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Funo social do contrato. Conceito. Natureza jurdica e fundamentos.
Social function of contract. Concept. Legal nature and juridical basis.
Jussara Schmitt Sandri 1
Resumo
A transformao da teoria geral dos contratos resultou no surgimento de novos
preceitos, visando equilbrio e harmonia na relao contratual, por meio da
observncia de princpios como a boa-f objetiva e a funo social dos contratos,
norteados na dignidade da pessoa humana e no intervencionismo estatal. O
presente estudo analisa a funo social dos contratos, com enfoque nos direitos da
personalidade, abordando natureza jurdica e fundamentos, suas principais
caractersticas e a eventual restrio ao princpio da liberdade contratual.
Palavras Chave: Contratos; Funo social; Direitos da personalidade; Liberdade

contratual.
Abstract
The transformation of the theory of contracts resulted in the publication of new
principles, to balance and harmony in the relationship, through the observance of
principles such as objective good faith and the social function of contracts, guided in
human dignity and state interventionism. This study examines the social function of
contracts, intented on personalitys rights, addressing juridical nature and basis, its
main characteristics and supposed restriction on the principle of freedom contract.
Keywords: Contract; Social function; Personalitys rights; Freedom of contract.
Introduo
O presente estudo tem o propsito de analisar a funo social dos contratos,

discutindo conceito, natureza jurdica e fundamentos. Os direitos da personalidade
1
Mestranda em Cincias Jurdicas pelo Centro Universitrio de Maring. Servidora pblica federal
Docente e coordenadora de estgio do Colegiado de Direito do Instituto Federal do Paran. E-mail:
ss.jussara@gmail.com
120
REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 6, N. 2, P. 120-141, AGO/SET. 2011.

Funo social do contrato. Conceito. Natureza jurdica e fundamentos
envolvem a pesquisa, na medida em que vinculam-se ao princpio da dignidade da pessoa

humana.
A funo social dos contratos, como princpio adotado pela nova teoria geral
contratualista, ao lado dos princpios da boa-f objetiva e do equilbrio contratual, surge
para possibilitar a isonomia entre as partes contratantes, visando maior harmonia na relao
contratual.
Ser analisado o conceito de funo social dos contratos, pretendendo-se discutir as
principais caractersticas e controvrsias que envolvem sua delimitao.
O estudo da natureza jurdica desse preceito se mostra relevante, e a anlise dos
fundamentos que o norteiam, uma vez que, embora tenha sido previsto na legislao ptria
expressamente em 2002, j se fazia presente no sistema jurdico nacional, no s admitido
pela doutrina, mas amplamente discutido nos tribunais.
Apresentar-se-o alguns debates, sendo abordadas as altercaes mais
significativas, notadamente ao cotejar a funo social dos contratos com a liberdade
contratual, demonstrando eventuais restries ou convergncias entre tais preceitos, alm
do estudo de outras questes relevantes para melhor compreenso do tema.
Conceito de funo social dos contratos
Conceituar a funo social dos contratos tarefa que demanda anlise cuidadosa,
porque tratar-se-ia de conceito indeterminado, conforme Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho, ao demonstrar a importncia dos princpios da funo social do contrato, da
equivalncia material e da boa-f objetiva:
[...] a grande contribuio da doutrina civil moderna foi trazer para a teoria clssica
do direito contratual determinados princpios e conceitos, que, posto no possam
ser considerados novos, estavam esquecidos pelos civilistas. Como se pode notar,
tratam-se de clusulas gerais ou conceitos abertos (indeterminados) que, luz do
princpio da concretude, devem ser preenchidos pelo juiz, no caso concreto,
visando a tornar a relao negocial economicamente til e socialmente valiosa.
(GAGLIANO, 2005, p.49).
Com a evoluo histrica e as mudanas ocorridas no contexto social, o Estado

passou a adotar uma postura intervencionista nas relaes privadas. Nesse sentido, Mariza
Rotta e Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermento esclarecem:
121
Jussara Schmitt Sandri Correio
Haver um intervencionismo, cada vez maior, do Estado nas relaes contratuais,

que deixa conceitos como o individualismo e o voluntarismo, smbolo do
liberalismo decadente, do sculo XIX de lado, e passa a ter preocupaes de ordem
social, com a imposio de um novo paradigma, o princpio da boa-f objetiva e a
busca do Estado Social. (ROTTA, 2008, p.194-218).
No se pode olvidar, porm, que os contratos tiveram seu reconhecimento formal

com a Revoluo Francesa. Na transio entre absolutismo e liberalismo, surge o liberalismo
econmico, o individualismo e o voluntarismo.
Da conjuno dos fatores fortalecimento econmico da burguesia e construo

terica das origens e funo do Estado por meio dos Iluministas, o movimento, que
culminou com a Revoluo Francesa e a derrubada do modelo absolutista ento
vigente, pretendia antes de tudo a igualdade entre os homens e a sujeio do
Estado a um ordenamento jurdico que lhe conferisse limites. (SETTI, 2010, p.415).
A teoria clssica dos contratos prev a igualdade formal entre as partes e a

liberdade de contratar, como consequncia dos ideais de igualdade e de fraternidade da
Revoluo Francesa. Mas esta teoria no se mostrava satisfatria e, com o decorrer do
tempo, o Estado passou a atuar de forma intervencionista nas relaes negociais, sendo que,
no Brasil, o intervencionismo estatal enfatizado na Constituio Federal, promulgada em
1988.
Com essa interveno pblica nas relaes negociais, o contrato, que visa criar,
regular, modificar ou extinguir relaes jurdicas, possui como elementos as partes, o objeto
e o consenso entre contratantes, ou seja, entre as pessoas.
No esclio de Humberto Theodoro Jnior, os contratos esto revestidos,
hodiernamente, de preceitos de ordem pblica, da funo social do contrato, da supremacia
do interesse pblico em detrimento do particular e da boa-f objetiva:
inegvel, nos tempos atuais, que os contratos, de acordo com a viso social do
Estado Democrtico de direito, ho de submeter-se ao intervencionismo estatal
manejado com o propsito de superar o individualismo egostico e buscar a
implantao de uma sociedade presidida pelo bem-estar e sob efetiva prevalncia
da garantia jurdica dos direitos humanos. (THEODORO JUNIOR, 2004, p.6).
Carlos Roberto Gonalves, defendendo o carter restritivo da funo social do

contrato, leciona que este constitui, assim, princpio moderno a ser observado pelo intrprete na
122
aplicao dos contratos. Alia-se aos princpios tradicionais, como o da autonomia da vontade e da
obrigatoriedade, muitas vezes impedindo que estes prevaleam. (GONALVES, 2010, p.25).
necessrio, pois, vislumbrar a relao do contrato com o seu contexto social e no
apenas sob o prisma individual, relativo aos contratantes, porque o contrato passou a
interferir negativa e positivamente, tambm, em relao coletividade. Nelson Nery Junior
(2003, p.336) indica que a funo social traz consigo valores de ordem jurdica, social,
econmica e moral.
Nesse ponto, a funo social do contrato presente no ordenamento jurdico, no
mbito das relaes privadas e sociais, deve ser analisada de acordo com sua aplicabilidade
na esfera jurdica, na medida em que o contrato passa a ter uma aplicao voltada ao social,
viabilizando a igualdade das partes e o equilbrio contratual.
No escoro de Gagliano e Pamplona filho, a relao dever compreender os
deveres jurdicos gerais e de cunho patrimonial (de dar, fazer, ou no fazer), bem como
devero ser levados em conta os deveres anexos ou colaterais que derivam desse esforo
socializante. (GAGLIANO, 2005, p.53).
Os autores prosseguem, afirmando que:
A funo social do contrato , antes de tudo, um princpio jurdico de contedo

indeterminado, que se compreende na medida em que lhe reconhecemos o
precpuo efeito de impor limites liberdade de contratar, em prol do bem comum.
(GAGLIANO, 2005, p.55).
Desta forma, a funo social do contrato integra o instituto da funo social, a qual
tambm abrange a funo social da propriedade.
Confluindo para tal entendimento da funo social do contrato alicerada na funo
social da propriedade, a doutrina de Gagliano e Pamplona Filho assim dispe: "o contrato
figura que acompanha as mudanas de matizes da propriedade, experimentando inegvel
interferncia deste direito" (GAGLIANO, 2005, p.47). Alis, nesse sentido, Maria Estela Leite
Gomes Setti enfatiza:
[...] a Constituio Cidad trouxe em seu texto os delineamentos deste novo

direito, ao determinar, logo em seu artigo inaugural que um dos fundamentos do
Estado Democrtico de Direito em que se constitui a Repblica brasileira a
dignidade da pessoa humana. Mais adiante, em seu artigo 3, estabelece como
objetivo da Repblica, entre outros, a construo de uma sociedade livre, justa e
123
solidria. No artigo 170, ao enumerar os princpios da ordem econmica, o

legislador constituinte deixou claro que a ordem econmica fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa e tem por fim garantir a todos
existncia digna conforme os ditames da justia social. (SETTI, 2010, p.419).
Deste modo, a socializao da noo de propriedade, analisada em consonncia

com o seu papel social, foi erigida na Constituio Federal como um direito fundamental,
apresentando, em relao aos contratos, uma nova abordagem, tanto em sua elaborao,
quanto em suas conseqncias fticas para os contratantes e, principalmente, em sua
repercusso na coletividade, notadamente porque,
Todo o Direito relativo e dinmico, e por isto, sempre questionvel ou polmico.

Mas o Direito das Obrigaes, e particularmente, o Direito dos Contratos, tem estas
caractersticas ainda mais acentuadas, seja porque trata das causas e dos efeitos
das relaes jurdicas entre as pessoas, que esto em toda parte, e as pessoas,
claro, so imprevisveis; porque abrange toda a manifestao de vontades,
simplesmente a fora vital da humanidade, e esta insacivel; ou ainda, porque
lida com a constituio, a extino e a modificao de direitos, sem os quais, no
possvel criar, mudar ou findar direitos sem esbarrar no emaranhado de interesses
e garantias de um sistema que o prprio ser humano estabeleceu. Conhecer os
contratos , assim, fundamental. (ROTTA, 2008, p.195).
No que se refere atuao das partes na relao contratual, essa nova abordagem
alterou at mesmo as consequncias das relaes, na medida em que visa um contrato com
atuao isonmica e indene de clusulas abusivas, que possam onerar excessivamente um
dos contratantes ou at mesmo lhe causar prejuzos, promovendo a igualdade entre as
partes e a liberdade dos indivduos.
Ponderando que, sob o ponto de vista econmico, igualdade e liberdade no se
equivalem, Antnio Jeov Santos esclarece que a sano de normas de ordem pblica
serviu para amparar o economicamente mais fraco, diante do poderio da parte contratante.
Ao mais fraco deveria ser conferido um mnimo de bem-estar social e econmico. O autor
adverte, ainda, que, Tratando bem o indivduo, sai ganhando toda a sociedade. (SANTOS,
2004, p.195)
Nesse diapaso, no se pode olvidar do princpio da dignidade da
pessoa(ROSENVALD, 2007, p. 201), como parte da prpria essncia do ser humano, que
antecede e fundamenta a ordem poltica ao inserir a pessoa como protagonista do sistema
jurdico de forma negativa, com o intuito de evitar qualquer atentado estima e ao respeito
124
sua dignidade, e, de forma positiva, ao possibilitar que o ordenamento jurdico propicie um

ambiente de liberdades por meio de um mnimo invulnervel, visando o desenvolvimento de
suas aptides e o exerccio de seus interesses, tendo garantidas condies verdadeiramente
humanas.
A expresso dignidade da pessoa humana no suprflua, tampouco

redundante. Demonstra que a dignidade no pode ser aferida por padres
individuais, pois no basta que o indivduo seja livre, mas que pertena, por
essncia, humanidade. Uma humanidade na qual os indivduos jamais deixam de
ser um fim, sob pena de converso em meios para os fins alheios. Essa viso auxilia
o intrprete em uma percepo menos abstrata e mais efetiva do princpio, uma
vez que, enquanto o valor liberdade se conecta imediatamente com as nossas
expectativas individuais, a dignidade nos remete a tudo aquilo que concerne ao
gnero humano. (ROSENVALD, 2007, p.201)
Diante disto, os princpios da liberdade de contratar, da fora obrigatria dos

contratos e da relatividade dos seus efeitos no so mais os nicos a nortear o direito
contratual. Melissa Cunha Pimenta esclarece:
A adoo de novos paradigmas no direito privado resulta em uma releitura dos

princpios contratuais clssicos, oriundos da viso liberal do direito, passando estes
a coexistir com os novos princpios contratuais, sendo: o princpio da boa-f
objetiva; princpio do equilbrio contratual e princpio da funo social do contrato.
[...] nenhum dos princpios clssicos foi abolido, o que houve foi uma relativizao
destes, com a aplicao de novos princpios, ditos sociais e ticos, oriundos de
uma nova concepo do direito. (PIMENTA)
Ana Laura Teixeira Martelli, ao tratar do princpio da boa-f objetiva, aduz que este
deve nortear todo o ordenamento jurdico e condicionar o comportamento das pessoas em
suas relaes jurdicas de forma honesta, proba e leal, prestigiando a confiana nas relaes
sociais. (MARTELLI, 2011, p. 29)
O princpio da funo social do contrato, previsto no art. 421 do Cdigo Civil,
assim delineado: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato. A propsito, segundo a lio de Carlos Roberto Gonalves, a funo
social do contrato constitui, assim, princpio moderno a ser observado pelo intrprete na
aplicao dos contratos. (GONALVES, 2010, p.25).
125
Na nova concepo de contrato, frente ao CDC e ao novo CC, no mais importa

somente a manifestao de vontade dos contraentes, devendo-se levar em conta,
tambm, os efeitos deste na sociedade, bem como a condio econmica e social
dos participantes da relao jurdica. Na busca deste novo equilbrio, o direito ter
um papel destacado na busca da delimitao imposta pela lei, que tambm ser
legitimadora da autonomia de vontade das partes, passando a proteger
determinados interesses, agora no de cunho individual, mas de interesse social,
valorizando a confiana do vnculo de contratao, as expectativas e a boa f.
(ROTTA, 2008, p.207).
Denota-se, deste modo, que o conceito de funo social amplo e indefinido,

inobstante o teor do art. 421 do Cdigo Civil, o que privilegia a exegese do magistrado, ao
conceder tutela jurisdicional eventualmente invocada por uma das partes contratantes,
motivo pelo qual, tal conceito deve ser preenchido pelo juiz, no caso concreto, visando a
tornar a relao negocial economicamente til e socialmente valiosa. (GAGLIANO, 2005,
p.49)
Nesse diapaso, importa frisar a lio de Gadamer, que enfatiza o papel do
magistrado na aplicao do Direito, ao afirmar que o juiz , antes de mais nada, um
intrprete, pois, para aplicar o Direito, deve, em primeiro lugar, compreender a norma.
(GADAMER, 1997, p.483).
Interpretar aplicar, e para tanto o juiz tem um papel fundamental de manter a

ordem judicial seguindo as determinaes legais e ao mesmo tempo usando da
ponderao para que se realize a verdadeira justia. Nessa interao feita pelo juiz
diante do caso concreto que consiste a pura hermenutica. (LOUREIRO, 2008,
p.5683-5684).
Desta forma, necessrio ter a compreenso e a interpretao do texto original

relativo funo social do contrato, para s ento aplicar-se a norma ao caso concreto. A
compreenso, a interpretao e a aplicao, que eram trs momentos diferentes segundo a
antiga hermenutica, sob a teoria de Gadamer adquiriram carter indivisvel. (LOPES, 2000)
Compreenso, interpretao e aplicao no so trs momentos independentes,
mas formam um processo unitrio, pois a aplicao da norma to essencial e integral como
a sua compreenso e interpretao.
Na medida em que o conceito de funo social do contrato amplo e indefinido,
deve o magistrado ter a compreenso e a interpretao do que preceitua o art. 421 do
Cdigo Civil, e, mediante uma anlise sistemtica, s ento aplicar a norma ao caso
126
concreto, tendo a prerrogativa de realizar a exegese na hiptese de demanda fundada em

violao da funo social do contrato.
Funo social dos contratos no contexto dos direitos da personalidade

Os direitos da personalidade reconhecem os valores inerentes pessoa humana,
imprescindveis ao desenvolvimento de suas potencialidades fsicas, psquicas e morais, tais
como a vida, a sade fsica e psquica, dentre outros.
De acordo com Carlos Alberto Bittar, os direitos da personalidade so aqueles
reconhecidos pessoa humana tomada em si mesma e em suas projees na sociedade,
previstos no ordenamento jurdico exatamente para a defesa de valores inatos no homem,
como a vida, a higidez fsica, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos
(BITTAR, 2004, p.1), vinculados de forma indissocivel ao reconhecimento do princpio da
dignidade da pessoa humana, como qualidade necessria ao incremento das potencialidades
fsicas, psquicas e morais de todo ser humano.
A personalidade refere-se ao que de mais ntimo o indivduo possa ter, e isto
vulnervel durante toda a existncia (MOTTA, 2009, p. 627-628), sendo certo que os
direitos da personalidade so limites impostos contra o poder pblico e contra os
particulares na proteo da pessoa humana, garantindo o seu desenvolvimento e sua
prpria existncia (SPINELI, 2008, p. 373).
No mbito do Cdigo Civil, possvel observar que
A tutela da pessoa natural construda com base em trs preceitos fundamentais

constantes no Texto Maior: a proteo da dignidade da pessoa humana (art. 1, III);
a solidariedade social, inclusive visando a erradicao da pobreza (art. 3, I e II); e a
igualdade em sentido amplo ou isonomia. (TARTUCE)
A propsito disto, Nelson Rosenvald trata do conceito de pessoa, relacionando-a ao

princpio da dignidade humana, ao lecionar que:
A reconstruo do conceito de pessoa, com a exaltao do ser por suas qualidades

intrnsecas e no pela sua conjuntura econmica, deve ser creditada ao princpio da
dignidade da pessoa humana, como valor fundante de toda a ordem privada.
(ROSENVALD, 2007, p.21-22).
127
Rabindranath, ao tratar dos direitos da personalidade e dos direitos do homem,

esclarece que h direitos do homem, particularmente os subdenominados civis, que
tutelam bens humanos tambm protegidos pelos direitos de personalidade (v.g., a vida, a
integridade fsica, a liberdade, a segurana, a intimidade da vida privada). (CAPELO DE
SOUZA, 1995, p.550-591).
De acordo com o entendimento de Nelson Rosenvald,
A dignidade da pessoa humana o ncleo essencial dos direitos da personalidade.

No constitucionalismo moderno, a tutela ao ser humano positivada mediante
direitos fundamentais, cuja fonte a dignidade da pessoa humana. A dignidade da
pessoa humana como elemento fecundante inspira proteo integral, esmaecendo
as fronteiras entre as situaes jurdicas inicialmente vinculadas ora aos direitos
humanos, ora aos direitos de personalidade. (ROSENVALD, 2007, p.202).
H direitos da personalidade, porm, que no esto expressamente previstos na

legislao ptria, uma vez que esta prev esses direitos como clusulas numerus abertus.
Entretanto, no sensato estimular a tendncia expansionista, pretendendo que qualquer
situao possa ser tipificada como um direito da personalidade. Exemplifica-se, invocando o
direito propriedade, que no um direito da personalidade, uma vez que existe um micro-
sistema prprio que regulamenta e protege os fundamentos da propriedade. Ainda que o
direito propriedade possibilite o desenvolvimento da pessoa, respeitada a dignidade
humana, denota-se que o direito propriedade viabiliza e contribui para o desenvolvimento
dos direitos da personalidade.
Apesar do trao em comum com a propriedade [a dignidade da pessoa humana],

desta se distancia pelo carter extrapatrimonialista, pois, relembrando a clebre
noo kantiana, a dignidade reside unicamente nos bens inestimveis.
(ROSENVALD, 2007, p.23).
Desta forma, sob o aspecto funcional, denota-se que a funo contratual colabora
para o desenvolvimento dos direitos da personalidade, porm, no pode ser elencada como
tal, porque, se a funo social do contrato for aviltada, por exemplo, por eventual mudana
no regime econmico, haver um desrespeito aos direitos da personalidade, na medida
sero tolhidos aqueles costumes a que a pessoa estava habituada.
O contrato, pois, o caminho (ou um dos caminhos) para a obteno de bens
jurdicos que do sustentculo vida, como segurana e sade, consubstanciado num
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instrumento que auxilia na concretude dos direitos da personalidade, uma vez respeitada a
sua funo social.
Natureza jurdica da funo social dos contratos
A natureza jurdica da funo social do contrato, para ser compreendida, deve ser
analisada sob a premissa de que o contrato no pode trazer onerosidade excessiva,
desproporo e injustia social, bem como, no pode violar interesses individuais que
abranjam a proteo da dignidade humana. (BASSO, 2008, p.46)
O princpio da funo social dos contratos, conforme mencionado alhures, importa
na necessidade de vislumbrar a relao do contrato com o seu contexto social e no apenas
sob o prisma individual, relativo aos contratantes, porque o contrato apresenta
consequncias, tambm, em relao sociedade.
Nelson Nery Junior aporta que a funo social dos contratos possui a condio de
clusula geral, de modo que:
O contrato estar conformado sua funo social quando as partes se pautarem

pelos valores da solidariedade (CF, art. 3, I) e da justia social (CF, art. 170 caput),
da livre-iniciativa, for respeitada a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), no
se ferirem valores ambientais (CDC, 51, XIV) etc. (NERY JUNIOR, 2003, p.336)
Por outro lado, o princpio da funo social ser violado, dentre outras, nas
hipteses em que seus efeitos venham a prejudicar os interesses da sociedade, ou mesmo
de terceiros que no tenham relao direta ao negcio jurdico pactuado. A propsito disto,
Nelson Nery Junior indica algumas situaes de inobservncia da funo social do contrato,
afirmando que
Haver desatendimento da funo social, quando: a) a prestao de uma das

partes for exagerada ou desproporcional, extrapolando a lea normal do contrato;
b) quando houver vantagem exagerada para uma das partes; c) quando quebrar-se
a base objetiva ou subjetiva do contrato, etc. (NERY JUNIOR, 2003, p. 336)
Flvio Tartuce, por sua vez, esclarece que a funo social do contrato uma norma
geral de ordem pblica, conforme previso do art. 2.035, pargrafo nico, do prprio
Cdigo Civil, pela qual o contrato deve ser necessariamente visualizado e interpretado de
acordo com o contexto da sociedade, aportando que no pode o contrato trazer
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onerosidades excessivas, despropores, injustia social. Para o autor, os contratos no

podem, tambm, violar interesses metaindividuais ou interesses individuais relacionados
com a proteo da dignidade humana. (TARTUCE, 2006)
O que se verifica com relao natureza jurdica da funo social do contrato, diz
respeito ao princpio da sociabilidade que foi adotado pelo novo Cdigo Civil, o qual
encontra-se em consonncia com a Constituio Federal, demonstrando que o
contrato tem prevalncia dos valores coletivos sobre os individuais, porm, sem
deixar de considerar o valor fundamental da pessoa humana. Assim, pode-se dizer
que, a funo social do contrato o reconhecimento, ainda que tardio, da funo
precpua, inerente, e essencial do contrato, isto porque, o contrato surge como
forma de conceder ao homem o suprimento de suas deficincias naturais e
individuais, como veculo orientador da vida humana e social. (BASSO, 2008, p. 47)
Pablo Stolze Gagliano, ao analisar o pargrafo nico do art. 2035 do Cdigo Civil,
ressalta a inteno do legislador, de caracterizar a funo social do contrato como um
preceito de ordem pblica.
Utilizando a expresso "nenhuma conveno", o legislador impe a todos os

negcios jurdicos, no importando se celebrados antes ou aps a entrada em vigor
do novo Cdigo, a fiel observncia dos seus preceitos de ordem pblica,
especialmente a funo social da propriedade e dos contratos. (GAGLIANO 2003)
A funo social do contrato, no escoro de Paulo Nalin, divide-se em intrnseca

relativa observncia dos princpios da igualdade material, equidade e boa-f objetiva pelos
contratantes, decorrentes da clusula constitucional da solidariedade; e extrnseca
destinada a observar as consequncias do contrato nas relaes sociais, considerando os
seus reflexos a outros titulares que no somente os contratantes. (NALIN, 2001, p.226)
O princpio da funo social do contrato uma norma geral de ordem pblica,
prevista expressamente no ordenamento jurdico ptrio, sendo certo que, por meio dessa
norma geral pblica, o contrato deve ser necessariamente visualizado e interpretado de
acordo com o contexto da sociedade.
A propsito, Pablo Stolze Gagliano analisa as normas gerais de ordem pblica:
determinadas normas, como a que prev a resoluo por onerosidade excessiva ou a
correo econmica das prestaes pactuadas, em nosso pensamento, por seu indiscutvel
carter publicstico e social, no podem, aprioristicamente, ser afastadas pela vontade das
partes. (GAGLIANO, 2003)
130
Assim, a funo social dos contratos, reconhecida como norma geral de ordem
pblica, no admite conveno particular contrria funo social, de modo que, eventual
clusula nesse sentido, deve ser afastada pelo magistrado.
A funo social do contrato e o princpio da liberdade contratual
A redao do art. 421 do Cdigo Civil, que trata do princpio da funo social dos
contratos, enseja algumas ponderaes:
[...] este artigo apresenta alguns pontos polmicos. O primeiro deles de que no
se trata de liberdade de contratar, e sim de liberdade contratual, j que esta que
est relacionada com o contedo do contrato. O outro erro que a funo social
no razo do contrato, a funo social limite do contrato. (MELLO)
Nesse contexto, o clssico princpio da autonomia da vontade sofreu srias

restries, dado o surgimento da nova principiologia contratual e do intervencionismo
estatal.
Para Csar Fiza, a autonomia da vontade pode ser exercida em quatro planos,
quais sejam: a liberdade de contratar ou no contratar; determinar com quem e o que
contratar; estabelecer as clusulas contratuais, respeitados os limites da Lei, e; mobilizar ou
no o judicirio para fazer respeitar o contrato. (FIUZA)
Arnoldo Wald, por sua vez, apregoa que o princpio da autonomia da vontade se
apresenta sob duas formas distintas, ou seja, a liberdade de contratar e a liberdade
contratual, distinguindo os dois institutos:
Liberdade de contratar a faculdade de realizar ou no determinado contrato,

enquanto a liberdade contratual a possibilidade de estabelecer o contedo do
contrato. A primeira se refere possibilidade de realizar ou no um negcio,
enquanto a segunda importa na fixao das modalidades de sua realizao. (WALD,
1992, p. 153)
Ainda que o art. 421 do Cdigo Civil preconize a limitao da liberdade de contratar,
refere-se, em verdade, liberdade contratual, porque a oportunidade e a convenincia de
contratar no sofre entraves, porque as partes possuem a prerrogativa de optar pela
realizao ou no do contrato. O que efetivamente sofre significativas limitaes a
chamada liberdade contratual. Esta sim,
131
Sofre restries em virtude da ordem pblica, que representa a projeo do

interesse social nas relaes interindividuais. O ius cogens, o direito imperativo
defende os bons costumes e a estrutura social, econmica e poltica da
comunidade. (WALD, 1992, p. 154)
Outra incongruncia observada no texto do art. 421 do Cdigo Civil refere-se ao

papel da funo social como razo do contrato. Ocorre, porm, que a funo social
configura-se no limite do contrato, da liberdade contratual. Em outras palavras e de acordo
com Antnio Junqueira de Azevedo (1998, p. 115), o contrato deve ser realizado nos limites
e em consonncia com sua funo social.
O objeto da autonomia privada desenvolve-se no plano social e a negao da
autonomia viola os princpios do direito natural, servindo como proteo constitucional da
atividade econmica e para promover o desenvolvimento social. At porque, a autonomia
privada criadora de relaes jurdicas, pelo exerccio da prpria vontade, ou seja, seria a
regulao dos interesses da pessoa. Somente ter eficcia, a autonomia privada, se gerar
efeitos jurdicos.
O negcio jurdico, como expresso da autonomia privada, difere da autonomia da
vontade. Ora, se direito a conjuno de dois plos que se integram e se limitam, a
liberdade no se confunde com a liberdade natural, que aquela liberdade pr-jurdica,
abstraindo-se a idia de Estado, de sociedade organizada, que foi mudando ao longo do
tempo, disciplinando o sistema natural para regular as relaes jurdicas.
A liberdade concedida pelo ordenamento deixa de ser uma liberdade natural, pois
demanda autorizao, ou seja, os efeitos so provocados pelo impulso do sujeito, porm,
desde que permitido e at mesmo protegido pelo ordenamento jurdico.
Portanto, a funo social do contrato possui o papel de limitar a autonomia
contratual, com o objetivo precpuo de evitar que a liberdade contratual seja exercida
abusivamente, garantindo, pois, o equilbrio entre as partes e que o negcio jurdico atenda
aos interesses sociais, sem prejuzos coletividade.
Fundamentos da funo social dos contratos
Para a anlise dos fundamentos da funo social dos contratos, importa relembrar
que o contrato, na moderna definio de Gagliano e Pamplona Filho, trata-se de um
132
negcio jurdico por meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princpios da
funo social e da boa-f objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem
atingir, segundo a autonomia das suas prprias vontades. (GAGLIANO, 2006, p. 11)
Pontes de Miranda leciona que o negcio jurdico bilateral, notadamente o
contrato, resulta da entrada no mundo jurdico de vontade acorde dos figurantes, com
irradiao dos efeitos prprios. (PONTES DE MIRANDO, 1959, p. 7)
O princpio da funo social do contrato tem seu fundamento constitucional no

princpio da solidariedade e na afirmao do valor social da livre iniciativa, cabendo
ao Cdigo Civil, enquanto legislao infraconstitucional, consolidar a
funcionalizao do contrato de forma a no causar efeitos negativos no contexto
social e garantir a sua aplicabilidade a todo e qualquer tipo de contrato. (SILVA)
Ocorre, entretanto, conforme aporta Tereza Ancona Lopez, que
A autonomia privada continua sendo o mais importante princpio do direito

contratual, pois sem ele no h a criao dos negcios e o desenvolvimento da
economia. O contrato fonte do direito. A Constituio Federal coloca a livre
iniciativa como fundamento da Repblica e lhe d valor social. Porm coloca no seu
exerccio (da autonomia privada) no na sua existncia, limites tendo em vista o
respeito ao coletivo e a preservao do bem comum. (LOPEZ, 2010, p. 68)
Para Antnio Junqueira de Azevedo, o negcio jurdico deve ser sucessivamente

verificado e analisado nos planos da existncia, da validade e da eficcia. (AZEVEDO, 2002, p.
35)
Quanto ao plano da existncia, deve-se observar a presena, na consecuo do
negcio jurdico, dos sujeitos, da vontade, do objeto e da forma, esta decorrente dos demais
elementos constitutivos do fato jurdico.
No que se refere ao plano de validade do negcio jurdico, necessrio observar a
capacidade do sujeito, a vontade declarada de forma livre e consciente e a licitude do
objeto, que refere-se sua possibilidade fsica ou jurdica.
J o plano da eficcia trata das consequncias jurdicas ou dos efeitos naturais do
negcio realizado, de modo que, no havendo interferncia voluntria das partes na
produo dos efeitos do negcio jurdico, ocorrer eficcia natural, decorrente da prpria
lei; e, na hiptese de interferncia das partes na produo dos efeitos, configurar-se- a
condio, o termo ou o encargo, conforme o caso concreto.
133
A funo social do contrato, no escoro de Paulo Nalin (2001, p.226), divide-se em

intrnseca relativa observncia dos princpios da igualdade material, equidade e boa-f
objetiva pelos contratantes, decorrentes da clusula constitucional da solidariedade; e
extrnseca destinada a observar as consequncias do contrato nas relaes sociais,
considerando os seus reflexos a outros titulares que no somente os contratantes.
Nesse contexto, Jorge Cesar Ferreira da Silva(2002, p. 112) leciona que o art. 421 do
Cdigo Civil se preocupa com a operatividade da funo social no plano da eficcia.
Corroborando este entendimento, Zeno Veloso apregoa que
[...] a eficcia jurdica a conseqncia principal do negcio. Em regra, ningum

declara a sua vontade para que no tenha sentido algum nem que gere qualquer
efeito. H casos, todavia, em que, considerando as circunstncias, a lei recusa
efeitos ao negcio. Nestes casos, a ineficcia no atinge os atos em si, pois eles so
vlidos, mas impede que os seus efeitos se projetem a determinadas pessoas.
(VELOZO, 2003, p. 598)
Para Jorge Cesar Ferreira da Silva (2003, p. 598), o art. 2.035 do Cdigo Civil inclui a
funo social tambm no plano da validade, porque nenhuma conveno prevalecer se
contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os constantes no referido diploma legal,
com a finalidade de assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.
Segundo o autor, tendo o Cdigo Civil elevado o princpio da funo social como
integrante da ordem pblica, houve simultaneamente a atribuio do papel da validade
como reflexo da ordem pblica nas relaes contratuais de direito interno, ou seja, na
inobservncia da funo social, invalida-se o contrato.
A propsito disto, Paulo Nalin assevera:
O contrato que no cumpre a sua funo social, em um primeiro momento, como

negcio jurdico j foi reconhecido por meio da valorao social, gera efeitos
jurdicos (atributivos, circulatrios e existenciais), de modo a ter suplantado o
extrato da inexistncia. Todavia, os efeitos que proporciona acabam sendo nocivos
aos operadores contratuais, ou, ao menos, a uma das partes contratantes ou,
ainda, coletividade, esquadrinhando-se no campo da invalidade jurdica (nulidade
ou anulabilidade). (NALIN, 2001, p. 236)
Para o autor, ainda que um contrato seja celebrado em desacordo sua funo
social, poder figurar no plano da existncia, embora invlido, e por consequncia, nulo.
134
Por outro lado, segundo Jorge Cesar Ferreira da Silva(2002, p. 113), na hiptese de
desrespeito funo social, o plano da eficcia ser o mais afetado, isto porque a ordem
pblica dotada de contedo axiolgico. Desta forma, nem toda violao ao princpio da
funo social prejudicar a ordem pblica. Isto porque, em face de seu contedo valorativo,
o princpio da funo social do contrato pode ser efetivado em diversos nveis, de maneira
que, em um caso concreto, pode ocorrer violao da funo social e no haver afronta
ordem pblica, resultando apenas a ineficcia do contrato ou da clusula discutida.
Neste passo, destaca-se a chamada nulidade virtual. Na medida em que o art. 421
do Cdigo Civil norma jurdica cogente, que no define uma sano especfica para sua
transgresso, uma das sanes possveis seria a nulidade, nos termos do art. 166, inc. VII, do
Cdigo Civil.
Oportuno lembrar, entretanto, o Enunciado 22, extrado da I Jornada de Direito
Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, no
perodo de 11 a 13 de setembro de 2002, que preceitua: A funo social do contrato,
prevista no artigo 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral que refora o princpio
de conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas.
Na defesa da conservao ftica e jurdica dos contratos, Antonio Junqueira de
Azevedo leciona:
O princpio da conservao consiste, pois, em se procurar salvar tudo que

possvel num negcio jurdico concreto, tanto no plano da existncia, quanto da
validade, quanto da eficcia. Seu fundamento prende-se prpria razo de ser do
negcio jurdico; sendo este uma espcie de fato jurdico, de tipo peculiar, isto ,
uma declarao de vontade (manifestao de vontade a que o ordenamento
jurdico imputa os efeitos manifestados como queridos), evidente que, para o
sistema jurdico, a autonomia da vontade, produzindo efeitos, representa algo de
juridicamente til. (AZEVEDO, 2002, p. 66-67)
Para a conservao dos contratos, na hiptese de controvrsia judicial, o

magistrado tem a prerrogativa de manter o negcio jurdico atuante e gerador de efeitos
(DA SILVA, 2002, p. 117), optando, entre a interpretao que leve nulidade total do
contrato e a interpretao que possibilite a manuteno de clusulas vlidas, pela
interpretao que menos trar impacto sociedade, atendendo ao princpio da conservao
dos contratos e funo social dos contratos(MULLER).
Vale lembrar, de acordo com Antonio Junqueira de Azevedo, que:
135
A funo social do contrato busca, com a sua existncia, propiciar um equilbrio nas
relaes contratuais, aproximando-as da finalidade do Direito, a justia, por meio
da concretizao do princpio da dignidade humana. Os contratos tutelados pelo
Direito sero aqueles que obedecem, cumprem a sua funo social. (MULLER)
Desta forma, a eficcia jurdica (LEONARDO, 2005, p. 20) do contrato e do exerccio

de alguns poderes contratuais, no se restringe apenas manifestao de vontade dos
contratantes, devendo ser fundada em valores superiores, de maneira que a liberdade de
contratar deve respeitar a funo social do contrato, at porque, os fins econmicos e
sociais do contrato so indicadores de sua existncia, validade e eficcia.
Consideraes Finais
O conceito de funo social do contrato amplo e indefinido. Vrios autores

apresentam algumas definies, na tentativa de conceituar o instituo. Entretanto, devido
sua natureza de clusula geral, a definio da funo social do contrato ficar a cargo do
magistrado, o qual deve compreender e interpretar o art. 421 do Cdigo Civil, e, por meio de
uma anlise sistemtica, s ento aplicar a norma ao caso concreto, tendo a prerrogativa de
realizar a exegese na hiptese de demanda fundada em violao da funo social do
contrato.
Com a evoluo histrica e as mudanas ocorridas no contexto social, o Estado
passou a adotar uma postura intervencionista nas relaes privadas. Alm do
intervencionismo estatal, a principiologia dos contratos, antes adstrita aos princpios da
liberdade de contratar, da fora obrigatria dos contratos e da relatividade dos seus efeitos,
passou a coexistir com os novos princpios: da boa-f objetiva, do equilbrio contratual e da
funo social do contrato, que relativizaram os princpios anteriores.
No mbito dos direitos da personalidade, denota-se que a funo contratual
colabora para o desenvolvimento do ser humano, porm, sob o aspecto funcional, a funo
social dos contratos no pode ser elencada como um direito da personalidade, mas, sendo o
contrato um instrumento para auxiliar e promover a concretude dos direitos da
personalidade.
O princpio da funo social do contrato uma norma geral de ordem pblica, pela
qual o contrato deve ser necessariamente visualizado e interpretado de acordo com o
136
contexto da sociedade, no admitindo conveno particular contrria funo social, de

modo que, eventual clusula nesse sentido, deve ser afastada pelo magistrado.
O art. 421 do Cdigo Civil preconiza a limitao da liberdade de contratar. Porm,
refere-se, em verdade, liberdade contratual. Isto porque, a oportunidade e a convenincia
de contratar no sofre entraves, pois as partes possuem a prerrogativa de optar pela
realizao ou no do contrato.
A liberdade contratual sofre significativas restries em virtude da ordem pblica,
que representa a projeo do interesse social nas relaes interindividuais, por meio da
observncia dos bons costumes e da estrutura social, econmica e poltica da comunidade.
A funo social no a razo que motiva a realizao de um contrato. A funo
social restringe a liberdade contratual, na medida em que o contrato deve ser realizado nos
limites e em consonncia com sua funo social, e no em razo desta.
O fundamento da funo social do contrato encontra-se na Constituio Federal,
atrelado ao princpio da solidariedade e na afirmao do valor social da livre iniciativa.
Fundamentada na Constituio, compete legislao infraconstitucional consolidar a
funcionalizao do contrato, inibindo efeitos negativos no contexto social e garantindo a sua
aplicabilidade a todo e qualquer tipo de contrato.
No plano da validade, nenhum contrato poder prevalecer, se contrariar preceitos
de ordem pblica. Neste caso, o plano da eficcia ser o mais afetado, porque a ordem
pblica dotada de contedo valorativo, de modo que o princpio da funo social do
contrato pode ser efetivado em diversos nveis.
Quanto nulidade virtual, sendo a funo social do contrato uma norma jurdica
cogente, que no define uma sano especfica para sua transgresso, uma das sanes
possveis seria a nulidade. Porm, a funo social tem a prerrogativa de reforar o princpio
de conservao ftica e jurdica dos contratos. Deste modo, deve o juiz interpretar o
contrato de modo a possibilitar a manuteno de clusulas vlidas, pela interpretao que
menos trar impacto sociedade e viabilizar, desta forma, sua funo social.
137
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Artigo recebido em:

02 de junho de 2011
Artigo aprovado em:
21 de agosto de 2011
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Funo social do contrato. Conceito. Natureza jurdica e fundamentos.

Social function of contract. Concept. Legal nature and juridical basis.

Jussara Schmitt Sandri 1

Palavras Chave: Contratos; Funo social; Direitos da personalidade; Liberdade

Keywords: Contract; Social function; Personalitys rights; Freedom of contract.

O presente estudo tem o propsito de analisar a funo social dos contratos,

REVISTA DE DIREITO PBLICO, LONDRINA, V. 6, N. 2, P. 120-141, AGO/SET. 2011.

envolvem a pesquisa, na medida em que vinculam-se ao princpio da dignidade da pessoa

Conceito de funo social dos contratos

Com a evoluo histrica e as mudanas ocorridas no contexto social, o Estado

Haver um intervencionismo, cada vez maior, do Estado nas relaes contratuais,

No se pode olvidar, porm, que os contratos tiveram seu reconhecimento formal

Da conjuno dos fatores fortalecimento econmico da burguesia e construo

A teoria clssica dos contratos prev a igualdade formal entre as partes e a

Carlos Roberto Gonalves, defendendo o carter restritivo da funo social do

A funo social do contrato , antes de tudo, um princpio jurdico de contedo

[...] a Constituio Cidad trouxe em seu texto os delineamentos deste novo

solidria. No artigo 170, ao enumerar os princpios da ordem econmica, o

Deste modo, a socializao da noo de propriedade, analisada em consonncia

Todo o Direito relativo e dinmico, e por isto, sempre questionvel ou polmico.

sua dignidade, e, de forma positiva, ao possibilitar que o ordenamento jurdico propicie um

A expresso dignidade da pessoa humana no suprflua, tampouco

Diante disto, os princpios da liberdade de contratar, da fora obrigatria dos

A adoo de novos paradigmas no direito privado resulta em uma releitura dos

Na nova concepo de contrato, frente ao CDC e ao novo CC, no mais importa

Denota-se, deste modo, que o conceito de funo social amplo e indefinido,

Interpretar aplicar, e para tanto o juiz tem um papel fundamental de manter a

Desta forma, necessrio ter a compreenso e a interpretao do texto original

concreto, tendo a prerrogativa de realizar a exegese na hiptese de demanda fundada em

Funo social dos contratos no contexto dos direitos da personalidade

A tutela da pessoa natural construda com base em trs preceitos fundamentais

A propsito disto, Nelson Rosenvald trata do conceito de pessoa, relacionando-a ao

A reconstruo do conceito de pessoa, com a exaltao do ser por suas qualidades

Rabindranath, ao tratar dos direitos da personalidade e dos direitos do homem,

A dignidade da pessoa humana o ncleo essencial dos direitos da personalidade.

H direitos da personalidade, porm, que no esto expressamente previstos na

Apesar do trao em comum com a propriedade [a dignidade da pessoa humana],

Natureza jurdica da funo social dos contratos

O contrato estar conformado sua funo social quando as partes se pautarem

Haver desatendimento da funo social, quando: a) a prestao de uma das

onerosidades excessivas, despropores, injustia social. Para o autor, os contratos no

Utilizando a expresso "nenhuma conveno", o legislador impe a todos os

A funo social do contrato, no escoro de Paulo Nalin, divide-se em intrnseca

A funo social do contrato e o princpio da liberdade contratual

Nesse contexto, o clssico princpio da autonomia da vontade sofreu srias

Liberdade de contratar a faculdade de realizar ou no determinado contrato,

Sofre restries em virtude da ordem pblica, que representa a projeo do

Outra incongruncia observada no texto do art. 421 do Cdigo Civil refere-se ao

Fundamentos da funo social dos contratos

O princpio da funo social do contrato tem seu fundamento constitucional no

Ocorre, entretanto, conforme aporta Tereza Ancona Lopez, que

A autonomia privada continua sendo o mais importante princpio do direito

Para Antnio Junqueira de Azevedo, o negcio jurdico deve ser sucessivamente

A funo social do contrato, no escoro de Paulo Nalin (2001, p.226), divide-se em

[...] a eficcia jurdica a conseqncia principal do negcio. Em regra, ningum

O contrato que no cumpre a sua funo social, em um primeiro momento, como

O princpio da conservao consiste, pois, em se procurar salvar tudo que

Para a conservao dos contratos, na hiptese de controvrsia judicial, o

Desta forma, a eficcia jurdica (LEONARDO, 2005, p. 20) do contrato e do exerccio

O conceito de funo social do contrato amplo e indefinido. Vrios autores

contexto da sociedade, no admitindo conveno particular contrria funo social, de

ALVES, Jos Ricardo Teixeira. O princpio da confiana e restituio de remunerao paga

AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Princpios do novo direito contratual e desregulamentao