Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D: 9073288

OPININ N 163-2016/DTN

Solicitante: M&T CORPORATION DEL PER S.A.C.

Asunto: Aplicacin del principio de retroactividad benigna

Referencia: Comunicacin s/n de fecha 20.JUN.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de M&T

CORPORATION DEL PER S.A.C. formula consultas sobre la aplicacin del
principio de retroactividad benigna en el caso de procedimiento sancionador.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (En adelante, la "Ley" y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").

En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

2.1 "Una sancin de inhabilitacin temporal impuesta a una persona jurdica

por la comisin de una infraccin tipificada en el Art. 51 de la anterior Ley
de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N 1017 y
modificada por la Ley N 29873, puede ser dejada sin efecto o sustituida
posteriormente en aplicacin del principio de retroactividad benigna
consagrada en el inciso 5) de la Ley N 27444 - Ley de Procedimiento
Administrativo General, si la norma infractora y sancionatoria posterior
regulada en el Art. 50 de la Ley N 30225 y su Reglamento - Decreto
Supremo N 350-2015-EF ha dejado sin efecto la infraccin o ha establecido
una sancin distinta y de menor gravedad que la inhabilitacin temporal"?"
(sic).

2.1.1 En principio, debe indicarse que para realizar el anlisis sobre la aplicacin
temporal de las normas deben considerarse los siguientes conceptos:

- Por aplicacin inmediata de una norma debe entenderse la que se realiza

respecto de los hechos, relaciones y situaciones jurdicas que ocurren
 2

mientras tiene vigencia; es decir, entre el momento en que entra en vigencia y

aquel en que es derogada o modificada.

- Aplicacin ultractiva de una norma es aquella que se realiza respecto de los

hechos, relaciones y situaciones jurdicas que ocurren luego que ha sido
derogada o modificada de manera expresa o tcita; es decir, luego que
termina su aplicacin inmediata.

- Aplicacin retroactiva de una norma es aquella que se realiza para regir

hechos, relaciones o situaciones jurdicas que tuvieron lugar antes del
momento en que entra en vigencia; es decir, antes de su aplicacin
inmediata1.

Con relacin a la aplicacin temporal de la normativa de contrataciones del

Estado, sta Direccin ha establecido en el numeral 2.1.3 de la Opinin 076-
2016/DTN (entre otras) lo siguiente:

() de conformidad con los artculos 103 y 109 de la Constitucin 2, la ley

desde su entrada en vigencia se aplica de manera inmediata, incluso a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas surgidas durante la
vigencia de la legislacin anterior.

Cabe precisar que la regla sealada en el prrafo anterior tiene dos

excepciones: (i) la misma ley puede establecer la postergacin de su entrada
en vigencia en todo o en parte, o incluso prever que la legislacin anterior
(derogada) siga produciendo efectos (aplicacin ultractiva), de conformidad
con lo sealado en el artculo 109 de la Constitucin; y (ii) en materia
contractual, pues el artculo 62 de la Constitucin 3 establece que los
trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes se entiende
posteriores a la suscripcin del contrato, establecindose una regla de
inmutabilidad de los trminos contractuales.4

En razn de lo anterior, y luego de la aplicacin del test de

proporcionalidad5, la citada Opinin concluy lo siguiente:
Si el procedimiento de seleccin se convoc durante la vigencia del Decreto
Legislativo N 1017 y su Reglamento, la fase de ejecucin contractual se
desarrollar con dichas disposiciones; en cambio, si el procedimiento de

1
RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit. pg. 57.
2
El artculo 103 de la Constitucin establece que "(). La ley, desde su entrada en vigencia,
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza
ni efectos retroactivos; ()." Por su parte, el artculo 109 seala que "La ley es obligatoria desde
el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley
que posterga su vigencia en todo o en parte. " (El subrayado es agregado).
3
El primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin establece que "La libertad de contratar
garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del
contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de
cualquier clase. ()." (El subrayado es agregado).
4
Numeral 2.1.3 de la Opinin 076-2016/DTN.
5
Desarrollado en el numeral 2.1.5 de la Opinin 076-2016/DTN.
 3

seleccin se convoc durante la vigencia de la Ley 30225 y su Reglamento,

la fase de ejecucin contractual se regir por sus disposiciones.
En consecuencia, la Ley 30225 y su Reglamento se aplican de manera
inmediata a todas las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
surgidas durante la vigencia de la normativa anterior, con excepcin de: (i) los
procedimientos de seleccin iniciados durante la vigencia del Decreto
Legislativo 1017 (en aplicacin de la Primera Disposicin Complementaria y
Final de la Ley) y, (ii) la ejecucin contractual de los contratos suscritos
durante la vigencia del Decreto Legislativo 1017 (en aplicacin del artculo 62
de la Constitucin).
En la lnea de lo anterior, puede concluirse que la Ley y su Reglamento no son
aplicables a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurdicas que,
habiendo surgido durante la vigencia de la anterior normativa de contrataciones
del Estado, ya no existen. Este principio, como se ver a continuacin, tiene
una excepcin.
2.1.2 Precisado lo anterior debe indicarse que, con relacin a la aplicacin de las
normas en el tiempo, el segundo prrafo del artculo 103 de la Constitucin
Poltica del Per prescribe que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos,
salvo en materia penal, cuando favorece al reo. Como se observa, esta norma
establece el principio de irretroactividad de las normas jurdicas; sin embargo,
reconoce la retroactividad penal como un principio universal que consiste en
que al reo (an despus de sentenciado) se le aplica la norma ms favorable
que haya existido para su delito desde que la accin delictiva fue cometida.
Este principio de retroactividad benigna de la ley penal ha sido reconocido
tambin por el derecho administrativo respecto de las disposiciones
sancionadoras. El artculo 230 de la Ley N 27444 Ley del Procedimiento
Administrativo General, referido a los principios de la potestad sancionadora
administrativa, en su inciso 5 establece que son aplicables las disposiciones
sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la
conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean ms favorables (el
resaltado es agregado).

Sobre ello, puede considerarse lo indicado por Morn Urbina, cuando se refiere
a la retroactividad benigna en un procedimiento administrativo sancionador:
La clave para la determinacin de la norma posterior de manera retroactiva
o mantener la aplicacin de la norma previa a su comisin, la encontramos en
el juicio de favorabilidad o de benignidad que la autoridad debe realizar
respecto al efecto que la norma posterior tendr en la esfera subjetiva del
infractor. Si la norma posterior contempla una sancin ms benigna, establece
plazos inferiores de prescripcin, deroga el carcter ilcito de la conducta, si
modifica los elementos del tipo de modo que no aplique a los hechos
incurridos, o si establece plazos inferiores de prescripcin ser de aplicacin
al caso concreto la norma posterior de manera retroactiva ()6.

Asimismo, Juan Carlos Cassagne sostiene que como excepcin al principio

de irretroactividad y a la consecuente ultractividad de la ley anterior, que
contina rigiendo para los hechos, cometidos durante su vigencia aun despus
6
MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Gaceta Jurdica, 8va edicin, diciembre 2009. Pg. 712.
 4

de su derogacin, se admite la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna7.

De esta forma se advierte como regla, en el ejercicio de la potestad

sancionadora del derecho administrativo, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras, con una sola excepcin: que las posteriores sean
ms favorables.

2.1.3 En este punto, es importante mencionar que atendiendo a dichas disposiciones,

y en uso de sus atribuciones, el entonces Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (hoy Tribunal de Contrataciones del Estado), en
sesin de Sala Plena de fecha 03.04.01, adopt el Acuerdo N 003/001 por el
que decidi adoptar (como de observancia obligatoria) el criterio establecido
por el artculo 209 del Ttulo V del nuevo Reglamento, aprobado por el D.S.
N 013.2001.PCM y que est relacionado con la gradualidad de la sancin, la
misma que ser aplicada de manera inmediata incluso a los expedientes de
aplicacin de sancin en trmite, y cuyos hechos fueron cometidos antes de la
vigencia del nuevo Reglamento, en atencin al principio constitucional de
retroactividad benigna de la norma penal, que es aceptada por la doctrina en
materia administrativa, siendo aplicable al derecho sancionador
administrativo, en tanto favorezca al administrado.

Como puede observarse, el citado Acuerdo de Sala Plena del Tribunal

solamente estaba referido a la aplicacin retroactiva de los criterios
establecidos en el Reglamento para graduar la sancin a imponerse a los
infractores de la normativa sobre contrataciones del Estado, los mismos que no
existan en la normativa anterior, ni en los dispositivos que le precedieron.

No obstante, a pesar que a la fecha dicho Acuerdo no se encuentra vigente, el

propio Tribunal, a travs de sus cuatro Salas, y de las Resoluciones que stas
emiten, hace uso del principio de retroactividad benigna de las disposiciones
sancionadoras en los procesos administrativos sancionadores que conoce. As,
la irretroactividad en la aplicacin de las normas sancionadoras constituye un
principio vigente y exigible en todo procedimiento administrativo sancionador,
salvo en el caso que determinada norma sancionadora (en principio, inaplicable
al caso concreto, en razn de la oportunidad de su emisin) resulte ms
favorable al administrado.

Sin embargo, en orden a los temas que son materia de discusin en un

procedimiento sancionador, la retroactividad benigna slo puede aplicarse
cuando la "norma sancionadora" que se quiere aplicar al caso en concreto
resulte ms favorable al administrado, ya sea porque: (i) la nueva norma deroga
el ilcito administrativo, o bien porque (ii) contempla una sancin ms benigna
que la prevista al momento de la comisin de la infraccin.

2.1.4 Ahora bien, con relacin a la posibilidad de aplicar el principio de

retroactividad benigna a sanciones que ya se encuentren consentidas y en
ejecucin, es importante mencionar que la doctrina es unnime en sealar que
la aplicacin retroactiva de la norma administrativa sancionadora es posible
solamente cuando se trata de sanciones ya generadas, pero todava no
7
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo- Tomo II, Palestra Editores, Lima, 2010, pg.
575.
 5

ejecutadas. A la inversa, si una pena ya ha sido ejecutada durante el perodo de

vigencia de la norma administrativa sancionatoria inicial y posteriormente otra
norma establece una pena menor, sta no es posible de ser aplicada para el caso
ya agotado.

Sobre ello, Willy Pedreschi Garcs8 sostiene que la aplicacin retroactiva de la

norma administrativa sancionadora es factible slo si respecto de aquellos
hechos ilcitos ya cometidos antes del inicio de la vigencia de la referida
norma- todava no existe un pronunciamiento firme por parte de la entidad
administrativa.

Por su parte, Morn Urbina justifica esta limitacin sosteniendo que todo acto
administrativo firme siempre debe ser cumplido, pues en caso contrario se
afectara el inters pblico protegido por el procedimiento administrativo
sancionador, generndose -adems- tratamientos desiguales entre los
administrados.

De esta forma, como ya se ha sealado en numerales precedentes, la aplicacin

prctica del principio de retroactividad benigna en materia administrativo
sancionadora implica que, si luego de la comisin de un ilcito administrativo
segn ley preexistente, se produce una modificacin legislativa, y la nueva ley
en su consideracin integral- es ms favorable para el administrado, se debe
aplicar al caso, an cuando no haya estado vigente al momento de la comisin
del hecho ilcito o al momento de su calificacin por la autoridad
administrativa.

Del mismo modo es importante establecer el momento en que se tiene que

realizar el examen de benignidad de la norma sancionadora ms favorable. Al
respecto, cabe indicar que tal y como se seala en la doctrina citada, las normas
administrativas ms favorables slo deben alcanzar a los hechos sobre los que
todava no se ha realizado un pronunciamiento firme de parte del rgano u
organismo competente para la aplicacin de la sancin.

As, una vez producido un pronunciamiento firme por parte de la entidad

competente, sta no tendr la facultad para retrotraer las normas posteriores,
pues se trata de un acto administrativo firme en sede administrativa cuya
ejecucin deber proseguir.

En tal sentido, es innegable que las entidades competentes para la imposicin

de sanciones tienen la obligacin de aplicar la norma sancionadora ms
favorable al administrado en el caso que ocurra una modificacin normativa
antes de un pronunciamiento firme de parte del rgano u organismo
competente para la imposicin de la sancin.

2.1.5 Por tanto, estando vigente la actual normativa de contrataciones del Estado, y
an pendiente la resolucin de un procedimiento administrativo sancionador, es
aplicable el principio de retroactividad benigna, siempre y cuando se cumpla
8
PEDRESCHI GARCS, Willy. Anlisis sobre la Potestad Sancionadora de la Administracin
Pblica y el Procedimiento Administrativo Sancionador en el marco de la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo
General. ARA Editores, Lima: 2003. Pg. 537.
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con alguno de los supuestos antes descritos, debiendo precisarse que la

aplicacin de dicho principio de forma posterior a una sancin que ya se
encuentra consentida y en ejecucin, no es procedente a travs de la va
administrativa.

Finalmente, debe precisarse que de acuerdo con lo establecido en el artculo

231 del Reglamento, contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento
sancionador puede interponerse recurso de reconsideracin dentro de los cinco
(5) das hbiles de notificada o publicada la respectiva resolucin.

2.2 "Si la respuesta fuera afirmativa, cul sera el procedimiento

administrativo o de otra ndole (p.e. judicial) correspondiente para solicitar
la aplicacin de la norma infractora y sancionatoria posterior benigna?"
(sic).

Como se ha sealado al absolver la primera consulta, el principio de

retroactividad benigna dentro de un procedimiento administrativo sancionador
es aplicable siempre y cuando la normativa vigente (i) deroga el ilcito
administrativo o bien porque (ii) contempla una sancin ms benigna que la
prevista al momento de la comisin de la infraccin.

Asimismo, se ha precisado que esta aplicacin se concreta dentro del desarrollo

del procedimiento administrativo correspondiente, es decir al momento de
resolver, pudiendo nicamente objetarse la decisin del Tribunal a travs de un
recurso de reconsideracin.

De esta forma, no es procedente la aplicacin de dicho principio de forma

posterior a una sancin que ya se encuentra consentida y en ejecucin.

2.3 "Es factible la aplicacin de retroactividad benigna en materia

administrativa, concretamente en sanciones impuestas por el Tribunal de
Contrataciones del Estado?" (sic).

De acuerdo con la respuesta a las consultas anteriores, la aplicacin del

principio de retroactividad benigna es aplicable en el marco de un
procedimiento administrativo sancionador, siempre y cuando se cumpla con
alguno de los supuestos antes descritos, debiendo precisarse que la aplicacin
de dicho principio de forma posterior a una sancin que ya se encuentra
consentida y en ejecucin, no es procedente a travs de la va administrativa.

CONCLUSIONES

3.1 El principio de retroactividad benigna dentro de un procedimiento

administrativo sancionador es aplicable siempre y cuando la normativa vigente
(i) deroga el ilcito administrativo, o bien cuando (ii) contempla una sancin
ms benigna que la prevista al momento de la comisin de la infraccin.

3.2 La aplicacin del principio de retroactividad benigna de forma posterior a una

sancin impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado que ya se
encuentra consentida y en ejecucin, no es procedente a travs de la va
administrativa.
 7

Jess Mara, 12 de octubre de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo

NFP/