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MOVIMIENTO DE INTEGRACION Y LIBERACION

HOMOSEXUAL (MOVILH)
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movilh@movilh.cl / www.movilh.cl

PROYECTODELEYQUEMODIFICAELCDIGOCIVIL,LALEYN19.968QUECREA
LOSTRIBUNALESDEFAMILIAYLALEYN16.618DEMENORESENMIRASDE
ASEGURARUNAEFECTIVAPROTECCIONDELOSDERECHOSYDEBERESQUEEMANAN
DELAFILIACIN.

Considerando:

1. La realidad sociocultural y jurdica chilena en relacin a los ciudadanos de

orientacinsexualdiversa,basadaenlaignoranciayladiscriminacin;y,loscadavez,
ms frecuentes casos de demandas de tuicin en contra de madres de orientacin
lsbica,sinsustentojurdicoy/ocientficoesunhechoplausible.Ejemplodeestoesla
jurisprudenciafijadarecientementeenestesentido,porlaExcma.CorteSupremaen
el juicio de tuicin en contra de doa Jacqueline Karen Atala Riffo, basada en un
prejuicio social que es contraria a la Constitucin Poltica de la Repblica y a los
Tratados Internacionales ratificados por nuestro pas en materia de derechos
fundamentales.

2.En atencin a la renuencia de las sociedades de respetar la maternidad y

paternidaddepersonasconorientacinlsbicauhomosexualrespectivamente,sehan
efectuado diversos estudios e investigaciones de carcter cientfico que buscan
determinar si los hijos que crecen o se desarrollan en una familia homoparental
presentan alteraciones cognitivas, afectivas, sociales o sexuales con motivo de dicha
procedenciafamiliar.

3. En el mbito cientfico, en diversos estudios, se concluye que la estructura o

configuracin de una familia1 2 (es decir, qu miembros la componen y qu relacin
hayentreellos)noeselaspectodeterminantealahoradeconformareldesarrollode
los nios y nias que viven en ella, sino la dinmica de relaciones que se dan en su
seno.Esdecir,noparecesertanimportantesiestafamiliaesbiolgicaoadoptiva,con

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La IV Conferencia Mundial de la Mujer alude a la familia, reconocindola como el ncleo bsico de la sociedad que debe ser
fortalecida, esto es, que tiene derecho a recibir proteccin y apoyo amplio. De igual modoreconoce la diversidad de tipos de familia
existentes en el mundo y propugna respetar sus derechos, buscar potenciar sus capacidades y aumentar la responsabilidad de los
miembros de cada familia. Josefina Bilbao, Los desafos de la familia futura en; A partir de Beijing, Sergio Marras, Compilador, Ed. de
Fundacin Chile XXI y Universidad Diego Portales.
2
La aceptacin de la democracia se ve reflejada en la concepcin de sta al interior de la familia. Sus miembros reclaman sus identidad,
respeto y reconocimiento de sus derechos. Maria Antonieta Saa, Crisis en el modelo patriarcalen Op. Cit.
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unoodosprogenitores,siestossondedistintooelmismosexo,sipreviamentehan
pasado por una separacin o si es su primera unin. En estas investigaciones, los
aspectosclaveestnrelacionadosconelhechodeque:enesehogarseaporteachicos
y chicas buenas dosis de afecto y comunicacin, se sea sensible a sus necesidades
presentes y futuras, se viva una vida estable con normas razonables que todos
intentan respetar, al tiempo que se mantengan unas relaciones armnicas y
relativamentefelices.Portantoenlasconclusionesdeestasinvestigacionesseseala
quelaorientacinsexualdelosprogenitores,ensmismayvivanonoenpareja,no
pareceserunavariablerelevantealahoradedeterminarelmodoenqueseconstruye
eldesarrolloyajustepsicolgicodehijosehijas.

En definitiva, para las investigaciones, lo importante de un hogar no es su

forma externa sino que sirva para las funciones de acomodo y proteccin que debe
ejercer.Parececlaroquelasfamiliassonelmarcoimprescindibleeidneoparacubrir
lasnecesidadesdeproteccin,afectooestimulacinquetenemoslossereshumanos,
y particularmente aquellos y aquellas que an se encuentran en las primeras etapas
deldesarrollo;y,asimismo,resultaclaroquelacomposicindeestafamiliaresultaser
lomenosrelevante,puestoqueestasfuncionesimprescindiblespuedenejercerlascon
idntico xito una constelacin bastante variada de modelos familiares, incluyendo
dentro de ellos los formados por padres gays o madres lesbianas, vivan solos o en
pareja.

4. En el mbito judicial, reciente Jurisprudencia fijada por la Excma. Corte Suprema

nosecompadece,esms,contradicederechosesencialesreconocidosporelEstadoen
la Constitucin Poltica de la Repblica. Entre ellos, la igualdad entre las personas y
respetoeneligualejercicioyproteccindesusderechos.Enconsecuencia,esdeber
del Estado proteger esta igualdad, no slo respecto de las madres lesbianas y de los
padreshomosexuales,quehansido(osern)privadosdelosderechosydeberespara
consushijosohijasarbitrariamente,fundamentadoenelslohechodesuorientacin
sexual, sino ms an, de los derechos de los hijos e hijas que son (o sern)
separados, tambin arbitrariamente, de la que fue su familia para insertarse en
una distinta, con todos los trastornos sicolgicos y sociales que esa separacin
efectivamente va a significarles. La disyuntiva es proteger la integridad familiar y la
saluddesusmiembrosodarlesancinlegalojurisprudencialalosprejuiciossociales,
comopareceserladirectrizdelajurisprudenciarecientementeindicada.

Las normas Constitucionales que fundamentan este proyecto de modificacin

legalyquehansidorelegadasporlaJurisprudenciaindicadason:

Artculo1.Laspersonasnacenlibreseigualesendignidadyderechos.Lafamiliaesel
ncleofundamentaldelasociedad.()ElEstadoestalserviciodelapersonahumana
y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno
respetoalosderechosygarantasqueestaConstitucinestablece.
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EsdeberdelEstado()darproteccinalafamilia,propenderalfortalecimientodesta,
promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el
derechodelaspersonasaparticiparconigualdaddeoportunidadesenlavidanacional.

Artculo 5. La soberana reside esencialmente en la Nacin () El ejercicio de la

soberanareconocecomolimitacinelrespetoalosderechosesencialesqueemanande
la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos,garantizadosporestaConstitucin,ascomoporlostratadosinternacionales
ratificadosporChileyqueseencuentrenvigentes.3

Artculo 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normasdictadasconformeaella.
LospreceptosdeestaConstitucinobligantantoalostitularesointegrantesdedichos
rganoscomoatodapersona,institucinogrupo.
Lainfraccindeestanormagenerarlasresponsabilidadesysancionesquedetermine
laley.

Artculo19.LaConstitucinaseguraatodaslaspersonas:
1.Elderechoalavidayalaintegridadfsicaypsquicadelapersona.
2.Laigualdadantelaley.EnChilenohaypersonanigruposprivilegiados.EnChileno
hayesclavosyelquepisesuterritorioquedalibre.Hombresymujeressonigualesante
laley.
Nilaleyniautoridadalgunapodrnestablecerdiferenciasarbitrarias;
3.Laigualproteccindelaleyenelejerciciodesusderechos.
4.Elrespetoyproteccinalavidaprivadaypblicayalahonradelapersonaydesu
familia.

LasnormasdeDerechoInternacionalrelativasaDerechosEsencialesyque,en
consecuencia, gozan de rango constitucional de acuerdo al artculo 5 de la
Constitucin Poltica de la Republica, tambin relegados por fallos judiciales en esta
materia,son:

PactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolticos,publicadoenChileel29de
Abrilde1989,enelqueseestablecequeCadaunodelosEstadosPartesenelpresente
Pacto se comprometen a respetar y a garantizar a todos los individuos que se
encuentrenensuterritorioyestnsujetosasujurisdiccinlosderechosreconocidosen
el presente Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquierotracondicinsocial.

PactoInternacionaldeDerechosEconmicos,SocialesyCulturales,publicado
enChileel27deMayode1989,medianteelquesecomprometeaLosEstadospartes
3
La referencia que la Constitucin hace a los tratados de derechos humanos vigentes ratificados por Chile, debe entenderse hecha, entre
otros, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos de Costa Rica) y a la Convencin sobre los Derechos del Nio.
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enelpresentepactosecomprometenagarantizarelejerciciodelosderechosqueenl
seenuncian,sindiscriminacinalgunapormotivosderaza,color,sexo,idioma,religin,
opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimientoocualquierotracondicinsocial.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San Jos de Costa
Rica),publicadoenChileel5deenerode1991,medianteelquesedisponequeLos
EstadospartesenestaConvencinsecomprometenarespetarlosderechosylibertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est
sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma,religin,opinionespolticasodecualquierotrandole,origennacionalosocial,
posicineconmica,nacimientoocualquierotracondicinsocial

DeclaracindelosDerechosdelNio,ratificadoporChileen1990,enelquese
establece que: Principio 6: El nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad,necesitaamorycomprensin.Siemprequeseaposible,debercreceral
amparoybajolaresponsabilidaddesuspadresy,entodocaso,enunambientedeafecto
y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deber
separarse al nio de corta edad de su madre. La sociedad y las autoridades pblicas
tendrnlaobligacindecuidarespecialmentealosniossinfamiliaoquecarezcande
medios adecuados de subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias
numerosasconvieneconcedersubsidiosestatalesodeotrandole.
Principio10:Elniodebeserprotegidocontralasprcticasquepuedan
fomentar la discriminacin racial, religiosa o de cualquier otra ndole. Debe ser
educado en un espritu de comprensin, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y
fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energas y
aptitudesalserviciodesussemejantes.

Sehacepresentequejurdicamenteseentiendepordiscriminacin,porende,
arbitraria, toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia en la adquisicin o
ejerciciodederechosydeberesuobligacionesquenotengafundamentoenlanorma
positiva.
Desde un punto de vista general, se ha entendido mundialmente como
discriminacin (arbitraria) todas las distinciones, exclusiones, restricciones o
preferencias que se sustentan en: raza, color, origen tnico, edad, sexo, gnero,
religin, creencia, opinin poltica, nacimiento, origen nacional, cultural o
socioeconmico, idioma o lengua, estado civil, orientacin sexual, enfermedad,
discapacidad,estructuragenticaocualquierotracondicinsocialoindividual.
Desde un punto de vista particular y enfocado a los hechos que originan este
proyectodemodificacinlegal,laprivacindeunamadreodeunpadredelejercicio
delosderechosydeberesuobligacionesparaconsushijosy/ohijasenatencinasu
orientacinsexual,ejercidaenformaprivadaopblica,constituyediscriminaciny
trasgrede todo el Sistema Constitucional, tanto desde la perspectiva de la madre o
padre,comodelalosniosyniasquesondesarraigadosarbitrariamentedelcobijoy
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cuidadodesufamiliaporelslohechodetenersta,algunoodosdesumiembros
unaorientacinsexualdiversa
Esto ltimo se colige de los antecedentes proporcionados por las
investigaciones expuestas en los Fundamentos Cientfico empricos que refutan
categricamentetodaraznquesealegueenfavordecualquierclasededistincin,
exclusin, restriccin o preferencia de los derechos de las madres o padres de
orientacinsexualdiversa,queconvivanonoconpareja,respectodesushijosohijas.
Asimismo,refutancategricamentetodaraznquesealegueenfavordecualquier
clasededistincin,exclusin,restriccinopreferenciadelosderechosdelosnios
y/o nias para con su respectiva madre o padre que tenga una orientacin sexual
diversayconvivaonoconunapareja.

5.Enconsecuencia,seinfierequepesealaconsagracinconstitucionaldelaigualdad
de derechos y deberes u obligaciones y a las investigaciones pertinentes, el marco
legalqueregulalasrelacionesjurdicofamiliaressetornaambiguo,prestndosepara
interpretaciones erradas o arbitrarias. Y es, por ello que se hace urgente la
modificacinlegalquepormediodelapresentesepropone.

6.PorTanto;enbasealosantecedentesreferidos,sometoaconsideracindesteH.
Senadoelsiguienteproyectodeley:

PROYECTODELEY

ARTCULO1:IntrodzcanselassiguientesmodificacionesalCdigoCivil:

1Agrguesealartculo225,elsiguienteincisoterceronuevo,pasandoaserelactual
incisotercero,elcuarto:

No se comprende dentro de las inhabilidades para ejercer el cuidado personal

delmenor,laorientacinsexualdiversadelamadre,padreoadultoqueejerzaopueda
ejercer, de acuerdo con las reglas generales, este cuidado. Tampoco ser causal de
inhabilidad el hecho que quien detente o pueda detentar, el cuidado personal del nio
mantengaonoalgunarelacinconotrapersonadesumismosexo,yaseaenlaesferade
suvidaprivadaopblica.

2 Modifquese el artculo 229 del Cdigo Civil, agregando el siguiente inciso final
nuevo:

Nosercausalfundadaparasuspenderorestringirestederecho,laorientacin
sexualdiversadelamadreodelpadre,seaquemantengaonoalgunarelacin,yaseaen
laesferadesuvidaprivadaopblica,conotrapersonadesumismosexo.

3Modifqueseelartculo244delCdigoCivil,incorporandoelsiguienteincisofinal
nuevo:

No ser causal para suspender, restringir o privar de este derecho a quien lo

detente,suorientacinsexualdiversa,seaquemantengaonoalgunarelacin,yaseaen
laesferadesuvidaprivadaopblica,conotrapersonadesumismosexo.

ARTCULO2:ModifqueseLaLeyN19.968quecrealosTribunalesdeFamiliaenel
siguientesentido:

1 Modifquese el artculo 34l incorporando el siguiente inciso segundo nuevo,

pasandoaserelactualincisosegundo,elfinal:

La prueba de la orientacin sexual diversa de alguna de las partes, sea que se

manifiesteenlaesferadesuvidaprivadaopblica,noserconsideradaenlasentencia
comofundamentopararestringir,suspenderoprivardealgnderechoconrespectodel
menor,aaquelcontraquienresulteprobadadichaorientacin.

ARTCULO3:ModifqueseLaLeyN16.618deMenoresenelsiguientesentido:

1Intercalaseenelincisosegundodelartculo16bis,despusdel(.)seguidoyantes
de la frase De la misma forma proceder respecto de un menor de diecisis aos
imputadodehabercometidounafalta.,lasiguientefrase:

No ser motivo suficiente para que Carabineros de Chile ejerza esta funcin, la sola
orientacinsexualdiversadelosmiembrosdesufamilia,dealgnmiembrodelafamilia
o de quien ejerce el cuidado del menor, sea que se manifieste en la esfera de su vida
privadaopblicadichaorientacin.

CarlosOminamiP
Senador