TRANSCRIES - DIREITO ADMINISTRATIVO II PROFESSOR MANOEL ERHARDT

Aula 1 - 24/08

Ns vamos, na aula de hoje, fazer consideraes gerais sobre o assunto que ser ministrado em
Administrativo 2. Inicialmente, a bibliografia a mesma que foi adotada para Administrativo 1.
Ou seja, ns indicamos como livros bsicos: Maria Sylvia Zanella di Pietro; Jos dos Santos
Carvalho Filho; Celso Antnio Bandeira de Melo; e, nos assuntos pertinentes a Licitaes e
contratos administrativos, o livro de Maral Justen Filho.

Nesta parte, ns vamos estudar, inicialmente, os Poderes Administrativos, com nfase para o
denominado "Poder de Polcia". Ento, o primeiro ncleo que vamos estudar Administrao
Pblica com o Exerccio de Faculdades Legais.

Na verdade, esse ttulo vai cuidar do que os Manuais chamam de Poderes Administrativos.
Vamos aqui analisar os instrumentos de atuao que o ordenamento jurdico concede ao
administrador pblico. Como diz Celso Antnio, no so meros poderes; so tambm deveres.
Considerando que o interesse pblico indisponvel, no podemos falar em meras faculdades.
Muito mais do que faculdades, dever do administrador usar esses poderes que o
ordenamento jurdico lhe confere. E, sem dvida, um dos mais importantes desses poderes o
Poder de Polcia Administrativa.

Em Adm. 1, tivemos a oportunidade de fazer uma rpida referncia ao Poder de Polcia. Vimos
as atividades que so tidas como de natureza administrativa. Ento, elencamos a prestao de
servios pblicos, o fomento, a interveno, e o poder de polcia administrativa. E agora
teremos a oportunidade de um estudo mais detalhado do Poder de Polcia Administrativa.

O programa tambm faz referncia aos Servios Pblicos, j vistos em Adm. 1

Em seguida, vamos analisar a atuao jurdica da Administrao e veremos que ela se traduz
em atos, contratos, convnios celebrados pela Administrao. Em suma, teremos a
oportunidade de estudar os Atos Jurdicos de que participa a Administrao, no exerccio de
sua atividade. E aqui vamos colocar alguns atos jurdicos em que bastante e suficiente a
Administrao. So os chamados Atos Administrativos. E h outros atos jurdicos que refletem
uma outra vontade, seja de um ente tambm administrativo, seja, o que ocorre com mais
frequncia, um particular. E a estaremos diante dos contratos administrativos, dos convnios
administrativos, dos consrcios, ento analisaremos atos bilaterais, plurilaterais de que a
Administrao participa. Ser o tema dos contratos.

No poderemos analisar os contratos sem o estudo das licitaes, que so procedimentos

administrativos, porque representam a sequncia de atos administrativos e que, em regra, so
necessrios para que a Administrao celebre contratos. Ento teremos a oportunidade de
estudar as diversas modalidades de licitao, o procedimento.

Depois, o programa fala em Responsabilidade Civil do Estado. H a regulao especfica para a

responsabilidade civil dos entes pblicos. Ns vamos ver que essas regras tambm se aplicam
aos particulares, quando eles esto prestando servios pblicos, que o caso dos
concessionrios, dos permissionrios, que tambm se submetem responsabilidade civil do
Estado. Ento vamos observar que h teorias prprias, ns temos a chamada responsabilidade
objetiva do Estado, que no vai exigir do prejudicado comprovar dolo ou culpa na conduta do
agente pblico, mas se contenta com a relao de causalidade, embora o Estado possa excluir
ou atenuar sua responsabilidade, comprovando que o prejudicado tambm participou da
conduta, tambm teve a sua parcela de responsabilidade. Ento, vamos estudar a
responsabilidade objetiva do Estado.

Vamos tambm estudar em Adm. 2 as intervenes do Estado na propriedade, analisando

certas figuras que afastam a propriedade sobre determinados bens. Vamos estudar a
desapropriao. Ou ento impem certos nus propriedade. Ento vamos estudar aqui as
servides, o tombamento, as requisies, so temas de interveno da propriedade.

E vamos tambm analisar o Controle sobre a Administrao Pblica. Vamos verificar que
existem vrios meios para o exerccio do controle, controle realizado pela prpria
Administrao. Vimos em Adm. 1 uma lei importante sobre processo administrativo (Lei 9.784).
Vamos analisar o controle que o legislativo exerce sobre a Administrao (controle
parlamentar) e o controle do Judicirio sobre a Administrao (controle jurisdicional da
Administrao Pblica).

Portanto, so esses os temas do nosso contedo programtico. Iniciamos com Poderes

Administrativos passamos para os fatos e atos jurdicos que a Adm. pratica (a temos toda a
teoria dos atos administrativos), vamos observar que nesse ponto seguimos com muita nfase
a doutrina francesa dos atos administrativos. Vamos analisar os contratos que so os atos
bilaterais, ao lado dos convnios, dos consrcios. Vamos ver a interveno estatal na
propriedade, as desapropriaes, as intervenes, os tombamentos, as servides, as
requisies. Vamos estudar a responsabilidade civil, ou seja, o dever que os entes estatais
possuem de indenizar os prejuzos que a atuao sua e de seus agentes ocasionam. E,
finalmente, a submisso da Adm. a controles, realizados pela prpria Adm. (podemos citar a
Controladoria Geral da Unio, rgo de controle interno, da prpria Adm.) ou controles
realizados por rgos externos Adm.. E a vamos ver o controle legislativo e o papel que os
chamados Tribunais de Contas exercem nesse controle, com rgos constitucionalmente
destinados ao controle. comum se dizer que so rgos auxiliares do legislativo, mas essa
uma expresso at certo ponto imprpria, considerando-se que os Tribunais de Contas
possuem a independncia dos Tribunais judiciais, embora no sejam Tribunais judiciais. Os seus
membros desfrutam da garantia da magistratura e, nesse ponto, assemelham-se aos Tribunais
judiciais, embora as suas decises estejam submetidas a reviso judicial. Pode o Judicirio
anular o pacote do Tribunal de Contas. No entanto, so rgos constitucionalmente previstos,
com prerrogativas constitucionais e, por isso, no muito adequado dizer que so rgos
auxiliares do Legislativo, mesmo porque eles desempenham um papel de prestigiar o trabalho
do legislativo, esclarecer o trabalho legislativo de fiscalizao. Pelo menos em um ponto ele
auxiliar mesmo: nas contas do Presidente da Repblica, porque a o Tribunal de Contas s d o
parecer, s vai dizer se existe impropriedade ou no, mas ele no julga as contas do Presidente
da Repblica. Ele julga as contas de cada ordenador de despesa. No entanto, as contas globais
de governo, que so as contas de governo propriamente ditas, ele no julga; ele apenas orienta
o Congresso Nacional, dizendo "Elas merecem ser aprovadas, merecem ser desaprovadas".
Porm, o Congresso, embora esclarecido, no est obrigado a seguir.

Ento, vamos analisar todos esses assuntos.

E o primeiro ponto de nosso programa so os Poderes Administrativos.

Poderes Administrativos
Segundo Celso Antnio Bandeira de Melo, no adequado falar-se simplesmente em "poderes
administrativos". Essa expresso deveria conjugar-se a outra, qual seja, a expresso "deveres
administrativos". Essa posio de Celso Antnio considera o Princpio da Indisponibilidade do
Interesse Pblico para dizer que o administrador no tem a opo de exercer ou no os
poderes que lhe so conferidos. Se o ordenamento lhe atribuiu certos poderes, o fez para que
ele o desempenhe, os exera de modo que estaramos no mbito de poderes-deveres ou de
deveres-poderes. Celso Antnio chega a dizer que mais forte a carga dos deveres do que
propriamente dos poderes, quando aborda esse tema.

Tradicionalmente, a nossa doutrina fala como espcies de Poderes Administrativos, em:

1. Poder Regulamentar;
2. Poder de Polcia;
3. Poder Disciplinar.

1. Poder Regulamentar

Em relao ao Poder Regulamentar, j tivemos a oportunidade de tratar do assunto, ao

estudarmos o Princpio da Legalidade, quando vimos que, embora a conduta administrativa
exija um suporte legal, existe um campo para a atuao normativa da Administrao. Da at se
falar em Poder Normativo, para conferir ao tema amplitude maior do que apenas o
Regulamento. O regulamento, estritamente falando, ato do Chefe do Poder Executivo, que
normalmente se expressa por um decreto. E, como vimos, a nossa CF, ao tratar das atribuies
do Presidente da Repblica, menciona a de regulamentar as leis para sua fiel execuo.

Nesse caso, ns temos o regulamento de execuo, que encontra na lei o seu limite. o mero
detalhamento da lei, mas necessrio para que a lei possa ser cumprida. Ento, ns temos o
chamado Regulamento de Execuo, que a CF contempla ao tratar das competncias do
Presidente da Repblica.

Por outro lado, sabemos tambm que a EC n 32 alterou a CF para contemplar a possibilidade
de o Chefe do Executivo expedir decretos, sem a necessidade de lei, destinados a organizar
internamente a Administrao, desde que no haja aumento da despesa prevista, nem a
criao de cargos pblicos, de rgos pblicos. o que ficou conhecido como DECRETO
AUTNOMO. Ento, ns temos o Poder Regulamentar do Presidente da Repblica, primeiro no
art. 84 da CF, inciso IV, quando menciona a expedio de regulamentos para a fiel execuo das
leis. E depois ns temos tambm o Poder Regulamentar no art. 84, inciso VI, ao dizer que:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

VI - dispor, mediante decreto, sobre:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de

2001)
 a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento
de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (Includa pela Emenda Constitucional
n 32, de 2001)

b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;(Includa pela Emenda

Constitucional n 32, de 2001)

E at se diz que esse inciso VI criou uma verdadeira RESERVA DE ADMINISTRAO,

pretendendo-se dizer que esses assuntos no devem ser tratados por lei, considerando que a
CF os atribuiu diretamente ao Executivo, ao Chefe do Executivo, como se quisesse criar um
campo reservado para a Administrao, um campo proibido lei. E, por isso, esse artigo
considerado um ATO NORMATIVO AUTNOMO, quer dizer, um ato normativo que extrai
diretamente da CF a sua fonte de validade, o seu fundamento. No vai buscar o seu
fundamento na lei, mas vai busc-lo diretamente na CF. Por isso um ATO AUTNOMO.

exatamente sobre atos dessa natureza que a CF, ao tratar da ADIN, diz que ela pode versar
sobre lei ou ato normativo federal ou estadual. Quando a CF insere o ato normativo no mbito
do objeto da ADIN, quer referir-se ao ato normativo autnomo, ao ato normativo primrio, ao
ato normativo que encontra sua fonte de validade diretamente na CF, j que o Supremo
entende que ofensa reflexa CF no enseja ADIN. Por isso o ato normativo secundrio que est
contrariando a lei no pode ser objeto de ADIN. Pode at ser objeto de ADPF, mas no de
ADIN, porque ADIN requer ofensa direta CF, ato normativo primrio. E a um exemplo de ato
normativo primrio o decreto autnomo, a pretexto do exerccio do poder regulamentar. No
entanto, o mbito desse decreto autnomo muito restrito, porque se limita organizao
administrativa, sem criar rgos, sem criar cargos. A lei criou o rgo, mas certas atribuies, a
distribuio interna dessas atribuies o decreto vai fazer, vai realizar a administrao interna
dessas atribuies. Ento, o mbito realmente restrito do chamado decreto autnomo, j que
a regra, no nosso direito, em face do Princpio da Legalidade, a de que o regulamento se
destine a detalhar a lei, a de que prevalea o regulamento de execuo, e no o regulamento
autnomo, que ns encontramos aqui.

Ento, ns j traamos algumas ideias sobre o chamado Poder Regulamentar da Administrao,

esclarecendo que prefervel falar em poder normativo da Administrao, tendo em vista que
no so apenas os regulamentos os instrumentos normativos utilizados pela Administrao.
Muitos rgos que no possuem competncia para regulamentar, na verdade, normatizam.
Ento, as agncias reguladoras, por exemplo, normatizam. No vo expedir regulamentos em
sentido estrito, considerando-se que os regulamentos em sentido estrito s os chefes do
Executivo expedem. Mas vo de fato regulamentar com outras espcies de atos administrativos
(resolues normativas, por exemplo). Portanto, a Administrao tem o seu poder normativo,
mas sempre inspirada pelo Princpio da Legalidade, de modo que haver a necessidade de
fazer alguma referncia lei, para que o ato normativo se harmonize com o Princpio da
Legalidade. Ns vimos aqui as dificuldades de fazer essa referncia lei, porque h casos em
que a lei simplesmente estabeleceu uma regra de competncia, como se dissesse
"regulamente como voc quiser". A vm alguns questionamentos sobre a validade de leis que
procedem assim, que dizem "regulamente como quiser", que deem um cheque em branco ao
Administrador para regulamentar. preciso que a lei fixe alguns parmetros, dentro dos quais
o administrador dever regulamentar, seno haver ofensa ao Princpio da Legalidade.
preciso o mnimo de contedo na lei, seno haver ofensa ao Princpio da Legalidade.

Ento ns temos aqui o chamado Poder Regulamentar.

Agora, o nosso programa se preocupa especificamente com o chamado PODER DE POLCIA

ADMINISTRATIVA. E a ns precisamos fazer logo uma diferena: o que polcia administrativa,
e o que polcia judiciria.

Como ns sabemos, a polcia judiciria est voltada para apurar ilcitos penais e, por isso,
desempenhada por rgos especficos. A prpria CF diz quais so esses rgos, ao elencar as
organizaes policiais. Ento a CF menciona a polcia civil, a polcia federal, como rgos
voltados para a polcia judiciria, para o desempenho da polcia judiciria. Lembrando que, em
relao aos crimes militares, a polcia judiciria desempenhada pelas prprias Foras
armadas, que instaura o chamado inqurito policial militar (IPM). Ento, se o objetivo de
apurao de um crime militar, a polcia judiciria papel da respectiva Fora, ento haver o
IPM, ser designado um oficial para o IPM, que ir encaminh-lo auditoria militar. No cabe
polcia civil, evidentemente, apurar os crimes militares.

No entanto, no se tratando de crime militar, teremos a atuao, ou da polcia civil, ou da

polcia federal. Lembrando aqui que nem sempre as atribuies da PF se restringem aos crimes
de competncia da Justia Federal. Ns temos crimes apurados pela PF, mas que so de
competncia da Justia Estadual. Basta citar o trfico interno de entorpecentes: a PF a polcia
judiciria, mas a competncia da Justia Estadual para o julgamento desses crimes.

Aqui, o que nos interessa distinguir polcia judiciria e polcia administrativa, e a distino
reside no objeto a que cada uma se dedica. A polcia judiciria, apurao de ilcitos penais. J
a polcia administrativa no se relaciona com a apurao de ilcitos penais. Pode at,
eventualmente, exercer atividades que venham a ter repercusso tambm na esfera penal,
mas no a sua finalidade precpua. A sua finalidade precpua a garantia de interesse
pblico, restringindo a liberdade, a propriedade, de modo a amoldar esses direitos com o
interesse coletivo. a finalidade da Polcia Administrativa. a restrio a direitos
fundamentais, liberdade e propriedade, com o objetivo de ajustar o exerccio desses
direitos ao interesse maior da coletividade, ao bem comum. Por isso, a polcia administrativa
est presente nos mais diferentes setores da sociedade. Vamos observar que atividades as mais
diversas esto sujeitas polcia administrativa, desde que possuam potencialidade de
atingir direitos de terceiros, de vulnerar o interesse coletivo. Ento, a polcia administrativa
est dispersa por vrios rgos e entidades administrativas. No podemos, a priori, fazer aqui
uma lista de quais os rgos que exeram a polcia administrativa. Podemos exemplificar,
apenas: polcia das edificaes, das construes (autoriza construo, probe outra, fiscaliza
para observar se os projetos esto sendo cumpridos tal como aprovados); polcia do trnsito;
polcia sanitria (desempenhada pelos rgos que so chamados de Vigilncia Sanitria, que
podem chegar a um estabelecimento e interdit-lo, pelo no cumprimento a disposies de
preservao da sade dos consumidores); fiscalizao que a ANVISA exerce sobre a produo
de medicamentos; a polcia que visa a coibir a poluio sonora; a polcia ambiental (IBAMA
exige a prvia anlise de projetos). Portanto, um poder disperso por vrios rgos, entidades,
diferentemente da polcia judiciria, que um poder concentrado, com rgos
constitucionalmente previstos e que se volta a crimes e contravenes penais. A polcia
administrativa bem ampla.

Por outro lado, a polcia administrativa preventiva, resulta de uma situao de sujeio geral.
Ento, quem est sujeito ao poder de polcia administrativa? Em princpio, a coletividade. Quer
dizer, no se exige uma peculiar ao jurdica para a incidncia da polcia administrativa. Basta
que a pessoa se coloque no exerccio de uma atividade potencialmente causadora de um dano
coletividade. Ento, todos em regra se submetem polcia administrativa, de alguma
maneira.

E ns vamos ver que essa caractersticas (decorrer de uma situao de sujeio geral)
distingue poder de polcia de poder disciplinar. a grande diferena entre eles. O Poder de
Polcia incide sobre a coletividade, sendo muito difcil que algum escape. J o Poder
Disciplinar decorre de uma situao de sujeio especial. Ele alcana aqueles que mantm uma
relao jurdica especfica com o Poder Pblico.

Ento, quem est sujeito ao Poder Disciplinar? Poderamos citar os SERVIDORES PBLICOS,
porque mantm um vnculo especfico com o Poder Pblico; os alunos de uma faculdade
pblica, porque podem, inclusive, sofrer punio, esto sujeitos ao poder disciplinar, porque
mantm relao jurdica especfica com o ente pblico, assim como o professor. Por outro lado,
h particulares, que no so agentes pblicos, mas que tambm se sujeitam ao Poder
Disciplinar. So aqueles que celebram contratos administrativos. uma das prerrogativas da
Administrao aplicar penalidades a quem com ela contratou, e aplicar diretamente, sem
necessidade de processo judicial. Se algum descumpriu as obrigaes contratuais, pode
chegar ao extremo de ser declarado inidneo para contratar com a Administrao. Isso por
fora de um processo administrativo, j que o processo judicial no imprescindvel, embora
tambm possa aplicar isso, como a ao de improbidade. Mas administrativamente possvel
que isso acontea, e ser exerccio do poder disciplinar, e no do poder de polcia. A sano
aplicada foi decorrncia da ascendncia que a Administrao tem naquela relao jurdica
especfica com o administrado. Diferentemente do poder de polcia, em que ningum pode
escapar da sua incidncia.

H a sujeio geral, com fundamento no poder de polcia administrativo. At Maria Sylvia diz
que o poder de polcia se fundamenta na supremacia geral que a Administrao exerce no
territrio do Estado.
Ns vamos observar que a polcia administrativa deve ser desempenhada pelo rgo e pelo
ente pblico competente. A competncia do rgo, do ente, do agente necessria para a
juridicidade do ato de polcia administrativa. A ns temos que estudar um pouco do direito
Constitucional, analisar a partilha de competncia que a Constituio faz, e vamos chegar
concluso de que muitas matrias do Poder de Polcia esto inseridas no domnio da chamada
"competncia comum" (art. 23, CF). Por exemplo, vigilncia sanitria, voc tem uma federal,
uma estadual, uma municipal. competncia comum zelar pela sade, de todas as esferas da
Federao. Ns vamos ver que em matria ambiental tambm temos competncia comum.

Agora, eu acho que no pargrafo nico do 23 que ele diz: "Leis complementares
regulamentaro o exerccio da competncia comum", e um exemplo disso a matria
ambiental, que, depois de muita controvrsia, veio a ser regulamentada por uma lei
complementar para dizer em qual mbito o IBAMA vai atuar, em que aspecto, esfera, o rgo
estadual vai atuar, em que mbito o ente municipal vai agir. H uma lei complementar sobre a
polcia ambiental, exatamente para dirimir as gravssimas controvrsias originadas das
situaes de incerteza originadas nessa rea, porque s vezes algum licenciava o seu
empreendimento no rgo estadual e, quando estava bem avanado na sua edificao, era
surpreendido por um fiscal do IBAMA. Ento, a lei complementar hoje est detalhando. Mas
ainda assim h muita controvrsia sobre o direito ambiental, h muita ao questionando o
tema.

Tem que ter COMPETNCIA para exercer a polcia ambienta. Competncia da pessoa
federativa, do ente e do agente. s vezes at h algumas controvrsias na justia sobre o
agente, porque, por exemplo, em relao ao IBAMA. O IBAMA no tem suficientes fiscais, h
uma portaria que permite a delegao de atribuies a outros servidores para fiscalizar, aplicar
multas, fazer autuaes. A jurisprudncia se divide sobre se poderia, ou no, haver essa
atribuio excepcional de competncia a quem no fiscal. Ento, voc tem a questo da
competncia. O poder de polcia de competncia das diversas esferas pblicas, conforme a
Constituio e as leis. H casos em que fica clara a competncia de uma esfera. Por exemplo,
em relao ao sistema financeiro nacional, os tribunais j definiram que compete Unio o
poder de polcia, que o exerce pelo Banco Central do Brasil. Ento, aplicar multas ao Banco
porque no cumpriu regras bancrias uma competncia federal. No entanto, h decises do
Supremo sobre a "Lei das Filas". A o Supremo entende que ali no polcia na instituio
financeira. polcia em outro mbito, qual seja, defesa do consumidor, do usurio do servio.
E, pelo Supremo, defesa do consumidor competncia comum; ento voc tem o PROCON
estadual, o PROCON municipal, e poderia ter o PROCON federal tambm. competncia
comum. Por isso, para o Supremo constitucional a lei que diz que se passar mais de 15min na
fila vai sofrer uma multa, o PROCON pode aplicar uma multa, o Supremo diz que
constitucional, justamente por se tratar de competncia comum, no por se tratar de
instituio financeira, mas sim, de defesa do consumidor. Ainda se discutiu muito na Justia se
a CEF estaria sujeita a essa lei das filas, porque a CAIXA tem uma tese de que no est sujeita
por no se restringir atividade bancria, j que ela tem vrios programas de atividades sociais
que deve cumprir, ento no deveria estar inclusa nas leis das filas.
Ento voc tem aqui a questo da competncia. Um ponto muito importante da competncia
saber que, de acordo com o STF, NO POSSVEL, no permitida a DELEGAO DO PODER DE
POLCIA A PARTICULARES. O Supremo j decidiu essa matria. No possvel, no permitido
que se faa delegao do poder de polcia a pessoas privadas. E quando o Supremo decidiu
isso? Quando examinou uma ADIN contra uma lei que mandou transformar os conselhos
fiscalizadores das profisses em pessoas jurdicas de direito privado. Houve uma lei que
determinou isso. Todos os conselhos deveriam transformar-se em pessoas de direito privado.
Questionou-se no Supremo, e ele disse que esse dispositivo era inconstitucional, porque estava
atribuindo a meros particulares o poder de imprio da Administrao, traduzido no poder de
polcia. Ento julgou inconstitucional. E a os conselhos continuaram como pessoas jurdicas de
direito pblico, equiparados s autarquias. Quanto a essa equiparao, a nica exceo a
OAB, que pessoa jurdica de direito pblico, mas no equiparada a autarquia. uma pessoa
sui generis.

Ento, voc tem a essa questo da inelegibilidade a particulares do poder de polcia. Pode
haver delegao entre entes pblicos, para o melhor exerccio do poder de polcia. Mas no a
delegao ao particular.

Agora, no se deve confundir delegao com a mera execuo material de atos de polcia. A
mera execuo material pode ser contratada com particulares. Por exemplo, os operadores dos
radares podem ser empresas privadas. Pode o Municpio contratar e fazer at uma licitao
para ver quem que vai operar melhor, com o melhor preo, as cmaras dos radares que
devem ser instalados. Nesse caso, o Municpio no delegou o poder de polcia; contratou o
auxlio, o apoio de uma entidades privada. Ento a mera execuo material de atos necessrios
ao exerccio do poder de polcia no tratada como delegao do poder de polcia, tanto que o
radar pode at flagrar, mas a multa vem assinada pela autoridade competente.

Um outro ponto decidido h pouco pelo STF a questo das MULTAS APLICADAS PELAS
GUARDAS MUNICIPAIS. Questionou-se no Supremo se as guardas municipais poderiam aplicar
multas de trnsito, e o Supremo disse que podem, que no foge da finalidade das guardas. Esse
entendimento decorreu da funo constitucional sobre as guardas municipais, que diz:
"destinam-se preservao do patrimnio municipal". Rigorosamente, ento, elas poderiam
apenas guarnecer os parques, os prdios, mas o Supremo disse que no era s isso, que o
poder de polcia municipal poderia usar as guardas municipais, e a as multas de trnsito
aplicadas pelos guardas municipais so legtimas, segundo essa deciso do STF.

Ento, voc tem essa questo da competncia, que muito importante, e o advogado, juiz,
promotor, os entes pblicos devem dominar bem, porque os questionamentos so constantes
sobre as competncias.

Por outro lado, o poder de polcia apresenta certos atributos que so como que
desdobramentos do seu prprio conceito. Um atributo inicial a COERCITIVIDADE. Ento o
poder de polcia no pede "por favor", ele vai ao fiscal da prefeitura e multa logo. coercitivo e
tema coercibilidade como caracterstica.

Vamos encontrar, na maioria da doutrina, o atributo da DISCRICIONARIEDADE, que, at a

primeira vista, causa uma certa estranheza. Basicamente, no plano legislativo, normativo, a
Administrao tem, como vimos h pouco, o poder normativo, e dentro do poder normativo,
desde que nos limites da lei, vai estabelecer quais as exigncias, quais as medidas necessrias.
Acredito ser impossvel lei dizer detalhadamente como um restaurante deve instalar sua
cozinha. H a necessidade de atos normativos da Administrao dizendo isso. E a o
administrador tem um poder discricionrio de dizer "eu vou exigir um afastamento tal,...", e vai
exigir isso dentro da discricionariedade. Quer dizer, no a discricionariedade de aplicar, ou
no, o poder de polcia, de exerc-lo, ou no; a discricionariedade na adoo das prprias
medidas do poder de polcia, dentro das esferas que a lei reserva ao administrador. Ele ento
tem discricionariedade.

Agora, sempre se procura enfatizar que nem todo ato de polcia um ato discricionrio. Seria
errnea essa afirmao, que dissesse que todo ato de polcia um ato discricionrio. Vamos
ver que a depender da regulamentao legal, existem hipteses nas quais o administrado
possui direito subjetivo prtica do ato de polcia, em certo sentido. o caso da polcia das
construes, se algum apresentou seu projeto com todos os requisitos da lei, no tem como o
Municpio negar. Ento o administrado, nesse caso, tem o direito subjetivo de obter o ato de
polcia favoravelmente a ele, porque os requisitos j esto todos descritos na lei. Ento a no
h discricionariedade. E como ns veremos no estudo dos atos administrativos, esse ato de
polcia e se chama "licena". J quando no h o direito subjetivo, o ato de polcia
correspondente deve se chamar "autorizao". Se algum apresentou diploma de bacharel em
direito, fez o exame de ordem, passou, no tem impedimentos nem incompatibilidades, requer
a sua inscrio, a OAB praticar o ato de polcia deferindo a inscrio. Se no passou no exame
de ordem, a a Administrao vai indeferir a inscrio. Ento, a Adm. reconhece, ou no, o
direito subjetivo, e todos esses atos de fiscalizao profissional so atos de polcia
administrativa. Ento, existem casos em que o ato de polcia corresponde a um direito
subjetivo do administrado, e, nesse caso, utiliza-se a expresso "licena", para traduzir um ato
de polcia. Em outros casos, no h direito subjetivo. Algum quer ocupar uma rua com alguma
coisa e submete esse pleito Administrao, que avalia discricionariamente. Claro que a
Administrao no pode usar critrios pessoais, que violem a isonomia, para decidir. Mas ela
pode no conceder. um juzo discricionrio que ela faz. No s nas medidas abstratamente
possveis de serem adotadas existe discricionariedade, mas s vezes at em concreto, porque a
Adm. tem esse juzo de valor, e imprescindvel que s ela tenha esse juzo de valor de saber
se pode, se no pode, desde que ela respeite a impessoalidade, a isonomia, etc.

Ento, discricionariedade um atributo do poder de polcia, embora nem sempre ele esteja
presente. E h um outro atributo, que a AUTOEXECUTORIEDADE. Todavia, vocs vo ver que
diversos autores afirmam que nem todo ato de polcia autoexecutrio. Nem sempre o ato de
polcia autoexecutrio. Ns vemos isso na polcia de trnsito. Em relao a grande parte das
infraes de trnsito, no h previso de apreenso de veculo, mas previso de uma multa,
que aplicada pela prpria Adm., mas no cobrada, embora de certa forma tem
autoexecutoriedade, porque o no pagamento impede a renovao da licena. Mas enquanto
esse momento no acontece, a multa tem que ser cobrada judicialmente, se o particular no
quiser pagar na data prevista. Ento, ato de polcia, mas no autoexecutrio.

Ns observamos muito essa questo aqui sendo discutida judicialmente em relao ocupao
de vias pblicas. E, no meu entender, a Administrao est investida de autoexecutoriedade
para restabelecer o fluxo normal de vias pblicas. Se algum resolve fazer uma reunio em
cima da ponte, no o local adequado, e a Adm. deve ter a prerrogativa de usar a fora policial
para desobstruir a ponte.

s vezes, na prtica, a Adm. tem um certo receio de tomar certas medidas e entra com aes
judiciais, porque quer estar acobertada pelo manto da deciso judicial. Ento, alguns juzes
extinguem os processos. Mas em geral os tribunais recorrem. [...] Eu tambm acho que falta
de interesse de agir, porque na verdade ele no precisa da ordem judicial, no h necessidade
da ordem judicial. Como eu disse, ns vamos ver depois, na parte dos atos administrativos, a
autoexecutoriedade no atributo sempre presente. At doutrinadores dizem que em geral
ela s existe:

1) Se a lei disser que o ato assim (previso legal - Ex.: CTB prev a apreenso de veculo que
no tenha os equipamentos necessrios para trafegar - age com autoexecutoriedade);
2) Se houver uma situao de urgncia, de grave risco coletividade (situaes de urgncia,
emergenciais, que exigem pronto atendimento do interesse coletivo).

Portanto, ficamos hoje com esse contato inicial sobre o primeiro ponto do nosso programa.

Aula 02 27/08

Poder de Polcia
1. Conceito
2. Diferenas em relao ao Servio Pblico
3.Atributos: Coercibilidade, Discricionariedade e Autoexecutoriedade.
4. Competncia
5. Polcia Administrativa e Judiciria
6. Polcia Geral e Especiais
7. Ciclo de Polcia: Ordens, Consentimento, Fiscalizao
8. Prescrio (lei 9831/99)

A administrao Pblica do ponto de vista material desenvolve diversas atividades.

Tradicionalmente encontramos 4 (quatro) grupos administrativos: o Servio Pblico; Poder de
polcia; Fomento; Interveno.
O Poder de polcia a atividade pelo qual a administrao restringe o exerccio de direitos
individuais em prol do interesse coletivo, do interesse pblico, ou seja, o poder de polcia
portanto a atividade exercida pela administrao que se traduz em restries a liberdade, a
propriedade, aos interesses individuais em proveito do interesse da coletividade. O
fundamento apontado pela doutrina para o Poder de polcia, a supremacia do interesse
pblico, o fundamento normalmente apontado pela doutrina para o poder de polcia, a
supremacia do Servio Pblico, salientamos ainda que o poder de polcia exercido sobre a
coletividade sem necessidade de uma necessidade peculiar vinculao jurdica com a
administrao. Por isto se diz, Poder de polcia decorrncia da sujeio geral em que se
coloca a coletividade em face do poder pbico, poder de policia fruto da sujeio geral que a
coletividade apresenta em relao a exigncia do poder publico fundamentadas na lei, com
base na lei e a dissemos neste ponto o poder de polcia se distingue, se diferencia do poder
disciplinar, considerando-se que o poder disciplinar requer uma relao de sujeio especial,
ou seja, somente se submete ao poder disciplinar as pessoas que mantm especfica relao
jurdica com a administrao, que dizer, indicamos "como" a situao dos servidores pblicos,
dos alunos das escolas oficiais e dos que contratam com a administrao, todos esses casos
existe especfica relao jurdica, ento, o poder exercido pela administrao sobre tais
pessoas, no o poder de polcia e sim o poder disciplinar, se a administrao aplica uma
multa ao contratado, no se trata de uma multa de polcia, mas uma multa decorrente da
posio em que a administrao investida, pela prpria relao de contrato administrativo.
Observamos que o poder de polcia no se confunde com o sentido estrito de servio pblico,
ora, servio pblico a prestao de utilidades ao administrado, a atividade material pela
qual a administrao atende, necessidades ou utilidades coletivas, energia eltrica,
abastecimento de gua, SP, utilidade material, abastecimento d'gua, sade e educao
quando prestadas pelo estado representam Servios Pblicos, so utilidades materiais de
modo que o SP envolve essencialmente prestaes que o estado oferta a coletividade, j o
poder de polcia no tem esse sentido de prestaes materiais at se costuma dizer que
enquanto o SP uma atividade essencialmente material, o poder de polcia corresponde a
chamada atividade jurdica da administrao, ento o SP uma atividade social, um
oferecimento de comodidades, de utilidades e essencialidade a comunidade, j o poder de
polcia uma atividade jurdica, significa primordialmente a aplicao de preceitos jurdicos,
que restringem, que limitam a atuao das pessoas, no essencialmente a prestao de
servios jurdicos que est traduzida pelo poder de polcia, poder de polcia administrativa
essencialmente a prestao de uma atividade jurdica coletividade. O poder de polcia se
traduz segundo a maior parte da doutrina como atividades de prestaes negativas, h essa
diretriz dizendo q o poder de polcia impe primordialmente prestaes de teor de sentido
negativo, realmente nas origens do poder de polcia predominaram deveres de absteno para
o particular, no faa isto, no faa aquilo, porque estvamos ainda numa fase de participao,
de pouca participao do estado na vida social. Na atualidade muitos autores (...) no se pode
caracterizar o poder de polcia, primordialmente pela imposio de prestaes negativas, como
por exemplo, no construa sem autorizao, no s isso. Hoje, algumas medidas de polcia
requerem prestaes positivas do administrado, por exemplo, acho que no Recife, parece que
assim, h legislao municipal impondo ao proprietrio do imvel a conservao da calada
em frente a sua casa, isto uma prestao positiva, ele tem que tomar providncias para
conservar a calada e uma medida de polcia administrativa, a polcia do uso do solo urbano,
que cabe ao Municpio. Ns temos em matria ambiental algumas normas que impe a quem
deseja fazer tal uso dos recursos ambientais determinadas atuaes positivas at como uma
forma de compensao ambiental para plantar tal quantidade de rvores, no prprio Municpio
do Recife, o licenciamento de uma obra, de uma construo, hoje, exige que o particular se
obrigue a plantar rvores no terreno, dependendo das dimenses dessa obra, ento a gente
verifica que na atualidade no verdadeiro dizer que as determinaes de polcia se traduza
sempre com prestaes negativas, como exigncia de prestaes negativas, como exigncia de
no fazer, como era tradicional, no construir sem autorizao, no cortar rvores sem
autorizao, ento, medidas negativas. Hoje o poder de polcia j envolve algumas prestaes
positivas, j envolve a exigncia de um fazer por parte do administrado para que sua atividade
se harmonize com o interesse coletivo, ento uma viso moderna do poder de polcia.
Vimos na aula passada que o poder de polcia se reveste de alguns atributos. Falamos sobre a
coercibilidade. Ora, evidente que o poder de polcia fruto do poder imprio estatal, o poder
de polcia manifestao da soberania estatal. Ento, o Estado no pede por favor, no solicita,
ele exige que as normas de polcia sejam cumpridas, da a coercibiidade do poder de polcia.
Vimos que muitos autores falam da discricionariedade do poder do polcia, todavia, dizem que
um poder discricionrio. Todavia, j ressaltamos que essa caracterstica deve ser
compreendida adequadamente. Existem aspectos discricionrios no exerccio do poder de
polcia, a comear da regulamentao do poder de polcia, a administrao expede atos
normativos sobre o poder de polcia e tem uma certa liberdade para escolher as exigncias que
far o administrado dentro do que consta na lei, observados os princpios, inclusive a
razoabilidade, proporcionalidade. claro que h discricionariedade, por exemplo, os rgos de
vigilncia sanitria ao (...) 17:00 atos normativos sobre os equipamentos que o restaurante
deve ter, sobre o modo de instalao desses equipamentos, o tipo de azulejo que vai ser
utilizado, tudo isso discricionrio. Seria impossvel que o legislador dissesse todas as
caractersticas que o estabelecimento comercial deve ter para estar de acordo com as normas
de polcia, ento vai, a prpria administrao investir-se do poder normativo, para evitar,
portaria normativa, resolues, atos normativos, ento ela adota essa discricionariedade. Seria
invivel que o Judicirio dissesse tudo que a vigilncia deve exigir para que o estabelecimento
atenda ao interesse coletivo, tudo seria impossvel. O legislador sabe, inclusive, pela
possibilidade de evoluo desses atos, ento, h a discricionariedade, o que no quer dizer, o
que no quer afirmar que todo ato de polcia seja discricionrio. Nem todo ato de polcia
discricionrio. E se algum pretender construir e demonstrar atender os requisitos do cdigo
de obras do municpio, no poder ser negada a licena para construir, este ser um ato
vinculado da administrao que poder conceder essa licena, no ter essa discricionariedade
de saber se conveniente que algum construa ou no, segue penas os requisitos da lei, no
um ato de polcia, mas um ato vinculado. Por isso, discricionariedade se apresenta como ato
atributo de polcia, mas isso no quer dizer que todo ato de polcia seja ato discricionrio. A
discricionariedade est muito mais na regulamentao das medidas de policia que pode estar
presente em at algum ato concreto de polcia cuja valorao a lei atribua ao administrador
que se d por exemplo na concesso ou no de um porte de arma, certo que h requisitos
legais, mas no se quer dizer que quem demonstrar aquele requisito j tenha direito adquirido
ao adquirir o porte de arma, pode at ser que a administrao, por exemplo, temporariamente
suspenda os portes de arma, ningum vai dizer que tem direito adquirido, a administrao
poder dizer: "neste perodo, nesta poca ficam suspensos os portes de arma", porque aqui
em Recife-PE era muito comum nos tempos de carnaval, sempre o secretrio de segurana
pblica editava uma portaria: "esto suspensos o porte de arma, desde a sexta-feira at a
quarta-feira de cinzas". (Inaudvel). Ento era um exemplo tpico da discricionariedade, de
polcia. Portanto, h discricionariedade no exerccio do poder de polcia, o que no quer dizer
que todo ato de polcia seja ato discricionrio.
Existe tambm ato vinculado, no mbito do poder de polcia, principalmente em situaes em
que o particular tem direito de exercer uma certa atividade desde satisfeitos os requisitos
legais, o que acontece com todas as inscries dos conselhos das profisses. Algum que fez
o exame de ordem, no exerce atividade incompatvel com a advocacia requer, no pode o
Presidente da Ordem dizer que no quer, no pode ele dizer que tem advogado demais, ele
tem vnculo porque os requisitos legais foram satisfeitos. Ento, um ato vinculado, e um ato
de polcia administrativo. Portanto, pode haver situaes em que o administrado tenha direito
de observar tudo isso e outras no, em que praticar ou no o ato de polcia, ato submetido a
valorao administrativa, se conveniente ou no, se atende ou no. Ento, nesse sentido
que compreendemos a discricionariedade do poder de polcia e o outro aspecto se chama
Autoexecutoriedade.
- Autoexecutoriedade: como ns vimos, existem atos de polcia, que podem serem executados
com o auxlio da fora pblica se necessrio for, sem necessidade de deciso, de ordem judicial,
so atos executrios, tb salientamos que nem todo ato de polcia auto executrio. Existe
autoexecutoriedade:
1. Quando a lei diz, que ela se faz presente, exemplificamos at com o cdigo de trnsito, no
cdigo de trnsito, determinadas situaes justificam a apreenso do veculo, algum que
trafega com o veculo e no tem os requisitos mnimos para trafegar. A autoridade de trnsito
no deve simplesmente multar, tem o poder de apreender e evitar a circulao daquele veculo
em circunstncias em que ameaam a segurana do trnsito, da coletividade. (Inaudvel). J em
outras situaes a polcia de trnsito no tem autoexecutoriedade, vai autuar e verifica que vc
avanou o sinal, ele no vai te parar, a multa chega na sua casa, ento, esse ato, no teve a
autoexecutoriedade, no entanto, este ato, teve como consequncia a aplicao de uma multa e
por isto, Maria Silvia Di Pietro, desdobra esse atributo, a executoriedade em dois aspectos:
a) A Executoriedade propriamente dita, que corresponde a situao a que me referi,
permitindo a administrao fazer uso da fora para diretamente compelir o administrado a
acatar os seus comandos. a executoriedade propriamente dita, possibilitar de fazer
executar como o uso da fora, a possibilidade de compelir o administrado a acatar os seus
comandos com o uso da fora, sem uso da fora judicial.
b) Exigibilidade: a exigibilidade por si s no permite a execuo material do ato com o uso da
fora pblica diretamente pela administrao, ela no possibilita que a administrao faa uso
da fora pblica para a execuo material do ato administrativo. Todavia a exigibilidade
pressiona o administrado a acatar os comandos administrativos com a possibilidade de sanes
no caso descumprimento, s que essas sanes vo exigir o processo judicial de cobrana caso
no sejam pagas espontaneamente, o que acontece com a maioria das regras de trnsito,
no vo permitir a apreenso do veculo, mas vo cominar numa multa a quem descumprir
esses comandos. A doutrina dispe de meios indiretos para forar o administrado a acatar os
comandos administrativos. Ento, a exigibilidade caracteriza-se pela previso de meios
indiretos com o objetivo de levar o administrado a acatar os comandos da administrao e
esses meios indiretos em regra so as punies, sanes, a exemplo das multas. Portanto o
trnsito um exemplo de atos que em regra tem exigibilidade mas no tem executoriedade, a
no ser nos casos em o cdigo admite a apreenso do veculo. Ento, isso seria a exigibilidade
do ato de polcia. Portanto, executoriedade nem sempre o ato de polcia vai apresentar,
apresentar se a lei assim disser ou ento se houver situao emergencial de grave iminente e
risco de dano a coletividade, se por ex. tem um prdio ameaando desabar mesmo que no
haja lei nenhuma falando sobre isso a administrao dever isolar essa rea no permitir que
ningum transite por ali, para preservao de vidas e integridades fsicas, ento isso
executoriedade impostas pelas circunstncias impostas pela urgncia, pela necessidade, pelo
risco de grave e iminente dano a coletividade. So situaes que ou a lei diz que tem ou as
circunstncias impem a executoriedade ao poder de polcia. Fora isto, h situaes de
exigibilidade em que meios indiretos so ofertados administrao para convencer, digamos
assim, ao administrado, para cumprir os atos de polcia.
Vimos tambm na aula passada que diversos rgos, diversos entes possuem competncia
para os atos de polcia e um requisito de paridade do ato de polcia que ele seja emanado de
rgo competente. De incio temos a repartio constitucional de competncias entre os entes
da federao, no caso o Brasil, e em regra se diz assim, em regra, mas nem sempre, se diz
assim: "quem tem o poder de legislar sobre a matria, tem poder de policiar, de verificar o
cumprimento dessa legislao. Ento em regra, o poder de polcia compete a quem pertence a
competncia para legislar sobre o assunto por ex. Direito do Trabalho, competncia
legislativa da Unio e quem que exerce a polcia na rea trabalhista? A Unio, atravs dos
fiscais do trabalho. H uma conjugao entre competncia legislativa e competncia material, o
que a regra, quem tem competncia para legislar, tem competncia para policiar. No cabe
ao estado por ex. fiscalizar uma empresa acerca do cumprimento das obrigaes trabalhistas,
cabe a Unio, eles tem seus auditores fiscais do trabalho para fazer essa fiscalizao, quando
no cabe ao estado criar obrigaes trabalhistas das empresas, nem mesmo a pretexto de
segurana do trabalho. Agora, h casos especiais, em que esta associao no est presente,
em que a competncia legislativa no coincide necessariamente com a competncia
administrativa para policiar e o grande exemplo disto o trnsito, s quem pode legislar, s
que pode legislar sobre o trnsito a Unio. Voc no vai encontrar uma multa de trnsito que
no tenha como fundamento na lei federal, o cdigo nacional de trnsito. Agora essa multa
pode ser aplicada pela U, E, M, DF, dependendo do mbito que a infrao de trnsito foi
cometida. Ento voc recebe multa da PF por uma infrao cometida na BR 232 indo a Gravat
com excesso de velocidade, mas recebe tambm uma multa por um estacionamento irregular,
porque o estacionamento da Faculdade estava cheio e estacionou irregularmente nas
proximidades e essa multa do Municpio, porque cabe ao Municpio a fiscalizao, essa
polcia de trnsito dos limites do Municpio. Pode receber uma multa da PRE dirigindo na praia
de Porto de galinha, na BR. Ns temos diversas esferas administrativas, (polcia de trnsito) e
uma s legislando, que a Unio, fazendo leis de trnsito, mas o poder de polcia dependo do
territrio, cabe a U, E, DF, M porque a Constituio diz assim, q a competncia material de
trnsito "comum" e a competncia legislativa privativa da Unio. A gente tem que partir da
Constituio e depois da Constituio ir para as leis. Se gente vai para a polcia ambiental, a
gente tem que ver o rgo que atuou, a vai ter que analisar uma lei complementar que vai
dizer qual a atuao ambiental do Municpio, Estado, Unio, a depender do impacto do
empreendimento. H a lei complementar que regulou essa matria, tem que enquadrar a lei
para ver a competncia para a polcia ambiental. Constatou que da Unio, a voc vai ter que
ver se h uma autarquia federal especializada nisto, que se chama IBAMA, ento voc vai pra
competncia, depois voc vai pra lei do IBAMA e vai ver quem que dentro do IBAMA tem
competncia para exercer o poder de polcia, os fiscais do IBAMA. H uma certa polmica
porque o IBAMA delega a uma portaria ao Presidente do IBAMA delegando a outros
funcionrios, dado insuficincia de seu quadro de fiscais. Voc tem que ver a competncia e a
competncia parte da constituio, da competncia do ente da federao, da competncia do
ente administrativo e da competncia do agente pblico para exercer o poder de polcia. E
recentemente, o Supremo entendeu que as guardas Municipais podem exercer a polcia de
trnsito. Houve esta polmica e chegou ao supremo porque se alegou que as guardas existiam
para guarnecer o patrimnio do Municpio, mas no pra exercer o poder de polcia. Mas o
supremo disse que a Constituio no proibia guardas de exercer o poder de polcia, apesar de
dizer que a destinao primordial das guardas municipais como o nome diz, guardar o
patrimnio do municpio, ento o Supremo reconheceu essa possibilidade e a validade das
multas aplicadas pelas guardas municipais.
Vimos tambm, da vez passada que o poder de polcia, ele no pode ser delegado a
particulares, isso inclusive reforado pela lei das parcerias pblico privadas, aquela lei que
vimos no semestre passado que tem um artigo quer diz: "indelegabilidade do poder de imprio
da administrao, inclusive dos ato de polcia". Ento, no pode uma parceria pblico privada
consignar a delegao ao parceiro privado do poder de polcia porque o Supremo j disse: "o
poder de polcia no se delega a particulares". No entanto, h uma qualificao que distingue o
poder de polcia ORIGINRIO e o poder de polcia DELEGADO. A distino a seguinte: o poder
de polcia originrio aquele exercido pela pessoa poltica, entidade federativa
constitucionalmente competente. Ento, se o poder de polcia est sendo exercido pela
administrao direta, a Unio, E, M, ele poder de polcia originrio, o poder de polcia
originrio exercido pela administrao direta, exercido pelo ente federativo, o
desempenhado pelo ente poltico da Federao Brasileira, U, E, DF, M. No entanto, possvel
que a lei atribua o exerccio do poder de polcia a uma entidade de direito pblico em carter
administrativo, o caso do poder de polcia conferido as Autarquias, chamado de poder de
polcia delegado, porque no est sendo exercido pela pessoa poltica, est sendo
desempenhado pela pessoa administrativa, mas por uma pessoa pblica e no por um
particular. Ento, o IBAMA, Inmetro, so exemplos de autarquias que exercem o poder de
polcia com essa delegao legal prevista na lei, chama-se poder de polcia delegada. Neste
caso, ento o poder de polcia pode ser delegada ou originria segundo as classificaes
doutrinrias dependendo de estar sendo exercida por uma pessoa poltica ou uma entidade
autrquica, ainda um pouco, no o suficientemente pacfico que o exerccio do poder de
policia pelas empresas pblicas e isto tem acontecido na prtica, por ex. no Recife, a CTTU
uma empresa pblica por uma deciso de Tribunal de Justia do RJ reconhecendo que uma
empresa pblica integrante da administrao apesar da natureza de direito privado, no um
ente estranho administrao e ento poderia receber delegao para desempenhar o poder
de polcia. H uma pendncia para se aceitar essa delegao, a pessoa jurdica de direito
privado, mas que so entes administrativos, integram administrao, no so meros
particulares. Ento ns temos em relao a competncia, o poder de polcia originrio e o
poder de polcia delegado dependendo do seu exerccio pela pessoa poltica ou por entes da
administrao indireta com um ponto polmico que a possibilidade de pessoas jurdicas de
direito privado de natureza administrativa receber essa delegao, como o caso aqui do
nosso Municpio, da CTTU.

Aula 03 31/08

Vamos ver a diferena entre a polcia administrativa e a polcia judiciria. Atualmente, o

entendimento predominante enfatiza os rgos que exercem tais poderes e tambm a
finalidade que se destinam. J est ultrapassada a diferena que considerava a polcia
administrativa como preventiva, enquanto a policia judiciria seria repressiva. Esta diferena
no mais adotada. Observamos que a policia administrativa ora preventiva, ora
repressiva. Desta forma, no podemos tomar esta caracterstica como o fator de diferenciao
entre essas duas modalidades. Consideramos que a polcia administrativa tem atuao
preventiva, por exemplo, a fiscalizao do trnsito tem o objetivo de prevenir infraes. As
sinalizaes de trnsito so claramente destinadas a prevenir infraes. Por outro lado, as
autuaes das autoridades de trnsito so medidas nitidamente repressivas. A interdio de
estabelecimentos por violao de normas de segurana, de salubridade providncia
nitidamente repressiva. Ento, a polcia administrativa atua tanto preventivamente como
repressivamente, no sendo este o fator de distino para a polcia judiciria.

Atualmente se diz que a polcia administrativa se distingue da judiciria primeiro em razo da

diversidade de rgos pelos quais se acha distribuda. Ns temos uma grande diversidade de
rgos destinados ao exerccio da polcia administrativa. Podemos dizer que um poder
disperso entre diferentes rgos administrativos. Vamos examinar a polcia das construes,
polcia das profisses, polcia do trnsito, uma variedade de rgos.

J a polcia judiciria se apresenta concentrada em determinados rgos. Como ns sabemos, a

CF contempla os rgos que exercem a chamada segurana pblica. E explicita a polcia civil,
militar, federal, como rgos de segurana. Dentre estes, a polcia civil, de cada estado, no DF, e
a polcia federal possuem a misso precpua de exercerem a chamada polcia judiciria. Na
verdade, os rgos da polcia judiciria so primordialmente a polcia civil de cada estado da
federao, salientando-se que no DF a polcia civil compete Unio, como tambm a polcia
militar, e tambm a polcia federal, que exerce parcela da polcia judiciria.

Como j salientamos, no h uma coincidncia absoluta entre atribuies da polcia federal e

competncia da justia federal. H casos que ensejam a atuao da polcia federal mas so de
competncia da justia estadual. Basta citar o trfico interno de entorpecentes. Se o trfico
internacional, a justia federal competente, mas se o trfico interno, a polcia federal apura,
mas a justia estadual julga, aprecia. Ento no h uma coincidncia necessria entre as
atribuies da PF e competncias da JF.
Todavia, diz a CF que a funo de polcia judiciria da Unio compete polcia federal. Ento, o
que polcia judiciria? atividade de apurao preliminar dos ilcitos penais, dos crimes e das
contravenes penais, com a finalidade de oferecer subsdios ao Ministrio Pblico para a sua
atuao. Neste ponto, temos aquela conhecida polmica sobre a possibilidade de o MP
desenvolver no seu prprio mbito a atividade investigatria preliminar dos ilcitos penais. H
uma tendncia para se admitir que o MP desenvolva, embora se questione por vezes essa
atuao, dizendo-se que a CF reservou para a polcia, civil ou federal, este papel.

Todavia, ns devemos observar que o titular da ao penal o MP e ele pode receber de

outras fontes os subsdios para oferecer uma denncia. No mbito do Ministrio Pblico
Federal h at um nome que eles do pra isso: procedimento de investigao criminal. E eles
ento desenvolvem a ouvida de pessoas, para to somente com base neste procedimento
terem a oportunidade de oferecer denncia ou arquivar o procedimento. No me parece ilcita
a atuao do MP assim, procurando apurar... at porque ns sabemos que o inqurito policial
no essencial ao oferecimento de denncias criminais. As prprias leis dos processos
administrativos, entre os quais os processos adm. disciplinares, j dizem que caso se vislumbre
a ocorrncia de crime, os autos ou cpias dos autos devem ser encaminhados ao MP. E pode
ser que o MP se contente com aquelas peas do procedimento administrativo e no precise do
inqurito policial, e opere desde logo a denncia.

No entanto, a CF diz isso: as tarefas de polcia judiciria da Unio so privativas da polcia

federal. Ento, se houver, por exemplo, notcia de um crime eleitoral, este crime de
competncia da justia da Unio, atravs de um dos seus ramos, a justia eleitoral. E quem vai
desenvolver um possvel inqurito policial a PF, por se tratar de polcia judiciria da Unio.

Na verdade, a PF s no atuar em se tratando de ilcitos penais militares. A o poder de polcia

judiciria incumbe s prprias Foras Armadas, por disposio constitucional tambm. Na
parte referente aos militares a Constituio diz que a polcia judiciria em relao aos crimes
militares desempenhada pelas prprias Foras Armadas, que mandam instaurar o Inqurito
Policial Militar, o IPM.

Observamos ainda que h uma expresso clssica que costuma cair muito em concurso
pblico, para distinguir polcia administrativa e polcia judiciria. A expresso clssica dizer
que a polcia adm. incide sobre atividades e bens, e a polcia judiciria incide sobre pessoas.
Com isso se quer dizer que a polcia adm tem um carter mais objetivo. No se preocupa, no
interessa tanto de imediato quem est explorando. Claro que isso vai ser apurado, mas de
imediato importa interditar aquela atividade, estabelecer condicionamentos quela atividade.
J a polcia judiciria tem como ponto de partida a identificao do autor do ilcito. Sem o autor
no h crime. E a polcia adm pode at no identificar o autor, e ainda assim ser exercida. Se
algum est explorando o comrcio irregularmente, pode a polcia adm reprimir essa
explorao, como faz, por exemplo, de uma maneira s vezes at preocupante em relao ao
aspecto social, mas lcita, em relao aos camels, que esto ali na rua e de repente vem o
rapa. o poder de polcia, no se importando com quem est exercendo: na maioria das
vezes saem todos correndo, alguns deixam mercadorias, a polcia apreende e no h grandes
investigaes pra saber quem eram aqueles que estavam comercializando. Ento a a polcia se
exerceu basicamente sobre a atividade, sobre os bens, no interessando tanto as pessoas.

J a polcia judiciria tem que partir das pessoas. Sem a identificao das pessoas ela no chega
ao trmino do seu trabalho. Ou se chegar, ser de maneira frustrante, no ter desempenhado
seu papel se no identificou o autor do crime. Ento no tem uma possibilidade de punio. J
a polcia adm pode ser que no identifique, mas ela atua apreendendo, impedindo. Da essa
expresso clssica, quer dizer, a polcia administrativa incide sobre atividades e bens, e a polcia
judiciria incide sobre pessoas.

Para a polcia adm o que importa em primeiro plano condicionar, reprimir a atividade. Claro
que para aplicao de sanes haver necessidade de identificar o autor. No entanto, a polcia
adm pode ser exercida eficazmente at em casos em que no se identifique o autor. (Repete o
exemplo do rapa).

Por outro lado, se ns tivermos a ocorrncia de um crime, embora a polcia judiciria tenha
chegado l, levantado cadver, levado pro IML, tenha comeado o inqurito, se no tiver
identificado uma autoria, se essa investigao no serviu pra nenhuma finalidade, realmente a
polcia judiciria no ter sido exercida. Alguns atos tero sido praticados, mas o verdadeiro
exerccio da polcia judiciria pra apurar a infrao penal no ter ocorrido, porque ela no foi
capaz de identificar a autoria. J no outro caso, ningum pode cobrar do fiscal da prefeitura o
nome daqueles camels que fugiram, pois para a polcia adm foi o bastante, impediu a
atividade sobre bens que estavam sendo comercializados irregularmente, o possvel foi
apreendido, independentemente da aplicao de sano s pessoas. Porque se a gente for ver,
a polcia adm tem um carter tanto preventivo como repressivo.

J a polcia judiciria se destina a uma possvel aplicao de sanes. a finalidade primordial

da polcia judiciria. A polcia judiciria no preventiva, tanto que para a maioria dos autores,
o policiamento ostensivo no polcia judiciria. Ento o policiamento que a polcia militar est
fazendo, ostensivamente, no polcia judiciria. Tanto que no se reconhece ao policial
militar a possibilidade de lavrar auto de priso em flagrante. Ele prende e leva pra delegacia,
porque papel da polcia civil atuar sobre aquelas pessoas, no exerccio da polcia judiciria.

J a polcia militar pode ter um carter nitidamente preventivo, que at prefervel ao carter
repressivo. Hoje ns voltamos a viver aqui no estado de Pernambuco um clima que se
aproxima do terror, um clima que vem reproduzindo o de 10 anos atrs. Tivemos uma trgua
boa, uma relativa tranquilidade, e voltamos hoje a viver o que vivemos h 10 anos, quando
ningum queria morar em Recife. Ento o que aconteceu durante um perodo de tempo? A
polcia conseguiu inibir, conseguiu pelo menos fazer com que os propensos para os ilcitos,
principalmente os ilcitos que acarretam perda de vida por questes patrimoniais, fossem
exercer suas atividades em outros lugares, porque aqui tava difcil, e a a polcia cumpriu muito
bem seu papel, sem prender ningum, independente da quantidade de prises. Quer dizer,
para a polcia adm, pode ate no interessar a quantidade de autuaes que foram feitas, ela
pode se exercer plenamente com carter apenas preventivo. A polcia judiciria no
preventiva, de investigao, de apurao, repressiva por natureza, ento por isso tem essa
expresso, que, realmente, s vezes tem uma compreenso um pouco difcil, mas aparece nos
concursos e bom a gente entender o porqu. E aparece assim: a polcia adm incide sobre
atividades e bens e a polcia judiciria incide sobre pessoas. E voc vai pegar muita questo
assim, exatamente por esse aspecto de que a polcia judiciria est muito ligada a uma possvel
aplicao de sanes que incidem sobre pessoas. As sanes da polcia judiciria no so
primordialmente apreenso de bens, destruio de bens, isso da polcia administrativa. Ento
a polcia adm chega e encontra alimentos estragados num restaurante, vai destruir esses
alimentos; incidiu sobre bens. Ento, bens, atividades...

Algum quer exercer advocacia, algum quer exercer engenharia, medicina, s pode faz-lo se
obtiver licena de polcia, que o registro na entidade de classe, um tpico ato de polcia. O
registro na OAB, no CREA...ento o Conselho est regulando basicamente a atividade. A
finalidade evitar que a atividade seja desempenhada por quem no atenda aos requisitos de
aplicao que a Lei estabelece e confia sua fiscalizao a uma entidade com personalidade
jurdica de direito pblico, como so os Conselhos, em geral. Ento a voc v essa distino de
polcia adm e judiciria.

Polcia adm dispersa, so vrios os rgos que a exercem. A no ser que voc se dedique
arduamente em um final de semana de chuva no Recife a sair pesquisando todas as leis que
regulam a polcia adm, muito difcil apontar assim, a priori, porque ela est dispersa em
vrios rgos. J a polcia judiciria voc aponta com facilidade quem que a exerce.

A polcia adm reprime e previne ilcitos administrativos. A polcia judiciria vai apurar ilcitos e
penais, crimes e contravenes penais, que so o objeto da polcia judiciria. Ento essa
expresso de que polcia adm incide sobre atividades e polcia judiciria sobre pessoas. isso
que vocs vo encontrar quanto diferena entre a polcia adm e a polcia judiciria.

Pergunta inaudvel.

Resposta: A polcia cientfica normalmente auxilia a polcia judiciria. comum, embora ela no
possa formar uma categoria parte... normalmente ela inserida na polcia judiciaria: os
mdicos legistas, os peritos criminais.

Pergunta inaudvel.

Resposta: A judiciria no preventiva, ela repressiva. Por isso voc no v propriamente os

agentes de polcia atuando na vigilncia, eles atuam na perseguio, na persecuo, ento esse
o trao ntido da polcia judiciria. J a administrativa, no caso a polcia militar, seu objetivo
evitar ilcitos. Ento esse carter preventivo. E exatamente por isso ela no lavra o auto de
priso, ela leva delegacia. H at quem defenda que no caso de greve da polcia civil seria
possvel o policial militar lavrar o auto, mas bastante discutvel ... (inaudvel). Ento por isso
que se costuma colocar a polcia militar no no mbito da polcia judiciria. H quem acredite
que seria uma categoria parte. Nem seria judiciria nem adm. Seria a polcia ostensiva, de
segurana pblica, formaria uma categoria parte.

Pergunta: porque eu tava vendo que Celso Antnio Bandeira de Mello acredita que essa
diferenciao no faz mais sentido, a eu queria saber se s uma opinio realmente.

Resposta: a opinio dele, porque na verdade h quem insira a polcia militar no mbito da
polcia adm. E ao meu ver, faz parte da polcia adm, porque polcia judiciria so aquelas que a
CF diz, que a polcia civil, polcia federal...(inaudvel).. por isso que t: s vai ser polcia
judiciria quando apurar os crimes militares prprios. Ela vai fazer o IPM, no mbito das
corporaes policiais militares, mas acho que est mais no mbito da polcia adm. Agora o que
se diz que no tem mais sentido voc dizer que a polcia adm preventiva e a judiciria
repressiva. certo que a judiciria repressiva, mas a adm tambm preventiva (?) por isso
no tem mais esse carter preventivo/repressivo como fator de distino, pois h varias
atuaes da polcia adm que so ora repressivas, ora preventivas. A funo da judiciria uma
funo ou repressiva ou uma funo auxiliar ao Poder Judicirio. Ento pode o Judicirio
solicitar, por exemplo, polcia judiciria que conceda uma proteo especial ao magistrado
ameaado, a seria uma funo auxiliar ao exerccio da atividade do Poder Judicirio.

E outra coisa tambm importante a gente observar que s vezes rgos da polcia,
primordialmente, rgos da polcia judiciria esto desempenhando funo de polcia adm.
Vamos ver a polcia federal. Se a polcia federal fiscaliza o aeroporto, os passaportes, ela est
como polcia adm. Se ela pega seu passaporte pra saber se voc pode sair ou no do pas, ela
est como polcia adm, ela no est apurando crime nenhum. Pode at surpreender algum
crime, trfico de drogas, uma remessa ilegal pro exterior, mas no a funo primordial do
controle de passaportes, a funo primordial controlar a entrada e sada do pas. Isso
polcia adm. A emisso do passaporte polcia adm. A polcia federal no t investigando
ningum quando a pessoa entrega um passaporte; est pedindo um documento. A emisso de
carteira de identidade polcia adm. A finalidade controlar a identificao das pessoas, ento
tipicamente polcia adm.

Ento h rgos que so da polcia judiciria mas que exercem, em alguns momentos, a polcia
adm. Enquanto a polcia judiciria, essencialmente falando, s exercida quando h apurao
de ilcitos penais ou uma funo auxiliar para o Judicirio. O cumprimento dos mandados de
priso polcia judiciria. Houve a condenao, o juiz da execuo expede o mandado de
priso e manda para a polcia judiciria cumprir. Em alguns estados, cidades aqui no sei se
acabou, antigamente tinha h a chamada delegacia de capturas com essa misso s de
prender gente e cumprir os mandados (cumpre-se alguns, porque se fossem cumprir todos que
so expedidos, simplesmente o sistema explodiria, no teria onde botar, no caso do Brasil que
tem esse gravssimo sistema penitencirio, que uma das mazelas do pas e um dos piores do
mundo).

Ento voc tem a a polcia adm e a judiciria. Tem a polcia geral e as polcias especiais. Aqui a
doutrina tenta destacar que certos setores da polcia adm ganharam um acentuado grau de
especializao. E por isso so conferidos a determinados rgos especializados naquela rea.
Ento o que acontece, por exemplo, com a polcia ambiental. Ns sabemos que a polcia
ambiental no plano da Unio foi entregue a uma autarquia, o IBAMA. Recebeu da lei a
atribuio de exercer a polcia ambiental, ento uma polcia adm especializada. A polcia das
profisses tambm um exemplo de polcia adm especializada. Entidades at hoje no muito
bem compreendidas no nosso direito adm, a celeuma sempre foi grande pra saber o que um
Conselho . Em geral se afirmou que se equipara s autarquias, com exceo da OAB. Pelo
entendimento do Supremo no autarquia, embora tenha personalidade de direito pblico,
tenha foro na Justia Federal, mas rigorosamente no autarquia, tanto que no se submetem
aos mesmos controles que estas. uma polcia especializada a polcia das profisses, conferida
a determinados rgos. Ento temos essa noo, de polcia geral e polcia especializada.

A maioria dos autores vai apresentar esta ideia chamada de ciclo de polcia. Alguns no falam
nisso, como Maria Sylvia, mas outros falam. Ento o que se quer dizer com isso? explicar o
poder de polcia demonstrando as diversas etapas de sua atuao. Se diz que a primeira etapa
da atuao do poder de polcia a normatizao. a elaborao das normas de polcia. Neste
ponto h autores que falam no sentido amplo e no sentido restrito de poder de polcia. No
sentido amplo, a prpria atividade legislativa estaria compreendida, o que quer dizer que as
leis de polcia adm j significariam exerccio do poder de polcia. Ento a primeira etapa a
normatizao, e neste sentido h quem fale amplamente em poder de polcia compreendendo
at a atividade legislativa, de fazer as leis de polcia. E h quem fale de uma maneira restrita.

Pergunta: No caso voc pode ter poder normativo e um poder de polcia ao mesmo tempo?

Resposta: , na verdade poder normativo, nesse caso, seria parte do poder de polcia, se a
normatizao estiver voltada para medidas de polcia.
Ento no sentido amplo, at as leis estariam compreendidas, e no sentido restrito apenas as
normas administrativas, as normas editadas pela Administrao, o exerccio do poder
normativo pela Administrao na rea de polcia. Mas no sentido amplo, tambm as leis de
polcia fariam parte do ciclo de polcia, do poder de polcia amplamente falando. Falando no
sentido restrito, apenas os aspectos administrativos da atividade estariam compreendidos, e
nesses aspectos administrativos ns inclumos a elaborao de normas de polcia pela
Administrao.

Claro que com a nfase que se d no Brasil ao princpio da legalidade, no pode a

Administrao elaborar estas normas margem da lei. preciso que um contedo mnimo seja
estabelecido pelo legislador para o administrador complementar esse contedo. uma matria
muito difcil na prtica. Em geral tem prevalecido na jurisprudncia o entendimento de que
sanes de polcia devem estar previstas na lei. No caberia s normas administrativas
contemplar as sanes, as punies possveis para as infraes ao poder de polcia. Por
exemplo, no pode o municpio editar um decreto criando novos tipos de infrao de trnsito.
O municpio aplica o Cdigo Nacional de trnsito, mas ele no tem o poder de tentar configurar
novas infraes de trnsito. Estaria violando o principio da legalidade, alem de violar a
competncia legislativa, que nesta matria da Unio. Aplicar as leis de trnsito competncia
comum, ora estadual, ora municipal, ora federal, dependendo do mbito. Se eu estou
trafegando numa BR, estou sujeito polcia rodoviria federal. Numa PE, polcia rodoviria
estadual; aqui no Recife, famosa CTTU. Ento ns temos aqui diferentes esferas
administrativas aplicando, mas todas esto aplicando o Cdigo Nacional de Trnsito, uma lei
federal de trnsito.

H essa afirmao e, muitas vezes isso surge nos processos judiciais, a parte querendo dizer
que sofreu uma sano no prevista por lei, contemplada to somente em um ato
administrativo. E se realmente foi assim ela tem grande probabilidade de xito, de anular a
punio que se fundamentou exclusivamente em ato administrativo e no na lei. Agora, claro,
como j vimos na aula passada, que o poder de normatizao administrativa em relao a este
tema amplo, temos aqui uma amplitude de poder. Realmente, impossvel ao legislador
predefinir tudo o que as pessoas devem fazer para darem cumprimento s medidas de polcia
desejadas. Ento voc vai encontrar uma grande regulamentao administrativa do poder de
polcia. Voc vai pra vigilncia sanitria, tem inmeras portarias, inmeros atos normativos. O
Supremo, por exemplo, em matria de competncia, em relao sade, entende que no
uma competncia exclusiva da Unio, e por isso leis locais podem instituir obrigaes na rea
da polcia de sade. Tivemos isso em uma deciso em que o STF examinou uma lei estadual
que acrescentava o rol de doenas de notificao compulsria autoridade sanitria por parte
do mdico. E a se questionou se estava invadindo a competncia da Unio, porque se disse
que a regulamentao da produo de mdico federal, mas o STF disse que o estado nesse
caso no est regulamentando a produo de mdico, est exercendo sua competncia
concorrente em relao sade pblica. E pode ser que uma doena merea notificao em
certo estado e em outro seja irrelevante, porque no h ocorrncia daquela doena ali. Ento
se reconheceu a competncia estadual para, por lei, impor ao mdico a notificao de
determinada doena ocorrida no mbito do territrio daquele estado.

Ento voc v que primeiro tem que ter a lei, a lei no esgota, h uma gama de possibilidades
para a Administrao. Ningum vai exercer atividade cumprindo to somente o que a lei
estabeleceu para a atividade. Ter que conhecer tambm as regulamentaes administrativas
para aquela atividade. O advogado no vai tratar da matria apenas conhecendo a lei que rege
aquele setor, ele vai ter que se inteirar diante de um caso concreto, do vasto elenco de normas
administrativas aplicadas atividade, ate pra que ele possa dizer se aquela norma adm atende
ou no ao princpio da legalidade, se a lei comportaria aquele tipo de exigncia que a
Administrao est fazendo. Ento o desafio inteligncia do advogado receber o cliente
com autuao de polcia, verificar se realmente aquela autuao se fundamenta em um
dispositivo legal, em um dispositivo harmnico com a lei. Ento ele vai ter que estudar, e ai
bastante defensvel a tese de que a lei no deve dar um cheque em branco ao administrador
pra ele fazer o que bem entender. A lei deve ter um contedo mnimo que pelo menos sinalize
o que que se quer defender com o exerccio do poder de polcia naquele mbito, para que
medidas desarrazoadas no venham a ser adotadas. Ento h essa necessidade de encarar o
princpio da legalidade como um contedo mnimo que possa ser desenvolvido pelo
administrador. Mas sem esse contedo mnimo, admitir-se isso, seria talvez a instituio de
uma atitude arbitrria, de uma regulamentao arbitrria. Ento voc v a primeira fase do
ciclo de polcia, que normatizar a atividade, quer no plano legislativo, falando-se em polcia
no sentido amplo, quer no mbito administrativo, falando apenas no sentido restrito de poder
de polcia.

Com a normatizao, ns temos a necessidade de fiscalizao. A fiscalizao uma das etapas

do ciclo de polcia. uma atividade essencialmente preventiva. Ento digamos, o corpo de
bombeiros pode comparecer a um estabelecimento pblico para verificar se a polcia de
preveno de incndios est sendo devidamente observada, acatada, naquele
estabelecimento. pena que a gente s tenha isso logo em seguida a grandes catstrofes (d o
exemplo do incndio da boate em Santa Maria). Essa fiscalizao para preveno dos incndios
e dos danos decorrentes dos incndios uma tpica medida de polcia. No s a fiscalizao
das instalaes eltricas, pra ver se t tudo ok, mas tambm a preveno da vida, da segurana
das pessoas, se ocorrer o incndio e as pessoas precisarem evacuar de imediato, isso polcia
administrativa na fase de fiscalizao.

Uma outra fase a fase chamada de consentimento. O que significa isto? A lei exige que os
interessados em desenvolver determinadas atividades potencialmente lesivas obtenham o
consentimento prvio da Administrao, concedido pelo respectivo rgo de polcia adm
correspondente ao caso. Ento o que acontece quando algum pede autorizao ou licena
para desenvolver certa atividade. Estamos na fase de consentimento do poder de polcia.
Portanto, em relao a certas atividades potencialmente lesivas ao interesse coletivo, a lei
exige o consentimento de polcia, dado por autorizaes ou licenas. Se algum pretende
construir, deve obter licena da prefeitura, em certas situaes do rgo ambiental,
dependendo do lugar onde vai construir. Se algum quer exercer uma profisso
regulamentada, passa por essa fase de consentimento. Da aquele clssico exemplo de norma
constitucional de eficcia contida, que aquele inciso do artigo 5 que diz que livre o
exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, ressalvadas as qualificaes profissionais
que a lei estabelecer. E a neste caso, por fora do dispositivo constitucional, essas qualificaes
profissionais devem constar da lei, no do regulamento. Algo que se discutiu, por exemplo, no
Exame de Ordem: estaria de acordo com a Constituio porque h previso legal. Outros
Conselhos pretenderam instituir, parece que at o Conselho de Medicina de So Paulo,
(inaudvel - 56:03), mas isso no fator impeditivo da inscrio, porque a lei no estabelece.
Ento preciso que haja lei. Neste caso, sim, por fora da constituio. Requer lei para que
esse consentimento de polcia seja exigido. Ento h diversas atividades (inaudvel 56:29)
sem passar por essa fase do consentimento de polcia. Ento, uma atividade sujeita ao
consentimento. Portanto, a depender da lei, certas atividades se submetem ao consentimento
do poder de polcia.

uma das formas do exerccio do poder de polcia. No a nica, claro. Porque pode haver
atividades que no precisem desse consentimento, mas, ao extrapolarem determinados
limites, requeiram a atuao do poder de polcia. Eu no preciso de consentimento para dia de
domingo estar ouvindo um disco, um cd l minha casa, no meu apartamento. Mas se eu ouvir
muito alto, a se pode chamar o poder de polcia. Ningum quer ouvir a msica dele, guarde
para ele. A mesma coisa com as festas. muito comum de repente passar a polcia na festa e
, est bom. J so 2h da madrugada. O vizinho ligou aqui, reclamando. Ento, a atividade em
si no precisaria do consentimento de polcia, mas como ela extrapolou certos limites, a vem o
poder de polcia e atua, para harmonizar o interesse coletivo.

No entanto, em certas atividades o consentimento faz parte, porque a lei diz. Se a lei no
disser, no pode. A a lei tem que dizer que h a necessidade do consentimento, e pode ser a
autorizao ou licena, como a gente sabe. Se for um ato discricionrio, ser autorizao. Se for
um ato vinculado, ser licena. O consentimento tem essas duas formas de expresso. Ou se
expressa por uma autorizao, ou se expressa por uma licena. Qual o uso adequado desses
termos? Se a lei diz voc pode requerer e a administrao vai avaliar se convm, a
administrao, diante de um juzo positivo de convenincia, autoriza. Mas se a lei diz se voc
satisfizer esses requisitos, voc tem direito de obter, a a administrao pratica um ato
vinculado. Vai examinar se os requisitos esto ou no presentes. E se estiverem, ela tem que
conceder a licena de polcia.

Ento, autorizao ou licena so formas de consentimento de polcia. E, finalmente, fechando

o ciclo de polcia, ns temos as sanes de polcia, as punies de policia. E, como eu disse, h
uma tendncia para se afirmar que deve obedincia ao princpio da legalidade. De modo que, o
ato infralegal no poderia criar sanes no previstas pela lei. Ento vai o legislador e prev as
sanes. claro que nos no temos aqui nos Ilcitos de policia como espcie de ilcito
administrativo, o rigor do direito penal na tipificao das condutas. Ns no temos isso aqui,
porque seria impossvel que toda e qualquer conduta a ser coibida pelo poder de polcia
ganhasse o feitio de um tipo legal, do princpio da tipicidade do direito penal. Ento no geral a
lei vai dizer as sanes podem ser tais e tais, vai dar uma definio genrica, dizendo qual o
objetivo do poder de policia naquela rea. Ento, o administrador vai regulamentar isso, vai
detalhar isso. Ento voc tem as sanes de polcia, fechando assim o ciclo de polcia.

Pergunta: qual a diferena para o poder disciplinar?

Resposta: a grande diferena para o poder disciplinar est no tipo de sujeio. S se pode falar
em poder disciplinar se a pessoa mantiver um especial vnculo com a administrao. Da se
dizer enquanto o poder de polcia exige a chamada sujeio geral, que decorrente da prpria
soberania estatal sobre todas as coisas em seu territrio, o poder disciplinar s legitimo
diante de uma situao de sujeio especial. Ento quem se submete ao poder disciplinar?
Primeiro os servidores pblicos, segundo, os contratados pela administrao. Ento, voc pega
a Lei 8666 e ela vai dizer que a administrao pode aplicar sanes ao contratado. uma das
peculiaridades do contrato administrativo. Essa possibilidade conferida ADM se aplicar
sanes aos contratados, que vo desde multas ate sanes mais graves, inabilitao para
contratar com a administrao. Ento a poder disciplinar. Embora no se tratem de
funcionrios pblicos, so pessoas que procuraram um vnculo especial com a administrao,
ento ficaram sujeitas no s s normas contratuais, mas ao estatuto que rege essa atividade,
que a lei que rege esses contratos.

Depois, os alunos da escola pblica, do estabelecimento pblico. Podem ser suspensos ou

expulsos da escola, com base no poder disciplinar. No com base no poder de polcia. com
base no poder disciplinar que se pode expulsar um aluno de uma escola pblica, de uma
faculdade pblica, depois do devido processo legal. poder disciplinar. Portanto, a existncia
de uma relao de sujeio especial que caracteriza a possibilidade de se exercer o poder
disciplinar.

Pergunta: para o exerccio do poder disciplinar h sempre a necessidade do devido processo

legal?

Resposta: na verdade, para qualquer sano, h necessidade do devido processo legal. Nem
sano de polcia, nem sano disciplinar, dispensam o devido processo legal. Quer dizer, deve-
se sempre abrir oportunidade para o contraditrio e a ampla defesa. O PAD, sigla de Processo
Administrativo Disciplinar, uma das formas de processo administrativo, de obedincia do
devido processo legal. Com esse nome, PAD, somente se exige, pelo menos luz da legislao
federal, para a aplicao das penalidades administrativas mais graves: suspenso por mais de
30 dias, demisso, cassao de aposentadoria, cassao de disponibilidade ou destituio de
cargo ou funo de confiana. A se pede um PAD rigorosamente falando. No entanto, para
aplicao de uma simples advertncia, tem que haver um processo disciplinar, no ter o nome
de PAD, porque no ter a complexidade formal desse processo, mas ser um processo
disciplinar. Haver necessidade de notificar quem estiver sendo alvo daquele procedimento
para se manifestar. A mesma coisa no poder de polcia. ate possvel que algumas medidas de
polcia sejam executadas de imediato, com base na autoexecutoriedade. Mas isto no dispensa
a oferta da possibilidade de exerccio do direito de defesa, de exerccio do contraditrio. Vai a
administrao, corpo de bombeiros, vai e interdita o estabelecimento. Isto goza de
autoexecutoriedade, porque no se vai esperar a deciso do processo administrativo e
enquanto isso as festas continuam ali. O risco continua presente. A vem o corpo de bombeiros
e diz a partir de agora est um lacre aqui. Se voc tiver esse lacre complica sua situao que
voc nem imagina, vai ser crime de desobedincia, e tudo mais. A coloca o lacre. Quer dizer,
est lacrado, ele j no pode funcionar, mas ele vai ser notificado para se defender. Mesmo o
ato sendo autoexecutrio ele vai ser notificado para se defender. E no final vai a ADM, se julgar
improcedente a defesa, manter aquela interdio e aplicar uma multa. At se discute se a
interdio j uma sano. Rigorosamente no . A interdio uma medida cautelar. uma
medida de preservao imediata do interesse pblico. A sano vem depois: a multa, o
encerramento da atividade. A vem a sano de polcia realmente.

Portanto, todo poder sancionador do Estado requer o devido processo legal.

Tem um autor, acho que Fbio Osrio, que um livro s sobre isso, sobre direito
administrativo sancionador. Ento voc vai encontrar esse livro s sobre as sanes, estudando
a aplicao de sanes pela administrao. (faz comentrio sobre o livro, +- 1:50)

Ento, a gente v aqui as sanes completando o ciclo de polcia. H uma normatizao, uma
fiscalizao, certas atividades exigem o consentimento e algumas vezes sanes devem ser
aplicadas por desobedincia ao poder de polcia.

Tem uma questo aqui sobre prescrio. Tem essa lei 9873/99, algum tem ela por a? Essa lei
regula as sanes de polcia no mbito da administrao pblica federal. Olha o que ele diz
aqui: Prescreve em cinco anos a ao punitiva da ADM pblica federal direta e indireta no
exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da
data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver
cessado. o artigo 1 da Lei 9873/99. Esta lei rege a prescrio das sanes de polcia no
mbito da ADM federal. Se for estadual, deve se consultar outra lei. Essa lei s se aplica no
mbito federal.

E, ainda, tem o seguinte aqui: incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado

por mais de trs anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados de
ofcio ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuzo da apurao da
responsabilidade funcional decorrente da paralisao, se for o caso. Ento, pargrafo 1, do art.
1, prev a prescrio intercorrente do processo administrativo punitivo fundamentado no
poder de polcia no mbito da administrao federal. Portanto, esse pargrafo trata da
chamada prescrio intercorrente. Se o processo ficar paralisado por inrcia da ADM por trs
anos, a sano de polcia estar prescrita, por prescrio intercorrente.

Ento, vocs vejam aqui essa lei, que uma lei federal, sobre o poder de polcia e a prescrio.
Sintetizamos, aqui, o que existe mais relevante sobre a matria.

Aula 04 10/09

Atos Administrativos
Atos e Fatos jurdicos
Fatos Administrativos
Atos Polticos
Conceito e Elementos do Ato administrativo

Ns vamos iniciar hoje o estudo da Teoria dos Atos Administrativos. Qual a razo
prtica de estudarmos este tema? Ora, na prtica profissional, na advocacia, no Ministrio
Pblico, na Magistratura, vocs tero a oportunidade de analisar a validade dos atos praticados
pela Administrao. Muitas vezes o cliente pretender anular um ato que lhe imps uma
penalidade disciplinar, que lhe imps uma sano administrativa. Outras vezes o cliente
pretender obrigar a Administrao a praticar um ato administrativo: o cliente quer ser
nomeado para um cargo pblico, deseja a prtica do ato administrativo.

Por vezes, o interesse que no se pratique o ato, ele ingressa com alguma ao
cautelar, com um mandado de segurana preventivo para que sua empresa no seja
interditada, para que no pratique aquele ato administrativo. Portanto, a prtica profissional
do Direito, para quem atua neste setor, envolver constantemente a aplicao da teoria dos
atos administrativos. Estes elementos tericos que vcs iro estudar agora sero aplicados na
prtica.Sempre que vcs tiverem que intervir numa causa que envolva a anulao, a prtica, a
absteno, de um ato administrativo. Ento, isso j uma razo suficiente para o estudo do
tema.

Como que ns poderamos explicar este assunto: de uma maneira muito simples:
dizendo que a atividade administrativa envolve dois aspectos relevantes, de uma lado, a
Administrao est praticando atos materiais, atos tcnicos: est construindo uma ponte,
limpando uma rua, atendendo em um posto mdico, est ofertando uma aula em uma escola
pblica, a Administrao est praticando atos materiais e oferecendo utilidades materiais .No
entanto no possvel a Administrao praticar estes atos materiais sem desenvolver uma
ampla atividade jurdica. Para ministrar a aula, houve a nomeao do professor, que foi um ato
administrativo. Para limpar a praia num domingo de sol, aps a grande afluncia de pblico,
houve a necessidade de se contratar uma empresa para fazer a limpeza, houve um contrato
administrativo para tanto. Tudo em fim, que a Administrao faz, vai envolver a prtica de atos
jurdicos. Da o relevo que a Teoria dos Atos Administrativos toma dos programas dessa
matria. Devemos desde logo dizer que em grande parte ns incorporamos a Doutrina
Francesa sobre estes atos e por muito tempo falamos sobre esses atos do ponto de vista
terico, muitas vezes sem um apoio de um texto legal cuidando da matria. Na atualidade, a
Lei Federal 9784, tantas vezes j falamos aqui trouxe para o Direito Positivo certos conceitos
doutrinrios, sobre os atos administrativos. Esta lei foi fruto de um anteprojeto elaborado
pelos grandes administrativistas pelos autores dos livros que ns estudamos, dos principais
manuais que ns lemos e, ento essa lei de certa maneira ela sistematiza a teoria dos atos, que
antes estava to somente no pleno terico, mas eram bastante usadas j nos Acrdos, nas
sentenas, nas peties iniciais. Quantas vezes, antes mesmo dessa lei j se falou na teoria dos
motivos determinantes, na finalidade como elemento do ato, sem lei nenhuma, s com base
na doutrina. Hoje, pelo menos no mbito federal, a lei j fala sobre aspectos doutrinrios dessa
atividade administrativa do Estado. Ento, ns temos que partir, tencionando que o ato
administrativo considerado como uma espcie, uma modalidade de Ato Jurdico. Desde o
velho Hely Lopez Meireles, que j dizia que o ato administrativo espcie de ato jurdico. E Na
poca ns tnhamos o cdigo civil de 1916, trazendo uma definio de ato jurdico. O cdigo
atual mudou um pouco. (...) O que que dizia o Cdigo Antigo: ato jurdico a declarao de
vontade que tem por finalidade adquirir, produzir, conservar, alterar, declarar ou extinguir
direitos. Veio o cdigo novo, parece que criou um tal de negcio jurdico n? To mais ou
menos aprendendo n?!

No entanto, se ns formos ver os livros de Direito Administrativo, ns vamos v que aquela

nossa do cdigo de 16 (...), dizendo que ao ato jurdico primeiro uma manifestao de
vontade. Quer dizer, preciso que algum queira uma consequncia jurdica, para que
tenhamos um ato jurdico. Uma manifestao de vontade com a finalidade de produzir efeitos
jurdicos. Quais so esses efeitos: adquirir direitos, conservar direitos, modificar, alterar,
extinguir direitos. So os efeitos jurdicos que normalmente so pretendidos com esta
declarao de vontade. Por outro lado, ns temos aquela noo de Fato Jurdico no sentido
estrito, que so aqueles acontecimentos que independem da vontade, mas trazem
consequncias jurdicas, ento se fala muito na morte de algum, em acontecimento da
natureza. Como fatos jurdicos no sentido estrito. Estas noes orientam o estudo do ato
administrativo. Ns vamos observar que estes atos podem ser unilaterais, podem ser tambm
bilaterais, multilaterais. No Direito Administrativo, ns temos uma singularidade. que a
Administrao tem a prerrogativa de unilateralmente criar obrigaes para o Administrado.
Ento no Direito Administrativo ns temos atos jurdicos unilaterais, e temos atos plurilaterais
ou bilaterais. Os atos bilaterais ou plurilaterais, aqueles que exigem uma concorrncia de
vontades, ns vamos estudar dps, na parte que trata dos contratos administrativos dos
consrcios, dos convnios. Neste momento, ns vamos comear a estudar as declaraes de
vontade unilaterais, emanadas da Administrao com o objetivo, com a finalidade de produzir
efeitos jurdicos. Ento, a Administrao Pblica realiza manifestaes de vontade a todo
momento e essas manifestaes so destinadas a produo de efeitos jurdicos, quais sejam,
aquisio de direitos, alteraes de direitos, extines de direitos, imposies de obrigaes,
ento so os atos.
Ento, vc tem aqui no sentido estrito ns temos fatos jurdicos administrativos, por exemplo, a
morte de um funcionrio pblico, um fato, no entanto, acarreta extino do vnculo
funcional, acarreta a vacncia do cargo. o fato jurdico que trs consequncias no plano
jurdico. o fato jurdico-administrativo. Agora, o direito administrativo tem uma noo de
fatos administrativos no sentido estrito, pq o fato jurdico administrativo um acontecimento
que necessariamente vai produzir consequncias jurdicas: o fato jurdico-administrativo.
Agora, existe um mero fato administrativo. Que um acontecimento apenas material, e pode
ou no produzir consequncias jurdicas. Ento, por ex. a aula ministrada na faculdade, o
atendimento realizado no posto de sade, a construo da rodovia, a limpeza da via pblica,
so fatos administrativos, acontecimentos materiais. possvel que produzam consequncias
jurdicas se algum est recebendo atendimento mdico num hospital pblico pode ser vtima
de um erro mdico e haver consequncias jurdicas. O veculo pblico que est prestando
aquele servio material pode clidir com outro e acarretar consequncias jurdicas,
responsabilidade civil, pode advir dos fatos administrativos. No entanto, no a destinao
natural dos fatos administrativos. possvel que ele produza consequncias. Por isso, um fato
administrativo j est dentro dos fatos praticados pela Administrao, mas j no atende ao
conceito de fatos jurdicos em sentido estrito, pq ele no vocacionado a produzir efeitos
jurdicos, pode produzir, mas no sua vocao. Da mesma maneira, o fato administrativo, diz
a doutrina, em geral, mas nem sempre uma consequncia de atos administrativos. Em geral,
mas nem sempre uma consequncia de atos. Para a execuo da limpeza pblica pela
companhia tal houve a necessidade de uma licitao e de um contrato, de uma srie de atos,
para a aula ser ministrada houve a necessidade de concurso pblico, houve a necessidade
tambm da prtica de atos administrativos em relao aos alunos, houve a necessidade de um
procedimento administrativo, que foi o vestibular, uma sucesso de atos administrativos.
Ento, se diz que em regra, os fatos administrativos, os acontecimentos materiais que a
Administrao realiza, eles pressupem atos anteriores, atos administrativos, mas nem
sempre. Pode ser que, sem ato algum a Administrao esteja atuando e da decorram
consequncias jurdicas ou no. Pode ser que numa situao emergencial, sem contrato, sem
nada, a Administrao resolva presta um certo servio, at particulares, permitindo que
particulares assumam esse servio, como numa situao de inundaes, por exemplo,
permitindo que o particular v l e auxilie a Administrao, ento mero fato administrativo,
sem ato jurdico nenhum relacionado. De modo que, no essencial essa relao entre fato e
ato, mas em regra se diz que o fato consequncia do ato, que a atividade material que a
administrao se envolve decorrncia da atividade jurdica que ela j desenvolveu. De modo
que tb comum se dizer assim: no tarefa do jurista estudar propriamente um fato
administrativo, pq esta do domnio da tcnica. Ento, cabe aos mdicos dizer se foi bem
prestado o servio mdico, aos engenheiros dizendo se essa ponte est ou no bem construda,
se esse prdio vai cair ou no, ento uma atividade tcnica. Por isso, o jurista ele se
concentra de modo peculiar nos atos, que aqui est no domnio do jurista, a muitas vezes o
tcnico est fazendo, mas no sabe porqu est fazendo; est executando, mas no sabe a
consequncia jurdica do que est executando. E por isso que existe todo esse vasto mercado
de trabalho para os profissionais de direito com a graa de Deus (risos). Ento, a gente tem
sempre um bacharel em Direito metido em alguma coisa. Se as coisas tivessem uma lgica
natural n(...)

Portanto, ns estamos aqui diante deste conceito de Ato Jurdico e vamos transplanta-lo para o
Direito Administrativo. Segundo Hely Lopes Meireles, o ato administrativo a manifestao
unilateral de vontade da Administrao. Ento, no ato administrativo ns temos primeiro uma
manifestao de vontade no um acontecimento involuntrio, e essa manifestao de
vontade requer to somente a vontade da Administrao. Esta tem os meios prprios para se
manifestar e na Administrao existem os agentes, as pessoas, tem os meios prprios para se
manifestar, ento algum vai externar essa vontade e essa vontade vai ser imputada
Administrao. E por outro lado, ele vai dizer assim: manifestao unilateral de vontade da
Administrao agindo nesta qualidade. O que que ele quer dizer com isso? quer dizer que ao
externar sua vontade a Administrao agiu sobre a gide dos princpios e das regras do Direito
Administrao, regida pelo Direito pblico, com o objetivo de .. ai vem as consequncias
jurdicas: adquirir direitos, declarar direitos, alterar direitos, extinguir direitos, impor
obrigaes aos administrados. Ento, o conceito de ato administrativo. Ento se ns formos
pensar a Administrao nomeia algum para um cargo pblico, ento com isso a administrao
est criando uma relao jurdica com aquela pessoa, e ao mesmo tempo a administrao est
se investindo no poder de impor obrigaes aquela pessoa, est se investindo do poder
disciplinar em relao aquela pessoa. Ento um ato administrativo, a nomeao. Por outro
lado, a Administrao pode promover o servidor, com isso ela est alterando os direitos do
servidor e a relao jurdica que ele mantm com a administrao, e agora desfruta de uma
posio mais elevada na hierarquia, j est cheio de orgulho por conta disso. Ento, pode ser tb
que a administrao edite o ato demitindo o servidor. Ela est o que rompendo o vnculo,
extinguindo o vnculo com o servidor. Tudo isso ato administrativo. As vezes, Administrao
atendendo um pedido de algum, as vezes ela no est propriamente impondo, est
atendendo a um pedido, mas este pedido feito pq a atividade requer a concordncia da
Administrao, ningum obrigado a pedir, mas se quiser exercer deve obter o consentimento
da Administrao. Ento ningum obrigado abrir um estabelecimento empresarial, pode
preferi ser funcionrio pblico (...) Administrao sendo provocada a praticar um ato
administrativo. A administrao tanto pode agir de ofcio, como pode agir por provocao.
Ento, ai um ato administrativo. O alvar uma forma de ato administrativo, se vocs usar
simplesmente a expresso alvar, no significa nada. Tem que saber alvar pra qu? Alvar de
pesquisa, algum vai l pesquisar um mineral, Alvar de funcionamento. Tudo isso so
exemplos de atos administrativos e em todos esses casos houve manifestao unilateral da
administrao, pode ser at que tenha havido uma provocao, mas no foi essa provocao
que constituiu o ato, foi a manisfestao da administrao que constituiu o ato, e na maioria
das vezes, sem necessidade de provocao, ningum pede pra ser multado, mas a
administrao vai l e multa. Ento, vc ver que a Administrao age unilateralmente pra
praticar o ato. Ela no chama o administrado, vamos assinar aqui. H situaes que ela chama,
mas a um ato bilateral. Por ex. se a administrao chama para assinar um TAC. Ento, o ato
administrativo um ato unilateral e vcs esto vendo que todos esses atos so regidos pelo
Direito Administrativo e que todos esses atos trazem consequncias jurdicas: criam,
modificam, extinguem situaes jurdicas, ai o conceito de ato administrativo. importante
que hj pelo menos a gente fale sobre algumas diferenas entre o ato administrativo e outros
atos que a prpria administrao pratica. comum fazer a diferena. Primeiro, entre atos
administrativos e atos polticos, embora esta diferena cada vez mais tenha menos prestigio.
Mas alguns ainda falam, de um lado administrativo, do outro lado ato poltico ou ato de
governo.Este um ato essecialmente de direito constitucional, que envolve elevadas decises
polticas, como por exemplo, interveno federal no Estado, decretar estado de stio, estado de
defesa, vetar um projeto de lei, tomar iniciativa legislativas, mandar um projeto de lei para o
Congressol. No so atos administrativo pq so atos basicamente regidos pela prpria CF. E
retrata os elevados poderes de governo. O que no significa dizer que sejam atos imunes ao
controle jurisdicional. Quando vc estuda direito constitucional, vc v que excepcionalmente o
deputado, senador pode entrar com MS contra ato da mesa da casa que esteja ferindo as
regras do processo legislativo, o nico ex. de controle preventivo de constitucionalidade
exercido pelo judicirio. O fato de ser ato poltico no significa que ele seja imude ao controle
judicial, s que no ato administrativo, ele ato de direito constitucional, ento tem essa
distino. E outra distino de atos de direito privado praticados pela Administrao. certo
que em regra, o direito administrativo que regula a atuao da Administrao. No entanto,
excepcionalmente a Administrao pode est submetida a atos substancialmente regidas pelo
Direito privado, no acontece mais e a gente at t perdendo o exemplo. Mas costumava-se
muito dizer: o cheque que a administrao assinou para fazer um pagamento, esse cheque
seguiu todos os requisitos da Lei 7357. Ento, to l os requisitos do cheque, que esses
requisitos so os mesmos, o talo de cheque o Bradesco vai entregar a prefeitura de Cabrob
vai ser o mesmo que ela vai entregar ao comerciante de cebola. S que o comerciante de
cebola usa ele como quiser e o prefeito de Cabrob pra emitir o cheque no pode ficar limitado
ao Direito Comercial, mas substancialmente o ato de direito comercial agora, de direito
comercial, mas pressupe a prtica de alguns atos de direito administrativo, para o prefeito de
Cabrob assinar aquele cheque certamente houve um contrato administrativo, houve um ato
administrativo que gerou aquele pagamento, houve alguma coisa, agora o ato em si de
direito privado. Por isso, ns no chamamos a assinatura desse cheque de ato administrativo,
chamamos de ato de direito privado praticado pela Administrao. Nos contratos o exemplo
mais fcil, se faz um contrato de locao, de comodato, embora a legislao mesmo sendo de
Direito civil ao tratar da locao com o ente pblico tem normas prprias, normas peculiares,
mas dentro da lei de locao. Portanto, existem situaes em que Administrao Pblica
substancialmente est regida pelo Direito Privado, embora nunca haja situaes que a
Administrao esteja h exclusivamente regida pelo Direito Privado.

Agora temos os elementos do Ato Administrativo

De incio ns j temos uma controvrsia. Devemos usar a expresso elementos, ou a expresso

requisitos? Celso Antnio prefere a expresso requisitos. Porque ele diz que elemento o que
est dentro do ato e existem aspectos, com por ex., a competncia, que esto fora do ato. Por
isso, seria prefervel a expresso requisitos do ato administrativo. No entanto, a maioria vai
utilizar a expresso elementos do ato administrativo e tradicionalmente so:

Competncia, forma, finalidade, motivo e objeto.

Ns estudamos esses aspectos do ato, exatamente para saber como que se faz um ato vlido,
de acordo com o Direito. E ns vamos para a lei da ao popular, a Lei 4717/65 e ento ela vai
ter alguma coisa, sobre os possveis vcios do ato administrativo. Quando ela fala sobre a
nulidade dos fatos, ela relaciona com esses elementos, ela tem o art. 2:
Art. 2 So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades
mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.

Ento ela vai nos remeter a estes elementos. Ora, no qualquer pessoa que pode praticar um
ato administrativo, do contrrio seria uma balbrdia, cada um fazendo o que bem entendesse.
Por isto, um dos elementos essenciais ao ato a competncia. O ato h de ser praticado com
que for detentor da competncia. E a competncia envolve anlise em vrios planos. Primeiro,
o plano constitucional: precisamos ver se a pessoa poltica que praticou ato a pessoa
constitucionalmente competente. Ento ns vamos ver que se algum receber uma multa por
infrao a legislao trabalhista subscrita pelo municpio anular com facilidade essa multa, pq
a justia do trabalho competncia da unio. Ento a pessoa jurdica que praticou no tinha
competncia. o poder legal de praticar o ato e em primeiro lugar ns vamos analis-lo na
constituio. Depois, ns vamos procurar observar qual o rgo daquela pessoa jurdica
competente para aquela matria. Qual o rgo, se o ministrio do trabalho, se o ministrio
de minas e energia. E dps dentro do rgo ns vamos v qual o gente competente para pratica
aquele ato. Portanto, a competncia envolve a anlise de diversos planos, primeiro lugar o
mbito da Constituio, pra indicar qual a pessoa poltica, dps dentro da pessoal poltica, qual o
rgo, dps dentro do rgo, qual o agente. uma das fontes de nulidade do ato a prtica com o
vcio de incompetncia. O advogado deve ter essa perspiccia. a competncia. Por outro lado,
a competncia como ns sabemos admite delegao e avocao. A delegao uma
transferncia provisria do exerccio da competncia, para quem est ou no na linha de
subordinao hierrquica. A delegao pode decorrer da hierarquia, mas no necessariamente.
Ns temos at delegao para particulares que no esto subordinados ao poder pblico.
Portanto a delegao representa a transferncia temporria do exerccio da competncia para
algum subordinado ou no. A delegao deve ser precedida de um ato que especifique os
poderes delegados e quem praticou esse ato assume responsabilidade pela prtica, de tal
modo que se houver um MS por um ato praticado por delegao, a autoridade coautora ser o
delegado, no ser o delegante. Ento vamos imaginar que compete ao presidente da
Repblica demitir o servidor pblico, mas normalmente o presidente delega ao Ministro de
Estado, decidir o processo administrativo com caso de demisso. Algum quer impugnar o ato
de demisso por MS, no vai entrar no Supremo contra o presidente, vai entrar no STJ contra o
ministro. Pq quem assume a responsabilidade o delegado, no o delegante. Portanto, a
delegao tem que se ater aos limites dos poderes transferidos e envolve responsabilidade de
quem praticou o ato e no de quem delegou. Resposta de pergunta: Quando no h hierarquia
ele (delegado) aceita se quiser. Quem ocupa um cargo pblico est sujeito ao poder
hierrquico da administrao e um dos atributos da hierarquia aceitar a delegao. Ento,
ns temos ai essa possiblidade de delegao de competncia e de assuno de
responsabilidade .Portanto, ns observamos aqui a questo da competncia que um
requisito de validade do ato e que apreciada em vrios planos.

Ns temos a questo da forma do ato administrativo. O ato administrativo deve revestir uma
aparncia externa. a questo da forma, a apresentao externa que o ato administrativo
deve ter. A lei estabelece os requisitos formais para o ato, na prtica, estes requisitos formais
ganham maior relevncia quando se tratam de atos punitivos, de atos competitivos que
decidem competies, de atos que oneram o patrimnio, do particular. Para muitos o conceito
de forma chega a abranger o procedimento que necessrio para a prtica d um ato .E nto, se
a nomeao para um cargo efetivo deve ser precedida de concurso pblico, o procedimento de
concurso integra a forma do ato de nomeao. O conceito de forma chega abranger no sentido
amplo os procedimentos administrativos que devem anteceder a prtica do ato. Como o caso
do concurso pblico para a nomeao, faz parte das formas. Outras vezes, a motivao exigida
para o ato, o requisito formal. Ento se eu tenho aqui um ato administrativo e pela lei esse
ato deve conter determinada motivao e este ato no tem motivao alguma.

A motivao quer dizer, o simples fato de exteriorizar as razes pode ser um requisito formal.
De modo que, a simples inexistncia da motivao quando ela deveria est presente, por si s,
j caracteriza o vcio de forma, ento a simples ausncia de motivao, quando ela devia est
presente, j configura por si s um vicio de forma, o ato deveria explicitar os motivos que
levaram a Administrao a pratic-lo. E a Administrao se esqueceu disso, praticou o ato sem
motivao, ento o vcio que o ato apresenta vcio de forma. No se fala no caso, em vcio de
motivo, pq este j envolve a apreciao do que foi indicado, para saber se aquilo verdadeiro
ou falso, adequado ou inadequado, ai vcio de motivo. Ento, veja a diferena, demitiu um
servidor sem dizer por que, o ato padece de vcio de forma; demitiu o servidor dizendo que ele
se apropriou de bens da repartio e essa alegao falsa, ele nunca fez isso, servidor honesto,
ento a ato padece de vcio quanto ao motivo. Por que motivao houve, mas motivo no
houve.

Demitiu um servidor com um motivo que de acordo com a lei ensejava em suspenso.
Motivao houve, mas o motivo era inadequado, no seria para demitir, seria s para
suspender. Ento ato de demisso nulo, mas nulo por vcio de motivo, no por vcio de
motivao, pq motivao ele teve. por isso que se diz que a motivao quando necessria
de forma, um dos aspectos formais do ato administrativo. Se ela falta quando deveria existir
ns temos um vcio de forma do ato administrativo. No se confunda: vcio de ausncia de
motivao com vcio de ausncia do motivo. Pode ter havido motivao e no ter motivo e
vice-versa. Anula se no tiver havido ainda a prescrio. Se essa falha da Administrao tiver
acarretado transcurso do tempo, a prescrio. Ento, a gente tem aqui a forma que um
revestimento externo do ato administrativo, toda vez que ns falamos em alvar, portaria,
decreto, circular, ofcio, estamos falando de formas de atos administrativo. Isso no nos diz
nada quanto ao contedo. Alvar pode at ser para alvar do corpo de bombeiro, para exercer
uma profisso, para construir uma casa, para reformar uma casa, alvar em suma, uma forma
de ato que normalmente corresponde a uma autorizao. A administrao est consentindo e
expressa isso por um alvar. Um oficio uma forma de comunicao dos atos administrativos,
principalmente no mbito interno.

Tem a finalidade, e aqui ns j vimos isso quando tratamos do Princpio da Finalidade, em que
a gente viu que todo ato administrativo se dirige a um fim legalmente previsto, de modo
expresso ou implcito pela lei. Ns temos aquele exemplo tradicional: remoo de oficio do
servidor pblico, servidor foi removido de ofcio. A Lei 8112 prev que ADM P. pode remover o
servidor por motivo de interesse do servio. Mesmo contra a vontade dele, ele no quer ir,
adoro Recife (...). Digamos que ele tenha cometido alguma falta por aqui e a o administrador
disse, vou puni-lo com a remoo pra um lugar que ele no gosta e ento, se isso acontecer
esse ato a tem um vcio quanto finalidade. Porque para punir o servidor tem que haver as
condies disciplinares (advertncia, suspenso, demisso, etc.). No existe na lei 8112, a
remoo como ato punitivo e ainda que se diga (...) ainda sim o ato nulo por desvio de
finalidade, pq o fim legal no este. muito difcil provar que o ato incidiu no desvio de
finalidade, mas caso se prove, se consegue anular o ato por desvio de finalidade, por desvio de
poder. Deu o exemplo do desenhista.

O fim legal sempre deve est presente. Muitas vezes vc tem uma desapropriao. Esta
puramente punitiva, um bem de um adversrio politico a conjugando uma poro de coisas
pode ser que vc prove o desvio de finalidade, que anule a desapropriao.

E tem o motivo, que no se confunde com a motivao. Porque motivao o que se diz e
motivo a razo. A motivao pode no ser a razo, pode ser que o administrador esteja
mentindo. Motivao tem, mas no tem motivo. Ento motivo so razo fticas e jurdicas
adequadas que justificam a luz do ordenamento jurdico a prtica do ato administrativo. Este
o motivo do ato administrativo. Ento se a administrao demite o servidor pq ele se apropriou
de uma quantia que lhe foi dada em guarda em razo do cargo, se realmente esse motivo
existe o ato est vlido. Mas se o servidor prova que aquilo foi uma mentira, foi um colega de
trabalho com inveja, que lhe acusou levianamente, se ele trs essa prova, ai o ato no tem
motivo, faltou motivo ou ento ele pode provar o seguinte: no, eu no fiz isso no, apenas
cheguei atrasado repartio. Ento, tambm a demisso no teve motivo, porque o que
houve realmente inadequado ao ato punitivo que foi praticado, o que houve realmente
poderia justificar uma advertncia, mas no uma demisso. Portanto, o ato pode no ter
motivo, quer pq o motivo inexistente, quer pq o motivo inadequado ao contedo do ato.
Nas duas situaes o ato no tem motivo, poderia ter tido para advertir e no para demitir.
Ento, se anula a demisso, ai se couber (se no tiver prescrito ainda) que se aplique ai a
advertncia/a suspenso, mas a demisso o judicirio pode anular, o judicirio s no pode
substituir, pq no cabe ao judicirio substituir a demisso por suspenso. Mas o Judicirio pode
dizer a demisso nula por falta de motivo. E a administrao se puder/ tiver condies
suspende. Ento todo ato administrativo tem que ter motivo, embora nem todo ato necessite
de uma motivao detalhada, porque as vezes a motivao j decorre da prpria competncia.
Vamos examinar a exonerao de um cargo em comisso. A prpria lei j diz que compete a
Administrao nomear e exonerar o ocupante do cargo em comisso. Ento no preciso que
saia l do ato, exonero fulano por que ele completamente incompetente para o cargo,
querer comprar briga. E ai que entra uma teoria que todo mundo fala sobre: a teoria dos
motivos determinantes. Ora, ns vamos ver nas classificaes dos atos que em muitas
situaes ou em algumas situao fica a critrio da Administrao escolher o motivo que a
levou a praticar determinado ato. Ento se ns temos, por exemplo, a exonerao de um
ocupante de um cargo em comisso, ento isso um ato discricionrio. Eu posso dizer no, no
me convm mais o fulano, eu agora quero o sicrano, que na minha viso quem melhor
atende ao interesse da Administrao. E ele cumpriu a lei. Ento, ele no precisa dizer mais
nada. Mas digamos que ele queira acrescentar mais alguma coisa. Se ele quiser dizer, tudo ter
que ser verdade, os motivos apresentados pelo administrador como justificativa, como
motivao de um ato administrativos, devem ser verdadeiros, os motivos, sob pena de
nulidade do ato, ento se por ex. o administrador disse indefiro o seu pedido de usar(...)pq
haver um congresso internacional de direito civil. Ento, nulo esse ato. A Administrao no
precisava chegar a tanto, mas se chegou...

Portanto, h um compromisso com a verdade, o que ele disser (...) ainda que se tratasse de ato
discricionrio. Ainda assim, ns temos a nulidade do ato. Ela tem um compromisso com a
verdade. No atendendo a esse compromisso o ato nulo. A administrao no precisava
detalhar.

E finalmente ns temos o objeto, qual o objeto do ato administrativo? a prpria

providncia jurdica que o ato deseja produzir, o seu contedo, a prpria providncia
jurdica que o ato se prope a produzir, o seu contedo. Ento a nomeao, relao jurdica
entre o servidor e o Estado. Qual o objeto da demisso? desfazimento da relao jurdica
entre o servidor e Estado. Qual o objeto do alvar de funcionamento? permitir que a pessoa
explore a atividade. Ento a prpria funo jurdica que o ato vai preencher, o contedo, o
objeto do ato, o tipo de providncia jurdica que o ato est produzindo, o seu contedo o
seu objeto do ato. Ento esses so os tradicionais objetos. Porque isso importante? Pq na
advocacia vo haver situaes em que vcs vo ter que verificar qual a brecha.(....)

Aula 05 14/09
O ato administrativo espcie de ato jurdico, por isso se diferencia do fato administrativo, que
apenas uma ocorrncia material, como realizar uma obra, ministrar uma aula. uma
manifestao de vontade, pelos meios que o ordenamento jurdico preconiza, a administrao
quer alguma coisa, e por isso concede competncias a rgos, a agncias, uma manifestao
unilateral porque no h necessidade de outra vontade para formar o ato. s vezes at outra
vontade necessria para requerer o ato, como por exemplo as licenas, as autorizaes, que
devem ser pedidas pelos interessados. Outras vezes no, sequer h necessidade desse
requerimento. Todavia, mesmo quando o pedido necessrio, o ato unilateral, apenas a
administrao foi provocada a praticar o ato.

Por isso, ato administrativo sempre manifestao unilateral de vontade da administrao. Se

houver necessidade de uma outra manifestao para formar o ato, a haver um contrato, um
convnio ou um consrcio, um ato bilateral ou plurilateral. A declarao de vontade emitida
pela administrao tem um objetivo, e esse objetivo de produzir efeitos jurdicos. Esses
efeitos so os mais diversos, pode ser a aquisio de um direito pela administrao ou por um
particular, pode ser a alterao de uma relao jurdica, a simples declarao de que o direito
existe, pode ser extino do direito, a imposio de um dever, de uma obrigao; porque, como
ns sabemos, a administrao tem o poder de impor uma obrigao que deve ser satisfeita,
desde que haja base legal para tanto.

Com isso, ns destacamos o primeiro elemento manifestao unilateral de vontade da

administrao e com isso ns distinguimos de um lado o ato administrativo e, de outro lado,
os contratos, convnios, consrcios, que so atos bilaterais ou multilaterais. Ento, quando
falamos em manifestao unilateral, j distinguimos que o ato administrativo em sentido
estrito manifestao unilateral. De outro lado, as manifestaes bilaterais, os contrato, os
consrcios. Por outro lado, o ato administrativo regido pelo direito administrativo, uma
declarao de vontade que se submete ao regime jurdico do direito administrativo. No se
submete primordialmente ao direito civil, ao direito privado, e sim ao direito administrativo.
Hely Lopes em seu conceito vem dizer que a Administrao, agindo nessa qualidade, quer dizer,
com o seu regime jurdico prprio (porque dizemos que a administrao nem sempre age sob a
gide do direito administrativo, s vezes a administrao pratica atos de direito privado,
trouxemos o exemplo de um cheque assinado pela prefeitura, que rene todos os requisitos do
cheque, no h uma lei do cheque emitido pela administrao, - tem at a expresso de que
cheque adminstrativo um cheque emitido pelo prprio banco, sob o prprio caixa, e que ele
emitente e sacado ao mesmo tempo, no tem nada a ver com a adminstrao pblica - ento
o cheque um ato de direito privado. Agora quando a administrao pratica ato de direito
privado, jamais ela se afasta por completo do direito pblico. Tanto que a emisso do cheque
pela administrao foi antecedida, e vai ser sucedida, por processos de direito financeiro. A
Administrao emitiu um cheque certamente para pagar um empenho, a liquidao desse
cheque segue regras de direito financeiro, certamente esse cheque foi para pagar alguma
obrigao originada de uma licitao. O que se quer dizer que, para fazer aquilo, a
administrao no teve a mesma liberdade que o particular tem. Para fazer aquilo, a
administrao seguiu regras de direito pblico. Embora o ato em si seja um ato de direito
privado, no entanto, a Administrao no senhora do dia, da hora, do momento, de como vai
fazer. A Administrao faz seguindo um procedimento de direito pblico, embora o ato em si
seja de direito privado. Agora a emisso do cheque no um ato administrativo, um ato de
direito privado precedido por atos administrativos, sucedido por atos administrativos, mas um
ato de direito privado. Vai ser sucedido por atos de direito administrativo porque, por exemplo,
vai precisar de um prestao de contas, e essa prestao ser regida pelo direito
administrativo, pelo direito financeiro, pelas leis oramentrias. Mas o ato em si de direito
privado). Ento, no ato administrativo, a administrao est agindo nessa qualidade, regida
pelo direito pblico.

Por outro lado, temos os efeitos jurdicos desejados pela administrao. Algumas
exemplificaes: nomear um funcionrio - est criando uma relao jurdica -, promov-lo -
est transformando uma relao -, demiti-lo est extinguindo uma relao jurdica.
Determinar que algum atenda uma determinao do poder de polcia, que tenha extintores
de incncio nos estabelecimentos, um ato administrativo essa determinao. A instalao em
si um ato material, mas a determinao ato adminstrativo, uma obrigao que
unilateralmente est sendo criada para o administrado.

O atuar da administrao uma sucesso de atos administrativos. Se uma determinada

repartio pblica diz que no haver expediente em tal dia, a autoridade determina que no
haver expediente, ela edita uma portaria dizendo isso, por causa do jogo do Brasil, por
exemplo. Ento um ato administrativo, ele deu uma determinao aos subordinados, ao
pblico em geral. Ento ele praticou um ato administrativo com isso. O ato administrativo ele
normalmente contm uma determinao, ele s vezes contm uma autorizao, uma
permisso, uma licena, uma manifestao de consentimento para que algum faa algo. O
contedo, portanto, muito varivel, do ato administrativo.

Em razo desse conceito, os administrativistas colocam a questo da qualificao do silncio

administrativo. Ora, pelo conceito, o ato administrativo uma manifestao muitos trocam o
termo manifestao por declarao de vontade. Ento o ato administrativo tem um sentido
positivo, a administrativo FALA. No entanto, h situaes em que a administrao CALA quando
deveria falar, e ai vem o silncio administrativo. A lei 9784 tem um artigo que diz que concluda
a instruo, a administrao deve, em 30 dias, decidir o processo administrativo. Vrias leis
contemplam prazos. No processo administrativo disciplinar h um prazo para concluir o
processo, decidi-lo. H muitas situaes que exigem da administrao uma manifestao de
sua vontade, uma deciso. Falamos do dever de decidir que a administrao tem. Muitas vezes
isso um ponto at polmico do direito administrativo. O direito administrativo no fcil de
aplicar na prtica, porque no um direito qualificado, ele esparso, a gente encontra os
pedaos espalhados.

Quando algum requer administrao uma determinada conduta (isso acontece muito, por
exemplo, na autorizao para explorar rdios comunitrias: a pessoa requer e a administrao
passa anos com esse requerimento, algum descobre que pode explorar algum mineral, nem
que seja areia, mas a areia pertence Unio. A gente pensa que no, mas semana passada eu
vi um senhor l no Tribunal desesperado porque foi condenado pelo IBAMA a pagar 800 mil
reais Unio porque ele tirou areia do terreno dele sem o consentimento, sem o alvar de
explorao. Ento ele estava l afirmando que no tinha como pagar o valor, no sabia que
precisava). Muitas vezes a pessoa requer uma autorizao de explorao que passa anos e anos
sem resposta, porque no tem funcionrio. Ai a pessoa comea a fazer e, de repente, vem a
fiscalizao. Ento uma questo muito complexa, a manifestao da administrao.
Teoricamente, os administrativistas vo dizer que silncio no pode ser ato, porque
conceitualmente ato manifestao ou declarao. Mas na teoria do direito administrativo, e
isso no tem muito valor, mas pra quem vai fazer concurso tem, eles dizem que silncio fato
administrativo, no ato porque no manifestao de vontade, um fato administrativo, as
consequncias do silncio, ai j outro problema. Ai vai depender do que a lei disser.
Raramente acontece, mas pode ser que a lei diga: se no houve pronunciamento na
Administrao dentro desse prazo, porque a Administrao est consentindo, se no
houver, tome-se isso como consentimento tcito. Tem o caso da lei no dizer que o silncio
no consentimento, mas a lei d o prazo, ento cabe ao interessado entrar com ao judicial
para que a administrao se pronuncie dentro de um prazo que o juiz vai fixar. No havendo
essa manifestao pode haver a imposio de uma astreinte administrao por
descumprimento de uma obrigao de fazer, agora no pode o juiz entender que o indivduo
tem o direito de fazer, principamente se for um ato vinculado. Por exemplo, INSS, um benefcio
previdencirio. O particular solicitou um benefcio e no obteve resposta, ento ele entra na
Justia, e o juiz pode conceder e o INSS no pode dizer: no havia interesse de agir porque eu
nunca neguei. Voc nunca negou mas a pessoa pediu, e a pessoa precisa da tutela
jurisdicional, ento ai pode ser concesso. Agora se o ato discricionrio, no se pode tomar
isso como concesso, mas impor uma multa administrao por no se manifestar,
principalmente nessas situaes de reconhecimento de direito, e tal. Nesses casos de alvar de
pesquisa de mineral, tem se entendido que no permitido ao interessado iniciar a explorao
da pesquisa sem a autorizao da administrao, porque s a administrao pode fazer certos
controles em torno disso e um direito da administrao conceder essa explorao. Ento o
que pode fazer pedir a condenao de uma obrigao de fazer. De emitir a sua vontade.
Silncio no concesso, s excepcionalmente quando a lei diz. Ai o silncio vai ser um
consentimento tcito. Mas na maioria das vezes no , pode ensejar uma obrigao de fazer,
de emitir a declarao de vontade. Portanto, silncio administrativo fato administrativo e no
ato, porque no manifestao de vontade, um fato que pode acarretar consequncias
jurdicas a depender da regulamentao legal dos efeitos desse silncio.

Portanto, a partir desse conceito de ato, fixamos o conceito de fato administrativo, o conceito
de ato de direito privado praticado pela administrao, o conceito de silncio administrativo
como fato administrativo, e ainda, mostramos, na aula passada, as diferenas entre o ato
administrativo e o ato poltico, que alguns chamam de ato de governo, dizendo que o ato
poltico est regido primordialmente pelo direito constitucional, e envolve o exerccio de
atribuies tpicas dos poderes do Estado, do Executivo, do Legislativo, principalmente. Ento,
a iniciativa de um PL um ato poltico, o veto um ato poltico. Acredito que at o julgamento
das contas do Presidente da Repblica um ato poltico, porque o Congresso pode
simplesmente dizer, no acolho o parecer do Tribunal de Contas por razes polticas. E
nenhum deputado ser obrigado a dizer que no olhe por essa ou aquela razo especfica. E
por isso que o julgamento feito pelo Congresso Nacional. Decretar uma interveno Federal
um ato poltico e no administrativo. Celebrar um tratado internacional no um ato
administrativo, um ato de governo, de soberania. Portanto h diferenas entre o ato
administrativo e o ato poltico. Apenas se diz que no se pode simplesmente afirmar que o ato
poltico to somente por essa caracterstica esteja imune ao controle juridicional. Pelo menos
os aspectos formais, procedimentais, se submetem ao controle. Vocs vejam ai a questo das
contas do Presidente da Repblica, que j ensejram duas decises em sentido contrrio, uma
do relator, dizendo que o procedimento era a apreciao em sesso conjunta, e outra do
Plenrio, que derrubou esse entendimento dizendo que primeiro vai para a Cmara e depois
para o Senado. Ento o Judicirio foi chamado a dizer qual o procedimento para se realizar um
ato poltico. Ento o ato poltico no est imune ao controle jurisdicional. Ele pode ser
submetido a controle, mas primordialmente nos aspectos procedimentais, nas garantias
constitucionais. Se, por exemplo, se decreta uma interveno federal sem os requisitos
constitucionais, a unidade federativa que sofreu essa interveno pode entrar com MS dizendo
que no foi ouvido o Conselho da Repblica, por exemplo, dizendo que no se fundamentou
nos requisitos do art. 34 da CF.

Na aula passada falamos sobre os elementos que representam uma verdadeira decomposio
do ato, e mostramos a utilidade dessa decomposio porque ela que nos vai evidenciar as
falhas, os vcios por ventura apresentados, que vai constituir material de trabalho para o
advogado, para o juiz e o promotor. Temos a competncia, preciso saber qual a pessoa
jurdica, qual o rgo e qual o agente, que de acordo com o sistema jurdico tem a atribuio
legal de praticar o ato administrativo. Comeamos com a CF, observamos a ditribuio de
competncia, sabemos que se trata de competncia material, no estamos tratando de
competncia legislativa. E ai vamos ver se est elencado l no art. 21 da CF, como competncia
da Unio, se competncia remanescente dos Estados, se o caso de competncia material
expressa, como aquele sempre citado como exemplo de explorar os servios locais de gs
canalizado (competncia expressa dos estados). Ento vamos ver se competncia comum, se
est no art. 23 da CF (sade, educao).

Inclusive, o STF est para julgar por esses dias um RE de repercusso geral porque a Unio est
profundamente insatisfeita com os juzes que a toda hora dizem que o fornecimento de
medicamentos responsabilidade solidria da Unio, do Estado e do Municpio. Ora, se
solidria, o advogado vai querer quem pagando isso? A Unio, que tem dinheiro para pagar.
Ento a Unio conseguiu que o STF desse repercusso geral a esse recurso para que defina qual
a competncia de quem dentro o SUS, considerando que nas decises colocam tudo junto. Ai
a parte executa a Unio, no vai atrs do Municpio. Tanto que o art. 23 fala que leis
complementares regulamentaro a competncia comum. At agora eu s vi uma LC sobre isso,
em matria ambiental, dizendo o que cabe Unio, aos Estados e aos Municpios em questes
de licenciamento ambiental. Mas em geral no tem essas LCs, porque a competncia comum
cumulativa, diferente da concorrente, que no-cumulativa. Enquanto a competncia comum
a partilha horizontal, a concorrente vertical, na concorrente fica mais definido o que cada
um faz. Mas na comum, na material no. Ento voc tem que definir a competncia da pessoa
poltica, depois voc vai observar se aquela pessoa poltica constituiu alguma pessoa
administrativa. Eu vou requerer um benefcio previdencirio e eu sei que competncia da
Unio, mas eu sei que a Unio instituiu uma autarquia para isso. Ento eu no posso requerer
no Ministrio da Previdncia, eu tenho que requerer em uma agncia do INSS. Porque a lei
transferiu essa competncia para uma autarquia. Ento eu tenho que ver a organizao
administrativa para saber qual a pessoa competente realmente. Depois eu tenho que ver o
organograma daquela pessoa competente, para saber qual o rgo. E ai o Presidente da
Repblica tem uma prerrogativa que foi dada pela EC/32 que a possibilidade de dar o Decreto
Autnomo para organizar internamente a administrao pblica federal. Ento pode o
presidente organizar, e nessa organizao pode constar, por exemplo, que conceder um
benefcio atribuio de uma agncia do INSS e no da superintendncia. A lei 9784, para
evitar qualquer dvida a respeito, diz que no havendo previso legal o processo
administrativo deve se iniciar pelo orgo de menor hierarquia. A 9784 j tem uma regra para
resolver as omisses sobre a competncia, no havendo previso legal, o processo
administrativo deve ser iniciado perante o rgo de menor hierarquia dentro do organograma
administrativo, ento j resolve o problema de competncia.

Identificou o rgo, e agora? Agora o agente. Voc vai ter agora que se remeter ao conselho de
autoridade, porque a autoridade quem tem o poder de decidir, no o funcionrio que fica
no balco. No esse quem vai decidir o seu pedido, no a autoridade administrativa
competente para proferir o ato administrativo, ento dentro daquele rgo haver,
normalmente, o chefe da agncia, do posto, ser a autoridade competente para conceder o
benefcio para praticar o ato administrativo. Ento voc vai ter que identificar quem o agente
competente. A competncia passa por vrios planos: a repartio de competncias na
federao, a PJ competente, saber se a competncia da pessoa poltica ou de alguma pessoa
administrativa tenha sido (palavra inaudvel), saber qual o rgo e qual o agente competente
para praticar o ato.

E ainda perceber que a competncia pode ser delegada ou avocada. possvel que haja
delegao de competncia. A lei 9784 prev genericamente a possibilidade da delegao de
competncia. Agora, h casos em que a lei probe a delegao de competencia, diz que no
cabe. Quando a lei probe a delegao, dizemos que a competncia exclusiva, porque a lei
no admitiu a delegao (art. 13). No podem ser objeto de delegao: a emisso de atos de
carter normativo, a deciso de recursos administrativos, as matrias de competncia exclusiva
do rgo ou autoridade. Ento temos ai a proibio de delegao de competncia para a
prtica de alguns atos administrativos. Ns sabemos que a administrao tem um poder
normativo, que exercido por vrios escales da administrao, desde o presidente, que
regulamenta uma lei, at o chefe da repartio que faz alguma ordem de servio dizendo como
as coisas vo funcionar ali dentro. Ento esto exercendo o poder normativo. E ele no pode
ser delegado. A deciso dos recursos tambm no pode. Se o recurso est previsto, porque se
pretende um exame. Ento imagine se ele delegasse ao prolator da deciso julgar os recursos.
Era o mesmo que nada. As matrias de competncia de exclusiva: as vezes a prpria lei diz o
que de competncia. Mas se tem entendido, por exemplo, no mbito federal, que no
vivel a delegao de competncia de um Ministrio para outro, no vivel a delegao da
competncia material de um Ministrio para outro, porque isso seria subverter a organizao
administrativa. Ento as matrias de competncia exclusiva o rgo ou da autoridade. Voc
tem que ver a questo dos atos que no admitem delegao. E tem que haver um ato
concedendo a delegao, e esse ato essencialmente revogvel, delegao no pra ficar
permanentemente. Sempre que o delegado executar o ato, indicar que o faz por delegao, se
voc observar os atos praticados por delegao, uma portaria praticada por delegao, vai
constar: ato praticado por delegao concedida pela autoridade tal. Ele vai dizer que est
fazendo por delegao. E se algum quiser impugnar esse ato por MS vai indicar o delegado
como autoridade coautora, o delegante vai dizer: no tenho nada a ver com isso, pois apenas
concedi a delegao, quem fez foi ele. Quem assume a responsabilidade o delegado, a no
ser que o delegante esteja em conluio com ele para fazer alguma falcatrua.

possvel questionar a delegao, voc pode at querer apurar a responsabilidade de quem

fez a delegao, porque agiu contrariamente lei. Pode haver desvio de poder na delegao,
ou seja, a autoridade podia fazer a delegao, mas ela foi feita com o objetivo da prtica de
alguma ilegalidade.

Outra coisa que salientamos que a delegao pode ser feita na via hierrquica ou no. Se
feita na linha hierrquica, ai o subalterno tem que aceitar, porque faz parte de sua atribuio
aceitar as delegaes legais que lhe forem dadas. Se for feita fora da via hierrquica, ele no
tem obrigao de aceitar. Ento a delegao pode ser na via hierrquica ou no. Por isso pode
ser que at haja delegao para particulares, como acontece nas concesses, nas permisses,
nos ofcios cartorrios. Vocs vejam: como se chama o certame destinado a selecionar os
donos dos cartrios: processo seletivo de delegao dos servios cartorrios. Porque o que vai
acontecer uma delegao, o Estado, titular do servio, vai delegar ao particular a explorao
do servio em carter privado, um concurso para delegao, no um concurso para ser
funcionrio pblico, e sim para ser um agente delegado. por isso que tem aquela
aposentadoria dos 70 anos, (agora dos 75), ainda no passou, tem um projeto de LC
estendendo a todos o 75. Ento, no tem aposentadoria porque ele no um funcionrio
pblico, um delegado, porque age por delegao. (Por sinal, uma das melhores formas que
algum pode adotar se quiser ter a certeza de que vai ser bem tratado pelos seus familiares,
porque eles vo cuidar bastante para que o delegado no morra, isso importante. Quem
nunca viu um velhinho sendo carregado com todo carinho para o restaurante? Provavelmente
um delegado cartorrio).

J a rogao operao contrria, a rogao o superior chama para si o que a lei, o que os atos
normativos, concederam ao subordinado. E ai ela s ocorre na linha hierrquica, no h
rogao sem hierarquia, exclusivamente na via hierrquica. por isso que o no pode o
Presidente da Repblica avocar as atribuies de uma autarquia, porque no h hierarquia. O
que o Presidente pode fazer, atravs do Ministro de Estado da rea, pode at mandar intervir
na autarquia, fundamentando este ato nas graves irregularidades que esto ali acontecendo,
mas jamais ele pode dizer que porque no est funcionando bem, eu quem vou fazer agora,
no pode. Ele pode fazer um processo de interveno legal na entidade. Ento a avocao, a
delegao, so ligadas competncia. Ns vamos ver depois, na parte das nulidades, que o
vcio de competncia um dos vcios que podem ser sanados, desde que a autoridade
verdadeiramente competente assuma o ato. Agora, no so todos os casos de vcios de
competncia que admitem o saneamento, se a competncia no admitir a delegao, o vcio
de competncia insanvel. Ento o vcio de competncia um vcio sanvel, vamos imaginar
que quem deveria assinar a aposentadoria do funcionrio fosse o Ministro do Estado, mas o
diretor, querendo se livrar logo do servidor, assinou o ato de aposentadoria. E quando ele
mandou pro TCU, o TCU falou que o Ministro era o competente para praticar o ato. Ai vai para
o Ministro, que poder sanar com efeito retroativo, e estar resolvido. Nem por isso ele vai
deixar de se aposentado, porque o ato foi sanado. Vcio de competncia, em alguns casos,
pode ser sanado. No em todos os casos, porque se a competncia indelegvel, o vcio de
competncia insanvel.

Vimos a forma, porque todo ato administrativo requer forma, e forma no mais do que o
revestimento externo do ato, forma no mais do que a apresentao do ato. Mencionamos
aqui diversas espcies mais comuns de formas, que temos ai todo dia. Ento, um alvar
forma, se algum me disse que obteve um alvar: no sei se foi para passar a noite fora de
casa, se foi para abrir um estabelecimento comercial, ento o Alvar s forma. Se algum diz,
foi editada uma resoluo, foi expedida uma portaria, so formas de um ato adminitrativo. No
est dizendo nada sobre o contedo. Ela pode ser para nomear algum, para determinar uma
ordem de servio, para determinar o horrio de funcionamento da repartio naquele dia.
Tudo isso pode ser objeto de uma portaria. Ento h vrias formas, at um ofcio forma.
Existem atos administrativos que so exteriorizados por um ofcio. Estou dando uma ordem a
um funcionrio meu, no preciso fazer uma portaria, no preciso fazer nada, s um ofcio:
determino que Vossa Senhoria esteja na reunio que vamos fazer dia tal, tal e tal, uma
ordem que estou dando a ele, um ato administrativo, comuniquei ele por ofcio. Tem tambm
uma forma que muito comum, hoje no sei nem se muito utilizado, mas os manuais sempre
trataram, o chamado aviso, que era muito usado nos ministrios militares. Aviso do Ministro de
Estado, ento o Ministro de Estado avisa que vai fazer isso ou aquilo outro, os avisos
ministeriais.
Ento, tambm em relao a forma, ns vamos ver que se trata de um elemento que pode ser
sanado. Quando houver algum vcio, mas nem sempre. Nem sempre pode ser sanado, temos
aqui uma relatividade. Se a forma for instituda quando essencial ao ato, para principalmente,
preservar direitos e garantias fundamentais, a forma tem que ser aquela, porque seno o ato
seria nulo. Pergunta: aquela regra do processo civil pode ser utilizada ai (parte inaudvel). Voc
tem ai tambm se aplicado ao processo administrativo. Existem formas que so criadas em
funo dos direitos fundamentais. Podemos citar o exemplo da desapropriao. A lei da
desapropriao vai dizer que o ato que declara o bem de utilidade pblica, necessidade
pblica, interesse social para fins de desapropriao, deve ser um decreto, ou ento uma lei, e
ser uma lei de efeitos concretos lei na forma e ato administrativo no contedo. Ento
chamada de lei de efeitos concretos. Excepcionalmente a lei tem permitido outras formas, mas
preciso que a lei diga expressamente, por exemplo, a desapropriao para fins rodovirios,
podem ser declaradas pelo DNIT, porque a lei diz expressamente. Ento, se em uma prefeitura
um secretrio de obras resolver fazer uma portaria declarando a desapropriao de um
determinado imvel, esse ato nulo, e a nulidade insanvel, porque se entende que a forma
nesse caso existe para preservar o direito fundamental de propriedade, por isso que quando
pra desapropriar tem que ter uma forma, e no se admite saneamento, tem que ser com a
forma legal. Ento a forma pode admitir o saneamento. Tambm comum nesse aspecto dizer
que em geral a forma a escrita. Agora, da nossa tradio do direito adm, de todos os
administrativistas, sempre dizerem que excepcionalmente a forma pode ser no-escrita, e at
agora no encontraram outros exemplos, o exemplo sempre os sinais de trnsito, a ordem do
guarda de trnsito, so atos adm, voc tem uma placa l, e voc fez o teste do DETRAN, passou
e decorou todas as placas, voc sabe que ela est dando uma ordem. Aquilo um ato
administrativo, voc sabe que aquilo uma ordem, quando voc chega no sinal vermelho voc
para, o Estado dando uma ordem, voc tem que parar. E o que um ato administrativo? a
imposio de obrigaes, tambm. um ato simblico, no-escrito. Mas a regra que ele seja
escrito, para se comprovar o que se mandou fazer, o que se proibiu fazer, o que se permitiu
fazer. Agora s que no h uma forma sacramental, e ai vem a norma do processo civil
perfeitamente aplicvel: sem prejuzo no se declara nulidade, ento tudo isso ai se aplica.

Vimos tambm na aula passada o motivo, e ai o que significa isso: so razes de fato e de
direito que justificam a prtica do ato administrativo. Razes fticas e jurdicas que justificam a
prtica do ato administrativo. Como ns vimos, possvel que haja um motivo, no entanto, a
autoridade se esqueceu de motivar, no declinou os motivos, silenciou sobre os motivos. No
caso o que se verificou foi a falta de motivao. Motivo existiu, pode ter existido, mas no foi
externado. A motifcao o que foi externado, o que foi exteriorizado. A maioria dos
administrativistas j nao diz hoje que todo e qualquer ato deva conter uma motivao
detalhada. Inclusive esse entendimento ficou reforado pela lei 9784. Porque tem l o art. 50,
que vai dizer quais so os atos que requerem uma motivao expressa, detalhada, e a gente vai
observar o sentido dessas exigncias, em geral se trata de imposio de deveres, em aes de
obrigaes, restries a direitos, ai se requer o detalhamento. E diz o art. 50:

Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e
dos fundamentos jurdicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;

 IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofcio;

VII - deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de

pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;

VIII - importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato

administrativo.

1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em

declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres,
informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato.

2o Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio

mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique
direito ou garantia dos interessados.

3o A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises

orais constar da respectiva ata ou de termo escrito.

Certos atos, com melhor razo, exigem do administrador uma justificativa. O princpio da
indisponibilidade do interesse pblico, da ampla defesa, do contraditrio, impem ao
administrador este rigorismo da justificativa. Se algum sofre uma punio, seja que tipo for,
poder disciplinar, poder de polcia, tem o direito de saber o por qu. aquela histria, primeiro
voc apanha e no sabe o por qu, voc deve saber. Ento, no se presume que a pessoa saiba,
o Estado quem tem que demonstrar, estou lhe punindo por isso. o questo da multa de
trnsito, no comeo ningum se preocupava com isso, ai comearam a anular, ai agora chega
uma cartinha com fundamentao levou multa porque estava estacionado em local proibido e
tal... E voc vai poder se defender. Ento impe uma sano. uma das razes mais presentes
nos Tribunais para anular os atos administrativos, a falta de motivao. Principalmente nos
processos administrativos disciplinares, as vezes a autoridade esquece de trazer a motivao,
ento a parte mostra e o juiz vai anular o ato por fata de motivao. Vejam que diferente do
motivo, porque o motivo algo intrseco ao ato, a motivao algo extrnseco, a exteriorizao
do ato, o motivo o que realmente levou prtica do ato, e o motivo ele deve existir, e alm
de existir ele deve ser adequado ao contedo, determinao que o ato corporificou. Tem que
ter as duas coisas, o motivo tem de ser verdadeiro e adequado, apropriado, quele ato. Ento
se algum chegou 15 minutos atrasado ao trabalho e o rigoroso chefe fez um processo adm e
ao final ele foi demitido, houve um motivo, mas um motivo inadequado quele ato. Sem
adequao. Ento a mesma coisa de no ter existido um motivo. Vai fazer o processo
administrativo disciplinar e ao final se encontra uma falta disciplinar. E nos vamos no art, 112 e
observamos que aquela falta funcional deve ser punida com suspenso, mas foi punida com
demisso, o ato nulo. O Judicirio nem vai substituir, porque no pode, ele vai s anular a
sano. E se j tiver prescrito, o cidado no vai receber pena nenhuma, porque vai anular
tudo. Ento, por ausncia de motivo porque o motivo estava inadequado. Pergunta: nesse
caso, no caso de haver uma anulao, a pessoa que foi lesada, vai poder pedir algum
ressarcimento? Pode. Por exemplo, no caso da demisso, a pessoa lesada vai ser reintegrada,
vai receber tudo que deixou de receber naquele perodo, vai receber todas as promoes a que
faria jus naquele perodo, e ainda pode, se chorar muito, obter os danos morais. Ela vai dizer
que sofreu, comeu o po que o diabo amassou, foi execrada na rua, e que tem que ter o dano
moral. J pensou? O cidado saa todo dia de casa para o trabalho, ai ele comea a no sair, vo
perguntar o que foi que aconteceu com ele? At que algum vai dizer que ele foi demitido, isso
em casa muito ruim, vo falar ele deve ter feito alguma coisa muito ruim, n? difcil a
situao. Agora a gente viu que tem a Teoria dos Motivos determinantes, essa teoria, francesa,
como quase todo o direito administrativo, diz assim: se a administrao declarou que praticou
o ato por determinados motivos, ela se compromete com a realidade, com a veracidade desses
motivos, ainda que a administrao no precisasse motivar o ato, se ela resolveu declarar os
motivos pelos quais praticou o ato, ainda que tenha feito em excesso de zelo, a validade do ato
ficou condicionada veracidade do que foi dito, a teoria dos motivos determinantes. Cujo
exemplo tambm a gente no encontra muito, s encontra aquele da comisso. Pergunta: no
caso, o ato, ainda que no precisasse de motivao, teria que ter o motivo, n? Sim. E se no
precisava de motivao, mas a administrao ainda assim resolveu fazer a motivao, essa
motivao tornou o ato vinculado, o administrador se vinculou ao que ele fez, e o exemplo
sempre aquele, que nunca ocorreu na prtica, mas sempre apontado: algum vai exonerar o
ocupante do cargo de comisso e seja l por que, por esprito de atuao, de vingana, ainda
vai dizer por que. Na verdade se aquele funcionrio em cargo de comisso, se ele cometeu
uma falta grave, ele no deveria ser exonerado, deveria passar pelo processo administrativo
disciplinar, para receber a pena de destituio do cargo de comisso, ento se ele cometeu
uma falta disciplinar, o correto no exonerar, submete-lo ao PAD e comprovada a falta,
puni-lo com destituio. Digamos que o funcionrio se utilizou do dinheiro pblico, que atuasse
em corrupo, no correto exoner-alo, o correto destitui-lo. At porque isso tem
consequncia em futuros cargos que ele possa pretender. Agora, se a administrao resolve
exonerar e d o motivo, ela tem que provar esse motivo, se ela resolve exonerar e diz: eu to
exonerando porque cheguei a concluso de que ele um funcionrio inapto, eu admiti aqui
porque um amigo me pediu para nomear um cidado, disse que era um bacharel de direito
(...).

(...)

Voc tem ai a questo do objeto do ato administrativo e do motivo como elementos que ora
so vinculados, ora discricionrios. Se determinado que o servidor aos 70 anos se aposente
compulsoriamente, tudo est vinculado a. No tem sada. Agora se a lei diz assim: o diretor da
faculdade pode, excepcionalmente, atendendo convenincia, autorizar reunies aos sbados
na dependncias da faculdade para fins culturais. Ento se o regulamento diz isso, o diretor vai
dizer isso ai para fim cultural, isso no . Desde que ele haja com impessoalidade, um ato
discricionrio. Ento o motivo e o objeto foram discricionrios, vou autorizar por que? Vai
autorizar o que? Ento esses so os tradicionalssimos elementos, competncia, forma,
finalidade, motivo e objeto.

Agora tem tambm os atributos. Os atributos do ato administrativo alguns chamam tambm
de caractersticas do ato administrativo. Na verdade so alguns pontos essenciais do regime
jurdico prprio dos atos administrativos. Ento os atributos so os pontos prprios do regime
juridico do ato administrativo. O regime jurdico do ato administrativo o do direito pblico.
Que essa expresso aqui agindo nessa qualidade. Esse regime jurdico no o mesmo do
direito privado. E esse regime est resumido aqui nesses atributos.
Primeiro: presuno de legitimidade. Entres os particulares no tem isso. Algum diz
emprestei 500 reais a ele na semana passada. Vo dizer: emprestou nada, cad a prova? J
a Administrao, exceto no devido processo legal, inscreve uma dvida do cidado em dvida
ativa e a certido que entra com a execuo fiscal e cabe ao cidado o nus de demonstrar que
no deve, que isso no aconteceu, ou que j pagou. No pode perder as provas que pagou. A
certido dotada de presuno de legitimidade. Vai ter uma presuno de que verdadeira.
Porque foi feita pela administrao, ento se administrao fez, presume-se que ela fez bem
feito. Se diz que uma decorrncia do princpio da legalidade. Se a legalidade o que
caracteriza a administrao. E presuno o que normalmente deve ser, presume a
incapacidade de quem for de determinada idade, pode ser um gnio, dotado da inteligncia
mais refinada do mundo, mas um incapaz para os atos da vida civil. Ento se presume,
porque o que normalmente acontece, acontece que pessoas de certa idade no tm
maturidade para decidir. Ento que a administrao fez se presume verdadeiro. A Maria Sylvia
fez uma distino que alguns concursos costumam pedir: presuno de legalidade ela diz que
uma coisa, e presuno de veracidade ela diz que outra. Ela diferencia legalidade de
veracidade, diz que uma coisa foi produzida de acordo com a lei, outra coisa dizer que o fato
aconteceu ou que o fato no aconteceu. Presuno de legalidade presumir que h o ajuste
com a lei, que est de acordo com a lei, e a presuno de veracidade presumir que houve ou
que no houve o fato, o acontecimento. Ento se a administrao diz que houve isso, por
exemplo, no concedi essa licena para construir por causa disso, porque houve isso,
presume-se que houve mesmo, mas, claro, uma presuno relativa, quem quiser destruir,
tome o caminho da justia e leve as suas provas ou ento a prpria administrao pode
destruir, mas o nus do interessado. (Pergunta inaudvel). Resposta: Na verdade se aplica
administrao. A presuno de legitimidade o nico desses atributos que se aplica
administrao em todos os casos. Com mais fora se aplica o da legalidade. A tendncia que a
legalidade seja o mais forte, porque a veracidade j depende muito do humano. Quando vai
para a justia, os juzes deixam isso de lado, principalmente o da veracidade, e dizem que a
administrao quem tem que provar mesmo.

Tem tambm a imperatividade a adminstrao no tem que pedir por favor, por gentileza,
por especial obsquio, ela impe. Ningum obrigado a portar arma, quem quiser portar tem
que pedir autorizao, e ela vai autorizar ou no, ento esse um ato que no imperativo. E
finalmente a autoexecutoriedade, que j vimos em relao ao poder de polcia. Quer dizer que
em certos casos a administrao pode forar o cumprimento do ato com o uso da fora pblica,
se houver previso legal ou ento nas situaes de urgncia. E vimos tambm a diferenciao
que a Maria Sylvia faz entre Exigibilidade e Executoriedade: exigibilidade se d quando h
meios indiretos, como acontece na maioria das situaes de trnsito. O descumprimento das
leis do trnsito gera multa, mas quando apreende o veculo, ai j executoriedade, e no
exigibilidade. Mas quando ele diz: estacionamento irregular, multa de tanto, ai no
executoriedade, porque ele no vai l tirar o carro, se ele for l para tirar o carro, , mas se ele
simplesmente disser que multa, apenas exigibilidade. Portanto, temos esse elementos.

Aula 06 21/09

Regime jurdico dos atos administrativos e aspectos da formao dos atos

Ento, ns vamos continuar analisando o regime jurdico dos atos administrativos. J

analisamos conceitos, elementos. J vimos a diferena entre os atos administrativos e os atos
polticos, e atos de direito privado. E iniciamos a anlise dos seus atributos. Na verdade, os
atributos caracterizam o regime jurdico aplicvel aos atos. Falar de atributos explicitar as
caractersticas jurdicas que esses atos apresentam. Conclumos na aula passada que h uma
caracterstica que os autores dizem estar presente em todos os atos: a chamada presuno
de legitimidade. Muitos dizem que uma decorrncia do princpio da legalidade.
Considerando-se que uma presuno representa o que normalmente acontece, a se diz que,
no mbito da administrao, o normal deve ser o respeito lei, deve ser a legalidade. Ento,
quem quiser demonstrar a existncia de um vcio, quem quiser contestar a validade de um ato
administrativo, ter o nus da prova, de provar que existe essa invalidade. Evidentemente,
como ns sabemos, trata-se de uma presuno relativa juris tantum, logo, pode ser
plenamente destruda, no prprio mbito administrativo, ou no mbito judicial. possvel que,
com um processo administrativo, se demonstre a nulidade do ato que a administrao
praticou. possvel at que a administrao de oficio reconhea a nulidade do que fez, e exera
a chamada autotutela, mas possvel tambm que a administrao resista, defenda que fez o
que vlido e a o interessado, o prejudicado, tem que buscar as vias judiciais, considerando-se
a amplitude do controle jurisdicional sobre atos administrativos. E vai ento o judicirio, pelos
mais diferentes meios processuais, sejam meios prprios da administrao (nome inaudvel),
ao popular, ao civil pblica, sejam aes comuns ordinrias, vai o judicirio reconhecer a
nulidade do ato administrativo.

Aluno: H alguma hiptese em que a Administrao tem o nus da prova?

Professor: Bem, na verdade, ns falamos aqui na aula passada que este princpio na pratica
judiciria no tinha tanta fora como a doutrina apresenta. E falamos at na questo dos fatos,
por que, em princpio, se deseja tambm aplicar esse princpio aos fatos que a administrao
diz terem acontecido em seu mbito. No entanto, a Maria Sylvia Di Pietro faz uma diferena
entre a presuno da legalidade de que o ato foi praticado de acordo com a lei e a
presuno da veracidade de que os fatos se passaram como a administrao diz. E nesse
aspecto, muitos acreditam que a presuno tem uma fora menor, e que, na verdade, em
relao aos fatos a administrao deveria provar que eles aconteceram. Afinal, as vezes fica
difcil... at h a chamada prova negativa: algum est me imputando um fato, e eu vou ter que
provar que no fiz, que no houve, que no aconteceu?! a chamada prova diablica, aquela
prova impossvel de ser feita. Por isso, quando se trata da presuno da veracidade dos fatos,
h uma certa relativizao do princpio. Muitas vezes se diz que certo que, s vezes, h fatos
notrios, que no dependem de prova e tal, mas outros vo exigir que a administrao assuma
esses de provar. Vamos imaginar um processo administrativo disciplinar. Quem que deve
provar que o funcionrio agiu desta ou daquela maneira? A administrao, no o funcionrio.
Ento no se pode aplicar a presuno de veracidade porque uma portaria de instaurao de
um processo administrativo disse que o funcionrio se apropriou indevidamente de dinheiro
pblico, que o funcionrio desviou dinheiro, que o funcionrio praticou tal ou qual falta. Seria
um absurdo entender que o funcionrio que teria que provar o que fez. A, na verdade, no
se aplica a presuno. Por isso seria importante atentar para a diferena da Maria Sylvia entre a
presuno de legalidade e a presuno de veracidade de que a administrao diz que
aconteceu, porque isso no vai ser aplicado sempre, principalmente quando se tratar de
imputaes que vo resultar em punies. As pessoas devem ter o direito de se defender. E o
direito de defesa abrange o nus probatrio da administrao quanto aos fatos. Ento,
realmente um princpio que ns podemos discutir.

At em outros mbitos isso bastante discutido, embora ainda no tenha recebido a

mesma fora com que ns observamos a relativizao dos processos disciplinares, dos
processos punitivos. Mas em casos de processos punitivos, h um certo questionamento.
Vamos imaginar a questo do bafmetro. Houve um certo tempo em que o STJ construiu uma
jurisprudncia dizendo que a simples afirmao do guarda de trnsito dizendo que a pessoa
tinha sinais de embriaguez no seria o bastante para a aplicao da penalidade. Depois at
mudou, porque parece que mudaram as normas sobre isso, dizendo que a afirmao do guarda
pode servir de prova desde que a pessoa tenha se recusado a fazer o exame do bafmetro.
Mas em certos momentos o STJ chegou a anular muitas autuaes porque a administrao
tinha se fundamentado exclusivamente no relato do guarda de trnsito e a pessoa tinha
(palavra inaudvel) o bafmetro. Ento como a pessoa no podia ser obrigada a fazer o
bafmetro, porque se entendia uma violao do direito fundamental de liberdade de fazer as
coisas, daquele direito fundamental de no fazer prova contra si mesmo, ento, com base nisto
se dizia que no era obrigatrio fazer o bafmetro. No entanto, as autoridades de trnsito, os
rgos incumbidos de aplicar as penalidades utilizavam os relatos do guarda de trnsito.
Depois at mudou, se passou a aceitar os relatos do guarda de trnsito, quando a pessoa se
recusa a fazer o bafmetro. No se deu tanta nfase a essa questo de que a pessoa no pode
ser obrigada... tudo bem, no pode ser obrigada, mas vai aceitar as consequncias, que a
afirmao do guarda de trnsito de que voc estava com os olhos vermelhos, com o hlito
alcolico... A pessoa pode at dizer que estava com conjuntivite, que estava com o hlito
alcolico porque lavou a boca com listerine... Mas hoje a jurisprudncia diz que a pessoa tem
que provar de alguma maneira que no estava embriagada. Tem que apresentar provas de
fatos excepcionais que justificavam aquele estado que a pessoa apresentava. Ento, essa
presuno tem uma certa relatividade naquilo que se refere aos fatos (a de veracidade). Mas
em geral voc tem a presuno de legalidade muito invocada.

Mas, realmente, o judicirio relativiza muito, porque, as vezes, ela muito violenta.
algo muito violento. Por exemplo, nos casos de processos administrativos fiscais. J vi casos em
que simplesmente... que a gente sabe que para incluir algum na certido de dvida ativa tem
que ter o contraditrio. A chega l na fase... depois de inscrito em dvida ativa o dbito contra
a empresa, vem o procurador da fazenda e simplesmente d um despacho: Inclua-se na dvida
ativa o nome do gestor tal porque ele era gerente e praticou atos tal tal e tal. Ele no podia
fazer isso sem o devido processo legal. Nesse momento ele no podia fazer mais. Ele teria que
abrir o contraditrio, notificar a pessoa. Pode ser at que ele possa redirecionar a execuo
fiscal depois. Mas, naquele momento, ele no poderia por despacho mandar incluir o nome da
pessoa fsica na certido de dvida ativa quando no processo administrativo fiscal a pessoa foi
totalmente estranha a essa relao. um tema muito (palavra inaudvel) na matria fiscal
tributria porque hoje ns observamos uma grande celeuma na questo do redirecionamento
da execuo, principalmente quando falamos dos grupos econmicos. Isso uma dor de
cabea imensa. Porque? Porque o procurador da fazenda, de imediato, requer o
redirecionamento. E a vai os documentos mostrando: Olhe, o Sr. Fulano de tal, era procurador
desta empresa, hoje ele est nesta outra empresa aqui, deixou uma dvida de X, uma dvida
alta nesta outra empresa. Ento eu tenho que redirecionar. Mas as vezes ele faz isso e o juiz j
manda redirecionar. Sem contraditrio, sem nada, sem d a oportunidade de a outra parte vir
e dizer: No, no nada disso, eu no tenho nada a ver com esta outra empresa. As vezes
tem, a gente sabe que na maioria das vezes tem. Na maioria das vezes, com a facilidade que
existe no Brasil hoje, ele fecha uma empresa aqui, depois abre outra ali... mas eu j vi casos em
que no tem nada a ver. At porque, aquela pessoa pra quem redirecionou, embora da mesma
famlia, no tinha nenhum vnculo de amizade, eram pessoas afastadas e que desenvolviam
atividades completamente independentes. De repente vem um despacho mandando bloquear
todo o dinheiro daquela outra empresa, muitas vezes invocando a presuno de legitimidade...
a administrao diz que , que tinha, que havia. Ento esse um princpio que a gente tem que
ter muita cautela ao trabalhar com ele.

Um outro aspecto a imperatividade que no est presente em todos os atos. O ato

imperativo aquele que decorre do poder de imprio da administrao. aquele em que a
Administrao unilateralmente impe uma obrigao ao administrado. No entanto, ns
sabemos e vamos ver aqui, que existem muitos atos que so desejados pelo seu destinatrio.
Ei posso dizer, por exemplo, que para dirigir um automvel algum pediu a permisso a
administrao. H at quem faa a seguinte objeo: , mas sem a carteira eu no poderia
dirigir. Ento isso seria imperativo. Mas o ato em si... quem quer pede; quem no quer no
pede. Ento, eu quero construir, eu peo a administrao.

Aluno: Mas nesse caso, no estaria ligado aos terceiros? Por exemplo, se voc pediu a
administrao para dirigir, a imperatividade no se dirige ao administrador, se dirige
administrao pra reconhecer a sua habilitao....

Professor: , h quem diga... mas no bem nesse sentido que eles usam. H quem diga que a
imperatividade seria criar a obrigao para o administrado. A administrao cria a obrigao
para o administrado. Ento esses atos assim esses atos que so pedidos, requeridos, solicitados
costumam ser vistos como atos no imperativos, porque a parte pediu. Mas h uma parte na
doutrina que faz uma objeo mais ou menos nesse sentido que voc disse, dizendo assim: Se
ele no pediu, no pode fazer. Ento de certa forma imperativo, porque se ele no pedir, ele
no pode desenvolver a atividade. Agora o ato em si no uma deliberao unilateral da
administrao para que voc faa alguma coisa. O ato em si um ato de consentimento.
Administrao consente que algum dirija, construa, abra uma firma. Ento um ato de
consentimento, muito mais que um ato de imposio. Tanto que, s pede quem quer
desenvolver a atividade. Se algum no quiser desenvolver a atividade no pea. Ento a
administrao no vai lhe impor, no vai dizer: Voc tem que dirigir, voc tem que fazer isso,
voc tem que fazer aquilo.

A se diz que nem todo imperativo. Somente (ser imperativo) aquele em que a
Administrao cria obrigaes unilateralmente para o administrado. Embora parte da doutrina
diga que mesmo os atos de consentimento, como a atividade no pode ser desenvolvida sem
consentimento, tambm seriam imperativos, porque a pessoa teria que pedir o consentimento
para desenvolver aquele ato. Mas, em si mesmo, o ato no imperativo nesses casos. Pode
haver, por exemplo, a administrao pode autorizar algum a utilizar a sala da faculdade de
direito para um evento cultural. E a a administrao imps que houvesse aquela utilizao
indesejada pelo particular, pelo administrado. Eles que quiseram aquele evento. Agora o
evento no pode acontecer no mbito do prdio pblico sem autorizao de quem dirige o
prdio pblico, de quem dirige a instituio. A seria, s neste sentido, imperativo. Mas na
determinao em si, no, porque ela foi querida, foi desejada. Ento, os efeitos jurdicos do ato
foram desejados, diferentemente dos atos imperativos. Ento os efeitos jurdicos acontecem
quer a parte queira, quer no queira, ela sofre os efeitos jurdicos do ato.

Vamos imaginar medidas de polcia administrativa: algum tem um estabelecimento, j

tem o alvar, mas ele tem que manter certas condies no estabelecimento. E a vem a
vigilncia sanitria e diz: Tem que ter isso, tem que ter aquilo. O fogo tem que ser de tantas
bocas, de tal dimenso, afastado.... Diz tudo... vai dizer como que voc tem que botar o
fogo, qual a altura, o tipo de panela que voc vai usar. Ento, se voc vai abrir um restaurante,
provavelmente, vai surgir tudo isso. E a administrao vai chegar e vai dizer: No, essa panela
aqui no pode no, essa aqui passa um resto de coisa para a comida... t errado. A multa!.
Quer dizer, a pessoa j est desenvolvendo aquela atividade, e a administrao vem e cria uma
srie de obrigaes para ela cumprir, sem saber se ela t de acordo. Pode at o particular estar
em desacordo, e pode at ele ter razo, n? Dizer: No precisa disso! Assim t errado. A
quando ele vai te que impugnar o ato administrativo. A ele vai ter o nus de provar que a
administrao est errada, que na verdade, aquele tipo de panela que ele usa no causa mal
nenhum, no passa nada para os alimentos de negativo, de ruim. Ento ele vai ter o nus de
desconstituir esse ato. Porque pode ser ele tenha sofrido uma multa, fundamentada no poder
de polcia, porque no tinha as panelas que a vigilncia sanitria previa.

Voc v a fiscalizao do trabalho, por exemplo, extremamente rigorosa. Ela chega no

estabelecimento e se ver que voc tem computadores, e algum trabalha com computador, ela
exige que voc tenha uma cadeira tipo tal para a pessoa que manuseia o computador. Se no
tiver, ela multa, e manda pro Ministrio Pblico do Trabalho instaurar um processo
administrativo, um processo de investigao para que a empresa seja notificada no prazo tal
para poder fazer um Termo de Ajustamento de Conduta, e se no fizer, vai sofrer uma ao civil
pblica porque no tem as cadeiras. Tem que ser aquele tipo de cadeira que eles querem. Voc
pode ter o ambiente mais confortvel na sua empresa, com vista bonita, mas voc no tem a
cadeira que a nota tcnica do Ministrio do Trabalho diz que essencial para prevenir a doena
profissional. Vai ser multado por isso. Ento a administrao unilateralmente impe aquilo ali
pro administrado fazer. E cada vez mais a gente v isso. E isto passa muito pela discusso sobre
o papel do Estado perante a sociedade. Se a gente for (palavra inaudvel) nisso, termina numa
discusso ideolgica, termina caindo num discurso ideolgico entre capitalismo e socialismo e
um meio termo entre isso. Vai cair numa discusso tremenda em torno dessa situao. O que
que deve prevalecer? Voc tem que fazer o que o Estado manda, em todas as circunstncias,
ou voc deve ter uma liberdade maior para escolher o que vai fazer, de que maneira vai fazer?
Ento, tudo isso uma discusso muito grande, relacionada a esse atributo da imperatividade
dos atos administrativos.

E, finalmente, a autoexecutoriedade. Como ns vimos na ltima aula, a Maria Sylvia

desdobra isso aqui em exigibilidade do ato administrativo e executoriedade do ato
administrativo. Segundo a Maria Sylvia, a exigibilidade existe nos casos em que a administrao
dispe de meios indiretos para compelir o administrado a acatar os seus comandos. O meio
indireto mais comum a multa. A administrao pratica vrios atos administrativos, como ns
vimos aqui, so atos simblicos: No entre a esquerda! . Ento algum o faz, sobre uma
multa por isso. Ela diz que esse ato ele no tem propriamente executoriedade. Porque que ele
no tem? Porque a administrao no vai apreender o veculo, no vai usar os meios materiais
(parte inaudvel). Mas a administrao se vale da utilizao da multa como uma forma de
desestimular a prtica da conduta. Ento, nesses casos em que a administrao aplica a multa,
ela no precisa de ao judicial para aplicar a multa, ela mesma aplica o meio indireto de
coero, a administrao no pode executar materialmente o administrado. A o ato tem
exigibilidade, embora no tenha executoriedade.

Em outros casos, a administrao tem a possibilidade, muitas vezes, no s de usar

esses meios indiretos, mas tambm de empregar meios indiretos de coero, chamando a
fora pblica para a execuo material daquele ato. Continuando no tema do trnsito, ns
citamos que h certos casos previstos no Cdigo Brasileiro de Trnsito em que vivel a
apreenso do veculo. O guarda para o veculo e verifica que ele no tem condies de
trafegabilidade, verifica que faltam equipamentos essenciais para ele trafegar. Ento o guarda
no vai liberar o veculo, vai prender o veculo, vai mandar para o depsito. Ento, neste caso o
ato teve no apenas a exigibilidade da multa, mas teve tambm a executoriedade, porque a
fora fsica da administrao, representada pelos agentes de trnsito, foi capaz de impor uma
conduta ao administrado. Ento ele seria um ato propriamente executrio.

E, o que se tem como pacfico que nem todo ato administrativo exigvel, e nem
todo ato administrativo executrio. Para que o ato seja executrio, necessria uma dessas
duas condies: ou que haja previso legal no exemplo do trnsito, voc vai para os casos em
que o cdigo de transito admite a apreenso do veculo, a seria executoriedade, com uso da
fora e tambm, em situaes nas quais, mesmo no havendo a previso legal, evidente a
urgncia de se executar imediatamente a medida, sob pena de colocar a coletividade em risco.
Ento sempre o exemplo citado o do prdio que est caindo. evidente que ele vai cair nas
prximas horas. A administrao no obrigada a buscar o juiz de planto para que o juiz de
planto d uma liminar, e ento, com base na liminar, a administrao mobilize a fora pblica
para isolar a rea, para obrigar as pessoas a desocuparem o prdio. A administrao no
obrigada a isso. Ela pode, dentro daquela evidncia tcnica a administrao tem que tomar
as suas precaues, ela vai chamar um engenheiro, um especialista na matria, para, pelo
menos d uma olhada na coisa e dizer: olhe, isso da t condenado, o prdio t condenado
e a a administrao pode...

Aluno: Nesse caso tem base legal n?

Professor: Mas nesse caso pode haver uma previso legal muito genrica. Mesmo que no haja
uma lei municipal dizendo: A prefeitura pode interditar prdios que esto prestes a desabar,
mesmo que no haja uma lei municipal nesse sentido, a administrao pode interditar, porque
o caso de ameaa a segurana, no s de quem est ali morando ou trabalhando, como
tambm de quem est nas redondezas. Ento realmente algo urgente a se fazer, e a a pessoa
tem que sair, com base na executoriedade. No h tempo de buscar o juiz pra d uma ordem,
a nesses casos (palavra inaudvel) emergenciais em que a administrao usa a executoriedade.
Vamos imaginar, pode vir uma inundao ou algo que esteja vindo, e as pessoas insistem em
ficar ali. A administrao pode tirar a pessoa com o uso da fora, porque afinal a vida um bem
indisponvel. Isso acontece muito nos morros aqui na nossa cidade. E as vezes a administrao
no usa dessa sua prerrogativa. Se ela est vendo que o morro vai deslizar, ou ela toma
medidas para conter o deslizamento, medidas eficazes, ou ento ela desocupa imediatamente.
Desocupa, aloja as pessoas, claro, tem que fazer isso.

Ento a executoriedade algo que requer a presena de certos requisitos. No todo

ato que tem a caracterstica de executoriedade. E normalmente, se faz referncia cobrana da
multa. A cobrana da multa requer um processo judicial, requer que se promova a execuo,
muitas vezes execuo fiscal, ento se inscreve em dvida ativa, tira-se a certido e depois
executa. No houve a executoriedade, o ato precisou do judicirio para sua execuo.
Evidentemente que a autoexecutoriedade no subtrai o fato do controle jurisdicional. claro
que o controle pode ser exercido, at preventivamente. Ento, eu sei que vai ser tomada essa
medida em relao a minha propriedade. Eu j tenho notcias disso, os jornais esto falando. J
por aqui algum vistoriando. Eu posso me antecipar e ir na justia com um laudo completo
querendo mostrar ao juiz que no tem problema nenhum com o meu imvel. Ento eu peo:
Juiz por favor, contenha o mpeto destruidor desse administrador! D uma ordem a para esse
camarada no mexer comigo, para ele no mexer com minha moradia, com minha casa!.
Ento, pode acontecer, a resta o juiz saber se realmente vai n... uma deciso arriscada do
juiz de conceder e a casa cair n, mas a culpa do juiz n. Ento melhor examinar aquilo ali
direitinho n, para saber se realmente tem. Ento o controle preventivo um dos efeitos da
executoriedade.

Ou ento o controle pode ser repressivo. A administrao utilizou desnecessariamente

a executoriedade e a parte ingressa em juzo postulando indenizaes, ressarcimentos, lucros
cessantes, ela vai ingressar contra a administrao procurando a reparao do dano e at nas
demais esferas, ela pode at querer denunciar criminalmente o agente (parte inaudvel)
doloso, para prejudica-la. Pode querer denunciar administrativamente, iniciar um processo
administrativo contra o agente porque ele agiu de modo doloso ou com a culpa grave para
cecear o direito individual da pessoa. Ento o controle pode ser preventivo ou repressivo
contra a autoexecutoriedade, mas o que caracteriza a autoexecutoriedade a desnecessidade
de prvia determinao judicial para que o ato seja cumprido. isso que caracteriza a
autoexecutoriedade, e no a subtrao ao controle jurisdicional.

Portanto, esses atributos, ns encontramos em geral nos atos. Devemos destacar que o
nico requisito que vai sempre estar presente, pelo menos, teoricamente, embora na prtica
muitas vezes no acontea, a presuno de legitimidade. Ela existe. Os outros a
autoexecutoriedade e a imperatividade podem ou no estar presentes, a depende do tipo de
ato que se deseja praticar. Ento a gente v o regime jurdico dos atos administrativos com
esses elementos.

Vamos ver agora aspectos da formao do ato, de sua validade e de sua capacidade de
produzir efeitos jurdicos. Ento, voc v aqui essas etapas da formao do ato. E, em direito
administrativo, voc tem uma variao muito grande de terminologia. Voc pega um autor, a
terminolga uma. Pega outro autor, a terminologia outra. Eu estou passando aqui pra vocs
a terminologia que mais adotada nos concursos pblicos. Aquilo que j padro no CESPE,
na Carlos Chagas. Ento isso aqui.

O primeiro aspecto a perfeio ou aperfeioamento do ato administrativo. O que a

perfeio? O ato se considera perfeito quando cumpriu todas as etapas exigidas para que ele
exista, para que ele se forme. A se fala em aperfeioamento do ato administrativo. Portanto, o
ato se considera perfeito quando cumpriu todas as etapas exigidas pela lei para que ele exista,
para que ele se forme. o chamado aperfeioamento do ato administrativo. Ento, ns temos
que ver quais so os passos que a lei manda desenvolver para formar o ato. E depois ns
vamos ver uma diferena quanto a isso que a diferena entre os atos simples e os atos
complexos. Esta uma diferena que se fundamenta no aperfeioamento do ato. Saber
quando o ato j ato ou ainda um projeto de ato. No ato simples, a lei vai exigir uma
declarao de vontade de um rgo administrativo apenas. o que acontece com a maioria
dos atos. Basta a manifestao de vontade de um rgo com capacidade decisria. certo que
este ato pode ser precedido de uma preparao. Mas ainda assim o ato simples. Ento se eu
tenho a concesso da licena para algum construir, o ato simples. Agora houve vrias etapas
para a sua formao. Mas quem decidiu foi um rgo s. Embora vrios rgos tenham
opinado, o setor tcnico tenha se manifestado, tenha tido um parecer dos setores
competentes. Mas (palavra inaudvel) o rgo cujo diretor, cujo chefe dar aquela autorizao,
aquele alvar para se construir. O ato simples, est aperfeioado quando o chefe praticou
esse ato. Quer dizer, quando quem merece o nome de autoridade praticou esse ato. Merece o
nome de autoridade quem pode decidir. Quem no decide, no autoridade. Pode ser agente
pblico, servidor. Mas no autoridade. Ento se eu tenho aqui um engenheiro que deu o
parecer, ele no autoridade. Agora o chefe do rgo que disse concedo ou indefiro o
pedido, a sim, ele autoridade. Tem capacidade de decidir. Ento o ato simples estar
aperfeioado quando os elementos legalmente exigidos para que ele exista so cumpridos e,
no caso, ele se forma pela declarao de vontade do titular de um rgo apenas, a o ato
simples. Vejam que pode ser at que o ato seja simples e seja colegiado. Vamos imaginar que o
ato tenha que resultar de uma deliberao de um rgo colegiado. Ento vamos imaginar que
o servidor requeira uma gratificao do tribunal e o regimento do tribunal d atribuies ao
conselho de administrao para conceder ou no a gratificao. Ento isso foi um ato
colegiado, porque foi fruto de uma deliberao, e um ato simples porque foi um rgo s, o
conselho de administrao que praticou o ato administrativo.

Agora voc tem o ato complexo. Qual a diferena aqui? que no ato complexo, de
acordo com a lei, s haver a formao com o pronunciamento decisrio no apenas
instrutrio de mais de um rgo. Ento um rgo no decide s. Ele decide, e depois um
outro decide. Os dois em conjunto formam o ato. H um exemplo que a gente pode at
contestar, mas ele h dcadas est na jurisprudncia do Supremo e at hoje no foi retirado.
o caso da aposentadoria, reforma ou penso do servidor. Aposentadoria do servidor civil,
reforma do militar, penso do regime jurdico prprio do servio pblico, esse ato tido como
complexo. Porque? Porque se diz que quando a administrao aprecia um requerimento e diz:
Defiro a aposentadoria do servidor, na verdade o servidor no est ainda aposentado. Ele
pode at desfrutar de uma situao provisria que permite que ele no comparea mais ao
servio. E receba todo ms uma remunerao que ser denominada de proventos provisrios.
Ento, o servidor atendeu todos os requisitos de tempo, de idade, requereu e a administrao
concedeu. (O prof. fica brincando sobre a festa de despedida do funcionrio 42 min 40s at
43 min e 20s e no final explica sobre o abono de permanncia: Quem tem os requisitos para
a aposentadoria no servio pblico e no requer ganha um valor equivalente ao da
contribuio previdenciria. No chega propriamente a anular porque entra como crdito e sai
na parte dos descontos. Entrando como crdito, incide Imposto de Renda. Ento vai ser um
pouquinho menos, ele vai terminar pagando alguma coisinha de contribuio previdenciria.
Porque vai sair a contribuio previdenciria cheia e ele vai receber o valor com o desconto do
imposto de renda. Ento muita gente no se aposenta por causa disso. Porque tem aquele
dinheirinho, no tem o que fazer... vai fazer o que em casa? Fica trabalhando.) Continuao:
Ento, voc tem aqui a concesso da aposentadoria, mas provisria. Isso pelo entendimento
do Supremo, porque o Supremo diz que h a necessidade de outro ato que o registro no
Tribunal de Contas. Se no houver esse outro ato, no se produziu a aposentadoria do servidor.
Esse o clssico exemplo, que todo mundo d porque o Supremo j (palavra inaudvel) de ato
complexo, quer dizer, um ato administrativo em que h necessidade de mais de um rgo
decisrio para o seu aperfeioamento, para o seu surgimento.

Eu acho at, numa anlise mais rigorosa, que isso no seria ato complexo, seria ato
composto, quer dizer, o ato que produzido e depois vem outro rgo para ratificar, controlar a
legalidade. Mas a doutrina diz que ato complexo. Ento, os dois rgos formam o ato de
aposentadoria. Nenhuma aposentadoria no servio pblico fruto exclusivamente da
declarao de vontade do rgo a que pertence o servidor. Ela fruto dessas duas declaraes
a do rgo e a do Tribunal de Contas, dizendo que t tudo certo, tudo regular. E no so
poucos os casos em que na prtica muitos anos depois o Tribunal de Contas vem e diz: T
tudo errado. Contou o tempo que no deveria contar. Tem uma histria que o Tribunal de
Contas recusa muito, que o tal do aluno aprendiz. Durante muito tempo, os alunos da escola
tcnica e escola agrcola ele... a legislao na dcada de 50 dizia assim: O aluno de escola
tcnica ou o aluno de escola agrcola que comprovadamente prestar servios no exerccio de
seu aprendizado, poder contar esse tempo como se tempo de servio pblico fosse. A, o
judicirio e o prprio Tribunal de Contas comearam a entender que tudo o que o aluno fazia,
trabalhar na marcenaria, constru um (palavra inaudvel), mesmo que ele no ganhasse
dinheiro, mas no ganhasse comida, ganhasse fardamento isso uma forma de remunerao
ento deveria contar para a aposentadoria. Mas depois o entendimento mudou. E,
atualmente, quando chegam no Tribunal de contas aposentadorias que levavam esse perodo
em conta, fatalmente o Tribunal de Contas negar registro. Vai dizer que ele contou tempo que
no prestou servio pblico, porque hoje o Tribunal de Contas entende que esse aluno
aprendiz s pode contar o tempo de servio se comprovar que recebia dinheiro pelo trabalho
que fazia. Ento tem que ter algum recibo, alguma coisa l da Escola Tcnica que foi pago a ele
esse dinheiro: Sr. Fulano de Tal, dono da cooperativa tal contratou aqui com a Escola Tcnica a
doao de 40 cadeiras e os alunos que participaram da construo das 40 cadeiras receberam
dinheiro por isso. A o Tribunal de contas libera. Mas isso uma prova dificlima. Todo mundo
que (parte inaudvel - 48 min55s) aprendiz, contou contando que ganhou comida e
fardamento. Trabalhou, porque para aprender precisava trabalhar e a troca foi a comida e o
fardamento. A o Tribunal de Constas diz: No, isso a no era servio no. Isso da era s
estudo, estava estudando. Estava prestando servio a ningum, estava aprendendo, ento no
conta. A pronto, quer dizer, chega o Tribunal de Contas e manda a pessoa voltar a trabalhar.
Anos depois, manda a pessoa voltar a trabalhar. Portanto, esse ato de aposentadoria s estar
aperfeioado quando houver um registro. Ento essa a perfeio.

Agora, o que a validade? que o ato produzido de acordo com a lei. A o ato pode
ser vlido ou invlido. A voc vai ver (palavra inaudvel) do ato. Vai ver se ele foi produzido ou
no de acordo com a lei. A voc est diante da validade do ato. E o que eficcia, para essa
corrente? Para essa corrente seria a aptido do ato para produzir efeitos jurdicos. O ato pode
est perfeito, pode estar de acordo com a lei, mas estar submetido a um termo. Ento o ato foi
praticado para vigorar em 31 de dezembro deste ano. Ento ele no ainda eficaz. Ou alguma
condio. Se ocorrer isso e tal... Ento o ato pode ser perfeito, pode ser vlido e ainda no
eficaz. O ato pode ser perfeito, pode ser invlido e pode ser eficaz. Pode ser perfeito, pode ser
invlido e pode ser ineficaz. Tudo isso pode acontecer. Ento so trs momentos diferentes na
produo do ato que a gente tem que considerar. O que o aperfeioamento, que quer dizer
apenas que o ato cumpriu o rito de sua elaborao. Mas pode ter sido aperfeioado
contrariamente lei, ento invlido. Pode conter todos os elementos de validade, estar
aperfeioado, mas no reunir ainda as condies para produzir os seus efeitos, porque est
sujeito a um termo ou a uma condio. Ento ele ineficaz. esta a viso mais comum da
matria, embora se voc pegar um livro (palavra inaudvel), esses conceitos esto
embaralhados. Mas se voc quiser fazer questes de concursos, aprenda assim que voc
acerta. Ento vamos terminar por aqui

Aula 07 28/09

Vimos os elementos que integram o Ato Administrativo. Vimos tbm quais so os atributos
desses atos e agora vamos tentar fazer algum --- desses atos. Evidentemente, diversos autores
oferecem classificaes distintas para esses atos, no entanto vamos apresentar as mais
importantes, as mais frequentes na nossa doutrina.
Ns temos alguns critrios para tentar agrupar os atos administrativos. Sem dvidas, um dos
mais importantes o critrio que considera a maneira pela qual a lei regulou a atuao do ato
adm. Temos ento uma grande diferena entre a vinculao e a discricionariedade do
administrador. Ns sabemos que existem certos atos para cuja prtica a lei j traa todos os
elementos de uma forma rgida, de uma forma taxativa. Nestes atos, a interferncia da vontade
do administrador mnima, cabe-lhe, to-somente, verificar sujeitos ______ legalmente
institudos que se acham ou no presentes.
A atividade do administrador de uma mera subsuno dos fatos da lei, no havendo, assim,
qualquer espao criativo para sua atuao, por exemplo, o ato de aposentadoria no servio
pblico, n vamos Constituio, vamos lei e encontramos os requisitos que ensejam a
aposentadoria do servidor, seja a aposentadoria voluntria, compulsria, por invalidez ou por
idade, no h neste caso nenhum espao criativo para o administrador, ele apenas tem que
verificar se os requisitos esto presentes.
A parte tem direito subjetivo de obter a aposentadoria. Algum incompetente idade e tempo
de contribuio que requeira, faz jus ao deferimento desse pedido, ao direito subjetivo
obteno do ato. Da mesma maneira, se algum est completamente invlido, ainda que no
queira, dever ser aposentado por invalidez. E ainda se algum atinge a idade mxima de
permanncia no servio pblico, at ento 70 anos, agora prestes a ser alterado para 75 por
fora de um projeto de lei complementar que est tramitando no Congresso Nacional, j foi
aprovado na Cmara, voltou para o senado em razo de emendas ofertadas pela cmara, no
entanto bem provvel q tenhamos a elevao da idade para 75 anos para a aposentadoria
compulsria do servidor. Ento, neste caso, o servidor no poder permanecer um dia sequer
aps o seu aniversrio de 75 anos, por enquanto 70 anos, que a idade da aposentadoria
compulsria, em geral, considerando que a emenda constitucional aprovada apenas elasteceu
para 75 anos a aposentadoria compulsria dos ministros do STF e dos tribunais superiores
(quando ns sabemos q se tratou de uma manobra tipicamente poltica, para evitar que a
Presidenta da Repblica nomeasse 3 ou 4 ministros do supremo que atingiriam a idade de 70
anos nos prximos meses). Foi aprovada a emenda, no entanto ela deixou para a lei
complementar estender esta regra para as outras categorias de servidores pblicos e o senador
Jos Serra apresentou de imediato o projeto de lei complementar que foi aprovado no senado,
encaminhado cmara, que recebeu algumas alteraes na cmara e esta semana ter que
voltar ao senado, mas, sem dvida, essa idade limite de permanncia no servio se elevar
para 75 anos.
Ento, este um exemplo tpico de ato vinculado. Se algum quer construir no terreno de sua
propriedade, requer adm, requer prefeitura, e comprova o atendimento a todos os
requisitos do cdigo de obras do municpio. No pode a prefeitura negar esse direito, ter que
conceder a licena para construir pq estamos diante de um comportamento vinculado da adm
pblica. No entanto ns observamos q seria impossvel a adoo de comportamentos
vinculados em todos os aspectos, em todos os momentos da conduta administrativa. Sem
dvida, imposies de ordem prtica exigem que se reconhea ao administrador uma margem
de liberdade em relao a determinados aspectos e certos atos administrativos. Como ns
sabemos no correto afirmar que exista ato totalmente discricionrio, sempre teremos
aspectos vinculados pela lei, pr-estabelecidos pela lei, em que no caber escolha ao
administrador. como por si dizer que a competncia um desses aspectos. Seria um caos se a
lei deixasse a critrio dos administradores escolherem para quais atos seriam competentes, o
conflito se estabeleceria sem dvidas, e nenhuma soluo a adm poderia adotar, ou ento
adotaria solues antagnicas, contraditrias, por isso a competncia tem que estar vinculada
pela lei, no possvel q seja elemento discricionrio, tem que ser estabelecida pela lei, quem
pode praticar o ato, quem a pessoa estatal competente, quem o rgo q vai praticar o ato,
quem o agente pblico q vai agir em nome da adm, so pontos q devem estar definidos
previamente pela lei para viabilizar o funcionamento da adm, Ento, a competncia vinculada
em todos os atos, quer o ato seja qualificado como vinculado, quer seja tipicamente
discricionrio, a competncia estar presa lei.
Em geral, os autores vo dizer que tambm a forma teria a mesma disciplina, mas no bem
assim. Ns vamos ver que em muitos casos o administrador goza de uma certa liberdade em
relao forma em que se deve revestir o ato. Na verdade, a forma elemento vinculado nas
situaes em que a lei requer forma especfica para a prtica do ato. Nestas situaes sempre
encontramos como justificativa a preservao de direitos fundamentais. Ento, por exemplo,
para demitir o funcionrio por uma falta grave h necessidade de um processo administrativo
disciplinar, porque uma medida que vai retirar direito de algum, ento h uma forma a ser
seguida pelo administrador. Se o adm no segue a forma, o ato nulo por vcio de forma, de
modo que, ainda que se trate de um ato discricionrio, como, por ex, a desapropriao, a
declarao de que existe um interesse adm em desapropriar um bem, um ex de ato
discricionrio, considerando que a lei no diz qual o bem que deve ser desapropriado, em que
momento deve ser desapropriado, em geral. No entanto, a forma um elemento vinculado.
Ter o ato de declarao expropriatria que revestir a forma que a lei deseja, que como
sabemos pode ser um decreto ou ento uma lei que declare a necessidade pblica, a utilidade
pblica, o interesse social na desapropriao, a estaria um ex de um ato que discricionrio
quanto ao seu contedo, quanto aos seus motivos, no entanto vinculado quanto forma. Por
isso os autores costumam afirmar que a forma elemento vinculado. Apenas no devemos
atribuir um sentido absoluto a essa afirmao. Na verdade, h muitas situaes que ensejam
escolhas ao administrador quanto forma. A prpria lei de processo administrativo diz que no
se declarar nulidade por vcio de forma se no houver prejuzo, diz que em regra se exige a
forma escrita, mas no predetermina uma certa moralidade de forma escrita, ento, s vezes
pode ser uma portaria, pode ser uma resoluo, no h a predeterminao de uma
modalidade de forma escrita. Portanto, temos a a forma, muitas vezes como elemento
discricionrio, sujeito a escolhas do adm. No entanto, quando a lei exige determinada forma,
certamente ela o fez para proteger direitos fundamentais, como no ex dado da declarao
expropriatria, em que notrio o intuito de proteger o direito fundamental do proprietrio. A
manifestao do interesse pblico na desapropriao deve ser realizada por uma determinada
forma como garantia de que o direito fundamental, ao ser restringido, no ser dentro de
determinados comportamentos preestabelecidos. Ento a forma a relevante, importante.
Na demisso de um servidor, a forma relevante, importante, o procedimento h de ser
aquele que a lei disser para garantia, para conservao da ampla defesa, do contraditrio.
Portanto a forma as vezes sempre vinculada.
A finalidade tambm um aspecto que se diz sempre vinculado, embora, como j dissemos
aqui, o doutrinador Celso Antonio Bandeira de Melo faa ressalvas a essa afirmao.
Realmente, quando ns consideramos a finalidade especfica de cada ato. Ento, por ex a
remoo por interesse do servio, a necessariamente a finalidade ser vinculada. Portanto, se
fizermos uma anlise da finalidade do ponto de vista especfico, que como vemos aqui, todo
ato adm tem um fim legal especfico, neste sentido, a finalidade no poder ser outra a no ser
a desejada pela lei. Costuma-se dizer que quando a lei oferta competncia a um agente para a
prtica de um ato, no o faz para o alcance de uma finalidade qualquer, mas sim para o alcance
de um fim especfico. Ento, se a lei quer preconizar a punio dos ilcitos praticados pelo
servidor, a lei diz as penalidades disciplinares, de modo que as penalidades se destinam a punir
ilcitos administrativos, ilcitos disciplinares do servidor. No possvel que outro ato seja
praticado com esse objetivo punitivo do servidor, como, por ex, seria a remoo para um lugar
distante essa no a finalidade da remoo, portanto no seria um at lcito fazer essa
remoo.
Portanto em relao finalidade, ns temos a sua vinculao ainda que o ato se qualifique
como discricionrio.
Ento, em que setores poderiam manifestar-se a discricionariedade? Evidentemente em
relao ao motivo e ao objeto. Motivo so as razes de fato e de direito que levam prtica do
ato. Isso diferente de motivao. Motivao o que se declarou, que se expressou, que se
declinou. Ento, o motivo pode ou no ser vinculado. No caso da aposentadoria do servidor, o
metivo vinculado, imprescindvel que se satisfaam os requisitos constitucionais e legais
para a aposentadoria. Mas, no caso da desapropriao, a lei usa expressoaes muito amplas
para qualificar o motivo. Expressoes como interesse pblico, interesse social. De modo que, um
adm vai exercer uma atividade criativa, e a vem a discricionariedade. Como ns sabemos, a
discricionariedade pode incidir sobre motivos e tambm sobre o contedo. O ato pode ser
praticado desta e daquela maneira. Se for este o mandamento legal, porque a lei est dando
escolhas ao administrador. Se a lei diz que a sano pode ser advertncia ou suspenso, ento
neste aspecto a lei deu discricionariedade ao adm para escolher entre advertncia e
suspenso. Portanto, ns observamos que em relao ao contedo h, muitas vezes, liberdade.
A lei fala as vezes genericamente sobre o contedo do ato, no especifica. N diz por ex que
fulano de tal quem deve ser nomeado para o cargo em comisso, deixa a lei a critrio do
administrador identificar em fulano de tal uma pessoa apta a exercer o cargo comissionado.
Portanto, o contedo desta nomeao de carter discricionrio. Isto muito importante pq
ns sabemos que um ato adm se submete a um controle perante o judicirio, no entanto este
controle deve respeitar a esfera reservada ao investigador, no possvel ter que o juiz,
examinando o ato de nomeao para o cargo da comisso venha a dizer prefervel a
nomeao de fulano, no foi uma das mais felizes a escolha de sicrano. E isso no juzo a ser
submetido no mbito do poder judicirio.
Poder, no entanto, o controle se exercerem relao aos mais diversos aspectos do ato
discricionrio, desde que revestidos de vinculao. Poder o juiz avaliar, ento, examinar
primeiro a competncia que praticou o ato, quem nomeou, teria competncia para tanto?
Recebeu da lei este poder ou usurpou de algum? Ento seria um tipo de controle.
Poderia tambm examinar a questo da finalidade. Foi exatamente neste caminho que o STF
terminou editando a smula vinculante sobre a vedao do nepotismo.
Pergunta incompreensvel.
Resposta: Sim, a ns temos aquela teoria dos motivos determinantes, quer dizer, se, por acaso
o administrador mencionar, explicitar que est praticando o ato por determinados motivos, ele
passa a ficar vinculado realidade dos motivos invocados, vamos imaginar que o administrador
declarou que est exonerando o servidor em razo, na verdade, de uma conduta indevida do
servidor. A o administrador, mesmo sendo um ato discricionrio, mesmo sendo um cargo em
comisso, deve comprovar porque aqueles motivos ocorreram, a chamada teoria dos motivos
determinantes, que diz que ainda que no fosse necessria a indicao dos motivos, ainda que
fosse prescindvel a motivao, mas se o administrador resolveu motivar ento ele tem que
estar adstrito ao que foi declarado, ao que foi declinado.
Ento, a finalidade presente no ato adm pode ser controlada judicialmente. No foi outra a
soluo que se deu ao caso do nepotismo. Reconhecia-se ao administrador a competncia para
escolher o cargo em comisso, no entanto, havia uma presuno de que ele estaria
contrariando a finalidade pblica quando essa escolha recaia em parentes nos graus
mencionados pela deciso do STF, que terminou se tornando uma smula vinculante. Sabemos
que essa smula se originou em uma deciso do CNJ, que foi o primeiro rgo a vedar o
nepotismo, evidentemente o CNJ editou a sua resoluo para o judicirio, determinando a
exonerao de todos os parentes dos juzes, cnjuges dos juzes, que atuassem no mbito do
tribunal a que o juiz pertencesse, desde que no fossem ocupantes de cargos efetivos.
Tivemos, ento, a exonerao de muitos assessores que eram filhos, cnjuges, parentes de
magistrados.
A partir dessa resoluo do CNJ o supremo acabou estendendo para os demais poderes do
Estado, dizendo que no apenas no mbito do judicirio seria necessrio vedar o nepotismo,
mas tambm em outros mbitos isso deveria acontecer. Ento um ex claro de controle por
parte do judicirio da finalidade do ato discricionrio, finalidade que se relaciona com a
impessoalidade, neste caso. O ato discricionrio, mas ele sempre impessoal , no deve ter
razes como o aumento da renda familiar que venha a influenciar a escolha da pessoa a ser
nomeada para o cargo em comisso. Foi assim que o supremo decidiu.
Portanto, ns vemos que a finalidade um aspecto controlvel no ato discricionrio. E mais,
ns vamos observar que no h discricionariedade sem uma base legal. Toda vez que ns
dissermos que o legislador atuou de modo discricionrio, foi em decorrncia de uma permisso
legal, de uma regulao legal. Como que a lei pode conceder este poder, pode conceder
expressamente, dizendo que cabe ao adm escolher o contedo desse ato, mas tambm
existem outros modos que a lei utiliza para firmar uma atribuio discricionria, a utilizao
dos chamados conceitos jurdicos indeterminados, a lei diz que o ato deve ser praticado por
motivo de ordem pblica. Por motivo de ordem pblica a adm poder dissolver uma passeata,
evidentemente um ato discricionrio. Por motivo de ordem pblica, a diretoria do Sport ontem
proibiu a entrada de qualquer pessoa que pudesse integrar a torcida jovem. Claro que no
poderia fazer ali o exame da mente da pessoa pra saber se ela integra ou no a torcida jovem,
mas cumprindo uma deciso judicial veio a adm do Sport, apesar do escasso pblico que
compareceu ilha do retiro, algumas pessoas foram barradas porque, em cumprimento da
deciso judicial, os agentes da gremiao esportiva identificaram uma vinculao com a torcida
jovem. Ento, o que se pesa a? Interpretar o conceito de ordem pblica. Entender que no
convm ordem pblica a presena nos estdios de futebol de pessoas vinculadas a
determinadas organizaes de torcedores que, frequentemente, ocasionam tumultos, leses
segurana de quem comparece aos estdios. Este um conceito discricionrio. Poderia ser
uma deciso das autoridades policiais, houve a preferncia por uma ordem judicial para dar
mais fora, mas a autoridade poderia dizer no vou deixar entrar aqui em nome da ordem
pblica. Proibir, por ex, a comercializao de bebidas alcolicas no mbito do estdio de
futebol uma deciso discricionria, fundamentada na preservao da ordem pblica, da
segurana das pessoas que comparecem ao campo.
Ento, uma atuao discricionria. Muitas vezes a lei faz referncia a esses chamados
conceitos jurdicos indeterminados, no entanto, devemos alertar que existe uma grande
polmica sobre a insero dos conceitos jurdicos indeterminados com a atuao discricionria
do administrador. H corrente que defende que a previso da conduta em um conceito jurdico
indeterminado quer significar a concesso de discricionariedade para o adm no caso concreto
identificar os requisitos daquele conceito. Em geral, a opinio mais aceita a seguinte: se o
conceito jurdico indeterminado envolve juzo de valor moral, social, ento realmente se trata
de uma competncia discricionria, considerando-se que no caso concreto ir o adm exercer
esse juzo de valor moral, social, ou de interesse pblico a realmente a lei deu ao adm uma
competncia discricionria. Agora, segundo entendimento dominante, nos casos m qu se tratar
de um juzo tcnico, que possa luz da tcnica, da cincia, ser especificado em cada caso, a
no haveria propriamente competncia discricionria, a a lei estaria estabelecendo para o adm
a necessidade de observar os critrios tcnicos. Ento digamos, a competncia da anvisa, para
permitir ou no permitir a comercializao, a venda no Brasil do medicamento. Para esta
corrente no se poderia falar propriamente de uma competncia discricionria da anvisa, se h
evidncias tcnica de que o medicamento til, eficiente, como todo remdio tem efeitos
colateral, mas ele til, eficiente, teria que ser prescrito, ser usado com a receita mdica.
Ento a anvisa no est investida de nenhuma competncia discricionria, ela apenas deve
apurar tecnicamente se caso ou no de liberar aquele medicamento. Pode ser que ela
constate que um medicamento com efeitos colaterais terrveis, que, ainda que posso dar
contribuio soluo de algum problema de sade, pode ter consequncias catastrficas,
pode matar algum com facilidade, ainda que o controle mdico se exera, mas pode expor a
populao a graves riscos se tomar aquele medicamento e ento a anvisa probe, pq no pode
ser comercializado aqui no brasil este medicamento. Em situaes desta talvez seja prefervel
reconhecer que a anvisa no tem competncia discricionria, embora a lei tenha descrito o
motivo do ato como um conceito tcnico, como um conceito indeterminado, afinal de contas a
lei no diz que este medicamento apresente os requisitos, ou este no presenta, mas usou de
expresses genricas para tanto.
Portanto, um dos pontos que merecem estudo nessa matria, que vocs devem ler nos
autores, se refere ao poder discricionrio e os conceitos jurdicos indeterminados. Devemos
obsrvar que para parte da doutrina, os conceitos indeterminados que se enquadram no mbito
da discricionariedade so aqueles de natureza valorativa, social, moral, ou de interesse pblico.
Em tais casos, realmente, o adm vai emitir um juzo arbitrrio ao caso concreto para saber se
efetivamente est ou no presente aquele conceito usado pela lei. Isto acontece
evidentemente nos casos em que a lei usa expresses, tais como ordem pblica moralidade
administrativa, moral, so situaes que exigem uma determinao valorativa. Mas nos casos
em que se aponta uma nica soluo tcnica vivel, a j no se falaria mais em
discricionariedade administrativa.
O outro ponto que devemos obsrvar a competencia do judicirio, para numa situao
concreta estabelecer os limites da discricionariedade. Ora, a discricionariedade existe nos
limites traados pela lei e por isso que ela se harmoniza com o princpio da legalidade. Muitas
vezes ns vamos observar que a lei vai expressamente estabelecer esses limites da
discricionariedade, a lei ento diz que possvel a nomeao de candidatos para o cargo de
comisso, desde que sejam bacharis de direito. Foi o limite que a lei estabeleceu, no disse
qual bacharel a ser escolhido, o que criou um problema terrvel para o adm pq temos poucos
bacharis de direito, ne? Ento no disse exatamente qual o bacharel q deve ser escolhido,
mas dentre os bacharis permitiu que o adm escolha qual aquele que vai efetivamente
ocupar o cargo. Se o adm escolher um engenheiro, a ele no poderia ter escolhido um
engenheiro. Portanto a lei j diz quais os limites que a lei estabelece, os aspectos sobre os
quais incidir a discricionariedade.
por isso at que se diz isto: no h ato propriamente discricionrio, existem aspectos
discricionrios na conduta administrativa. Podem existir, ou no, aspectos discricionrios na
conduta administrativa.
Ento, a discricionariedade deve se caracterizar m relao ao momento da prtica do ato.
Vamos imaginar at mesmo a nomeao dos servidores para cargos efetivos, a adm teve um
concurso, mas em princpio ela tem todo o prazo de validade do concurso para nomear. Pode
ser que ela demore um pouco a nomear, pelas mais diversas razes, at mesmo financeiras,
oramentrias. A ela estar exercendo uma discricionariedade. Agora no momento que ela
decidir nomear ela estar com sua atuao vinculada, considerando-se que ela no vai nomear
qualquer um, mas aquele nomeado da vez, de acordo com a ordem de classificao. Ento ns
observamos ao mesmo tempo uma discricionariedade e por outro lado uma vinculao. Da se
dizer isso, no h ato propriamente discricionrio. O que devemos analisar a presena de
aspectos discricionrios na conduta do administrador. Um dos aspectos o momento em que o
ato ser praticado, o outro a escolha dos motivos, dentre os plausveis para o ato. No se
admite ao administrador escolher motivos que viole a moralidade, a impessoalidade, os
princpios da administrao. Mas, dentro desses limites, ele tem escolha, o ex do cargo em
comisso, da desapropriao.
Outro aspecto que merece anlise a questo da razoabilidade e da proporcionalidade como
princpios que limitam o ato discricionrio. So princpios de aplicao muito difcil e
questionada. H at os que defendem que, na verdade, eles criam uma espcie de arbtrio
para o judicirio. Mas so usados inclusive no judicirio para controlar certos atos
discricionrios. Temos, por ex, como j houve no exame da Ordem duas vezes, o fiscal da
vigilncia sanitria vai encontra um remediozinho vencido, ao invs de apreender aquele
remdio, resolve destruir todos os remdios da farmcia, botar tudo no lixo. Ento
desnecessariamente destruiu remdios q estavam aptos a serem comercializados, causando
um dano desnecessrio ao comerciante. Ento, este um ato ilcito da adm, no
discricionrio. Discricionrio seria apreender aquele remdio, agora se ele realmente chega e
v uma presena disseminada de medicamentos vencidos um ato razovel, proporcional que
apreenda tudo, e at interdite a farmcia, pois j se v que aquilo no uma farmcia, um
antro de venda de drogas. Portanto, no pode o adm agir assim. Agora, razoabilidade,
proporcionalidade so coisas muito difceis, apesar daqueles parmetros todos que so dados -
adequao, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito-, so parmetros que so
dados, mas no caso concreto no fcil dizer se houve ou no proporcionalidade, a
razoabilidade. Em tese vamos dizer que so limites ao exerccio do poder discricionrio por
parte da adm.
Ento ns vemos essa primeira diferenciao que muito importante, muito polmica, e muito
discutida judicialmente, quando levamos os atos para o controle jurisdicional. Saber se o ato
vinculado ou discricionrio s vezes difcil, voc tem que estudar bem a lei, ver como ela
regulou a prtica do ato, para chegar concluso de existir oou no uma vinculao do adm
prtica daquele ato. Se existir uma vinculao, e na verdade se tratar de uma prestao a ser
ofertada ao administrado, ns podemos dizer que ele tem direito subjetivo de obter. Se no se
tratar de uma vinculao ns podemos dizer que ele tem apenas o interesse de obter, mas no
tem direito subjetivo, pq o adm que vai valorar se deve ou no deferir aquele pleito que ele
est formulado. Ento, algum quer autorizao para utilizar a faculdade no prox fim de
semana para o congresso estudantil, a direo da faculdade tem o poder discricionrio de
dizer se convem ou no que esse uso seja feito. No se pode dizer que o diretrio, o que quer
q seja, tenha o direito subjetivo de abrir a faculdade s 9:00h da manha, na hora da missa, para
um evento qualquer. uma competncia discricionria da faculdade.
Agora uma pessoa prestou vestibular, passou, t na ordem, vem o chamamento pra matrcula,
ele tem o direito subjetivo de se matricular, pq isso ato vinculado, no cabe adm dizer m. vc
n tem vocao p essa faculdade, devia estudar agronomia. Ento temos a essa questo da
vinculao e da discricionariedade do ato adm.
Agora, vamos a uma classificao menos polmica, mas nem tanto, tudo polmico. Quanto
formao teremos os atos simples, os complexos e os compostos.
O que significa o ato simples: aquele que estar perfeioado com a manifestao de apenas um
rgo. A o ato simples. O ato existe para o mundo jurdico com a manifestao de vontade
de apenas um rgo, o ato simples. Vamos citar a nomeao de um servidor para o tribunal.
O servidor prestou o concurso e ento o presidente do tribunal o nomeou, foi um ato simples,
bastou a portaria do presidente do tribunal. Agora vamos imaginar a promoo de um juiz
federal para o tribunal. Essa promoo passa pelo tribunal, mas requer um ato do presidente
da repblica. Se for por merecimento quem escolhe o presidente da repblica, a partir da
lista trplice que o tribunal faz, neste ponto o TRT e o TRF so diferentes dos TJs, no sei
porque, em relao aos TJs eles tm a competncia de eles mesmos escolherem quem ser
promovido de juiz de direito para desembargador do TJ. J no TRT e no TRF no, o TRT e TRF
tem a competncia de fazer a lista trplice e quem escolhe o presidente da repblica .
Pergunta: Eu tava pensando ..... esse ato posteriormente pode ser ratificado pelo agente
competente, ne? Ocorre as vezes com a nomeao, a eu pensei se a nomeao era ato
simples...
Resposta: Na verdade em regra ato simples, agora h casos em que a nomeao requer a
manifestao de vontade, no apenas a participao, mas a manifestao de vontade, quer
dizer, requer declaraes de vontade de rgos diferentes.
Continuao da dvida: O que eu pensei foi.... nomeia a pessoa, mas no competente para a
nomeao, a esse ato ratificado pelo agente comptente. O fato de ser duas declaraes de
vontade torna o ato complexo?
Resposta: No, no torna ele complexo, pq na verdade o que houve foi uma convalidao, o ato
nasceu nulo, ou pelo menos anulvel, considerando-se que hoje se adota essa teoria do direito
administrativo que distingue os atos nulos dos anulveis. E um ex exatamente esse nos casos
em que a competncia no absoluta, uma competncia delegvel, uma competncia que
pode ser sanada, ento vc tem a a convalidao do ato. Na verdade, se despreza aquela
vontade inicialmente manifestada e se aproveita a vontade quem realmente tem aquela
competncia. S que aquela vontade de quem realmente tinha competncia aplicada com
efeito retroativo, desde a prtica do ato ilegal, ento ele se torna legal e com efeito retroativo
em razo da convalidao.
Ns vimos aqui que esse um tema muito complexo e at o ex maior dado pelo supremo de
ato complexo exatamente um ex muito polmico, que a aposentadoria do servidor pblico
e as reformas e as penses do servidor pblico. Diz o supremo qu a existe ato complxo, pq de
acordo coma CF h necessidade do registro no Tribunal de Contas. Ns sabemos que uma
pessoa requer sua aposentadoria, o rgo defere, a pessoa se afasta do trabalho, no entanto
aqule ato s se aperfeioa quando o Tribunal de Contas examina e diz que legal, caso
contrrio no h ato a, no houve aperfeioamento do ato, ento por isso o supremo diz que
a ato complexo. E vejam as consequncias que essa classificao traz, quando se trata de ato
complexo no se aplica aquele prazo de 5 anos decorrido o qual o destinatrio de boa-fe pode
pleitear a imutabilidade do ato. Pq? Porque no existe ato ainda. Aquele prazo s se aplica a
atos que existem e como a aposentadoria no existe ainda pode o tribunal de contas 10 anos
depois dizer que no legal e mandar o servidor retornar ao trabalho, e isso acontece, com
muita frequncia, com mais frequncia do que a gente imagina. A adm as vezes tem uma viso
sobre contagem do tempo de trabalho, servio prestado, e o tribunal de contas tem outra
viso, ento o tribunal de contas chega e discorda do rgo de origem, a o servidor tem que
voltar ao trabalho. Como ns sabemos, o nico avano que se teve deste povo em prol da
segurana jurdica foi a deciso do supremo de mandar a longo prazo em defesas se passaram
mais de 05 anos.
(Pergunta aluna)
Professor: , essa parte assim, a aposentadoria do servidor o seguinte, vamos imaginar o
funcionrio do TRF, ento ele l requer a aposentadoria, passa pelo conselho de administrao,
ai chega no presidente do TRF que determina, evidentemente que publicado no dirio oficial,
no dirio da justia, no dia seguinte o servidor no precisa mais ta trabalhando. No final do
ms ele vai receber aumentos provisrios, ai isto aqui precisa ser registrado no TCU pq a CF diz
que competncia do tribunal de contas os registros das aposentadorias, reformas e penses
com o servio pblico, com o inss no, com o servio pblico vai ter que registrar. Ento, o ato
s se aprfeioa com o registro do tribunal de contas da unio, de modo que, se o tribunal de
contas negar registro a aposentadoria no houve e por isto que, aquele prazo de 05 anos da
lei 9784/99 que garante a permanncia do ato para os destinatrios de boa-f, mesmo que
haja indcios daquele ato no tem aplicao deste caso. S ter aplicao a partir do registro do
tribunal de contas, ento o tribunal de contas pode passar mais de 05 anos para registrar e o
servidor pode dizer, mas eu estava de boa-f, ento passaram-se 05 anos e eu no vou voltar
a trabalhar agora, j desaprendi tudo, no sei mais de nada. Como que vai ser a situao
agora? A lei de administrao d um jeito, pq as vezes pode ser um policial, que a princpio
deve estar em boa forma fsica, mas, relaxado pela aposentadoria, dedicou-se ao consumo
talvez imoderado de cerveja e j no tem aquele mesmo vigor que o caracterizava antes, hoje
em dia no aguenta dar dez passos, mas tem que voltar, ai a administrao arruma alguma
coisa pra ele fazer pra ele completar o tempo, mas tem que voltar porque ele no est
aposentado, ento esse um exemplo de ato complexo que exigiu a manifestao de mais de
um rgo para se aperfeioar.
Agora a grande dificuldade que a gente tem na doutrina a diferena de complexo e
composto. Para maria silva di pietro todo ato que dependa de autorizao, homologao, seria
ato composto e no complexo. Pq? Porque ela diz que para se tratar de ato complexo h
necessidade de que as manifestaes de vontade tenham o mesmo contedo, de modo que se
os contedos so contedos diversos, quer dizer, o rgo realmente pratica um ato, o outro
apenas autorizou, o outro no praticou, ele autorizou, ento teve um ato principal e um ato
secundrio. Esse ato secundrio pode ser anterior ou posterior pratica do ato administrativo.
Da a polmica que ela coloca em relao s nomeaes que necessitam de aprovao dos
nomes pelo senado, para ela so atos compostos e no complexos.
Desta maneira a nomeao do ministro supremo, do procurador geral da repblica, seria ato
composto. Na verdade, a nomeao ato do presidente da repblica e de certa forma o
mecanismo utilizado na pratica parece at que d razo a esse ponto de vista, veja, por
exemplo, houve uma vaga no STJ, houve uma vaga no supremo, o presidente da repblica
escolheu fulano de tal, apesar de toda a comemorao que se faz em torno dessa escolha, ele
no edita o decreto nomeao, no adianta procurar na pgina do dirio oficial que publica as
nomeaes, pq no vai constar, embora todo mundo j esteja telefonando pra o cidado dando
parabns e aquela coisa toda que costuma acontecer nesses momentos felizes. Ento vc vai
procurar o ato administrativo e se surpreende, disseram que foi e no foi, na verdade est na
parte de mensagens do presidente da repblica, pq aquilo ali uma msg que vai ao senado
indicando o nome do senhor fulano de tal para o cargo tal, o senado aprova, a volta para o
presidente, a o presidente pratica verdadeiramente o ato administrativo que o decreto de
nomeao. Ento vc veja como o mecanismo uma msg apenas que o presidente da repblica
mandou ao senado comunicando que est indicando no est nomeando, mas est indicando
o nome do senhor de fulano de tal para ser submetido apreciao do senado para fins de
nomeao futura ao cargo e ministro do supremo, do STJ. Ai, quando o senado aprova, manda
toda comunicao e a que o presidente faz o decreto.
O ato msm o decreto de nomeao, onde tivemos uma autorizao do senado, uma
aprovao da indicao pelo senado, mas o ato mesmo o decreto e o presidente faz esse
decreto. Ainda assim, h os que defendem que todo ato do presidente da repblica devia ser
tido como ato complexo. H os que defendem isso. Pq? Pq, de acordo com a CF, compete aos
ministros de estado referendar os atos praticados pelo presidente da repblica. J houve,
inclusive, deciso dizendo que nulo o ato do presidente que no tenha a ratificao
ministerial. Est na constituio entre as atribuies dos ministros do estado ratificar os atos do
presidente da repblica. Se vc observar o decreto do presidente da repblica vc vai ver que
jamais ele tem a assinatura isolada do presidente da repblica, sempre ele tem o presidente
mais o ministro da justia, mais o ministro da casa civil, mais o ministro da rea de onde se
originou aquele processo adm, aquele procedimento. Ento, com base nisso, h os que
defendem que os decretos do presidente, ratificados pelos ministros, na verdade so exemplos
de atos em que dois rgos tiveram que pedir para sua pratica, so exemplos de atos
complexos pq os dois rgos tiveram que se manifestar para a pratica do ato. Portanto h essa
questo de saber o que complexo e o que composto. Conceitualmente fcil, mas h
inmeras divergncias quando partimos para os exemplos. Conceitualmente ns diramos que
os atos complexos requerem a manifestao de mais de um rgo para se formar, o ato
composto formado por um rgo s, mas h necessidade de uma autorizao concedida por
outro ou uma homologao posterior concedida por outro, no entanto o ato j existe com a
manifestao de um rgo s. Se cair numa prova assim, fica muito fcil responder, dizendo
que composto aquele que ns temos um ato principal, que o verdadeiro ato de que se
cuida, e um ato acessrio para autorizar, para homologar, ai sim seria o composto. O complexo
aquele que ns temos um ato s, proveniente da manifestao de mais de um rgo. Ento,
no complexo, um ato s com mais de um rgo, no composto, dois atos, um ato de autorizao
e um ato principal. Ento no composto ns podemos falar em ato acessrio e ato principal, em
ato secundrio e ato principal.
(Pergunta de aluno referente ao ato composto)
Professor: depende, se essa manifestao for posterior ao ato principal, ai vc precisaria do ato
posterior, no complexo precisa dos dois pra formar. Por ex, a aposentadoria tida como
complexo, os efeitos parciais ele j comea a produzir efeitos parcialmente, mas em uma
situao provisria. No caso, a aposentadoria se diz proventos provisrios enquanto o TCU no
aprova a aposentadoria. Ento ns temos essas distines aqui quanto a formao.
Ainda pode haver quanto aos destinatrios. Ns temos atos que no individualizam os seus
beneficirios, no individualizam a quem se destina, e um exemplo, praticamente o nico, se
refere aos chamados atos normativos. A adm pede todo o regulamento de alguma atividade, a
adm fez uma instruo normativa, como as vezes acontece, embora desvirtuando um pouco o
conceito de instruo, no entanto da pratica brasileira a elaborao de instrues, pela adm,
com o carter de complementao das leis, dos decretos, so as chamadas instrues
normativas, que muitas vezes veiculam verdadeiras interpretaes da adm sobre como a lei
deve ser cumprida - receita federal, vrias instrues normativas da receita federal, como que
devemos declarar o imposto de renda, qual o formulrio que cada um pode utilizar, a
declarao deve ser pela internet, isso a lei no diz, isso objeto de instrues normativas.
Ento, ns temos ai atos gerais pela sua abrangncia, atos gerais, j os atos individuais so
assim denominados pq particularizam, individualizam os seus destinatrios. certo que ato
individual no apenas aquele que tem um nico destinatrio, possvel que haja uma
quantidade imensa de destinatrios, mas todos individualizados, todos nominados. Podemos
imaginar que tanto ato individual a portaria que nomeou um novo servidor, como aquela que
nomeou cem em uma portaria s, ento, por economia, vamos nomear os cem logo de uma
vez, no vamos abrir uma portaria pra cada um. Ai vc tem um exemplo de ato individual nos
dois casos. Ento vc pode ter atos individuais plurios, atos individuais com pluralidades de
destinatrios, so os atos individuais plurios, com pluralidade de destinatrios, no deixa de ser
ato individual. Precisou, especificou, disse a quem se dirige, ato individual. Ento h atos
gerais e atos individuais.
Tambm a Maria Silva faz uma diferena entre atos administrativos propriamente ditos e os
chamados puros atos ou meros atos. Os atos propriamente ditos traduzem declaraes de
vontade da adm, vo realmente trazer modificaes para o mundo jurdico, traduzem
declaraes de vontade, ento a nomeao, a exonerao, a permisso para ocupar um rgo
pblico, a licena para construir, a aplicao de uma penalidade, a interdio de um
estabelecimento, a ordem pra que seja interditado um estabelecimento, realmente
manifestam decises da adm, ai so atos prprios. J o que a doutrina chama de meros atos,
na verdade no seriam com propriedade atos adm, na verdade so manifestaes de
conhecimento tcnico, de opinio, e os exemplos so os pareceres, as certides, os atestados.
No h propriamente uma declarao de vontade.
 Se algum aqui me pede um atestado de boa conduta, como antigamente se costumava a
fazer com certa frequncia e hj um pouco menos, mas antes era muito comum levar atestado
de boa conduta pra se inscrever no concurso, havia isso de levar um atestado de boa conduta
ai pedia ao juiz, promotor, delegado que atestasse que o candidato era de boa conduta. Por
exemplo numa seleo de mestrado com alunos de boas notas onde o professor expressa uma
opinio atestando que o aluno tem condies de executar o mestrado. Mas isso no uma
declarao de vontade, uma manifestao de opinio, como o parecer tambm uma
opinio. Ento vc tem aqui certides, atestados, pareceres, que so atos em relao aos quais a
adm publica no decide nada, apenas a adm manifesta um conhecimento, uma opinio, a
certido do tempo de servio, os caras no esto decidindo nada, apenas consta nos registros q
seu fulano exerceu o servio de tanto a tanto tempo ai vai dar toda a situao dele, um relato
que est registrado. Toda certido praticamente uma cpia do registro.
Estes atos, para Maria Silvia, no so verdadeiramente atos adm, ela inclui esses atos entre os
atos da adm, mas no entre os atos administrativos. Se vc for fazer um concurso uma prova
qualquer que pea a opinio de maria silvia a resposta ser: exemplo de ato da adm, mas que
no ato administrativo, ai vai ter, certido, parecer, atestado, isso tudo ela diz que no pode
ser tido como verdadeiro ato adm porque no h declarao de vontade da administrao. A
adm no est mandando fazer nada, desfazer, conceder, nada disso, a administrao est
neutra nesse caso, ai ento um mero ato administrativo.
Depois disto, ns temos aqui algumas classificaes dos atos mais comuns, tentando uma
uniformizao da linguagem. Todavia, esta uniformizao no impositiva, a menos que exista
algum dispositivo legal determinando que ela seja obedecida. No plano federal no tem, at os
autores dizem na lei 9784/99 deveriam ter aproveitado a oportunidade para estabelecer no
seu texto a terminologia adequada para cada ato administrativo. Segundo os manuais que ns
vemos por aqui, a lei do processo administrativo de so Paulo tem essa especificao. Quando
que eu devo usar a expresso autorizao, quando que eu devo usar a expresso licena,
mas na adm federal em geral voc no encontra o texto normativo impondo essa terminologia.
Ento as vezes se usa uma expresso pela outra sem maiores consequncias, pq no h
previso legal expressa. Mas, em geral, a doutrina diz assim, a autorizao a expresso
adequada primeiro para indicar certas manifestaes do poder de polcia administrativa que,
de modo discricionrio, consente a pratica de algum ato sujeito a autorizao, seria um ato
emanado do poder de polcia de carter discricionrio pelo qual se d o consentimento para a
pratica de um ato submetido quele poder.
Ento, (trecho inaudvel) de autorizao para portar armas, poder de polcia, ato discricionrio,
conduta que no pode ser praticada sem esta autorizao, que se caracteriza assim, porte ilegal
de arma. Ento a pessoa precisa ter aquela autorizao e um ato discricionrio, pois a
autorizao tambm uma expresso adequada para designar os sentimentos discricionrios
concedidos pela administrao para o uso em carter precrio de um bem pblico. tambm
adequado a expresso e autorizao para designar consentimentos discricionariamente
expelidos pela administrao para uso precrio de um bem pblico. Ento ns vimos l, algum
que quer fazer uma reunio aqui na faculdade no dia tal e precisa de uma autorizao da
direo pra ocupar aquela sala ento precisa de uma autorizao, autorizao discricionria. A
administrao no pode ser obrigada a conceder. O que a administrao no pode usar de
uma afronta impessoalidade, moralidade, ao praticar esse ato de administrao que,
normalmente, concede e sem razo alguma no concede e o professor fulano que quer a sala
pra fazer sua palestra, mas concede a todo mundo menos a ele. Mas, em princpio, conceder
ou no conceder um ato discricionrio, nos fins pode a direo dizer que no conveniente
ser utilizado como por exemplo fim de semana.
E uma terceira autorizao, que chamada de autorizao de servio pblico, neste caso se
trata de uma delegao em carter precrio a um particular para prestar um servio pblico.
Como ns vimos a nossa constituio prever alguns casos de servios pblicos em que cabe a
autorizao, se ns formos examinar aquela parte das telecomunicaes, ai ns veremos que
ali se fala em autorizao, permisso ou concesso e at se diz assim no pratica que as leis
normalmente tem contemplado com autorizao as situaes de prestao daquele servio,
mas em um mbito restrito muitas vezes para atender interesses dos prprios envolvidos na
prestao, ento os servios de telecomunicaes restrito aos estabelecimentos de uma
empresa, precisar da autorizao, a ser uma prestao de servio para atender a um grupo
restrito, a seria autorizao de servio. Ou ento, de uma maneira mais ampla, mas sempre
com carter transitrio.
Vamos imaginar que terminou a concesso e est em trmite a licitao para escolha do novo
concessionrio, para no parar o servio algum. Normalmente quem j estava explorando
autorizado a continuar explorando, ento uma delegao provisria, precria para a prtica
de um servio pblico. Ento seria a autorizao. J a expresso licena pode ser utilizada
como a concordncia da adm com a prtica de um ato sujeito ao poder de polcia, quando a
prtica deste ato caracterizar um verdadeiro direito subjetivo de quem comprovar os requisitos
legais. o caso da licena para construir, eu comprovo todos os requisitos do cdigo de obras,
tenho o direito de obter a licena. o caso da licena para exercer as profisses
regulamentadas, eu passei no exame de ordem, vou oab e me apresento, no exero cargo
que impea a inscrio, cumpro os requisitos do estatuto da ordem, ento no pode o
conselho da oab dizer que no convm pra voc, tem que deferir, ou ento tem que indeferir,
se vc policial no pode ser advogado, guarde seu exame de ordem, vc no pode ser policial,
essa uma atividade incompatvel. Ento, a licena a manifestao de concordncia da adm
com o exerccio de uma determinada atividade sujeita ao poder de polcia, nos casos em que o
requerente tem direito subjetivo de obter o ato de consentimento porque atende aos
requisitos legais para tanto.
Pergunta: Prof, qual a diferena entre licena e autorizao?
Resposta: A autorizao discricionria, licena vinculada, isso em tese. s vezes a lei usa
uma expresso pela outra, vc tem que ver a lei que rege. Ento s uma orientao q se tem.
Voc tem tambm a admisso que um ato administrativo vinculado tambm, pelo qual se
possibilita a quem tem direito o acesso a um servio pblico, um ex mais eloquente a
admisso aqui na faculdade, passou no vestibular, foi aprovado, ento tem direito de estar
aqui, tem direito matrcula, deve ser admitido na universidade, a voc tem um ato
vinculado, a admisso.
A aprovao e homologao so atos de controle. A doutrina recomenda que se use a
aprovao quando o controle for tambm de mrito, ento, a aprovao seria discricionria.
Quando o controle for de mrito a ns falaramos em aprovao. Por ex a aprovao de um
nome a ministro do supremo, se o senado no quiser aprovar, no aprova, no precisa de
maiores justificativas, basta votar no que no aprova, um ato discricionrio.
J a homologao a expresso adequada quando o controle apenas de legalidade. Ento,
seria um ato vinculado. Quer dizer, faz-se um concurso pblico, se tudo correu como a lei no
edital determinara a autoridade competente no edital deve homologar o concurso, seno vai
anular. Portanto, a homologao um ato vinculado de controle, controle de legalidade.
Temos ainda uma classificao quanto forma. A recomendao a seguinte: decreto a
forma apropriada para os atos dos chefes do executivo. Se ato de chefe do executivo,
decreto. Resoluo normalmente se usa para deliberaes de rgos colegiados, ou ainda de
outros rgos, mas em geral os colegiados, por ex, o TRF remanejando os cargos,
reorganizando a estrutura administrativa. Portaria a forma mais genrica, em geral usada
para atos de rgos singulares, que tem um nico titular, com as mais diversas finalidades.
Voc pode ter uma portaria para nomear, para exonerar, para demitir, para punir, os mais
diversos contedos podem estar na portaria. Ento uma forma de uso genrico pela adm.
Circular uma forma de transmitir orientaes a subordinados, ou ento a pessoas de uma
mesma rea. Ento ns temos aqui a circular que encaminhada aos vrios ministros do
estado, uma circular de economia de energia... Instruo ato prprio para transmitir
orientaes. De acordo com a CF as orientaes dos ministros de Estado, da sua rea devem
ser transmitidas por instrues. E outra maneira de encaminhar uma ordem para subordinados
encaminhar uma ordem de servio. Ento a a gente tem as formas dos atos.

Aula 08 08/10

Ento ns vamos completar aqui, nosso ponto sobre os atos administrativos. No final
da ltima aula, ns falamos sobre ESPCIES de atos. Falamos ento em intermdios, portarias.
Tambm falamos em pareceres. E o que um parecer? uma manifestao tcnica, que se
emite em um processo administrativo. Por isso, Maria Sylvia di Pietro afirma que pareceres,
certides, atestados, no so verdadeiros atos administrativos. Ela entende que esses atos, por
no expressarem declaraes de vontade, mas to somente de conhecimento, devem ser
vistos como ATOS DA ADMINISTRAO, mas no propriamente como atos administrativos. No
entanto, a maioria expressiva dos administrativistas, considera estes atos como ESPCIES de
atos administrativos. (trecho inaudvel) Que denomina ATOS ENUNCIATIVOS, exatamente para
enunciar, que no traduzem propriamente uma declarao de vontade, ento os chama de
atos enunciativos.

O parecer, como dissemos, uma manifestao tcnica, emitida em um processo

administrativo, e poder obrigatrio ou facultativo. Pode ser que a lei torne imprescindvel o
oferecimento de pareceres para que a deciso seja tomada. Ns poderamos imaginar, por
exemplo, a concesso de uma aposentadoria por invalidez. claro que o laudo da junta mdica
imprescindvel. Voc no consegue que a Administrao aposente algum por invalidez, sem
um laudo mdico dizendo que o servidor est incapacitado. Seria realmente um absurdo.
Ento, nesse caso, o parecer obrigatrio. Em certas decises jurdicas, a lei exige a audincia
da consultoria jurdica, da Procuradoria do rgo... Ento o parecer obrigatrio. Todavia, nada
impede que o administrador querendo colher melhores princpios para uma deciso, solicita
um parecer do rgo tcnico correspondente. Ento, poderemos ter princpios obrigatrios ou
facultativos, a depender do caso.

O outro aspecto que enseja a anlise do parecer seu carter vinculante ou no

vinculante. H casos em que o parecer j preenche o prprio contedo do ato, de modo que
nada resta ao administrador a no ser expedir o ato conforme o parecer. A o caso do
PARECER VINCULANTE. Se o parecer o vinculante, podemos at dizer que quem decide o
parecerista, a autoridade apenas formaliza. Todavia, o parecer poder ter carter no
vinculante, permitindo que o administrador discorde das suas concluses. E at possvel que
haja, at o que acontece muitas vezes, pareceres obrigatrios, mas no vinculantes. Pode ser
um parecer prvio do TCU, pode ser um parecer em um processo administrativo disciplinar, o
rgo jurdico ouvido e recomenda a demisso, mas a autoridade entende que no caso de
demisso. Apenas h uma ressalva: que de acordo com a Lei 9784, a Lei do Processo
Administrativo Federal, sempre que a autoridade decidir contrariamente a pareceres, a
informaes tcnicas, ela est obrigada a declinar de modo expresso as razes da sua deciso.
Ns temos o artigo 50 da Lei 9784 que traz um elenco de atos que exige continuao
detalhada, e uma das situaes esta, quando a autoridade decidir contrariamente a parecer,
a informaes tcnicas e tal. Portanto, se a autoridade quiser seguir o parecer, a continuao
ficar bastante facilitada, porque ser o caso at da chamada motivao aliunde, quer dizer,
ser suficiente que a autoridade diga defiro nos termos do parecer, o ato j estar motivados,
as razes do parecer vem para o ato. o que se chama de motivao aliunde. Se a autoridade
concorda com o parecer, quer decidir conforme lhe foi recomendado, a motivao fica muito
facilitada, porque se admite que a autoridade apenas faz a referencia ao teor do parecer, e diga
simplesmente assim: defiro ou indefiro nos termos do parecer, j est motivado o ato e isso
se chama motivao aliunde, motivao por referncia. Agora se a autoridade quer discordar
da orientao que lhe foi dada, a ela assume nus de trazer os motivos dessa discordncia. O
artigo 50 da Lei 9784 expressamente diz: h necessidade de motivao expressa quando
autoridade decidir contrariamente aos pareceres exigidos nos autos. Portanto, se a autoridade
quer ir de encontro ao parecerista, ela tem que mostrar que sabe mais que o parecerista, tem
que mostrar que realmente tem razes fortes para naquele caso no seguir a orientao que
lhe foi recomendada, ainda que essa orientao no seja obrigatria, no seja de obrigatrio
acolhimento, porque se for de obrigatrio acolhimento ela no tem alternativa. Na maioria das
vezes, no de obrigatrio acolhimento, ainda que seja necessrio o parecer. E a a autoridade
vai e diz porque escolhe. H at uma repercusso dessa diferena sobre a responsabilidade do
parecerista. H entendimentos, do Supremo at, dizendo que se um parecer no for
vinculante, o parecerista s pode ser responsabilizado se agiu dolosamente.

Aluno: no caso de parecer obrigatrio, principalmente quando ele vinculante, a gente vai
dizer que isso a um ato complexo?
Professor: na verdade, a gente pode at dizer. Agora porque houve o parecer sempre visto
como opinio, formalmente quem praticou o ato a autoridade, ele poderia ser um ato
composto, um ato (inaudvel), um ato que foi precedido por um ato acessrio, um ato
composto
Aluno: o ato principal seria...
Professor: o ato principal o ato da autoridade, que ele seria uma pea necessria para que o
ato tomasse formas praticveis, uma formao prvia para a prtica do ato.

Ento, h essa jurisprudncia do Supremo dizendo assim: se o parecer no

vinculante, no se pode dar a responsabilidade, em regra, ao parecerista.. como se dissesse,
autoridade, voc seguiu porque quis, voc no estava obrigado a seguir. Ento, se o parecer
vinculante, a a responsabilidade do parecerista total, porque na verdade quem praticou o
ato mesmo foi ele, o outro apenas formalizou.

Aluno: essa responsabilidade no de uma eventual ao de regresso...

Professor: na verdade uma responsabilidade perante o Tribunal de Contas, porque houve
uma controvrsia grande sobre a responsabilidade sobre pareceristas. s vezes at ns
encontramos isso na esfera penal. Ns temos casos na justia, de denncias ofertadas contra
advogados que, contratados por prefeituras, se manifestaram pela dispensa de licitao, e a
vem a Corregedoria Geral da Unio, o Tribunal de Contas e dizem que a dispensa foi indevida.
o artigo 89 da lei 8666, que diz: dispensar indevidamente licitao, e o MP costuma ofertar
denncia contra o prefeito e o advogado. Em geral, os tribunais tm excludo o advogado,
dizendo que o parecer no era vinculante. Na verdade, a gente sabe que a profisso de
advogado tem uma certa proteo, e em geral, tem se excludo a responsabilidade do
advogado, com esse argumento que o parecer no seria vinculante.
Aluno: ento pode limitar a atuao administrativa?

Professor: porque, na verdade, h casos em que a gente v que ali aquela licitao, aquilo
uma montagem, uma montagem. Eu estou cada vez mais convicto de que, eu no sei, pode
ser uma heresia, mas eu estou convicto de que todos os municpios brasileiros, e no interior,
fazem licitao. Porque o que a gente v a toda hora so verdadeiras montagens de licitao,
firmas especializadas em montar licitaes para dezenas de prefeituras. Ento j se tem o
contrato, j se tem o contratado, j ta tudo prometido, e chega e se monta o processo de
licitao. E a se contrata um advogado, normalmente de olho a nos honorrios, a assina
aquele parecer dizendo que um caso de dispensa de licitao. Isso realmente precisa ser
observado.

Aluno: no mbito penal, a justia entende pela irresponsabilidade do parecerista, mas no

mbito civil...
Professor: o TC tem tentado responsabilizar o parecerista, solidariamente. Mas s vezes o juzo,
eles conseguem. De modo que o Supremo, ele tomou o entendimento que o advogado
parecerista s responder, se restar comprovado que fez intencionalmente ou com a culpa
grosseira, mediante de um fato evidentemente ilegal.
Ento, tem um caso de interceptao e pega uma conversa de um advogado com um
cliente. A conversa no diz respeito a prtica do crime, mas diz respeito a estratgia. Ento o
cliente diz vou fazer assim, to pedindo pra fazer, mas eu no vou apresentar, o advogado diz
realmente, voc faa assim, no pode agir dessa maneira, e o MP entrou com representao
contra o advogado, dizendo que ele estava indicando a falsificar obras, a fica aquele limite,
exerccio de defesa? Aquela escuta do cliente com o advogado poderia ser interceptada? Nesse
ponto, a a gente vai na jurisprudncia e diz que no caberia, porque a mesma coisa de um
advogado estar no escritrio, falando com seu cliente e o cliente se abrindo pra ele. Mas se o
advogado estiver participando do crime, a sim cabe.

Aluno: at mais fcil de entender isso quando a gente vai falar de um processo judicial.
Assim, da demanda oficializada, mas quando extrajudicial...
Professor: mas a, nesse ponto, realmente a dispensa indevida sem a participao do advogado
no seria possvel, considerando-se que necessrio o parecer, ento se voc tem algum
elemento que indica que o advogado sabia que a dispensa era indevida, o advogado
responsvel. Agora o grande problema o advogado dizer no, foi uma opinio tcnica,
uma questo de interpretao, situaes de emergncia por exemplo, o advogado diz uma
situao de emergncia, mas outro diz que no, foi uma emergncia forjada.
Ento voc tem aqui os pareceres, obrigatrios ou facultativos, vinculantes ou no
vinculantes, e isso tem reflexo na questo da motivao dos atos administrativos.

Agora, ns vamos concluir esse assunto falando sobre a EXTINO DOS ATOS. claro
que muitos atos se extinguem pelo seu cumprimento, ento, se por acaso, houve autorizao
para usar o prdio da faculdade, no dia tal, essa utilizao se deu, o ato se extinguiu. Acabou-se
pelo seu cumprimento, pelo cumprimento dos seus efeitos. Ento uma extino por tempo
prprio. Agora h certas hipteses especficas de extino do ato, e so essas hipteses que
so estudadas pela doutrina do direito administrativo, porque a extino normal no suscita
maiores questionamentos. O ato produziu seus efeitos, atingiu seus fins. Agora, essas situaes
que so estudadas.

Primeiro: fala-se em CASSAO. Tecnicamente, a expresso cassao ela quer dizer

extino de um ato administrativo porque o beneficiado no cumpriu os requisitos
imprescindveis para continuar desfrutando de uma situao que a Administrao lhe deferiu e
reconheceu. Ento, se o beneficirio do ato descumpriu as exigncias necessrias para
continuar desfrutando de uma situao jurdica que lhe foi possibilitada pela Administrao,
pelo ato administrativo, ento esse ato administrativo deve ser cassado. hiptese de cassao
do ato administrativo. Por exemplo: o clssico o profissional que est registrado em um
conselho, seja o advogado, seja o mdico, o incomum a gente dizer cassao do registro. O
medico cometeu graves infraes profissionais, deixou l uma tesoura na barriga da paciente,
praticou um ato de negligncia extrema ao fazer uma cirurgia, ento ele, a depender das
circunstncias, pode ser que ele se justifique que tava muito cansado, depois de no sei
quantos plantes, pode ser que ele jogue tudo pra uma enfermeira; ento, se ele no consegue
justificar essa sua conduta, ele tem seu registro cassado. Ele no pode mais praticar medicina,
portanto, uma situao que a Administrao havia reconhecido, se desfaz em razo do
descumprimento grave de um requisito legal para continuar desfrutando daquela situao.
Pode ser, por exemplo, a cassao do direito a dirigir. Motorista fez tanta barbeiragem,
cometeu tantas infraes de transito, que teve sua licena pra dirigir, na verdade, sua carteira
de motorista, cassada. Ento uma hiptese de cassao. Pode ter um estabelecimento
comercial que tem o alvar de funcionamento, mas esse estabelecimento deixa de cumprir as
exigncias de segurana, por exemplo, chegou o auto de infrao que diz que esse
descumprimento grave, expe a coletividade ao risco de dano, ento pode ser que a pena
seja cassar a licena daquele estabelecimento, a o princpio da proporcionalidade tem que ser
aplicado pra saber se vai cassar ou no. Ento isso cassao, extino do ato por
descumprimento de condies legais ou regulamentrias para continuar desfrutando de uma
situao jurdica que lhe foi concedida por um ato administrativo. Afinal de contas, registrar-se
na Ordem um ato administrativo. A Ordem dos Advogados lhe concede o registro de nmero
tal, praticou um ato administrativo.

Agora, tem uma forma chamada CADUCIDADE. Ns j falamos aqui, quando tratamos
de outros institutos jurdicos a exemplo das concesses. Caducidade uma expresso
duvoca, tem vrios significados, o mais comum caducidade est associada ao decurso de
tempo, como instituto que guarda uma certa analogia com a prescrio, aquelas diferenas
entre prescrio e caducidade. Todavia, caducidade tambm pode ser usada em outros
sentidos. Como vimos aqui, nas concesses, caducidade extino antecipada porque o
concessionrio descumpriu gravemente os seus deveres, a caducidade nas concesses. Mas
aqui, no ato administrativo em geral, a expresso caducidade significa extino do ato por
incompatibilidade com uma legislao superveniente. Vamos imaginar aquelas autorizaes de
arma, de porte de armas, que existiam antes da lei, que h alguns anos veio regulamentar o
porte de armas, foi at submetido ao referendo. E a ficou muito mais difcil se obter o porte de
armas, antes dessa lei era muito fcil, era at comum os polticos do interior andar com o porte
de armas. Ento, a lei veio e consegue reduzir, tem que fazer exame psicotcnico, ento
aqueles portes de armas anteriores caducaram, por incompatibilidade com a nova lei. J que
no constitua direito adquirido, eram meras autorizaes, caducaram. Ento a caducidade, em
geral, isto, a extino do ato em razo de uma lei superveniente que no permite a sua
subsistncia, desde que no tenha gerado direito adquirido. Mas se for um ato vinculado, um
ato discricionrio, um ato precrio, e ele no atende s exigncias legais, ento caducou. Agora
lembrando que a expresso caducidade tem que ser entendida em cada contexto.

Aluno: na verdade, quando um ato legal se torna ilegal

Professor: na verdade, a gente pode dizer que era um ato legal, mas agora ele no tem mais
suporte na lei. A persistncia desse ato seria uma ilegalidade. Se ele continuasse a existir,
passaria a ser ilegal. um ato que deixou de ter respaldo legal.

E tem uma outra forma chamada de CONTRAPOSIO, tambm um caso. A

contraposio a extino de um ato, dos efeitos de um ato pela prtica de outro ato que tem
sentido oposto ao anterior, se contrape ao anterior. [trecho inaudvel] voc praticou um ato
para desfazer dali pra frente o outro. Na verdade, no chega a ser a renovao, tem muitas
semelhanas com a renovao, mas o que se distingue que se praticou o ato que
exatamente o oposto do anterior. Agora, o ato exatamente o oposto. O que o oposto de
nomear? exonerar.

Aluno: por exemplo, fcil de pensar quando se pensa assim, a exonerao pode vir a
qualquer momento, j a revogao, voc no pode revogar a nomeao de ningum
Professor: existem atos que so irrevogveis, mas que podem ser extintos por contraposio,
seria o caso da nomeao para cargo efetivo. A nomeao para cargo efetivo em irrevogvel,
mas pode ser extinta pela contraposio, que seria pela aposentadoria, pela demisso, pela
prtica de ato em sentido oposto. Nem a finalidade precisa de retirar os efeitos a partir dali, do
ato anterior. uma categoria especifica a contraposio.
E tem a ANULAO e a REVOGAO, que a so as duas formas mais exploradas.
Quando a gente vai estudar, vai ler os manuais, a gente observa que, em relao as outras
espcies, este dito em poucas linhas, mas em relao a anulao e a revogao, eles so
extensos, so prolixos, porque so os mais comuns em termos de estudo do direito
administrativo. E a a gente parte de uma diferena bsica, elementar, da qual todas as outras
vo decorrer. A diferena bsica e elementar que a ANULAO fruto de ilegalidade.
REVOGAO pressupe que o ato seja legal, no entanto, em um juzo discricionrio, a
Administrao entendeu que no conveniente mant-lo. A revogao, necessariamente,
incidir sobre um ato legal, que submetido a um juzo discricionrio da Administrao, se
entende como inconveniente a sua manuteno. Essa a diferena primordial entre anular e
revogar, e desta diferena decorrem todas as outras. A gente deve pensar que s se anula o
que no est de acordo com a lei, jamais vai se anular o que est de acordo com a lei. E
tambm s se deve revogar o que est de acordo com a lei, mas que no mais conveniente.

A vem todas as outras diferenas que a gente conhece, bem comuns. A primeira delas
a produo dos efeitos. Ento, todo mundo diz que, enquanto a anulao, em regra, opera ex
tunc, quer dizer, volta-se para o passado, a anulao atinge o que j foi produzido, vai s
origens do ato, ex tunc; a revogao respeita tudo que foi produzido at aquele momento,
preserva todos os efeitos que aconteceram at aquele instante, e apenas o ato deixa de
produzir efeitos, a partir de ento, da de se dizer que ela ex nunc. Na verdade, no mais do
que uma consequncia do fundamento de um e de outro. Porque, se a anulao incide sobre
atos ilegais, natural que o seu reconhecimento produza efeitos retroativos, considerando que
foi ilegal. Se a revogao incide sobre atos legais, natural que tudo que foi produzido sobre
sua gide, seja mantido. certo que atualmente esta projeo ex tunc, em alguns casos, pode
ser relativizada. Ns vimos aqui os princpios da segurana jurdica, vimos at que esse
princpio est na lei, aquela lei que j citei hoje, a 9784, e muitas vezes o ato ilegal, no
entanto, razoes de segurana jurdica, respeito a boa f, proteo da confiana, justificam que
alguns efeitos sejam mantidos, seja preservados, Portanto, a projeo ex tunc, hoje, tem sido
relativizada, nem sempre se produz, ento nem sempre vai ser a regra o efeito ex tunc na
anulao. No entanto, h casos de relativizao, que a gente v at no Direito Constitucional, a
chamada modulao dos efeitos da declarao de constitucionalidade, vai pro Tribunal e diz
que inconstitucional, no entanto, o que produziu at agora ns vamos manter, vo se
preservar. Ora, se at a inconstitucionalidade pode ser relativizada, quanto mais a ilegalidade.
Mas a regra a proteo ex tunc, e a revogao, ex nunc.

Outro ponto essencial que no poderemos falar em direito adquirido, se o caso for de
anulao. Como que vamos falar de direito adquirido contra a lei? Podemos at falar em
preservar alguns efeitos em homenagem a segurana jurdica, mas reconhecendo que neste
caso estamos sobrepondo a segurana jurdica a ilegalidade. Jamais poderamos dizer que
houve direito adquirido diante de uma anulao, diante de um ato nulo, porque o ato nulo no
gera direito, pode at gerar uma expectativa de preservao, mas a ns invocamos outros
princpios como segurana, confiana, boa f, mas no dizer que ele tem direito adquirido.
Ento no se fala em direito adquirido nos casos de anulao.

Podemos observar tambm que qualquer ato est sujeito ao reconhecimento de uma
nulidade. J a revogao, nem sempre poder incidir. Existem atos administrativos
considerados como IRREVOGAVEIS, no podem ser objeto do juzo que leve a revogao. Quais
so esses atos? A doutrina traz uma enumerao. Primeiro: os atos vinculados so irrevogveis,
porque correspondem a direitos subjetivos, e no podem ser retirados. Ento vamos imaginar
um ato discricionrio irrevogvel, por exemplo, Presidente da Repblica escolheu Luis Roberto
Barroso para Ministro do Supremo Tribunal Federal. No tem exemplo maior de ato
discricionrio.

Aluno: nesse caso como se, no caso dessa nomeao dele, ele foi sabatinado, preencheu os
requisitos, ento a partir dali ele passa a ter direito subjetivo de ser nomeado, a tomar posse.
Professor: ele passa a ter direito subjetivo.
Ento, o ato se tornou irrevogvel. um ato discricionrio? , mas um ato
irrevogvel. Ento isso quer dizer que atos que geraram direitos subjetivos so irrevogveis.

H uma outra situao: o ato exauriu os seus efeitos, esgotou os seus efeitos. Ora, qual
a projeo da revogao? ex nunc, se o ato j produziu tudo o que j tinha que produzir, j
se tornou irrevogvel. Ento vamos imaginar que o diretor da faculdade autorizou que esta sala
fosse ocupada no sbado e aqui, efetivamente, houve uma reunio no sbado, e na segunda, o
diretor diz que no tem mais, tenho que revogar. Ele pode at dizer que vai pra
responsabilidade, saber quem foi que autorizou, no podia ter sido, mas no pode revogar, o
que j houve. Ento, atos que exauriram seus efeitos tornam-se irrevogveis.

Atos vinculados so irrevogveis porque geram direito subjetivo. No so atos

discricionrios. No possvel revogar um ato vinculado, torna-se irrevogvel. Ento tambm
se costuma dizer que as fases de um procedimento administrativo, vamos imaginar que um
procedimento administrativo envolva uma audincia, envolva as alegaes finais, e gera outra
audincia. A autoridade vai revogar? No vai revogar, que a autoridade pode fazer alegar
nulidade na audincia, ento vai anular. Ento no poderia chegar a autoridade que vai revogar
a audincia porque no foi muito boa, porque as provas no levam ao que ele estava pensando
naquele processo, faz a audincia, a vai revogar a audincia, para tudo, apaga tudo e pronto,
ta revogada a audincia. No pode. Agora ele pode chegar e dizer que a audincia foi nula
porque agora eu verifiquei que eu era impedido, na verdade, eu j decidi em outro processo,
no tinha visto isso, vi agora, ento vai declarar a nulidade, e mandar pro substituto legal, a
outro vcio, uma ilegalidade, mas se for ilegalidade, ele no vai revogar. Ento as fases do
processo administrativo so irrevogveis, podem ser anulveis, mas revogveis no. O processo
no brincadeira pra voc ta indo pra frente e pra trs porque a autoridade quer. Ento no
tem sentido isso, irrevogvel.

Portanto, h uma srie de atos que so irrevogveis. Ento ns temos essa diferena
bsica entre anulao e revogao. Para anular, imprescindvel se apontar um vcio do ato, e
ns temos uma lei que a Lei da Ao Popular, a 4717, essa lei vai trazer algumas orientaes
para o reconhecimento das nulidades do ato administrativo. importante at vocs lerem,
vocs podem at citar no exame de ordem, cair ao popular, se voc est postulando a
anulao de um ato administrativo, a voc vai ter que apontar um vcio, e esta lei aqui ela nos
d uma orientao, no artigo 2, so nulos os atos no caso de:, a vai falar dos 5 elementos do
ato administrativo. A vai dizer, incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir
nas atribuies legais do agente que o praticou. A vai dizer vcio de forma, omisso ou na
observncia incompleta ou irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade
do ato. A vai dizer, ilegalidade ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei,
regulamento ou outro ato normativo, quer dizer que o contedo do ato no poderia ser
aquele, a o ato nulo. Ento digamos que foi feita uma concesso que no poderia ser feita,
era um caso de autorizao, mas se fez uma concesso, ento o objeto do ato ilegal, o ato
nulo por ilegalidade do objeto. E vai mais, inexistncia dos motivos. Se disse que o ato foi
praticado porque o servidor fez isto ou aquilo, o servidor prova que no fez. Ento a aplicao
a nula por inexistncia dos motivos. No houve os motivos para a prtica do ato. Desvio de
finalidade o desvio de poder. Ns sabemos que a expresso abuso de poder tem duas
vertentes: o excesso e o desvio. Se a autoridade faz o que no lhe cabe, agiu com excesso. Se a
autoridade age dentro do que lhe cabe, mas sem atender o legal, agiu com desvio. A
autoridade poderia aplicar uma remoo compulsria ao servidor, a ela agiu dentro do poder
que tinha, mas agiu diverso do que a lei desejava, ento h desvio de poder, desvio de
finalidade, ento o ato nulo por isto. Portanto, para reconhecer a nulidade ns temos que
analisar os 5 elementos do ato administrativo e mostrar em que ponto esse ato administrativo
contrariou a lei, em um ou mais de um desses elementos. Ento pode ser nulo por vcio de
forma, vcio de competncia, desvio de finalidade, ilegalidade do objeto, inexistncia dos
motivos, inadequao dos motivos, porque podem ter havido motivos, mas os motivos so
para ensejar uma advertncia, e o contedo do ato a demisso, ento no motivo para
demitir, por inadequao do resultado, nulo por inadequao dos motivos e assim vai.

Agora, muito se discutiu no direito administrativo sobre duas teorias: uma teoria
UNITRIA e outra DUALISTA. Para a teoria unitria, no teria sentido a distino entre atos
nulos e anulveis do direito administrativo. Foi aquilo de Meireles. Ele dizia que, no direito
administrativo, o que se tem em vista o interesse pblico. Se um interesse pblico, e se a lei
foi descumprida, no tem como aproveitar, a seria NULO SEMPRE. J a teoria dualista, ela
contemporiza e diz que h situaes que realmente o ato inaproveitvel, e a no resta
alternativa que no seja declarar a nulidade. Mas houve situaes em que o ato aproveitvel,
apesar do vcio, e esse vcio pode ser removido, porque o ato pode ser reproduzido sem vcio

Aluno: [pergunta inaudvel]

Professor: , na verdade tem um pouco disso a e tem tambm essa questo da gravidade do
vcio, porque existem vcios que vo sempre estar presentes quantas vezes o ato seja repetido.
Ora, se algum desapropiou meu imvel para me perseguir, nunca eu posso dizer que ele vai
mudar de finalidade, ele perdeu completamente a credibilidade, ento no tem como fazer
esse aproveitamento porque atingiu elemento essencial ao ato que a finalidade, porque eu
no tenho como agora dizer que o ato que era nulo por desvio de finalidade deixou de ser
nulo. Claro que toda autoridade pode desapropriar meu bem, mas naquela mesma situao,
naquelas mesmas circunstancias, eu no vou poder aproveitar aquele ato. Ento a nulidade
mesmo. Ento vicio de finalidade nulidade que no pode ser aproveitada.
Da mesma forma, h ilegalidade do objeto. Vamos imaginar que algum foi nomeado
para cargo efetivo sem concurso. O objeto manifestamente ilegal. Ele poderia ser nomeado
para cargo de comisso, mas no para cargo efetivo. Ento no tem como aproveitar essa
nomeao, dizer que essa nomeao se tornar vlida. Vamos dizer que foi nomeado hoje, a
tudo bem, vou abrir concurso para voc fazer, voc faz o concurso, a passou, ento fica
convalidado a nomeao dele. No tem sentido nenhum nisso. Claro que ele pode fazer
quantos concursos ele quiser, mas aquela nomeao dele nula. Ento vamos imaginar,
nomeou o cara pra cargo efetivo sem concurso, a a Administrao percebeu que foi sem
concurso, vou abrir concurso, ele se inscreve, e essa nomeao aqui vlida? No vlida. O
que pode acontecer ele passar em um concurso e ser nomeado, mas essa nomeao anterior
no vlida de jeito nenhum, no pode prevalecer de forma alguma porque o objeto ilegal,
no poderia ter sido nomeado. Ento, o objeto se ilegal, no pode transformar em legal. A
so casos que no podem aproveitar e em certos casos podem. Nesse aqui, no pode. Eu vou
reconhecer que nula a nomeao dele, posso at reconhecer o direito a remunerao pelo o
que ele fez, mas nunca reconhecer que isso foi um ato vlido. Posso, no mximo, em
homenagem a aquele principio que a Administrao no pode se aproveitar do trabalho de
ningum e dizer que o que voc ganhou ta certo, mas eu no posso dizer que esse ato vai ser
mantido porque esse ato nulo quanto ao objeto. Ento o vcio quanto a finalidade, quanto ao
objeto, vcio quanto ao motivo.

Vamos imaginar que essa demisso aqui, e essa demisso teve por motivo isso, isso e
isso. E a o funcionrio diz que no houve isso, no houve isso, no houve isso. Ento, nulo.
Agora, nada impede que se abra outro processo e se diga que agora ta provado que ele fez isso,
a j outro ato, no o mesmo. Aquele anterior foi nulo. Ento vcio quanto a finalidade,
quanto ao motivo, quanto ao objeto acarretam a NULIDADE verdadeira do ato, e no apenas a
anulabilidade do ato, torna o ato realmente nulo e no apenas anulvel. Agora outros vcios ao
to graves e suscetveis de um saneamento, podem admitir o que chamamos de convalidao.
Ento, h atos convalidveis e inconvalidveis. Os atos inconvalidveis porque tem realmente
nulidade, e os atos convalidveis no observaram a lei, mas o vcio pode ser sanado, pode ser
afastado, ou seja, pode-se eliminar o vcio e conservar o ato.

Ento, os dois grandes pontos de convalidao podem ser tidos apenas como
anulveis, so um vcio de forma e o vcio de competncia, em alguns casos, nem sempre, no
se tem que todo vcio de competncia ou todos os vcios de forma. Em alguns casos tem-se que
os vcios de forma e competncia admitem convalidao, e fruto do saneamento, uma
operao de saneamento do ato. um vcio, mas um vcio sanado, se convalidou o ato.
Entende-se assim: competncia. Ns sabemos que existem casos em que a competncia
exclusiva, e se a competncia exclusiva, ela no pode ser delegada, e se ela no pode ser
delegada, o vcio insanvel. Ento, a gente vai pra CF, l no artigo 84, tem uma srie de
competncias do Presidente da Repblica, depois tem o pargrafo nico dizendo que ele
poder delegar as competncias dos incisos tais, tais e tais. Os incisos que no permitem a
delegao so atos de competncia exclusiva, e a se outro praticou o ato, outro agente
pblico, o ato nulo por vcio de competncia, mas se aquela competncia admitia a
delegao, no houve de fato a delegao, o ato ilegal, no entanto, essa ilegalidade pode ser
recorrida, com a ratificao. O Ministro de Estado praticou um ato, que ele poderia ter
praticado legalmente se houvesse delegao, mas como no houve, ele praticou ilegalmente, o
ato tem um vcio, mas o presidente diz que ratifica, ento por isto o Presidente convalidou com
efeitos retroativos o que seu Ministro fez ilegalmente. Mas se aquele ato fosse indelegvel, o
Presidente no poderia ratificar, porque seria uma competncia exclusiva dele, e o ato seria
nulo e inconvalidvel, portanto, um vcio de competncia, em certos casos, admite a
convalidao junto com o saneamento. Se o vcio de competncia, a maneira de sanar o vcio
a ratificao, a autoridade realmente competente dizer que est de acordo com o ato, quer
que permanea no mundo jurdico. Portanto, vcio de competncia, em alguns casos, admite
convalidao.

Da mesma maneira, se diz sobre o vcio de forma, desde que a forma no seja tida
como a lei como essencial a qualidade do ato. H uma forma preconizada, mas no se entende
que ela seja essencial ao ato, como ns vimos aqui, h casos que a forma essencial, quando
ela tem a finalidade de proteger direitos fundamentais, o caso da declarao expropriatria,
que em regra, deve ser feita por decreto. Ento digamos que o Ministro de Estado fez a
declarao de expropriao sem ter poderes para tanto. A forma, no caso, essencial, ento
pode o Presidente chegar e ratificar, ele pode at praticar um novo ato, mas no ratificar o que
foi feito no passado, porque a forma essencial. Agora pode ser que a forma no seja
essencial, h, em princpio, uma forma, mas a adoo de outra produz o mesmo efeito, e a
pode-se posteriormente revestir aquele ato da forma legal com efeitos retroativos, porque no
prejudicou direitos, no prejudicou ningum, ento se faz a convalidao, pratica-se um ato
posterior convalidando o anterior, usando agora a forma legal, mas dizendo que isso no um
ato novo para produzir efeitos s da pra frente, isto uma convalidao do que j foi feito e
tem uma diferena grande, porque se fosse um ato novo valeria s dali pra frente, como no
um ato novo, uma convalidao, ela opera ex tunc, opera desde a origem daquele ato que
tinha vcio, mas o vcio sanado.

Portanto, vcio de competncia, vcio de forma podem ser sanados e isto acarreta na
chamada convalidao do ato administrativo. H uma certa polmica na doutrina sobre a
obrigatoriedade ou a facultatividade da convalidao. Seria obrigatrio ou seria um ato
discricionrio?

Aluno: pergunta inaudvel

Professor: se o ato um ato vinculado, que houve um vcio de competncia, por exemplo,
ento a convalidao deve se entender como obrigatria porque de qualquer maneira o ato
seria praticado naquele momento e com aquele contedo, por alguma razo pra no prejudicar
ningum. Digamos que o funcionrio requereu a aposentadoria, e a o apressado chefe de
gabinete despachou deferindo, ele fez o que ele no podia fazer, em vez de encaminhar pro
chefe, ele resolveu ele mesmo despachar. A chega l na Procuradoria, e v que quem assinou o
ato no era o diretor, fez o que no pode, a sada dizer que nulo? No, a sada o diretor
ratificar e pronto, porque, do contrrio, ele vai ta levando falta, porque o chefe de gabinete
assinou e j faz 2, 3 meses, a no processo, ele pode chegar e dizer que tem direito a ratificao
deste ato porque eu estava aposentado, no sabia quem era competente, ento a autoridade
competente deve produzir outro ato ratificando com efeitos retroativos. T resolvido o
problema.
Mas digamos que foi um ato discricionrio, um ato discricionrio que envolvesse um
juzo de valor, saber se h interesse pblico ou se no h, e a lei diz que quem deve praticar o
chefe tal, e outro se mete a fazer, a no se dizer que a autoridade verdadeiramente
competente tem o dever de convalidar, porque o meu juzo discricionrio no coincide com o
seu ento eu no sou obrigado a convalidar.
 Em geral, esta a orientao, e de certa maneira a lei 9784 usou uma expresso que
confundiu um pouco, no foi muito feliz porque a lei diz nos casos em que no houver
prejuzo ao interesse pblico, nem aos interesses de terceiro, a autoridade poder convalidar,
ento dando a ideia que seria uma discricionariedade a convalidao. Se for pelos termos
estritos da lei 9784, a convalidao uma discricionariedade, mas isso no retira a importncia
dessas consideraes doutrinrias porque no pelo fato que a lei usa a expresso poder
que ns vamos dizer que, em todo e qualquer caso, a convalidao seja uma faculdade, porque
h casos em que notoriamente deve ser uma obrigao. Portanto, fica essa orientao em
torno da convalidao dos atos administrativos, e essa ideia que no Direito Administrativo ns
temos atos nulos e atos anulveis, dependendo da gravidade do ato, do vcio que apresentou,
do elemento que o atingiu, porque h elementos que, uma vez atingidos, fulminam o ato, j
que no logicamente possvel fazer o ato, o caso de desvio de finalidade.

Agora, uma parte da doutrina fala em CONVERSO, que muito diferente de

convalidao. Converso permitiria que alguns efeitos de um ato nulo fossem mantidos,
fossem preservados, mas desde que se atribua outro contedo a este ato. Quer dizer, e
produziria o ato, agora com contedo correto, mas alguns efeitos j produzidos seriam
preservados. Ento, por exemplo, algum que no tem direito a concesso. A gente sabe que a
concesso de servio pblico precedida de licitao, a a Administrao concedeu sem
licitao, mas depois fez a licitao e essa pessoa ganhou, ou ento antes de fazer a licitao, e
para que esse servio continue, a Administrao faz outro ato, dizendo que na verdade era uma
autorizao precria, no concesso. Eu converto a autorizao precria enquanto a licitao
for feita, para que o servio continue a ser prestado, eu transformo o que chamei de concesso
em autorizao precria. Ento fao uma converso do objeto ato, fao uma converso para
um objeto compatvel com a legalidade, ilegal seria a concesso. No fiz uma convalidao
porque no mantive o mesmo ato, na verdade, eu emprestei outro sentido, outro contedo ao
ato, mantive apenas a pessoa beneficiria do servio que est sendo prestado, beneficiria do
tipo precrio, no a tipo de concesso. Na verdade, um novo ato. A convalidao mantm o
mesmo ato, apenas pratica-se algo para afastar o vicio, a exemplo da ratificao, ratifica-se o
mesmo ato, todos os demais elementos, principalmente o contedo. Aqui, se converte, aqui na
verdade se pratica um novo ato, apenas se d o efeito retroativo para esse novo ato,
aproveitando os elementos que j haviam sido produzidos, mas a ttulo de autorizao, no a
ttulo de concesso, ento no o mesmo ato.

Portanto, voc tem esse panorama da extino dos atos administrativos. Terminamos o
cronograma de atos administrativo.

Aula 09 - 19/10

Devemos ressaltar que a Constituio Federal no art. 37 consagrou o princpio da

licitao como regra a ser observada pela administrao pblica direta e indireta nas suas
contrataes.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,
servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo
 de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de
pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica
e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes.

Temos ento disposio constitucional expressa no art. 37 da Constituio Federal

estabelecendo a necessidade de licitao previa para as contrataes da administrao pblica
direta ou indireta.
Evidentemente dois grandes objetivos caracterizam o principio da licitao, temos
dois grandes objetivos presentes: De um lado a obedincia da impessoalidade nas
contrataes administrativas. Em geral as pessoas tm o direito de concorrerem aos contratos
com o poder pblico, este objetivo to relevante, to importante, que, a contratao direta
fora dos casos legais configura um tipo penal. Temos o art. 89 da Lei 8.666, que prev a
conduta como crime independentemente de se demonstrar a inexistncia de prejuzo material
administrao.
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas
em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa
ou inexigibilidade:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade,
beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar
contrato com o Poder Pblico.

Ento, mesmo que se prove que a administrao fez um bom contrato, se

desrespeitou a exigncia de administrao, o administrador vai (inaudvel), ainda que ele prove
que no houve prejuzo material, essa conduta j criminosa nos termos do art. 89 da Lei
8.666.
Outro grande objetivo da licitao proporcionar o melhor contrato para a
administrao. outra grande finalidade que se busca com a licitao, a obteno de um
contrato com as melhores condies para a administrao. certo que na prtica esse objetivo
muitas vezes no alcanado, a prpria burocracia, inerente a licitao, por vezes um
empecilho para que se contrate melhor. Da o surgimento nos ltimos tempos de modalidades
mais simples, a exemplo do prego, que se generalizou como a mais utilizada das formas
licitatrias. Ento, esse segundo objetivo muitas vezes no alcanado - permitir o melhor
contrato - em razo do procedimento estritamente burocrtico que a lei traa para a licitao.
Tambm devemos observar que a prpria Constituio Federal, ao cuidar da
exigncia de licitao, afirma que a lei pode ressalvar esta exigncia nos casos que contemplar,
nos casos que prever. Ento, embora seja regra constitucional a realizao de licitaes, a
prpria Constituio Federal admite que nos termos da lei, nos casos previstos por lei, se faa a
contratao direta. No entanto, o administrador est preso a essas excees legais, no
podendo criar situaes outras que afastem a licitao. Vamos ver que essas hipteses que
permitem a contratao direta esto consignadas na Lei 8.666 nos seus artigos 17, 24 e 25.
Encontramos nesses artigos a regulamentao legal das hipteses que permitem a contratao
direta, sem licitao, pelos entes administrativos.
Art. 17. A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada
existncia de interesse pblico devidamente justificado, ser
precedida de avaliao e obedecer s seguintes normas:
I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos
da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e,
para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de
avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia,
dispensada esta nos seguintes casos:
a) dao em pagamento;
b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da
administrao pblica, de qualquer esfera de governo, ressalvado o
disposto nas alneas f, h e i;
c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do
inciso X do art. 24 desta Lei;
d) investidura;
e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de
qualquer esfera de governo;
f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito
real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais
construdos, destinados ou efetivamente utilizados no mbito de
programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse
social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao
pblica;
g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da
Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e
deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja
competncia legal inclua-se tal atribuio;
h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito
real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis de uso
comercial de mbito local com rea de at 250 m (duzentos e
cinqenta metros quadrados) e inseridos no mbito de programas de
regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos
ou entidades da administrao pblica;
i) alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa,
de terras pblicas rurais da Unio na Amaznia Legal onde incidam
ocupaes at o limite de 15 (quinze) mdulos fiscais ou 1.500ha (mil
e quinhentos hectares), para fins de regularizao fundiria,
atendidos os requisitos legais;
II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao,
dispensada esta nos seguintes casos:
a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse
social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-
econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao;
b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da
Administrao Pblica;
c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada
a legislao especfica;
d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente;
e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou
entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades;
f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou
entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por
quem deles dispe.
1o Os imveis doados com base na alnea "b" do inciso I deste
artigo, cessadas as razes que justificaram a sua doao, revertero
ao patrimnio da pessoa jurdica doadora, vedada a sua alienao
pelo beneficirio.
2o A Administrao tambm poder conceder ttulo de propriedade
ou de direito real de uso de imveis, dispensada licitao, quando o
uso destinar-se:
I - a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que
seja a localizao do imvel;
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato
normativo do rgo competente, haja implementado os requisitos
mnimos de cultura, ocupao mansa e pacfica e explorao direta
sobre rea rural situada na Amaznia Legal, superior a 1 (um) mdulo
fiscal e limitada a 15 (quinze) mdulos fiscais, desde que no exceda
1.500ha (mil e quinhentos hectares);
2-A. As hipteses do inciso II do 2o ficam dispensadas de
autorizao legislativa, porm submetem-se aos seguintes
condicionamentos:
I - aplicao exclusivamente s reas em que a deteno por
particular seja comprovadamente anterior a 1 o de dezembro de
2004;
II - submisso aos demais requisitos e impedimentos do regime legal
e administrativo da destinao e da regularizao fundiria de terras
pblicas;
III - vedao de concesses para hipteses de explorao no-
contempladas na lei agrria, nas leis de destinao de terras pblicas,
ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecolgico-
econmico; e
IV - previso de resciso automtica da concesso, dispensada
notificao, em caso de declarao de utilidade, ou necessidade
pblica ou interesse social.
2o-B. A hiptese do inciso II do 2o deste artigo:
I - s se aplica a imvel situado em zona rural, no sujeito a vedao,
impedimento ou inconveniente a sua explorao mediante atividades
agropecurias;
II fica limitada a reas de at quinze mdulos fiscais, desde que no
exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitao para
reas superiores a esse limite;
III - pode ser cumulada com o quantitativo de rea decorrente da
figura prevista na alnea g do inciso I do caput deste artigo, at o
limite previsto no inciso II deste pargrafo.
3o Entende-se por investidura, para os fins desta lei:
I - a alienao aos proprietrios de imveis lindeiros de rea
remanescente ou resultante de obra pblica, rea esta que se tornar
inaproveitvel isoladamente, por preo nunca inferior ao da avaliao
e desde que esse no ultrapasse a 50% (cinqenta por cento) do valor
constante da alnea "a" do inciso II do art. 23 desta lei;
II - a alienao, aos legtimos possuidores diretos ou, na falta destes,
ao Poder Pblico, de imveis para fins residenciais construdos em
 ncleos urbanos anexos a usinas hidreltricas, desde que
considerados dispensveis na fase de operao dessas unidades e
no integrem a categoria de bens reversveis ao final da concesso.
4o A doao com encargo ser licitada e de seu instrumento
constaro, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu
cumprimento e clusula de reverso, sob pena de nulidade do ato,
sendo dispensada a licitao no caso de interesse pblico
devidamente justificado;
5o Na hiptese do pargrafo anterior, caso o donatrio necessite
oferecer o imvel em garantia de financiamento, a clusula de
reverso e demais obrigaes sero garantidas por hipoteca em
segundo grau em favor do doador.
6o Para a venda de bens mveis avaliados, isolada ou globalmente,
em quantia no superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alnea
"b" desta Lei, a Administrao poder permitir o leilo.

No art. 17 encontramos uma relao de casos especficos que permitem a

contratao direta, em geral so casos de alienaes realizadas pela administrao, e que, por
sua prpria natureza, no comportariam o procedimento licitatrio. O art. 17 vai elencar
algumas hipteses de alienaes realizadas pela administrao que, por sua prpria natureza,
no permitiriam a licitao.
Por exemplo: as doaes, evidentemente, no vo admitir licitaes, a no ser que
se trate de doao com encargo, em que o donatrio se compromete a uma contraprestao,
porque a pode haver algum critrio de escolha de quem vai ofertar o encargo mais
interessante administrao, mas em geral as doaes no vo admitir as licitaes.
Ns temos os casos de investidura, em que a administrao vende, aliena, aos
proprietrios de terrenos vizinhos o imvel remanescente de uma obra pblica.
O que , portanto, a investidura?
uma forma de alienao dos bens pblicos.
Em que consiste essa forma?
Na venda aos proprietrios dos imveis vizinhos o que restou de um bem
destinado a uma obra pblica e se entende que esse remanescente s do interesse daquelas
pessoas determinadas, daqueles proprietrios dos imveis vizinhos, at porque a rea seria
inaproveitvel.
Ento, a licitao dispensada em casos dessa natureza, de modo que vocs
podem ler o artigo 17 da Lei 8.666 e ver todas as situaes em que a administrao j diz em
que a licitao dispensada. Vamos ver que so basicamente casos de alienaes, que em
razo da prpria natureza do ato no comportariam o processo licitatrio.
Por outro lado, vocs vejam aqui no 24 inmeros incisos falando das hipteses de
licitao dispensvel, DISPENSVEL, dispensvel.
Art. 24. dispensvel a licitao:
I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por
cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior,
desde que no se refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio
ou ainda para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local
que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
 II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por
cento) do limite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e
para alienaes, nos casos previstos nesta Lei, desde que no se
refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou alienao de
maior vulto que possa ser realizada de uma s vez;
III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem;
IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quando
caracterizada urgncia de atendimento de situao que possa
ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras,
servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e
somente para os bens necessrios ao atendimento da situao
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que
possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia
ou calamidade, vedada a prorrogao dos respectivos contratos;
V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta,
justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a
Administrao, mantidas, neste caso, todas as condies
preestabelecidas;
VI - quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para
regular preos ou normalizar o abastecimento;
VII - quando as propostas apresentadas consignarem preos
manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou
forem incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais
competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48
desta Lei e, persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta
dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro
de preos, ou dos servios;
VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno,
de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que
integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim
especfico em data anterior vigncia desta Lei, desde que o preo
contratado seja compatvel com o praticado no mercado;
IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana
nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da
Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento
das finalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de
instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o
preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao
prvia;
XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou
fornecimento, em conseqncia de resciso contratual, desde que
atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as
mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive
quanto ao preo, devidamente corrigido;
XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros
perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos
licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no
preo do dia;
XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do
preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao
tico-profissional e no tenha fins lucrativos;
XIV - para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordo
internacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando
as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o
Poder Pblico;
XV - para a aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos
histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou
inerentes s finalidades do rgo ou entidade.
XVI - para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios
padronizados de uso da administrao, e de edies tcnicas oficiais,
bem como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica
de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem a
Administrao Pblica, criados para esse fim especfico;
XVII - para a aquisio de componentes ou peas de origem nacional
ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante
o perodo de garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses
equipamentos, quando tal condio de exclusividade for
indispensvel para a vigncia da garantia;
XVIII - nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento
de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios de
deslocamento quando em estada eventual de curta durao em
portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por
motivo de movimentao operacional ou de adestramento, quando a
exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os
propsitos das operaes e desde que seu valor no exceda ao limite
previsto na alnea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei:
XIX - para as compras de material de uso pelas Foras Armadas, com
exceo de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver
necessidade de manter a padronizao requerida pela estrutura de
apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante
parecer de comisso instituda por decreto;
XX - na contratao de associao de portadores de deficincia fsica,
sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou
entidades da Admininistrao Pblica, para a prestao de servios
ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o preo contratado seja
compatvel com o praticado no mercado.
XXI - para a aquisio de bens e insumos destinados exclusivamente
pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela Capes,
pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituies de fomento a
pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico;
XXII - na contratao de fornecimento ou suprimento de energia
eltrica e gs natural com concessionrio, permissionrio ou
autorizado, segundo as normas da legislao especfica;
XXIII - na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de
economia mista com suas subsidirias e controladas, para a aquisio
ou alienao de bens, prestao ou obteno de servios, desde que
o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado.
XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as
organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas
de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.
XXV - na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica
- ICT ou por agncia de fomento para a transferncia de tecnologia e
para o licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao
protegida.
XXVI na celebrao de contrato de programa com ente da
Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a
prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do
autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de
cooperao.
XXVII - na contratao da coleta, processamento e comercializao de
resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com
sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes ou
cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa
renda reconhecidas pelo poder pblico como catadores de materiais
reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis com as normas
tcnicas, ambientais e de sade pblica.
XXVIII para o fornecimento de bens e servios, produzidos ou
prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta
complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de
comisso especialmente designada pela autoridade mxima do
rgo.
XXIX na aquisio de bens e contratao de servios para atender
aos contingentes militares das Foras Singulares brasileiras
empregadas em operaes de paz no exterior, necessariamente
justificadas quanto ao preo e escolha do fornecedor ou executante
e ratificadas pelo Comandante da Fora.
XXX - na contratao de instituio ou organizao, pblica ou
privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestao de servios de
assistncia tcnica e extenso rural no mbito do Programa Nacional
de Assistncia Tcnica e Extenso Rural na Agricultura Familiar e na
Reforma Agrria, institudo por lei federal.
XXXI - nas contrataes visando ao cumprimento do disposto
nos arts. 3, 4, 5 e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004,
observados os princpios gerais de contratao dela constantes.
XXXII - na contratao em que houver transferncia de tecnologia de
produtos estratgicos para o Sistema nico de Sade - SUS, no
mbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme
elencados em ato da direo nacional do SUS, inclusive por ocasio
da aquisio destes produtos durante as etapas de absoro
tecnolgica.
XXXIII - na contratao de entidades privadas sem fins lucrativos, para
a implementao de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso
gua para consumo humano e produo de alimentos, para
beneficiar as famlias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta
regular de gua.
1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo
sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios
contratados por consrcios pblicos, sociedade de economia mista,
empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma
da lei, como Agncias Executivas.
2o O limite temporal de criao do rgo ou entidade que integre a
administrao pblica estabelecido no inciso VIII do caput deste
 artigo no se aplica aos rgos ou entidades que produzem produtos
estratgicos para o SUS, no mbito da Lei no 8.080, de 19 de
setembro de 1990, conforme elencados em ato da direo nacional
do SUS.

Quais as caractersticas de todas essas hipteses?

Primeira caracterstica: essas hipteses conferem uma competncia discricionria
administrao, com isso se quer dizer que se a administrao desejar, se a administrao
pretender, poder licitar, poder fazer licitao. Todavia, razes prticas podem plenamente
justificar a contratao direta, desde que uma daquelas situaes se faa presente.
A primeira dessas situaes se refere ao valor da compra, valores at um
determinado limite admitem a contratao direta, considerando-se dispensvel a licitao. A lei
no est proibindo que o administrador licite, a lei est permitindo que ele faa contratao
direta.
Por que?
Porque a lei est entendendo que os custos envolvidos na licitao, e o valor
pequeno do contrato a ser firmado no so compatveis. Ento pode o administrador entender
por fazer a contratao direta em contratos com pequeno valor. Todavia, ainda assim os rgos
controladores, tribunais de contas, exigem que a administrao faa uma pesquisa de preos,
ainda que no adote a forma de licitao, mas faa uma pesquisa de preos e junte ao processo
administrativo de dispensa de licitao para demonstrar que no houve o favorecimento, no
houve o intuito de beneficiar algum.
Outro ponto que devemos considerar a proibio do fracionamento de despesa
para levar a dispensa de licitao. Ento no pode o administrador fatiar a despesa se ele
dispe de verba e a necessidade de compra est evidenciada, ele no pode comprar um
pedacinho aqui... dali a 15 dias outro pedacinho... fugir da necessidade de licitao e com isso
justificar a contratao sem licitao por pequeno valor, ele estar cometendo um crime se
fizer isso, previsto na Lei de Licitaes. vedado, proibido o fracionamento de despesas para
fugir a exigncia da licitao, mas h alguns casos de licitao dispensvel, e vrios outros
vocs vero no art. 24.
~*~
(Pergunta incompreensvel de aluno)
Resposta: Voc pode at fazer, e at se recomenda que haja a diviso do objeto da licitao,
desde que preservada a forma de licitao que caberia para o todo. Essa diviso oramentria
estimula a competitividade e elogiada.
~*~
Ento voc tem a, no art. 24, diversas situaes que so tratadas como de
licitao dispensvel.
Temos em primeiro lugar a discricionariedade como uma caracterstica de todas
essas situaes, e em segundo lugar ns temos o rol taxativo dessas hipteses. As hipteses de
licitao dispensvel se encontram elencadas taxativamente no art. 24 da Lei 8.666, no cabe
ao administrador criar outras hipteses. E, finalmente, ns temos o art. 25 da 8.666, que fala
de inexigibilidade de licitao.
 Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de
competio, em especial:
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s
possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante
comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a
comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido
pelo rgo de registro do comrcio do local em que se realizaria a
licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou
Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13
desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de
notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de
publicidade e divulgao;
III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico,
diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que
consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
1o Considera-se de notria especializao o profissional ou
empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de
desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes,
organizao, aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos
relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho
essencial e indiscutivelmente o mais adequado plena satisfao
do objeto do contrato.
2o Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa,
se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo
dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de
servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras
sanes legais cabveis.

Ele usa outra expresso, qual essa expresso?

a INEXIGIBILIDADE DE LICITAO.
Que que se quer dizer com isso?
O que se quer dizer que a licitao pode tornar-se impossvel, pode revelar-se
invivel, diante de determinadas situaes.
Portanto, sempre que se falar em licitao inexigvel, deve-se pensar em hiptese
que no admite a licitao por sua prpria natureza, diante da inviabilidade de competio,
diferentemente da licitao dispensvel, em que a competio seria possvel, apenas a lei diz
que o administrador pode afast-la entendendo que melhor para a administrao, como o
caso do pequeno valor. J nas hipteses de licitao inexigvel, a lei d um conceito genrico,
dizendo que ser quando for invivel a competio. E a lei apenas traz exemplos desta
inviabilidade, a lei apenas traz exemplos dessa inviabilidade.
Ento a lei menciona a situao em que o produtor, o fornecedor, exclusivo;
naquela rea ningum mais vende, s Pedro, logo no se tem como fazer a competio, no
tem como se fazer a licitao. A se contrata diretamente com aquele nico fornecedor ou
produtor e o fundamento : inexigibilidade de licitao.
Fala tambm a lei em servios profissionais tcnico-especializados....
~*~
(interrompido por pergunta quase inaudvel, mas que diz mais ou menos: e se o administrador
alegar uma causa de dispensa de licitao, mas justificar com uma causa de inexigibilidade?
Tem algum prejuzo? )
Resposta: Acredito que a boa-f do administrador deva ser privilegiada, por mais que o ato
seja irregular. A boa-f deve ser privilegiada se ele mostrar que naquela hiptese se aplicava a
inexigibilidade e apenas de modo falho na fundamentao ele justificou o dispositivo errneo.
Mereceria censura, mas acredito que na esfera penal no, pois ele no desrespeitou princpio;
porque o caso de improbidade quando ele desrespeitou os princpios da administrao. No
entanto, ns devemos fazer uma anlise substancial dessa conduta, pois h muitas situaes
em que o administrador inadvertidamente descumpriu a lei, e sua conduta merece censura.
Ns vemos muito em relao aos princpios... a contratao cada vez maior de escritrios de
montagem de licitao... e isso fica muito claro nas aes de improbidade em que ns vemos
que em primeiro lugar as empresas convidadas - se d muito em convite eram empresas de
fachada, no tinham existncia real, nunca declararam nada Receita Federal, nunca
declararam documentao nenhuma; procura-se saber o endereo... um casebre em algum
morro, ou ento uma casinha num sitio da zona rural, no tem nenhuma estrutura para
abrigar uma empresa; e, muitas vezes, at os scios so falsos, procura saber quem fulano de
tal... algum... fictcio! Pessoa sem existncia real! ningum sabe quem ! E muitas vezes isso
enviado para um escritrio de contabilidade que faz uma prestao de contas muito bonita,
mas s vezes peca em detalhes primrios, como por exemplo, repetir em todas as propostas o
mesmo erro de grafia, o mesmo erro de gramtica; a a gente tem que chegar concluso que
naquela regio se ensina outro portugus ( risos ) um portugus diferente, todo mundo
erra a mesma coisa. Isso aparece muito frequentemente.
~*~
Ento voc tem a essas situaes. A situao inexigvel tem como caracterstica a
inviabilidade de competio, por isso, o rol do art. 25 NO TA-XA-TI-VO, possvel que
existam outras hipteses, possvel que existam outras situaes, que tornem a licitao
inexigvel. Portanto, nos termos do art. 25, considera-se inexigvel a licitao quando a
competio for invivel. Os incisos do artigo apenas propem exemplificar situaes de
inviabilidade.
E uma outra hiptese, esta muito polmica: a contratao de servios tcnico-
profissionais de natureza singular com profissionais de notria especializao.
~*~
Pergunta: O senhor decorou?
Resposta: Decorei, eu j ensino isso h 50 anos (risos generalizados )
~*~
(comentrios inaudveis)
Ento voc tem a a questo dessa viabilidade de competio do servio. Primeiro
aspecto: o servio tem que ser de natureza singular. No possvel declarar inexigvel a
licitao diante de uma situao de servio comum.
Esse um dos problemas que surgem quando se trata da contratao de
escritrios de advocacia.
Por que?
 Porque muitas vezes um conhecido contrata sem licitao um escritrio para fazer
execuo fiscal... Cobranas... Mas a os Tribunais de Contas dizem: mas esse objeto no
singular. Inmeros advogados podiam fazer isso. Devia ter sido aberta a licitao. Portanto, a
inexigibilidade por esse fundamento requer a singularidade do objeto, o objeto deve ser
singular.
E o outro ponto, o outro aspecto tambm polmico, discutvel, que a
contratao deve ser feita com profissionais de NOTRIA especializao. Para justificar essa
inexigibilidade imprescindvel a conjugao desses dois aspectos, o servio deve ser de
natureza singular e o profissional contratado deve ser detentor de notria especializao.
Trazendo para a rea dos servios jurdicos, poderamos admitir que o municpio
est sendo demandado em uma questo tributria complexa e ento ele pretende contratar
um tributarista de renome, conhecido, e a faz a inexigibilidade da licitao. Mas, no seria
vlida a inexigibilidade simplesmente para fazer uma execuo fiscal, uma pea muito simples,
na maioria das vezes no h nem impugnao, no h nem embargo, especialmente hoje com
essa ameaa da penhora online, ento o devedor j vai l.
(comentrio irrelevante e parcialmente inaudvel sobre execuo fiscal e a eficcia
da penhora online)
O terceiro aspecto a contratao de artista. Ta na lei, n?! (comentrio meio
irnico) artistas consagrados, n?! Pela crtica ou pela opinio pblica, n?! Ento,
contratao de artistas, que tambm um ponto extremamente polmico. De artistas que
sejam consagrados pela crtica ou ento pela opinio pblica.
A vai o prefeito e diz: eu contratei aqui o artista que o povo gosta.
Como que o juiz vai saber que o povo gosta daquele artista? Que ele
consagrado pela opinio pblica daquela localidade?
Ento, fica difcil.
Mas um ponto polmico tambm esse dos artistas, da contratao de artistas. E
a gente sabe que, sem duvida, dentro desses desvios de uso - digamos assim - est esse item a
da contratao dos artistas. O governo contrata artista o tempo todo, gasta s vezes mais com
artista do que com educao, com sade e tal. Passa o ano inteiro o pessoal tendo circo, n?!
cultura, n?! Num sei o que do forr... essas coisas. Na maioria das vezes no nem aquele
forr p de serra (risos da turma ), no aquele que realmente cultura no, n?! Tem uns
forrs a que o pessoal... num deixa de ser genuno mesmo. E o que pior! Vejo muito nas
aes de improbidade: muitas vezes esses shows nunca foram realizados, ningum tinha
assistido.
Ento voc tem a essas hipteses, mas esse rol no taxativo, possvel que o
administrador aplique em outras situaes em que a competio se revelou invivel. Se no h
competio, no h licitao, que um procedimento tipicamente competitivo. Ento, no tem
sentido, n?!
Agora... Voc tem situaes em que a licitao tida como deserta, e outras em
que a licitao tida como fracassada.
Existe uma licitao deserta quando no aparece nenhum licitante. Convocou-se...
Fez-se edital... Ningum apareceu! Ento a licitao declara-se deserta. O artigo 24, nos incisos
a, vai permitir que o administrador, justificadamente, faa a contratao direta evidenciando
que a repetio do certame levaria mesma consequncia, ento uma licitao deserta. Isso
tem que ser fundamentado e tal.
 J a licitao fracassada se caracteriza nas situaes em que apareceram
licitantes, mas todos que apareceram foram tidos como inabilitados, desclassificados... Como
ns vamos ver, h uma fase na licitao chamada fase de habilitao, em que o licitante vai
trazer a comprovao da sua aptido jurdica, tcnica e econmica, conforme o caso. E ento,
se ele no atende os requisitos, ele excludo do certame; e se todos so excludos a licitao
fracassou, que uma hiptese em que tambm se admite a contratao direta. Mas ns vamos
ver que a lei vai dizer: primeiro se pede que todos apresentem nova proposta, se abre essa
oportunidade, se no (inaudvel) se faz a contratao direta com quem o administrador
escolheu.
Portanto, ns vimos aqui que:
Licitao o princpio que deve ser obedecido pela administrao direta e
indireta;
Ns vimos que nem sempre ser imprescindvel a licitao, j que a
prpria Constituio Federal ressalva os casos previstos em lei e esses
casos previstos em lei so agrupados assim: licitao dispensada, licitao
dispensvel, licitao inexigvel;
E que a licitao dispensada tem previso no art. 17 da Lei 8.666, e se
refere, sobretudo, a situaes de alienaes que por sua prpria
destinao no admitiriam a licitao;
Por outro lado, nas hipteses de licitao dispensvel a lei confere ao
administrador um juzo discricionrio, ele no est proibido de fazer a
licitao; todavia, pode entender que no recomendvel fazer a
licitao, e, usando um dos incisos para se fundamentar, ele pode fazer a
contratao direta.
Por outro lado, h situaes que no ensejam competio, em que no h
possibilidade de competio, ento nessas situaes pode-se justificar a
inexigibilidade de licitao, por ser invivel a competio. A lei d uns
exemplos, trs exemplos, mas nesse ponto a lei no taxativa, porque
deixa para o administrador a possibilidade de identificar outras situaes
em que a licitao inexigvel.
Analisando o artigo 22 da CF, ns vamos encontrar a competncia da unio para
editar normas gerais sobre licitaes e contrataes administrativas.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as
modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e
fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III.

A gente v que algumas hipteses de normas gerais que talvez tivessem que ser
posicionadas no 24, na competncia concorrente, esto no 22, e essa uma das hipteses:
normas gerais sobre licitaes e contrataes administrativas. Ento, ns no podemos
esquecer que Estados, municpios, distrito federal, podem legislar sobre licitao desde que
para atender s suas peculiaridades, s que muito difcil de entender que alguma coisa lhe
peculiar e em linhas gerais a matria tratada por leis editadas pela unio.
 No entanto, se nos perguntarem se fica afastada a possibilidade de leis estaduais
sobre licitaes ou leis municipais sobre licitaes, no, no fica afastada, apenas elas devem
obedecer s normas gerais editadas pela unio.
Ento, ns temos algumas leis importantes. Como ns sabemos, a lei bsica
atualmente em vigor ainda a 8.666, a lei de licitaes e contrataes administrativas, essa a
lei mais importante com a qual vamos trabalhar aqui nessa matria, a Lei 8.666 sobre
licitaes e contrataes administrativas. Esta lei, que de 21 de julho de 93, realmente
uma lei muito detalhista e que de certa maneira cria muitas dificuldades para a administrao.
Quando observamos que essa lei surgiu em momento caracterizado pelas grandes exigncias
de moralidade nas contrataes - exatamente na poca Collor que editaram essa lei - e essa lei
veio com tanta coisa, com tanta formalidade, que na prtica um obstculo, um empecilho
s contrataes.
At hoje no mudaram, porque infelizmente muito difcil se discutir os grandes
assuntos de interesse nacional. Toda nossa atividade poltica, legislativa, fica voltada para essas
miudezas de disputa de poder e no para os temas que realmente precisam ser debatidos.
preciso uma nova lei de licitaes, mais moderna e tal.
A comearam a surgir outras leis, a Lei 10.520 que a Lei do Prego, a lei hoje
mais usada para contratao de bens e servios comuns, se prefere fazer o prego.
Por que?
Porque o prego mais simples, pode ser inclusive eletrnico.
E ainda, quando veio essa questo a da copa do mundo, do Brasil sediar a copa do
mundo e tal e tal e tal... a resolveram fazer uma lei que passou a ser usada em outras
situaes tambm e ns vamos ter que estudar. A Lei 12.462 de 4 de agosto de 2011, essa lei
instituiu o chamado regime diferenciado de contrataes, ento j est dizendo, uma lei que
veio determinar contrataes para determinados objetos, inclusive as obras do PAC, que
deveriam ser licitadas de acordo com essa lei, do regime diferenciado de contrataes.
Ento, aos pouquinhos a esfera legislativa sobre licitaes foi sendo ampliada, foi
sendo estendida abrangendo outras situaes. Portanto, ns vamos estudar aqui todas essas
leis referentes s contrataes administrativas.
A 8.666 de 93 contempla alguns princpios aplicveis licitao. Ns temos alguns
princpios aplicveis licitao. Poderamos chamar de princpios setoriais das licitaes, e ns
observamos que a lei remete a alguns princpios constitucionais e traz outros que so
peculiares s licitaes.
Entre esses peculiares licitao, ns podemos citar o julgamento objetivo, o
principio do julgamento objetivo. evidente que de nada adiantaria a licitao se no fossem
eleitos critrios objetivos para selecionar a melhor proposta.
Temos tambm a adjudicao ao vencedor, ao vitorioso, do objeto da licitao.
Com isto ns observamos que nem sempre o vencedor da licitao ter o direito subjetivo de
firmar a contratao, possvel que, mesmo aps proclamado o resultado, uma licitao venha
a ser revogada por motivo de interesse pblico superveniente, interesse pblico que surgiu
aps a abertura da licitao. No entanto, a administrao no pode contratar com outrem
enquanto for mantida aquela licitao, a administrao est adstrita ao seu resultado, por isso
a administrao deve adjudicar o seu objeto ao vencedor, porm isso no quer dizer
necessariamente celebrado o contrato.
 A adjudicao ao vencedor: quem vitorioso tem a prioridade para aquela
contratao e deve receber a adjudicao do objeto, embora isso no signifique que o
contrato, em toda e qualquer situao, seja firmado, porque possvel que se justifique a
revogao da licitao, a no contratao.
Por exemplo, diante da situao de frustrao de receita. Para que a licitao seja
aberta suficiente que seja existente a previso de recursos oramentrios, certo que no se
pode abrir uma licitao sem demonstrar que existem recursos no oramento para a cobertura
da despesa, at crime abrir a licitao sem recursos oramentrios para tanto. No entanto, o
oramento apenas uma previso, pode haver uma frustrao de receita que justifique um
corte oramentrio, e a falta dinheiro para contratar - tem oramento, mas no tem dinheiro -
e uma situao dessas se justificaria que a contratao no se realizasse e assim a adjudicao
no implicaria necessariamente numa contratao. Se a administrao quiser contratar aquele
mesmo objeto, ter que respeitar a adjudicao.
~*~
Pergunta: por quanto tempo?
Resposta: Em principio, para aquele objeto vai ter que se respeitar. Agora o que que pode
acontecer?! Com o tempo aquele objeto fica ultrapassado, a isso justifica a revogao, agora
no apenas pela inexistncia do dinheiro, mas pela inadequao, a administrao j no
precisa daquele tipo de servio, agora precisa de outro tipo de servio, outra tcnica, outros
requisitos.
~*~
Ento ns observamos que h certos princpios setoriais da licitao, alguns
repetem os princpios constitucionais: a isonomia, a impessoalidade. Outros so peculiares,
como vimos aqui, a adjudicao ao vencedor. E ainda, a lei menciona a necessidade de se
observar princpios implcitos da licitao, dentre esse s ns destacamos o principio da
competitividade, princpio da competitividade.
Que que quer dizer esse princpio?
Ora, licitao se abre para que haja uma efetiva competio.
Ento esses fatos noticiados em casos como o lava-jato, por que os empreiteiros,
os empresrios esto sendo acusados?
Por quebra ao principio da competitividade.
Aqueles empreiteiros formaram um ncleo, um cartel, para partilhar as licitaes.
Ento, as licitaes eram de mentira, no eram verdadeiras, havia uma diviso, um rolo. Nessa
tu ganha... Nessa tu faz a proposta para perder... Nessa aqui a gente ganha... Isso uma
ofensa ao principio bsico da licitao que o da competitividade. Licitao existe para a
efetiva competio, por isso a lei prev como crime, l no artigo 90 da lei 8.666, fraudar a
licitao por ajustes, combinaes, isso fraude licitao. Ento a gente vai para o principio
implcito da competitividade das licitaes.
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou
qualquer outro expediente, o carter competitivo do procedimento
licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicao do objeto da licitao:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
 As licitaes... a licitao... pode ser conceituada como um PRO-CE-DI-MEN-TO
administrativo - um procedimento administrativo - ou seja:
uma sucesso ORDENADA de atos administrativos com a finalidade de obedincia ao
principio da isonomia e de escolha da melhor proposta para os interesses da administrao.
Atos concatenados, encadeados, que objetivam a escolha da melhor proposta
para a administrao e a obedincia ao principio da isonomia, da igualdade, na celebrao dos
contratos administrativos. Esta sucesso de atos pode ensejar vrios procedimentos, alguns
so mais complexos, outros so menos complexos, caracterizando o que ns chamamos de
modalidades de licitao.
Ento a licitao um procedimento, uma sucesso ordenada de atos
administrativos com vistas a um resultado final, acontece que no existe um s procedimento,
porque a lei permite diversos, a depender da complexidade quando se quer contratar, a
depender do valor do contrato a ser firmado... Ento essa diversidade de procedimentos que a
lei prev caracteriza as modalidades de licitao.
A 8.666 contempla a concorrncia (uma modalidade), tomada de preos (outra),
convite (tambm), concurso (outra modalidade), leilo (outra modalidade da 8666). Ento na
8666 ns temos 5 procedimentos possveis para licitao: concorrncia, tomada de preos,
convite, concurso e leilo.
Na 10.520 ns temos o prego como modalidade prpria de licitao. O STF
reconheceu que a lei, em determinadas situaes, pode criar procedimentos peculiares, e
decidiu que, em relao a Petrobras, constitucional a lei que estabeleceu procedimentos
prprios para a contratao da Petrobras. Estabelecer procedimentos uma matria que a lei
pode fazer, no caso da Petrobras a lei previu um procedimento peculiar para licitao.
Por outro lado, o art. 173 da Constituio Federal, quando fala sobre as empresas
pblicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas, ele diz
que a lei estabelecer o regime jurdico, que ela chama de estatuto, das empresas pblicas e
das sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas e um dos aspectos
desse regime jurdico ser o procedimento de licitao.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a
explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem
atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios (...)

Enquanto essa lei no vem, podemos dizer que, em regra, a 8.666 aplicvel as
empresas pblicas e s sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas.
claro que no pode se exigir que uma empresa pblica, que uma sociedade de economia
mista, exploradora de atividade econmica faa licitao para os negcios que envolvem o seu
objeto empresarial. No faria sentido exigir do Banco do Brasil licitao para fazer emprstimo.
(inaudvel...) No entanto, as atividades instrumentais, auxiliares, elas devem fazer licitao pela
8.666 e outras leis aplicveis em geral para licitaes e contratos administrativos.
Ns temos uma situao peculiar, tambm, de algumas entidades do chamado
terceiro setor que ns estudamos aqui em Administrativo 1, por exemplo o Sistema S, as
Organizaes Sociais. Como vimos, o sistema S se utiliza de recursos compulsoriamente
arrecadados, contribuies sociais de natureza tributria, e a o Supremo entendeu que as
entidades do sistema S precisam sim fazer licitao, mas no esto adstritas s leis gerais sobre
licitaes, podendo adotar o regulamento especifico de licitaes. Sesc, Sesi, Senai... Precisam
de um procedimento objetivo para selecionar com quem contratar, mas, segundo o Supremo,
por no serem entes da administrao formalmente falando, podem editar regulamentos
peculiares de licitao.
~*~
(Pergunta inaudvel)
Resposta: ele tem que fazer a licitao ou justificar naquela hiptese de dispensa de licitao,
mas tem um regulamento de licitao.
~*~
Por outro lado, ns sabemos que - acredito que tenha sido nos primeiros meses
desse ano - o Supremo concluiu o julgamento da ADIN 1 sobre a constitucionalidade da lei das
1 ADIN n 1.923/DF
Relator Min. Ayres Britto
Requerentes: Partido dos Trabalhadores PT e Partido Democrtico Trabalhista - PDT
Requeridos: Presidente da Repblica e Congresso Nacional
Interessados: Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia, Academia Brasileira de Cincias e
Sindicado dos Trabalhadores e Servidores em Servios de Sade pblicos, conveniados, contratados
e/ou consorciados ao SUS e previdncia do Estado do Paran SINDSADE/PR

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATATIVO.

TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAES SOCIAIS. LEI N 9.637/98 E NOVA
REDAO, CONFERIDA PELA LEI N 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI N 8.666/93.
MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENO DO ESTADO NO DOMNIO ECONMICO E
SOCIAL. SERVIOS PBLICOS SOCIAIS. SADE (ART. 199, CAPUT), EDUCAO (ART. 209,
CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CINCIA E TECNOLOGIA
(ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE
COMPARTILHADA ENTRE O PODER PBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE
INSTRUMENTO DE COLABORAO PBLICOPRIVADA. INTERVENO INDIRETA.
ATIVIDADE DE FOMENTO PBLICO. INEXISTNCIA DE RENNCIA AOS DEVERES
ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUDA
AOS AGENTES POLTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCPIOS DA
CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAO. INEXISTNCIA DE VIOLAO AO ART. 175,
CAPUT, DA CONSTITUIO. EXTINO PONTUAL DE ENTIDADES PBLICAS QUE APENAS
CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTNCIA DE
VIOLAO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAO (CF, ART. 37, XXI).
PROCEDIMENTO DE QUALIFICAO QUE CONFIGURA HIPTESE DE CREDENCIAMENTO.
COMPETNCIA DISCRICIONRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICINCIA E IMPESSOALIDADE,
LUZ DE CRITERIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTNCIA DE PERMISSIVO
ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTO. NATUREZA DE CONVNIO. CELEBRAO
NECSSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL.
CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAO INSTITUDA PELA NOVA REDAO
DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAES E PELO ART. 12, 3, DA LEI N 9.637/98. FUNO
REGULATRIA DA LICITAO. OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA
PUBLICIDADE, DA EFICINCIA E DA MOTIVAO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGNCIA DE
LICITAO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAES SOCIAIS COM
TERCEIROS. OBSERVNCIA DO NCLEO ESSENCIAL DOS PRINCPIOS DA
ADMINISTRAO PBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRPRIO PARA
CONTRATAES. INEXISTNCIA DE DEVER DE REALIZAO DE CONCURSO PBLICO
PARA CONTRATAO DE EMPREGADOS. INCIDNCIA DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA
IMPESSOALIDADE, ATRAVS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSNCIA DE VIOLAO
Organizaes Sociais, das OS, e a o Supremo entendeu que embora no se exija licitao para
que a administrao pblica qualifique uma entidade como OS, preciso que a administrao
adote algum procedimento objetivo para esta operao.
Ns sabemos que pela lei as associaes e entidades civis sem fins lucrativos
podem receber o titulo de OS e um ato discricionrio da administrao atribuir esse titulo.
No julgamento do Supremo se questionou essa discricionariedade e o supremo disse que
embora vlida essa discricionariedade, a deciso deveria ser fundamentada em critrios
objetivos.
Tambm a OS no precisa fazer licitao para contratar com o poder pblico, mas
h necessidade de que o contrato se fundamente em clausulas objetivas, em clausulas que
AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PBLICOS CEDIDOS. PRESERVAO
DO REGIME REMUNERATRIO DA ORIGEM. AUSNCIA DE SUBMISSO AO PRINCPIO DA
LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES.
INTERPRETAO DOS ARTS. 37, X, E 169, 1, DA CONSTITUIO. CONTROLES PELO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO E PELO MINISTRIO PBLICO. PRESERVAO DO
MBITO CONSTITUCIONALMENTE DE DEFINIDO PARA O EXERCCIO DO CONTROLE
EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERNCIA ESTATAL EM
ASSOCIAES E FUNDAES PRIVADAS (CF, ART. 5, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO
ADESO VOLUNTRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTNCIA DE OFENSA
CONSTITUIO. AO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR
INTERPRETAO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS.

1. A atuao da Corte Constitucional no pode traduzir forma de engessamento e de cristalizao de um

determinado modelo pr-concebido de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente
assegurados, as maiorias polticas prevalecentes no jogo democrtico pluralista possam pr em prtica
seus projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do poder pblico conforme a vontade
coletiva.
2. Os setores de sade (CF, art. 199, caput), educao (CF, art. 209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto
e lazer (CF, art. 217), cincia e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225) configuram
servios pblicos sociais, em relao aos quais a Constituio, ao mencionar que so deveres do Estado
e da Sociedade e que so livres iniciativa privada, permite a atuao, por direito prprio, dos
particulares, sem que para tanto seja necessria a delegao pelo poder pblico, de forma que no incide,
in casu, o art. 175, caput, da Constituio.
3. A atuao do poder pblico no domnio econmico e social pode ser viabilizada por interveno direta
ou indireta, disponibilizando utilidades materiais aos beneficirios, no primeiro caso, ou fazendo uso, no
segundo caso, de seu instrumental jurdico para induzir que os particulares executem atividades de
interesses pblicos atravs da regulao, com coercitividade, ou atravs do fomento, pelo uso de
incentivos e estmulos a comportamentos voluntrios.
4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres constitucionais de atuao estar,
invariavelmente, submetido ao que a doutrina contempornea denomina de controle da Administrao
Pblica sob o ngulo do resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto).
5. O marco legal das Organizaes Sociais inclina-se para a atividade de fomento pblico no domnio dos
servios sociais, entendida tal atividade como a disciplina no coercitiva da conduta dos particulares, cujo
desempenho em atividades de interesse pblico estimulado por sanes premiais, em observncia aos
princpios da consensualidade e da participao na Administrao Pblica.
6. A finalidade de fomento, in casu, posta em prtica pela cesso de recursos, bens e pessoal da
Administrao Pblica para as entidades privadas, aps a celebrao de contrato de gesto, o que
viabilizar o direcionamento, pelo Poder Pblico, da atuao do particular em consonncia com o
interesse pblico, atravs da insero de metas e de resultados a serem alcanados, sem que isso configure
qualquer forma de renncia aos deveres constitucionais de atuao.
7. Na essncia, preside a execuo deste programa de ao institucional a lgica, que prevaleceu no jogo
democrtico, de que a atuao privada pode ser mais eficiente do que a pblica em determinados
domnios, dada a agilidade e a flexibilidade que marcam o regime de direito privado.
8. Os arts. 18 a 22 da Lei n 9.637/98 apenas concentram a deciso poltica, que poderia ser validamente
feita no futuro, de afastar a atuao de entidades pblicas atravs da interveno direta para privilegiar a
escolha pela busca dos mesmos fins atravs da induo e do fomento de atores privados, razo pela qual a
extino das entidades mencionadas nos dispositivos no afronta a Constituio, dada a irrelevncia do
seriam adotadas caso outro fosse o contratante, para evitar extorses no uso das verbas
publicas. Nesse ano, em maro se no me engano, o supremo julgou essa ao proposta na
dcada de 90 pelo PT. O PT no queria OS e terminou a questo da OS sendo julgada no
governo do PT, mas o PT queria a inconstitucionalidade de toda a lei da OS. O Supremo
terminou rejeitando essas alegaes, mas acolhendo em parte, dando uma interpretao
conforme a muitos dispositivos da OS. Portanto, vamos distribuir para o pessoal essa deciso
(falou para o monitor), dar essa noticia para o pessoal da deciso das OS que tem a ver com
licitao.
Portanto, vamos concluir por aqui para no invadir indevidamente o horrio
alheio, n?!

fator tempo na opo pelo modelo de fomento se simultaneamente ou aps a edio da Lei.
9. O procedimento de qualificao de entidades, na sistemtica da Lei, consiste em etapa inicial e
embrionria, pelo deferimento do ttulo jurdico de organizao social, para que Poder Pblico e
particular colaborem na realizao de um interesse comum, no se fazendo presente a contraposio de
interesses, com feio comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no ncleo conceitual da figura do
contrato administrativo, o que torna inaplicvel o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI).
10. A atribuio de ttulo jurdico de legitimao da entidade atravs da qualificao configura hiptese de
credenciamento, no qual no incide a licitao pela prpria natureza jurdica do ato, que no contrato, e
pela inexistncia de qualquer competio, j que todos os interessados podem alcanar o mesmo objetivo,
de modo includente, e no excludente.
11. A previso de competncia discricionria no art. 2, II, da Lei n 9.637/98 no que pertine
qualificao tem de ser interpretada sob o influxo da principiologia constitucional, em especial aos
princpios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (CF, art. 37, caput). de se ter por
vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de modo que o indeferimento do requerimento de
qualificao, alm de pautado pela publicidade, transparncia e motivao, deve observar critrios
objetivos fixados em ato regulamentar expedido em obedincia ao art. 20 da Lei n 9.637/98,
concretizando de forma homognea as diretrizes contidas nos inc. I a III do dispositivo.
12. A figura do contrato de gesto configura hiptese de convnio, por consubstanciar a conjugao de
esforos com plena harmonia entre as posies subjetivas, que buscam um negcio verdadeiramente
associativo, e no comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos interessados: a realizao de
servios de sade, educao, cultura, desporto e lazer, meio ambiente e cincia e tecnologia, razo pela
qual se encontram fora do mbito de incidncia do art. 37, XXI, da CF.
13. Diante, porm, de um cenrio de escassez de bens, recursos e servidores pblicos, no qual o contrato
de gesto firmado com uma entidade privada termina por excluir, por conseqncia, a mesma pretenso
veiculada pelos demais particulares em idntica situao, todos almejando a posio subjetiva de parceiro
privado, impe-se que o Poder Pblico conduza a celebrao do contrato de gesto por um procedimento
pblico impessoal e pautado por critrios objetivos, por fora da incidncia direta dos princpios
constitucionais da impessoalidade, da publicidade e da eficincia na Administrao Pblica (CF, art. 37,
caput).
14. As dispensas de licitao institudas nos arts. 24, XXIV, da Lei n 8.666/93 e no art. 12, 3, da Lei n
9.637/98 tm a finalidade que a doutrina contempornea denomina de funo regulatria da licitao,
atravs da qual a licitao passa a ser tambm vista como mecanismo de induo de determinadas prticas
sociais benficas, fomentando a atuao de organizaes sociais que j ostentem, poca da contratao,
o ttulo de qualificao, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Pblico no
desempenho dos deveres constitucionais no campo dos servios sociais. O afastamento do certame
licitatrio no exime, porm, o administrador pblico da observncia dos princpios constitucionais, de
modo que a contratao direta deve observar critrios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a
permitir o acesso a todos os interessados.
15. As organizaes sociais, por integrarem o Terceiro Setor, no fazem parte do conceito constitucional
de Administrao Pblica, razo pela qual no se submetem, em suas contrataes com terceiros, ao dever
de licitar, o que consistiria em quebra da lgica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrs de
todo o marco regulatrio institudo pela Lei. Por receberem recursos pblicos, bens pblicos e servidores
pblicos, porm, seu regime jurdico tem de ser minimamente informado pela incidncia do ncleo
essencial dos princpios da Administrao Pblica (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o
princpio da impessoalidade, de modo que suas contrataes devem observar o disposto em regulamento
prprio (Lei n 9.637/98, art. 4, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispndio de recursos
pblicos.
Aula 10 22/10

De incio, vamos analisar quais so as modalidades contempladas pela nossa legislao.

O que uma modalidade de licitao? Na verdade, uma forma de encadeamento de atos
administrativos que compe o procedimento licitatrio. Ns vamos ver que a lei contempla
diversas fases para o procedimento de licitao. Esta previso legal corresponde s diferentes
modalidades. Vamos ver que umas tm maior amplitude, exigem prazos maiores para oferta
das propostas, exigem publicidade maior, outras no, so mais restritas nas suas exigncias.

A lei 8666/93 a lei bsica das licitaes e contempla essas modalidades: a

concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso e o leilo. Depois, tivemos esta lei
10.520, acrescentando uma nova modalidade, chamada prego. Devo dizer que esta nova
modalidade se generalizou no servio pblico, na administrao pblica, hoje a modalidade
preferida, principalmente na forma eletrnica. Quando se trata hoje de contratao de bens e
servios ou (inaudvel) o recomendado que se faa um prego, principalmente o prego
eletrnico, em que empresas do Brasil inteiro podem, naquela oportunidade, ofertarem as
suas propostas. Ento, as possibilidades de concorrncia so muito amplas e isso traz
benefcios para a Administrao, considerando-se, ainda, a simplicidade do prego. uma
forma mais simples de licitao do que as outras. No Banco Federal h uma recomendao (?),

16. Os empregados das Organizaes Sociais no so servidores pblicos, mas sim empregados privados,
por isso que sua remunerao no deve ter base em lei (CF, art. 37, X), mas nos contratos de trabalho
firmados consensualmente. Por identidade de razes, tambm no se aplica s Organizaes Sociais a
exigncia de concurso pblico (CF, art. 37, II), mas a seleo de pessoal, da mesma forma como a
contratao de obras e servios, deve ser posta em prtica atravs de um procedimento objetivo e
impessoal. 6
17. Inexiste violao aos direitos dos servidores pblicos cedidos s organizaes sociais, na medida em
que preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo desnecessria a previso em lei para que
verbas de natureza privada sejam pagas pelas organizaes sociais, sob pena de afronta prpria lgica
de eficincia e de flexibilidade que inspiraram a criao do novo modelo.
18. O mbito constitucionalmente definido para o controle a ser exercido pelo Tribunal de Contas da
Unio (CF, art. 70, 71 e 74) e pelo Ministrio Pblico (CF, arts. 127 e seguintes) no de qualquer forma
restringido pelo art. 4, caput, da Lei n 9.637/98, porquanto dirigido estruturao interna da
organizao social, e pelo art. 10 do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do dever de
representao dos responsveis pela fiscalizao, sem mitigar a atuao de ofcio dos rgos
constitucionais.
19. A previso de percentual de representantes do poder pblico no Conselho de Administrao das
organizaes sociais no encerra violao ao art. 5, XVII e XVIII, da Constituio Federal, uma vez que
dependente, para concretizar-se, de adeso voluntria das entidades privadas s regras do marco legal do
Terceiro Setor.
20. Ao direta de inconstitucionalidade cujo pedido julgado parcialmente procedente, para conferir
interpretao conforme Constituio Lei n 9.637/98 e ao art. 24, XXIV da Lei n 8666/93, includo
pela Lei n 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificao seja conduzido de forma pblica,
objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com
parmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei n 9.637/98; (ii) a celebrao do
contrato de gesto seja conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios
do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipteses de dispensa de licitao para contrataes (Lei n 8.666/93,
art. 24, XXIV) e outorga de permisso de uso de bem pblico (Lei n 9.637/98, art. 12, 3) sejam
conduzidas de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da
CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organizao Social com terceiros, com recursos pblicos,
sejam conduzidos de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art.
37 da CF, e nos termos do regulamento prprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleo de pessoal
pelas Organizaes Sociais seja conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos
princpios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento prprio a ser editado por cada entidade;
e (vi) para afastar qualquer interpretao que restrinja o controle, pelo Ministrio Pblico e pelo TCU, da
aplicao de verbas pblicas.
h um decreto presidencial dizendo se for para compra de servios comuns, o administrador
deve fazer o prego no lugar das outras modalidades, porque na prtica se comprovou que a
modalidade mais gil e enseja maior competitividade, e permite a obteno dos melhores
preos pela administrao e revestida da maior simplicidade. Prego presencial ou eletrnico,
hoje preferencialmente o eletrnico tem sido adotado.

A concorrncia a modalidade mais ampla, mais complexa, mais burocratizada de

licitao. Podemos at dizer que as primeiras leis sobre licitao em muitos diplomas usam
essa expresso concorrncia como sinnimo de licitao. H leis antigas ainda da dcada de
1950 que ainda fazem referncia concorrncia como se concorrncia fosse sinnimo de
licitao, quando pelas mais recentes, inclusive pela lei atual, concorrncia apenas uma das
modalidades de licitao. O que concorrncia? A lei diz Art. 22. 1o Concorrncia a
modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao
preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para
execuo de seu objeto. Ento, preciso que o licitante esteja previamente cadastrado, esteja
previamente registrado, quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar,
ento a lei j est dizendo que a concorrncia contemplar, necessariamente, uma fase
chamada habilitao. Se a modalidade concorrncia haver uma fase inicial chamada de
habilitao. E o que essa fase? A que se destina essa fase? a fase de verificao, de
apurao dos requisitos subjetivos, dos requisitos referentes pessoa do licitante para saber se
ele rene as condies para participar daquele certame. Ento na concorrncia h uma fase
inicial chamada de habilitao. A concorrncia a modalidade mais ampla de licitao que se
tem, porque ela est aberta a quaisquer interessados, que comprovem, na fase inicial de
habilitao, o atendimento dos requisitos que o edital contemplou para a execuo daquele
contrato administrativo.

- Pergunta Inaudvel. Resposta: Na verdade, uma das grandes vantagens desta

modalidade chamada prego que a lei 10.520, diferentemente do que est previsto aqui,
estabeleceu que a fase de habilitao a ltima a ser observada no prego. Ou seja, primeiro
so analisadas as propostas e aquele que sair vitorioso porque se considerou que ele ofertou a
melhor proposta, apresentar a sua documentao e se estes documentos estiverem de acordo
com o edital, ele ser declarado vencedor. Ento, o prego tem essa grande vantagem,
postergar para o final a anlise da habilitao. Qual a vantagem disso? Primeiro lugar, a
Administrao no vai examinar a documentao de inmeros candidatos, a Administrao vai
examinar, em princpio, a documentao de um. S se aquele no estiver regular que ele vai
chamar o outro. Ento, h uma economia de atos que a Administrao deve praticar. Em
segundo lugar, esta fase fica no final e a Administrao no vai examinar as documentaes de
quem no ofertou a melhor proposta, a no ser que o anterior no atenda aos requisitos de
habilitao. Com isso, ficam reduzidas as possibilidades de litgios nas licitaes. Ns
observamos que nas concorrncias, que a fase de habilitao inicial, muitos licitantes, cujas
propostas jamais seriam acolhidas, entram com recursos administrativos querendo conturbar o
processo de licitao. Tem gente que entra s pra prejudicar. E, depois do recurso
administrativo, ainda vm as aes judiciais. A a parte entra com um mandado de segurana,
entra com uma ao pra ver se consegue uma liminar suspendendo a licitao e, s vezes, com
isso, passam-se anos sem que o contrato seja celebrado. s vezes se tratam de concorrentes
que querem apenas prejudicar o outro. Por isso ruim essa habilitao inicial, mas,
obviamente, na concorrncia, a habilitao a fase inicial do certame.

Na concorrncia ns teremos essas fases bem ntidas, quer dizer, ns teremos um edital
de licitao, haver publicao, no s no Dirio Oficial, mas tambm em jornal de grande
circulao, do aviso de que est aberta a concorrncia, por prazo em que a lei consigna aqui,
vem a fase de habilitao, onde se faz o exame dos requisitos subjetivos de acordo com o
edital, mas quais so os aspectos que podem ser examinados? Primeiro, qualificao jurdica,
ento aquele licitante vai demonstrar que possui regularidade jurdica, se uma pessoa
jurdica vai demonstrar que tem os seus atos jurdicos regularmente registrados na Junta
Comercial, vai demonstrar que tem a sua diretoria, a sua administrao regularmente investida
conforme regulamento da Junta Comercial, ento vo trazer a certido da Junta Comercial, os
seus estatutos, pelo menos cpia disso. Haver a possibilidade de se exigir qualificao
econmico-financeira, ento, o licitante ter que demonstrar que possui os requisitos de
capacidade econmica contemplados pelo edital. O edital vai dizer s podem participar dessa
licitao empresas que tenham patrimnio mnimo de X, patrimnio lquido apurado nesta
forma contbil e tal, conforme balano devidamente apresentado. Agora, no admissvel
que a administrao formule exigncias exageradas porque feriria o princpio da
competitividade das licitaes. A lei estabelece at um patamar, 10% do valor estimado do
contrato, no exige mais que 10% do valor estimado do contrato de capital social daquele que
vai participar. Essa qualificao de capacidade econmico-financeira tambm pode conter a
exigncia no edital da prestao de garantias j na fase de licitao. No sero ainda garantias
do contato, mas garantias que possam cobrir eventuais multas aplicveis em decorrncia da
licitao. O licitante est sujeito a essas penalidades, caso se comprove que ele fraudou a
licitao, que ele ganhou a licitao e convocado no assumiu o contrato. Existem penalidades,
dentre as quais, a multa. H duas penalidades muito graves: uma a suspenso do direito de
licitar, outra a inidoneidade para licitar. Pode ser que se aplique essa penalidade gravssima,
inidoneidade, inclusive, por ser to grave s pode ser aplicado por ministro de estado ou por
secretrio, portanto, autoridades do alto escalo que tem competncia para aplicar essa
pena de inidoneidade para licitar com a administrao. Surgiu-me agora que todas as empresas
da Operao Lava Jato deveriam ser declaradas inidneas e a abarcaria as principais
construtoras do Brasil e, com isso, ficaria at difcil a execuo de novas obras pblicas, porque
se fosse pelo rigor da lei todas deveriam ser declaradas inidneas pelo que fizeram fraudando
as licitaes. A voc tem essa parte de qualificao econmica-financeira, pode ser que se
aplique uma multa e, em razo disso, o licitante pode ter prestar garantia, pode ser cauo em
direito ou em ttulo da dvida pblica...

- Pergunta inaudvel. Resposta: Numa ao popular no se aplica essa penalidade,

porque a ao popular uma ao para anular. Por exemplo: foi feita uma licitao e quem
ganhou foi a empresa Odebrecht, e a o cidado vai entrar com uma ao pra anular essa
contratao, at dizendo que a empresa no reuniu os requisitos de qualificao para fazer.

Ento aqui possvel que se exija prestao de garantias, que pode ser cauo em
dinheiro, ou em ttulo da dvida pblica, fiana bancria ou seguro garantia empresas
especializadas em oferecer seguros a quem quer contratar com o Poder Pblico. E, alm disso,
que o licitante tenha faculdade de escolher qual a garantia que ele quer prestar, se ele quer
depositar o dinheiro que est previsto no edital a ttulo de cauo, se ele quer ir ao banco e
postular uma fiana bancria, vai ter que pagar caro, o banco vai cobrar uma tarifa cara, ou se
ele quer ir numa seguradora e contratar um seguro de garantia, tambm vai pagar caro porque
a seguradora cobra uma taxa alta. Isso se o edital exigir, no significa que em todas as licitaes
isso vai ser necessrio. S tem sentido em licitaes de grande vulto. Ento, o banco recebe o
dinheiro e corrige monetariamente. O edital vai dizer como se apura o patrimnio lquido
mnimo.

Pode ter ainda qualificao tcnica, pode ser exigida tambm. Ento, possvel que o
edital diga a empresa deve demonstrar que j executou contratos semelhantes a este tantas
vezes, pode exigir isso desde que no seja direcionado. Claro que se ficar comprovado que o
edital est fazendo essa exigncia para direcionar a licitao um ato invalidvel. Por isso que
a lei diz que no vivel exigir que o servio tenha sido prestado a determinada empresa,
tenha sido prestado apenas rgos pblicos. No, tem que provar que, na sua vida, ele j fez
servios de vulto compatvel com o que est sendo licitado. A temos a qualificao tcnica, se
a empresa atende, ela passa por esse teste. Do contrrio, ela inabilitada.

E tambm a empresa tem que apresentar a comprovao da regularidade fiscal. A

empresa tem que trazer as certides negativas de dbito, ou ento a certido positiva com
efeito de negativa, que quando a empresa est, por exemplo, questionando a dvida
tributria, ou ento depositou em juzo, ou conseguiu uma liminar na justia suspendendo a
exigibilidade. Da a importncia que as entidades federais do a essa questo tributria, a essa
questo fiscal, porque, se perder essa regularidade fiscal, ele fica fora dos contratos da
administrao. E tudo isso faz parte da habilitao. E vejam que tudo isso apenas uma FASE
da licitao e, na concorrncia, a fase inicial.

No caso das pequenas empresas, h uma possibilidade, pelo estatuto da microempresa,

de elas concorrerem, mesmo tendo pendncias fiscais, desde que se comprometam a
regularizar essas pendncias antes da assinatura do contrato, caso seja vencedora da licitao.

Pode ser que a licitao abranja firmas individuais, pequenas empresas. Mas, h casos
em que o vulto da licitao incompatvel com esse tipo de concorrente.

Quem habilitado passa para a fase seguinte e ter a abertura das suas propostas de
preos que, at ento, foram mantidas fechadas. Por isso, a lei manda o uso de dois envelopes,
um para o uso da documentao e o outro para as propostas de preos. Portanto, a
Administrao no pode conhecer previamente as propostas de preo. As propostas devem ser
mantidas guardadas e sero abertas no momento prprio em relao aos que foram
habilitados. Inclusive, pela lei, nem os prprios licitantes podem dizer entre si as respectivas
propostas porque isso pode configurar combinao de preos e configurar um crime contra as
licitaes. Esse caso da Lava Jato tem muitos crimes contra as licitaes, porque as empresas
conheciam previamente as propostas das outras e fatiavam os contratos da Petrobras, ainda
que no beneficiassem ningum, j seria um crime, previsto nos arts. 89 e 90 da lei 8.666.
Fraudar a licitao, retirar o carter competitivo da licitao, isso crime.

Ento voc tem aqui os requisitos de habilitao, depois voc vai para a abertura das
propostas de preos e o primeiro exame que se faz, ao se analisar uma proposta, ver se a
proposta est de acordo com o que foi pedido no edital. No possvel a exclusividade de
marca, a no ser que seja caso de inexigibilidade de licitao, s tem uma marca mesmo. Por
exemplo, vamos comprar veculos. No seria possvel dizer eu quero um automvel Honda,
modelo tal e tal, ele vai ter que dar as caractersticas do veculo que ele quer comprar quero
comprar um sed, com banco de couro, etc. Agora, se ficar provado que ele deu as
caractersticas para direcionar para um determinado tipo de veculo, isso ilcito, uma
fraude. Ento, ele que dar caractersticas genricas dos veculos semelhantes. Ento hoje em
dia (lista carros) depende do preo, porque eles tm o mesmo padro. Ento voc tem aqui a
questo primeira, que a classificao, porque se a proposta no atende ao que foi pedido,
ser desclassificada. Voc no ofereceu o que eu pedi. Claro que isso na prtica isso gera muita
discusso, porque pode muito bem a Comisso de Licitao simplesmente dizer voc no
ofereceu o que est sendo pedido. O nome a j no INABILITADO, o nome
DESCLASSIFICADO. Ele inabilitado se ele no atende os requisitos subjetivos, ele no tem
regularidade jurdica, qualificao econmico-financeira, tcnica, mas ele pode ter todos esses
requisitos e oferecer uma proposta em desconformidade com o edital, a a proposta
desclassificada.
 Dentre as classificadas, vamos fazer um julgamento. O julgamento vai observar o tipo de
licitao. Da a diferena entre tipo e modalidade. Modalidade tem convite, tomada de preo,
convite, concurso, leilo, agora tipos so, na verdade, critrios de julgamento das licitaes.
Ento, pode haver licitao do TIPO menor preo, melhor tcnica, tipo tcnica e preo, tipo
maior anncio maior oferta (esse aqui s haver no leilo, a vai ser o maior anncio com
oferta). Ento, o julgamento segue esses critrios aqui, conforme o edital. Ressaltando que a
regra esta: menor preo. Para utilizar os outros tipos preciso justificar, preciso condies
especiais para aplicar os outros tipos. Ento, poderemos ter aqui melhor tcnica, para projetos
arquitetnicos, projetos de engenharia, a pode ser que o critrio seja a melhor tcnica na
proposta do projeto. O edital deve prever critrios objetivos. Quando tcnica e preo, a faz o
seguinte: uma nota para as propostas de preo e uma nota para a proposta tcnica e tira uma
mdia ponderada entre a nota do preo e a nota da tcnica, e a ganha quem tiver a maior
mdia ponderada.

- Pergunta inaudvel (algo sobre como ausncia de pessoa especializada para avaliar a
tcnica). Resposta: Na verdade, para uma obra, um projeto de engenharia, imprescindvel
que haja um projeto bsico. A primeira coisa que se faz o projeto bsico e pode haver uma
licitao apenas para escolher o projeto bsico. Depois do projeto bsico tem o projeto
executivo, so dois projetos que devem proceder as obras do projeto de engenharia. Ento, o
projeto bsico deve direcionar esta tcnica porque uma empresa ganhou a licitao para fazer
o projeto bsico e ela disse qual a tcnica utilizada para fazer o projeto bsico e a a
administrao vai estabelecer como ponderar isso, como apurar a melhor tcnica e, em uma
licitao como essa, a Comisso deve se apegar a profissionais da rea, que tenham
conhecimento.

Ento voc tem aqui a fase de julgamento conforme esses critrios, sendo que o critrio
normal o menor preo. A melhor tcnica s possvel em obras de engenharia, em obras de
arquitetura, s nesses casos. No se admite na compra de produtos comuns critrio que seja
melhor tcnica. Se a administrao quer, adquirir, por exemplo, canetas, ela no pode utilizar o
critrio de melhor tcnica. Na rea de informtica houve uma mudana, havendo uma previso
de tcnica e preo, tem uma lei especfica sobre as licitaes para informtica (Decreto n.
7.174/2010).

Ento voc tem a o julgamento. Depois do julgamento, quem ganhou tem a

adjudicao, a tem a fase de adjudicao. A ns vamos adjudicar a licitao ao vencedor. E
tem tambm a fase de homologao. A autoridade superior, verificando que tudo est legal,
homologa. A autoridade que mandou haver a licitao faz o controle de legalidade do
procedimento e a viu que est tudo correto e homologa a licitao.

Na concorrncia essas fases todas so percorridas, por isso que a concorrncia

complexa, burocrtica. Quando que se exige a concorrncia? A voc vai pra lei. O primeiro
critrio o valor. Ento se diz aqui Art. 23. I - para obras e servios de engenharia: c)
concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);. Interessante que
esses valores no foram atualizados, ento um valor que na poca (1993) era expressivo, hoje
no nada, uma obra de engenharia de 1,5 milho no grande coisa, ento, exige
concorrncia. O que salva isso a? Se for pra compra de bens e servios comuns, cabe o
prego e aqui no tem limite de preo. Se forem bens e servios comuns, corriqueiros, que
sejam necessariamente decididos pelo menor preo, a no tem limite de preo, ns o usamos
ao invs da concorrncia. Ento, a concorrncia hoje fica reservada para as grandes obras de
engenharia e situaes dessa natureza porque, em geral, se faz o prego. Se v concorrncia
para compras e servios acima de 600 mil reais, mas hoje no se faz concorrncia para compras
e servios, se faz o prego. Se forem bens e servios comuns (lpis, caneta) no vou fazer
concorrncia, uso da norma mais simples, principalmente o prego eletrnico. O pregoeiro
est l sozinho recebendo propostas do Brasil inteiro. A dificuldade que vence, s vezes, uma
empresa l do RS, ningum sabe nem que empresa essa. E a licitao obrigada a adjudicar
aquela empresa que ela no conhece, a mesma coisa das compras eletrnicas, voc compra
sem saber de quem.

Ento voc tem isso aqui tudo e a voc termina a concorrncia. Agora a concorrncia
exigida em funo do valor, com esse destaque que se for bens e servios comuns cabe o
prego. Mas exigida tambm em alguns casos, em algumas hipteses em funo do objeto
da licitao, h certos objetos da licitao que exigem concorrncia. Ento, por exemplo, vai
fazer a concesso de servios pblicos, a modalidade de licitao exigida a concorrncia (lei
8.987). uma das diferenas entre a concesso e a permisso, porque a permisso pode ser
outras modalidades, enquanto a concesso s pode ser concorrncia. Ns temos a uma
hiptese em que o objeto da licitao exige concorrncia.

Pergunta inaudvel.

No, todos podem fazer, todos os entes federativos podem fazer concorrncia, tomada
de preos, (palavra inaudvel), etc. Ento aqui em funo do objeto.

Tem outro caso tambm que tem tanta exceo que termina no prevalecendo. a
alienao de bens imveis. A Administrao quer vender imveis. A regra a concorrncia.
Quando ela quer vender bens imveis, ela deve fazer concorrncia. Esta a regra. No entanto,
h uma exceo. A lei diz assim: se o imvel tiver sido adquirido pela Administrao por
procedimento judicial ou dao em pagamento, ele pode ser vendido pela Administrao por
leilo. A concorrncia a regra, mas tem essa exceo. Vamos ver como que o Imvel foi
adquirido pela administrao. Pode ser que ele tenha sido adquirido por uma dao em
pagamento. Algum devia algo Unio, ao estado, ao municpio e deu o imvel em
pagamento. Evidentemente precisaria de previso legal para isto.

E pode ser tambm que a Administrao tenha promovido, por exemplo, uma execuo
fiscal. E, na execuo fiscal, a Administrao tenha o direito de adjudicar o bem que foi
penhorado. E a a Administrao torna-se proprietria daquele bem e vai vend-lo por leilo,
no precisa de concorrncia.

Tambm a lei vai dizer aqui no caso de licitaes internacionais. O que uma licitao
internacional? uma licitao cujo edital expressamente admite a participao de pessoas no
domiciliadas no Brasil. Claro que se quem participa de uma licitao uma multinacional
instalada no Brasil, isso no licitao internacional, pois a multinacional ir participar atravs
da subsidiria brasileira. Agora se o edital diz que no (???) pode uma empresa sediada nos
EUA participar da licitao, a licitao passa a ser internacional. E, neste caso de licitao
internacional, a regra tambm a concorrncia, mas com excees. A lei vai dizer que quando
o rgo possui um cadastro internacional de fornecedores, ele poder substituir a concorrncia
por uma tomada de preos, se o valor da contratao estiver nos limites da tomada de preo. E
pode at fazer em convite, tambm se o valor estiver no limite do convite. Ento, apesar da
regra ser a concorrncia, nem sempre a licitao internacional exigir a concorrncia. Na
verdade, cada vez mais se restringe a concorrncia, porque complicado, burocrtico a
realizao da concorrncia.

Ento, ns vemos aqui o que define se cabe concorrncia: em primeiro lugar, o valor da
contratao. Mas com essa grande (Palavra inaudvel) hoje que o prego, (Palavra inaudvel)
bem ou servio comum, no precisa de concorrncia. Bens que possam ser identificados por
suas caractersticas, por exemplo esse piloto de quadro branco aqui, eu quero piloto com tais e
tais caractersticas, ento isso bem comum. Uma cadeira, uma mesa, um computador podem
ser bens comuns. Bem comum pode ser comprado por prego. Agora se for algo especializado,
uma obra ou servio de engenharia especializados, a j no vale prego, pois o prego sempre
se orientar pelo menor preo. No tem como colocar melhor tcnica dentro do prego. O
prego pra (Palavra inaudvel) na hora, o pregoeiro no tem nem comisso de licitao, ele
sozinho recebe as propostas e fecha.

Aluno: Bens e servios comuns, no ?

, bens e servios comuns.

Aluno: Eu penso no servio de limpeza. um servio comum?

um servio comum. (Grunhidos).

Ento a gente tem essa modalidade chamada concorrncia. Tem a tomada de preos.
Qual o conceito de tomada de preos? A gente vai para a lei e ela vai dizer o que tomada de
preos. Ela diz o que concorrncia e diz tambm o que tomada de preos.

A tomada de preos, em princpio, uma licitao entre interessados que esto

previamente cadastrados. Assim, o conceito de tomada de preos remete a existncia de um
registro cadastral. Portanto, h as empresas previamente cadastradas, elas podem, por
exemplo, participar da tomada de preos. No entanto, essa lei 8.666 veio admitir uma extenso
da tomada de preos. Vejam o conceito que ela d: tomada de preos uma modalidade de
licitao entre interessados devidamente cadastrados OU que atenda a todas as condies
exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas,
observada a necessria qualificao. Pode ser que uma empresa, que no esteja cadastrada,
participe de uma tomada de preos, desde que, at o terceiro dia anterior, comprove que
atende os requisitos para figurar no cadastro. como se ela estivesse requerendo o seu
registro no cadastro. Na verdade, ela est apresentando todos os documentos que as outras
apresentaram para estarem cadastradas.

Pergunta inaudvel.

Exatamente, o registro vai substituir a fase de habilitao. por isso que a fase de
habilitao s bem ntida aqui e na concorrncia. O conceito da concorrncia diz na fase
inicial de habilitao, j na tomada de preos diz aqueles que estiverem previamente
cadastrados ou que, at o terceiro dia anterior data prevista, comprovem possuir os
requisitos para cadastramento. Ou seja, possumos requisitos de habilitao. Se uma empresa
est cadastrada, ento ela s precisa da certido do registro cadastral. algo at que facilita a
habilitao, seja na concorrncia, no prego. Se no me engano, ns temos um sistema federal
chamado SICAF. Esse sistema contm as empresas que esto habilitadas a participarem de
licitaes, pois j apresentaram previamente os documentos de habilitao. E, com isto,
quando surge uma licitao especfica, a empresa no precisa trazer todos aqueles
documentos, basta uma certido do SICAF. Da a Administrao consulta pelo meio virtual, pelo
computador, vai l e v se a empresa est regular ou no, se atendeu os requisitos de
habilitao, desde que aquela licitao no exija requisitos adicionais. Pode ser que haja
exigncias especficas daquela licitao, que ultrapasse o que exigido para figurar no SINCAF.

Pergunta: mas quando, por exemplo, h uma (Palavra inaudvel) fiscal?

 Pode ser que o edital exija uma complementao. Se no contar no SINCAF, pode exigir
que traga as certides negativas, que hoje so obtidas eletronicamente. Ningum precisa ir
mais para receita federal.

Voc v na tomada de preos essa ideia de eliminar, facilitar a fase de habilitao.

Contudo, h essa possibilidade de empresas no cadastradas participarem, comprovando que
atendem aos requisitos do cadastro at o terceiro dia anterior.

A tomada de preos tem como parmetro essencialmente o valor da contratao. A lei

vai dizer: tomada de preos at 1 milho e 500 mil reais. Isso vai acontecer entre o valor
mximo exigido pra convite at 1 milho e 500 mil - a a licitao tomada de preos. Isso
quando se trata de obras e servios de engenharia. Quando se trata de compras, vai ser at 650
mil. Do valor que se exige o convite at 650 mil, vai ser tomada de preos. Basicamente o
valor, no tem outro critrio pra se estabelecer a tomada de preos. Ento, na tomada de
preos, obra ou servio de engenharia quando a contratao for at 1 milho e meio, mais do
que isso concorrncia. Quando for compras (contratao de bens, servios), at 650 mil, mais
do que isso concorrncia. E a tomada de preo tambm tem essa caracterstica de facilitar a
fase de habilitao, mas o resto igual. Vai haver as propostas, vai ver se a proposta est de
acordo, vai ver as outras partes tambm da tomada de preos.

Pergunta inaudvel (alguma coisa sobre associaes).

Sim, no caso dos consrcios, h valores mais elevados. Quando se trata de empresas
pblicas e de sociedades de economia mista, pode-se at dispensar licitao no valor
equivalente ao dobro do comum, do que havia visto normalmente. Ento voc tem aqui a
tomada de preos, agora o convite.

O convite a modalidade mais elementar de licitao. O conceito de convite est na lei:

"convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou no" - ento no precisa estar cadastrado - "escolhidos e convidados em
nmero mnimo de 3 pela unidade administrativa, - vejam que a administrao que escolhe
os convidados, sendo o mnimo trs. Neste caso, a lei dispensa o edital, dispensa a (palavra
inaudvel) em dirio oficial, em jornal, e a publicidade dada apenas pela afixao do convite
no quadro de avisos, o que faz as vezes de edital. O convite faz as vezes do edital. No precisa
fazer edital, no precisa publicar avisos na imprensa. A publicidade dada pela colocao do
convite em um lugar de amplo acesso no mbito do rgo pblico.

Pergunta inaudvel.

Tem uma exignciazinha. S pode participar se estiver cadastrado. Ento, no convite,

quem foi convidado, no precisa estar cadastrado. Mas, quem no foi convidado, pode
participar, desde que esteja cadastrado.

Pergunta inaudvel.

Pode. Veja bem: "convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo

pertinente ao seu objeto, cadastrados ou no. Agora depois ela vai dizer "em nmero mnimo
de 3 (trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do
instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e quatro)
horas da apresentao das propostas. No convite, pode uma empresa, que no tenha sido
convidada, mas conste no cadastro, requerer sua participao, desde que o faa no prazo de
at 24 horas da data prevista.

Pergunta: E a escolha dos convidados completamente arbitrria?

discricionria. Agora tem um aspecto aqui que diz assim: sempre que possvel, deve
haver uma renovao dos convidados, de modo que, pelo menos um novo convidado aparea
em uma nova licitao.

Pergunta: A internet seria um local apropriado segundo a lei?

Sim, mas no poderia ser o nico ainda. Precisaria fixar e a divulgao pela internet.

Ento voc tem aqui o convite, essa modalidade de licitao. O que se v muito na
prtica? V-se muito o chamado fracionamento da licitao. A Administrao fatia a licitao.
Em vez de fazer uma concorrncia, ela faz dez convites. Isto um crime previsto na lei de
licitaes - o fracionamento de licitao. E pode at ser feito, desde que se preserve a
modalidade de licitao. Pode o rgo pblico, em vez de fazer uma concorrncia s, fazer dez,
mas todas sero concorrncias. Ele no pode substituir uma concorrncia por dez convites.
Pode fazer o inverso. Ele pode estar em uma situao que seria exigido convite e resolver fazer
tomada de preos. Ou numa que se exigiria tomada de preos fazer concorrncia. Quando o
menor exigido, ele pode fazer o maior. O inverso no.

(Professor fala de um concurso antigo que cobrou esse assunto e foi difcil).

No interior, sabemos que a regra o prefeito ter uma espcie de fornecedor exclusivo.
Ele quer comprar alguma coisa, j se sabe quem vai ganhar a licitao. A ele manda para
aquele e para dois outros, que so amigos daquele. Ento esses dois outros oferecem
propostas muito maiores e aquele ganha. Normalmente so familiares. H muitos casos de
aes de improbidade administrativa que so propostas justamente por isso. Uma empresa pai
e o filho, a outra empresa dois irmos e a outra empresa a mulher e outro filho.

Na verdade, analisando processo judicirio, cheguei a concluso de que raramente o

pequeno municpio brasileiro faz uma licitao. Pelo que tenho observado, quase tudo
licitao contada. Na verdade, houve contrato e se contratou escritrio de contabilidade para
montar uma licitao. At os erros de grafia das propostas so o mesmos. A gente percebe
claramente que foi uma montagem. Isso aparece muito nas aes de improbidade, que,
quando so recursos da Unio, a tem o problema da CGU, que ela faz um sorteio e, por
amostragem, todo ano, ela vai para, acho, 1% dos municpios brasileiros. Os municpios
sorteados vo ser fiscalizados quanto aos convnios. E esses pequenos municpios vivem muito
de convnios com a Unio, que vai passando dinheiro pra saneamento, escola, sade, uma
srie de coisas. E a quando voc v (Trecho inaudvel) so licitaes montadas, quase sempre
convite.

Temos ainda uma licitao chamada concurso. Aqui s cabvel para escolha de projetos
arquitetnicos, ou ento para obras literrias, ou projetos cientficos que estejam postulando
recursos pblicos. No caso de projetos arquitetnicos, a Administrao utiliza o critrio de
melhor tcnica. Pode ser tambm um concurso literrio. Por exemplo, a Administrao quer,
atravs da UFPE, fazer um concurso sobre Tobias Barreto, e a lana um concurso, dizendo que
a melhor obra sobre Tobias Barreto ganhar o prmio X, ser editada pela Editora Universitria,
etc.
 E a tem uma singularidade: no concurso, possvel que os julgadores sejam pessoas
estranhas Administrao. Exatamente pela especializao que o concurso exige. Ento
poderia a Universidade chamar uma comisso de grandes juristas de SP, do Rio, e formar a
comisso do concurso sobre o trabalho de Tobias Barreto.

E tem finalmente o leilo. O leilo para vender bens mveis inservveis. A primeira
coisa que tem que fazer uma comisso do rgo, analisar o bem e consider-lo inservvel. A
comisso chega a concluso de que no vale a pena recuperar aquele bem, reformar, etc.
Acontece isso muito com automveis, com veculos, j bastante desgastados. A a
Administrao leiloa.

Pergunta: (Palavra inaudvel) o Estado vende ttulos?

Pra vender ttulos, o Estado no precisa fazer licitao. Est em um dos casos de licitao
dispensada, artigo 17. Ento ele pode usar outros meios, como, por exemplo, corretoras, para
colocar os ttulos no mercado. o que normalmente acontece. Para voc, por exemplo,
comprar um ttulo do tesouro direto, no h licitao pra isto. Voc compra esses ttulos
cadastrando-se numa corretora e, atravs dessa corretora, voc pode comprar as notas do
tesouro nacional e tal. Se forem aes de uma empresa estatal, pode lanar na bolsa de
valores.

(Comea uma discusso sobre se a compra de ttulos investimento que vale a pena,
etc.)

Agora o leilo pra vender, primeiro ponto, bens mveis inservveis. Segundo ponto,
para vender bens apreendidos legalmente. Aqui ns temos os famosos leiles da Receita. A
Receita vende de tudo, tapete, bebida. Tem muita gente que compra as bebidas do natal da
Receita.

Pergunta: O Estado, se quiser, pode doar os bens?

Pode, a doao realizada com licitao dispensada, artigo 17. No entanto, se o caso for
de doao com encargo, haver licitao. Voc pode ver quem melhor o encargo assumir. A
pode haver licitao. Mas se no tem encargo, a princpio, doao dispensada. A
Administrao pode fazer programa feito Minha Casa Minha Vida, que, em grande parte, uma
verdadeira doao.

E pode tambm a doao ser feita com licitao dispensada para entidades assistenciais,
para entidades com fins educacionais - artigo 17. Como a gente viu, tem o artigo 17, o 24 e o
25. O 17 sobre licitao dispensada, o 24 dispensvel e o 25 inexigvel. So trs formas de
contratao direta. A diferena, como a gente viu, que se for dispensvel ato discricionrio.
Se for inexigvel, a a Administrao no tem como fazer diferente, porque a competio
invivel. A a Administrao tem que fazer mesmo a contratao direta. Ento a Administrao
pode fazer a contratao direta s nos casos legais. Se ela fizer fora desses casos, um crime
da lei de licitaes - a realizao de contratao direta fora dos casos legalmente previstos.

(Fala sobre como difcil ser administrador, tem que prestar muita ateno, tem muita
burocracia, exigncias. Mesmo o camarada honesto pode cometer um deslize e passar o resto
da vida respondendo um processo no Tribunal de Contas).

E, finalmente, voc tambm tem o leilo para a venda de bens empenhados. A lei incidiu
em evidente equvoco. Se voc vai ler a lei, ela diz "para a venda de bens penhorados. Mas a
Administrao no vai penhorar bem de ningum - ainda no. Existe o entendimento de que a
execuo fiscal seja realizada administrativamente. H um projeto de lei tramitando neste
sentido, de atribuir ao fisco o poder de fazer a execuo fiscal, dizendo que o judicirio s seria
chamado se o devedor oferecesse embargos. A caberia o judicirio julgar os embargos. Mas,
enquanto no fossem oferecidos os embargos, quem ia l tomar o bem, leiloar o bem, era o
prprio fisco. a execuo fiscal extrajudicial.

Ns temos alguns casos de execuo extrajudicial. Por exemplo, o caso do sistema

financeiro de habitao. (Trecho inaudvel) se designa um agente financeiro, que um banco,
para leiloar o bem e o leilo se baseia administrativamente. As vezes acontece que a parte
recebe aquela notificao que o leilo vai ocorrer dia tal, a ela entra na justia, dizendo que h
irregularidades no procedimento e tal.

Outro caso de execuo extrajudicial o da alienao fiduciria. Voc compra um bem,

um automvel, e coloca em alienao fiduciria. A vem a busca e apreenso. E o leilo
extrajudicial.

Finalmente o prego, que dessa lei 10.520. Hoje a modalidade mais usada. No caso
do prego, s cabe para bens e servios comuns. No depende de valor. Pode at ser valor que
exigia a concorrncia, mas se bem ou servio comum, pode-se comprar pelo prego. Existe a
modalidade eletrnica, que hoje a mais usada. E h inclusive um ato normativo federal,
dizendo que, salvo impossibilidade devidamente mostrada, deve-se fazer prego, e no outra
modalidade de licitao - quando for possvel prego, prego eletrnico.

Quais a caractersticas do prego? A fase de habilitao postergada, fica para o final, s

ter exame da documentao de quem estiver habilitado. O prego tem duas fases: propostas
escritas e lances verbais. No caso do prego presencial, as empresas apresentam, de incio,
propostas escritas, as trs melhores so escolhidas para passar a uma fase de ofertas verbais.
H, portanto, uma segunda fase, na qual as empresas podem baixar os seus preos, podem
competir em um verdadeiro leilo ao inverso. Agora so as empresas que esto oferecendo
propostas, baixando os seus preos. At chegar ao ponto que o leiloeiro diga: pronto, chegou
no mais baixo, voc ganhou o prego. Agora, quem ganhou o prego vai ter os seus
documentos de habilitao examinados. Por exemplo, ele apresentou o registro do SINCAF, t
tudo certo, ele ganhou o prego. Algumas exigncias que podem ser feitas na licitao em geral
no cabem no prego. Como, por exemplo, garantia. proibida a exigncia de garantia. Veja na
lei que h algumas vedaes em relao ao prego, que a modalidade mais usada na
atualidade.

Pergunta: se uma empresa baixa o preo de uma maneira que impossvel que o servio
saia por aquele valor?

Se a empresa coloca um preo que no justifica a contratao, a proposta pode ser

declarada inexequvel. Ento, declara-se que aquela proposta incompatvel com os custos da
prestao daquele servio e ela no pode ser aceita pela Administrao Pblica. Porque haver
alguma irregularidade - ou a empresa est se propondo a contratar e no cumprir, ou ento a
empresa est querendo quebrar seus concorrentes. Propostas inexequveis devem ser
desqualificadas.

Pergunta: (Trecho inaudvel) determina o valor de contratao anteriormente para poder

determinar (professor interrompe).

Voc tem uma previso. No o valor, mas uma previso.

Aula 11 09/11

Ento, ns conclumos o PREGO como modalidade de licitao e observamos

que o prego possui uma lei especfica, que a Lei 10.520/02. Na verdade, o Princpio da
Legalidade imprescindvel para o surgimento de novas modalidades de licitao. No
possvel que por outros meios normativos sejam criadas modalidades licitatrias novas, apenas
advertindo-se que as entidades do chamado Sistema S (SESC, SENAC, SESI, SENAI) podem, por
atos normativos prprios, instituir modalidades prprias de licitao uma vez que no so
integrantes da Administrao, mas se utilizam de recursos compulsoriamente arrecadados (as
contribuies sociais). Esse o entendimento do TCU, que as sujeita ao Princpio da Licitao,
porm no as submete s modalidades previstas Administrao, Direta ou Indireta, podendo,
portanto, ter suas prprias modalidades licitatrias.
Tambm, por fora de disposio legal, que foi acolhida na jurisprudncia do
STF, a Petrobras pode adotar modalidade peculiar de licitao.
Como ns j dissemos, a modalidade que se generalizou na Administrao
Pblica brasileira foi o prego; todavia, o prego somente cabido para a contratao de bens
e servios comuns (so aqueles bens e servios padronizados, sendo suficiente mencionar as
suas caractersticas para que os licitantes faam suas ofertas e.g. material de expediente de
uma repartio pblica, como papeis, canetas, ou a pintura simples de um prdio, que no
exija maior investimento tcnico).
Como j vimos, o prego tem algumas caractersticas. Uma delas a DIVISO
DA LICITAO EM DUAS FASES: h uma fase inicial, de apresentao das propostas por escrito,
como acontece em todas as outras modalidades. No entanto, a licitao no termina com a
anlise dessas propostas: as trs melhores propostas passaro para uma segunda fase,
correspondente ao oferecimento de lances verbais (os licitantes sero convocados a oferecer
as suas propostas de preo, podendo, evidentemente, baixar aquelas propostas ofertadas por
escrito). H, portanto, uma competio verbal para ver quem d a melhor proposta.
Ressalte-se tambm que possvel que mais de trs propostas passem para
essa segunda fase: a proposta de menor valor e aquelas que estiverem em porcentual de at
10% acima da menor proposta sero automaticamente admitidas para os lances verbais, de
acordo com o previsto em lei.
EXCEO: As micro e pequenas empresas tm o privilgio da lei de formular o
chamado empate fictcio: se a proposta estiver at 10% acima, ela considerada empatada
com as demais, em qualquer das modalidades de licitao. Ento, sendo considerada
empatada, ser suficiente que o micro ou pequeno empresrio baixe em um centavo a sua
proposta inicial para que seja considerado o vencedor.
Ento, no prego de sua prpria natureza que a proposta mais baixa e
aquelas at 10% acima passem para a segunda fase. Tambm diz a lei que, se no houver pelo
menos trs propostas que atendam a essas caractersticas, as trs melhores passaro para a
segunda fase. H uma interpretao que diz que nesse caso passar a proposta mais baixa e as
trs seguintes ento, por essa interpretao, passariam QUATRO PROPOSTAS. Ento, da se
faz o prego at se declarar o vencedor.
A outra caracterstica marcante do prego a HABILITAO. Como vimos aqui,
uma fase inicial nas outras modalidades, mas que no prego apenas se faz ao final, quando se
considera a proposta de valor mais baixo. Aquele proponente convidado a apresentar os seus
documentos de habilitao e, se tudo estiver regular, no sero examinados os documentos
dos demais proponentes. Caso no esteja regular, ser declarado inabilitado, ento o segundo
colocado na ordem das propostas ser chamado para apresentar a sua documentao, de
modo que o prego evita os problemas que normalmente surgem na fase de habilitao.
Como falamos aqui, muito comum na prtica que haja licitantes sem a menor
possibilidade de xito que ingressem na licitao com o propsito de tumultuar o certame
entra e apresenta recursos contra a fase de habilitao, diz que outro dos licitantes no poderia
ter sido habilitado, percorre as instncias administrativas, quando elas se exaurem recorre ao
judicirio, tudo isso buscando suspender a licitao. Ento, o prego evita a ocorrncia dessa
possibilidade.
Observamos ainda que o prego contm algumas medidas com a finalidade de
facilitar o andamento da licitao vejam o que diz o Art. 5 da Lei 10.520/02, que dispe das
medidas facilitadoras desta modalidade de licitao:

Art. 5. vedada a exigncia de:

I - garantia de proposta;
II - aquisio do edital pelos licitantes, como condio para
participao no certame; e
III - pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a
fornecimento do edital, que no sero superiores ao custo de sua
reproduo grfica, e aos custos de utilizao de recursos de
tecnologia da informao, quando for o caso.

I Como ns vimos, em geral, uma das exigncias possveis nas licitaes a apresentao de
garantias pelos licitantes (e.g. cauo em dinheiro, seguro garantia...). Mas, se a modalidade for
prego, esta garantia est proibida, no podendo ser exigida.
II H certas licitaes que impe aos licitantes a compra do edital. So licitaes em que o
edital muito complexo, apresentando bancas, uma srie de documentos cuja reproduo
custosa. Ento, muitas vezes o edital exige que o licitante o compre, sendo proibido no prego.
III permitida a cobrana do valor estritamente correspondente reproduo grfica do
edital.

Art. 6. O prazo de validade das propostas ser de 60 (sessenta) dias,

se outro no estiver fixado no edital.

O licitante se obriga a manter aquelas propostas por 60 dias; decorrido este

prazo, estar liberado da proposta, o que quer dizer que ele no pode sofrer punies (e.g.
multas) caso se recuse a contratar aps o prazo de 60 dias, (?) valores consignados a proposta.
Caso contrrio, caso ele no mantenha a proposta, ele estar sujeito a sanes administrativas
ficar impedido de licitar com rgos da Administrao, descredenciado do SICAFE (Sistema
de Cadastramento Federal). Aps o prazo de 60 dias, ele no ser obrigado a contratar, embora
no lhe seja vedado.
Ento, ns vemos que o prego tem as suas peculiaridades, inclusive a
modalidade eletrnica, que preferida hoje na Administrao Pblica federal; diz-se que,
sempre que possvel, dever-se- adotar a modalidade eletrnica. Sem dvida, o prego tem
resultados positivos para a Administrao em geral, tendo possibilitado preos menores, haja
vista a simplicidade do procedimento e abrangncia nacional do prego eletrnico (empresas
do Brasil inteiro podem participar do certame), embora por outro lado as garantias sejam
precrias, pois licitantes de procedncia desconhecida podem vir a ganhar o prego, criando
certos problemas na hora de cumprir o contrato. Mas, em regra, tem sido a modalidade
preferida de licitao pblica.
Ns vamos agora mencionar uma licitao que se faz no para a imediata
contratao; uma licitao que se faz para forma o registro de preos. H esta possibilidade
na Lei 8.666/93: a possibilidade de se fazer a licitao no para a imediata contratao (?), mas
para formar um sistema de registro de preos. Neste caso, se pode adotar a concorrncia, mas
tambm se pode adotar o prego para bens e servios comuns.
Quem ganhar a licitao ter os seus preos cadastrados e, durante o prazo de
validade do registro, ter preferncia para contratar com a Administrao pelo valor que
consignou na proposta vencedora. Portanto, possvel que se faa uma licitao, na
modalidade concorrncia ou prego, no tendo em vista determinada contratao, mas
objetivando registrar os preos do vitorioso para que este fique na expectativa de contratar
com a Administrao dentro do prazo de validade do registro de preos.
A Administrao no est proibida de abrir licitaes especficas. Pode haver o
registro de preos e a Administrao abrir licitaes especficas.
(? mudana na gravao) que uma forma de registrar os preos para que a
Administrao no tenha de fazer licitaes durante aquele tempo. No entanto, se ela quiser,
ela as far; e, se nessas licitaes especficas que forem feitas, a Administrao conseguir preo
mais favorvel, poder contratar com o vencedor daquelas licitaes. Quem venceu o registro
somente ter prioridade se por ventura o resultado dessas licitaes trouxer preos mais
desvantajosos para a Administrao do que aqueles que esto registrados. Esse , portanto, o
Sistema de Registro de Preos que vem preconizado por lei.
Um dos problemas desse Sistema, que de certa maneira foi solucionado pelo
ltimo decreto que o regulamentou, a sua extenso a rgos que no o realizaram. Foi um
procedimento muito combatido pelo TCU, uma vez que um pequeno rgo pblico que no faz
grandes contrataes fazia uma licitao para registrar preos com a finalidade de comprar um
item X; considerando as pequenas dimenses dos negcios possveis num rgo daquele porte,
muitos se desinteressavam em oferecer proposta, da que aqueles que ofereciam e eram
vitoriosos tinham seus preos registrados. No entanto, generalizou-se a prtica de ADESO
ATA DO REGISTRO DE PREOS, o que significa que outros rgos que no possuam o cadastro
de preos aderiam ao que foi feito por aquele pequeno rgo, ento isso algum que pensava
em contratar quantidades mnimas de repente firmava contratos vultosos com vrios rgos
pblicos, porque esses se utilizavam daquele cadastro.
Na prtica, isso ficou conhecido como a ADOO DE CARONA. Um rgo
pegava carona na ata de registro de preos de outro.
Isso prejudicava a competitividade, pois muitos contratantes que poderiam
aderir no o faziam por no ser um negcio rentvel contratar com os pequenos rgos
originais.
Hoje, h um decreto federal regulando esse sistema e limitando os valores dos
caronas, o qual estipula limites rigorosos, atendendo jurisprudncia do TCU, que entendeu
invivel a pura e simples adeso ao sistema de registro de preos elaborado por um rgo
qualquer, embora ainda seja muito comum hoje na prtica se adotar o sistema dos caronas,
principalmente nos finais de exerccio. Ns sabemos que a execuo oramentria tem esse
vcio: normalmente a Administrao, mesmo em pocas no to crticas, a Administrao
economiza ao longo do exerccio, e quando chega no final do ano libera as verbas da o
rgo no tem condies de fazer licitao em curto espao de tempo, sendo a sada encontrar
um registro de preos que j esteja em vigor.
Isso permitido, mas com os limites estabelecidos pelo decreto, no sendo
mais uma faculdade ampla da Administrao aderir ao sistema de registro de preos de outros
rgos. Portanto, houve essa modificao do chamado carona.
No Sistema de Registro de Preos, h um rgo gestor daquele sistema.
Ento possvel que outro rgo seja autorizado para dispor daquele registro de preos que
no seu prprio.
H inclusive uma vedao hoje, embora no prevista em lei, adoo do
sistema de registro de preos municipais e estaduais pela Unio, uma vez que esse decreto
regulou a adeso a outros registros de preos de rgos federais; para os estaduais, existe a
autonomia administrativa. Ento, para os rgos federais h essas regras rgidas sobre a adeso
ao registro de preos. Portanto, a o objetivo preservar o princpio da competividade, da
isonomia, da impessoalidade nas licitaes, porque essa uma das formas de fraudar uma
licitao (e.g. um prefeito de uma pequena prefeitura que realiza o registro, que aderido por
caronas).
Portanto, ns vemos a o Sistema de Registros e, finalmente, sobre as
licitaes, ns temos a REVOGAO e a ANULAO da licitao. Neste aspecto, ns
reproduzimos as diferenas entre anular e revogar os atos administrativos.
Ento, se houve vcio em qualquer fase da licitao, desde o edital (pode ser
que este tenha consignado uma clusula ilegal, contrria aos princpios da licitao, sendo,
portanto, nulo), haver nulidade com efeitos ex tunc. Ento, a licitao pode ser anulada.
Mas tambm vivel que ocorra a revogao da licitao. A revogao tem
como fundamento razes de interesse pblico. No entanto, no caso das licitaes, a
Administrao tem a sua discricionariedade reduzida, porque a lei afirma que a licitao
poder ser revogada por motivos supervenientes, razes de interesse pblico supervenientes,
sendo necessrio que se aponte, pois, alguma razo posterior feitura da licitao. Podem ser,
por exemplo, questes financeiras (e.g. revogao de licitaes anteriormente abertas em
razo de uma crise, em que a receita fica frustrada, estando aqum da anteriormente prevista).
Ser necessrio fundamentar a revogao.
Pode ser que a revogao d o direito de indenizao de despesas que o
licitante tenha tido para participar do certame. Imaginemos que o licitante comprovou que
realizou estudos econmicos para fundamentar sua proposta, e o custo desses estudos foi X,
ento ele teria a possibilidade de pleitear o ressarcimento dos custos que empreendeu para
participar da licitao. A responsabilidade civil pode se dar mesmo diante de atos lcitos, desde
que haja prejuzo especfico a determinado administrado.
Ser necessrio que o prejuzo sofrido seja peculiar. Em regra, os prejuzos
ressarcidos so os de pouca monta, uma vez que a Administrao dificilmente ressarcir altos
valores sem a devida excepcionalidade.
Ento ns temos, em linhas gerais, as principais regras do estudo da licitao: o
conceito de licitao, seus princpios, suas modalidades, quais os tipos de julgamento, Sistema
de Registro de Preos e a lei e o decreto que o regulamentam , suas fases, seus efeitos, arts.
17, 24 e 25 da 8.666... Em suma, os principais pontos sobre o instituto da licitao.
 Na prtica, por serem muito burocratizados os procedimentos de licitao,
comum que na prtica a Administrao seja levada a contratar por preos superiores do que
em casos que houvesse uma contratao direta. Entretanto, esse instituto no pode ser
dispensado, em razo do Princpio da Impessoalidade da Administrao. No pode o
administrador escolher com quem contratar. A partir do art. 89, h uma srie de crimes contra
as licitaes, de modo que dispensar licitao sem fundamento legal um crime, bem como
frustrar a sua competividade ou promover o ajuste de preos de parte dos licitantes.
Alm disso, existem sanes administrativas que podem ser aplicadas pela
prpria Administrao. Como ns vimos, um dos aspectos do poder disciplinar da
Administrao, que no se confunde com o poder de polcia, a possibilidade de aplicar
sanes, punies a quem contrata com a Administrao, que esto submetidos ao poder
disciplinar (e.g. multa e suspenso do direito de licitar com a Administrao por at 2 anos,
alm da inabilitao para licitar com a Administrao neste caso, a sano deve ser aplicada
pela autoridade mxima, que no caso so os ministros de Estado ou secretrios estaduais e
municipais , a qual no pode ser eterna, mas que perdurar at o momento em que se
comprove o ressarcimento dos prejuzos sofridos pela Administrao). A inabilitao prevalece
para todos os rgos pblicos, e no apenas para aquele que a promoveu. Trata-se de uma
pena muito grave.
o dilema que o Governo Federal se encontra nesse momento, diante das
empresas envolvidas no chamado Petrolo. Em tese, dever-se-ia aplicar a todas as empresas
envolvidas no esquema a inabilitao; entretanto, h uma corrente dentro do governo que
defende que tal penalidade inviabilizaria a execuo de obras pblicas, uma vez que se tratam
das maiores empreiteiras do pas. Sem dvida, a aplicao desta sano acarretaria em um
abalo financeiro enorme para essas empresas, ainda que elas possuam negcios em outros
pases.