento ni mayor del 50 por
ciento de tal ingreso. Cabe sealar que esta excepcin a la regla general del
artculo 41 fue considerada desde los Proyectos de Cdigo Penal de 1985( Art.
62) y de 1986 (Art. 61). Lamentablemente en la judicatura nacional se aplic
con carcter general esta regla excepcional (Cfr. Vctor Prado Saldarriaga.
Derecho Penal, Jueces y Jurisprudencia. Palestra Editores. Lima, 1999, p.214 y
ss.).

Segn el Proyecto Hurtado, el importe de la cuota diaria de la multa debera

calcularse siempre tomando como unidad de referencia el salario mnimo vital
que establecen las autoridades competentes. En coherencia con ello, el artculo
37 de esta propuesta legislativa el monto de dicha cuota no debera ser menor
del 20 por ciento ni mayor a 10 veces tal salario mnimo. Una frmula similar
exista en el artculo 49.1 del Cdigo Penal.

Al pago de la multa se refiere el Cdigo Penal en su artculo 44. Conforme a

esta disposicin la pena de multa debe pagarse dentro de los diez das
siguientes de pronunciada la sentencia. Si bien la norma no lo precisa debemos
entender que dicho plazo toma en cuenta una sentencia condenatoria que ha
adquirido la condicin de cosa juzgada. Por lo dems, el Anteproyecto de la
Comisin Revisora Especial se ha preocupado por sealarlo expresamente de
2008/2009 en su artculo 42 ab initio : La multa deber ser pagada dentro de
los diez das posteriores a la sentencia con calidad de cosa juzgada.

El texto legal que ahora analizamos permite tambin de modo especial, y cuando
las circunstancias lo ameriten, que el pago de la multa se ejecute mediante
cuotas mensuales. Para ello se requiere pedido expreso del condenado y
autorizacin formal de la autoridad judicial competente. El problema que deriva
de esta licencia legal, es que la norma no alcanza a definir ms caractersticas
de esta forma excepcional de pago. Por ejemplo el lmite de cuotas posibles o su
importe crematstico. Teniendo en cuenta nuestros frecuentes procesos
inflacionarios, resulta pertinente optar por un mecanismo que salvaguarde el
estndar represivo de las cuotas y de la multa a pagar evitando que ambas
pierdan su sentido punitivo. Sobre el particular, en el Proyecto de Cdigo Penal
de octubre de 1984 slo se haca hincapi, en el prrafo segundo del articulo
50, que el beneficio del pago en partes del importe de la multa poda ser
revocado si mejoraba la situacin econmica del condenado, criterio razonable
que deber tener en cuenta la jurisprudencia nacional.

En el derecho penal extranjero las omisiones anotadas han sido superadas con
bastante pragmatismo. Por ejemplo, el Cdigo Penal brasileo de 1984
estableci en su artculo 49.2 que O valor de multa ser actualizado quando
da execuao, pelos indices de correcao monetaria (art. 49,2). Y el artculo 46
del Cdigo Pena portugus de 1982 limitaba el pago en cuotas mensuales a un
periodo no superior a dos aos. En el mbito nacional, slo en el Proyecto
Hurtado se contemplaron alternativas similares en el prrafo segundo del articulo
38: De acuerdo a la situacin personal del condenado, el Juez podr fijar un
plazo mayor a tres meses. El monto de la multa ser siempre actualizada de
acuerdo a la tasa de inters vigente. Cabe anotar que el prrafo inicial de esta
misma disposicin consideraba un plazo lmite de tres aos. Por su parte el
Anteproyecto de la Comisin Revisora Especial de 2008/2009, en el segundo
prrafo de su artculo 42, ha complementado el texto vigente con una regulacin
ms adecuada del pago en cuotas de la multa, la cual toma en cuenta la postura
de los precedentes legislativos antes citados:A pedido del condenado y de
acuerdo a las circunstancias, el Juez podr permitir que el pago de la multa se
realic en cuotas mensuales. No obstante, el fraccionamiento no podr
exceder de 24 (veinticuatro) cuotas y, al monto de cada una de ellas, se le
aplicar los indices de correccin monetaria que correspondan

En el artculo que estamos analizando tambin se alude a un cobro del importe

de la pena de multa a travs de retenciones directas sobre la remuneracin del
condenado .Ello puede ocurrir cuando la pena pecuniaria es la nica sancin
impuesta o cuando se le impone como pena conjunta a penas limitativas de
derechos y, tambin, cuando se suspenda la ejecucin de penas privativas de
libertad. Sin embargo, la ley limita los alcances de esta modalidad de cobro al
sealar que El descuento no debe incidir sobre los recursos indispensables
para el sustento del condenado y su familia.

El Cdigo penal de 1991 no ha especificado un destino concreto al que se

aplique el importe de las penas de multa. Slo en el Proyecto de enero de 1991,
el artculo 41 destinaba dicho importe a un fondo de asistencia para las
vctimas del delito y de los procesados absueltos; esto es, a un fin de
resarcimiento legal. Actualmente, segn se deriva del tenor del artculo 123 de
su Ley Orgnica, las multas constituyen fondos del Poder Judicial.

Un aspecto innovador que aport el Cdigo Penal vigente fue el tratamiento que
concedi al condenado que no pague el importe de la pena de multa . Al
respecto cabe destacar el abandono de cualquier posibilidad sustitutiva de dicha
sancin en caso de insolvencia del condenado, lo cual evita toda posibilidad de
una prisin por deudas ( Cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina. Informe Final. Ob.
cit., p. 77 y 78).Sin embargo, conforme al artculo 56 se han regulado algunas
formas de conversin de la pena pecuniaria no pagada. En primer lugar, si la
situacin de insolvencia sobreviene durante la ejecucin de la pena por causas
ajenas al condenado. En este supuesto la ley permite la conversin de la pena
pecuniaria en jornadas de prestacin de servicios a la comunidad. La ecuacin
de conversin para ello establece que una jornada de prestacin de servicios a
la comunidad reemplazar el abono de siete das multa.

La misma posibilidad conversiva ha sido considerada por el Anteroyecto de la

Comisin Revisora Especial 2008/2009 en su artculo 57. Por lo dems, Estas
opciones conmutativas de la multa no pagada son muy frecuentes en el derecho
extranjero y resultan tambin menos gravosas que aquella que estableca el
artculo 24 del Cdigo Martua (Cfr. Hurtado Pozo. L'amende. Ob. cit., p. 98 y
ss.). La doctrina ha elogiado esta decisin del legislador nacional: Presenta el
Cdigo penal peruano un regulacin de la responsabilidad personal subsidiaria
por impago de la multa inspirada en los modernos postulados de la poltica
criminal que recomienda que la multa impagada no se traduzca en una nueva
pena sustancialmente diferente y ms grave que la anterior, salvo que concurran
circunstancias excepcionales que lo justifiquen .

En segundo lugar, tratndose de un condenado renuente o contumaz al pago de

la multa, el citado artculo plantea la obtencin del pago por va ejecutiva o
alternativamente la conversin de la multa no pagada en pena privativa de
libertad. Para este ltimo caso, la conversin se har a razn de un da de pena
privativa de libertad por cada das multa no abonado. Cabe sealar que al
respecto la propuesta Hurtado diferenci dos situaciones: al solvente moroso se
le aplicara la va ejecutiva (Art. 38 in fine) y al solvente contumaz la conversin
en prisin (Art. 39).

La Suspensin de la Ejecucin de la Pena no es aplicable a la pena de multa.

Slo el Proyecto Hurtado considero para la pena pecuniaria la aplicacin de tal
medida (Art. 58).

Sin embargo, si son aplicables a la pena de multa otras medidas alternativas

como la Reserva del Fallo Condenatorio (Art. 62) y la Exencin de Pena (Art.
68).
Adems, en el Cdigo Penal de 1991, se ha concedido a la pena de multa una
facultad sustitutiva de penas privativas de libertad no superiores a dos aos y
siempre que en el caso concreto no se haya aplicado la suspensin de la
ejecucin de la pena o la reserva del fallo condenatorio. En este supuesto de
conversin de penas regir la equivalencia de un da multa por cada da de pena
privativa de libertad sustituida (Art. 52). Esta capacidad conmutativa de la pena
privativa de multa fue recepcionada del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica
(Art. 80). Ella, adems, refleja la utilidad funcional de esta clase de pena para el
bloqueo de la ejecucin de penas privativas de libertad de corta duracin, tal
como lo demostraron los Proyectos alemanes de 1962 (Art. 53) y de 1966 (Art.
50).

Ahora bien, la aplicacin judicial de la pena de multa ha evidenciado frecuentes

distorsiones u omisiones (Cfr Vctor Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces y
Jurisprudencia. Ob. Cit. p.219 y ss.). En lo esencial, nuestros magistrados no
han internalizado, todava, de modo suficiente, la estructura y operatividad del
sistema escandinavo de das multa que fue elegido por el legislador peruano
para la determinacin judicial de la pena pecuniaria. Estas deficiencias se
expresan de distinta manera siendo las manifestaciones ms frecuentes las
siguientes:

a. Determinacin parcial de monto dinerario de la multa.

b. Uso indiscriminado del criterio porcentual previsto en el artculo 43

del Cdigo Penal.

c. Tratamiento errneo de la multa como pena accesoria

d. Omisin frecuente de la pena de multa en delitos sancionados con

penas conjuntas.

e. Imposicin de penas de multa de un rgimen de reserva del fallo

condenatorio.

Por su recurrencia consideramos pertinente analizar a continuacin cada una

de ellas.
a. Determinacin parcial del monto dinerario de la multa. Pese a que el
artculo 41 del Cdigo Penal destaca que la multa es una suma de dinero
que debe surgir de la aplicacin del modelo de los das-multa, ha sido
constante la lnea de resoluciones judiciales que han optado por identificar
a la pena de multa con la primera fase de su sistema de determinacin. De
esta manera, el importe de la multa que debera consignarse en la
sentencia como una cantidad de nuevos soles se expresa solamente como
un nmero especfico de das-multa. La ejecutoria suprema del 15 de
octubre de 1998 (Expediente N 787-97 procedente del Callao) muestra
esta errada tendencia que, como se puede deducir del contenido de la
resolucin, fue compartida por el rgano de fallo y por el rgano de
revisin. En tal sentido, se resolvi NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida que conden a los procesados por trfico ilcito de drogas y les
sealo como pena pecuniaria doscientos cincuenta das-multa que
deber pagar cada uno de los sentenciados a favor del Tesoro
Pblico.....

b. Uso indiscriminado del criterio porcentual previsto en el artculo 43

del Cdigo Penal. Todo parece indicar que con el positivo propsito de
evitar distorsiones en la determinacin de la cuota diaria dineraria,
correspondiente a cada da multa, la Corte Suprema ha generalizado la
aplicacin de las cuotas porcentuales que establece el artculo 43 del
Cdigo Penal regla de excepcin. Esto es, slo es posible utilizar
porcentajes de la remuneracin del condenado cuando este acredit en el
proceso que slo posea como nica renta la proveniente de su actividad
laboral dependiente. Es decir, cuando el ingreso del condenado puede
comprobarse con la respectiva planilla o boleta de pago. No cabe, por
consiguiente, aplicar el artculo 43 para otros casos donde el procesado
posee varias rentas o ejerce una actividad independiente o informal
(profesionales, comerciantes o ambulantes informales). En estos ltimos
supuestos, la cuota diaria dineraria de la multa debe establecerse siempre
en funcin de la renta bruta fija o fluctuante que posea el imputado.

Ahora bien, no es suficiente que la autoridad judicial decrete un porcentaje,

sino que el mismo debe traducirse en un importe concreto en nuevos
 soles. La multa, pues, en la sentencia, debe figurar siempre como suma de
dinero y no como un tanto por ciento de una renta que mayormente no se
especifica en ningn extremo de la resolucin. Esto ltimo se detecta en la
ejecutoria suprema del 2 de julio de 1998 (Expediente N 1787-98
procedente de Lima). En ella se resolvi integrar la sentencia recurrida y
se impuso al sentenciado la pena de noventa das-multa, en un
porcentaje equivalente al veinticinco por ciento de su ingreso
diario......

c. Tratamiento errneo de la multa como pena accesoria. Resulta

frecuente encontrar resoluciones judiciales donde se otorga a la pena
pecuniaria la calidad de pena accesoria, pese a que el Cdigo Penal
vigente slo concede tal condicin a la pena de inhabilitacin. nicamente
para el caso de los delitos de terrorismo del Decreto Ley N 25475 (Art.
11), la multa tiene la condicin de pena accesoria.

La confusin judicial suele ocurrir en aquellos delitos donde la pena

pecuniaria aparece como sancin conjunta, lo cual se da en los delitos de
falsedad documental (Art. 427). La ejecutoria suprema del 18 de julio de
1997 (Expediente N 3664-96 procedente de Junn), por ejemplo, integr la
sentencia en revisin aplicando a la condenadas la pena accesoria de
treinta das-multa que abonarn a favor del Tesoro Pblico, en un
porcentaje del veinticinco por ciento de sus ingresos diarios....

d. Omisin de la multa en delitos reprimidos con penas conjuntas.

Tambin hemos podido detectar que los operadores de la justicia penal,
sobre todo en las instancias inferiores, tienden a omitir la aplicacin de la
pena de multa cuando ella integra una penalidad conjunta. Es decir, en
tales supuestos los magistrados slo imponen una condena a pena
privativa de libertad obviando una sancin pecuniaria que tambin tiene
condicin de pena principal.

Esta tendencia ha suscitado una interesante jurisprudencia integradora en

las instancias de Revisin. En efecto, para la Corte Suprema la omisin de
la pena pecuniaria es subsanable con la integracin de la sentencia
 recurrida, entendiendo que tal omisin tiene el carcter de incidental al
fallo. As, por ejemplo, lo resolvi la ejecutoria suprema del 19 de
noviembre de 1997, recada en la causa N 1148-97, procedente de Lima.
Sin embargo, la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos
Libres de Lima, consider en la ejecutoria superior del 6 de agosto de
1998, emitida en el proceso N 263-98, que tal deficiencia tena una
connotacin de fondo y era trascendente para la validez del fallo, pues se
trataba de la penalidad del hecho punible, por lo que declar la nulidad de
la sentencia recurrida, estimando que integrar la resolucin defectuosa
con la pena de multa omitida limitara los derechos de defensa e
impugnacin del procesado.

Cabe anotar que la polmica planteada fue analizada en el Pleno

Jurisdiccional Nacional Superior de Ica 1998, donde se emiti el
siguiente acuerdo en mayora: No es posible integrar, en ningn caso, la
sentencia de primera instancia que ha omitido determinar una pena
conjunta (Acuerdo Plenario 03-98). La justificacin de dicha decisin fue
la siguiente: Las atribuciones de integracin en referencia s deben
encontrar lmites, sin embargo, en el caso de la omisin en la
determinacin de penas conjuntas La Constitucin Poltica del Estado y
los instrumentos internacionales de proteccin a los derechos humanos
disponen que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo contra las
condenas penales. En consecuencia debe declararse nula la sentencia de
primera instancia que ha omitido imponer una pena conjunta, incluso
aunque la parte considerativa del fallo contenga elementos suficientes
para establecer el extremo omitido, ya que proceder en sentido contrario
frente a la pretensin punitiva del Estado, ocasionara un recorte
injustificado en el derecho de toda persona a un recurso efectivo (Acuerdo
Plenario 03-98. Quinta Consideracin).

e. Imposicin de penas de multa en un rgimen de reserva del fallo

condenatorio. La reserva del fallo condenatorio es aplicable a los delitos
que son sancionados con penas de multa segn se dispone en el inciso 1
del artculo 62 del Cdigo Penal. Ahora bien, en este tipo de medida
alternativa el Juzgador slo declara la culpabilidad del procesado sin
 pronunciar condena ni aplicar una pena concreta. Estos dos extremos
resolutivos del fallo se reservan y el sentenciado queda sometido a un
rgimen de prueba. Por consiguiente si se reserva el fallo condenatorio no
cabe imponer una pena de multa al sentenciado. Sin embargo, en la
ejecutoria superior de la Sexta Sala Penal de Apelaciones de Lima, del 20
de diciembre de 1997, vinculada al Expediente N 6250-97, luego de
confirmar la reserva del fallo condenatorio dispuesta en primera instancia
contra el sentenciado se integr la sentencia apelada aplicando,
incorrectamente, una pena pecuniaria de noventa das multa.

LAS PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS

Todas las penas son limitativas o restrictivas de derechos. Tanto la pena privativa
de la libertad como la pena multa limitan el ejercicio de los derechos de libertad
ambulatoria y de disposicin de los ingresos o renta del condenado.

Por consiguiente denominar a una clase de penas limitativa de derechos puede

ser en principio tautolgico. No obstante, cuando la legislacin penal nacional
utiliza tal denominacin, alude, precisamente, a un tipo de penas que no afectan
tales derechos, sino aquellos vinculados al ejercicio de funciones, atribuciones o
capacidades especiales del condenado, as como tambin su disposicin del
tiempo libre. Como enfatiza GARCIA CAVERO:Las penas limitativas de
derechos constituyen una restriccin a otros derechos constitucionalmente
reconocidos(Percy Garca Cavero .Lecciones de Derecho Penal.
Parte General. Ob. Cit., p.693). En este sentido, una modalidad comn y
tradicional de estas sanciones es la pena de inhabilitacin.

En el presente el espacio formal y cualitativo de las penas limitativas de

derechos se ha ampliado con la inclusin de otras formas de sancin diferentes
de la inhabilitacin. Particularmente, la reforma penal brasilea de mediados de
los aos ochenta del siglo pasado introdujo importantes cambios sistemticos y
funcionales en tales sanciones. Efectivamente, tanto el Proyecto de 1983 en
su artculo 43 como el Cdigo Penal de 1984 en su numeral 32 incorporaron
dentro de las penas restrictivas de direitos junto a la inhabilitacin las penas de
prestacao de servicios comunidade y de limitacao de fin de semana. El
legislador peruano desde el Proyecto de 1985 recepcion estas nuevas
opciones punitivas en su artculo 56 y las mantuvo, luego, en los Proyectos
posteriores de 1986 (Art. 55) y de 1989 (Art. 35). Finalmente, el Cdigo de
1991 las registr formalmente al lado de la pena de inhabilitacin en su
artculo 31, donde adquirieron la nomenclatura especfica de prestacin de
servicios a la comunidad y de limitacin de das libres.

La utilidad principalmente reconocida a estas penas era su capacidad de

reemplazo de penas privativas de libertad de corta duracin, as como su
posibilidad de ser empleada en la sancin de delitos de mnima gravedad. Estas
caractersticas fueron determinantes para su asimilacin en el derecho penal
brasileo y nacional, lo cual, adems, ha sido destacado como positivo por la
doctrina especializada en ambos pases. Segn ARIEL DOTI: Son notables las
perspectivas que ahora se abren en cuanto a las penas restrictivas de derechos
y a la pena de multa. En cuanto a las primeras, la prestacin de trabajo en favor
de la comunidad, la interdiccin de derechos y la limitacin del fin de semana,
traducen los intereses de defensa social y las exigencias de la comunidad
jurdica que desde hace muchos aos viene sustentando la necesidad de
adopcin de alternativas para la pena privativa de la libertad cuando el hecho fue
de menor gravedad o las condiciones personales de su autor as lo
recomiendan.
Tales penas, por tanto, son necesarias y suficientes para prevenir y suprimir el
crimen y no trazan la marca de degradacin social como ocurre con la prisin.
Todo lo contrario, identificndose con el sentido democrtico de la pena criminal
moderna, las restricciones de derecho contribuyen decisivamente para que no
se margine al condenado y para que la sancin penal sea tambin utilitaria
(Rene Ariel Doti. A crisis da execucao penal e o papel do Ministerio Pblico, en
Justicia Vol. 129, 1985, p.53). En trminos similares se ha pronunciado VILLA
STEIN: Estamos en el vasto tema de las penas alternativas a las privativas de
libertad de poca duracin.
La construccin de este sistema es una respuesta imaginativa al encierro para el
supuesto de que el caso concreto, dependiendo de la naturaleza de la infraccin
lo mismo que de la culpabilidad del sentenciado, resulte a criterio del juez, ms
adecuado a la sociedad, a la vctima y al propio sentenciado cumplir con estas
penas alternativas, antes que padecer un encierro de corta duracin (Javier Villa
Stein. Derecho Penal. Parte General.3 Edicin. Lima. 2008, p.489).

Ahora bien, la evolucin en nuestro pas de las penas de prestacin de servicios

a la comunidad y de limitacin de das libres, ha buscado explotar tales opciones
sustitutivas al extremo que en la actualidad, segn los artculos 32 y 52 del
Cdigo Penal, estas sanciones pueden reemplazar penas privativas de libertad
de hasta cuatro aos. Por su parte, el Proyecto de la Comisin Revisora Especial
de 2008/2009 eleva dicho estndar a cinco aos en sus numerales 31 y 53.

LA PENA DE INHABILITACIN

Todava la naturaleza jurdica de la inhabilitacin sigue siendo polmica. Para

algunos se trata de una pena y para otros de una medida de seguridad (Cfr. Jos
L. Manzanares Samaniego. Las Inhabilitaciones y Suspensiones en el Proyecto
de Cdigo Penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1981, ps. 41
y ss.).

Sin embargo, en la legislacin penal nacional siempre se ha concedido a la

inhabilitacin la condicin de pena (Cfr. Ral Pea Cabrera. Tratado de Derecho
Penal. Ob. cit. p. 383 y ss.). Aunque en el Proyecto de la Comisin Revisora
Especial de 2008/2009 se incluye una nueva medida de seguridad denominada
restriccin de derechos y facultades que consiste en la limitaciones o
prohibiciones que se imponen, con fines de control y vigilancia, a imputables o
imputables relativos que lo requieran segn lo dispone el artculo 79.

Ahora bien, resulta evidente que privar a una persona del ejercicio de uno o
varios derechos polticos, civiles o econmicos; as como de funciones,
profesiones, artes u oficios contiene materialmente una esencia
predominantemente punitiva aunque diferente y quizs socialmente menos
sensible que otras penas. En ese sentido es importante la aclaracin que al
respecto formulan ZAFFARONI, ALIAGA y SLOKAR: La pena de inhabilitacin
consiste en la perdida o suspensin de uno o ms derechos de modo diferente
al que comprometen las penas de prisin y la multa (Eugenio Ral Zaffaroni,
Alejandro Aliaga y Alejandro Slokar. Derecho Penal. Parte General. EDIAR.
Buenos Aires. 2000, ps.931 y 932). A lo cual cabe agregar la descripcin que
formula VELSQUEZ VELSQUEZ, sobre los efectos concretos que dicha
sancin puede generar: cuando se habla de inhabilitacin se quiere significar
que la persona, al adquirir la calidad de penada se torna inhbil para ejercer
todos sus derechos polticos y cualquier funcin pblica.. ( Fernando Velsquez
V. Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edicin. Comlibros.
Medelln.2009,p.1061)

Sobre todo la pena de inhabilitacin es empleada para sancionar actos

disfuncionales que infraccionan deberes especiales o para reprimir conductas
que implican el abuso de posiciones de poder, de capacidades o de habilidades
tcnicas. Segn GARCIA CAVERO: El uso de esta pena limitativa de derechos
se ha hecho muy frecuente en los delitos cometidos por funcionarios o
servidores pblicos, pero tambin podra aplicarse a los particulares, como sera
el caso de la inhabilitacin profesional contemplada en el artculo 36, inciso 4
del Cdigo penal, que impone la incapacidad para ejercer por cuenta propia o
por intermedio de terceros profesin, comercio, arte o industria(Percy Garca
Cavero .Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit.,
p.694).

Por consiguiente, pues, la utilidad poltico criminal de la pena de inhabilitacin es

innegable. Lo que resulta discutible es su oportunidad y alcances materiales.
Particularmente para aquellos sistemas jurdicos que como el peruano optaron
por configurar esta sancin penal en base al modelo espaol que incluye formas
de inhabilitacin absoluta y de inhabilitacin perpetua. Es ms, durante el
proceso de elaboracin del Cdigo Penal vigente estas formas tradicionales de
inhabilitacin fueron consideradas todava por los Proyectos de 1985 ( Art. 58) y
de 1986 ( Art. 57). Sin embargo, la amplia efectividad concedida a estas
modalidades de inhabilitacin, de orientacin predominantemente retributiva.
sobre los derechos del condenado capaces de generarle un estado de muerte
civil, la hacan incompatible con una funcin preventiva de la pena dndole ms
bien un sentido estigmatizador e infamante (Cfr. Sistemas Penales y Derechos
Humanos en Amrica Latina. Ob. cit., p. 79 y ss). Por tal razn, el Cdigo Penal
de 1991 reform sustancialmente la estructura y eficacia de esta sancin
optando por regular una pena de inhabilitacin especial y temporal. De esta
manera el legislador nacional busc conciliar efectos intimidatorios y retributivos,
los cuales se dan con intensidad variable segn la restriccin especifica en que
consiste la pena concreta de inhabilitacin, tal como lo expone y reconoce la
doctrina ms caracterizada en este dominio (Jos L. Manzanares
Samaniego..Las inhabilitaciones y suspensiones en el Proyecto de Cdigo
Penal. Ob. Cit., p. 44 y 45). En cuanto a la operatividad conminatoria de la pena
de inhabilitacin, la legislacin vigente posibilita su aplicacin como pena
principal y slo supletoriamente como pena accesoria.

El Cdigo Penal de 1991 trata de la pena de inhabilitacin entre los artculos

36 al 40.

El artculo 36 de ellos define de modo taxativo las incapacidades,

suspensiones o restricciones que pueden imponerse al condenado a travs de
una pena de inhabilitacin. Segn esta disposicin la pena puede consistir en :

1. Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado,

aunque provenga de eleccin popular.
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de
carcter pblico.
3. Suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia.
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero,
profesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la
sentencia.
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela.
6. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de
armas de fuego.
 Incapacidad definitiva para obtener licencia o certificacin de autoridad
competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de
sentencia condenatoria por delito doloso con pena privativa de libertad
superior a cuatro (4) aos; medida que debe ser impuesta en forma
obligatoria en la sentencia.
7. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo
de vehculo.
8. Privacin de grados militares o policiales, ttulos honorficos u otras
distinciones que correspondan al cargo, profesin u oficio del que se
hubiese servido el agente para cometer el delito.

Corresponder al Juez seleccionar e imponer en la sentencia condenatoria las

incapacidades que resulten adecuadas a las caractersticas del delito cometido y
a la condicin o modus operandi de su autor. Al respecto, es pertinente destacar
lo dispuesto por el Acuerdo Plenario N 2-2008/CJ-116 de las Salas Penales de
la Corte Suprema, del 18 de julio de 2008, en torno a la justificacin de dicha
eleccin punitiva : En la relacin de derechos afectados, algunos tienen un
carcter genrico y otros, en cambio, requieren de una precisin judicial. Los
incisos 3), 4) y 8) del artculo 36 del Cdigo Penal, por ejemplo, demandan del
juez que, motivadamente, identifique los derechos comprendidos por la
inhabilitacin. A este efecto es de tener en cuenta, desde una perspectiva
preventivo especial, que la pena debe quedar vinculada al oficio o cargo de los
cuales el sujeto se ha valido o podra valerse en el futuro para cometer el
delito. En consecuencia, pues, el derecho comprendido por la inhabilitacin ha
de estar claramente relacionado con el delito cometido por el penado. Por tal
razn, la motivacin exigida debe abarcar, entre otras cuestiones, la conexin
que se da entre el delito cometido y el ejercicio del derecho afectado mediante
dicha pena (8 Fundamento Jurdico).

En el artculo 37 se regula la doble posibilidad operativa de la pena de

inhabilitacin. La cual puede ser impuesta como principal o accesoria. Ahora
bien, la pena de inhabilitacin ser principal siempre que se le considere de
modo especfico o general como pena conminada para reprimir delitos
tipificados en la Parte Especial o en Leyes Penales Complementarias o
Accesorias al Cdigo Penal. En ese sentido se pronunci tambin el citado
Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia, al aclarar algunos errores
tericos y tcnicos del legislador al incluir la pena de inhabilitacin en algunos
delitos calificndola de accesoria: La autonoma de la inhabilitacin principal
est en funcin a su conminacin en un tipo delictivo concreto de la parte
especial del Cdigo Penal o de leyes penales complementarias. Por ello, an
cuando en algunos tipos legales, como los contemplados en los artculos 177,
181-B y 398 del Cdigo Penal, se indique que la inhabilitacin conminada
es accesoria, por su propia ubicacin sistemtica y legal debe entenderse
que es principal ( 7 Fundamento Jurdico).

El Cdigo Penal vigente reserva la pena de inhabilitacin accesoria para dos

casos. Primero, segn el artculo 39, cuando el delito cometido por el agente, y
para el cual la ley no considera una pena de inhabilitacin principal, representa
por su naturaleza o por su modo de ejecucin la infraccin de un deber especial
inherente al autor o el manifiesto abuso de una atribucin o facultad que este
posee por razn de su cargo, profesin o industria. Y, segundo, conforme al
artculo 40, cuando el agente ha realizado un delito culposo de trnsito,
supuesto en el cual la pena de inhabilitacin accesoria consistir en la
suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de
vehculo ( Art. 36, Inc. 7). Esta ltima posibilidad legal de imponer una pena
de inhabilitacin accesoria se ha reducido notablemente, pues para los delitos
de homicidio culposo (Art. 111) o de lesiones culposas (Art. 124), realizados
por conducir vehculos bajo efectos del alcohol o drogas, o con inobservancia
de reglas tcnicas de transito, la legislacin penal vigente contempla penas
conminadas de inhabilitacin principal.

Cabe destacar que la aplicacin judicial de penas de inhabilitacin accesoria ha

sido adecuada y pertinente. As, por ejemplo, la ejecutoria suprema del 22 de
enero de 1993, emitida en el expediente N 1982-92-A procedente de Lima
impuso pena de inhabilitacin accesoria al padre que infringiendo los deberes
especiales derivados de esa condicin familiar, atent contra la libertad sexual
de sus hijas. La justificacin judicial de tal decisin fue la siguiente : de la
revisin de la sentencia recurrida se aprecia que el Colegiado no ha impuesto
ninguna pena accesoria al encausado, no obstante que el artculo treinta y
nueve del acotado seala expresamente que es procedente la imposicin de la
pena de inhabilitacin como accesoria, cuando el hecho punible cometido por
el condenado constituye violacin de un deber inherente a la patria potestad;
que conforme a lo preceptuado por los artculos cuatrocientos dieciocho y
cuatrocientos diecinueve del Cdigo Civil, los padres tienen el deber de cuidar
la persona y bienes de sus menores hijos y el ejercicio de la patria potestad les
es conferido conjuntamente a ambos, los mismos que se constituyen en los
representantes legales de los menores; que, con la actitud tomada por el
acusado Condori Paco, cuya culpabilidad ha quedado fehacientemente
acreditada se ha vulnerado el referido deber y derecho de padre, por lo
que se debe hacer acreedor a la pena accesoria de inhabilitacin
contemplada en el numeral anteriormente sealado. Tambin se resolvi
correctamente en la ejecutoria superior de fecha 19 de noviembre de 1998,
pronunciada en el expediente N 2571-97 por la Sala de Apelaciones para
Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima.
En esta resolucin se argument que al haberse verificado una conducta
culposa de quien conduca un vehiculo a motor obviando su deber objetivo de
cuidado, corresponda aplicar una inhabilitacin accesoria. Segn sus propios
fundamentos: conforme a lo establecido en el artculo cuarenta del Cdigo
Penal, la pena de inhabilitacin puede imponerse como accesoria para la
comisin de los delitos culposos de trnsito, por lo que no habindose
aplicado al presente caso y en concordancia con el artculo treintisis del
mismo texto legal, cabe integrar la sentencia venida en grado y aplicar
dicha pena accesoria.

La duracin de la pena de inhabilitacin principal la establece el artculo 38.

Conforme a esta disposicin la extensin cuantitativa de dicha sancin
comprende desde un mnimo de seis meses hasta un mximo de cinco aos.
Solo en el Proyecto de 1986 la inhabilitacin poda ser indeterminada o temporal
hasta 10 aos (Art. 59). Ahora bien, en algunas leyes penales complementarias
se han establecido lmites mximos superiores a los regulados por el Cdigo
Penal. Ello ha ocurrido, por ejemplo, en la Ley 27765 sobre represin del lavado
de activos y donde dicha pena puede llegar hasta seis aos (Art. 4); y, tambin,
en el Decreto Legislativo 813 sobre delitos tributarios donde el mximo de la
pena de inhabilitacin es de siete aos (Art. 6).

No obstante, se ha planteado un problema dogmtico y jurisprudencial en torno

a la extensin que corresponde legalmente a la pena de inhabilitacin
accesoria. El origen de este debate guarda relacin con el prrafo in fine del
artculo 39 que aluda a ella sealando que Se extiende por igual tiempo que
la pena principal. Esta ambigedad del texto gener que un sector interpretara
que la duracin de la inhabilitacin como pena accesoria dependa de la
duracin de la pena privativa de libertad principal a la que aquella
complementaba. Sin embargo, para otro sector ello poda generar la
incoherencia que una pena de inhabilitacin accesoria, por ende de menor
rango, llegara a tener una extensin mayor que la autorizada legalmente para
las penas de inhabilitacin principal. Nuevamente fue el Acuerdo Plenario de
las Salas Penales de la Corte Suprema, de julio de 2008, al que le
correspondi fijar posicin vinculante al respecto, precisando que, en todo
caso, los lmites de extensin de la pena de inhabilitacin accesoria sern los
mismos que fija la ley para la pena de inhabilitacin principal; esto es, no ms
de cinco aos : En el caso de la pena de inhabilitacin accesoria, sta se
extiende por igual tiempo que la pena principal. Luego, el artculo 39 del
Cdigo Penal debe interpretarse sistemticamente en funcin a la duracin
asignada a la pena de inhabilitacin principal en el artculo 38 de ese Cuerpo
de Leyes. En consecuencia, la inhabilitacin accesoria no puede ser superior a
cinco aos ( 9 Fundamento Jurdico).

Ahora bien, la pena de inhabilitacin principal que se imponga conjuntamente

con una pena privativa de libertad efectiva, as como la pena de inhabilitacin
que se aplique en condicin de accesoria a esta ltima se cumplirn
simultneamente. Esto es, la ejecucin de las penas de inhabilitacin, en ambos
casos, tendr lugar en paralelo al cumplimiento de la pena privativa de libertad.
No es legalmente admisible, por tanto, una ejecucin posterior de las penas de
inhabilitacin.
Tambin la pena de inhabilitacin ha sido objeto de distorsiones judiciales
aunque en menor variedad que lo acontecido con la pena de multa. Por
ejemplo, reiteradamente los jueces nacionales han omitido imponer la pena de
inhabilitacin conjunta que dispone el artculo 426 para los delitos contra la
administracin pblica tipificados en los Captulos II y III del Ttulo XVIII. Ello se
advierte en la ejecutoria suprema del 21 de abril de 1998, recada en la causa
N 1889-97 procedente de Piura. En otras ocasiones han sido los Fiscales
quienes han obviado requerir la aplicacin de estas penas. Al respecto, las
Salas Penales de la Corte Suprema en su Acuerdo Plenario de 2008, estiman
que la omisin de solicitud de una pena de inhabilitacin principal en la
acusacin fiscal no impide su aplicacin en la sentencia condenatoria en
observancia del principio de legalidad de las penas, adems de sostener que
con ello no se resiente el derecho de defensa: Es posible que el Fiscal omita
solicitar penas obligatoriamente vinculadas al tipo legal objeto de acusacin.
Empero, ese error en modo alguno limita al Tribunal, bsicamente, por la
vigencia de la garanta penal de legalidad. Por tanto, si la pena de
inhabilitacin, omitida por el Fiscal, est indisolublemente unida como
consecuencia jurdica tpica asociada a la infraccin realizada, que es el caso
de la inhabilitacin principal, es imposible dejar de imponerla. Es claro, al
respecto, que el acusador no dispone de la pena y si sta en el presente caso
la inhabilitacin- est prevista en el tipo delictivo de que se trate, no es
jurdicamente correcto obviarla. Otro argumento, que refuerza esta conclusin,
estriba en que la aplicacin de la pena de inhabilitacin principal no se vulnera
la garanta de defensa procesal porque al haberse acusado por un tipo legal
determinado, el imputado y su defensor conocen las consecuencias jurdicas
necesariamente ligadas a l. Basta, entonces, la cita del tipo delictivo para
evitar toda posibilidad de indefensin, pues es evidente que el Tribunal aplicar
las penas all prevista (12 Fundamento Jurdico. Literales C y D)

Tambin la judicatura ha aplicado incorrectamente penas de inhabilitacin

accesoria cuando lo conminado en la ley eran penas de inhabilitacin principal.
Esta confusin se detecta, por ejemplo, en la ejecutoria suprema del 23 de
octubre de 1997, relacionada con el expediente N 4794-96 originario del
Distrito Judicial de Hunuco y donde se impuso pena de inhabilitacin
accesoria al mdico culpable de realizar maniobras abortivas. En este supuesto
lo que legalmente corresponda era imponer una pena de inhabilitacin
principal y conjunta segn lo dispuesto por el artculo 117 del Cdigo Penal.

Otra deficiencia recurrente ha sido calificar a la pena de inhabilitacin principal

y conjunta del artculo 426 como pena de inhabilitacin accesoria. En la
ejecutoria suprema del 6 de marzo de 1998 vinculada al expediente N 5833-97
y procedente de Lima, se llega, incluso, a afirmar que "segn lo dispuesto por
el artculo 426 del Cdigo Penal, los delitos comprendidos en los captulos
segundo y tercero del Ttulo Dcimo Octavo del Cdigo Penal tendrn como
pena accesoria inhabilitacin de uno a tres aos conforme a los incisos
primero y segundo del artculo 36 del Cdigo Sustantivo..." En igual error
incurre la ejecutoria suprema del 21 de julio de 1997, derivada del expediente
N 2588-97, procedente del Distrito Judicial de Lima Norte. Esta resolucin no
slo considera que se trata de una pena de inhabilitacin accesoria, sino que,
adems, aplicando errneamente lo dispuesto en el artculo 39 del Cdigo
Penal, dispone que el trmino de duracin de la inhabilitacin en un delito de
abuso de autoridad deber ser el mismo de la pena principal (privativa de
libertad) desconociendo as los lmites legales que para dicha pena limitativa de
derechos precisa el artculo 426. En otra resolucin similar se dio a la pena de
inhabilitacin una duracin superior a la sealada en el citado artculo 426:
"nuestro Cdigo Penal vigente, en sus artculos treinta y siete, treinta y ocho y
treinta y nueve, considera a la inhabilitacin, la que establecida como pena
principal o accesoria, extendindose en el primer caso de seis meses a cinco
aos, mientras que en el segundo caso se extiende por igual tiempo de la pena
principal; que en el caso de autos, se tiene que al acusado Csar Augusto
Guerrero Vir se le ha impuesto adems de la pena privativa de la libertad, la
pena accesoria de inhabilitacin, por lo que la misma debe extenderse por el
plazo de la pena principal; que, no obstante ello, el Colegiado ha fijado un
trmino menor fijado para la pena principal, siendo del caso modificar dicho
extremo..., declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que
inhabilita al sentenciado Guerrero Vir por el trmino de tres aos; con lo
dems que al respecto contiene; reformndolo en este extremo IMPUSIERON
al citado sentenciado, la pena accesoria de inhabilitacin por el trmino
de cuatro aos, conforme a los incisos primero y segundo del artculo
treinta y seis del Cdigo Penal..." ( Ejecutoria Suprema del 16 de julio de
1997 recada en el Expediente N 3753-96 procedente de Huaura).

Un aspecto no abordado por el Cdigo Penal ni por las normas procesales

vigentes, es el concerniente al modo de ejecucin de las penas de
inhabilitacin. Ello ha motivado que la imposicin de esta clase de penas
resulte intrascendente en sus efectos de suspensin o restriccin de derechos
y facultades. De all que los magistrados penales de la Corte Suprema en el
Acuerdo Plenario N 2-2008/CJ-116 dieron importantes pautas ejecutivas que
transcribimos a continuacin:

La ejecucin de la pena de inhabilitacin, sea que haya sido impuesta como

pena principal o accesoria, requiere, como paso previo, que al adquirir firmeza
la sentencia condenatoria el rgano jurisdiccional de instancia que la dict
cumpla con lo dispuesto en el artculo 332 del Cdigo de Procedimientos
Penales. Esto es, que remita el testimonio de condena respectivo para su
inscripcin en el Registro Judicial y, si correspondiera, al Instituto Nacional
Penitenciario y al Establecimiento Penal donde se encuentra el reo. A
continuacin, ese mismo rgano judicial debe remitir la causa al Juez Penal
competente para dar inicio al proceso de ejecucin. ste ltimo proceder, en
lo pertinente, a lo siguiente:
A. Notificar al penado para que cumpla con la prohibicin impuesta, bajo
apercibimiento de ser denunciado por delito de desobediencia a la
autoridad (artculo 368 del Cdigo Penal).
B. Remitir al Registro Personal el correspondiente testimonio de condena,
conforme a lo dispuesto en los artculos 2030 y 2032 del Cdigo Civil.
C. En caso de privacin de funcin, cargo o comisin de carcter pblico o
de su incapacitacin (artculo 36. 1 y 2 del Cdigo Penal) remitir
testimonio de condena a la entidad pblica donde prestaba servicios el
condenado y, en su caso, a la que correspondiere en atencin a la
funcin, cargo o comisin afectadas.
 D. Si la privacin o la incapacitacin se refiere a cargos o comisiones
pblicas de eleccin popular, as como a la suspensin de derechos
polticos (artculo 36. 1, 2 y 3 del Cdigo Penal), se deber remitir
testimonio de condena al Jurado Nacional de Elecciones para su debida
anotacin y difusin.
E. Si la incapacitacin se refiere al ejercicio de profesin, comercio, arte o
industria, enviar testimonio de condena al Colegio profesional
respectivo o a la Federacin de Colegios profesionales de la profesin
concernida cuando se trate de aquellas de necesaria colegiacin; o a la
entidad oficial que corresponda si se trata del ejercicio de una actividad
sujeta a control pblico.
F. Si se dicta la suspensin, cancelacin o incapacidad definitiva para
portar o hacer uso de armas de fuego se deber remitir testimonio de
condena al organismo respectivo del Ministerio del Interior encargado de
su control; y, si se dicta la suspensin o cancelacin de la autorizacin
para conducir vehculos, el testimonio de condena se remitir a los
organismos competentes del Ministerio del ramo o del Gobierno
Regional, as como del Ministerio del Interior encargado del control del
trnsito.
G. Si la incapacitacin es del ejercicio de la patria potestad, tutela o
curatela se remitir testimonio de condena a la persona con quien se
comparte la primera; o, en su defecto, a la autoridad encargada de
designar a quien haya de sustituir al penado, as como si
correspondiere- a la autoridad judicial o administrativa competente en
materia de institucin tutelar o de acogimiento, incluso al Juzgado que
est conociendo de un proceso de Derecho de Familia del que sea parte
el condenado.
H. Si la inhabilitacin consiste en la privacin de grados militares o
policiales, ttulos honorficos u otras distinciones afines, el testimonio de
condena se remitir a la institucin o corporacin que las otorg.

El control de la efectividad de las prohibiciones o incapacitaciones impuestas,

como queda expuesto, corresponde al Juez Penal, quien deber comunicar e
instar la vigilancia correspondiente a la autoridad administrativa competente
nacional, regional o municipal- y, en todo caso, a la polica.
Al cumplirse el tiempo de duracin de la pena de inhabilitacin, el penado
recupera, de pleno derecho, sin necesidad de resolucin judicial, el goce del
ejercicio de los derechos suspendidos o afectados, con exclusin claro est-
de aquellas privaciones definitivas de derechos ya indicadas en el fundamento
jurdico pertinente (15 y 16 Fundamentos Jurdicos).

El Anteproyecto de la Comisin Revisora Especial 2008/2009 conserva en lo

esencial la actual regulacin de la pena de inhabilitacin. Entre los pocos
cambios que se proponen cabe destacar la ampliacin de los lmites de
duracin de las penas de inhabilitacin principal y accesoria que sern desde
un ao hasta 10 aos (Art. 37). Asimismo la inclusin de nuevas restricciones
y prohibiciones como la de no residir en determinados lugares o acudir a ellos;
la de no aproximarse la vctima, a sus familiares o a otras personas que precise
el Juez; o de no comunicarse con ellas (Art. 35).

LA PENA DE PRESTACIN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD

Esta pena limitativa de derechos resulta ser por su naturaleza y modalidad

ejecutiva, el exponente ms caracterizado de un nuevo derecho penal que se
construye ideolgicamente alterno al tradicional significado represivo y vertical
de las penas privativas de la libertad. En ese contexto, pues, la funcin de la
pena de prestacin de servicios a la comunidad expresa una tendencia proactiva
y de autoresocializacin del condenado. Al respecto sostiene ROXIN: Cuando
volcamos nuestra mirada otra vez hacia los nuevos mtodos de sancin, tales
como la compensacin autor-vctima, la reparacin civil prestada bajo esfuerzos
personales y tambin el trabajo comunitario, vemos que todos ellos exigen un
compromiso activo del condenado en vez de una simple actitud de soportar las
medidas coercitivas estatalesY es que la generalidad ve en estas conductas
que el delincuente busca retornar a la legalidad a travs de acciones
autorresponsables..Esto sirve para la paz jurdica, crea confianza y facilita la
reinsercin social del delincuente (Cfr. Claus Roxin. Cambios en la Teora de los
Fines de la Pena, en La Teora del delito en la Discusin Actual. Grijley.
Lima.2007.ps.86 y 87). De all que su afianzamiento en los sistemas jurdicos
contemporneos encuentre una recepcin social cada vez ms favorable y
positiva. Sin embargo, los desarrollos operativos de este tipo de penas son
determinantes para que resulten ser funcionales a las expectativas que sucintan,
evitando su desgaste poltico criminal. Como bien anota VILLA STEIN : Es obvio
que mientras no se organicen los sistemas adecuados al funcionamiento de las
penas alternativas no se puede recurrir a ellas, sin caer en la burla de la pena o
simbolizarla (Javier Villa Stein. Derecho Penal. Parte General.3 Edicin. Lima.
2008, p.492).

La pena de prestacin de servicios a la comunidad, como destaca la doctrina

especializada, es una variante especial y renovada del trabajo correccional en
libertad (Cfr. Carlos Garca Valdz. Alternativas Legales a la Privacin de la
Libertad Clsica, en Psicologa Social y Sistema Penal. Alianza Editorial
Madrid, 1986, p. 354 y ss.; Adela Asa Batarrita. El Trabajo al Servicio de la
Comunidad como Alternativa a otras Penas, en Estudios Deusto N 73, Tomo I,
1984, p. 307 y ss.). En el derecho extranjero se concede a esta modalidad
punitiva hasta tres roles funcionales. Para unos sistemas jurdicos ella es una
pena autnoma y de conminacin directa (Cfr. Arts. 43 y 44 del Cdigo Penal
Brasileo de 1984). Para otros slo opera como pena sustitutiva de penas
privativa de libertad (Cfr. Art. 49 del Cdigo Penal espaol de 1995 ). Y tambin
se le utiliza como regla de conducta en los regmenes de probation (Cfr. Art.
41, Incs. 2, 3 del Proyecto Alternativo Alemn de 1966).

Esta clase de pena afecta la disposicin del tiempo libre del condenado, el cual
ser ocupado en la realizacin de trabajos o servicios gratuitos en beneficio de
la comunidad. Cabe sealar, sin embargo, que conforme a las normas
internacionales las penas de prestacin del servicios comunitarios no
contravienen los convenios de la OIT (Cfr. Convenio N 29 de la OIT Sobre el
Trabajo Forzoso de 1930., Art. 2, inc. 2-b), ni tampoco los principales
instrumentos internacionales de proteccin de los Derechos Humanos (Cfr.
Daniel ODonnell. Proteccin Internacional de los Derechos Humanos. Comisin
Andina de Jurista. 1era edicin. Lima, 1988, p. 111 y ss.).En ese sentido, el
artculo 8 del Decreto Supremo N 005-2000-JUS del 28 de junio del ao 2000
precisa tal condicin: se considera prestacin de servicios a la comunidad
todo trabajo voluntario, gratuito, personal, de utilidad pblica y respetuoso de la
dignidad de la persona realizado en cumplimiento de una pena legalmente
impuesta.

Como sus principales ventajas se suele realzar su alta potencialidad

resocializadora y su nula efectividad estigmatizante (Cfr. Valdir Sznick. A pena
de trabalho e suas caractersticas, en Justicia N 130, 1985, p. 69). Y entre sus
desventajas se crtica que los servicios o trabajos que prestan los condenados
adolecen de escasa eficiencia y productividad, ya que son realizados por
personas improvisadas e inexpertas; asimismo que esta pena puede generar
una competencia negativa en el mercado laboral del ciudadano libre (Cfr. Valdir
Sznick. A pena de trabalho e suas caractersticas. Ob. cit., p. 70).

Sin embargo, los cuestionamientos ms graves a las penas de prestacin de

servicios comunitarios has ha formulado NUVOLONE quien, incluso, considera
que encubren un sentido infamante. Segn el jurista italiano:: Otra limitacin de
la libertad es el servicio laboral en beneficio de la comunidad, que en algunos
pases va acoplado a medidas de tipo probation, pero que podra en otros casos
ser sustitutivo de la detencin. Aunque se resolvieran todos los problemas
ligados a la organizacin de semejante servicio laboral en un pas como el
nuestro, quedara un hecho por discutir: terminara quiz por ser ms castigo
que la breve detencin, en cuanto expondra al trabajador forzado al
conocimiento por parte de todos aquellos que en caso contrario nada llegaran a
saber de su condena. Por otra parte, el trabajo forzado incluso en tiempos muy
lejanos, fue una primitiva forma de pena. El hecho de humanizarlo o de
adornarlo con adjetivos socialmente adecuados, nada le quita a ste carcter
originario y lgicamente irreductible (Pietro Nuvolone. Las Medidas Alternativas
a la Pena Detentiva, en Revista Jurdica de Catalua. Ao LXXIX. N Extra,
1980, p. 267).

Ahora bien, la pena de prestacin de servicios a la comunidad que recoge el

Cdigo Penal peruano de 1991 sigue la configuracin y estructura que adopt
esta sancin en la legislacin brasilea. Por tanto, sus caractersticas esenciales
son las mismas que destaca y describe VALDIR SZNICK del modo siguiente:

1 Naturaleza. La naturaleza jurdica de la prestacin de servicios

comunitarios es la misma que posee la pena pecuniaria o sea
patrimonial.

2 Especie. La especie de la prestacin de trabajo es de naturaleza

pblica, o sea trabajo pblico o de inters social o de inters de la
comunidad.

3 Tiempo Libre. Es realizado sin perjudicar las actividades laborales o

estudiantiles, y es realizado en el horario de trabajo ms conveniente con
la capacidad del condenado, inclusive en los feriados y fines de semana
aunque ello no coincida con el que realicen los restantes condenados.

4 Local. Los locales donde el trabajo puede ser realizado es bastante

amplio: puede ser prestado junto a entidades asistenciales que trabajen
con nios, hurfanos o incapaces... instituciones de asistencia
hospitalaria (Valdir Sznick A pena de trabalho e suas caractersticas.
Ob. cit. p. 69).

Histricamente en nuestra legislacin penal no hay antecedentes directos de

esta clase de penas. Quiz lo ms cercano a sus caractersticas actuales podra
ser el trabajo que en obras del Estado o de instituciones de utilidad social incluy
el Cdigo Martua como forma de sustituir la prisin convertida por el no pago de
una multa (Art. 24). En el Proyecto Hurtado la pena de prestacin de servicios a
la comunidad figur solamente como sancin sustitutiva (Arts. 38 y 45).

En el Cdigo Penal de 1991 la pena de prestacin de servicios a la comunidad

se encuentra regulada en el artculo 34 . Esta disposicin precisa que se trata
de trabajos gratuitos y que deben prestarse obligatoriamente en entidades
asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos u otras instituciones de servicio
social. Tambin se establece que ellos pueden realizarse en obras publicas o de
utilidad comunal. El citado artculo demanda, adems, que la asignacin de los
trabajos comunitarios se adecuen, en lo posible, a las aptitudes personales del
condenado. Esto es, que se tenga en cuenta, para fines de rendimiento y
eficiencia, su nivel tcnico, edad, sexo, capacidad fsica, etc. Por consiguiente, la
naturaleza de la prestacin laboral puede estar conectada a aptitudes calificadas
para tareas manuales, intelectuales o artsticas.

La pena que estamos analizando se cumplir a travs de jornadas de diez horas

semanales, las cuales tendrn lugar los das sbados y domingos. Sin embargo,
el condenado puede pedir que los servicios asignados los preste tambin en
otros das de la semana que sean feriados o que correspondan a su periodo
vacacional. En cuanto a la extensin lmite de la pena de prestacin de servicios
a la comunidad, la norma regula un mnimo de diez jornadas semanales y un
mximo de ciento cincuentisis jornadas semanales. De lege ferenda cabe
recordar que en el Proyecto Hurtado se consider la remisin de parte de la
pena de prestacin de servicios a la comunidad impuesta al condenado,
atendiendo a lo optimo de su desempeo. (Art. 46). Es evidente que esta opcin
normativa tendra un positivo efecto motivante para el adecuado cumplimiento de
este tipo de penas.

La pena de prestacin de servicios a la comunidad tambin puede aplicarse

como sustitutiva de penas privativas de libertad no mayores de cuatro aos
(Arts. 32 y 52). En estos casos el reemplazo opera del modo siguiente: siete
das de pena privativa de libertad por una jornada semanal de prestacin de
servicios. Esta posibilidad y equivalencia fueron introducidas en 1999 por la Ley
27186, ya que originalmente la conmutacin proceda nicamente con penas
privativas de libertad de hasta tres aos, siendo la ecuacin sustitutiva un da de
pena privativa de libertad por una jornada semanal de prestacin de servicios. Lo
cual daba resultados desproporcionados e incompatibles con los fines de estas
sanciones.

Las reformas introducidas con la Ley 27186 no slo aportaron racionalidad al

rgimen de la sustitucin, sino que, tambin, dieron coherencia a los rangos
fijados por el artculo 53 del Cdigo Penal para el supuesto de una revocacin
por incumplimiento injustificado de la pena convertida de prestacin de servicios
a la comunidad. En efecto, para estos casos el citado numeral dispone que el
retorno a la pena privativa de libertad, originalmente impuesta, se haga
descontando al condenado siete das de privacin de libertad por cada jornada
de prestacin de servicios a la comunidad que cumpli antes de decretarse la
revocacin

La organizacin, asignacin y supervisin de la ejecucin de las penas de

prestacin de servicios a la comunidad corresponde al Instituto Nacional
Penitenciario. Estas facultades y responsabilidades estn normadas en la Ley
27030 promulgada el 29 de diciembre de 1998 y en su Reglamento.

La pena de prestacin de servicios a la comunidad no ha alcanzado, an, un rol

relevante en la praxis judicial, la cual ha relegado su uso a la sancin de las
faltas(Cfr. Vctor Prado Saldarriaga. Derecho Penal, Jueces y
Jurisprudencia..Ob. Cit., p.347 y ss.). Su aceptacin social tambin es todava
limitada. En ese contexto, pues, otros factores coyunturales como la crisis del
mercado laboral, la desconfianza social en el condenado y la alta tasa de empleo
informal limitan, tambin, de modo considerable el desarrollo y utilidad de estas
sanciones. Al respecto es interesante el enfoque y las expectativas de la
Administracin Penitenciaria sobre la situacin actual de la prestacin de
servicios a la comunidad: La problemtica en torno a la ejecucin de las penas
limitativas de derechos consiste en que a pesar que estas tienen ms de doce
aos de vigencia para su aplicacin observamos que no hay un impacto en la
ciudadana. Vemos en ciertos casos que algunos magistrados prefieren imponer
penas privativas de libertada a imponer sentencias que sealen la prestacin de
servicios comunitarios, y evita de esta manera el hacinamiento en los penales,
que por si ya es un problema social muy grande.Vemos tambin que algunas
entidades receptoras son muy descriminativas en cuanto a las plazas que
proveen para con los sentenciados, a pesar que el INPE tiene convenio con
estas. Hay algunos sentenciados que son profesionales, mdicos, abogados,
contadores, etctera, pero las plazas que se nos proveen normalmente son para
mantenimiento, para limpieza de servicios pblicos, limpieza de baos,
mantenimiento de jardines, actividades a las cuales estas personas se sienten
reacias de cumplir; por tal razn, nuestra labor es ardua en sensibilizar a las
entidades receptoras, a fin de proveer plazas que permitan captar el potencial de
estos profesionales. Por ejemplo, un mdico podra trabajar en una posta
mdica haciendo campaas de salud, un profesor haciendo talleres en los
colegios los das sbados o viernes (Lily Norka Vsquez Dvila. Ejecucin y
Supervisin de las Penas Limitativas de Derechos, en Nuevos Criterios para la
Determinacin de la Pena. Centro de Investigaciones Judiciales. Lima.2007,ps.
89 y 90).

Sin embargo, el futuro de la pena de prestacin de servicios a la comunidad esta

asegurado en nuestra legislacin. Efectivamente el Proyecto de la Comisin
Revisora Especial le da mayor espacio conminatorio al excluir la pena privativa
de libertad para delitos leves y autorizar su aplicacin sustitutiva en caso de
delitos de mediana gravedad ( Cfr. Arts. 29,31 y 53). Esta posicin legislativa,
por lo dems, concuerda con las recomendaciones de diferentes organismos
internacionales que como el Consejo de Europa o Reforma Penal Internacional
vienen sosteniendo, desde mediados de los aos setenta del siglo pasado, que
deben agotarse los esfuerzos por promover y evaluar las ventajas del servicio
en favor de la comunidad, y adems, en particular, las posibilidades dadas al
delincuente de expiar su pena realizando servicios a la comunidad; y que la
comunidad contribuya aceptando su participacin en el trabajo voluntario (Cfr.
Resolucin N 10 del Comit de Ministros del Consejo de Europa del 9 de marzo
de 1976).

LA PENA DE LIMITACIN DE DAS LIBRES

En el derecho extranjero ha sido frecuente la regulacin de penas privativas de

libertad de ejecucin fraccionada como el arresto de fin de semana. Esta
modalidad punitiva determinaba el internamiento y la permanencia discontinua
del condenado en un centro carcelario por perodos breves que tenan lugar los
das sbados, domingos o feriados. Segn la doctrina, esta sancin poda
imponerse como pena autnoma para delitos leves o culposos y, tambin, como
pena sustituto de penas privativas de libertad de ejecucin continua pero de
corta duracin o por incumplimiento de penas de multa ( Cfr. Jos A. Sainz
Cantero. La Sustitucin de la Pena de Privacin de Libertad, en Estudios
Penales y Criminolgicos N II, 1978, ps. 235 y 236; Carlos Garca Valdz.
Alternativas Legales a la Privacin de Libertad Clsica. Ob. cit., p. 352 y 353) La
primera modalidad fue seguida por el Proyecto de Cdigo Penal espaol de
1983 ( Arts.34 y 36) y la segunda fue incorporada por el Cdigo Penal portugus
de 1982 Penal (Art. 44) y por el Cdigo Penal colombiano de 2000 ( Art. 40).

A pesar de su naturaleza privativa de libertad, debido a su corta duracin y modo

de ejecucin, los expertos han reconocido algunos efectos positivos al arresto de
fin de semana, fundamentalmente porque dicha pena no obliga al delincuente ni
a abandonar su familia ni a dejar su trabajo (Enrique Gimbernat Ordeig. El
Sistema de Penas en el Futuro Cdigo Penal, en Doctrina Penal, 1979 p. 582).
En la experiencia nacional slo en el Proyecto Hurtado se consider la aplicacin
de una pena de arresto de fin de semana. Sin embargo, ella fue concebida como
forma alterna de ejecucin de la pena privativa de libertad que sustitua a una
pena de multa no pagada (Art. 39).

Ahora bien, el Cdigo Penal de 1991 rechaz la pena de arresto de fin de

semana y se decidi por la indita pena de limitacin de das libres. Esta pena
era muy diferente de aquella y de otras opciones similares como la
semidetencin del Cdigo Penal portugus de 1982 ( Art. 45), la pena de
localizacin permanente del Cdigo Penal espaol de 1995 ( Art. 37) o la prisin
domiciliaria del Cdigo penal colombiano de 2000 ( Art. 38). Da all que no
compartimos la alusin de VILLA STEIN que califica a la pena de limitacin de
das libres como una forma de arresto (Javier Villa Stein. Derecho Penal. Parte
General .Ob. Cit., p.494).Tambin es incorrecta la referencia que hace
VELASQUEZ VELAZQUEZ al considerar que la pena aludida conlleva una
privativa de libertad fraccionada, interrumpida o discontinua con el consiguiente
ingreso de la persona a un centro carcelario..(Fernando Velsquez V. Derecho
Penal. Parte General. Cuarta Edicin. Comlibros. Medelln.2009,p. 1054).

La pena limitativa de derechos que ahora analizamos fue recepcionada tambin

del Cdigo Penal brasileo de 1984. Su principal caracterstica era la ausencia
en su orientacin y ejecucin de todo rgimen institucionalizado o cerrado propio
de un centro penal. Por el contrario, el rgimen de ejecucin de la pena de
limitacin de das libres es flexible, variado y tiende a la autorregulacin.

Al igual que la pena de prestacin de servicios a la comunidad, la pena de

limitacin de das libres afecta la disposicin del tiempo libre del condenado. Ella
consiste en la asistencia obligatoria los fines de semana (sbados, domingos o
feriados) y por horas a un establecimiento no carcelario y apropiado para impartir
cursos, conferencias de orientacin u otras actividades de carcter formativo.

En el Cdigo Penal brasileo la pena de limitacao de fim de semana fue

configurada slo como sustitutiva de penas privativas de libertad (Arts. 44 y
48). Segn ARIEL DOTTI: A pesar de las manifestaciones de escepticismo que
envuelven esa forma alternativa de reaccin penal (as como tambin ocurre con
la resistencia a la prisin albergue), es indiscutible su importancia. Se parte de la
idea elemental de que es preferible al sufrimiento de una pena corta de prisin -
donde no es recomendable la sustitucin por la pena de multa- el rgimen de
esa naturaleza, en lugar de la detencin continuada. La retribucin no
desaparece y los objetivos de la prevencin son mucho ms eficientes (Ren
Ariel Dotti. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. Ed. Saraiva. Sao
Paulo, 1983, p. 386). Sin embargo, en la legislacin brasilea el sometimiento
del condenado a actividades educativas es facultativa lo cual ha merecido
crticas de la doctrina por el riesgo latente de una estancia ociosa e improductiva.
Al respecto sostiene FRANCOLINO NETO: La permanencia constituye norma
obligatoria. En cambio serle administrados cursos o conferencias al condenado o
atribursele actividades educativas son simples facultades. EL verbo poder
comanda la accin, cuando debera la accin ser comandada por el verbo deber.
evitando as que el condenado comparezca a la casa de Albergue, quedando l
all ocupado en los ms inspidos y corruptos quehaceres, perjudiciales al inters
del sistema criminal (Francolino Neto. Penas Restrictivas de Direitos na
Reforma Penal. Ob. cit., p. 61).

El artculo 35 del Cdigo Peruano de 1991 recoge, pues, en gran medida, el

modelo brasileo pero mejorndolo para un efecto preventivo especial ms
directo. Efectivamente, el prrafo tercero de modo expreso destaca que
durante la permanencia del condenado en el establecimiento recibir
orientaciones tendientes a su rehabilitacin. Corresponde a la Administracin
Penitenciaria asignar el lugar donde se cumplir la pena de limitacin de das
libres (Art. 119 del Cdigo de Ejecucin Penal y Ley 27030 del 29 de diciembre
de 1998).

La pena de limitacin de das libres se extiende desde diez hasta ciento

cincuentisis jornadas semanales. Cada jornada semanal de limitacin
comprende entre diez y diecisis horas. En la legislacin brasilea la jornada
tiene una duracin de cinco horas diarias y se cumple en la Casa do
Albergado(Art. 93 de la Ley 7.210/84).

Si el condenado no asiste injustificadamente a las jornadas de limitacin de das

libres, previo requerimiento judicial se convertir dicha pena en pena privativa
de libertad( 55).Para estos casos cada jornada se transformar en siete das de
pena privativa de libertad.

La pena de imitacin de das libres tambin puede ser aplicada en reemplazo de

una pena privativa de libertad de hasta cuatro aos (Arts. 32 y 52). Para este
efecto siete das de pena privativa de libertad sern sustituidos por una jornada
de limitacin de das libres.

SOBRE LA EJECUCIN DE PENAS DE PRESTACIN DE SERVICIOS A LA

COMUNIDAD Y DE LIMITACION DE DAS LIBRES

La Ley 27030 regula la ejecucin de las penas de prestacin de servicios a la

comunidad y de limitacin de das libres. El INPE es el organismo responsable
para implementar y supervisar el cumplimiento de tales penas, para lo cual en el
artculo 3 se le asignan las siguientes atribuciones y competencias::

Coordinar con las entidades receptoras para la prestacin de los servicios o

para el apoyo en tareas educativas en el caso de limitacin de das libres.
Evaluar al sentenciado.
 Designar la entidad en la que se va a cumplir la pena limitativa impuesta.
Supervisar el cumplimiento de las penas.
Informar al rgano jurisdiccional y al Ministerio Pblico sobre la ejecucin de
la pena.

Estas funciones fueron luego desarrolladas por el Decreto Supremo N 005-

2000-JUS (Reglamento de Ejecucin de las Penas de Prestacin de Servicios
a la Comunidad y de Limitacin de Das Libres). Al respecto cabe destacar lo
siguiente:

a. La supervisin y control de la ejecucin de las penas de prestacin de

servicios a la comunidad y de limitacin de das libres, es competencia de
la Direccin de Penas Limitativas de Derechos y de las Direcciones
Regionales del Instituto Nacional Penitenciario (Art. 3).

b. Corresponde a los rganos de ejecucin promover y registrar la inscripcin

de las entidades receptoras que servirn de sede al cumplimiento de las
penas impuestas por la autoridad judicial. Asimismo, estos rganos
debern elaborar un plan de prestacin de servicios y de apoyo educativo
o psicolgico a que estarn sujetas las entidades receptoras (Art. 4).

c. Compete a las entidades receptoras la gestin de la ejecucin de las

penas impuestas, as como el asesoramiento, seguimiento y asistencia de
los condenados (Art. 6)

d. En caso de imposibilidad de ejecutar la pena impuesta por circunstancias

justificadas vinculadas al penado, a su entorno familiar, social o a otros
factores objetivos, el rgano de ejecucin informar de ello a la autoridad
judicial que impuso la pena para que ste decida lo pertinente (Arts. 11 y
14).

e. La asignacin de servicios comunitarios o de tareas educativas comprende

cuatro etapas (Cfr. Arts. 15 a 19):

Remisin judicial de la sentencia condenatoria a la Direccin de Penas

Limitativas de Derechos de las diferentes Regiones del INPE.
 Entrevista y evaluacin del condenado por el rgano de ejecucin y su
equipo asesor, para definir el tipo de servicio, unidad receptora y
cronograma de cumplimiento de la pena impuesta. En esta etapa deben
apreciarse de modo especial las aptitudes, ocupacin u oficio, edad y
estado de salud del condenado, as como su lugar de domicilio, de modo
que no perjudique su jornada normal de trabajo o estudio.

Suscripcin de una Acta de Compromiso por el condenado ante el

Instituto Nacional Penitenciario. A travs de este documento el
condenado asume la obligacin de cumplir la pena impuesta en los
trminos acordados con la autoridad penitenciaria y acatar las reglas de
ejecucin y control establecidas.

Presentacin ante la unidad receptora del condenado, a travs de un

oficio que remitir la Direccin de Penas Limitativas de Derechos. En
dicho documento se especificarn las caractersticas de la pena
impuesta y el rgimen de cumplimiento acordado con el condenado.

f. La Direccin de Penas Limitativas de Derechos deber informar

mensualmente a la autoridad judicial acerca del desarrollo de la ejecucin
de la pena impuesta. Para ello el rgano penitenciario remitir a las
entidades receptoras planillas de control del cumplimiento de las sanciones
donde se registrar la asistencia del condenado y dems circunstancias
relevantes. Asimismo, designar un supervisor que visitara de modo
peridico los locales donde se estn cumpliendo las penas impuestas. La
Direccin de Penas Limitativas, por lo dems, deber contactar con la
periodicidad necesaria con las entidades receptoras para aplicar las
medidas correctivas que fueren pertinentes (Cfr. Arts. 20 a 23).

g. Si se produjeran actos de incumplimiento injustificado de las penas

impuestas (inasistencias, rendimiento inferior al estndar fijado,
indisciplina, etc.) la entidad receptora lo reportar a la Direccin de Penas
Limitativas de Derechos. Este rgano previa verificacin notificar al
condenado para que d las explicaciones pertinentes, bajo apercibimiento
de dar cuenta de lo ocurrido al rgano jurisdiccional para los fines de ley, lo
cual podra llevar a que la pena limitativa se convierta en privativa de
 libertad como lo seala el artculo 55 del Cdigo Penal (Cfr. Arts. 25 a
28).

Estas disposiciones reglamentarias fueron complementadas por el Decreto

Supremo 022-2003-JUS del 7 de noviembre de 2003, que habilit
competencias para que los Municipios y la Polica Nacional coordinen la
ejecucin y control del cumplimiento de penas de prestacin de servicios a la
comunidad y de limitacin de da libres, en aquellas localidades donde no
existan dependencias del Instituto Nacional Penitenciario.

LAS PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD

Las penas restrictivas de libertad, segn COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON,
son aquellas que, sin privar totalmente al condenado de su libertad de
movimientos, le imponen algunas limitaciones. En la actualidad tales penas
han cado en un comprensible descrdito, pues sus efectos son muy distintos,
desde gravsimos hasta muy leves, segn las circunstancias del condenado
(M. Cobo Del Rosal y T.S. Vives Antn. Derecho Penal. Parte General Segunda
Edicin. Tirant Lo Blanch. Valencia.1987 p. 623). Sus orgenes las vinculan al
destierro y la deportacin aplicadas mayormente para reprimir delitos polticos.
En ese sentido sealan BUSTOS RAMIREZ y HORMAZABAL MALAREE:
Histricamente esta clase de penas ha sido objeto de numerosas crticas por
su utilizacin para los delincuentes polticos. Se contemplaban entre ellas la
pena de destierro, de extraamiento y de confinamiento (Juan J. Bustos
Ramrez y Hernn Hormazabal Malare. Lecciones de Derecho Penal. Volumen
I. Ob Cit., p.189).

En la actualidad pocos pases conservan en su legislacin penal esta clase de

penas. Otros, en cambio, han optado por modificar su naturaleza
convirtindolas en medidas de seguridad o sanciones administrativas. Es as
que la expulsin de extranjeros conserva la condicin de pena en el Cdigo
Penal colombiano (Art. 43, 9) y es regulada como medida de seguridad en el
Cdigo Penal espaol (Art. 96,3,6).
El Cdigo Penal peruano de 1991 incluye este tipo de penas en el artculo 30.
Se trata de sanciones penales que restringen los derechos del condenado a
transitar o residir en el territorio nacional. Es decir, que el condenado a penas
restrictivas de libertad deber abandonar obligatoriamente el territorio de la
Republica.

Inicialmente la disposicin citada inclua dos modalidades de penas restrictivas

de libertad: la pena de expatriacin que era aplicable a los nacionales y la
pena de expulsin del pas que recaan nicamente en los extranjeros. De
estas penas solamente la de expatriacin tenia un lmite de diez aos. En
cambio la de expulsin era indeterminada por lo que adquira la condicin
material de permanente y definitiva.

Ahora bien, eran escasos los delitos que posean en la Parte Especial del
Cdigo o en Leyes Penales complementarias como sanciones conminada
estas penas restrictivas de la libertad. Ese era el caso de los atentados contra
la seguridad nacional y traicin a la patria (Arts. 325 y 334 ) que tenan
previstas penas de expatriacin; o de los delitos de trfico ilcito de drogas
(Arts. 296 a 303), contrabando y defraudacin de rentas de aduana (Art. 12
de la Ley N 28008) que eran reprimidos con penas de expulsin.

Sin embargo contra estas penas se han formulado varias objeciones. A la pena
de expatriacin se le ha cuestionado su incompatibilidad con la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos, la cual rechaza que se impida a un
nacional permanecer en su territorio de origen( Art. 22,5). Por tal razn el
Congreso de la Republica la ha suprimido mediante la Ley 29460 del 27 de
noviembre de 2009 (Art. 1). Esta decisin legislativa se adopt en base a dos
propuestas: el Proyecto de Ley N 2102/2007-CR presentado por la Clula
Parlamentaria Aprista el 5 de febrero de 2008 y el Proyecto de Ley N
244972007-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista del 27 de mayo de 2008.
La exposicin de motivos de este ultimo documento justificaba la derogatoria
de la pena de expatriacin del modo siguiente: La pena de expatriacin, si
bien se encuentra contemplada en el Cdigo Penal, deviene en incompatible
con instrumentos internacionales en materia de derechos humanos con rango
constitucional. Es decir, la pena de expatriacin es para el derecho peruano,
una pena inconstitucional

A la pena de expulsin se le ha criticado su carcter discriminatorio y que

afecta el principio de igualdad, al considerar como base de la sancin no el
hecho punible cometido por el agente sino su condicin de extranjero. Sin
embargo, la legislacin vigente la mantiene como nica pena restrictiva de la
libertad. Se trata de una pena principal y conjunta, pero de ejecucin diferida.
Esto es, se ejecuta luego de que el condenado haya cumplido la pena privativa
de libertad que tambin le fue impuesta en la sentencia..

Cabe agregar que el Anteproyecto de la Comisin Revisora Especial 2008/2009

excluye de su catlogo punitivo ambas modalidades de penas restrictivas de
libertad (Art. 28).

LA PENA DE VIGILANCIA ELECTRONICA PERSONAL

Merece un comentario especial, la inclusin dentro del sistema de penas que

regula el Cdigo Penal de 1991 de una nueva y polmica sancin denominada
pena de vigilancia electrnica personal. Ella fue incorporada por la Ley
29499 del 18 de enero de 2010 y qued regulada en el artculo 29 A. con las
caractersticas de una pena alternativa a las penas privativas de libertad de
mediana duracin y aplicable nicamente por conversin. Segn el artculo 1 de
la citada ley : para el caso de condenados, la vigilancia electrnica personal
es un tipo de pena, aplicable por conversin luego de impuesta una sentencia
de pena privativa de la libertad, que ser dispuesta por el juez, a fin de garantizar
el cumplimiento de la pena y la resocializacin del condenado.

En la Exposicin de Motivos se destaca expresamente la condicin de pena

alternativa a penas privativas de libertad que tiene la vigilancia electrnica
personal : no conlleva a la privacin de la libertada del sentenciado, por el
contrario, se trata del cumplimiento de una sentencia condenatoria pero en
libertad bajo determinados parmetros. Ahora bien, va de la mano de la pena
privativa de libertad, porque precisamente constituye una alternativa a esta pena
que importa la prisin del condenado, es decir, que el rgano jurisdiccional
competente emite una sentencia condenatoria de pena privativa de libertad,
cabra la posibilidad de que el sentenciado no la cumpla efectivamente en un
establecimiento penitenciario sino que se disponga su cumplimiento a travs de la
pena de vigilancia electrnica personal (Exposicin de Motivos. Proyecto de Ley
N 3683/2009-PE presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Repblica
el 19 de noviembre de 2009. Cfr. acpite sobre La pena privativa de libertad y la
pena de vigilancia electrnica personal ).

El artculo 29 A establece como requisitos especiales para acceder a esta nueva

clase de pena, que el condenado sea un delincuente primario y que acredite con
un informe tcnico aspectos de su vida familiar, laboral y social que resulten
compatibles con la condicin no privativa de libertad de la pena de vigilancia
electrnica personal. En este articulo se regula tambin sobre el lugar de
cumplimiento de la pena ( el domicilio del condenado o el lugar que este designe)
y se fijan criterios de prioridad para su aplicacin ( personas mayores de 65 aos;
padecimiento de grave enfermedad; mujeres gestantes; discapacitados, etc.).

Adems, el juez deber fijarle al condenado reglas de conducta que aseguren un

control eficaz del cumplimiento de la sancin. Sin embargo, resulta dubitativo el
contenido del artculo 2 literal b de la Ley 29499 en tanto alude a una aceptacin
expresa del condenado para la aplicacin de una pena de vigilancia electrnica
personal. Es ms, el numeral 8 de la citada ley regula una audiencia especial para
obtener y formalizar en una acta esa aceptacin y compromisos de ejecucin.
Conforme a la nueva redaccin del artculo 52, el juez de oficio o a peticin de
parte puede convertir las penas privativas de libertad en penas de vigilancia
electrnica personal. La ecuacin de conversin que establece la para ley para
estos casos es la siguiente: un da de pena privativa de libertad se convierte en un
da de vigilancia electrnica personal. Ahora bien, ni este artculo ni el artculo 29 A
precisan cual es el lmite de pena privativa de libertad que puede dar lugar a esa
conversin. Para identificarlo es menester recurrir al artculo 3 de la Ley 29499.
Conforme al literal b de dicha disposicin procedera la conversin en pena de
vigilancia electrnica personal si la pena privativa de libertad impuesta con
carcter efectivo al condenado no es superior a seis aos. En el artculo 10 la ley
aludida regula los presupuestos y efectos de la revocacin de la conversin. Al
respecto la norma seala lo siguiente: S elcondenado incumpliese alguna de
las obligaciones o restricciones impuestas al concederle lapena de vigilancia
electrnica personal, el juez, de oficio o a peticin del fiscal, ordenar su
internamiento en un establecimiento penitenciario.

Cabe anotar, finalmente, que la pena que analizamos tambin puede tener una
utilidad procesal y de ejecucin penal. Esto es, la Ley 29499, adems de
reconocerle condicin punitiva, le permite, bajo determinados presupuestos y
requisitos, operar como medida coercitiva personal alterna a la prisin preventiva o
como posibilidad de excarcelacin va beneficios penitenciarios (Cfr. Arts. 1,2 y
3).. Ahora bien, las pautas especficas para su aplicacin concreta, en eso tres
dominios, sern complementadas por un reglamento, por lo que en dicho
documento debern de superarse varios vacos y dudas que actualmente surgen
del articulado de la mencionada Ley, especialmente en torno a la progresividad de
su imposicin y ejecucin.