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PONENCIAS INDIT

ONENCIAS AS DEL IX CONGRESO NA


INDITA CIONAL DE DERECHO CONST
NACIONAL ...
CONST...

PONENCIAS INDITAS DEL IX


CONGRESO NACIONAL DE
DERECHO CONSTITUCIONAL

Sobre el carcter indisponible


de los derechos fundamentales*
Juan Manuel SOSA SACIO**

No obstante que una caracterstica de los derechos fundamentales es que


son indisponibles, irrenunciables e inalienables; en la prctica las per-
sonas, sobre la base de su autonoma privada, disponen de su ejercicio.
RESUMEN Ante ello, el autor explora qu puede entenderse por el carcter indispo-
nible de los derechos, as como cul sera el lmite de la disponibilidad,
concluyendo que lo que puede renunciarse o enajenarse es el ejercicio de
los derechos, mas no su mbito objetivo o titularidad; asimismo, sostiene
que al evaluarse la disponibilidad debe velarse especialmente por las
exigencias y necesidades humanas bsicas.

I. INTRODUCCIN incluso ante la (aparente) aceptacin de quie-


Una caracterstica aceptada de los derechos fun- nes deciden claudicar de ellos1.
damentales y de los derechos humanos es que Sin embargo, en la prctica las personas dispo-
son indisponibles. Efectivamente, estos de- nen de mbitos iusfundamentales propios. Efec-
rechos son reconocidos como atributos irrenun- tivamente, por mencionar ejemplos simples, las
ciables, indisponibles e inalienables, al tratarse personas naturales y jurdicas celebran con-
de condiciones bsicas o esenciales de huma- tratos de exclusividad disponiendo de sus de-
nidad, inherentes a toda persona. As, se predi- rechos fundamentales a contratar y de libertad
ca de los derechos fundamentales que son indis- de trabajo; graban talk shows en el que se des-
ponibles para los poderes pblicos, innegocia- prenden de su honor, buena reputacin, inte-
bles ante los poderes privados e irrenunciables gridad fsica y hasta su dignidad; consumen,

* Ponencia presentada a la mesa Derechos fundamentales del IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional (Arequipa,
setiembre de 2008). Una versin inicial de este trabajo fue adelantada en Son indisponibles los derechos fundamentales?
Apuntes iniciales y anlisis de la jurisprudencia constitucional. En: Dilogo con la jurisprudencia N 114, Gaceta Jurdica, Lima,
marzo de 2008, pp. 35-44.
** Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional, revista mensual de jurisprudencia constitucional.
1 No somos ajenos a las diferencias establecidas por la doctrina y la jurisprudencia respecto a las nociones de irrenunciabilidad,
indisponibilidad e inalienabilidad de los derechos; no obstante, a efectos del presente del trabajo las utilizaremos como sinni-
mas, dejando pendiente nuestro parecer sobre tales distinciones para una futura ocasin.

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producen, compran y venden incluso con aval orden constitucional objetivo para determinar
del Estado sustancias adictivas y mortales; do- si se lesionaron derechos fundamentales?
nan (venden, alquilan) sus rganos o sus cuer-
Claro est, es imposible abordar todo ello aqu;
pos; filman realities en los que disponen total-
no obstante, en las siguientes lneas intentare-
mente de su intimidad e imagen; etc.
mos hacer una aproximacin, todava prelimi-
As, existe una dimensin formal en la que los nar, a este tema.
derechos fundamentales son reconocidos al
mximo nivel y los actos jurdicos en contra de II. IDEAS SOBRE LO INDISPONIBLE Y LO
ellos deben ser anulados, y otra real en la que DISPONIBLE DE LOS DERECHOS FUN-
DAMENTALES
las personas disponen libremente el ejercicio
de sus derechos esenciales, sin intromisiones No es fcil sealar qu implica el carcter in-
estatales. Estos ltimos casos adquieren rele- disponible de los derechos fundamentales. Al
vancia jurdica solo cuando el afectado (o a respecto, el ordenamiento reconoce esta condi-
veces el Estado motu proprio) activa los meca- cin al ms alto nivel2 y est vinculada, sobre
nismos institucionales pertinentes para la pro- todo, a la nocin de derechos humanos3. Ini-
teccin de los derechos fundamentales. Antes cialmente, podemos decir que la idea de indis-
de ello el asunto parece uno moral o socialmente ponibilidad est vinculada a la imposibilidad
reprochable, pero no se hace muy evidente que de decidir sobre mbitos protegidos de los de-
estamos ante una posible afectacin de dere- rechos fundamentales; afirmacin bastante ge-
chos fundamentales. neral todava, pues este mbito podra referirse
a todos los derechos considerados fundamen-
En este escenario surgen varias cuestiones dif-
tales, a una parte especialmente relevante del
ciles de dilucidar y que motivan el presente tra-
contenido de estos derechos, o a algunos dere-
bajo. Por ejemplo, quin determina que una
chos constitucionales especficos, especialmen-
renuncia o disposicin de los derechos funda-
te vinculados a la dignidad humana y a la reali-
mentales es lesiva y, por lo tanto, debe ser re-
zacin personal.
primida?; puede tutelarse los derechos funda-
mentales de personas que no lo desean, o que Sealamos antes que en la realidad se eviden-
incluso se oponen a esta proteccin?; cul voz cia que los derechos son en cierta medida dis-
debe prevalecer en caso se dispongan de dere- ponibles. Desde una posicin absoluta sobre
chos esenciales, la del Estado o la de la propia la indisponibilidad, ello podra asumirse como
persona humana?; debe considerarse princi- un problema en la eficacia y la garanta de
palmente la autonoma personal o la defensa los derechos, que debe ser contrarrestado; sin

2 La Declaracin Universal de los Derechos Humanos inicia su prembulo Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miem-
bros de la familia humana (cursivas nuestras).
El Tribunal Constitucional ha sealado que: Los derechos humanos son la expresin jurdica de un conjunto de facultades y
libertades humanas que encarnan las necesidades y aspiraciones de todo ser humano, con el fin de realizar una vida digna,
racional y justa. Es decir que, con independencia de las circunstancias sociales y de las diferencias accidentales entre las
personas, los derechos humanos son bienes que portan todos los seres humanos por su condicin de tales (...) Sobre ellos es
posible predicar que son tributarios de los principios de universalidad, imprescriptibilidad, irrenunciabilidad e inalienabilidad,
inviolabilidad, eficacia, trascendencia, interdependencia y complementariedad, igualdad, progresividad e irreversibilidad y co-
rresponsabilidad (STC Exp. N 0050-2004-AI/TC y otros, f. j. 71, cursivas agregadas).
3 Que son derechos esenciales de las personas reconocidos a nivel internacional. No obstante, debe tenerse en cuenta que en
nuestro ordenamiento son equiparables las nociones de derechos fundamentales, derechos constitucionales y derechos
humanos. Ello porque, como prev la Constitucin, los derechos humanos forman parte del derecho interno (artculo 55), los
derechos constitucionales se interpretan de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos (IV
Disposicin Final y Transitoria), todos los derechos de la Constitucin tienen igual jerarqua y proteccin aunque no sean llama-
dos fundamentales en el texto constitucional (artculo 200), y porque la clusula de derechos no enumerados extiende el carcter
iusfundamental incluso a otros derechos de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios
de soberana del pueblo, del Estado democrtico de Derecho y de la forma republicana de gobierno (artculo 3). Al respecto, es
esclarecedora la explicacin de CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos de una teora general.
Palestra, Lima, 2007, pp. 99-101.

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embargo, el asunto es ms fundamentales se relacionan


complejo, pues debe tenerse en con la autonoma privada, es
cuenta que no toda disposicin La indisponibilidad decir, cmo es que se mani-
de los derechos fundamentales de los derechos no sig-
nifica la prohibicin ab-
fiesta la eficacia de los dere-
equivale a una lesin. Es ms, chos fundamentales en las re-
soluta de celebrar nego-
por el contrario, el ejercicio de cios jurdicos que inci- laciones entre particulares
ciertos derechos implica en dan en el ejercicio de los (eficacia horizontal), espe-
muchas ocasiones la disposi- mbitos iusfundamenta- cialmente en los negocios
cin o la decisin de no ejer- les. [Pero], es necesario contractuales.
cer posiciones iusfundamenta- entender qu significa
les propias4, es decir, conteni- esta indisponibilidad Al respecto, de un estudio
dos prima facie protegidos por para comprender mejor (siempre insuficiente) sobre
los derechos fundamentales5. cmo es que se mani- el significado y los alcances
Igualmente, en los negocios ju- fiesta la eficacia de los de los derechos fundamenta-
rdicos entre particulares se in- derechos fundamentales les, podemos establecer cuan-
en las relaciones entre


cide con regularidad en el ejer- to menos cinco sentidos po-
cicio y el mbito subjetivo de particulares ... sibles sobre el significado de
los derechos fundamentales, la indisponibilidad de los
(asunto que, pese a la tantas ve- derechos:
ces repetida naturaleza irrenunciable de los
derechos y a la tambin reiterada eficacia ho- (a) Todo derecho fundamental es indisponi-
rizontal de los derechos, ha sido insuficien- ble por ser constitutivo de la condicin de
temente tratado). ser humano digno. As, si se considera a los
derechos fundamentales como atributos inhe-
La indisponibilidad de los derechos no signifi- rentes a la persona o como exigencias indis-
ca la prohibicin absoluta de celebrar negocios pensables para entender al ser humano en cuanto
jurdicos que incidan en el ejercicio de los m- tal6; si partimos de posiciones (iusnaturalistas)
bitos iusfundamentales. No obstante, es nece- que exigen al Derecho positivo respetar o reco-
sario entender qu significa esta indisponibili- nocer los derechos morales7 o derechos na-
dad para comprender mejor cmo los derechos turales8 para obtener validez o, finalmente, si se

4 Sobre el contenido de las posiciones iusfundamentales: ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 177 y ss.; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 79-84.
5 Que equivale a la nocin de contenido constitucionalmente protegido empleada en nuestra legislacin procesal constitucional.
Vide nuestros trabajos Son iguales las nociones de contenido de los derechos fundamentales y de contenido constitucional-
mente protegido? Una respuesta contramayoritaria. En: Jus Doctrina & Prctica. Ao 1, N 3, Grijley, Lima, marzo de 2007, p.
329 y ss. y mbito de los derechos constitucionales que puede ser tutelado por el proceso de amparo. Consideraciones a partir
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 175, Gaceta Jurdica, junio de 2008.
6 Por ejemplo, las perspectivas que sealan la existencia de un mnimum de humanidad (vinculado con las exigencias de los princi-
pios de dignidad, libertad e igualdad); incluso las teoras dualistas y trialistas de los derechos fundamentales o los derechos
humanos, que compatibilizan la fundamentacin iusnaturalista, la real proteccin que significa el reconocimiento de los derechos en
el ordenamiento positivo y su historicidad como demandas sociales. Cfr. PECES BARBA, Gregorio. Lecciones de derechos funda-
mentales. Dykinson, Madrid, 2004, p. 29 y ss; especialmente 44-47; PREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales.
Tecnos, Madrid, 1991, pp. 43-47; DE ASIS ROIG, Rafael. Escritos sobre derechos humanos. Ara, Lima, 2005, sobre todo, pp. 25-29;
CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Palestra, Lima, 2007, pp. 29-37.
7 NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos. Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 14 y ss., especialmente 40-48; DWORKIN,
Ronald. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1989, pssim.
8 Vide CIANCIARDO, Juan. Humana Iura. Realidad e implicaciones de los derechos humanos. En: Natura, ius, ratio. Estudios
sobre la filosofa jurdica de Javier Hervada. Pedro Rivas (editor) Universidad de Piura - Ara. Lima, 2005, p. 126 y ss., especial-
mente 132-139; SALDAA, Javier. Son o no los derechos humanos derechos naturales?. En: Liber ad honrem Sergio Garca
Ramrez. Tomo I, UNAM, Mxico, 1998. Cfr. PREZ LUO, Antonio E. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin.
Tecnos, Madrid, 1999, pp. 54-56; PECES BARBA, Gregorio. Derechos fundamentales. Latina, Madrid, 1980, pp. 18-19; del
mismo autor, Curso de derechos fundamentales. Teora general. Universidad Carlos III y BOE, Madrid, 1999, p. 25 y ss.

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les considera derechos anteriores y superiores a intervencin se admite siempre que se respete
la organizacin poltica9 y, en tal sentido, inde- el contenido esencial de los derechos (en otras
legables al Estado que no los otorga sino solo palabras, que las restricciones pueden produ-
los reconoce, se llega a la conclusin de que cirse en el contenido no esencial o adicio-
los derechos fundamentales en su conjunto son nal)14. En el sentido anotado, el contenido esen-
indisponibles en el sentido de irrenunciables cial es concebido como un mbito indisponible
ante el poder pblico, por ser premisas ontol- para el legislador15, pero tambin para todos los
gicas del ser humano contemporneo. poderes pblicos, e incluso para los particula-
res en la medida en que estos tambin pueden
En similar sentido, los derechos tambin pue- intervenir en el contenido inicialmente protegi-
den ser concebidos como un coto vedado10, do de los derechos16.
triunfos polticos11 o una esfera de lo inde-
cidible12 frente a las mayoras y los poderes (c) Los derechos fundamentales son dispo-
pblicos y privados. Desde esta perspectiva, los nibles en cuanto a su ejercicio, pero indispo-
derechos esenciales son mbitos excluidos a las nibles en cuanto a su contenido protegido o
decisiones polticas y al intercambio en el mer- titularidad. En tal sentido, puede sealarse que
cado, y tienen ms bien el carcter de precom- la disponibilidad de los derechos solo afectara
promisos13 establecidos en las constituciones, su mbito subjetivo, su ejercicio concreto, mas
para protegerlos institucionalmente frente a ex- no las disposiciones, normas o posiciones de
cesos de poder que puedan presentarse en el derecho fundamental de carcter objetivo17. Con
futuro. ello, los sujetos activos de los derechos funda-
mentales no perderan la titularidad de los de-
(b) El mbito indisponible de los derechos es rechos cedidos, ni se afectara el conjunto de
el denominado contenido esencial. Es co- posiciones iusfundamentales abarcadas por la
nocido que la doctrina y la jurisprudencia reco- disposicin que consagra el derecho. Se trata-
nocen que los derechos fundamentales no son ra, pues, de la disposicin nicamente sobre el
ilimitados, sin embargo, toda posible ejercicio del derecho, no sobre su titularidad18.

9 Cfr. MARITAIN, Jacques. Los derechos del hombre y la ley natural. Plyade, Buenos Aires, s/f, pp. 76 y ss.
10 GARZN VALDS, Ernesto. Algo ms acerca del coto vedado. En: Doxa. Cuadernos de filosofa del Derecho. N 6, 1989, pp.
209-213.
11 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ob. cit., p. 37.
12 FERRAJOLI, Luigi. La esfera de lo indecidible y la separacin de poderes. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N 2, Vol.
XXVI, febrero de 2008, pp. 120-125.
13 Cfr. MORESO, Juan Jos. Sobre el alcance del precompromiso. En: Discusiones. N 1, 2000, pp. 95-107. El precompromiso
es bsicamente una forma de atarse a uno mismo frente a caprichos o impulsos futuros, hoy indeseables, teniendo en cuenta
nuestra racionalidad imperfecta; vide ELSTER, Jon. Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1989, pp. 66 y ss.
14 MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid,
1996, p. 41. Igualmente la STC Exp. N 1417-2005-AA/TC, f. j. 20, que secunda lo sostenido por Medina Guerrero.
15 En el Per la Constitucin no reconoce expresamente la nocin de contenido esencial, pero el tribunal ha indicado que se trata
de una garanta que parte de los distintos planos en que operan el constituyente y el legislador ordinario; vide STC Exp. N 2868-
2004-AA/TC, f. j. 16. Cfr. PRIETO SANCHS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Editorial Debate, Madrid, 1990, p.
146 y ss.; ABA CATOIRA, Ana. La limitacin de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 193 y ss.; CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Eunsa, Navarra,
2000, p. 274 y ss; MARTNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis. La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales.
TablaXIIIeditores, Trujillo, 2005, p. 24 y ss.
16 MENDOZA, Mijail. Los conflictos entre derechos fundamentales. Expresin, informacin, honor. Palestra, Lima, 2007, p. 48 y ss.,
especialmente 57 y 58.
17 Sobre las nociones de disposicin, norma y posicin de derecho fundamental, vide BOROWSKI, Martn. La estructura de los
derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 24 y ss., y 40 y ss.
18 Es preciso (...) distinguir entre el ejercicio de un derecho y su titularidad. La indisponibilidad de los derechos fundamentales no
se refiere al ejercicio sino a su titularidad, que no deja de existir, con independencia de lo que hagamos o queramos, dado que los
derechos fundamentales no son sino normas (tticas) FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos fundamentales.

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(d) Los derechos indisponibles otros sujetos, comenzando


son aquellos fundamentales por el Estado: ninguna ma-
en sentido estricto, pero no los ... la disponibilidad
yora, por aplastante que sea,
de los derechos funda-
patrimoniales constitucio- puede privarme de la vida, de
mentales est referida al
nales. Luigi Ferrajoli ha estable- ejercicio de los dere- la libertad o de mis derechos
cido diferencias entre los dere- chos, a ... sus manifes- de autonoma20.
chos fundamentales y los de- taciones subjetivas; mas
rechos patrimoniales, ambos (e) El mbito indisponible
no a mbitos objetivos,
comnmente comprendidos es decir, no a normas
de los derechos est vincu-
bajo el mismo rtulo de dere- iusfundamentales ni a la lado a la nocin de exigen-
chos constitucionales. Al res- propia titularidad de los cias o necesidades bsicas.


pecto, indica que los derechos derechos. Trascendiendo al lenguaje
fundamentales (derechos de li- impreciso y algo insincero
bertad, derecho a la vida, dere- de los derechos fundamen-
chos civiles, polticos y sociales) son derechos tales21 (debido al reconoci-
universales y verticales, adems de indisponi- miento de bienes de distinta naturaleza y que
bles, inalienables, inviolables, intransigibles y no pueden ser igualmente exigibles), desde la
personalsimos; por su parte, los derechos pa- filosofa moral y poltica se han elaborado lis-
trimoniales (derechos de propiedad y dems de- tas o criterios para reconocer ciertos requeri-
rechos reales, derechos de crdito) son singu- mientos esenciales que deben ser garantiza-
lares y horizontales, asimismo, disponibles, ne- dos para todas las personas, con miras a vivir
gociables y alienables19. Segn el profesor ita- en una sociedad verdaderamente justa, en la
que sea posible el bienestar y el desarrollo de
liano, [q]ue los derechos fundamentales son
las capacidades de cada uno. Si bien existen
indisponibles quiere decir que estn sustrados discrepancias sobre los contenidos listados o
tanto a las decisiones de la poltica como al mer- los criterios empleados, es fcil entender que
cado. En virtud de su disponibilidad activa, no se tratan de pretensiones mnimas y, por lo tan-
son alienables por el sujeto que es su titular: no to, inclaudicables, para lograr una sociedad de
puedo vender mi libertad personal o mi dere- ciudadanos dignos, libres y bsicamente igua-
cho de sufragio y menos an mi propia autono- les. As, se desarrollan las nociones de capa-
ma contractual. Debido a la disponibilidad cidades bsicas22, titulaciones fundamentales23,
pasiva, no son expropiables o limitables por bienes bsicos24, reclamos de necesidad25, etc.

Editorial Trotta, Madrid, 2001, pp. 162-163. Tambin sobre la irrenunciabilidad de la titularidad de los derechos, mas no de su
ejercicio: TALAVERA, Pedro. Derechos humanos inalienables o disponibles?. En: Manual de derechos humanos. Jos Justo
Megas Quirs (coordinador) The global law collection. Thomson-Aranzadi, Ctedra Garrigues, Navarra, 2006, pp. 213-216.
19 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Traduccin de Andrs Perfecto Ibez y Andrea Groppi. Trotta,
Madrid, 1999, pp. 46-47. Ms precisiones sobre esta distincin en: FERRAJOLI, Luigi et al. Los fundamentos de los derechos
fundamentales. Ob. cit., p. 153 y ss.
20 Ibd., p. 47.
21 NUSSBAUM, Martha. Capacidades como titulaciones fundamentales. Sen y la justicia social. Universidad Externado del Colom-
bia, Bogot, 2005, p. 31 y ss.
22 SEN, Amartya. Desarrollo y libertad. Planeta, Bogot, 2000, pssim; dem. Igualdad de qu?. En: Libertad, igualdad y Dere-
cho. Las conferencias Tanner sobre filosofa moral. Sterling M. McMurrin (editor) Ariel, Barcelona, 1988, especialmente 151 y ss.
23 NUSSBAUM, Martha. Ob. cit., in toto; SEN, Amartya. El derecho a no tener hambre. Universidad Externado del Colombia,
Bogot, 2002, pp. 18-20.
24 RAWLS, John. Teora de la justicia. Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1999, pssim.; dem. Liberalismo poltico. Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1996, p. 175 y ss., especialmente p. 177; dem. Las libertades fundamentales y su prioridad. En:
Libertad, igualdad y Derecho. Las conferencias Tanner sobre filosofa moral. Sterling M. McMurrin (editor) Ariel, Barcelona, 1988,
sobre todo, p. 28.
25 PREZ VSQUEZ, Carlos. Intereses, necesidades y jueces. Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico, 2006, p.
16 y ss.

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Con todo lo anotado hasta aqu, y entendiendo significa que los dems mbitos sean, ipso fac-
que las posibilidades planteadas no son exclu- to, disponibles.
yentes entre s, optamos finalmente por una
Al respecto (y con cargo a un ulterior desarro-
posicin mixta de lo que puede entenderse por
llo), consideramos que la disponibilidad de los
indisponible en un derecho fundamental.
propios derechos fundamentales puede encon-
As, consideramos que existe un consenso res- trar lmites en otros bienes de relevancia ius-
pecto a que los derechos fundamentales surgen fundamental, relacionados, sobre todo, a nece-
y adquieren valor precisamente porque permi- sidades bsicas para la existencia y el desarro-
ten salvaguardar espacios de humanidad, inicial- llo27. Claro est, ya que la disponibilidad se
mente frente al poder poltico, pero actualmen- constata en la realidad e implica el ejercicio de
te tambin respecto de los poderes y agentes pri- ciertos derechos fundamentales, no parece acep-
vados. En tal sentido, es razonable que para es- table considerar que estos derechos en general
tos poderes los derechos esenciales sean indis- sean un lmite para la referida disposicin, pues
ponibles, y que se afirme la existencia de un con- el resultado sera negar toda posibilidad de tran-
tenido intangible e inderogable26 de estos. saccin o de desprendimiento voluntario res-
Adems, en la prctica las personas disponen pecto de ellos. De ah que sea necesario contar
de sus derechos por lo menos de ciertos m- con un parmetro ms restringido para analizar
bitos precisamente porque son titulares de la disposicin de los bienes iusfundamentales
estos (no podran disponer de mbitos de li- protegidos y utilizamos, provisionalmente, este
bertad o de bienes que no les pertenecen). Ya criterio material de distincin.
que el ejercicio depende de la titularidad y que Desde luego, es polmico cmo debe resolver-
los individuos no pueden modificar las nor- se un eventual conflicto entre derechos funda-
mas constitucionales, es razonable afirmar que mentales de un mismo titular, as como quin
la disponibilidad de los derechos fundamen- debe resolver. No obstante, consideramos que
tales est referida al ejercicio de los derechos, referirnos a las necesidades esenciales para la
a sus manifestaciones subjetivas; mas no a m- existencia y la autodeterminacin personal s
bitos objetivos, es decir, no a normas iusfun- puede servir como pauta de control ante una
damentales ni a la propia titularidad de los de- posible anulacin de los derechos fundamenta-
rechos. les. Desde luego, cules son estas necesidades
Ahora bien, afirmado que existe un contenido bsicas puede ser propuesto desde el poder
iusfundamental protegido frente a terceros, y pblico, sin embargo, en ausencia de regula-
que la indisponibilidad se refiere, sobre todo, a cin debe preferirse que quien decida sobre los
los aspectos objetivos de los derechos, queda lmites de la disponibilidad sean los propios ti-
todava por precisar si todo mbito subjetivo tulares de los derechos fundamentales.
de los derechos es pasible de renuncia o de dis- Adems, tambin est la cuestin de si es posi-
posicin por parte de sus titulares. Evidente- ble una renuncia absoluta a los derechos fun-
mente, que podamos reconocer ciertos mbitos damentales, aunque no existan colisiones de de-
indisponibles de los derechos fundamentales no rechos ni estn en juego bienes bsicos. Al

26 Existirn matices sobre qu es intangible en el contenido de los derechos fundamentales, dependiendo de las teoras del conte-
nido (esencial, inmanente, institucional) y de los lmites (internos o externos) y del mbito normativo protegido (amplio o estre-
cho) que se asuma; asimismo, esto est vinculado a la teora de los derechos fundamentales y sus posibles conflictos (conflic-
tivismo, no conflictivismo, coherentismo) y a la teora misma del Derecho (neoconstitucionalismo, positivismo).
27 Si formulramos como lmites a la referida disposicin a los derechos fundamentales en general, el resultado sera negar la
posibilidad de disposicin de los derechos, salvo en su contenido constitucionalmente irrelevante. De ah que sea necesario
tener un parmetro ms restringido sobre los bienes iusfundamentales protegidos y utilizamos (provisionalmente) este criterio
material de distincin.

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respecto, afir- Con lo expuesto, es claro que disponer de m-


mamos antes bitos de los propios derechos fundamentales no


que poda dis- [Nuestra posicin] significa necesariamente claudicar de ellos. En
ponerse del acepta una posible in- efecto, con las consideraciones anotadas no se
tromisin del Estado modifica en absoluto el contenido protegido de
ejercicio de los
proscribiendo la dispo- los derechos fundamentales en su dimensin
derechos, pero nibilidad de algunos
no de su titula- mbitos subjetivos de
objetiva, ni se disminuye su validez general.
ridad; no obs- los derechos (referidos Asimismo, se acepta una posible intromisin
tante, existen a necesidades bsi- del Estado proscribiendo la disponibilidad
diversos dere- cas), pero ... en ningn (alienabilidad, renunciabilidad) de algunos
chos cuyo ejer- caso significar que el mbitos subjetivos de los derechos (referidos a
cicio se en- poder pblico se colo- necesidades bsicas), pero que en ningn caso
que en el lugar de las significar que el poder pblico se coloque en
cuentra direc- personas decidiendo


tamente vincu- el lugar de las personas decidiendo por ellas,
por ellas ... incluso en nombre de una presunta proteccin
lado a la titula-
ridad, siendo frente a sus propios actos libres.
el caso ms
III. ENTRE LA LIBERTAD HUMANA Y EL ES-
evidente el del derecho a la vida. Ante supues-
TADO. EL DERECHO AL LIBRE DESEN-
tos como este, se plantea que un lmite a la dis- VOLVIMIENTO DE LA PERSONALIDAD
posicin de los derechos debe ser la reversibi-
lidad de la enajenacin o de la renuncia al de- No hace mucho nos preguntbamos sobre los
recho, esto es, que sea posible que, pese a la alcances de la libertad humana y las posibles
renuncia momentnea, en el futuro pueda ejer- restricciones estatales, sobre todo las legislati-
cerse el derecho28. En tal sentido, si la renuncia vas30. La cuestin era la siguiente: la libertad
al ejercicio de un derecho implica tambin la humana puede ser ejercida solo el marco de la
renuncia absoluta a su titularidad (de manera ley, o la actividad estatal puede desplegarse solo
inmediata o por prolongarse en el tiempo), tal en el marco de la libertad humana?31 Al respec-
disponibilidad debera estar proscrita y ser con- to, no hay respuestas nicas ni correctas: de-
trarrestada29. pende de cada ordenamiento constitucional32.

28 TALAVERA, Pedro. Ob. cit, p. 214.


29 No obstante la coherencia de este planteamiento, consideramos que la respuesta a este problema de la renuncia absoluta a
derechos fundamentales no puede darse atendiendo exclusivamente a una titularidad de los derechos protegida o impuesta
desde afuera, sino que debe tenerse en cuenta el despliegue de los propios planes de vida (que requiere la satisfaccin de
bienes y capacidades bsicas), lo que debe realizarse adems sin perjudicar a terceros y teniendo en cuenta unos deberes
mnimos.
30 SOSA SACIO, Juan Manuel. Jolgorio, esparcimiento, diversin? Sobre la real trascendencia del derecho al libre desenvolvi-
miento de la personalidad, reconocido como derecho fundamental innominado en el caso Calle Las Pizzas. En: Palestra del
Tribunal Constitucional. Ao 2, N 11, noviembre de 2007, pp. 669-677.
31 Ibd., pp. 672-673. (...) la cuestin es saber si: (1) la libertad jurdica se ejerce, a partir de los derechos fundamentales, hasta los
mrgenes que permiten las normas o actos del Estado sobre todo el legislador (libertad humana en el marco de la ley); o si (2)
lo garantizado prima facie es la libertad humana en trminos generales y, por tanto, toda actuacin estatal debe ser razonable y
proporcional, aunque no hayan derechos fundamentales especficos en riesgo, pero s algn mbito humano de libertad [que
sea] restringido (actuacin estatal en el marco de la libertad humana). En el mismo sentido, explica el profesor Prieto Sanchs:
Recurriendo a un esquema ideal, las libertades pueden concebirse como la regla bsica del sistema, limitada aqu o all por
concretas prohibiciones o mandatos, cuya existencia debe justificarse; o bien a la inversa, puede interpretarse que el poder
poltico goza de legitimidad para establecer normas imperativas con el nico lmite del respeto a los especficos derechos
fundamentales PRIETO SANCHS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 158.
32 Y, desde luego, de la filosofa poltica que est en su base. Vide PRIETO SANCHS, Luis. La limitacin de los derechos funda-
mentales y la norma de clausura del sistema de libertades. En: Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin
judicial. Palestra, Lima, 2002, p. 87.

GACETA CONSTITUCIONAL N 9
CETA 509
S OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER
DEREE CHOS FUND AMENT
FUNDAMENT ALES
AMENTALES

En el caso peruano, si bien no ha sido expre- esplendor, sin vincularlo a la estructuracin y


samente declarado, no es difcil extraer de realizacin de la vida privada y social de una
nuestra Constitucin una clusula general de persona. Precis que:
libertad que d rango y proteccin como de-
El derecho al libre desenvolvimiento de la
recho fundamental a la libertad de accin hu-
personalidad no se halla enunciado literal-
mana. En efecto, consideramos que de la Car-
mente en la Constitucin de 1993 (...) Aun
ta Fundamental especialmente del artculo 2,
cuando el artculo 2, inciso 1, de la Consti-
inciso 1 que seala el derecho de toda persona
tucin vigente, cuando menciona el dere-
a su libre desarrollo y bienestar puede ex-
cho de la persona al libre desarrollo y
traerse un derecho al libre desenvolvimiento
bienestar pudiera interpretarse como alu-
de la personalidad o tambin un derecho
sivo al libre desenvolvimiento de la perso-
genrico de libertad.
nalidad, tal interpretacin no sera del todo
El Tribunal Constitucional ha reconocido33, con correcta ya que desarrollo y bienestar, do-
amplios alcances, el derecho al libre desenvol- tan de un contenido o, al menos, de una
vimiento de la personalidad (si bien incurrien- orientacin, en los que habra de interpre-
do en algunas imprecisiones34). En un primer tarse la libertad de actuacin. Por el contra-
momento, indic que: El derecho al libre de- rio, el objeto de proteccin de la libertad de
sarrollo garantiza una libertad general de ac- actuacin es la simple y llana conducta hu-
tuacin del ser humano en relacin con cada mana, desprovista de algn referente mate-
esfera de desarrollo de la personalidad. Es de- rial que le otorgue algn sentido desarro-
cir, de parcelas de libertad natural en determi- llo y bienestar (...).
nados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y re-
Asimismo, siguiendo lo resuelto por el Tribu-
conocimiento se vinculan con el concepto cons-
nal Constitucional Federal alemn en el cono-
titucional de persona como ser espiritual, dota-
cido caso Elfes, agreg que:
da de autonoma y dignidad, y en su condicin
de miembro de una comunidad de seres li- (...) el contenido o mbito de proteccin
bres35. Sin embargo, en esa ocasin consider del derecho al libre desenvolvimiento de
que no quedaba protegida cualquier manifesta- la personalidad comprende la libertad de
cin de la libertad humana, sino que estas se actuacin humana en el sentido ms am-
reducen a todas aquellas que sean consustan- plio, la libertad de actuacin en sentido
ciales a la estructuracin y realizacin de la completo. Se trata, entonces, de un de-
vida privada y social de una persona, y que no recho autnomo que garantiza la libertad
hayan recibido un reconocimiento especial general de actuacin del hombre y que
mediante concretas disposiciones de derechos no se confunde con la libertad de la ac-
fundamentales36 tuacin humana para determinados m-
bitos de la vida que la Constitucin ha
No obstante, el tribunal ya ha reconocido el garantizado a travs de especficos dere-
derecho al libre desenvolvimiento en todo su chos fundamentales, tal como sera el caso

33 El tribunal haba mencionado antes la existencia del libre desarrollo de la personalidad, pero sin reconocerlo como derecho
fundamental ni con los alcances que de ello se desprende. Cfr. STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 3; STC Exp. N 03046-2007-
PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, f. j. 13; STC Exp. N 10087-2005-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N 0976-2001-AA/TC,
f. j. 5, entre algunas decisiones representativas.
34 El tribunal reconoci al derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad como un derecho constitucional no enumerado.
Sin embargo, los derechos no enumerados son derechos especficos; es ms, estos derechos de accin tcitos tienen una
estructura idntica a los derechos de accin escritos (cfr. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 353). Por su parte, el derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad se refiere ms bien a un supuesto genrico de libertad humana, totalmente inespecfico,
cuya estructura es distinta a la de los derechos enumerados (libertad de hacer y omitir lo que uno quiera; Ibd., p. 333 y ss.).
35 STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 14.
36 dem, cursivas nuestras.
37 STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, f. j. 48.

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PONENCIAS INDIT
ONENCIAS AS DEL IX CONGRESO NA
INDITA CIONAL DE DERECHO CONST
NACIONAL ...
CONST...

de las libertades de expresin, trabajo, ni por el Estado ni por los particulares, y que
asociacin, etc37. ello implica adems cierto margen de actuacin
Estas afirmaciones son de la mxima importan- humana libre en la que el Estado no puede im-
cia. El tribunal indica que los derechos funda- poner restricciones ni su particular moralidad;
mentales no son solo los reconocidos expresa es necesario reconocer ahora cul es el trata-
o tcitamente por la Constitucin. En efecto, miento que merecen los derechos fundamenta-
a partir del reconocimiento del derecho al li- les en las relaciones entre particulares, para sa-
bre desarrollo de la persona todo mbito de ber si es posible que estos celebren negocios
accin humana constituye un bien de relevan- jurdicos en los que dispongan de sus derechos.
cia iusfundamental38. Ello significa que el Es- Un postulado clave del constitucionalismo li-
tado no podr establecer arbitrariamente lmi- beral, que marca incluso al constitucionalismo
tes al actuar de las personas39. contemporneo, es la comprensin de las per-
Pero este reconocimiento significa adems sonas como individuos libres, iguales y racio-
que la concepcin estatal de vida buena o nales. Esta nocin liberal, como se sabe, fue
sociedad justa tampoco podr ser impuesta tambin el presupuesto del ordenamiento jur-
a las personas40, si ella no se desprende inme- dico civil moderno. De ah que durante mucho
diatamente de bienes constitucionales (valo- tiempo se consider que los contratos eran siem-
res, principios, derechos) y si esa intervencin, pre justos, presumiendo que individuos libres e
en cualquier mbito de la libertad humana, no iguales no contrataran, racionalmente, en con-
es justificada y demuestra ser razonable41. tra de ellos mismos (justicia contractual).
Incluso, debemos afirmar que el Estado pierde Sin embargo, el desarrollo de las fuerzas pro-
un importante margen de accin42 para sealar ductivas (industrializacin) permiti evidenciar
a las personas lo que es bueno para ellas y, en rpidamente que los individuos no eran ni tan
tal sentido, no puede compelerles a perseguir libres, ni tan iguales. Por el contrario, existan
su bienestar o desarrollo personal, quedando profundas desigualdades materiales que some-
esto en el mbito decisorio de cada quien. Por tan la autonoma de los ms desarraigados a la
todo ello, el Estado tampoco podra prohibir, voluntad de los ms poderosos. Ello, en su con-
por lo menos no de manera absoluta, la renun- texto, trajo como consecuencia el constitucio-
cia o la enajenacin de los propios derechos nalismo social43, y tambin el quiebre de la no-
fundamentales. cin absoluta del contrato como acuerdo justo
entre iguales44. A partir de all se admite que
IV. AUTONOMA PRIVADA Y DERECHOS el Derecho proteja a las partes contractuales
FUNDAMENTALES. LA LIBERTAD DE ms dbiles (por ejemplo, en el Derecho La-
CONTRATAR boral y actualmente en el Derecho de los con-
Habiendo anotado que los derechos fundamen- sumidores y usuarios), y se acepta la llamada
tales no pueden ser intervenidos arbitrariamente, socializacin de los contratos.

38 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2005, p. 252.
39 Efectivamente, Alexy formula de la siguiente forma la norma del derecho general de libertad: Toda accin (hacer u omisin) est
permitida, a menos que est prohibida por una norma jurdica formal y materialmente constitucional ALEXY, Robert. Teora de
los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 337.
40 V. gr., sobre la imposibilidad de imponer a las personas lo moralmente bueno para el Estado o para una mayora, vide la STC
Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 24.
41 En igual sentido, vide MENDOZA ESCALANTE, Mijail. El derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad.
En: Gaceta Constitucional. N 5, Gaceta Jurdica, mayo de 2008, pp. 54-55.
42 ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 66.
CEPC, setiembre-diciembre de 2002, p. 23 y ss.
43 GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Alianza Editorial, Madrid, 1994, p. 13 y ss.
44 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la seccin primera del Libro VII del Cdigo Civil.
Primera parte, Tomo I, Biblioteca para leer el Cdigo Civil, segunda edicin, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1993, p. 299.

GACETA CONSTITUCIONAL N 9
CETA 511
S OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER
DEREE CHOS FUND AMENT
FUNDAMENT ALES
AMENTALES

Con lo anotado, se entiende que los contratos fuerza cuando se trata de negocios jurdicos
s pueden ser injustos, debido a la desigualdad entre sujetos dbiles y particulares especialmen-
entre las partes. Cuando esta injusticia signifi- te poderosos48). As, los tericos de la eficacia
ca la afectacin de los derechos fundamenta- inmediata (unmittelbare Drittwirkung) suelen
les, se considera que estamos ante un contrato referir que los derechos fundamentales consti-
nulo por ser contrario al orden pblico, produ- tuyen autnticos lmites para la autonoma pri-
cindose una afectacin directa al derecho por vada de los particulares y, en tal sentido, no po-
parte del particular que abus de su posicin dra alegarse el uso de esta autonoma aunque
dominante. revista importancia constitucional para dispo-
ner de los derechos esenciales49.
Los actuales avances sobre la eficacia de los
derechos fundamentales en las relaciones entre Ello parte del supuesto de que la autonoma
particulares45 permiten reconocer una eficacia privada es un principio que siempre debe ceder
directa, es decir, que los derechos deben ser ob- ante los derechos fundamentales. No obstante,
servados como normas que vinculan directa- si atendemos bien, la autonoma privada es ella
mente a los particulares46. Por ello, puede obje- misma un derecho fundamental, lo que se des-
tarse cualquier comportamiento o negocio jur- prende de las propias disposiciones constitu-
dico que amenace o viole un derecho constitu- cionales50 y de la actividad interpretativa del
cional, denuncindose la directa agresin del Tribunal Constitucional51. Si tal es el caso, no
derecho fundamental por parte de un particu- corresponde sacrificar absolutamente la auto-
lar, sin acudir a ficciones impertinentes47 (No noma privada en nombre de otros derechos fun-
obstante, y no con poca razn, en algunos con- damentales, sino realizar una ponderacin en-
textos esta proteccin solo despliega toda su tre estos bienes52.

45 Sobre la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (que suele denominarse Drittwirkung der Grundrechte, por el origen
alemn de esta preocupacin), debe consultarse: GARCA TORRES, Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos Funda-
mentales y relaciones entre particulares. La Drittwirkung en la Juriprudencia del Tribunal Constitucional. Editorial Civitas, Madrid,
1986; BILBAO UBILLOS, Juan Mara. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Anlisis de la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional. Boletn Oficial del Estado - Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; JULIO ESTRADA,
Alexei. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000; MEN-
DOZA ESCALANTE, Mijail. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. En: Pensamiento Constitucional. Ao
XI, N 11, MDC-PUCP, 2006.
46 DE VEGA, Pedro. La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales (La problemtica de la Drittwirkung der
Grundrechte) En: Derechos fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Miguel Carbonell (coordinador), UNAM, Mxico, 2002; JULIO ESTRADA, Alexei. Ob. cit., p. 103 y ss.; BILBAO UBILLOS, Juan
Mara. Ob. cit., p. 278; DE VERDA Y BEAMONTE, Jos Ramn. El respeto a los derechos fundamentales como lmite de la
autonoma privada. En: Actualidad Jurdica. Tomo 93, Gaceta Jurdica, agosto 2003, p. 17.
47 Como hacen los defensores de la eficacia mediata entre particulares (mittelbare Drittwikung). Es imposible detenernos aqu en
este asunto, por lo que remitimos a revisar los textos mencionados en las dos notas anteriores.
48 Por ejemplo en Estados Unidos y Colombia. Vide BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Los derechos fundamentales en la frontera
entre lo pblico y lo privado (la nocin de State Action en la jurisprudencia norteamericana). McGraw-Hill, Madrid, 1997, pssim;
CIFUENTES MUOZ, Eduardo. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. En: Revista Jurdica del Per.
N 13, Normas Legales, Trujillo, octubre-diciembre de 1997, p. 153 y ss.
49 ESCOBAR FORNOS, Ivn. Los derechos humanos y control del poder privado. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos
Restrepo Piedrahita - Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 34 y 35; JULIO ESTRADA, Alexei. Ob. cit., pp. 117 y 118.
50 Es manifestacin contempornea de la dignidad de la persona (artculo 1), as como de los derechos al libre desarrollo de la
personalidad (artculo 2, inciso 1), de contratacin y libertad de contratar (artculos 2, inciso 14, y 62), a asociarse (artculo 2,
inciso 13), a la propiedad y a testar (artculo 2, inciso 16), del principio de libertad (artculo 2, inciso 24, lit. a) y de los principios
de iniciativa privada (artculo 58) y libre competencia (artculo 61), etc.
51 Adems del contenido otorgado a los derechos antes mencionados, el tribunal ha desarrollado los derechos al libre desenvolvi-
miento de la personalidad (STC Exp. N 0007-2006-PI/TC, ya mencionada) y a la personalidad jurdica (STC Exp. N 2432-2007-
PHC/TC: aptitud suficiente para ser titular de derechos y obligaciones, derecho que debe entenderse de manera dinmica, no
solo esttica).
52 Reconoce Robert Alexy: La propia autonoma privada, no solo su limitacin, es objeto de garantas iusfundamentales y, por lo
tanto, del efecto entre terceros. Una deficiencia de la discusin de los efectos en terceros ha sido que, a menudo, la cuestin de
la limitacin de la autonoma privada estaba en primer plano y su proteccin no era tratada como cuestin de igual rango. Las
formas como ha de trazarse los lmites de las competencias de Derecho Privado es una cuestin material y, en ltima instancia,
un problema de ponderacin ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 522.

512
PONENCIAS INDIT
ONENCIAS AS DEL IX CONGRESO NA
INDITA CIONAL DE DERECHO CONST
NACIONAL ...
CONST...

Al respecto, tenemos dos su- jurdicos nulos), pues estos son


puestos: (1) el de heteronoma, ... en el caso de la bienes del mximo rango, fuer-
donde una de las partes es pre- celebracin de negocios za jurdica e importancia54, por
dominante respecto de la otra jurdicos entre particula- lo que prevalecen frente al res-
y cabe una tutela especial de res ... los derechos fun- to de bienes.
la parte dbil; inclusive podra damentales hacen de l-
activarse presunciones de le- mites externos ... Esto es Sin embargo, nuestro Tribunal
sin de la autonoma privada as, debido a que la dis- Constitucional no ha reconoci-
como derecho fundamental, en posicin del ejercicio de do todava el pleno carcter ius-
caso de que se produzca la los derechos es una ma- fundamental de la autonoma
nifestacin del derecho privada. Por el contrario, sigue
afectacin de los bienes ius- fundamental de autono-
fundamentales aparentemente la jurisprudencia alemana so-
ma privada. Si la facul-
cedidos. (2) El de autonoma tad de disponer de de-
bre el deber de proteccin de
de las partes, donde los con- rechos fundamentales los derechos fundamentales
tratantes estn en condiciones no tuviera arraigo ius- ante el propio actuar, presu-
similares, o por lo menos en fundamental, debera miendo la debilidad (heterono-
capacidad de decidir libremen- ceder siempre ante los ma) de quien sacrifica, inclu-
otros derechos funda-


te, por lo que en caso de dis- so voluntariamente, sus dere-
posicin de derechos funda- mentales ... chos fundamentales al celebrar
mentales cabe realizar una un negocio jurdico.
ponderacin entre los dere-
chos, y no asumir la jerarquizacin en perjuicio La tesis de la defensa de la
de la autonoma privada iusfundamental. persona ante s misma (der Schutz des Mens-
chen vor sich selbst), formulada por el Tribunal
Volviendo a nuestro concepto sobre la disponi- Constitucional alemn, reconoce la importan-
bilidad de los derechos fundamentales, seala- cia de la autonoma privada como parte de la
mos que esta solo es posible con respecto a su autodeterminacin de la persona y destaca la ne-
ejercicio (es decir, en el mbito subjetivo), en- cesidad de las personas para vincularse jurdi-
contrando como lmites a los otros derechos fun- camente. No obstante esto, observa que la li-
damentales. Ello significa, en el caso de la ce- bertad en el trfico jurdico se ve limitada por la
lebracin de negocios jurdicos entre particula- preponderancia de una de las partes contractua-
res, que los derechos fundamentales hacen de les, con poder para estipular las clusulas de
lmites externos53 en caso de que se disponga modo unilateral, por lo que se originara, en el
de ellos. Esto es as, debido a que la disposi- contratante sin poder, una prdida de su auto-
cin (alienabilidad, renunciabilidad) del ejerci- noma privada, es decir, una situacin de hete-
cio de los derechos es una manifestacin del ronoma. As visto, el contratante dbil no se
derecho fundamental de autonoma privada. Si encontrara en capacidad de velar de manera au-
la facultad de disponer de derechos funda- torresponsable por la defensa de sus derechos
mentales no tuviera arraigo iusfundamental, de- fundamentales, debido a que su libertad contrac-
bera ceder siempre ante los otros derechos fun- tual est gravemente afectada o porque los pre-
damentales involucrados (seran negocios supuestos funcionales de la autonoma privada

53 CORREA HENAO, Magdalena. La limitacin de los derechos fundamentales. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Res-
trepo Piedrahita - Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 69 y ss.; INDACOCHEA, rsula. El principio de propor-
cionalidad como criterio metodolgico para evaluar las limitaciones al contenido de los derechos fundamentales. En: Gaceta
Constitucional. N 2, Gaceta Jurdica, febrero de 2008, pp. 31-32.
54 Tambin de una mxima indeterminacin; vide ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional. En:
Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell (Editor), Trotta, Madrid, 2003, pp. 32 y 33.

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CETA 513
S OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER
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FUNDAMENT ALES
AMENTALES

no estaran garantizados55. En tales casos exis- aceptado, por constituir notoriamente una
te, por parte del Estado, un deber especial de irrazonable autorrestriccin del ejercicio de
proteccin de los derechos fundamentales con- sus derechos fundamentales (...).
tra el propio actuar (Grundrechtsschutz gegen
sich selbst). En esos casos, dado que se presentan relacio-
nes contractuales en las que es patente la exis-
En estos supuestos, el tribunal germano verifi- tencia de una heteronoma, esto es, una prdi-
ca (1) si lo estipulado grava exageradamente a da efectiva de autonoma privada por una de
una de las partes respecto de la otra, y (2) si el las partes, los derechos fundamentales, en su
acuerdo denunciado se origina como conse- dimensin institucional y como sistema de
cuencia de una desigualdad estructural fcti- valores materiales del ordenamiento, pueden
ca56. Si constata ello, presume la prdida de y deben servir de fundamento para defender-
autonoma e ingresa a analizar el contenido de se contra las consecuencias del propio hacer,
los contratos. es decir, que pueden lcitamente invocarse en
la proteccin frente a s mismos.
Por su parte, pareciera que nuestro Tribunal
Constitucional tambin parte de una presuncin Al lado de esa invocacin de la proteccin
de heteronoma en el contrato, cuando consi- de s mismos recae sobre los rganos del
dera que existe una posible afectacin a los Estado la obligacin de restaurar el equili-
derechos fundamentales. As, ha sealado que: brio perdido a consecuencia de una relacin
(...) los acuerdos contractuales, incluso los de desigualdad, y de proteger los derechos
suscritos en ejercicio de la autonoma privada fundamentales como sistema material de
y la libertad contractual de los individuos, no valores. [E]n este supuesto, el deber espe-
pueden contravenir otros derechos fundamen- cial de proteccin de los derechos no se tra-
tales, puesto que, por un lado, el ejercicio de duce en una proteccin frente a terceros (...),
la libertad contractual no puede considerarse sino de una labor garantista de los mismos
como un derecho absoluto y, de otro, pues to- rganos estatales frente a las restricciones
dos los derechos fundamentales, en su con- de los derechos y libertades fundamentales
junto, constituyen, como tantas veces se ha aceptadas voluntariamente por la parte con-
dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material tratante ms dbil, es decir, en aquellos ca-
de valores en los cuales se sustenta todo el sos en los que los presupuestos funcionales
ordenamiento jurdico peruano. de la autonoma privada no estn suficien-
temente garantizados57.
Ello es particularmente evidente en aquellas
situaciones en donde, pese a haberse suscri- En este caso58, como en otros59, en verdad se
to convenios entre particulares, una de las evidencia cierta prdida de autonoma. Sin em-
partes ha aceptado ciertos trminos contrac- bargo, queda an sin responder por la jurispru-
tuales que, de no haber mediado la necesi- dencia cmo deben tratarse aquellas enajena-
dad de obtener un bien o la prestacin de un ciones de derechos fundamentales en caso de
servicio, entre otros supuestos, no habra que exista plena autonoma; esto es, si aplicar

55 JULIO ESTRADA, Alexei. Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales. En:
AA. VV. Teora Constitucional y derechos fundamentales. Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2002, pp. 234 y 235.
56 Ibd., pp. 235-236.
57 STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, ff. jj. 22 y 23.
58 La STC Exp. N 0858-2003-AA/TC, caso Eyler Torres, resuelve el caso de una usuaria del servicio de telefona celular a quien se
le cobraba un cargo fijo aceptado al contratar, no obstante que no se le prestaba el servicio convenido.
59 V. gr. STC Exp. N 2906-2002-AA/TC, f. j. 4, sobre disponibilidad de los derechos irrenunciables laborales: La Constitucin
protege, pues, al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por
mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que por desconocimiento o ignorancia y sobre todo, en lo casos de
amenaza, coaccin o violencia, se perjudique. Una afirmacin similar se da en STC Exp. N 3218-2004-AA/TC.

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PONENCIAS INDIT
ONENCIAS AS DEL IX CONGRESO NA
INDITA CIONAL DE DERECHO CONST
NACIONAL ...
CONST...

la ponderacin de derechos, o En tales casos, prima facie pa-


si, desde una posicin decidi- reciera que el Estado no de-


damente paternalista60 (y hasta ... la intervencin del biera entrometerse para hacer
perfeccionista 61), presumir Estado a favor de unos de- prevalecer alguno de los de-
siempre que la disposicin de rechos y en perjuicio de rechos. Sin embargo, es cier-
un derecho implica una situa- otros debe tener en cuen- to que el poder pblico, en el
cin de heteronoma y, por lo ta, al analizar la intensi- marco de su deber especial de
tanto, que el negocio jurdico dad de la intervencin, proteccin de los derechos
deviene en nulo por inconstitu- que la restriccin de los fundamentales63, puede esta-
cional. Con lo anotado hasta el derechos esenciales vin- blecer limitaciones vlidas en
momento, consideramos que culados con las necesida- el contexto del orden consti-
hay una sola respuesta adecua- des bsicas tiende a ser tucional, esto es, limitaciones
da al ordenamiento constitucio- de intensidad grave, y que formal y materialmente
nal para estos casos: la ponde- la optimizacin de estos constitucionales para la libre
racin de bienes. derechos propende a ser disposicin de los derechos.
valorada como de satis-


En similar sentido, si bien ya ha faccin elevada ... Sobre esto ltimo, indicamos
adelantado algo importante62, antes que la autonoma pri-
nos preguntarnos cul ser el vada (y la facultad de dispo-
criterio que utilizar general- sicin de los propios dere-
mente el tribunal en casos de chos fundamentales) tiene
disposicin de derechos en negocios jurdicos como lmites externos a otros bienes iusfunda-
unilaterales o de lesiones iusfundamentales pro- mentales, especialmente los relacionados a ne-
pias en el mero ejercicio de la libertad de ac- cesidades bsicas para la existencia y el desa-
cin. Al respecto, ser sin duda difcil desarro- rrollo personal64. En tal sentido, la intervencin
llar ponderaciones respecto de derechos en con- del Estado a favor de unos derechos y en per-
flicto de una misma persona, mxime si ella juicio de otros justificada mediante la ponde-
misma privilegia el ejercicio y disfrute de un racin debe tener en cuenta, al analizar la
derecho frente a los otros. intensidad de la intervencin, que la restriccin

60 Para aproximarse a la nocin de paternalismo vase el especial temtico Sobre el paternalismode Doxa, Cuadernos de filso-
sofa del Derecho. N 5, 1988; especialmente los trabajos de (y polmica entre) Ernesto Garzn, Manuel Atienza, Paulette
Dieterlen y Victoria Camps.
61 NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., p. 205 y ss.
62 En este sentido, vale la pena reproducir el criterio del tribunal sobre la disposicin del propio cuerpo, RTC Exp. N 2333-2004-
HC, f. j. 1: 2.1. La integridad fsica presupone el derecho a conservar la estructura orgnica del ser humano; y, por ende, a
preservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo (...) La
indemnidad corporal est sujeta, como regla general, al principio de irrenunciabilidad; vale decir, que la Constitucin no avala ni
permite las limitaciones fsicas voluntarias, salvo casos excepcionales. En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad de
mantener inclume su integridad y, por consiguiente, de no atentar contra su propia estructura corprea.
Los actos de disposicin del cuerpo solo son admisibles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razn
mdica o motivos de humanitarismo (prdida de un miembro u rgano para salvar el resto de la estructura corprea, una
gangrena o la donacin de un rgano para preservar una vida ajena).
Al respecto, el artculo 6 del Cdigo Civil precepto que complementa el mandato constitucional prohbe los actos de disposi-
cin del propio cuerpo cuando ocasionan una disminucin permanente de este o, en todo caso, cuando sean contrarios al orden
pblico o a las buenas costumbres.
En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes de su cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no
ocasionen una disminucin permanente de su integridad fsica. Por ende, cabe la posibilidad de que la persona pueda ceder
todas aquellas partes, sustancias o tejidos que se regeneren, siempre que ello no atente gravemente contra su salud o ponga en
peligro su vida; tales los casos del corte del cabello, la donacin de sangre, etc.
63 HESSE, Konrad. Significado de los derechos fundamentales. En: BENDA; MAIHOFER; VOGEL; HESSE; HIEDE. Manual del
Derecho Constitucional. Instituto Vasco de Administracin Pblica - Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 104 y 105.
64 Ello se desprende, asimismo, del propio cuadro de valores previsto en la Constitucin.

GACETA CONSTITUCIONAL N 9
CETA 515
S OBRE EL CARCTER INDISPONIBLE DE LOS DER
DEREE CHOS FUND AMENT
FUNDAMENT ALES
AMENTALES

de los derechos esenciales vinculados con las ne- 4. La disponibilidad de los derechos fundamen-
cesidades bsicas tiende a ser de intensidad gra- tales solo puede hacerse sobre el ejercicio
ve, y que la optimizacin de estos derechos pro- de los derechos, por tanto, solo alcanza a su
pende a ser valorada como de satisfaccin ele- mbito subjetivo. Esta facultad de disponer en-
vada, frente a las dems intensidades de inter- cuentra lmites en los derechos fundamentales,
vencin65. sobre todo ante derechos relacionados con las
Esto ltimo ayuda a que la intervencin estatal, necesidades bsicas para la existencia y el de-
al recortar la autonoma privada iusfundamen- sarrollo.
tal dirigida a disponer de algunos bienes ius- 5. El reconocimiento del libre desenvolvimien-
fundamentales propios, no sea resuelta a favor to de la persona como bien iusfundamental im-
de cualquier concepcin moral del Estado, sino plica, entre otras cosas, que el Estado no puede
privilegiando, en todo caso, las necesidades imponer sus particulares perspectivas morales
humanas bsicas o esenciales66. si ellas son arbitrarias con respecto a la libertad
de accin humana, adems, si no se despren-
V. CONCLUSIONES den de los valores, principios o derechos cons-
1. Si bien los derechos fundamentales (y los de- titucionales. En este orden de ideas, salvo man-
rechos humanos) suelen considerarse como irre- dato constitucional en contra, el poder pblico
nunciables, indisponibles e inalienables, lo cier- no puede exigir a las personas no hacerse dao,
to es que en la prctica las personas suelen dis- incluso aunque menoscaben sus propias facul-
poner del ejercicio de estos derechos. tades iusfundamentales.
2. Existen al menos cinco sentidos posibles so- 6. Los derechos fundamentales son autnticos
bre el significado de la indisponibilidad de mbitos de indemnidad frente a lesiones ius-
los derechos fundamentales: (a) indisponibili- fundamentales proferidas por agentes estatales
dad de los derechos por ser constitutivos de la o particulares. En tal sentido, respecto a los
condicin de ser humano digno; (b) indisponi- particulares, los derechos tienen una eficacia
bilidad del contenido esencial de los dere- horizontal directa. De acuerdo con las teoras
chos; (c) disponibilidad de los efectos, pero actuales, la afectacin de los derechos entre
indisponibilidad del contenido objetivo o titu- particulares se produce debido a la heterono-
laridad de los derechos; (d) indisponibilidad de ma de las partes, por la preponderancia de una
los derechos fundamentales como distintos a de ellas. Al respecto, queda pendiente inquirir
los derechos patrimoniales; (e) indisponibi- sobre la renuncia o alienacin de los derechos
lidad de los derechos vinculados con exigen- fundamentales cuando existe un ejercicio ple-
cias o necesidades bsicas. no de la autonoma.
3. La indisponibilidad de los derechos funda- 7. La autonoma privada es un derecho funda-
mentales significa que estos no pueden ser in- mental, en tal sentido, no puede afirmarse que
tervenidos arbitrariamente por el Estado o los en todos los casos los derechos constituciona-
particulares; asimismo, la indisponibilidad hace les sean un lmite para la autonoma. En estos
referencia al mbito objetivo de derechos fun- casos corresponde resolver el conflicto entre
damentales, es decir, a su contenido normativo derechos fundamentales a travs de la tcnica
y la titularidad. de la ponderacin de bienes.

65 ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica.
Palestra, Lima, 2007, p. 468 y ss. Una buena explicacin del concepto intensidad de la intervencin en MENDOZA, Mijail.
Ponderacin, test de necesidad e intensidad de la intervencin de derechos fundamentales En: Gaceta Constitucional. N 2,
Gaceta Jurdica, febrero de 2008, p. 39 y ss.
66 Aunque es cierto la concepcin de las necesidades bsicas o esenciales implican tambin una opcin moral del agente, y puede
incurrir en perfeccionismo. Sin embargo, es ms seguro referirnos a estas necesidades fundamentales que a los derechos
constitucionales en general, pues el primero es un concepto definitivamente ms estrecho.

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