COMENTARIO SOBRE ARBITRAJE

DL. N 1071 Decreto Legislativo que norma el arbitraje

Artculo 1.- mbito de aplicacin.
1. El presente Decreto Legislativo se aplicar a los arbitrajes cuyo lugar se halle
dentro del territorio peruano, sea el arbitraje de carcter nacional o internacional;
sin perjuicio de lo establecido en tratados o acuerdos internacionales de los que
el Per sea parte o en leyes que contengan disposiciones especiales sobre
arbitraje, en cuyo caso las normas de este Decreto Legislativo sern de
aplicacin supletoria.
2. Las normas contenidas en los numerales 1, 2, 3, 5 y 6 del artculo 8, en los
artculos 13, 14, 16, 45, numeral 4 del artculo 48, 74, 75, 76, 77 y 78 de este
Decreto Legislativo, se aplicarn aun cuando el lugar del arbitraje se halle fuera
del Per.
Los sistemas jurdicos de determinados pases contemplan la posibilidad que en
determinadas circunstancias y cumplidas determinadas formalidades las partes
se aparten, renuncien o sustraigan el conocimiento de su controversia o conflicto
de intereses de los rganos jurisdiccionales del Estado para someter la decisin
de sus controversias a jueces de su eleccin, los que adoptan la denominacin
de Arbitros.

Debemos sealar que, el Arbitro o los Arbitros, sea que se trate de un arbitraje
con Arbitro nico o de un Tribunal Arbitral compuesto por tres Arbitros o ms,
reciben sus facultades directamente de las partes y por ello en relacin a stas
tienen el carcter de jueces (aunque no gozan en su totalidades ni de las
prerrogativas ni las prohibiciones de stos) estando obligados a pronunciarse en
el Laudo Arbitral que emitan acerca de las cuestiones litigiosas o dudosas
propuestas por las partes.

Los Laudos Arbitrales tienen el carcter de sentencias y deben ser ejecutados

por los jueces ordinarios ya que los rbitros carecen del ius imperium que el
Estado a travs de la ley les otorga a aquellos. El procedimiento para su
ejecucin en el Per est regulado en la Ley General de Arbitraje y se sujeta
tambin a lo establecido en el Cdigo Procesal Civil.

El Arbitraje en el Per.
Antecedentes y referencias constitucionales.
Como antecedente del perodo republicano debemos sealar que en la
Constitucin de Cdiz de 1812 se estableci en los arts. 28 y 281 el derecho de
los espaoles de no privarlos del derecho de terminar sus diferencias por medio
de jueces rbitros elegidos por ambas partes; la sentencia que expidieren los
rbitros se executar si las partes al hacer el compromiso no se hubieran
reservado el derecho de apelar.1

Producido el proceso de Independencia del Per del Reino de Espaa el

Libertador Jos de San Martn dict el Reglamento Provisional de 1821, en cuyo
artculo 18 textualmente se lee: Todas las leyes, ordenanzas y reglamentos que
no estn en oposicin con los principios de libertad independencia
proclamados, con los decretos expedidos desde el 8 de Setiembre anterior, y
con lo establecido en el presente, quedan en su fuerza y vigor, mientras no sean
derogados, abrogados por autoridad competente2

Estimamos que el arbitraje, que se pacta voluntariamente por las partes no se

opona en absoluto a los decretos dictados por el Libertad San Martn y desde
esa perspectiva, estaban vigentes, por lo menos tericamente.

La misma opinin puede aplicarse a la Constitucin Poltica de 1823 que en su

art. 121, repite ms o menos la frmula antes referida al sealar que: Todas las
leyes anteriores a esta Constitucin, que no se opongan al sistema de la
independencia, y a los principios que aqu se establecen, quedan en su vigor y
fuerza hasta la organizacin de los cdigos civil, criminal, militar y de comercio

Es entendible una omisin expresa a la institucin del arbitraje en tanto y en

cuanto que las principales preocupaciones de los fundadores de la Repblica era
justamente esa: establecer los valores y las bases fundamentales que guen al
establecimiento y funcionamiento de la nueva Repblica, es decir, el rgimen
poltico y de gobierno, los poderes del Estado, cmo se eligen a sus
representantes, los derechos de los ciudadanos, etc., por lo que consideramos
que un tema tcnico como el Arbitraje no se discuti y por lo mismo, tampoco se

1
Garca Belaunde, Domingo. Las Constituciones del Per, Tomo I, pg. 73, Fondo Editorial Universidad
San Martn de Porres, Lima - 2006
2
El autor al hacer la transcripcin de la norma toma el lenguaje original del texto
prohibi, pues esta circunstancia hubiera exigido un pronunciamiento expreso,
que no se produjo, por las circunstancias antes acotadas.

Lo mismo aconteci con la Ley del 10 de febrero de 1824 firmado por Jos Mara
Galdiano como Presidente del Congreso, Joaqun de Arrese y Jos Bartolom
Zrate como diputados secretario, por el cual el propio Congreso Constituyente
acuerda su Receso, suspende el ejercicio del cargo del Presidente de la
Repblica y otorga poderes al Libertador Simn Bolvar. Posteriormente, por Ley
del 10 de Febrero de 1825 se le otorgaron plenos poderes al Libertador Simn
Bolvar dada la delicada situacin poltica que atravesaba el proceso de
consolidacin de la independencia. La efmera Constitucin Vitalicia de 1826,
como se le conoce no hace mencin expresa al arbitraje pero si a las
conciliaciones, que las promueve de manera decidida, por lo que considero que
a la institucin del arbitraje no se le prohibi de manera expresa alguna sin que
tampoco se le promoviera como se haca con relacin a la Conciliacin.

La Constitucin Poltica de 1828 dada por el Congreso General Constituyente el

18 de marzo de 1828 en su captulo referido a LA ADMINISTRACION DE
JUSTICIA, arts. 119 a 131 no hace referencia expresa al arbitraje. Este texto
constitucional estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Constitucin de
1839 que fue dada por el Congreso General el 10 de noviembre del citado ao.

La Constitucin Poltica de 1839 a diferencia de las Constituciones Polticas

anteriores si hace expresa referencia al arbitraje, como una garanta Individual
regulada dentro de las garantas nacionales. As en el art. 164 establece:

Ningn Peruano puede ser privado del derecho de terminar sus

diferencias por medio de jueces rbitros3
Esta tendencia continuara con el Estatuto Provisorio de 1855 dictado por el
Libertador Ramn Castilla en su calidad de Presidente Provisorio, recogindose
frmula legislativa similar a la anterior, en el artculo 11, que dice textualmente:

Todo individuo en la Repblica tiene el derecho de terminar sus

diferencias por medio de jueces rbitros conforme a las leyes.
El nuevo texto constitucional agrega que el arbitraje debe desarrollarse
conforme a las leyes, es decir que el Estatuto Provisorio conceba la necesidad

3
Garca Belaunde, Domingo op.cit. pg. 334
de legislar dicho dispositivo con rango constitucional, es decir, dictar normas
sobre arbitraje en leyes conocidas como de desarrollo constitucional, que por
supuesto no se dictaron en su oportunidad. Con la entrada en vigencia de la
Constitucin Poltica de 1860 promulgada por el propio Ramn Castilla, esta vez
en su condicin de Presidente Constitucional de la Repblica, el arbitraje sufre
una especie de retroceso, pues en el texto constitucional no se hace referencia
expresa a ella como s se haca en el Estatuto Provisorio de 1855. De igual forma
se mantuvo en materia arbitral la Constitucin de 1867 durante el mandato del
Presidente Mariano Ignacio Prado, que no hace referencia alguna y que por el
contrario, en el Ttulo XVII Del Poder Judicial, en su art. 121 precisa que La
justicia ser administrada por los Tribunales y juzgados cerrndole el paso,
en alguna forma y grado al arbitraje como mecanismo de solucin de
controversias.

Con el advenimiento del siglo XX, luego de superada en alguna forma el trauma
de la guerra del pacfico y con Augusto B. Legua en el poder, el arbitraje tuvo un
mejor tratamiento legislativo a nivel constitucional (Constitucin Poltica de 1919)
acorde con el propsito modernizador introducido por el Presidente de la
Repblica. As, en el art. 48.0 referidos a Los conflictos entre el Capital y el
Trabajo sern sometidos a arbitraje obligatorio

No est dems indicar que en este texto constitucional tambin se hace

referencia a la justicia militar (art. 156) con lo que se perfila un sistema de
administracin de justicia como la contenida en la Constitucin de 1979 y de
1993.

LA CONSTITUCION POLITICA DE 1979 Y EL CODIGO CIVIL DE 1984

La Constitucin Poltica del Estado de 1979, uno de los mejores textos
constitucionales concebidos a finales del siglo XX como producto de una
transaccin poltica para devolver la democracia a la civilidad y que tuvo entre
sus miembros a destacados dirigentes polticos del Partido Aprista Peruano y del
Partido Popular Cristiano, incorpor en su texto y por va de excepcin a las
denominadas jurisdiccin arbitral y militar, en el art. 233, numeral 1)

El desarrollo del arbitraje incorporado por el texto constitucional antes referido

se efectu a travs de la Clusula Compromisoria y compromiso arbitral que fue
incorporado en el texto del Cdigo Civil promulgado por el Decreto Legislativo N
2954.

Efectivamente, en el Libro VII Fuentes de las Obligaciones; Ttulo IX se regulan

los captulos Primero referido a la Clusula Compromisoria, arts. 1906 y 1907 y
el captulo segundo concerniente al Compromiso Arbitral arts. 1909 a 1922.5

La clusula compromisoria conforme a lo sealado en el art. 1906 del Cdigo

Civil facultaba a las partes a obligarse mediante un pacto principal (que poda
ser independiente de un contrato especfico) o una estipulacin accesoria (dentro
de un contrato principal) a celebrar en el futuro un compromiso arbitral.

Este compromiso no requiere la designacin de rbitros pero si fijar la extensin

de la materia a arbitrar y adems generaba la obligacin a las partes de
materializar el arbitraje compelindolos a la realizacin de cuantos actos sean
necesarios para que el compromiso pueda tener efecto y, en concreto, se
designe a los rbitros y se determine el asunto controvertido. En buena cuenta y
conforme lo estableca la propia norma derogada se trataba de un contrato
preliminar, con todas su formas.

El compromiso arbitral tena una regulacin ms completa pues adems de ser

definido legalmente en el art. 1909 del CC.Por el compromiso arbitral dos o ms
partes convienen que una controversia determinada, materia o no de un juicio,
sea resuelta por tercero o terceros a quienes designan y a cuya jurisdiccin y
decisin se someten expresamente.

La forma de celebracin es escrita bajo sancin de nulidad y debe contener el

nombre y domicilio de los otorgantes y de los rbitros; la controversia que se
somete al fallo arbitral6 con expresin de sus circunstancias, el plazo para laudar
y la sede o lugar donde debe desarrollarse el arbitraje. El art. 1913 del CC
estableca que materias no pueden ser objeto de compromiso arbitral, entre ellas
las referidas al estado y la capacidad civil de las personas; las que interesan a la
moral y las buenas costumbres. El inc.2) haca una larga referencia al estado o

4
La versin oficial editada en 1984 por el Ministerio de Justicia en Editora Per ha sido verificada por el
suscrito
5
Dichas normas fueron derogadas en su integridad por el Decreto Ley N 25935
6
La norma no es feliz en su redaccin, lo tcnico era sealar laudo arbitral.
sus bienes, que no referir en esta parte del trabajo por tratarse de una norma
derogada.

Es interesante la norma contenida en el derogado art. 1914 del CC pues la

existencia de la clusula compromisoria y del compromiso arbitral facultaba la
invocacin como excepcin en caso surgiera proceso ordinario. De igual forma
se estableca la diferencia entre arbitraje de derecho y de equidad denominando
a los rbitros que efectuaban este ltimo tipo de arbitraje como amigables
componedores. Finalmente, debemos sealar que el art. 1922 del CC ya
derogado remita el procedimiento arbitral a las normas establecidas en el
Cdigo de Procedimientos Civiles, actualmente derogado por el Cdigo Procesal
Civil.

LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993

La Constitucin Poltica del Per de 1993 siguiendo la corriente impregnada por

la Constitucin de 1920 y la derogada de 1979 tambin plasm a nivel normativo
el arbitraje como una solucin de controversias distinta a la ordinaria, la militar y
la de las comunidades campesinas y nativas que establece el art. 149 del texto
constitucional. Efectivamente en el art. 139, numeral 1 de la carta magna referida
se establece una jurisdiccin diferente a la ordinaria, en la arbitral y la militar.