PROPIEDAD NO INSCRITA VS.

EMBARGO INSCRITO: EL
LEGISLADOR PROCESAL ACABA DE RATIFICAR LA SOLUCIN
DADA POR EL CDIGO CIVIL. Algunas notas en respuesta a
cierta clase de tericos

Autor: Gunther Hernn Gonzales Barrn

SUMARIO: I. Introduccin. II. Problema social y los nuevos tericos. III. El artculo
2022, primer prrafo, del Cdigo Civil: preferencia del ttulo inscrito frente al ttulo
no inscrito. IV. Respuesta a las crticas infundadas contra el sistema del artculo
2022, primer prrafo, del Cdigo Civil. V. El artculo 2022, segundo prrafo, del
Cdigo Civil: excepcin a la preferencia del registro. VI. A una sola hiptesis
concreta del conflicto: la transferencia de propiedad no inscrita que se enfrenta al
embargo inscrito. VII. La insostenible solucin de la jurisprudencia alternativa. VIII.
La insostenible solucin de un sector de la doctrina. IX. El embargo y la hipoteca
no pueden merecer el mismo tratamiento legal. X. El legislador procesal pone fin al
debate. XI. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

Cdigo Civil: art. 2022, segundo prrafo.

Cdigo Procesal Civil: art. 533.

I. INTRODUCCIN

Uno de los temas ms conflictivos en sede judicial se produce cuando un

acreedor traba embargo judicial sobre un inmueble que en el registro aparece
todava a nombre de su deudor, pero que en la realidad jurdica ya fue transferido
a un tercero, aunque este no ha inscrito su derecho. En tal caso nos encontramos
ante dos posiciones contrapuestas: la del acreedor que desea ejecutar el bien, aun
cuando la propiedad ya se ha transmitido y l ignora esa circunstancia; y en el otro
extremo se encuentra el propietario que no inscribi, pero cuenta con ttulo en
documento fehaciente de fecha anterior, por lo que se niega a perder su derecho a
consecuencia de una deuda ajena.

La situacin se ha convertido en recurrente ante nuestros tribunales, y existe

una vasta jurisprudencia que no termina por decantarse a favor de uno u otro lado,
aun cuando es bueno sealar que hasta la dcada de los noventa exista una
acentuada corriente jurisprudencial que consideraba preferente la posicin jurdica
del propietario no inscrito, de fecha anterior, por sobre la del acreedor embargante.

II. PROBLEMA SOCIAL Y LOS NUEVOS TERICOS

Es fcil advertir que estamos en presencia de un relevante problema social, y

no solo ante un debate terico, en el cual terminan enfrentndose los intereses,
ambos respetables, del propietario frente a los del acreedor. El primero quiere
mantener el bien que ya adquiri, mientras el segundo quiere cobrar de cualquier
forma, incluso si el bien no es del deudor. Es claro que en cualquiera de las dos
opciones la solucin parece injusta, pues en una el propietario pierde su derecho
ya adquirido, y en la otra el acreedor ve que su crdito deviene en inejecutable.
Por tanto, debemos tener como punto de partida el hecho de que cualquiera de las
dos soluciones merecer crticas, por lo que solo queda optar por una de ellas y
fundamentarla de la manera ms razonable que se pueda.

Ntese lo importante que significa este tema en un pas en el cual se ha

necesitado expedir profusa legislacin para formalizar los predios urbanos y
rurales, y que a pesar de la cuantiosa inversin pblica en esa materia an no se
culmina con ese proceso. Pues bien, si la situacin de la propiedad en el Per nos
indica que existen muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con
inscripcin en el registro, entonces resulta comprensible que no se pretenda
arrasar con los derechos adquiridos de todos ellos, incluso los que nacieron hace
mucho tiempo. La propiedad es una meta acariciada por los ciudadanos, y una vez
ubicado en ese sitial de dominio el propietario tiene a favor la proteccin
constitucional que le corresponde a un derecho fundamental. Este punto de
partida ya nos hace pensar que este ltimo se encuentra en una posicin
valorativa superior frente al titular de una acreencia.

Por otro lado, el crdito es una situacin jurdica que requiere la cooperacin
del deudor, por lo que en caso de que este se niegue al incumplimiento existe la
potestad de ejecutar los bienes de este, pero no los ajenos. En tal sentido, es
difcil justificar cmo un propietario puede perder su derecho a partir de una
obligacin que le corresponde a otra persona, ya que en ese caso se afecta un
sentimiento natural de justicia y se invierte el orden valorativo antes sealado,
pues la tutela del crdito se convierte en preferente ante la tutela de la propiedad.

Por tanto, existen fundadas razones de justicia conmutativa que amparan

proteger, en este conflicto, el inters del propietario por sobre el del acreedor.
Ntese que las razones son de carcter social y econmico, y no solo por respeto
sacrosanto a los dogmas como primero en el registro, mejor en el derecho o el
registro da oponibilidad. Definitivamente no ser extrao a nadie el caso de un
propietario de bien inmueble con ttulo de cinco o diez aos de antigedad, y
posesin largamente consolidada, el cual puede resultar amenazado por un
embargo judicial originado por la deuda del anterior titular, y todo ello porque no se
inscribi la transferencia. En tal caso debe considerarse que la propiedad,
especialmente de la tierra o del suelo, es apreciada como el logro de toda una
vida, y no resulta fcil explicar a un profano cmo la ley permite extraer ese bien a
efecto de ser rematado para el pago de una deuda ajena. En suma, los dogmas
tienen su asiento en la religin, pero no en el derecho que resuelve conflictos
humanos en los que se debe ponderar los intereses en juego desde una
perspectiva de valores.

Todas estas aristas de un problema social no son advertidas por algunos

nuevos tericos que se limitan a explicar el derecho a travs de conceptos, que yo
personalmente dudo que entiendan a cabalidad; por lo que intentan cubrir su
argumentacin con trminos tales como situaciones jurdicas de ventaja, lesin
del derecho de crdito, y otros de la misma ndole, pues parece que mientras ms
indescifrable sea el discurso, entonces el resultado ser mejor, segn ellos. Hace
algn tiempo el profesor Fernando De Trazegnies llam a los positivistas que
nunca haban ledo a Hans Kelsen como positivistas light; y ahora quiero
trasladar ese trmino a los tericos que han decidido utilizar cierto tipo de doctrina
extranjera a la que rinden culto como si fuese una verdad sagrada, y sobre la cual
nada puede decirse en contra bajo pena de ser condenado como hereje. Estos
tericos light ni siquiera conocen la lengua del pas cuya doctrina importan sin
ninguna reflexin, pues normalmente se limitan a realizar citas indirectas tomadas
de otros libros, y su mayor cercana con los textos originales, que nunca han visto,
ha sido por medio de la traduccin que sus profesores de aula han realizado al
momento de preparar las separatas del curso.

Sobre el particular, siempre vale un consejo: para criticar hay que pasar antes
por un largo periodo de aprendizaje duro y consistente, luego agotar la bibliografa
sobre los temas; recin all se puede madurar las ideas con el tiempo, contrastar
las opiniones y compararlas con la realidad; finalmente, se puede lograr una
opinin propia y as criticar a los otros. En cambio, ahora se pretende comenzar
con la crtica, invirtiendo el orden natural de la profesin de investigador. El
problema es que normalmente se importa la idea de algn autor extranjero, sin
someterla a reflexin, y sin hurgar en la propia doctrina de ese pas para
corroborar si se trata, por ejemplo, de una tesis aislada o que posteriormente fue
ya abandonada. Por lo dems, debe recordarse que no todo lo que venga de fuera
puede ser compartido por razones diversas, tales como otras concepciones
valorativas, o diferencia de ordenamientos en los que se inserta la tesis, o distintos
problemas que se tratan de resolver, o simplemente porque la postura puede estar
equivocada. Estos tericos de nuevo cuo se limitan a copiar e incurren en el
principal defecto de un investigador: no pensar por s mismos.
III. EL ARTCULO 2022, PRIMER PRRAFO, DEL CDIGO CIVIL:
PREFERENCIA DEL TTULO INSCRITO FRENTE AL TTULO NO INSCRITO

En nuestro medio existen autores que hasta el momento no entienden

correctamente el sistema de la inscripcin declarativa (arts. 1135 y 2022 del CC), y
siguen sosteniendo que no es posible armonizarlo con la transmisin consensual
que establece el art. 949 del CC. En tal sentido se ha dicho que: la transmisin
por consenso solo genera una eficacia inter partes, o que se trata de una
transferencia sin oponibilidad o que no afecta a terceros. Todas estas
afirmaciones son simplemente gazapos, pues jams podr admitirse una
propiedad relativa o inter partes. La propiedad, por naturaleza, es absoluta (art.
923 del CC), y si el mecanismo de transmisin opera con el solo contrato
transmisivo (art. 949 del CC), entonces el adquirente se convierte en titular
dominical para todos los efectos en virtud de la citada norma legal. No es
razonable pensar que la ley tenga una definicin de propiedad (absoluta), pero
cuando se trata de transmitir esa misma propiedad tenga otra definicin (relativa).
Por lo dems, desde una perspectiva prctica, considrese lo absurdo que
significa admitir una propiedad inter partes, ya que en ese caso, por ejemplo, el
comprador no podra construir pues la municipalidad es un tercero al que no le
afectara el vnculo contractual; o no podra arrendar porque el inquilino es un
tercero; o no podra reivindicar de un usurpador porque este tambin es un
tercero. Es obvio que ninguna de estas hiptesis es admisible, por lo cual se
concluye, a contrario sentido, que el propietario tiene la potestad de realizar
cualquiera de estos actos frente a dichos terceros, por lo que su derecho es
absoluto.

Por tal razn, y en primer lugar, hay que descartar la visin equivocada referida a
que el art. 949 del CC transfiere una propiedad relativa, pues en realidad la
transmisin se produce para todo efecto legal y con carcter absoluto, por lo
que el comprador se convierte en propietario con poderes plenos para realizar
todos los actos de uso, disfrute, aprovechamiento, administracin o disposicin del
bien. Ahora bien, si alguno no est de acuerdo con el sistema consensual de
transmisin de la propiedad entonces que propugne su modificacin legislativa, y
ese es otro tema; pero por ahora, pese a quien le pese, y sufra quien sufra, la
propiedad se adquiere por efecto del solo contrato transmisivo.

Sin embargo, cmo puede coordinarse esta adquisicin del comprador no inscrito
si es que la misma ley admite que un comprador inscrito sea preferido frente al
primero? Aqu es necesario tener en cuenta lo siguiente: El comprador no inscrito
es un propietario absoluto (art. 949 del CC), pero corre un riesgo terico que
consiste en que aparezca un segundo comprador que inscriba y sea preferido en
el conflicto de titularidades (arts. 1135 y 2022 del CC). En tal caso, el primer
comprador, que era propietario absoluto, sufre la decadencia de su derecho a
favor del segundo comprador que inscribe y por ese motivo se convierte en el
propietario por ministerio de la ley. En consecuencia, el derecho de propiedad
siempre es absoluto, sea del primero o segundo comprador. As, en el caso usual
de que no exista conflicto de derechos, entonces rige plenamente el art. 949 del
CC, por lo que el adquirente, sin inscripcin, se convierte ya en propietario en
virtud del contrato transmisivo. Por tanto, la inscripcin declarativa es un
criterio de preferencia que opera exclusivamente cuando se presenta
conflicto de ttulos (uno inscrito y el otro no inscrito) respecto del mismo
bien, y en el cual existe un causante que ha otorgado derechos
contradictorios a dos causahabientes distintos. El caso tpico es la doble venta
por la que un mismo causante (vendedor) ha otorgado dos derechos incompatibles
a los causahabientes (compradores).

Toda la doctrina que ha estudiado este tema comparte dicha interpretacin; as,
por ejemplo, los profesores italianos Zatti y Colussi dicen que la publicidad del
registro es un mecanismo de solucin de los conflictos entre sujetos que hacen
valer sobre el mismo bien derechos en contradiccin. Podemos citar tambin a
Luigi Ferri, para quien basta el consentimiento a efecto de transferir la propiedad,
pero si no se inscribe existe el riesgo terico de conflicto con un posterior
adquirente del mismo autor; por tanto, la inscripcin sirve para dirimir el conflicto
entre dos adquirentes de un mismo causante. Vamos a citar un tercer autor en el
mismo orden de ideas, aunque podran ser muchos otros en idntico sentido: Una
de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es
aquella de resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular.

Estas ideas que se conocen desde hace dos siglos en Europa, sin embargo,
recin se empiezan a decir en nuestro pas . Por tal razn, y a riesgo de ser
reiterativo, vamos a repetir los conceptos bsicos aplicables a nuestro
ordenamiento: por regla general la inscripcin no es constitutiva, y no es tampoco
el mecanismo exclusivo de oponibilidad, pues el contrato basta para transferir la
propiedad. Por tanto, el registro solo juega su papel en un caso muy concreto, esto
es, cuando existen dos ttulos incompatibles otorgados por el mismo causante.
Ante la existencia de ttulos contradictorios el ordenamiento jurdico debe dar una
respuesta para preferir uno de los ttulos, pues no resulta razonable que ambos
compradores devengan en propietarios del mismo inmueble. Para resolver el
conflicto social, humano y real de los ttulos contrapuestos, ms no terico, el
Derecho puede optar por distintos criterios: la antigedad del ttulo (art. 1135 del
CC, en su segunda parte), o la toma de posesin (art. 1136 del CC), o el registro
(art. 1135 del CC, en su primera parte). Pues bien, cuando el sistema legal opta
por el registro para resolver los conflictos, como bien pudo hacerlo por los otros
criterios, entonces se dice que el registro es declarativo, pero ello en ningn caso
lo convierte en el nico mecanismo de oponibilidad, pues en situacin de
normalidad basta el contrato para lograr ese efecto; y el registro en ese caso no
produce efecto especial. En cambio, en situacin de conflicto el registro se
convierte en medio de preferencia ante esa vicisitud patolgica, y no tanto es
mecanismo de oponibilidad. Por eso, bien puede decirse, y la expresin es
correcta, que el registro declarativo es uno de preferencia o de garanta.

Ahora bien, cuando un comprador se apresura para inscribir su derecho en el

registro lo hace para evitar en forma preventiva que se pueda constituir un
hipottico tercero que inscriba antes que l en el registro, pero no para convertirse
en propietario que ya lo es por solo efecto del contrato. Por tanto, la inscripcin
funciona como un mecanismo de prevencin, cautela o aseguramiento de un
derecho ya existente, pues el comprador sabe que al inscribir gozar de la
preferencia en caso de producirse un conflicto de ttulos con otro no inscrito. En
forma potencial el registro sirve como medida de garanta para asegurar derechos
y evitar que nazca el conflicto, o en todo caso para contar con la prevencin de
conocer cmo se resolvera el conflicto si este se produjese. Ahora, si se concreta
la controversia por la existencia de dos ttulos contrapuestos, entonces el registro
sirve para dirimir esos derechos a efecto de otorgar primaca a uno sobre el otro, y
para ello se utiliza el registro como criterio de preferencia. De ah viene el nombre
de principio de inoponibilidad, pues el ttulo no inscrito es inoponible, es decir, no
afecta o perjudica al ttulo inscrito, pero para ese caso especfico.

En pocas palabras, la funcin de la inscripcin declarativa es dirimir los

conflictos entre varios adquirentes provenientes de un transmitente comn
siempre que se refiera al mismo bien. Los autores antiguos ya tenan muy en
claro que los contratos por s mismos transmiten la propiedad, aun frente a
terceros, siempre que esta regla no encuentre un excepcional obstculo en la
inscripcin si es que se presenta un conflicto entre un ttulo inscrito frente a otro no
inscrito. La inscripcin declarativa no es un mecanismo para adquirir el derecho,
sino una garanta para evitar que eventuales contradictores puedan a su vez
inscribir, y ser preferidos en el conflicto. Es decir, la falta de inscripcin no impide
ser propietario, pero conlleva el riesgo de que un tercero cualificado pueda
consolidar una adquisicin a non domino permitida por la ley y cuyo fundamento
se encuentra en tutelar la seguridad jurdica en la circulacin de los bienes.

La inscripcin declarativa no es un modo de adquisicin, sino un mecanismo para

asegurar derechos y hacerlo inatacable en la medida de lo posible. No quiere decir
que antes de la inscripcin no exista propiedad, o que se trate de una propiedad
disminuida. Todo lo contrario, se tiene un propietario con pleno goce, pero es un
derecho que potencialmente tiene el germen de ser atacable o extinguible, en
mrito a una situacin jurdica que el legislador considera preferente (tercer
inscribiente de buena fe). Nez Lagos expresa esta idea de forma muy grfica:
Los derechos reales nacen desde luego fuera del registro, con arreglo al ms
estricto Derecho Civil tradicional. Pero el tercero, (), si inscribe, queda a salvo de
toda eficacia real, de accin o derecho no inscrito. Frente a la persecucin de la
accin real, en el registro hay un derecho de asilo; frente a la embestida de
derechos extrarregistrales, la inscripcin como ha dicho Gonzlez Palomino, es
un burladero. Tal es la posicin del registro espaol: el registro no es cuna, sino
castillo. En el castillo no se nace; se defiende.

En resumen, el comprador no inscrito es propietario (art. 949 del CC), y podr

ejercer todas las potestades que le corresponden a su derecho frente a cualquier
tercero indeterminado. Se trata de una propiedad absoluta y no relativa. Sin
embargo, si ese comprador no inscrito entra en conflicto con un comprador inscrito
respecto al mismo bien, entonces la preferencia legal vendr dada a favor de este
tercero que inscribe, y por la evidente razn prctica de tutelar la seguridad
jurdica en los actos de adquisicin y transmisin (arts. 1135 y 2022 del CC).
Ntese que la inscripcin declarativa solamente juega un especial papel cuando
existe conflicto de titularidades, que es una hiptesis excepcional, pues fuera de
ella rige sin ningn problema la regla consensual del art. 949.

IV. RESPUESTA A LAS CRTICAS INFUNDADAS CONTRA EL SISTEMA DEL

ARTCULO 2022, PRIMER PRRAFO, DEL CDIGO CIVIL

Algunos autores, especialmente inspirados en el anlisis econmico del derecho,

sostienen que no es razonable que el contrato sea el mecanismo de oponibilidad
de los derechos, ya que esa funcin solamente la puede cumplir el registro. En
primer lugar llama la atencin que los partidarios del economicismo postulen esta
tesis, pues en Estados Unidos la transferencia de propiedad se hace en la prctica
mediante la entrega del documento de transmisin, sin atisbo de registro alguno.
Por lo dems, resulta contradictorio que un liberal que postula por propia definicin
que los derechos se adquieren por acuerdos entre los particulares, termine por
reconocer como sistema preferible aquel en donde la propiedad proviene de una
declaracin del Estado, qu eso es precisamente el Registro, y no por obra
exclusiva de los privados en sus relaciones de intercambio. Es decir, segn los
liberales nacionales la propiedad, derecho fundamental del individuo, se explica,
justifica y declara nada menos que por el Estado.

Pues bien, y sin perjuicio de estas crticas de fondo, vamos a detenernos en

responder los argumentos concretos del economicismo jurdico, disfrazado ahora
de neodogmtica. As, se dice que un derecho que se opone a terceros, como
la propiedad, necesita de un mecanismo por el cual esos terceros puedan
conocer el derecho que deben respetar; y ese mecanismo de publicidad es el
registro y no el contrato. Voy a dar el siguiente argumento con el cual se
desmorona por completo esa afirmacin: por ejemplo, yo no conozco quin es el
propietario o poseedor de la casa vecina a la ma y, en verdad, esa informacin no
me interesa, est inscrita en el registro o no, ya que reconozco mi condicin de no
propietario de dicho inmueble. En cambio, con el argumento aqu criticado,
resultara que de no encontrarse inscrito el propietario actual de la casa vecina, el
derecho de este no me afectara, por lo podra tenerlo como inexistente. Y qu
significa eso? Acaso podra usurpar la propiedad o posesin ajena porque el
derecho es inexistente para m por no estar inscrito? Por supuesto que no, el
solo hecho de que yo sea un extrao con relacin al bien inmueble vecino al mo,
es decir, que no tenga ningn derecho sobre l, ya es argumento suficiente para
que no lo usurpe ni lo interfiera. En buena cuenta, es innecesario conocer un
derecho para respetarlo, basta que yo conozca que no tengo ningn derecho
sobre un inmueble, sin importar si conozco efectivamente quin es el
propietario.

Por tal razn, el respeto al derecho ajeno no necesita el conocimiento de los

titulares de esos derechos; es suficiente conocer que no soy titular de esos bienes
para que se me imponga la obligacin de respeto frente a lo ajeno. En tal sentido,
el respeto a los derechos subjetivos de los terceros no es una cuestin positiva
(respeto tu derecho porque est inscrito y, en consecuencia, s quin es el
titular), sino de orden meramente negativo (s que yo no soy el titular, entonces,
no me entrometo con el bien ajeno). De esta manera, queda desvirtuada una idea
que por lo extendida no deja de ser errnea y hasta diramos peligrosa para una
adecuada convivencia ciudadana. Por tal motivo debe tenerse mucho cuidado con
la idea de que lo no inscrito no surte efectos frente a terceros, o no perjudica
porque no lo conozco. En realidad ocurre todo lo contrario, ya que la propiedad
sobre bienes me perjudica s o s, ya sea que est o no inscrito el derecho del
titular, salvo en las hiptesis excepcionales en que yo tenga, tambin, un derecho
que invocar sobre ese bien, y, por ende, no me sea ajeno. En esos casos no soy
cualquier tercero, sino un tercero especfico o determinado por cuanto tambin
exhibo un derecho sobre el mismo bien en conflicto, por lo que en ese caso el
ordenamiento establece reglas para la dirimencia de titularidades contrapuestas
sobre un mismo objeto. Fuera de ese caso especfico no interesa conocer quin
es titular de los bienes para que sea exigible el deber general de no
interferencia sobre ellos. Por tanto, si no es relevante conocer quin es el
propietario de un bien, entonces es irrelevante que est inscrito o no para que sea
respetado, salvo que se trate de una persona que tambin invoca un derecho
sobre el bien, en cuyo caso ya no se trata de cualquier tercero, sino de un
problema en el que existen dos ttulos en conflicto, por lo que el Derecho arbitra
mecanismos para darle solucin. Ntese que lo primero es lo usual, y lo segundo
es la excepcin patolgica.

Por ello no tiene sentido que deba registrarse un derecho para ser oponible frente
a todos, pues ese derecho siempre es oponible frente a los terceros en general,
ya sea que lo conozcan o no; y el registro solo juega su papel de dirimente de
conflictos cuando existan dos titulares sobre un mismo bien. Sera excesivo que el
registro sea el nico mecanismo de oponibilidad frente a cualquier tercero
desprevenido, ya que este carece de inters sobre el inmueble; y ms bien ocurre
lo contrario con el tercero interesado (por tener un derecho en el inmueble), en
donde el registro s tiene importancia decisiva. En suma, la ley impone una
solucin matizada propia de los distintos terceros que aparecen en el trfico: as,
frente a los terceros en general basta el contrato pues todos ellos carecen de
derechos sobre el bien (art. 949 del CC), y es irrelevante la inscripcin para que
opere el deber general de no interferencia cuando se trata de una cosa ajena.
Distinto es el caso para el tercero que inscribe un derecho, pues se considera que
este se encuentra en mejor situacin en virtud de un principio que aqu se
considera prevaleciente: la seguridad jurdica en la circulacin de la riqueza, esto
es, conseguir la certeza en los actos de adquisicin y transmisin de bienes (arts.
1135 y 2022, primer prrafo del CC).

Por otro lado, el hecho de considerar que el registro es el nico mecanismo de

oponibilidad me lleva a sospechar que los contradictores en realidad
pretenden sostener la superioridad del registro constitutivo, por el cual la
transferencia de los derechos solo opera con la inscripcin, y no antes con el solo
contrato. En este caso, efectivamente, la oponibilidad frente a todos los terceros,
cualesquiera que fuesen e incluyendo a los que carecen de inters sobre el bien,
se logra exclusivamente por medio del registro. Esta es una posicin ciertamente
respetable, pero actualmente ya no es defendible. Por tanto, aqu entro
directamente a debatir el tema: cul es el sistema registral preferible, el
declarativo o el constitutivo? Desde ya adelanto que debe considerarse al
primero como superior. As, pngase en la balanza ambos sistemas cuando
existe conflicto, esto es, cuando se produce una doble venta. En el caso del
registro constitutivo vence el primer inscrito ya que este es el nico propietario por
haber logrado la inscripcin; el otro comprador nunca lleg a ser domino por lo que
su pretensin queda rechazada. En el caso del registro declarativo, seguramente
para sorpresa de los contradictores, la solucin es exactamente la misma, es
decir, vence el primer inscrito ya que este es el preferido en el caso de conflicto de
titularidades. En consecuencia, uno y otro sistema conducen siempre a proteger la
seguridad jurdica en la circulacin de la riqueza, por lo que no existen diferencias
en el mbito conflictual. Ahora bien, pngase en la balanza ambos sistemas
cuando no hay conflicto; esto es, supngase que se ha producido un contrato
entre vendedor y comprador, pero simplemente no se ha inscrito. Segn el
sistema constitutivo el vendedor sigue siendo propietario, a pesar que
probablemente ya recibi el ntegro del precio, ya traspas la posesin y no tiene
inters alguno en el bien. Sin embargo, la ausencia del formalismo registral hace
que el vendedor se mantenga como propietario a pesar que ya manifest su
voluntad de abdicar del derecho y de transferrselo a otro. En cambio, en el
registro declarativo el comprador se convierte en propietario por virtud del
contrato, lo que resulta ms lgico con la intencin de las partes, con la realidad
social y con la naturaleza de las cosas. En efecto, si el vendedor ya manifest su
voluntad de enajenar, por qu se le mantiene como propietario?; si a eso le
agregamos que el comprador ya pag el precio y goza de una consolidada
posesin, entonces resulta notoriamente injusto no considerarlo domino, pero s a
un titular meramente formal y de etiqueta como el vendedor.

En suma, el sistema del registro declarativo produce la misma seguridad

jurdica que el sistema constitutivo en caso de conflicto de titularidades, ya que
siempre se prefiere el derecho inscrito. En cambio, a falta de conflicto no existe
razn alguna para preferir un formalismo por sobre la sustancia. En consecuencia,
el registro declarativo conlleva la misma proteccin por seguridad jurdica en los
casos patolgicos en que exista controversia de ttulos, pero resulta ms flexible y
acorde con la realidad social en las situaciones comunes y ordinarias en las que
no exista controversia, pues simplemente ser considerado propietario quien ya
cuenta con un ttulo jurdico de enajenacin al margen de las formalidades. En
resumen, igual proteccin y mayor flexibilidad abonan decisivamente a favor del
sistema declarativo.

Para terminar este acpite tenemos a bien presentar argumentos adicionales que
llevan a descartar la rigidez, la inflexibilidad y el autoritarismo del sistema
constitutivo:

a) El sistema registral alemn (constitutivo) parte de un presupuesto de filosofa

jurdica: la naturaleza pblica de la propiedad. La nocin registral y documental de
la propiedad de los autores alemanes de fines del siglo XIX y comienzos del siglo
XX, parte del carcter netamente colectivo de la propiedad, por lo que las
titularidades privadas proceden del reparto. Es la filosofa del idealismo alemn
que sirve de base al sistema prusiano de la propiedad y del registro. Por el
contrario, el sistema napolenico parti de una concepcin individualista del pacto
social, y fund la propiedad en una relacin directa e inmediata del hombre con la
tierra, en la que el reparto era meramente instrumental. Por ello, los franceses
nunca pretendieron sustentar la prueba de la propiedad en un registro, base de las
adquisiciones a non domino, y que excluyera, adems, la posesin como prueba
natural de la propiedad para sustituirla por la inscripcin registral. El sistema
alemn pretende otorgar a la propiedad un origen pblico en la atribucin formal y
directa del Estado al particular a travs del registro. Este consuma una ruptura
radical con los orgenes privados e inciertos de la propiedad, pues la pretende
incorporar en un libro pblico. La inscripcin es una expresin de la realidad formal
del Estado, y como acto formal y abstracto de renuncia del propietario que
transmite la propiedad inmobiliaria. La propiedad no la definen los particulares en
sus relaciones patrimoniales (tradicin posesoria), sino el Estado que antecede
toda contratacin y toda propiedad por medio de la majestad de un libro pblico
abierto a todos los particulares. Luego de efectuada una completa descripcin de
los principios filosficos subyacentes en el sistema registral alemn, lvarez
Caperochipi seala que la nocin de Estado sobre la cual se asienta la propiedad
y el registro debe ser rechazada, ya que el origen de la propiedad no es el Estado,
sino la dignidad humana. El Estado no es una realidad espiritual, sino que la nica
realidad espiritual para una organizacin jurdica debe ser el hombre. La propiedad
no se redistribuye por el Estado, sino que se reconoce a la persona.

b) El notario espaol Lpez Burniol considera que la elevacin de la inscripcin a

nico mecanismo transmisivo de los derechos reales sobre inmuebles constituye
una involucin formalista, contradictoria con el carcter liberal del Derecho
moderno. Esta situacin se agrava porque la libertad civil no puede someterse a
un requisito administrativo que pondra cortapisas al derecho de propiedad.
Adems, el comprador de un inmueble podra quedar colgado por la falta de
inscripcin de un inmueble, aun cuando el requisito legal incumplido sea
irrelevante o meramente formal, lo que conllevara un grave riesgo para los
adquirentes que hubiesen pagado el precio del bien, que gocen de la posesin
fsica, pero que no podran llamarse propietarios por una sutileza jurdica contraria
al principio de la autonoma privada. Algunos autores contestan este argumento
sealando que la falta de inscripcin constituye una conducta negligente que debe
ser sancionada con la no adquisicin del derecho. Vallet de Goytisolo refuta este
fundamento de la siguiente manera: El propietario que posee y cultiva sus tierras,
pero olvida su inscripcin, es diligente en lo sustancial, aunque neglija (sic) en lo
formal. En cambio, el tercer adquirente del titular inscrito y que a su vez inscribe,
pero no se preocup de examinar la finca, ni se interes de su estado posesorio,
ser muy diligente en lo formal, pero habr descuidado lo sustancial. Y qu razn
hay para que sea preferida la negligencia formal a la sustancial? Adems, desde
el punto de vista nacional o del social, no cabe duda que merece mil veces mayor
proteccin el campesino que cultiva sus tierras, que las hace producir
incorporndolas a la economa nacional y que en contacto con la cosa realiza el fin
social de esta, que no aquel adquirente, probablemente especulador, que, aunque
ha llenado a la perfeccin todos los requisitos formales, ni tan siquiera se ha
dignado dar una mirada de comprensin al pedazo de la madre tierra que va a
adquirir.

c) Pero no solamente existe un problema de justicia implicado, sino incluso la

propia prctica jurdica muestra que un sistema excesivamente formal de
ordenacin y prueba de la propiedad se presta al fraude y se enfrenta a un grave
problema de coordinacin con la realidad material, tanto en lo que se refiere a la
prueba del derecho, como a la prueba de los lindes e identidad material de la
finca. El ttulo pblico, por muy eficiente que sea el sistema registral en el cual se
fundase, no puede tomarse como origen cierto del derecho patrimonial, pues se
enfrenta siempre con la evidencia material y no puede vivir de espaldas a dicha
realidad. Por muchos ttulos de propiedad fehacientes o indubitados que pueda
presentar una persona, su derecho se enfrenta a la justicia de la proteccin del
poseedor actual de la tierra, si el derecho de este se encuentra avalado por la
detentacin efectiva. El registro no siempre es adecuado para resolver por s solo
el conflicto entre ttulos de propiedad, y puede conducir a injusticias notorias
cuando el ttulo se haya preconstituido en dao de terceros. Un sistema jurdico de
races formalistas se enfrenta siempre al delicado problema de la tutela del
poseedor actual, del fraude a la ley y a los terceros. lvarez Caperochipi no
desmerece la importancia de la inscripcin como prueba de la propiedad, pues la
realidad posesoria aparece solo en el momento del conflicto, siendo que en el
devenir ordinario de las cosas el registro basta para crear la apariencia, la
verosimilitud y el adecuado ejercicio de los derechos en el mbito del trfico y del
proceso. El mismo Lpez Burniol seala que las inscripciones en el registro nunca
pueden tomarse como una verdad oficial, sino como una simple apariencia, ya que
por mucho cuidado que se ponga en evitar las inexactitudes del registro, no ser
posible evitar que se produzcan discordancias entre la realidad material y su
contenido; por ende, y segn este autor, los hechos siempre excedern al registro.

d) La misma realidad de todos los das rechaza una inscripcin rgidamente

constitutiva, ya que esta parece contraria al orden natural de las cosas. Hace
medio siglo el eminente hipotecarista espaol Jernimo Gonzlez deca que,
suponer que el comprador de una finca mediante escritura pblica que le pone
expresamente en posesin de esta, necesita la inscripcin para justificar los actos
y obras de mejoramiento, riego, cierre y aprovechamiento, es desconocer la
prctica notarial y la vida agrcola espaola. Esta apreciacin puede trasladarse
perfectamente a la realidad peruana del siglo XXI. Acaso los pobladores de los
pueblos jvenes que son ms de la mitad de Lima necesitan de un ttulo de
propiedad inscrito para usar, disfrutar e invertir sus capitales en el inmueble
adquirido? La respuesta se encuentra en las calles o, en todo caso, en cualquier
libro de sociologa urbana. En esta misma lnea, Rubio Garrido considera absurda
la posibilidad de que la ausencia de inscripcin permita, por ejemplo, que el
comprador se exonere del pago de tributos que le corresponde, o que el antiguo
propietario (que solo goza a su favor de un asiento registral) se vea obligado a
responder por los daos producidos por la ruina del edificio a pesar de no ejercer
poder fsico alguno sobre el inmueble. Igualmente sera intolerable que el
comprador no pudiese desalojar a un poseedor precario por la falta de un ttulo
inscrito . La inscripcin constitutiva traera todos estos inconvenientes, en tanto
contrapone un propietario real frente a un propietario formal.

e) Por ltimo, hay que tener en cuenta el problema de la calificacin registral,

cuya rigurosidad dejara muchas adquisiciones a medio camino. Es correcto decir
que: (...) el rigorismo del principio de calificacin en nuestro sistema unido a la
inscripcin constitutiva agravara mucho la situacin actual. No debe
desconocerse que junto a titularidades perfectas, son abundantsimas otras minus
quam perfectas, que no obstante viven en espera de prescripciones sanatorias de
vicios formales y aun formularios a las que, de momento, se colocara en penosa
situacin.

V. EL ARTCULO 2022, SEGUNDO PRRAFO, DEL CDIGO CIVIL:

EXCEPCIN A LA PREFERENCIA DEL REGISTRO

El registro constituye el criterio de preferencia para dirimir derechos incompatibles

sobre el mismo bien, y por lo cual el primero en la inscripcin se opone frente al
que no lo inscribe. As pues, aquel consolida su adquisicin, mientras este queda
preterido. Ntese que en este caso no tiene preferencia el ttulo ms antiguo
(salvo que ninguno de los contendientes tenga registro: art. 1135 del CC), sino el
ttulo primeramente inscrito, aunque pudiera ser de fecha posterior.

No obstante, el legislador quiso establecer excepciones a este principio, y

por ello consagr en el segundo prrafo del art. 2022 del CC una tpica
oracin adversativa, es decir, una afirmacin secundaria que niega la afirmacin
principal y, en consecuencia, la nica manera que ambas oraciones puedan ser
interpretadas en forma lgica es considerar que la secundaria resulta ser una
excepcin de la principal. As pues, supongamos que la frase 1 dice: los alumnos
rindieron exmenes, e inmediatamente se agrega el alumno Juan no rindi
examen. La nica manera de comprender en forma inteligible ambas frases es
considerar que la primera es la regla general, mientras la segunda es la
excepcin. Despus volveremos sobre este punto para advertir hasta qu punto
puede llegar la incoherencia argumentativa de cierto sector de nuestra doctrina.

En nuestro caso, la frase principal dice que entre derechos reales que se oponen
mutuamente, o incompatibles, prima el derecho inscrito (primer prrafo), mientras
la frase secundaria seala que en otro tipo de conflictos se aplican las
disposiciones del Derecho comn (segundo prrafo), lo cual implica una frase
adversativa o de excepcin frente a la primera. Si ello es as, entonces la oracin
principal consagra al registro como criterio de preferencia, mientras la oracin
secundaria recurdese que es adversativa lo niega, por lo cual esta se entiende
muy fcilmente: si la regla general utiliza el registro, entonces la excepcin implica
que el registro no sirve como criterio de preferencia, y por eso se trata de una
regla de negacin frente a la anterior. Por tanto, en un determinado tipo de
conflicto, la regla de preferencia no est dada por el registro, sino por las
disposiciones del Derecho comn, esto es, por la simple antigedad del
ttulo.

En el mbito de los derechos inmobiliarios contrapuestos (por ejemplo: la doble

venta que realiz un mismo propietario a favor de dos compradores), la
preferencia se establece en virtud de la aplicacin de dos reglas tcnicas previstas
por nuestro ordenamiento, ora la antigedad de la inscripcin, ora la antigedad
del ttulo de enajenacin (vase art. 1135 del CC). No hay nada ms. O tiene
primaca el comprador que inscribi primero, o la tiene el comprador con ttulo
cronolgico ms antiguo. Pues bien, si el segundo prrafo del art. 2022 del CC
constituye una oracin adversativa con respecto al registro, entonces solo cabe
admitir que la frmula de solucin de conflictos en determinados casos
excepcionales es la regla tcnica que no contempla el registro, y esa no es otra
que la antigedad del ttulo o del contrato de enajenacin.

Ahora bien, la excepcin contenida en el segundo prrafo se refiere a los

conflictos entre derechos de distinta naturaleza, por lo que normalmente ello se
ha entendido aplicable para los casos de enfrentamiento entre derechos reales y
obligacionales. Sobre el particular vale recordar que en el registro inmobiliario
normalmente se inscriben derechos reales, pues el registro es un mecanismo de
publicidad de titularidades estables, inherentes y con potestad de persecucin, y
solo por excepcin se inscriben derechos obligacionales. Cules son estos? Se
reconoce normalmente que los nicos derechos obligacionales inscribibles son los
que se originan del contrato de arrendamiento, contrato de opcin y el embargo
judicial. Sin embargo, los dos primeros tienen su propia norma de proteccin frente
a terceros (arts. 1708-1 y 2023 del CC). Siendo ello as, el segundo prrafo del art.
2022.

VI. A UNA SOLA HIPTESIS CONCRETA DE CONFLICTO: LA

TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD NO INSCRITA QUE SE ENFRENTA AL
EMBARGO INSCRITO

Si bien este segundo prrafo contiene una regla de difcil comprensin, sin
embargo, la argumentacin antes sealada ayuda a entender cul es su
verdadero sentido, por ms que la redaccin del texto legal deje mucho que
desear. Por lo dems, la voluntad del legislador queda manifestada en forma
evidente de la lectura de la Exposicin de Motivos del Cdigo:

Pero si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal, y a

esto alude la segunda parte del artculo, tendr preferencia el titular del derecho
real, porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal
y adems porque el real goza de lo que se llama energa persecutoria, de la que
tambin carece el derecho personal. Tomando en cuenta esto, la ltima parte del
artculo indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real y
otro personal la preferencia ser otorgada a quien la tenga conforme a las
disposiciones del Derecho comn, como si el derecho registral para estos efectos
no existiera. As, por ejemplo, quien embarga un inmueble no convierte su derecho
de crdito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento de la obligacin
de pago, en un derecho real, porque la inscripcin no cambia la naturaleza de los
derechos. El crdito seguir siendo, a pesar de la inscripcin, un derecho
personal. Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el registro
aparezca como de propiedad del demandado; sin embargo, no podr hacer valer
su derecho de embargante, contra quien en el momento del embargo era el
verdadero propietario, a pesar de que este inscriba su derecho con posterioridad.
El embargante no podr hacer uso de su derecho porque esa es la solucin que
nos otorga el Derecho comn cuando nos dice que los bienes que deben ser
materia de un embargo son de aquellos de propiedad del demandado.

Adems de todo lo ya sealado, el tema tiene una historia que vale la pena
recordar para evitar interpretaciones erradas: durante la vigencia del Cdigo Civil
de 1936 no exista esta norma, pero un doctrinario de la dcada de los sesenta,
Bernardo Pardo Mrquez, escribi un libro muy superior al promedio de su poca
(Derecho registral inmobiliario en el Per, Litografa Huascarn, Lima, 1966), y en
l se entrevi una nueva solucin para el problema del propietario sin inscripcin
frente al embargante que s registraba. As, segn Pardo se deba favorecer al
propietario, y el argumento que utiliz es que el derecho real se sobrepone al
derecho personal, por lo que en este tipo de conflicto se aplican las disposiciones
del Derecho comn. Este criterio tuvo fortuna y empez a ser tomado en cuenta
por los tribunales de justicia. As, se aprecia una sentencia del ao 1975 en la cual
se indica textualmente que: es fundada la tercera excluyente si se prueba en que
se anot el embargo sobre el inmueble materia del juicio, este no era de propiedad
del ejecutado, sino del tercerista, aunque no se haba inscrito la transferencia de
dominio. Dada la naturaleza de los derechos controvertidos, no rige el principio de
prioridad registral (rectius: inoponibilidad), sino las disposiciones comunes de
Derecho Civil y prevalece el derecho real sobre el de crdito (Revista de
Jurisprudencia Peruana, 1975, p. 1352). Ntese la absoluta identidad entre el
razonamiento de la sentencia, tomada de Pardo, y la disposicin normativa
vigente.

Por tanto, el segundo prrafo del art. 2022 del CC nace de un libro de texto, de
una opinin doctrinal, conforme el propio legislador reconoce en la exposicin de
motivos del Cdigo de 1984. El argumento es vlido en lnea terica, pues un
derecho oponible es preferente a cualquier otro que no goza de esa condicin.
Recordemos el caso del arrendatario que no se opone al nuevo propietario de
la cosa, pues el primero solo tiene un vnculo personal que no afecta a terceros,
por lo que el segundo no ve menoscabada su situacin jurdica en tanto el primero
solo acta en el mbito limitado de la relacin contractual de arrendamiento. As,
el Cdigo Civil consagra efectivamente que el nuevo propietario puede solicitar el
desalojo al arrendatario por el simple hecho de que se trata de un vnculo personal
que no afecta a terceros, ni siquiera si conoca de su existencia (art. 1708-2 del
CC). Otro tanto ocurre con el contrato de comodato, que es una relacin solo
obligacional, por la que nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso no se
opone a la misma contraparte cuando esta requiera la devolucin del bien por
urgencia imprevista (art. 1736 del CC). Empero, la tesis de Pardo incurre en un
error: el embargo no es un derecho personal u obligacional, pero ello no impide
admitir que el legislador ha tomado una decisin concreta respecto a este
tipo de conflicto, al margen de los debates tericos. En efecto, si en mi opinin el
embargo judicial no es un derecho personal, ello no impide que el legislador s lo
considere de esa manera.

Hay algo ms que reafirma nuestra interpretacin sobre el art. 2022, 2 prrafo del
CC: las normas procesales admiten que el propietario no deudor pueda levantar
un embargo sobre sus bienes a travs del proceso de tercera de propiedad, cuya
finalidad es impedir la ejecucin forzada de un bien en tanto su propietario no es el
obligado en la ejecucin (es un tercero, y de all el nombre de tercera). Los
requisitos para la estimacin de una demanda de tercera de propiedad son los
siguientes: i) ser propietario del bien afectado por el embargo; ii) el propietario
debe sustentar su derecho, por lo menos, con documento de fecha cierta anterior
a la traba del embargo; iii) la demanda de tercera debe instarse antes de la
diligencia de remate.

Pues bien, fcil es advertir que segn la norma procesal el propietario puede
lograr el levantamiento del embargo con la presentacin de un documento de
fecha cierta anterior a la traba del embargo, es decir, no se requiere de un ttulo
de propiedad registrado ni siquiera en el caso de los bienes inscribibles. Siendo
ello as, el propietario no inscrito puede salvarse del embargo si prueba la
preexistencia de su derecho con un documento fehaciente de transferencia de
dominio (art. 535 del CC). Esta solucin procesal calza con la solucin sustantiva,
pues el propietario no inscrito, siempre que su ttulo sea comprobadamente de
fecha anterior, se opone al embargante inscrito. En consecuencia, se trata de una
excepcin a la primaca de los ttulos registrados que viene consagrada en la
norma del Cdigo Civil, y que se ratifica en la norma procesal.

En conclusin, el acreedor embargante que inscribe tiene a su favor un efecto

limitado, pues s se opone a los actos de disposicin posteriores a la inscripcin,
los cuales quedan afectos con dicha carga (art. 656 del CPC). Asimismo resulta
preferente a los derechos de garanta o embargos del inscritos en forma posterior
(art. 2016 del CC). Por el contrario, el embargo inscrito no se opone a la propiedad
u otro derecho real, aun cuando no est inscrito, siempre que se pruebe la
anterioridad con ttulo fehaciente, y ello precisamente en virtud de las reglas del
derecho comn que excluyen el criterio de preferencia registral por el de
antigedad del ttulo de enajenacin (arts. 949, 1135 segunda parte y 2022
segundo prrafo del CC; arts. 533 y 535 del CPC).

Esta solucin se impone por los fundamentos jurdicos, sociales y econmicos que
hemos expuesto a lo largo del presente (y extenso) ensayo, lo que adems no
resulta extrao en el Derecho Comparado, ya que esa misma es la regla, por
ejemplo, en el ordenamiento espaol: La jurisprudencia (recogiendo conceptos de
la exposicin de motivos) se funda para ello en que las anotaciones de embargo
no crean ni declaran ningn derecho, ni modifican el carcter o naturaleza de las
obligaciones que garantizan, ni mucho menos convierten en real e hipotecaria la
accin que no tena antes este carcter, ni pueden lastimar el dominio sobre la
finca, ni el de las hipotecas o gravmenes anteriores a la anotacin, ni producen
otro efecto que el de que el acreedor que las obtenga sea preferido en cuanto a
los bienes anotados, solamente a los que tengan contra el mismo deudor otro
crdito contrado con posterioridad.

VII. LA INSOSTENIBLE SOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA ALTERNATIVA

Desde la vigencia del Cdigo Civil de 1984 la solucin jurisprudencial fue durante
muchos aos uniforme, y se bas siempre en el art. 2022, 2 prrafo CC. De esta
manera se entendi que el ttulo de propiedad anterior, aun no inscrito, permita
levantar los embargos inscritos. Puede decirse que la jurisprudencia en este
sentido es mayoritaria.

No obstante, hace pocos aos se empez a cuestionar esta interpretacin por

cuanto se dijo que la primaca deba tenerla el registro, en vista de que el ttulo de
propiedad no inscrito es insuficiente para oponerse a un embargante inscrito.
El sustento de este extrao criterio ha sido divergente. As, unas sentencias
sealan que se debe proteger al acreedor diligente que inscribi su embargo y que
en tal situacin resulta aplicable el principio de fe pblica registral. Otras
sentencias se fundamentan en que las disposiciones de derecho comn incluyen
aquellas que estn previstas en otros libros del Cdigo Civil, como ocurre con el
art. 1135 del CC, por el cual tambin se da primaca a la inscripcin. Enseguida
haremos un anlisis de cada una de estas tesis jurisprudenciales.

La primera tesis habla del principio de fe pblica, pero se olvida de tener en

cuenta que esta regla jurdica otorga proteccin exclusivamente a los terceros que
adquieren confiados en el registro frente a una nulidad del ttulo de su otorgante
(art. 2014 del CC). En el caso del embargo judicial no existe ninguna nulidad
previa en la cadena de transmisiones por lo que resulta imposible aplicar ese
artculo. Lase con calma la citada norma y se ver que en ella no tiene cabida el
caso del embargo judicial. Solo para reafirmar el tema: la fe pblica registral opera
cuando el tercero adquiere un derecho de quien aparece como titular en el
registro; pues bien, cuando el acreedor realiza el acto de disposicin patrimonial
(por ejemplo: otorga el prstamo) no le interesa el registro ni adquiere ningn
derecho del titular inscrito, lo que es obvio pues se trata de un crdito personal
no asegurado con garantas reales. En suma, el acto jurdico no se realiza
teniendo en cuenta el registro ni se adquiere un derecho de l, por lo que el art.
2014 simplemente no tiene cabida en este conflicto.

La segunda tesis, sobre la aplicacin de las reglas del derecho comn, indica
que el art. 1135 es regla del derecho comn, y segn ella se prefiere al registro,
por lo que finalmente el art. 2022, 2 prrafo del CC se limitara a efectuar una
remisin en crculo, pues si bien la oracin adversativa lleva a excluir la solucin
del registro, empero, en forma sorprendente a travs de una construccin
artificiosa, la oracin termina recogiendo al registro como criterio de preferencia,
con lo cual la negacin termina siendo una afirmacin. Por lo visto, en algunos
casos la lgica puede quedar excluida del debate jurdico, y ello con toda
impunidad. Recurdese que el art. 2022 se encuentra ubicado en el libro IX del
Cdigo Civil que regula los principios registrales, por lo cual la oracin adversativa
del segundo prrafo necesariamente excluye al registro como criterio de
preferencia, pues resulta una excepcin del primer prrafo. En ese orden de ideas
las reglas del derecho comn aluden a las soluciones propias del Derecho Civil
que excluyen el registro. En tal sentido, se encuentra el art. 949 por el cual la
transmisin opera en mrito del solo consenso, por lo cual el comprador que ya se
hizo domino aun cuando sea sobre la base de un ttulo no inscrito puede
oponerse a un embargante que pretende afectar un bien de tercero, y no de su
deudor. Por otro lado, tambin puede aplicarse el art. 1135, excluido el criterio del
registro por ser esa la manifiesta intencin del legislador al consignar una oracin
adversativa en el segundo prrafo del art. 2022, el cual tambin regula la
preferencia por razn de la antigedad de los ttulos. A mayor abundancia de
fundamentos se tiene la expresa voluntad del legislador contenida en la exposicin
de motivos oficial, en el fundamento de orden social ya expuesto en el segundo
acpite de esta exposicin y en el precedente histrico, de gran importancia para
la interpretacin de esta norma, referido al libro de Pardo Mrquez.

VIII. LA INSOSTENIBLE SOLUCIN DE UN SECTOR DE LA DOCTRINA

Por otro lado, se sostiene alegremente que el art. 2022, 2 prrafo del CC no se
aplica al conflicto propietario no inscrito vs. embargante inscrito. Ante ello cabe
preguntarse en forma directa: y entonces cul es la hiptesis a que se
refiere esa regla? Segn este sector de la doctrina, simplemente la norma no
regulara nada, por lo que debe presumirse dos cosas: o que el legislador dicta
reglas en blanco, sin materia real a la cual referirse, o que la regla est derogada
por obra y gracia de esta interpretacin. Como ambas afirmaciones son
francamente absurdas, y nadie puede sostenerlas con un mnimo de seriedad,
entonces la nica conclusin posible es que la postura de los contradictores se
cae sola, pues constituye un salto al vaco. La posicin criticada tampoco calza
con las normas procesales, pues si un embargante inscrito se opone siempre a un
propietario no inscrito, entonces queda sin solucin la interrogante siguiente: en
qu casos resultara fundada la demanda de tercera en bienes inmuebles
inscritos? Por lo tanto, los contradictores no solo tendran que justificar la
inutilidad de la norma sustantiva (art. 2022, 2 prrafo del CC), sino tambin de
una segunda norma, esta procesal (art. 533 del CPC). Se puede admitir una
interpretacin que deroga de un plumazo dos reglas de nuestro ordenamiento
jurdico?

Para lograr esta aventurada conclusin se ha sostenido que los derechos de

crdito tambin son derechos absolutos, por lo que la distincin entre derechos
reales y personales no se justifica (sic). Para ello se acude a la tesis de Francesco
Busnelli, ya totalmente superada, pero que en el Per se intenta revivir por
desconocimiento del estado actual de la cuestin. Segn Busnelli el derecho de
crdito se puede lesionar por cualquier tercero, y no solo por incumplimiento del
deudor, lo que llevara a pensar que se trata de un derecho absoluto, pues
cualquiera puede atacarlo. Para ilustrar esta teora se cita el caso de un accidente
de aviacin que dio como resultado la muerte de un equipo de ftbol, por lo que la
lnea area resultaba tericamente responsable de que el futbolista no haya
ejecutado su prestacin frente al acreedor. En consecuencia, un tercero devino en
responsable por el incumplimiento de contrato.

Sobre el particular vale sealar que nadie en la doctrina seria ha sostenido que
no existe diferencia entre los derechos reales y de crdito; y menos por la
premisa referida a que los derechos de crdito son derechos absolutos. En efecto,
es conocido que los derechos de la personalidad (como el derecho a la vida, la
integridad fsica, el honor, etc.) son titularidades absolutas, pues nadie puede
interferir sobre ellas; sin embargo, esa conclusin no puede llevar a sostener que
los derechos de la personalidad son lo mismo que los derechos reales ya que
ambos son absolutos. Si dos tipos de derechos son absolutos, eso no significa
que sean lo mismo; y esa misma conclusin se da en el caso de los derechos
reales y de crdito si es que suponemos acertado considerarlos como absolutos,
lo que resulta altamente dudoso. El error parte de considerar que la existencia
de un hipottico elemento comn entre dos objetos hace que estos ya no
puedan diferenciarse. La falla en el razonamiento es grosera y demuestra falta
de rigurosidad. As, por ejemplo, el canguro y el hombre tienen dos extremidades
inferiores que le sirven para desplazarse (hay dos objetos que tienen un elemento
en comn); por lo tanto, dentro de la lgica enunciada el canguro y el hombre
son lo mismo (sic). Este ejemplo parece burdo, pero ntese que se trata del mismo
razonamiento que exponen los contradictores: los derechos reales y de crdito son
absolutos (dos objetos con un elemento en comn); por tanto, ambos son lo
mismo y no pueden distinguirse. A estos niveles est llegando el debate jurdico.

Ahora bien, es cierto que el derecho de crdito sea absoluto, esto es, puede
aceptarse que un crdito se lesiona por obra de cualquier tercero? La tesis
de Busnelli es un tpico artificio conceptual, pues bien vistas las cosas la realidad
es distinta. As, los derechos absolutos tienen un contenido esencialmente
caracterizado por el poder jurdico mediante el cual el titular satisface por s mismo
su inters; siendo que de ese poder se deriva la tutela externa frente a terceros.
En cambio, los derechos relativos son relaciones contra determinados sujetos
cuya ejecucin frente a ellos es esencial para la satisfaccin del inters del
acreedor; por lo tanto, si los derechos de crdito tienen alguna tutela frente a
terceros esta es secundaria, pues no est dirigida a que se acte el contenido
mismo del derecho, sino a conservarlo contra determinadas interferencias ajenas.
El derecho real, por el contrario, tiene una tutela frente a todos con carcter de
primaria y esencial, pues con ella se logra actuar el derecho mismo. En
conclusin, y segn la mejor doctrina, la distincin entre derechos absolutos y
relativos queda firme y segura. En resumen podemos decir que en el derecho real
el contenido mismo de la titularidad conlleva un disfrute exclusivo del bien, y en
caso de interferencia ajena el titular puede actuar contra cualquier tercero para
eliminar la injerencia y volver actual el ejercicio de su derecho. En cambio el
derecho de crdito conlleva una prestacin que solo puede ejecutarla el mismo
deudor, esto es, la titularidad se acta y se hace efectiva con el obligado, y no con
otro sujeto. Esto no quita que el derecho de crdito pueda ser destruido por un
tercero, pero eso no lleva a que el tercero se convierta en deudor y satisfaga
directamente el inters del acreedor, sino simplemente a que deber resarcir el
dao irrogado, pero en ningn caso es el deudor de la relacin jurdica. En los
derechos reales, en cambio, cualquier tercero s puede convertirse en el obligado
a la devolucin del bien si es que interfiere en derecho ajeno.

Por nuestra parte tenemos un argumento adicional que destruye la tesis de

Busnelli y la de sus seguidores nacionales: la propiedad es un derecho que otorga
todas las facultades de aprovechamiento sobre un bien, por lo que la actuacin del
derecho se logra cuando efectivamente se permite ese uso y disfrute. El crdito es
un derecho por el cual un deudor queda obligado a ejecutar una prestacin
(conducta de contenido econmica) para satisfacer el inters del acreedor; y la
actuacin de ese derecho solo se logra cuando este ltimo recibe la prestacin
prometida. La vida es un derecho de la personalidad por el cual se permite
disfrutar los placeres de la existencia; y este derecho se acta solo mientras la
vida subsiste. Pues bien, el propietario quiere disfrutar, el acreedor quiere recibir la
prestacin y el sujeto quiere vivir. Ese es el contenido directo de los derechos
mencionados; sin embargo, puede ocurrir que estos derechos ya no puedan
actuarse por imposibilidad, destruccin, muerte o interferencia ajena que deviene
en absoluta. Ante una situacin de ese tipo el ordenamiento jurdico concede un
remedio subsidiario que sirve para tutelar todos los derechos subjetivos: el
resarcimiento. En efecto, ante la prdida o imposibilidad de actuacin de los
derechos, entonces solo queda la compensacin econmica como mecanismo
para protegerlos, aun cuando sea en forma indirecta. As, el propietario quiere
disfrutar de la cosa, pero a falta de ella puede compensarse con dinero por
prdida de la misma; el acreedor quiere la prestacin, pero debe conformarse con
dinero en caso de imposibilidad provocada por un tercero; el sujeto quiere la vida,
pero sus herederos deben resignarse a un resarcimiento por la muerte ocasionada
con dolo o culpa. Ntese que todos los derechos, incluso los de muy distinto
contenido, caractersticas y eficacia, tienen como remedio ltimo de tutela al
resarcimiento, pero eso jams puede significar que entre esos derechos no
haya diferencias, o que todos sean lo mismo, o que sean absolutos.
En otras palabras, el hecho de otorgar un resarcimiento por atentado contra la vida
no significa que el sujeto siga vivo, por lo que el Derecho subjetivo ya no se
acta en forma directa. Igual ocurre con la propiedad o el crdito, pues el derecho
ya no se acta por s mismo, sino por compensacin. Por lo tanto, la circunstancia
conocida de que todos los derechos cuenten con la tutela del resarcimiento, no
constituye indicio alguno para igualarlos y ni siquiera para considerarlos absolutos.

Asimismo, la doctrina seria sostiene con razn que en estos casos el acreedor
ejercita contra el tercero una accin de sustitucin (por ingreso en el derecho
correspondiente al deudor) a efectos de hacerlo valer en beneficio del obligado, y
en forma indirecta para l, pero no se trata de una accin directa. As, cuando el
club de ftbol (acreedor) ya no puede utilizar los servicios del futbolista (deudor),
entonces el acreedor no acciona directamente contra el deudor, sino que ingresa
en el patrimonio del deudor a efectos de obtener resarcimiento de un tercero. Es
una figura que se sustenta en la prohibicin del enriquecimiento sin causa, pero
que en ningn caso pone en peligro la clsica distincin.

Conforme puede advertirse, la tesis de Busnelli se encuentra desacreditada y

rechazada por la propia doctrina italiana, tal como lo ejemplifican los casos de
Bianca, Trimarchi y Breccia. Si ello es as, por qu en nuestro pas tomamos
como dogma una posicin doctrinal aislada y sin ninguna aceptacin? Este es un
ejemplo ms de subdesarrollo cultural, ya que importamos sin reflexin a un autor
y, peor todava, fuera de su contexto.

Por ltimo, y al margen de la superada doctrina de Busnelli, es cierto que no se

justifica la distincin entre derechos reales y de crdito? Por nuestra parte
est claro que la categora jurdica de los derechos reales se sustenta en la
realidad innegable que consiste en el deseo del ser humano, presente desde las
pocas ms remotas, por tener o hacer suyo algo. esta es la premisa de
distincin entre los derechos reales y los derechos de obligacin, en donde
los primeros responden a una apropiacin directa sobre los objetos del mundo
exterior, lo cual no ocurre en el caso de los segundos que requieren de
cooperacin de un sujeto intermediario.

La doctrina hace eco de esta idea fundamental, y por ello concibe al derecho
real como una categora instrumental individualizadora de un particular tipo
de tutela jurdica ligada a la inherencia o a la inmediatez sobre la cosa. Esta
categora jurdica tiene como inters fundamental protegido el aprovechamiento de
la cosa, esto es, el goce sobre las realidades del mundo externo. Los derechos
subjetivos de carcter real implican el reconocimiento normativo del inters sobre
una cosa, frente al cual los terceros se colocan en una situacin de extraneidad
total; y en el que no existe un deber de estos frente al titular del derecho. No hay,
pues, relacin de cooperacin. En este sentido, por ejemplo, la doctrina italiana
mayoritaria ha rechazado por completo la incorrecta teora que pretende reducir el
mundo a simples relaciones jurdicas. Resulta conveniente citar el siguiente
prrafo de la ms moderna y autorizada doctrina:

El hecho de que la propiedad (y, en nuestra opinin, las dems situaciones

reales) no d lugar a relaciones entre el titular y sujetos determinados y que no
tenga sentido hablar de una relacin que se establecera y de un poder que se
investira a cada propietario (o titular de una situacin in re) dirigido frente a todos,
no debe hacer pensar como, sin embargo se ha pensado que ella (o las otras
situaciones en cuestin) sea incompatible con la figura del Derecho subjetivo.
Toda vez que esta afirmacin se muestra viciada por la concepcin, repetidamente
citada, que hace de la relacin el centro del universo jurdico y del Derecho
subjetivo una situacin ligada a una correspondiente situacin de deber,
ontolgicamente considerado como causa eficiente, prius lgico, factor
condicionante de su surgimiento. La verdad es que lo que importa en esta materia
(...) es la situacin de poder asignada al portador del inters. poder que (...) se
perfila del todo autosuficiente en cuanto es idneo para permitir la satisfaccin del
inters-presupuesto, vale decir, la realizacin del resultado til, inmediatamente y
sin el concurso ni siquiera en la fase inicial de un sujeto distinto colocado en una
situacin de necesidad. Y el comportamiento de los terceros, tendencialmente
indiferente para los efectos de la obtencin del resultado, puede adquirir una
relevancia negativa sub specie juris solo en el momento en que un tercero, sin
estar autorizado de manera alguna o rebasando los lmites de su derecho, impida,
obstaculice, controvierta o de cualquier otra forma perturbe el ejercicio del derecho
ajeno, emprendiendo un comportamiento lesivo, contra el cual reacciona el
ordenamiento, concediendo al titular del derecho los medios para superar la lesin
(...) o para la reafirmacin de la propia posicin sustancial.

La defensa de la categora de los derechos reales no se agota en una simple

disquisicin terica o dogmtica, pues esta cuestin exhibe tambin
manifestaciones prcticas de indudable utilidad que en seguida se resean. En
primer lugar, resulta evidente que una de las manifestaciones del ejercicio de las
situaciones activas reales es la facultad de usar, esto es, la atribucin de servirse
del bien en cuanto directamente puede reportar una utilidad al titular. En cambio,
resulta impensable una actividad de uso sobre un crdito o una relacin
obligatoria. Esta diferencia evidente se deduce de la circunstancia que el titular de
un derecho real puede ejercer su poder a travs de actos materiales, lo cual no
ocurre en el caso de los derechos de crdito, cuyo ejercicio se manifiesta siempre
a travs de actos jurdicos o manifestaciones de voluntad. El derecho real tiene
por objeto cosas fsicas, salvo excepciones, por lo que su ejercicio se da a travs
de actos materiales; en cambio, el crdito es una promesa que existe en el mundo
jurdico, por ser una abstraccin, y no en el mundo fsico; por eso no es posible
que sobre l se realicen actos de contenido fsico o material.

Por otro lado, esta imposibilidad lgica de usar o poseer un crdito conlleva la
imposibilidad de que estos puedan ser adquiridos por usucapin. Para la doctrina
unificadora de la existencia de situaciones jurdicas reales y obligacionales ser
muy difcil aplicar las normas sobre posesin y uso de los bienes a los derechos
de crdito y, asimismo, ser muy difcil que se pueda aplicar el instituto jurdico de
la usucapin como modo de adquisicin de derechos obligacionales o de crdito.
Igual ocurre con las otras figuras que presuponen actos materiales sobre las
cosas, como la accesin, la especificacin, mezcla, entre otras.

Igualmente, podemos sealar que la prescripcin extintiva cuya sede natural son
los derechos de crdito no resulta de aplicacin a la propiedad, conforme lo
seala la doctrina mayoritaria, y se encuentra ratificado por el artculo 927 del
Cdigo Civil: La accin reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel
que adquiri el bien por prescripcin. En el derecho de propiedad, prototipo de las
situaciones jurdicas de poder sobre los bienes, existe el llamado elemento de
autosuficiencia, es decir, la no necesidad de cooperacin para satisfacer el inters
del titular, lo cual motiva la imposibilidad de una prescripcin extintiva por no uso.
Esta caracterstica no se aprecia en los derechos de crdito y, por ello, en estos s
resulta de natural aplicacin la figura de la prescripcin extintiva.

Tambin existen grandes diferencias con respecto a los modos de extincin de las
relaciones obligatorias, tales como el pago, la condonacin, la novacin, el mutuo
disenso, etc., todos los cuales conllevan el punto final del derecho de crdito, el
cual ya no existe ms en el mbito jurdico. En cambio, la extincin del derecho
real se produce simplemente por destruccin de la cosa, por cuanto ya no es
posible realizar actos de disfrute efectivo sobre ella. Los derechos de crdito s
pueden subsistir aun cuando se destruya, pues aqu juega un rol fundamental la
promesa realizada por el deudor para lograr el cumplimiento, y si este resultado no
se obtiene queda el remedio del resarcimiento, lo cual presupone la subsistencia
de la relacin jurdica obligacional, a diferencia de la situacin real. Por lo tanto,
los modos extintivos de los derechos obligacionales y reales son claramente
distintos, ante lo cual debe inferirse que existe una diferencia natural respecto al
rgimen de la dinmica y la esttica patrimonial.

El jurista no puede desconocer la naturaleza de las cosas por un afn de

simplificar la realidad. Por tal razn, no es posible que las normas de obligaciones
sean aplicadas al rgimen de los bienes y viceversa. Las dos grandes categoras
del derecho patrimonial continan firmes, y ello se debe a que ambas regulan la
realidad desde una perspectiva diferente: uno desde las relaciones de cooperacin
para obtener un trnsito de riqueza (obligacin) y otra para aprovechar y disfrutar
de esa riqueza (derecho real). La primera es la perspectiva dinmica del
intercambio y renovacin de las titularidades; la segunda es la perspectiva esttica
de la conservacin y actuacin de las titularidades ya adquiridas. En todo caso,
quisiramos preguntar a los contradictores, si queda alguno luego de esta
exposicin, qu norma propia de los derechos reales se puede aplicar a las
relaciones de obligacin, o viceversa? Si la respuesta es que ninguna norma es
aplicable, o casi ninguna, entonces la conclusin obvia es que ambas categoras
jurdicas mantienen su individualidad por razones de orden, sistemtica y utilidad.

Una ltima llamada de atencin sobre la base de los problemas actuales: hace
poco se ha desatado una grave crisis financiera mundial, la cual se origina en
derechos de crdito impagos, ya que un grupo importante de deudores
(especialmente, hipotecarios) devino en la situacin de default (incumplimiento),
ante lo cual las entidades bancarias se convirtieron en propietarios de inmuebles
devaluados, con la consiguiente falta de liquidez para atender a sus propias
obligaciones. Ante ello, los mercados mundiales trasladaron rpidamente sus
inversiones, deshacindose de los bonos sustentados en crditos hipotecarios, o
de las acciones de empresas en crisis, y adquiriendo mercaderas como el oro.
Este es un buen ejemplo de que la tutela real es ms intensa y segura que la
tutela obligacional, pues en la primera se tiene un poder directo e inmediato sobre
la cosa (el oro), mientras en la segunda solo se tiene la promesa de pago con el
riesgo siempre latente de incumplimiento o insolvencia (crditos). Esto demuestra
que la distincin jurdica solo hace honor a una diferencia natural entre el tener y
el deber tener. Hasta para los inversionistas de Wall Street, es clara la diferencia
entre derechos reales y obligacionales, aunque parece que los contradictores
nacionales siguen pensando que ambas titularidades son lo mismo, o que da
idntica seguridad tener el oro en las manos, a tener un bono hipotecario.
IX. EL EMBARGO Y LA HIPOTECA NO PUEDEN MERECER EL MISMO
TRATAMIENTO LEGAL

Esa misma doctrina dice en forma simplista que el embargo y la hipoteca deben
merecer un tratamiento anlogo, en orden a la aplicacin del principio registral
contenido en el art. 2022 del CC, pues ambos tienen como funcin la tutela del
derecho de crdito. Esta afirmacin olvida una cuestin fundamental referida a que
el citado principio deroga la realidad jurdica por efecto del registro, por lo cual,
solamente merecen proteccin tabular los que han realizado el acto de disposicin
en mrito a la confianza en el registro, y han acudido a l en busca de proteccin.

En el caso de la hipoteca inscrita, el art. 2022, 1 prrafo del CC establece que

ante el conflicto con la transferencia de propiedad no inscrita, prima la hipoteca por
efecto del principio de inoponibilidad del ttulo no inscrito frente al ttulo inscrito, lo
cual se justifica por la necesidad de seguridad jurdica en los actos de transmisin
y adquisicin de derechos. Aqu resulta perfectamente coherente que el acreedor
hipotecario mantenga su situacin jurdica, pues otorg el crdito en vista a la
hipoteca, y a la garanta inscrita que ella significaba. En otras palabras, el
acreedor acudi al registro para realizar el acto de disposicin patrimonial (crdito)
y confi en l para realizar el acto de circulacin de la riqueza, pues se ampar en
el registro a travs de una inscripcin (hipoteca). Pues bien, el que confa en el
registro y celebra un acto jurdico con base en l, merece tener la confianza del
sistema institucional de la publicidad. Por tanto, aun cuando existiese una venta
anterior, pero no inscrita, vence la hipoteca posterior inscrita.

Por el contrario, el art. 2022, 2 prrafo del CC contiene una regulacin diferente
para el caso del deudor inscrito: si el deudor ha realizado una venta anterior, pero
no inscrita, ella se opone al embargo inscrito. Por qu aqu no funciona el criterio
de preferencia del registro? La solucin es de una lgica evidente: el acreedor
embargante, por propia definicin, no ha constituido hipoteca, por lo que al
momento de realizar el acto de disposicin patrimonial (crdito) no acudi al
registro, ni a sus ventajas. En otras palabras, el acreedor dio el prstamo sin
apoyarse en el registro de manera oficial, y tal vez solo por referencias. Entonces,
si t no te amparas en el registro, cabe preguntarse: por qu ahora quieres que
te salve cuando el acto de disposicin ya se celebr y ejecut sin haberlo tomado
en cuenta? Si alguien da un crdito sin que le importe el registro, entonces no
puede correr a l para solicitar proteccin especial. Esta situacin tiene tambin un
evidente correlato econmico: si se otorga un crdito personal, no con garanta
real, entonces se eleva la tasa de inters por el mayor riesgo de incumplimiento
ante la falta de garantas; pues bien, si el acreedor corre un riesgo adicional para
obtener mayor lucro con las tasas ms elevadas, pues no tiene sentido que la ley
pretenda amparar en forma especial a quien pretendi obtener mayor ventaja
precisamente a cambio de aumentar su riesgo. El que no utiliz el registro para
prestar dinero, no puede ampararse en los beneficios de este en el momento muy
posterior en que el deudor no paga. El maestro Roca Sastre pone fin al debate con
una opinin contundente, por la cual se demuestra la disparidad de criterios entre
la hipoteca y el embargo:

La hipoteca se constituye en virtud de un negocio jurdico, o sea mediante el

consentimiento o acto de voluntad del hipotecante, a favor de un acreedor que no
se contenta con la responsabilidad general patrimonial del deudor, o sea con
aquella garanta difusa o fluida que proclama el art. 1911 del Cdigo Civil,
mientras que el embargo, es decir, la anotacin preventiva de embargo, se decreta
por el juez sin o en contra de la voluntad del deudor y a peticin de un acreedor
que confi en la seguridad que el patrimonio del deudor le proporcionaba y cuyo
acreedor aunque consultara el registro no consider necesario afectar mediante
una hipoteca u otra garanta real bienes determinados del mismo, y solo cuando
vio frustrada su confianza en el deudor acude al juez para evitar que aquel
patrimonio quede reducido a la nada, a cuyo objeto pide y obtiene un embargo
sobre los bienes que entonces subsisten an en poder del deudor, los cuales en lo
sucesivo quedarn gravados con la anotacin de embargo o sea con una hipoteca
judicial. Si el acreedor no encuentra bienes del deudor que embarga por saber que
estn enajenados o si por ignorar esta enajenacin los embarga pero desaparece
el embargo por haber el adquirente interpuesto con xito una tercera, clpese el
acreedor a s mismo por haberse fiado en el deudor y no haber conseguido
oportunamente una garanta real.

Por lo dems, debe tenerse en cuenta que el titular de un derecho de crdito, que
no exige una garanta real, se queda en el mbito de los derechos personales, lo
cual permite al deudor que mantenga la gestin libre de su patrimonio, incluso
mediante enajenaciones y adquisiciones a terceros sin ninguna atadura jurdica.
Por el contrario, el derecho real que nace de una garanta vincula al sujeto con el
bien, de tal suerte que s se opone a los terceros adquirentes. El que solo recibe
un crdito asume mayor riesgo, pues deja al deudor en la libertad de decidir y
actuar sobre su patrimonio. En vista a lo aqu sealado, no se entiende el ejemplo
dado por los ocasionales contradictores, pues se seala que un contrato de mutuo
genera un derecho de crdito erga omnes (sic), y que si se opone a una venta
posterior, entonces vence el mutuo por ser un derecho absoluto. La anterior
afirmacin constituye simplemente un absurdo total, pues el mutuo solo vincula al
deudor y activa la responsabilidad patrimonial genrica de este, pero no recae
sobre ningn bien especfico del obligado, por lo cual resulta imposible que un
mutuo se oponga a una venta, cuando entre ambos ttulos jurdicos no hay nada
en comn que permita una oposicin entre ellos. Distinto es si la venta se opone a
un embargo sobre el mismo bien inmueble especfico, ante cuyo conflicto la ley
prev el art. 2022, 2 prrafo del CC, y da preferencia al primero en el tiempo, y no
al primero en el registro. La solucin legal es clara y se encuentra amparada por la
voluntad del legislador, la historia y la doctrina. Ahora bien, si alguien pretende una
solucin distinta, entonces que postule simplemente el cambio de la ley a efecto
que el embargo inscrito tenga preferencia, pero que no se acuda a fundamentos
artificiosos y francamente deleznables.

X. EL LEGISLADOR PROCESAL PONE FIN AL DEBATE

La preferencia del ttulo inscrito frente al ttulo no inscrito significa una clara
excepcin del principio consensualstico en la transferencia de propiedad
inmueble. Si se aplicara en forma general la regla consensual del artculo 949 del
Cdigo Civil, la transferencia de propiedad no inscrita hara titular inamovible al
adquirente y, en consecuencia, la hipoteca posterior estara afectada por causal
de ineficacia, en tanto, el constituyente no sera propietario en virtud a un ttulo
anterior (aunque no inscrito). No obstante, dicho criterio se deja de lado por
aplicacin del principio de inoponibilidad de lo no inscrito frente a lo inscrito, lo
cual significa que la transferencia de propiedad no inscrita ES INOPONIBLE
(no afecta) a la hipoteca inscrita; de tal suerte que el acreedor hipotecario
resulta protegido por cuanto confa en los pronunciamientos del registro, pudiendo
reputar como inexistentes todos los actos o negocios clandestinos (no inscritos).

Con el sistema de la inoponibilidad se consigue purgar (limpiar) todas las cargas

ocultas frente al nuevo comprador, quien de esta manera adquiere un bien
inmueble realengo. As, tambin se purgan los ttulos de dominio ocultos o
clandestinos que no afectan al acreedor hipotecario, quien presta sus capitales
con una gran seguridad en el contenido del registro. La jurisprudencia nacional ha
tenido la oportunidad de conocer mltiples causas en las que se pretendi oponer
transferencias dominicales anteriores (no inscritas) en perjuicio del acreedor
hipotecario. Afortunadamente, los tribunales han sancionado en forma reiterada
que los actos clandestinos no pueden afectar al tercero inscrito, en estricta
aplicacin del artculo 2022, 1 prrafo del Cdigo Civil.
Es comn, empero, que los propietarios no inscritos formulen terceras de
propiedad durante el proceso de ejecucin de hipoteca. Recurdese que la
tercera es un mecanismo de proteccin del derecho de propiedad, por medio del
cual se impide la ejecucin forzada de un bien, cuyo propietario no es el obligado
en un proceso de ejecucin. El efecto fundamental de las terceras de propiedad
es suspender el remate del bien afectado hasta que se resuelva sobre el derecho
de propiedad del tercerista. De acuerdo con la versin original del art. 533 del
CPC, la tercera procede en todo caso en que se alegue la propiedad respecto a
un bien sujeto a ejecucin forzada. Pues bien, la ejecucin forzada puede
provenir, ya sea del embargo sobre un inmueble, o de la ejecucin de la hipoteca
sobre el mismo. Por tanto, al no preverse excepcin en la norma, fue moneda
corriente entender que el intrprete no poda hacer distinciones y solo le quedaba
aplicar mecnicamente la ley.

La solucin al enfrentamiento de derechos propuesto en este apartado, est

previsto en el primer prrafo del artculo 2022 del CC, el cual regula los supuestos
de conflicto entre derechos reales (como ocurre entre la propiedad y la hipoteca),
siendo el factor determinante la inoponibilidad del ttulo no-inscrito. Por tanto, aun
cuando se acredite fehacientemente que el tercerista adquiri la propiedad antes
de la constitucin de hipoteca (por ejemplo, a travs de un documento de fecha
cierta), ello no perjudica al acreedor hipotecario que se encuentra protegido por el
principio registral ya sealado. Por tal razn, incluso durante la vigencia del texto
original del art. 533 del CPC, las terceras de propiedad debieron resultar
improcedentes en los procesos de ejecucin de hipoteca, en tanto el acreedor
hipotecario se encuentra amparado en el principio de inoponibilidad, dejando de
lado la regla consensualstica del Derecho Civil puro, que no opera en los casos
conflictuales entre derechos reales. Con buen criterio, en algunos pocos casos los
tribunales declararon improcedentes de plano las terceras, y no solo infundadas
luego del proceso judicial. Esta solucin se justifica por cuanto un propietario
clandestino no se le considera tal frente al acreedor hipotecario inscrito que entra
en oposicin por virtud del principio de inoponibilidad del ttulo no inscrito frente al
inscrito. En consecuencia, el titular no inscrito no puede oponer su derecho y por
ello se le reputa como non domino al no existir su ttulo, por lo que carece de
legitimacin para instar una accin tpica de los propietarios, cul es, la tercera.

En suma, el rechazo de la demanda de tercera de propiedad en la ejecucin de

hipoteca se justifica por los siguientes fundamentos:

a) El juez no puede admitir a trmite demandas intiles o de petitorio imposible.

Obviamente, esta evaluacin judicial solo se realizar en los casos en que la
inutilidad o imposibilidad sea manifiesta segn los fundamentos de hecho y de
derecho expuestos en la demanda. La tercera de propiedad tiene como
fundamento que el tercerista invoque un derecho de propiedad anterior a la
afectacin de los bienes. Es decir, debe tratarse de un propietario cuyo ttulo
adquisitivo sea anterior a la afectacin materia del proceso de ejecucin. En los
casos en que se ejecuta una hipoteca inscrita, necesariamente el tercerista ser
un propietario no inscrito o un propietario con inscripcin posterior; siendo que en
ambas hiptesis, el conflicto se resuelve en virtud del principio de inoponibilidad
del ttulo no inscrito. Por tanto, el tercerista ser un propietario sin oponibilidad
frente al acreedor hipotecario, inexistente frente a este (art. 2022. 1 del CC). Por
ello, aun cuando el propietario sin oponibilidad acredite fehacientemente la
realidad de su ttulo material, este no puede oponerse al acreedor hipotecario; en
consecuencia, su ttulo no existe para dicho acreedor, y para estos efectos se trata
de un autntico non domino. Un propietario relativo, sin oponibilidad frente al
acreedor por aplicacin de la regla conflictual, no es propietario, y por ello no
est legitimado para instar una tercera, pretensin tpica de los propietarios.
Aun si se acreditase la realidad del ttulo adquisitivo del tercerista, este es
inoponible y no puede perjudicar al acreedor hipotecario, entonces: para qu se
va a tramitar un proceso intil? Si en el Per rigiera el principio consensualstico
puro, entonces la demanda de tercera debera ser ventilada aun en el caso de
una ejecucin de hipoteca. Pero, en nuestro pas esa situacin est modificada o
corregida por el principio de inoponibilidad. Por tanto, un non dominopor la
inponibilidad de su ttulo no puede instar una tercera.

b) Tampoco puede afirmarse que una vez negado el acceso a la tercera, se est
violando el derecho de tutela judicial efectiva. Si se cierra la posibilidad de iniciar
un proceso sumario de cognicin, se le abre al contradictor todas las posibilidades
de instar un proceso de cognicin plenario, en donde se discuta con total amplitud
su mejor derecho de propiedad. El afectado deber, en estos casos, iniciar un
proceso plenario de nulidad de inscripcin de la hipoteca y declaracin de mejor
derecho de propiedad (reivindicatoria). Obviamente, ser difcil que un ttulo
adquisitivo clandestino pueda sustentar una declaracin judicial de nulidad de la
hipoteca, salvo la hiptesis realmente excepcional en la que se demuestre la mala
fe del acreedor hipotecario, esto es, la connivencia entre este ltimo y el
constituyente de la hipoteca para defraudar al verus dominus. En cualquier caso,
la admisin de esta demanda plenaria no tiene el efecto de suspender el remate
convocado en el proceso de ejecucin de hipoteca, salvo si se decreta una medida
cautelar a este propsito.

El tema ha quedado resuelto en forma definitiva, acogindose nuestra

interpretacin, por el nuevo art. 533 del CPC, modificado por el D.Leg. N 1069, en
el cual se seala que la tercera solo puede fundarse en la propiedad de los bienes
afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecucin, es decir, por un
embargo preventivo o definitivo, segn la antigua terminologa. La norma agrega
algo ms: en el caso de garantas reales, la tercera solo procede cuando el
derecho del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad. Esta modificacin
permite llegar a las siguientes conclusiones:

I) No cabe tercera en los casos de ejecucin de hipoteca por cuanto este derecho
ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia de
dominio no inscrita, y sale vencedor en el conflicto de ttulos. El afectado no puede
acudir al proceso sumario de tercera, sino a uno plenario de nulidad de hipoteca
y/o reivindicacin, con la consiguiente necesidad de instar una medida cautelar.

II) Solo excepcionalmente sera procedente la tercera cuando la transferencia de

dominio se inscribi antes, y a pesar de ello se inscribe despus la hipoteca, lo
cual solo puede ocurrir cuando se infringe la regla del tracto sucesivo o en los
casos patolgicos de duplicidad de partidas, por ejemplo.

III) En la prctica, la tercera solo cabe en los embargos, para lo cual debe
recaudarse ttulo de fecha cierta, sin necesidad de inscripcin, lo cual ratifica que
un propietario no inscrito s puede oponer su derecho frente al embargante
inscrito.

De esta manera, el nuevo art. 533 CPC calza perfectamente con el art. 2022, 2
prrafo del CC, y pone fin a un debate realmente innecesario. En efecto, no cabe
tercera de un propietario no inscrito, o inscrito posterior, frente a un acreedor
hipotecario anterior. Por sentido contrario, la tercera queda reducida al propietario
no inscrito, con ttulo de fecha anterior, frente al embargante inscrito, por lo que en
ese caso corresponde aplicar el criterio de la antigedad de los ttulos, y no del
registro.

XI. CONCLUSIONES

El conflicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho,

mientras el acreedor pretende ejecutar el bien de un tercero por el hecho de no
encontrarse todava inscrita la transferencia. Para hallar una solucin armoniosa,
es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir
por una solucin facilista de imponer el registro en aras de la simple seguridad
jurdica (solo el titular inscrito es propietario y vence siempre en caso de
conflicto). Si bien existe un inters del adquirente o del acreedor por consolidar
la transmisin o ejecutar los bienes, tambin existe un legtimo inters del
propietario en conservar su derecho. En tal sentido, el jurista debe quedar
prevenido de buscar soluciones mgicas y dogmticas, pues la compleja realidad
exige repensar los intereses en pugna que se encuentran detrs de todo conflicto.
Ntese lo importante que significa este tema en un pas en el cual se ha
necesitado expedir profusa legislacin para formalizar los predios urbanos y
rurales, y que a pesar de la inversin pblica en esa materia an no se culmina
con ese proceso. Pues bien, si la situacin de la propiedad en el Per nos indica
que existen muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con
inscripcin en el registro, entonces resulta comprensible que no se pretenda
arrasar con los derechos adquiridos de todos ellos, incluso los que nacieron hace
mucho tiempo. La propiedad es una meta acariciada por los ciudadanos, y una vez
ubicado en ese sitial de dominio, se tiene a favor la proteccin constitucional
propia de los derechos fundamentales; lo que nos hace pensar que se encuentra
en posicin valorativa superior frente al titular de una acreencia. El problema es de
ndole social, y no solo un conflicto tcnico. Es un sentimiento natural el que nadie
puede ser despojado en forma arbitraria de su patrimonio. En tal sentido, qu
diran las encuestas ante una pregunta como esta: usted acepta ser privado de un
bien suyo por una falsificacin o por error del notario o del registro? O usted est
de acuerdo en perder su casa nica por la deuda de otro? La respuesta es obvia,
y demuestra que un sistema jurdico no puede apoyarse en simples reglas
tcnicas de certeza, desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual
van dirigidas; por tanto, un sistema legal no solo debe ser tcnico, sino
fundamentalmente debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a los
valores compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurdica,
efectivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que
se proteja solo el inters exclusivo de una de las partes del conflicto y olvidemos
todas las razones del otro lado, y para ello rechazamos la ilusin ptica de que
toda seguridad ya es justicia. Por tal razn, es necesario que el legislador
mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia, a fin de
buscar la mejor solucin segn las circunstancias.
El art. 2022 del CC contiene dos reglas: una general y otra excepcional. Por la
primera el conflicto entre derechos reales sobre un mismo bien se resuelve a favor
del ttulo inscrito. Por la segunda, en virtud de su carcter de oracin adversativa,
ya no se utiliza el registro como criterio de preferencia en los conflictos entre
derechos reales y obligacionales, sino el ttulo ms antiguo. As lo reconoce la
exposicin de motivos del Cdigo y la historia del precepto basado en la opinin
de Pardo Mrquez.

En el registro inmobiliario normalmente no se inscriben derechos obligacionales,

salvo el arrendamiento, la opcin y el embargo judicial. Los dos primeros tienen
normas expresas de proteccin (arts. 1708 y 2023 del CC), por lo que el conflicto
del art. 2022, 2 prrafo del CC se reduce en la prctica al caso de un embargo
inscrito frente a la propiedad no inscrita de fecha anterior, y que por virtud de la
antigedad de los ttulos resulta preferente. Nuevamente la exposicin de motivos
ratifica esta postura.

La solucin jurisprudencial que prefiere al embargante inscrito tiene varios

defectos: i) aplica el principio de la fe pblica cuando este solo otorga proteccin al
tercero inscrito frente a la nulidad del ttulo previo; y en el embargo judicial es
evidente que no existe problemas de nulidad, por lo que esa norma deviene en
impertinente; adems, debe tenerse en cuenta que la fe pblica registral implica
adquirir un derecho de quien aparece inscrito en el registro, pero en este conflicto
el acreedor otorg el crdito sin que el registro tenga relevancia; ii) el 2022, 2
prrafo excluye la aplicacin del criterio de preferencia registral, por lo que las
disposiciones del derecho comn no pueden llevar a ese mismo punto de
partida; en realidad se pretende excluir el registro a travs de las normas de
derecho civil puro, tal como el art. 949 del CC.

La solucin de un sector de la doctrina a favor del embargante inscrito tambin

adolece de defectos insubsanables: i) se ampara en la superada doctrina de
Busnelli, por la cual los crditos son derechos absolutos, con lo cual se olvida que
todos los derechos subjetivos tienen como ltimo remedio de proteccin al
resarcimiento, por lo que si se pierde un bien, un crdito o la vida misma, siempre
existe la compensacin econmica. Esa circunstancia no iguala esos derechos ni
significa que todos ellos sean lo mismo o que compartan las mismas
caractersticas; ii) Es imprescindible mantener la distincin entre derechos reales y
obligacionales, cmo lo hace toda la doctrina seria y los diferentes ordenamientos
jurdicos, pues la primera es el correlato jurdico de la idea de apropiacin de los
objetos del mundo externo; mientras la segunda es el correlato de la idea de
promesa o intercambio de promesas que deben cumplirse. En otras palabras, no
es lo mismo tener que prometer. Desde una perspectiva prctica, la distincin
es inobjetable: la posesin y la usucapin son propias de los derechos reales, y no
de los de crdito; igual sucede con los otros medios de adquisicin; por otro lado,
los medios de extincin de los derechos reales como la prdida o destruccin no
se aplican necesariamente en los crditos; otro tanto ocurre con los bienes ajenos
y futuros, los cuales pueden ser objeto de promesas o derechos obligacionales,
pero no de transmisin de derechos reales, pues en uno estamos ante un no
titular, y en otro el bien no existe. En suma, la clsica distincin del derecho
patrimonial se mantiene firme y segura.

Por ltimo, la cuestin ha quedado resuelta a favor de nuestra interpretacin, pues

el nuevo art. 533 del CPC, modificado por el D.Leg. N 1069, seala ahora que la
tercera solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente
por medida cautelar o para la ejecucin, es decir, por un embargo preventivo o
definitivo, segn la antigua terminologa. La norma agrega algo ms: en el caso de
garantas reales, la tercera solo procede cuando el derecho del tercerista se
encuentre inscrito con anterioridad. Esta modificacin permite llegar a las
siguientes conclusiones, ahora s definitivas ante la voluntad del legislador: i) No
cabe tercera en los casos de ejecucin de hipoteca por cuanto este derecho ya
consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia de
dominio no inscrita, y sale vencedor en el conflicto de ttulos. El afectado no puede
acudir al proceso sumario de tercera, sino a uno plenario de nulidad de hipoteca
y/o reivindicacin, con la consiguiente necesidad de instar una medida cautelar.
Solo excepcionalmente sera procedente la tercera cuando la transferencia de
dominio se inscribi antes, y a pesar de eso, se inscribe despus la hipoteca, lo
cual solo ocurre por grave error registral cuando se ha infringido la regla del tracto
sucesivo o en casos patolgicos, de duplicidad de partidas; ii) Por el contrario, solo
caben las terceras en los embargos fundndose en ttulo de fecha cierta, sin
necesidad de inscripcin, lo cual ratifica que un propietario no inscrito s puede
oponer su derecho frente al embargante inscrito.

Por tanto, el nuevo art. 533 del CPC calza perfectamente con el art. 2022, 2
prrafo del CC, y pone fin a un debate que siempre fue innecesario. Por tanto,
cualquier opinin en contrario solo podr ser en vista de una reforma legal para el
futuro (lege ferenda), pero nunca con respecto al ordenamiento vigente (lege
data).