NOES GERAIS DE DIREITO E FORMAO HUMANSTICA - TJSP

2013

A) SOCIOLOGIA DO DIREITO
1. Durkheim: Direito e Solidariedade
2. Marx: Direito e Emancipao.
3. Weber: A racionalidade do direito
4. Bordieu: campo e "habitus" do direito.
5. Habermas: Direito e Esfera Pblica
6. Direito vivo
7. Direito e Criminalidade nas Sociedades Contemporneas.
8. Pluralismo Jurdico.
9. Movimentos Sociais e o Direito.
10. Direito e Transformaes da Cidadania.

B) PSICOLOGIA JUDICIRIA
1. Conceito e importncia da Psicologia para o Judicirio. Integrao da Psicologia
com o Direito
2. A psicologia do juiz
3. A psicologia da testemunha
4. A psicologia das partes
5. A psicologia do advogado
6. Fatores psicolgicos na deciso judicial
7. Psiquiatria forense
8. A interdisciplinaridade nos casos judiciais complexos
9. A psicologia da conciliao
10. O papel da psicanlise na soluo dos conflitos

C) TICA E ESTATUTO JURDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL

1. tica na Constituio Federal
2. tica na atuao judicial.
3. Cdigo de tica da Magistratura.
4. Independncia, imparcialidade, transparncia e sigilo na atividade judicial.
5. Direitos e deveres funcionais do magistrado.
6. Sistemas de controle interno do Poder Judicirio: Corregedoria, Ouvidoria,
Conselho Superior da Magistratura e Conselho Nacional de Justia.
7. Responsabilidade administrativa, civil e criminal dos magistrados.
8. Integridade pessoal e profissional do juiz. Dignidade, honra e decoro. Diligncia e
dedicao. Conhecimento e Capacitao. Cortesia e Prudncia do Juiz.
9. Infraes ticas. Sanes.
10. Lugar da tica na funo judicial e na vida particular do juiz.

D) FILOSOFIA DO DIREITO
 1. O problema do estatuto cientfico do Direito
2. Justia comutativa e Justia distributiva
3. Direito e Moral
4. Direito e Coero
5. Direito e Legitimidade.
6. Dimenses filosficas da dignidade da pessoa humana
7. Positivismo Jurdico.
8. Discricionariedade da funo judicial
9. Indeterminao do Direito
10. Ps-positivismo

E) TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLTICA

1. O conceito de direito
2. Conceitos jurdicos fundamentais. Obrigao. Responsabilidade. Ato antijurdico.
Sano
3. Pessoa. Pessoa jurdica.
4. Realismo Jurdico. Sistema jurdico.
5. Direito e Poder. A teoria jurdica e a teoria poltica.
6. Legitimidade e legalidade.
7. Ideologias.
8. Os Direitos do Homem.
9. A Declarao Universal dos Direitos do Homem (ONU).
10. As dimenses dos Direitos Humanos.
11. Sistema internacional de proteo dos Direitos Humanos. Sistema
interamericano.
12. Tratados e convenes internacionais sobre Direitos Humanos incorporados ao
ordenamento jurdico brasileiro.
13. Conflito com as normas constitucionais.
14. Polticas Pblicas e o papel do juiz.
15. O juiz e a construo da Democracia.
16. Democracia e Estado de Direito.
17. O Judicirio como poder poltico.
 PONTOS DE HUMANSTICA DO TJSP 2013

A) SOCIOLOGIA DO DIREITO

1. Durkheim: Direito e Solidariedade.

Gostaria de destacar ainda, como grande contributo de Durkheim para a Sociologia

do Direito, o seu estudo sobre as formas de solidariedade e diviso social do trabalho. O que
isso? Para Durkheim, as sociedades primitivas seriam caracterizadas pela prevalncia da
coletividade sobre os indivduos. Da porque em tais sociedades ns vislumbraramos o que ele
chamou de solidariedade mecnica. Por que solidariedade mecnica? Porque, na viso de
Durkheim o termo solidariedade designa o modo de interao dos indivduos na sociedade, e
essa solidariedade seria mecnica, porque a coletividade asfixiaria. Os indivduos se
comportariam sempre do mesmo modo, desenvolvendo sempre as mesmas atividades, sem que
houvesse uma diviso social do trabalho.

Obs minha: na verdade, o negcio o seguinte: os indivduos possuem uma

conscincia individual. Ocorre, contudo, que os indivduos reunidos formam uma conscincia
coletiva, que a soma das conscincias individuais de todos eles, de forma que uma influencia a
outra. A conscincia coletiva acaba por limitar o comportamento individual, pois a pessoa se
sente compelida a se comportar de acordo com o que o grupo considera aceitvel. Nesses termos,
em uma sociedade primitiva (ex: tribo indgena), como as pessoas so mais prximas umas das
outras, a conscincia coletiva mais forte, regrando com maior intensidade o comportamento
dos membros da coletividade.

A conscincia coletiva seria responsvel pela formao de nossos valores morais, de

nossos sentimentos comuns, daquilo que temos como certo ou errado, honroso ou desonroso e,
dessa forma, ela exerceria uma presso externa aos homens no momento de suas escolhas, em
maior ou menor grau. Ou seja, para Durkheim a conscincia coletiva diria respeito aos valores
daquele grupo em que se estaria inserido enquanto indivduo, e seria transmitida pela vida social,
de gerao em gerao por meio da educao, sendo decisiva para nossa vida social. A soma da
conscincia individual com a conscincia coletiva formaria o ser social, o qual teria uma vida
social entre os membros do grupo.

Assim, podemos afirmar que a solidariedade social para Durkheim se daria pela
conscincia coletiva, pois essa seria responsvel pela coeso (ligao) entre as pessoas. Contudo,
a solidez, o tamanho ou a intensidade dessa conscincia coletiva que iria medir a ligao entre
os indivduos, variando segundo o modelo de organizao social de cada sociedade. Nas
sociedades de organizao mais simples predominaria um tipo de solidariedade diferente daquela
existente em sociedades mais complexas, uma vez que a conscincia coletiva se daria tambm de
forma diferente em cada situao. Para compreendermos melhor, basta uma simples comparao
entre sociedades indgenas do interior do Brasil com sociedades industrializadas como as das
regies metropolitanas das principais capitais. O sentimento de pertencimento e de semelhana
muito maior entre os ndios ao redor de um lago quando pescam do que entre os passageiros no
metr de So Paulo ao irem para o trabalho pela manh. Dessa forma, segundo Durkheim,
poderamos perceber dois tipos de solidariedade social, uma do tipo mecnica e outra orgnica.

Numa sociedade de solidariedade mecnica, o indivduo estaria ligado diretamente

sociedade, sendo que enquanto ser social prevaleceria em seu comportamento sempre aquilo que
mais considervel conscincia coletiva, e no necessariamente seu desejo enquanto
indivduo. Conforme aponta Raymond Aron em seu livro As etapas do pensamento sociolgico
(1987), nesse tipo de solidariedade mecnica de Durkheim, a maior parte da existncia do
indivduo orientada pelos imperativos e proibies sociais que vm da conscincia coletiva.
Segundo Durkheim, a solidariedade do tipo mecnica depende da extenso da vida social que a
conscincia coletiva (ou comum) alcana. Quanto mais forte a conscincia coletiva, maior a
intensidade da solidariedade mecnica. Fonte: http://www.brasilescola.com/sociologia/Emile-
durkheim-os-tipos-solidariedade-social.htm

Entretanto, com o desenvolvimento das sociedades humanas, esse modelo de

solidariedade mecnica seria substitudo por um modelo de solidariedade orgnica. E no modelo
de solidariedade orgnica, ns j vislumbraramos uma nova forma de interao dos indivduos.
Nas sociedades mais avanadas, cada indivduo cumpriria uma determinada funo e por
desempenhar cada um deles uma funo, a permanncia do indivduo na vida social seria muito
importante, ou o indivduo seria valorizado como um ente distinto da coletividade.

Sociedade, solidariedade orgnica, o termo orgnica aqui faz uma metfora com a
biologia. como se a sociedade fosse um corpo humano: cada indivduo, cada grupo de
indivduos, desempenha uma funo, assim como no corpo cada rgo desempenha uma funo:
corao, rim, estmago, fgado, enfim.

importante estudar isso, porque Durkheim associa essa transio da solidariedade

mecnica para a solidariedade orgnica, e incrementa a diviso social do trabalho, h passagem
do que ele chamou de ordem jurdica repressiva para a ordem jurdica restitutiva. Ele
diz: o direito primitivo era essencialmente repressivo, porque a coletividade prevaleceu sobre o
indivduo. Da porque o direito penal prevaleceu sobre o direito no penal, o direito civil; da
porque as sanes teriam, sobretudo, uma natureza voltada para a excluso social do indivduo.
As sanes seriam de excluso social, como a pena de morte, banimento. A privao da liberdade
j vai surgir numa etapa at mais avanada da evoluo histrica.

Nas sociedades contemporneas, contudo, importante preservar o indivduo, para

que os indivduos desempenhem funes, e, desempenhando essas funes, possam manter a
dinmica de preservao da coletividade.

Da porque a ordem jurdica vai perdendo o seu carter repressivo, para adquirir um
carter restitutivo. O direito no penal, o direito civil torna-se portanto cada vez mais frequente,
diminuindo a importncia do direito penal. Da porque as sanes jurdicas adquirem cada vez
mais carter restitutivo; restituir as situaes jurdicas ao estado quo ante, ao estado anterior da
leso.

por isso que, hoje, a maioria das sanes jurdicas no possui uma natureza
pessoal, mas sim uma natureza patrimonial. por isso que a excluso social substituda pela
indenizao, como modelo sancionatrio.

Da porque, meus amigos, importante salientar que alguma questo sobre Durkheim
que envolva solidariedade e diviso social do trabalho dever tratar da passagem da
solidariedade mecnica para a solidariedade orgnica, a passagem do direito penal para o direito
civil, a passagem do modelo de ordem jurdica repressiva para o modelo de ordem jurdica
restitutiva.

2. Marx: Direito e Emancipao.

Inicialmente, cumpre afirmar que Karl Marx no foi propriamente um sociolgo,

uma vez que nunca escreveu um livro dedicado metodologia das cincias sociais. No entanto,
suas obras escritas continham um conjunto de reflexes metodolgicas que incluam a anlise da
sociedade, bem como o estudo ao Direito.

Mesmo no sendo propriamente um sociolgo, Marx normalmente citado,

juntamente com mile Durkheim e Max Weber, como um dos trs principais arquitetos da
sociologia moderna.

Karl Marx (1818-1883) foi um intelectual e revolucionrio alemo, fundador da

doutrina comunista moderna, que atuou como economista, filsofo, historiador, terico poltico e
jornalista.

Sobre o Direito, Marx afirmava que o Direito moderno no passava da vontade da

burguesia transformada em lei. Para ele, o Direito era um instrumento de proteo das relaes
sociais de produo e de reproduo do sistema capitalista.

As teorias de Marx sobre a sociedade, a economia e a poltica, conhecidas

coletivamente como marxismo, afirmam que as sociedades humanas progridem atravs da
luta de classes - um conflito entre a classe burguesa que controla a produo e um proletariado
que fornece a mo de obra para a produo. Ele chamou o capitalismo de "a ditadura da
burguesia", acreditando que seja executada pelas classes ricas para seu prprio benefcio.

Marx previu que o capitalismo produziria tenses internas que conduziriam sua
auto-destruio e substituio por um novo sistema: o socialismo. Ele argumentou que uma
sociedade socialista seria governada pela classe trabalhadora a qual ele chamou de "ditadura
do proletariado".
 Marx acreditava que o socialismo viria a dar origem a uma sociedade sem
classes chamada de comunismo. Junto com a crena na inevitabilidade do socialismo e do
comunismo, Marx lutou ativamente para a implementao do primeiro, argumentando que os
tericos sociais e pessoas economicamente carentes devem realizar uma ao revolucionria
organizada para derrubar o capitalismo e trazer a mudana scio-econmica.

A teoria marxista , substancialmente, uma crtica radical das sociedades capitalistas.

Mas uma crtica que no se limita a teoria em si. Marx, alis, se posiciona contra qualquer
separao drstica entre teoria e prtica, entre pensamento e realidade, porque essas
dimenses so abstraes mentais que, no plano concreto, integram uma mesma totalidade
complexa.

Sendo defensor da revoluo, Marx considerava que esta necessariamente

violenta, ainda que isso dependa, em maior ou menor grau, da constrio ou abertura do Estado.
A necessidade de violncia se justifica porque o Estado tenderia sempre a empregar a coero
para salvaguardar a manuteno da ordem sobre a qual repousa seu poder poltico, logo, a
insurreio no tem outra possibilidade de se realizar seno atuando tambm violentamente.

Importante notar que Marx no entende revoluo enquanto algo como reconstruir a
sociedade a partir de um zero absoluto. Ele indica claramente que a instaurao de um novo
regime s possvel se mediada pelas instituies do regime anterior. O novo sempre gestado
tendo o velho por ponto de partida. A revoluo proletria, que instauraria um novo regime sem
classes, s obteria sucesso pleno aps a concluso de um perodo de transio que Marx
denominou socialismo.

Nesse contexto de importncia do proletariado, Marx compreende o trabalho como

atividade fundante da humanidade. E o trabalho, sendo a centralidade da atividade humana, se
desenvolve socialmente, sendo o homem um ser social. Sendo os homens seres sociais, a
Histria, isto , suas relaes de produo e suas relaes sociais fundam todo processo de
formao da humanidade.

Esta compreenso e concepo do homem radicalmente revolucionria em todos os

sentidos, pois a partir dela que Marx ir identificar que a explorao da mo de obra pela
burguesia da poca tem gerado a alienao do homem no trabalho.

Assim, Marx defende que o proletariado se una a fim de obter a chamada

Emancipao Humana.

A Emancipao humana tida, para Marx, como um processo social, relacionado

superao da alienao do proletariado. Para isso, Marx apresenta alguns aspectos necessrios ao
desenvolvimento desta classe, a fim de que ela possa ter voz na sociedade, conseguindo a
emancipao e superando o sistema do capital.

Segundo Marx, os principais aspectos necessrios para a emancipao humana esto

na conscincia do proletariado sobre a sua existncia na sociedade, na luta de classes e no
desejo de superao do modelo social que oprime as suas caractersticas.
 Marx argumenta que os alemes s alcanaro a emancipao que aspiram, quando
ocorrer a transformao em todos os pilares da sociedade e para isso, necessitaria da filosofia
como fundamento (teoria) e o proletariado com a ao da transformao (prtica).

Portanto, para Marx, somente a Revoluo Social e a consequente Emancipao

Humana podem levar a uma sociedade verdadeiramente humana (sociedade emancipada),
eliminando efetivamente a explorao do homem pelo homem. Assim, cabe ao proletariado levar
a cabo esse projeto, tendo a conscincia que a revoluo social representa a possibilidade da
emancipao real.

Na sociedade emancipada, o livre desenvolvimento dos indivduos se d tambm

pela realizao do trabalho, mas no mais na ideia de trabalho de um para o outro, por meio da
explorao do proletariado e da obteno da mais-valia, mas sim no trabalho como forma de
produo para o prprio indivduo. Nesse sentido, o trabalho assume a feio de tempo para o
desenvolvimento do prprio indivduo.

A emancipao humana, portanto, no abole o trabalho, mas no o considera como

necessidade humana precria e miservel. Muito pelo contrrio, o trabalho humano deve ser
tido como a produo e reproduo infinita das necessidades bsicas humanas.

3. Weber: A racionalidade do direito.

3.1- A Modernidade e o direito

A Modernidade o sistema de pensamento que se inicia aproximadamente com o

Contratualismo, especialmente caracterizada pelo racionalismo (Touraine, 1998: 18-19, 32), pelo
antropocentrismo e pela tenso Estado/indivduo (com variaes histricas), na qual, por um
lado, o indivduo tenta se emancipar das injunes estatais, e, por outro, o Estado tenta controlar
o indivduo. O homem moderno intenta dominar os fenmenos da natureza mediante mtodos
objetivos. Nesse sentido, o jurista exterior realidade, devendo elaborar normas que a
dominem, isto , que determinem eficazmente o comportamento humano, sem se preocupar se
essas normas so justas/boas ou injustas/ms, pois o que importa a efetividade da norma. O
individualismo tambm trao distintivo da Modernidade, pelo qual os indivduos so
abstratamente considerados, independentemente de suas diferenas socioeconmicas, para
efeitos de uma compreenso jurdica racional. Outro aspecto saliente da Modernidade o
econmico, por sua vez vinculado s noes de ordem e progresso, na medida em que o homem
moderno domina tecnicamente a natureza e, a partir disso, produz riquezas. A lei do homem
moderno a lei de mercado (Touraine, 1998:36).

Sobressaem no direito moderno a estatalidade e a legalidade, pelas quais todo

indivduo est vinculado ao Estado[2]. O carter distintivo do direito como ordenamento
normativo coativo - em relao a outras formas de ordenamento, tais como a moral social e os
costumes - encontra-se justamente na sua capacidade de coao fsica, pela qual os detentores do
poder se valem do direito como instrumento para a manuteno do prprio poder. Nesse ponto,
Bobbio (1995: 349) identifica o estreito elo entre direito e poltica, aludindo a um dos maiores
tericos do Estado moderno: Weber, o qual se coloca diante da questo: o que o direito
moderno e como ele surgiu?

As duas principais notas caracterizadoras do Estado moderno so a centralizao do

poder soberano e a monopolizao do aparelho coator. Assim, Weber procede igualao entre
direito e Estado, cujo poder legtimo, somente na medida em que legal, isto , se o exerccio
do poder atende a um conjunto de regras previamente constitudas e aceitas. Nesse sentido,
referencia Bobbio, Weber e Kelsen esto prximos, [3]de tal sorte que a convergncia entre
direito e Estado est diretamente ligada convergncia entre direito e lei. No Estado moderno
representativo e administrativo, no qual vigora o poder legal, o direito sob a forma de lei
sobrepuja todas as demais formas de direito (se que se pode falar em outras formas). Para
Weber, o poder tradicional caracterstico dos Estados patriarcais e patrimoniais, anteriores ao
Estado moderno, quando o direito era consuetudinrio e no legislativo.

3.2- A racionalidade formal weberiana no direito

Desde j se deve ter em conta que a racionalizao weberiana no envolve apenas o

advento da tcnica e da cincia, como tambm o legado de influncias da tica protestante[4].
Ela atinge vrias esferas, tais como a religio, a economia, a poltica e o direito. Para Weber, o
direito moderno fruto da racionalizao; o direito a lei escrita, no estando vinculado ideia
de justia ou quaisquer outros valores.

Embora o Positivismo Jurdico, caracterstico do sculo XIX, preconize a

neutralidade axiolgica do direito, reduzindo-o ao ordenamento jurdico estatal (s a norma
estatal jurdica e vlida), foi Weber quem primeiro tratou da neutralidade axiolgica, da se
inferir que, nesse aspecto, Weber foi precursor das ideias positivistas. A distino entre juzo de
fato e juzo de valor espelha bem a noo de neutralidade axiolgica. Para Weber, as cincias
sociais no devem possuir pretenso normativa, ou seja, no devem dizer se algo certo ou
errado. Diferentemente, devem constatar se algo falso ou verdadeiro.

A racionalizao formal do direito consiste no afastamento de quaisquer valores da

cincia do direito. Segundo Weber h trs estgios que descrevem a racionalizao do direito no
Ocidente: (1) revelao legal; (2) imposio da lei; e (3) direito moderno. O primeiro perodo
caracterstico do incio da Idade Mdia, quando h os profetas da lei, incumbidos de descobrir e
aplicar a lei mediante a consulta a orculos e o emprego de ordlios. Assim, o direito
depreendido da natureza e dos deuses, em funo de elementos tradicionais e emocionais,
contrrios racionalidade. O segundo perodo, tpico da era absolutista, caracterizado pelo
domnio do poder secular ou teocrtico. O terceiro perodo, enfim, marca a total separao entre
os processos de criao e aplicao do direito, quando podemos visualizar os juzes como
burocratas especializados do Estado, tendo eles uma formao universitria ad hoc, alm de uma
carreira definida e voltada especificamente aplicao do direito.

O que fundamentalmente caracteriza a burocracia moderna a crena na legalidade

das leis positivas e no direito das autoridades de comandar, sendo que estas foram aladas s suas
respectivas posies mediante aquelas mesmas leis[7]. O juiz segue a tica da convico e no a
tica da responsabilidade, caracterstica dos polticos.

A concepo de racionalidade formal torna-se mais palpvel com a clarificao do

que venha a ser a racionalidade material. Nessa o juiz se prende a uma justia substantiva, ou, de
outro modo, cinge-se na equidade, no se atendo to-s letra da lei. Da se dizer que a
racionalidade material direcionada a valores, tais como a tica, a moral e a justia, ao passo que
a racionalidade formal se guia pelo fim ltimo de efetividade do sistema jurdico tal como posto.
Exemplo de racionalidade material o segundo perodo (de imposio da lei) da evoluo
jurdica moderna, no qual as deliberaes do soberano visam prioritariamente satisfao dos
sditos, e no obedincia a formas legais pr-constitudas, que eventualmente possam vir a
prejudicar os projetos do soberano.

J na racionalidade formal, distintiva do juiz moderno, sucede uma aplicao quase

que mecnica da lei. Ao longo da Modernidade, a racionalidade formal a preponderante,
embora esteja em constante tenso com a racionalidade material. O direito cannico, por
exemplo, apesar de focar questes de fundo material, teve papel decisivo na racionalizao
formal do direito, pois encerrava elementos como influncia do direito romano (codificao de
normas), fixao de uma hierarquia funcional-burocrtica e lgica rigorosa. A racionalidade
formal, ao propiciar certeza e segurana aos agentes econmicos, limita o arbtrio do Estado,
constituindo resultado da consolidao da doutrina liberal. Por vezes, a prevalncia da
racionalidade formal pode entrar em conflito com valores majoritrios da sociedade ou implicar
a ocorrncia de injustias. Porm, diz Weber, o direito moderno comporta injustias.

3.3- Concluses

i) As ideias de tica e racionalizao so incompatveis na Modernidade. A noo

weberiana de um direito racional formal permite vislumbrar o incio do processo de
despolitizao e demoralizao (sic) do direito, caracterstico do pensamento moderno. Somente
a partir do sculo XX que o paradigma weberiano passa a sofrer crticas consistentes.

ii) Outro consectrio da racionalidade formal do direito vem a ser a equiparao dos
conceitos de legitimidade e legalidade, de maneira que legtima aquela ao que obedece a uma
regra preestabelecida. A mxima de que todos so iguais perante a lei tambm se enquadra nesse
entendimento, pois sua efetivao exige a objetividade de uma administrao judiciria formal e
racional, em detrimento da realizao da justia substantiva.

iii) Precisar com exatido qual a relao entre direito e Estado um problema
tpico da Filosofia do Direito, ao qual Weber se ps a servio e firmou a posio de que a nota
distintiva primeira do direito moderno a racionalidade formal. Noutras palavras, o direito como
tcnica racional formal a expresso hegemnica do processo de racionalizao do direito que se
passa na Modernidade.

iv) A razo moderna weberiana, em vez de instrumento de liberdade, serve de meio

de represso, na medida em que simplifica o direito a tcnica de controle social, noo por sua
vez visualizada pela constante tenso entre Estado e indivduo.
 v) O direito moderno, em consonncia com a lgica do clculo e da previso inerente
burocracia, , antes de tudo, o direito positivo. O direito racional passa a ser pressuposto ao
desenvolvimento de um capitalismo competitivo, calculvel e previsvel, caracterstico da
Modernidade (Touraine, 1998: 32).

vi) Weber, embora admita que a racionalizao formal do direito aproxime o

ordenamento jurdico aos grupos abastados, em detrimento do alijamento dos demais indivduos,
[11] afirma que a incorporao de aspectos materiais da racionalidade ao direito necessariamente
o infirma, j que coloca em xeque a legitimidade do poder legal e instala a insegurana jurdica.
Ainda sobre esse aspecto, Alain Touraine (1998: 30) afirma que a Modernidade "mais divide do
que une".

Fonte: http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-dos-estudantes-de-direito-da-
unb/5a-edicao/o-direito-como-tecnica-racional-formal-na-modernidade-a-visao-de-max-weber/

Obs minha: pontos que eu achei relevantes sobre o texto acima:

-Para Weber, h trs tipos de legitimidade: carismtica (Hitler), tradicional (reis) e

legal (polticos eleitos).

-Quando passamos carismtica legal, passamos racionalizao do direito. O

direito deixa de se preocupar com valores, para se preocupar com fatos. A racionalidade do
direito a aplicao das leis sem juzo de valores. precursora, portanto, do positivismo
jurdico. Prega a ideia de todos so iguais perante a lei, ou da igualdade formal, porque fazer
juzo de valor sobre o caso concreto no deveria ser uma prtica. O juzo de valor (racionalidade
material) levaria insegurana. Da, as ideias de Weber eram benficas ao capitalismo, pois o
capitalismo precisa de segurana para se desenvolver.

-Legtimo s o raciocnio legal.

-Racionalidade do direito = ausncia de juzo de valores = positivismo.

4. Bordieu: campo e habitus do direito.

Pierre Bordieu (1930-2002)

O seu pensamento decorre da ruptura causada pela ascenso social pela qual passou,
pois veio de uma famlia modesta de uma vila rural no extremo sul da Frana e alcanou, por
seus estudos, a Escola Normal Superior, referncia da vida intelectual francesa.

4.1) Conceitos centrais para a compreenso do mundo social

- Bordieu tenta superar as antinomias entre uma srie de polaridades recorrentes nas
anlises do mundo social: indivduo versus sociedade, prtica versus estrutura, anlise interna
versus anlise externa, teoria versus empiria.
 Para comear a compreender o mundo social, parte-se do conceito de espao social.

- Com existncia objetiva, independente das intenes dos agentes individuais, o

espao social se caracteriza basicamente por ser multidimensional e relacional. Os agentes e
grupos sociais so definidos pelas posies relativas que ocupam numa regio determinada desse
espao.

O espao social no homogneo e indiferenciado, sendo que em seu interior ele

produz campos.

O campo justamente o lugar em que as posies dos agentes esto fixadas. ao

mesmo tempo um campo de lutas, local em que se travam as disputas entre os agentes em torno
dos interesses especficos que caracterizam a rea em questo: riqueza, poder, verdade, beleza,
justia, etc.

Dependendo da lgica de funcionamento de cada campo, um tipo diferente de capital

valorizado. Bordieu fala em diversos tipos de capital:

a) o capital econmico,
b) o capital cultural (conhecimentos, ttulos escolares, bagagem cultural)
c) o capital social (redes de contatos e relacionamentos), e
d) o capital simblico, (espcie de sntese dos outros 03 tipos de capital).

Em cada campo social, h um polo dos dominantes e um polo dos dominados. Os

dominantes so aqueles que possuem a maior quantidade do capital disputado naquele campo.

A noo de espao social tambm fundamental para a compreenso da concepo

de classe do autor.

E o que classe?

- o conjunto de agentes que ocupam posies homlogas no espao social

(apresentam as mesmas atitudes e prticas).

Afirmar que os agentes pertencentes a uma mesma classe possuem quantidade de

capital econmico ou cultural semelhante o mesmo que dizer que suas prticas, costumes,
gostos e atitudes so tambm similares.

Nesses termos, a noo de habitus se destaca como uma dimenso importante.

E o que significa o habitus?

- o sistema de disposies durveis, estruturas estruturadas predispostas a

funcionar como estrutura estruturantes, isto , como princpio gerador e estruturador das prticas
e das representaes que podem ser objetivamente reguladas e regulares sem ser o produto
da obedincia a regras, objetivamente adaptadas a seu fim sem supor a inteno consciente dos
fins e o domnio expresso das operaes necessrias para atingi-los e coletivamente orquestradas,
sem ser o produto da ao organizadora de um regente.

O habitus opera, portanto, a mediao entre agente e sociedade, a ponte entre as

posies objetivas de classe e suas prticas.

Indivduos situados em um local homlogo do espao social possuem habitus

semelhantes, o que resulta em correspondncias nos seus gostos e estilos de vida.

Cada dimenso do estilo de vida (vestimentas, alimentao, linguagem, etc.)

simboliza todas as outras.

4.2) O campo do direito

E o campo do direito?

- Bordieu critica o debate cientfico do direito formalismo versus instrumentalismo

para conceituar o que seria o campo jurdico.

O formalismo, representado pelo pensamento de Kelsen, compreenderia o direito

como um sistema fechado, capaz de se desenvolver internamente.

J o instrumentalismo, representado pelos autores da tradio marxista, pecaria

justamente pela viso unicamente externa do direito (interpretado como superestrutura,
instrumento de dominao, etc.)

Para Bordieu, nenhuma dessas escolas realiza uma interpretao historicamente

situada do direito e aponta a soluo se virmos o direito como campo, tal como ele prope:

preciso enxergar a existncia de um universo social relativamente

independente s presses externas, no interior do qual se produz e se exerce a autoridade
jurdica, forma por excelncia da violncia simblica legtima cujo monoplio pertence
ao Estado e que se pode cominar com o exerccio da fora fsica. As prticas e os
discursos jurdicos so, com efeito, produto do funcionamento de um campo.

O campo do direito apresenta como especificidade, tendo como objeto de disputa, o

capital jurdico, o direito de dizer o direito. Apenas quem detm competncia social e tcnica
para compreender a linguagem interna do direito que est habilitado a tomar parte de seus
rituais (profissionais x profanos).

A linguagem tcnica utilizada e compreendida unicamente pelos operadores do

direito o que melhor demarca essa fronteira, fundamental para a manuteno da relao de
poder entre esses dois espaos.

E se houver um conhecimento do direito pelos profanos, os profissionais logo

procuram aumentar a cientificidade do direito, visando a conservao do monoplio da
interpretao legtima.
 Paralelamente, existe a permanente construo de uma racionalidade no interior do
campo e o direito aparece como fundamentado na cincia e na moral, como se fosse
independente das relaes de fora que ele consagra.

Esse trabalho de racionalizao permite que se ignore o arbitrrio e que o veredicto

seja reconhecido como legtimo, garantindo a eficcia simblica de sua aplicao.

Outra especificidade do campo do direito a atividade de formalizao. Trata-se do

trabalho de elaborao das leis, de redao das normas. Os agentes formalizadores pertencem
classe dominante, de forma que tendem a legislar em prol dos interesses dessa classe.

A proximidade dos interesses e, sobretudo, a afinidade dos habitus, ligada a

formaes familiares e escolares semelhantes, favorecem o parentesco das vises de
mundo. Segue-se daqui que as escolhas que o corpo deve fazer, em cada momento, entre
interesses, valores e vises do mundo diferentes ou antagonistas tm poucas
probabilidades de desfavorecer os dominantes, de tal modo que o ethos dos agentes
jurdicos que est na sua origem e a lgica imanente dos textos jurdicos que so
invocados tanto para os justificar como para os inspirar esto adequados aos interesses,
aos valores e viso de mundo dos dominantes

essa sintonia dos habitus que garante a previsibilidade do texto jurdico.

A formao de precedentes (jurisprudncia) leva ao desenvolvimento de uma

racionalidade jurdica?

- Para Bordieu, no. Em verdade, deriva mais da coeso de habitus dos intrpretes do
que de uma lgica imanente dos textos.

Nessa atividade de formalizao, as leis elaboradas pela classe dominante possuem

algumas uniformidades, tendo como principal caracterstica a dissimulao dos interesses, que
se d por meio de uma aparente autonomia, neutralidade e universalidade, adquirindo por fim,
legitimidade. A especificidade do funcionamento do campo jurdico est justamente nessa
retrica de autonomia, neutralidade e universalidade:

ele confere o selo da universalidade, fator por excelncia da eficcia

simblica, a um ponto de vista sobre o mundo social que em nada de decisivo se ope ao
ponto de vista dos dominantes

Combate-se a crena da imparcialidade das decises judiciais (tida como aplicar a

norma geral ao caso concreto).

Em verdade, Bordieu argumenta que a deciso sempre envolve um trabalho de

interpretao e escolhas, no qual o juiz deve optar entre diferentes direitos possveis. Assim,
quanto mais autonomia o julgador desfruta, melhor ele est posicionado no campo, e vice-versa.
 Outro ponto importante na anlise sobre o campo do direito feito por Bordieu se
refere justamente a essa diviso do trabalho jurdico, ou seja, as oposies estruturais
verificadas dentro do prprio campo.

Dois polos compem a estrutura do campo do direito: os tericos e os prticos.

Os tericos, geralmente professores e outros acadmicos (alm dos juzes das altas
cortes), interpretam os textos jurdicos a partir da elaborao de doutrinas.

J os prticos, que podem ser representados por advogados ou por juzes (a depender
do contexto), afirmam-se pela prtica processual e pela interpretao do direito a partir da
avaliao de um caso concreto.

Conforme a tradio jurdica, e dependendo da posio social ocupada pelo campo

do direito em cada sociedade, um desses polos ocupa a posio dominante, detendo o monoplio
da interpretao autorizada dos textos jurdicos.

Na tradio romano-germnica, ocupam a posio dominante os prticos.

J na tradio anglo-americana e no primado dos procedimentos, a valorizao recai,

ao contrrio, na prtica profissional.

4.3) Desdobramentos das anlises de Pierre Bordieu

- Yves Dezalay e David Trubek escrevem um texto que ilustra o modo pelo qual a
teoria dos campos pode ser utilizada para compreender as transformaes recentes por que passa
o direito em tempos de globalizao.

Nesse artigo A reestruturao global e o direito: a internacionalizao dos campos

jurdicos e a criao de espaos transnacionais, estuda-se a internacionalizao dos campos
jurdicos nacionais europeus ao longo do surgimento de um espao jurdico transnacional,
fruto da criao da Comunidade Europeia

O contraste est relacionado maneira pela qual a hierarquia do campo jurdico

conformada:

- No caso europeu, so, sobretudo, os acadmicos que detm o monoplio da

interpretao autorizada dos textos jurdicos; no caso norte-americano, tal posio ocupada por
grandes escritrios corporativos.

Foram diversas as formas pelas quais o modo norte-americano de produo do

direito passou a influenciar o antigo direito europeu.

O caso francs ilustra esse processo, pois profissionais que exercem atividades
prticas, os quais at ento ocupavam posio perifrica na antiga diviso europeia do trabalho
jurdico, com o surgimento desse novo mercado de direito europeu passam a desfrutar de
prestgio cada vez maior.
 O antigo clube dos sacerdotes (professores da Faculdade de Direito de Paris que
at ento dominavam o campo da produo doutrinria) vai aos poucos se dissolvendo, pois os
jovens estudantes que poderiam vir a ocupar seus postos acabam indo trabalhar nos grandes
escritrios de advocacia ou firmas de contabilidade.

Obs. O que o Cravathismo?

- Referncia Paul Cravath, advogado em Nova Iorque entre o final do

sculo XIX e incio do sculo XX, e pioneiro na fundao do modelo de escritrios de
direito modernos. O termo utilizado pelo autores por analogia ao fordismo refere-se
a um sistema de produo do direito centrado em grandes escritrios com orientao
comercial, funcionamento gerencial e atuao em larga escala.

4.4) Consideraes Finais

- Bordieu aponta que os diferentes tipos de capital podem variar conforme as

formaes sociais.

P. ex. na Frana, os capitais econmico e cultural detm centralidade. Na Alemanha,

porm, o capital poltico.

E no Brasil?

- O campo jurdico brasileiro no pode ser extrado diretamente nem do modelo

francs nem do norte-americano. Nosso sistema peculiar. Alm disso, a prpria gnese de um
campo do direito no Brasil deve ser investigada.

Mais Informaes:

Manual de sociologia jurdica; coordenadores: Felipe Gonalves Silva e Jos

Rodrigo Rodriguez; Saraiva; 2013

5. Habermas: Direito e Esfera Pblica.

O surgimento da esfera pblica ocorreu no final do sculo 18, com a expanso da

participao poltica e a consolidao dos ideais de cidadania. o resultado da luta da burguesia
contra o absolutismo. Esse surgimento estava identificado mais obviamente com a demanda por
um governo representativo e uma constituio liberal - e amplas liberdades civis bsicas perante
a lei (liberdades de expresso, de imprensa, de reunio, de associao e de julgamento justo).

O Direito depende da esfera pblica. A esfera pblica uma noo evidente da vida
social, to comum e to instantaneamente presente na estrutura do convvio quanto a ao, os
atores sociais, o grupo e a coletividade. Trata-se de uma noo evidente na medida em que o
prprio homem, na concepo habermasiana, um ser plural, nascido em comunidade lingustica
e convivendo em um mundo marcado pela intersubjetividade e no qual compartilha expectativas,
vises culturais, ideais comuns.

A existncia de uma esfera pblica slida e consistente, sistematicamente predisposta

vivncia da condio dialogal, a garantia da radicalizao da capacidade de produzir vontades
democrticas nas tomadas de deciso que marcam a vida poltica, e que determinam as decises
formadoras do discurso jurdico.

Ante os dficits de democracia, ante a crise de legitimao, ante o excesso de

burocracia, ante a distncia entre o poder institudo e o representado do poder, deve-se caminhar
no sentido de, pela esfera pblica, alargar e aprofundar o campo poltico participativo em todos
os espaos estruturais de interao social, revalorizando o primado da comunidade com todas as
suas feies solidrias e permitindo uma libertao da sociedade civil, quer dos controles
burocrticos empreendidos, quer dos imperativos econmicos impostos pelo mercado.

A esfera pblica aberta e democrtica, indeterminada e informe, e por isso est

sempre acolhendo a divergncia, a diversidade e a pluralidade. O novo sempre pode irromper.
Ainda que a mdia alcance cada vez mais predominncia na determinao das orientaes da
esfera pblica, ainda carece do pblico como destinatrio e assentidor ltimo de suas prticas. O
espao pblico pressupe liberdade de encontros comunicativos, o que de certa forma significa
que seu carter espontneo no determinado nem pela mdia, nem pelo governo e nem por
outras foras totalizantes.

A ideia de uma esfera pblica que supere a lgica do individualismo burgus

iluminista sem cair no comunitarismo tem alguns pressupostos, quais sejam:

a. Uma base cultural mnima que consinta o compartilhamento de vises de

mundo;
b. Uma base democrtica de expresso livre da vontade, onde haja a
possibilidade do encontro dos diversos segmentos de representao da sociedade, sem a
preponderncia de nenhum;
c. Uma base mnima de direitos que garantam a liberdade individual e a
solidez do espao da poltica;
d. Uma base mnima de desenvolvimento moral e liberdade crtica a regras
estabelecidas pelo jogo poltico.

A noo de espao pblico incentivadora do pluralismo, do encontro da

diversidade, do incremento da politicidade nas sociedades modernas diferenciadas e complexas.

Outro aspecto importante diz respeito s funes da esfera pblica e formao da

opinio pblica. Esta esfera desempenha uma funo no s de identificar e perceber a realidade
e os problemas sociais, mas ela deve, fundamentalmente, exercer presso sobre o sistema
poltico a ponto de influenci-lo nas questes que foram debatidas e problematizadas na esfera.
Esta influncia ocorre pela fora exercida atravs da construo da opinio pblica. Esta ltima,
por sua vez, se forma tendo em vista o consentimento que conquista atravs do processo de
comunicao dentro da esfera. Ou seja, quando as opinies individuais so estabelecidas pelo
meio de argumentos, informaes e amplo debate, existe a possibilidade do surgimento de uma
ideia comum, um consenso, uma opinio pblica.

Esfera pblica e esfera privada no esto desconectadas; pelo contrrio, cada uma
tem ressonncia na outra. A esfera pblica capta e reala as temticas existentes na esfera
privada, problematizando-as e trazendo-as para o debate pblico. A esfera privada, por sua vez,
incorpora os debates e agrega informaes que influenciam na vida cotidiana e possibilitam
refletir sobre a mesma. Tambm no o contedo das temticas que separam as duas esferas.
Habermas escreve que so as condies de comunicao modificadas que as diferenciam. Ou
seja, no existe a priori definido: os temas que so privados e os que so pblicos. O que
determina a passagem de um tema privado para uma esfera pblica a capacidade dos atores
articularem tal temtica num debate que se mostre relevante para o interesse geral.

Habermas define trs tipos de esferas pblicas parciais: a esfera pblica episdica, a
esfera pblica da presena organizada e a esfera pblica abstrata. As primeiras (esfera pblica
episdica) so aquelas que ocorrem em bares, cafs, nas praas, ruas, etc. As segundas (esfera
pblica da presena organizada) so encontros organizados, ou seja, reunies de partido, de
pais, de vizinhos, de igreja, concertos de rock. O terceiro tipo de esfera pblica (esfera pblica
abstrata) aquela produzida pela mdia, so leitores, espectadores, ouvintes, etc. distantes
espacialmente, mas reunidos em torno de pensamentos semelhantes. Estes nveis diferentes de
esferas pblicas esto sempre influenciando uns aos outros, sobrepondo-se e conectando-se de
forma que estas esferas parciais sempre causam uma expanso daquilo que produzido na esfera
pblica.

O autor sugere trs modelos de influncia e entrada de novos temas para a agenda
poltica, so eles: o modelo de acesso interno, o modelo de mobilizao e o modelo de iniciativa
externa. O modelo que prev o empreendimento da esfera pblica na proposio de temas novos
o terceiro, de iniciativa externa. Externo porque significa a influncia daqueles que esto fora
do sistema poltico, atravs da presso da opinio pblica. Nos outros dois modelos, ocorre
diferente. No primeiro, e mais comum, as iniciativas partem dos prprios atores polticos sem
uma preocupao efetiva em debater ou buscar o apoio da esfera pblica. J no segundo modelo
de mobilizao, mesmo partindo dos dirigentes polticos, as propostas devem ter o apoio da
esfera pblica para serem implementadas com eficcia. Habermas adverte que o primeiro e o
segundo modelos so os mais encontrados na sociedade. Geralmente a proposio de temas para
a agenda poltica est centralizada nas estruturas administrativas do governo. O terceiro modelo
aquele mais frequentemente associado sociedade civil atuante, que visa ampliar a
participao na poltica, introduzir questes alijadas dos debates institucionais, ou alterar formas
de conduta regulamentadas.

O modelo da iniciativa externa aplica-se situao na qual um grupo que se encontra

fora da estrutura governamental articula uma demanda e tenta propagar em outros grupos da
populao o interesse nessa questo, a fim de ganhar espao na agenda pblica, o que permite
uma presso suficiente nos que tm poder de deciso, obrigando-os a inscrever a matria na
agenda formal, para que seja tratada seriamente. No entanto, a possibilidade de entrar no debate,
produzir demandas, endere-las ao sistema poltico e at influenciar na agenda formal do
Estado, no necessariamente significa que estas demandas sero cumpridas pelos agentes
polticos e/ou correspondero aquilo que almejam estes grupos da sociedade civil.

A esfera pblica no pode ser entendida como uma instituio, nem como uma
organizao, pois ela no constitui uma estrutura normativa. Tampouco ela constitui um sistema,
pois, mesmo que seja possvel delinear seus limites internos, exteriormente ela se caracteriza
atravs de horizontes abertos, permeveis e deslocveis. A esfera pblica pode ser descrita como
uma rede adequada para a comunicao de contedos, tomadas de posio e opinies; nela os
fluxos comunicacionais so filtrados e sintetizados, a ponto de se condensarem em opinies
pblicas enfeixadas em temas especficos. A esfera pblica se reproduz atravs do agir
comunicativo, implicando apenas o domnio de uma linguagem natural; ela est em sintonia com
a compreensibilidade geral da prtica comunicativa cotidiana.

Por isso que o conceito de esfera pblica ocupa posio central na teoria
habermasiana como arena de formao da vontade coletiva. o espao do debate pblico, do
embate dos diversos atores da sociedade. Trata-se de um espao pblico autnomo apresentando
uma dupla dimenso: de um lado, desenvolve processos de formao democrtica de opinio
pblica e da vontade poltica coletiva; de outro, vincula-se a um projeto de prxis democrtica
radical, em que a sociedade civil capaz de exercer seus direitos subjetivos pblicos.

Numa perspectiva habermasiana, o espao pblico o ambiente privilegiado para

o dilogo e para as discusses dos atores sociais. A vida poltica, que deve ser ampla,
desenvolve-se neste espao. Quando os atores se veem privados desta esfera, temos ento um
obstculo repressor emancipao, o que inviabiliza o processo de reconstruo e reorganizao
das instituies polticas e jurdicas, travando a espontnea formao das opinies e das
vontades.

Nas sociedades democrticas, a esfera pblica o espao poltico em que se d a

passagem da vontade individual vontade coletiva, o lugar onde os indivduos negociam seus
interesses pessoais e suas representaes do bem comum. Habermas ressalta que, pela esfera
pblica, os atores da sociedade civil, at agora negligenciados, podem assumir um papel
surpreendentemente ativo e pleno de consequncias, quando tomam conscincia da situao de
crise. Com efeito, apesar da diminuta complexidade organizacional, da fraca capacidade de ao
e das desvantagens estruturais, eles tm a chance de inverter a direo do fluxo convencional da
comunicao na esfera pblica e no sistema poltico, transformando o modo de solucionar
problemas de todo o sistema poltico. O autor alerta que sempre se tratou do conceito de esfera
pblica no Brasil do ponto de vista da sua inexistncia. Somente a partir dos anos 80 que se
comea a vislumbrar possibilidades para a existncia de tal esfera no pas.

6. Direito vivo.

Opondo-se concepo de que o direito estaria restrito aos ditames das leis impostas
pelo Estado, Eugen Ehrlich realiza uma abordagem dos fenmenos jurdicos a partir de critrios
eminentemente sociolgicos. Com o pressuposto de que o direito constitui a prpria essncia da
vida social, o mencionado autor ressalta a importncia de se vislumbrarem outros fatores no
exerccio da funo jurisdicional alm das normas jurdicas positivadas, a fim de que os conflitos
intersubjetivos possam ser solucionados de forma mais equnime e eficaz. Em outras palavras,
imprescindvel que o operador do direito analise os acontecimentos socioeconmicos que o
cercam e no se atenha nica e exclusivamente aos dispositivos de um determinado ordenamento
jurdico. Nesse sentido, Ehrlich desenvolve um estudo do direito vivo, cujo cerne se encontra nas
prprias transformaes inerentes sociedade.

Primeiramente, Eugen Ehrlich faz uma crtica cincia jurdica dominante (de cunho
positivista, que procura fazer do juiz um servidor cego da lei), na medida em que a mesma
preconiza a primazia das normas legais como se nelas todo o direito existente estivesse contido.
Dessa forma, observa-se um certo desprestgio por parte dos positivistas em relao a outras
fontes de direito, como os costumes por exemplo. Tal nfase excessiva s leis significaria,
segundo ele, uma reduo abrupta no que concerne ao entendimento dos fenmenos jurdicos e
das implicaes sociais que lhes so intrnsecas. Assim, quando Ehrlich diz que "querer
aprisionar o direito de uma poca ou de um povo nos pargrafos de um cdigo corresponde mais
ou menos ao mesmo que querer represar um grande rio num aude: o que entra no mais
correnteza viva, mas gua morta e muita coisa simplesmente no entra", quer deixar claro que
no se pode reduzir todo o direito ao direito estatal, pois o Estado apenas um dos grupos sociais
existentes, com seu direito prprio, com contedo organizatrio como o de qualquer outra
associao humana. Por isso no cobre todo o mundo da vida onde aflora o "Direito Vivo" direto
da ordem interna das organizaes sociais. Consequentemente, afirma o Pluralismo Jurdico sem
ao menos defini-lo, mas em suas construes encontra-se a gnese dessa discusso atual.

Ehrlich procura demonstrar que a atual corrente dominante o Positivismo Jurdico

por s admitir como direito o direito positivo criado pelo Estado, carece de fundamentao
cientfica, e quando posto prova histrica no resiste. Diz Ehrlich, "a histria do direito nos
ensina que no incio nem o ato de legislar nem a administrao da justia competem ao Estado".
Por isso diz que "apenas uma pequena parcela do direito, o direito estatal, realmente emana do
Estado". Por esse fato que distingue direito estatal de lei. Enquanto o direito estatal deriva do
Estado quanto ao contedo, a lei deriva do Estado quanto forma. A lei uma prescrio legal e
nem sempre contm direito estatal. Porque a lei tanto organiza (se seu contedo for estatal)
quanto serve para a soluo de disputas jurdicas (quando se constituir em norma de deciso).

Em contraposio a uma anlise estritamente legalista dos fenmenos jurdicos,

Eugen Ehrlich prope que eles sejam vistos e compreendidos sob um enfoque histrico e
sociolgico (Positivismo Sociolgico). Opondo-se exclusividade do direito legislado, Ehrlich
salienta a existncia de um direito vivo, cujas fontes principais so os modernos documentos
(contratos, pactos matrimoniais etc), a observao direta da vida, do comrcio e da conduta
humana, usos e costumes de todos os grupos, e no apenas daqueles reconhecidos juridicamente.

A partir do entendimento do direito vivo como aquele que advm diretamente das
relaes sociais, Ehrlich sustenta a tese de que a Sociologia Jurdica deve concentrar seus
estudos nesse direito especfico. Assim, as anlises sociolgicas devem dirigir-se primeiramente
ao concreto, isto , s relaes do cotidiano social e de direito, entre outras. Recebendo ntidas
influncias do jurista alemo Savigny, Ehrlich ainda menciona que o direito s pode ser
explicado em um contexto histrico. E tal contexto no se refere necessariamente a um passado
longnquo, mas ao tempo presente no qual o direito vivo se estabelece.

Aps toda essa anlise acerca do direito vivo concebido por Ehrlich, pode-se
verificar que o mago dos acontecimentos jurdicos realmente se encontra em meio s relaes
sociais, uma vez que os diferentes grupos de indivduos tm suas interaes constantemente
modificadas com o decorrer do tempo. Isso significa que h uma impossibilidade prtica de que
o direito posto pelo Estado seja suficientemente capaz de regular os diversos tipos de relaes
que os indivduos estabelecem entre si. Por esse motivo, a compreenso do direito vivo
fundamental para que haja uma abordagem dinmica e crtica em relao aos fatos jurdicos.

Ehrlich pretende demonstrar que o direito no depende do Estado quanto a sua

origem e desenvolvimento, e estes no devem ser pesquisados a partir das prescries jurdicas,
mas antes, na realidade social.

A cincia jurdica, segundo Ehrlich, no teria nenhum valor se considerasse ter

cumprido sua tarefa ao indicar as intenes do legislador. Pois, se essa tarefa fosse a tal reduzida,
reproduziria apenas, o quadro mais superficial do que, realmente, acontece na vida.

Para Ehrlich o papel do Estado quanto ao direito mnimo, pois o direito o "Direito
Vivo", que deve ser investigado atravs da observao, deve ser buscado nos documentos
modernos e no nos pargrafos de um cdigo.

Ehrlich apresenta um conceito de Direito vivo: "o Direito Vivo aquele em

contraposio ao apenas vigente diante dos tribunais e rgos estatais. O direito vivo aquele
que, apesar de no fixado em proposies jurdicas, domina a vida". O Direito Vivo se contrape,
na viso da sociologia, ao Direito morto, posto sem considerar as relaes reais de vida.

Concluses:

A tarefa do cientista do Direito no que tange ao Direito do presente

consiste em reunir o material das leis e averiguar seu contedo atravs da interpretao
apropriada e utilizar da doutrina e da jurisprudncia na interpretao.

A realidade mais complexa do que o contedo que posto pelo Direito

Positivo; como se a realidade fosse infinitamente mais rica que aquela descrita pelo
Direito Positivo, tornando-o antiquado.

O Direito Positivo no uma imagem do que ocorre na vida e a teoria e a

cincia do Direito no podem limitar-se a esclarecer apenas o que est na lei, mas devem
investigar as formas reais de relaes sociais. A tarefa do Direito torna-se obsoleta se ele
apenas se fixar ao que a lei prescreve e no ao que efetivamente acontece na realidade. A
ideia de Direito efetivo a que pressupe, portanto, a eficcia.
 O Direito vivo, portanto, no est apenas proposies jurdicas, mas sim na
vida. O centro de gravidade do desenvolvimento do direito no est nem na legislao
nem na cincia jurdica, nem na jurisprudncia dos tribunais, mas na prpria sociedade.

As fontes de conhecimento do Direito vivo so os cdigos, mas tambm e

principalmente a observao da vida, da conduta, dos costumes, do comrcio e dos
grupos sociais, nos pactos matrimoniais, nos contratos de crditos, nos testamentos,
contratos de herana, estatutos de associaes. Quer dizer, no se limita aos pargrafos do
cdigo.

O cdigo s mostra um determinado segmento do Direito vivo.

necessrio constatar-se a parte que no foi considerada nesse documento, e no h outra
forma de encontrar tais partes sem observar-se a realidade e as pessoas. uma dura
exigncia ao jurista tal observao, no entanto, tornar-se-ia o Direito uma fonte de
maravilhosos resultados.

O mtodo sociolgico exige, portanto, que os resultados obtidos nas

sentenas tenham como base a observao da vida, a pesquisa pela observao do Direito
vivo, que algo concreto e no abstrato, pois somente o concreto pode ser observado.

Cabe ao pesquisador do Direito vivo, ainda, a ocupao pela pesquisa das

praxes concretas, relaes de dominao, relaes jurdicas, contratos, estatutos,
disposies de ltima vontade e consequentemente, sua validade, sua eficcia.

Para conhecer o estado real do Direito, temos, portanto, que investigar o

que a sociedade humana produz juntamente com o Direito estatal e a influncia real do
Estado sobre o Direito Social.

mais fcil estudar apenas os cdigos, sem investigar um estado real, sem
um trabalho demorado de pesquisa e observao da realidade, mas no tarefa da cincia
buscar caminhos fceis e agradveis, mas sim grandes e profundos.

7. Direito e Criminalidade nas Sociedades Contemporneas.

Pessoal, como o tpico muito aberto, e tive apenas 2 dias para realizar a pesquisa,
optei por fazer o resumo sob duas ticas. A primeira parte seguir mais ou menos a linha da aula
do Prof. Victor Kumpel, abordando as teorias macrossociolgicas da criminologia. A segunda
tratar de aspectos do direito penal na sociedade moderna.

1 Resumo de Criminologia (Llio Braga Calhau)

Teorias criminolgicas, em geral, tm como objeto quatro elementos: a lei, o

criminoso, o alvo e o lugar. A forma como so classificadas diz respeito aos diversos nveis de
explicao, que variam do individual ao contextual. As teorias criminlogicas que adotam o nvel
individual de anlise partem do pressuposto de que o crime - a explicao de suas causas e o
controle de sua ocorrncia na sociedade - se deve aos fatores internos aos indivduos que os
motivam, ou melhor, os impulsionam a cometerem um ato criminoso. Variveis como idade,
raa, posio social e educao seriam algumas das medidas consideradas fundamentais para
explicar a atitude criminosa de um indivduo (Calhau, p. 63)

Com o surgimento das teorias sociolgicas da criminalidade, houve uma bifurcao

muito poderosa dessas pesquisas em dois grupos principais. Essa diviso leva em considerao,
principalmente, a forma como os socilogos encaram a composio da sociedade: consensual
(identidade de objetivos e aceitao das regras sociais dominantes) ou conflitual (a coeso e a
ordem na sociedade so fundadas na fora e na coero, na dominao por alguns e sujeio de
outros).

Com a escola de Chicago, a Criminologia abandonou o paradigma at ento

dominante do positivismo criminolgico, do delinqente nato de Lombroso, e girou para as
influncias que o ambiente, e no presente caso, que as cidades podem ter no fenmeno criminal.
Ganhou-se qualidade metodolgica. Com os estudos da escola de Chicago criou-se tambm o
ambiente cultural para as teorias que se sucederam e que so a feio da moderna Criminologia
(Calhau, p. 69).

Teoria da associao diferencial: para Sutherland, a associao diferencial o

processo de aprender alguns tipos de comportamento desviante, que requer conhecimento
especializado e habilidade, bem como a inclinao de tirar proveito de oportunidades para us-
las de maneira desviante. Tudo isso aprendido e promovido principalmente em grupos tais
como gangues urbanas ou grupos empresariais que fecham os olhos a fraudes, sonegao fiscal
ou uso de informaes privilegiadas no mercado de capitais.

Teoria da anomia: temos um conflito de dois pontos: metas culturais (ex.: riqueza,
sucesso, status profissional etc.) versus meios institucionalizados para alcana-las. A utilizao
de meios no institucionalizados para alcanar as metas coletivas configura o fato criminoso.

A teoria do etiquetamento rompeu paradigmas. Ela deu um giro profundo na forma

de se analisar o crime. Deixou de centrar estudos no fenmeno delitivo em si e passou a focar
suas atenes na reao social proveniente da ocorrncia de um determinado delito. Os grupos
sociais criam os desvios ao fazerem as regras cuja infrao constitui o desvio e ao aplicarem tais
regras a certas pessoas em particular, qualificando-as como marginais. Os processos de desvios,
assim, podem ser considerados primrios e secundrios. O desvio primrio corresponde
primeira ao delitiva do sujeito, que pode ter como finalidade resolver alguma necessidade, por
exemplo, econmica, ou produz-se para acomodar sua conduta s expectativas de determinado
grupo subcultural. O desvio secundrio se refere repetio dos atos delitivos, especialmente a
partir da associao forada do indivduo com outros sujeitos delinquentes. A tese central dessa
corrente pode ser definida, em termos muito gerais, pela afirmao de que cada um de ns se
toma aquilo que os outros vem em ns e, de acordo com essa mecnica, a priso cumpre uma
funo reprodutora: a pessoa rotulada como delinqente assume, finalmente, o papel que lhe
consignado, comportando-se de acordo com o mesmo. Todo o aparato do sistema penal est
preparado para essa rotulao e para o reforo desses papis. De acordo com essa perspectiva
interacionista, no se pode compreender o crime prescindindo da prpria reao social, do
processo social de definio ou seleo de certas pessoas e condutas etiquetadas como delitivas.
Delito e reao social so expresses interdependentes, recprocas e inseparveis. O desvio no
uma qualidade intrnseca da conduta, seno uma qualidade que lhe atribuda por meio de
complexos processos de interao social, processos estes altamente seletivos e discriminatrios.

Criminologia crtica ou radical: As bases dessa linha de pensamento se

materializaram na crtica s posturas tradicionais da criminologia do consenso, incapazes de
compreender a totalidade do fenmeno criminal. A premissa do pensamento estava
indubitavelmente ancorada no pensamento marxista, pois sustentava ser o delito um fenmeno
dependente do modo de produo capitalista.139 Todavia, sabemos hoje que at na antiga Unio
Sovitica havia crime durante o comunismo. A China comunista (mesmo com abertura) hoje
enfrenta com mo de ferro a criminalidade, utilizando a pena de morte com excessivo rigor para
o controle da criminalidade do pas. A criminologia radical distingue entre crimes que so
expresso de um sistema intrinsecamente criminoso [v.g., a criminalidade de white-collar, o
racismo, a corrupo, o belicismo] e crimes das classes mais desprotegidas. Este, que constitui o
verdadeiro problema criminal da sociedade capitalista, nem sempre encarado com simpatia
pelos criminlogos radicais. Na medida em que se traduz num ato individual de revolta, este
crime revela uma falta de conscincia de classe e representa um dispndio gratuito de energias
que importa canalizar para a revoluo. Esse clima de questionamento da criminologia da
criminologia propiciou o florescimento, alguns anos depois, de trs tendncias da Criminologia:
o neo-realismo de esquerda, o direito penal mnimo e o abolicionismo criminal.

2 Excertos do artigo: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?

n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6170

As reformas legislativas levadas a cabo aps a compreenso da complexidade e

amplitude dos grandes riscos modernos, passam a orientar-se desde uma perspectiva poltica
tendente a se valer dos institutos do aparato penal como mecanismo de controle preventivo
contra tais riscos. Assim, o final do sculo XX, quando at ento a dogmtica jurdico-penal
voltava-se quase que com exclusividade aos seus problemas sistemticos internos, pode-se ser
lido como que marcado por uma luta que se funda na busca por mecanismos de controle sociais
eficientes - embora de eficcia prescindvel , voltados ao restabelecimento do clima de sossego
abalado na atual conjuntura social. O desassossego, por assim dizer, marcante dos novos tempos,
os tempos dos novos riscos, da sociedade mundial de riscos, transmuda o clima social da paz
para um estado de medo e de incerteza; o motivo: a idia dos riscos fabricados pela primeira
modernidade. O contexto poltico da sociedade mundial do risco faz crescer uma demanda social
por segurana normativa; uma demanda eminentemente direcionada ao aparato penal. E esta
demanda que da vazo expanso do campo de atuao do Direito Penal: passa-se a exigir do
Direito Penal uma funo promocional de valores que orientam as relaes humanas em
sociedade, uma funo garantidora das geraes futuras e uma funo regulamentadora de temas
at ento estranhos a ele, como o meio-ambiente, a manipulao gentica, a economia e as
relaes de consumo. Mas isso traz uma srie de implicaes sistemtica mesma do Direito
Penal, dentre os quais a de ter de se adaptar idia de se passar Poltica Criminal o encargo de
normatizar a diversidade e a complexidade dos fenmenos sociais conexos idia dos novos
riscos: elabora-se uma nova formalizao do Direito Penal: nasce, assim, a idia de um Direito
Penal do Risco.

Mas, logo que as vertentes polticas cunharam o Direito Penal como eficiente aparato
de combate aos novos riscos pde-se notar que, em razo das caractersticas peculiares das
situaes propcias emerso de riscos frente a um arcabouo concebido em sentido liberal, o
aparato penal no seria capaz de executar as tarefas que lhe eram confiadas. Assim firmou-se a
flexibilizao, relativizao e a negao dos princpios e pressupostos clssicos para que surgisse
o Direito Penal do risco. Mas esta nova concepo de Direito Penal, embora suficiente a
amenizar as expectativas sociais por preveno e segurana frente aos novos riscos, fez com que
emergisse um conflito estrutural interno no Direito Penal. As linhas tendenciais mestras do
Direito Penal do risco, ou seja, a expanso da proteo penal a bens jurdicos supra-individuais, a
significativa antecipao da tutela penal por intermdio dos crimes de perigo abstrato, os delitos
cumulativos, a frentica utilizao dos crimes de mera desobedincia, crimes omissivos e
culposos, alm da responsabilizao de entes despersonalizados ou organizacionais caracterizam-
se, mormente, pela relativizao de princpios e pressupostos concebidos como barreiras
interveno penal, como legalidade, proporcionalidade, causalidade, subsidiariedade,
interveno mnima, fragmentariedade, lesividade etc. O Direito Penal contemporneo, portanto,
vivencia em sua estrutura interna pontos de conflito, onde duas tendncias, de um lado por um
Direito Penal clssico e de outro por um Direito Penal do risco, chocam-se constantemente,
gerando abalos em toda sua sistemtica operacional. Nessa perspectiva, a tutela penal passa a ser
orientada para a interveno preventiva na esfera de liberdade individual, para com isso tentar
coibir toda e qualquer conduta que apresente qualquer contexto arriscado. Essa nova concepo
ou vertente de um Direito Penal tem suas bases fundamentais balizadas em trs linhas mestras:
(i) a ampliao sistemtica do campo de atuao do aparato penal, abrangendo relaes antes
estranhas a ele; (ii) a tutela a bens jurdicos supra-individuais; e, (iii) a flexibilizao de critrios
de imputao.

A utilizao demasiada de delitos de perigo abstrato, outrora exceo, deteriora o

critrio de leso ao bem jurdico protegido como orientador e legitimador de uma sano penal.
A tendncia preventiva do Direito Penal de riscos contrape a premissa clssica de ltimo
recurso de conteno de conflitos sociais. A antecipao da tutela penal a esferas anteriores ao
dano ao bem jurdico, em ltima instncia, pode resultar no abandono total de pressupostos que
inspiraram e justificaram outrora o Direito Penal. No contexto de um suposto Direito Penal do
risco, a tutela penal se d de forma antecipada, isto , o momento preciso da interveno penal
antecipado para momento muito anterior leso propriamente dita ao bem jurdico penalmente
tutelado; isto para fazer o Direito Penal funcionar como um mecanismo de preveno dos efeitos
indesejados da complexidade dos novos fenmenos sociais.

A idia de antecipao da interveno penal parece nortear-se pelo princpio da

precauo. Este princpio determina que as polticas ambientais e de proteo sade e da
segurana das geraes atuais e futuras devem antecipar, prevenir e combater as possveis causas
de danos coletivos, que provenham de aes humanas, ainda que diante da incerteza da efetiva
ocorrncia do dano hipoteticamente temido. O potencial catastrfico dos novos riscos parece no
permitir ao Direito Penal do risco ensaios; torna foroso que haja a opo por estratgia de
segurana antecipatria. Esta tcnica pode ser notada com facilidade na legislao penal
ambiental brasileira. Comportamentos so criminalizados apenas por no estarem de acordo com
a regulamentao administrativo-ambiental. Argumenta-se em favor disso a operacionalidade da
norma penal em branco. Em que pese o argumento, a norma penal em branco pode extrair do
Direito Penal a tutela direita do fato. Ademais, real incriminao ou no da conduta parece ficar
a cargo da norma administrativa complementadora, o que pode ferir o princpio da legalidade e
seus postulados. A mesma lgica estratgica do Direito Penal do risco que consagra a
determinao de deveres de cuidado orienta tambm o incremento de delitos culposos. Alguns
dos motivos parecem ser a falta de claridade dos processos causais e a fragmentao de funes
e responsabilidades entre mltiplos sujeitos, que tornam, em larga gama das situaes
reguladoras, improvvel a determinao do elemento dolo.

8. Pluralismo Jurdico.

Definio e critrios do pluralismo jurdico

Identificamos o direito com o direito do Estado, isto , com as normas jurdicas

elaboradas, emitidas e garantidas por rgos do Estado. A tese de que o direito criado somente
pelo Estado caracteriza o monismo jurdico (ou centralismo jurdico). Esta viso aceita
hoje, sem a menor hesitao, por quase todos os legisladores, juzes e advogados.

A sociologia jurdica interessa-se, como j sabemos, pela realidade jurdica. Assim

sendo, no seria apropriado estender seu objeto de estudo a outras formas de regulamentao do
comportamento social que vinculam as pessoas, apesar de no serem oficiais? Uma tal
ampliao do estudo sociolgico implica no reconhecimento de que o Estado no possui hoje o
monoplio de criao das normas jurdicas. Desta forma, quando examinamos a legitimao do
poder atravs do direito, no deveramos nos limitar apenas ao direito estatal, isto , no
deveramos considerar o Estado como a nica fonte do direito em vigor.

A questo das foras criadoras do direito vem sendo tratada por alguns estudiosos
sob a tica do pluralismo jurdico.

O cerne da questo saber se vigora um nico ordenamento jurdico na sociedade

ou se funcionam em paralelo muitos sistemas de direito, constatando-se a existncia de um
direito mltiplo. No segundo caso, podem existir ordenamentos jurdicos contraditrios (que
levam a solues diferentes para a mesma situao), mas tambm ordenamentos
complementares, aplicveis a situaes diferentes.

Podemos, assim, definir o pluralismo jurdico como teoria que sustenta a

coexistncia de vrios sistemas jurdicos no seio da mesma sociedade.

Para estudar a questo necessrio levar em considerao dois fatores: o primeiro

fator a definio do direito adotado por cada corrente terica. Quanto mais ampla for a
definio, mais fcil ser identificar uma pluralidade de ordenamentos jurdicos. Por outro lado,
quem aceita a perspectiva do positivismos jurdico diferencia as normas jurdicas de outras
normas sociais, considerando como jurdicas somente aquelas criadas pelas autoridades estatais.
Nesta medida, os positivistas rejeitam a juridicidade de normas de comportamento, criadas
espontaneamente no mbito de um grupo social.

Teorias do pluralismo jurdico

Podemos dizer que, na nossa poca, reapareceu o fenmeno do pluralismo dos

ordenamentos jurdicos?

No mbito da sociologia jurdica encontramos uma forte corrente que sustenta esta
tese (juridicidade policntrica) . Os seus adeptos adotam um conceito sociolgico do direito,
muito mais vasto do que o conceito do positivismo jurdico, que identifica o Direito com o
Estado. Esta opo terica foi exprimida pelo socilogo do direito francs Jean Carbonnier, em
forma de um teorema: o direito maior do que as fontes formais do direito. Isto significa que,
na perspectiva sociolgica do pluralismo jurdico, o direito no depende da sano do Estado, ou
seja, no se encontra exclusivamente nas fontes oficiais do direito oficial-estatal (constituio,
leis, decretos). O direito considerado como manifestao de eficcia de um sistema de regras e
sanes, que podem ser observadas na prtica social e na conscincia dos indivduos: Sendo
embora o direito estatal o modo de juridicidade dominante, ele coexiste na sociedade com outros
modos de juridicidade, outros direitos que com ele se articulam.

Poderamos, por exemplo, estudar no Brasil, alm do direito oficial, as normas de

comportamento e as sanes aplicadas no mbito de vrios grupos ou organizaes sociais:
prises, igrejas, comunidades indgenas, direito dos coronis, direito das multinacionais etc.

Teorias tradicionais do pluralismo jurdico

A corrente do pluralismo jurdico parte da obra do jurista alemo Otto von Gierke
(1841-1921). Este autor analisou o direito das vrias organizaes sociais na Alemanha,
sustentando que cada organizao possui vontade e conscincia e cria suas prprias regras
jurdicas.

Na mesma linha colocam-se outros estudiosos que fizeram uma leitura sociolgica
do sistema jurdico. Entre eles podemos lembrar Eugen Ehrlich, que estudou as manifestaes do
direito vivo nas comunidades camponesas da regio da Europa central. Estas comunidades
continuavam aplicando o antigo direito costumeiro, ignorando o Cdigo Civil do Imprio
Austro- Hngaro que oficialmente vigorava nesta regio. Ehrlich concluiu que o direito vivo,
apesar de no ser escrito, domina a vida. Este surge em determinados grupos sociais
(associaes sociais), que exercem um constrangimento psicolgico sobre o indivduo,
levando-o a respeitar o direito independentemente da sano estatal. Assim sendo, a
obrigatoriedade do direito uma decorrncia do grau de aceitao social de suas regras. Esta
concluso foi exprimida na seguinte definio do direito: As normas agem atravs da fora
social, a qual lhes dada atravs do reconhecimento por parte de uma associao social (...). O
direito uma ordem interna de associaes sociais (...). Nunca existiu uma poca em que o
direito proclamado pelo Estado tivesse sido o nico direito.

Teorias modernas do pluralismo jurdico

Podemos destacar quatro concepes atuais.

A primeira encontra-se nas anlises tericas sobre a interlegalidade. Os autores

desta corrente identificam a existncia de vrios sistemas de normas jurdicas que interagem
entre si, criando redes de relaes jurdicas continuamente mutantes. O direito atual seria, nesta
perspectiva, uma mistura desigual de ordens jurdicas com diferentes regras, procedimentos,
linguagens, escalas, reas de competncia e mecanismos adjudicatrios. Esta a posio do
ps-modernismo jurdico, que considera o monoplio jurdico do Estado superado e acusa a
sociologia jurdica de ter cado na armadilha de considerar o direito estatal como o nico sistema
jurdico existente na sociedade.

Podemos tomar como exemplo os estudos do socilogo do direito portugus

Boaventura de Sousa Santos sobre o pluralismo jurdico. Este autor sustenta que existem seis
ordenamentos jurdicos, que correspondem s seis formas de poder atualmente exercido:

a) direito domstico: relaciona-se com o patriarcado, que o poder exercido pelos

homens no espao domstico;

b) direito da produo: relaciona-se com a explorao, que o poder exercido no

espao da produo, onde os trabalhadores so explorados pelos detentores dos meios de
produo;

c) direito da troca comercial: relaciona-se com a alienao, que forma de poder que
direciona o comportamento das pessoas manipuladas pela propaganda e submetidas aos valores
do consumismo no espao das trocas comerciais;

d) direito da comunidade ou dos grupos sociais: relaciona-se com diferenciao

desigual, que uma forma de poder exercida no mbito das vrias comunidades atravs da
excluso daqueles considerados estranhos. O exerccio deste poder se manifesta na
discriminao dos diferentes (por exemplo, dos homossexuais, dos mendigos);

e) direito estatal: relaciona-se com a dominao, que corresponde ao exerccio do

poder poltico do Estado;

f) O direito das relaes internacionais ou sistmico: relaciona-se com a troca

desigual, devida ao poder exercido pelos pases mais fortes nas relaes internacionais.

A segunda abordagem interessa-se pelas sociedades multiculturais. Diante do

fenmeno da migrao de populaes em todo o planeta, o direito estatal perde sua unidade.
Deve respeitar a diferena de crenas, costumes e necessidades das comunidades que convivem
sob um mesmo territrio. O direito no deseja mais assimilar as pessoas cultura dominante e
abre espao para o reconhecimento jurdico de um direito diferena.

A terceira concepo relaciona-se com as mudanas no direito internacional, que

reivindica, com uma fora sempre crescente, um espao de normatividade em detrimento dos
direitos nacionais. Assim sendo, so fortalecidas as instituies supranacionais de carter
regional (Unio Europeia, Mercosul) e as organizaes internacionais (Organizao das Naes
Unidas, Organizao Mundial do Comrcio). Multiplicam-se, tambm, as normas internacionais
relativas proteo dos direitos humanos, fortalecendo-se o processo de implementao dos
mesmos. Finalmente, os mercados e os atores econmicos internacionais ganham mais poder na
situao atual de globalizao e de poltica (neoliberal) de desregulamentao da economia
mundial. Estas evolues fazem que o monoplio normativo do direito estatal comece a ser
contestado.

A quarta concepo do pluralismo jurdico interessa diretamente a sociologia

jurdica, na sua vertente emprica. Encontra-se nas pesquisas de campo sobre o direito
informal, o direito do povo e o funcionamento de sistemas jurdicos relativamente
autnomos, no seio de vrias instituies sociais (igrejas, sindicatos, associaes profissionais e
desportivas, empresas).

De acordo com essa ideia, a tarefa desta disciplina estudar todos os sistemas
jurdicos que funcionam na sociedade, sendo que somente uma anlise global pode oferecer uma
viso correta sobre a realidade social do direito. Em outras palavras, o jurista-socilogo deve
interessar-se por todos os comportamentos e regras que os grupos sociais consideram como
direito (fatos normativos); e no privilegiar o direito estatal, como fazem os juristas, que
adotam uma postura dogmtica, esquecendo de que o direito do Estado constitui apenas uma
pequena parte da experincia jurdica.

Em relao ao Brasil, as pesquisas mais conhecidas sobre o pluralismo jurdico so

aquelas de Boaventura de Sousa Santos. Este autor estudou, aplicando mtodos de observao
participante, o direito informal nas favelas do Rio de Janeiro nos anos 70. 0 direito informal,
reconhecido pelos moradores das favelas, apresentava diferenas e semelhanas com relao ao
direito estatal (direito do asfalto). Funcionava, assim, uma forma de Justia alternativa,
sendo que muitos conflitos de habitao e de propriedade eram resolvidos dentro da favela,
empregando-se regras diferentes das estatais.

Crtica do pluralismo jurdico

A tese do pluralismo jurdico encontra uma objeo de tipo lgico: ou devemos

admitir que o direito informal reconhecido pelo Estado, ou devemos dizer que este
reconhecimento no existe. No primeiro caso, trata-se simplesmente de uma delegao do Poder
Legislativo a instncias e instituies sociais. Por exemplo, o Estado reconhece, atravs da
constituio e das leis, a possibilidade das empresas de elaborarem regulamentos internos que
vinculam os trabalhadores. A violao de tais normas leva a sanes disciplinares impostas por
rgos das empresas. Aqui no temos um ordenamento jurdico diferente do estatal: trata-se de
uma delegao do poder do Estado, que est submetida ao controle de legalidade. O mesmo vale
para o direito das comunidades indgenas da Amrica Latina: muitas vezes o Estado reconhece a
sua existncia e permite a sua aplicao enquanto direito por delegao.

No segundo caso, o direito informal consiste em um conjunto de regras que, do ponto

de vista do Estado, constitui um no direito. Ningum obrigado, por exemplo, a respeitar os
preceitos morais de uma Igreja e, caso for constrangido pelos correligionrios, pode recorrer
proteo do Estado. H tambm casos nos quais a atuao de uma organizao contraria
claramente a legislao em vigor. Exemplos: os princpios de honra de um grupo mafioso; as
regras de hierarquia e de segredo que devem respeitar os membros de grupos de extermnio; as
obrigaes que impem os donos de uma favela aos demais moradores.

Se consideramos as regras da mfia como direito no sentido informal, ento

deveramos tambm sustentar que um tribunal do Estado que decide punir um chefo da mfia
viola o direito mafioso e comete uma ilegalidade!

Estas crticas so feitas, como j dissemos, do ponto de vista do direito estatal e

pressupem que o Estado possa exercer o monoplio de violncia fsica, que compreende o
monoplio de legislao. A sociologia interessa-se pelo estudo da realidade social. Neste sentido,
a existncia de um sistema de regras vinculantes que funciona na prtica constitui objeto de
anlise desta cincia. Se uma mfia consegue controlar um territrio e impor-se como fora da
ordem, influenciando o comportamento dos indivduos, ou se os moradores de uma favela
solucionam os conflitos recorrendo a um rgo informal da prpria favela, ento o socilogo
deve analisar tais fenmenos que constituem um direito vivo, ou seja, uma realidade normativa
que concorre com o direito oficial.

As anlises sobre o direito alternativo fundamentam-se na hiptese do pluralismo

jurdico, ou seja, partem do princpio que possvel construir e colocar em funcionamento um
sistema jurdico independente do sistema jurdico do Estado. Neste sentido, a aceitao das teses
do direito alternativo depende da posio terica sobre o tema da existncia de um direito no
estatal.

Em nossa opinio, o socilogo do direito deve dedicar uma particular ateno aos
fenmenos normativos no oficiais. A existncia de tais sistemas indica, em geral, uma crise de
legitimidade do direito estatal, ou seja, uma situao na qual o Estado no consegue exercer, na
prtica, o pretendido monoplio de violncia legal, nem pode alcanar legitimao e consenso
social atravs de sua ao. Trata- se de substituir o direito do Estado por outros sistemas de
normas sociais capazes de suprir as deficincias do direito oficial.

Ningum coloca em dvida a existncia de uma multiplicidade de regras de

comportamento, que so respeitadas por determinados grupos e comunidades e por outros no.
Em outras palavras, fcil identificar atualmente o pluralismo normativo. Basta pensar que
algumas Igrejas probem o consumo de bebidas alcolicas que o direito estatal considera lcitas,
sendo que, em outros casos, o consumo de drogas proibidas pela legislao penal faz parte de
alguns rituais religiosos. Consideramos, porm, extremamente arriscado reconhecer o carter de
direito a tais sistemas normativos, por duas razes principais:

Primeiro, porque tais sistemas so extremamente fluidos e mudam de modo informal.

As regras podem ser alteradas facilmente e muitas

vezes os membros do grupo no sabem exatamente quais so as regras vlidas.

Assim, no possvel distinguir entre direito, preceitos morais, regras de Convivncia e a
pretenso de poder de determinados membros do grupo. Isto nos leva a colocar uma questo:
correto afirmar que qualquer norma social direito?

A resposta afirmativa ignora as especificidades do direito moderno estatal: segurana

jurdica, certeza, centralizao, estabilidade, execuo assegurada pelo emprego de violncia
legal e legtima, aplicao por juristas profissionais e, sobretudo, utilizao da forma escrita que
fixa as regras. Estas caractersticas no se encontram nos direitos informais. Se ns empregarmos
o termo direito de forma indiscriminada para qualquer sistema de normas sociais, corremos o
risco de banaliz-lo. Se todas as normas sociais so direito, ento o termo perde sua utilidade
e mesmo seu significado! Por tais motivos, consideramos que os sistemas de regras no oficiais,
mesmo tendo um grau de obrigatoriedade, no possuem o atributo da juridicidade.

A segunda razo contra o reconhecimento do pluralismo jurdico que a

existncia de sistemas normativos paralelos no exclui a atuao do Estado neste campo. Se
existe vontade poltica, o Estado pode recuperar o espao, que devido sua ausncia, foi tornado,
por exemplo, pelos chefes da mfia (como ocorreu nas favelas da cidade do Rio de Janeiro).
Alm disso, os indivduos que obedecem ao direito informal sabem que existe tambm um
direito oficial que possui validade, e que pode ser invocado a qualquer momento. Em outras
palavras, todos sabem que o verdadeiro direito o estatal.

Assim, consideramos mais adequado utilizar o termo direito somente para indicar
o direito criado pelo Estado. Outros sistemas de regras deveriam ser estudados utilizando-se uma
terminologia mais adequada fraqueza normativa e fluidez de contedo das normas no-
estatais. Ao invs de adotar os termos direito alternativo, informal, espontneo ou
sistema jurdico no sentido amplo, nos parece mais adequado seguir a proposta de
Carbonnier e empregar os termos infradireito ou fenmenos infrajurdicos, especficos da
vivncia de determinados grupos e situaes sociais.

Assim, em relao aos fenmenos infrajurdicos, trata-se, na verdade, de sistemas de

controle social no-oficiais, que concorrem com o direito (estatal), mas que no tm o poder de
substitu-lo; os fenmenos infrajurdicos constituem sistemas de regras de comportamento, cuja
vigncia limitada e fluida, faltando sanes obrigatrias e reconhecimento oficial.

Em relao ao papel do pluralismo jurdico nos pases da Amrica Latina, Marcelo

Neves apresenta uma interessante anlise. Examinando as relaes entre o poder, o direito e a
legitimidade nos pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento (modernidade perifrica), o
autor sustenta que em pases como o Brasil nunca se alcanou uma distino funcional entre
direito, poltica e economia. O direito estatal no funciona enquanto sistema fechado, segundo
o cdigo legal-ilegal, mas, bem ao contrrio, padece das contnuas intromisses da poltica e
da economia em seu funcionamento. As decises jurdicas no respeitam os critrios jurdicos
sendo, em grande parte, devidas a interferncias extrajurdicas. Assim no se criou uma esfera
propriamente jurdica.

Impediu-se a construo da prpria legalidade estatal. O resultado a falta de

aplicao do direito estatal. Em termos de sociologia jurdica, o sistema jurdico brasileiro se
caracteriza por uma forte ineficcia.

Basta lembrar o exemplo do salrio mnimo. Nas contnuas discusses sobre a

necessidade e a porcentagem de um possvel aumento, os polticos e a mdia discutem sobre a
viabilidade econmica de uma tal medida. Geralmente, recusa-se um aumento drstico com o
argumento de que isso levaria ao endividamento do Estado, recesso econmica, inflao etc.
Nestas discusses todos parecem ter esquecido a prescrio que a Constituio Federal impe ao
legislador: a obrigao jurdica de instituir um salrio mnimo...capaz de atender s necessidades
de moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia
social (art. 7., inc. IV). Tal obrigao no est sujeita a consideraes de possibilidade
econmica ou poltica.

Para Marcelo Neves, se adotarmos a tese da incapacidade de alguns pases de

construir uma esfera de legalidade estatal, as anlises sobre o direito no-oficial e as propostas
de substituir o direito estatal por um outro (direito alternativo conforme a aspiraes de
justia social), no devem ser consideradas como alternativa ao direito estatal j existente, mas
somente como expresso de mecanismos instveis e difusos de reao ausncia de
legalidade.

Em poucas palavras, antes de se pensarem reconhecer e promover um direito

alternativo deveramos melhor refletir sobre a questo de se o direito estatal consegue operar
como meio de organizao e de controle do poder social e se goza de consenso popular, ou se
somente um direito no papel que, por razes histricas, permanece ineficaz na prtica.

Assim a discusso no abrange somente a existncia e a legitimidade do pluralismo

jurdico, mas toda a idia da juridicidade, que deveria ser objeto de anlise concreta em cada
sociedade.

9. Movimentos Sociais e o Direito.

A globalizao faz parte de um longo perodo histrico que inicia com a expanso
do capitalismo europeu a partir dos sculos XIV e XV, portanto que uma construo histrica
que a cada ciclo amplia sua expanso geogrfica e econmica e a cada perodo histrico aumenta
a sua capacidade de produzir saber-fazer tcnico, de acumular bens, de dar um sentido ao mundo.

Desta historicidade decorrem as condies sociais, locais ou globais, de construir

sociedades mais ou menos democrticas com uma insero efetiva, ou no, de polticas em
defesa dos Direitos Humanos. Os movimentos em defesa dos Direitos Humanos esto ligados
diretamente as lutas permanentes pela defesa da qualidade de vida tanto no que diz respeito as
lutas de liberdades civis, aos direitos sociais e a preservao do meio-ambiente, ...tornando-se
assim um instrumento de presso poltica, atravs de alianas compactuadas com outros
segmentos da sociedade civil.

A conquista da soberania poltica ocorreu em prolongados conflitos com governos

monrquicos que pretendiam preservar privilgios, os seus prprios como os de seus aliados. As
proclamaes dos direitos desde o Bill of Rights visavam garantir a liberdade e a igualdade
social. Uma vez proclamados, no entanto, os Direitos Humanos no foram suficientes para
superar as diferenas sociais na medida em que se preservava o direito de propriedade
privada e poltica na medida em que a cidadania permanecia vinculada ao poder econmico
simbolizado pelo direito de propriedade.

As lutas sociais dos sculos XIX e XX demonstraram que os princpios proclamados

nas declaraes permaneceram como promessas no cumpridas. Ou ainda:

... as duas mais importantes promessas da modernidade ainda a cumprir so, por
um lado, a resoluo dos problemas da distribuio (ou seja, das desigualdades que deixam
largos estratos da populao aqum da possibilidade de uma vida decente ou sequer da
sobrevivncia); por outro lado, a democratizao poltica do sistema poltico democrtico
(Santos. 1997, 98).

A no efetivao das promessas remete a questo dos Direitos Humanos para as

aes dos movimentos sociais. No efetivados, mesmo que reconhecidos e proclamados,
transformaram-se em aspiraes polticas e sociais, em anseios efetivos de emancipao das
vtimas de todo o tipo de opresso.

O predomnio da economia de mercado produziu uma sociedade que revela, ao

mesmo tempo, imensas desigualdades sociais e de direitos e uma crise ambiental sem
precedentes. Assim, de um lado enfrentamos uma enorme concentrao de riqueza e de bens, e
de outro aumentam os contingentes de pessoas e grupos sociais vivendo em condies de
pobreza e miserabilidade. Independentemente do lugar que ocupam nas estruturas sociais, ambos
encontram-se ameaados por desastres ecolgicos cada vez mais frequentes e pelo esgotamento
dos recursos naturais no renovveis.

Na Amrica Latina, e no Brasil em especial, as diferenas sociais balizam os limites

da civilizao, o que demonstrado pelo permanente crescimento dos ndices de violncia.
Economicamente empobrecida, socialmente excluda, culturalmente discriminada, juridicalmente
submetida ao cdigo penal, vivem em desencanto com a democracia representativa e, com
frequncia, transformam sua cidadania em objeto de mercado.

Esta situao de desigualdade tende a produzir a intensificao das tenses e a

gerar movimentos sociais organizados e orientados para influenciar a constituio de valores
comuns constituindo novas culturas polticas no interior de diferentes sociedade e da prpria
sociedade mundial.
 O quadro acima descrito, tem remetido a populao empobrecida para soluo de
problemas imediatos, como as lutas por transporte, moradia, educao, sade, empregos, pela
terra, ou melhores condies de trabalho e, no raro, pelo direito a alimentao.

Estas lutas remontam as condies sociais presentes durante os perodos

revolucionrios do sculo XVIII quando se constituram os direitos de primeira gerao nas
naes centrais do capitalismo. Condio histrica estabelecida a partir de reivindicaes de
indivduos contra violaes por agentes econmicos, Estados, instituies polticas e agentes
sociais e que, nas regies perifricas do capitalismo ainda no foram alcanadas.

Muitas vezes os movimentos sociais perderam a dimenso da totalidade ficando

submetidos a um auto esgotamento, seja pelo atendimento de suas reivindicaes, seja pela
exausto da capacidade de mobilizao. Mas, especialmente porque no possuam uma proposta
meta-societal.

Os direitos ambientais tornam-se cada vez mais significativas na medida em que as

questes ecolgicas colocam em risco a prpria sobrevivncia da humanidade sob o planeta. Em
uma situao de ameaa ecolgica e de perda de direitos, amplia-se a necessidade do
movimento social superar a crena ingnua de que, uma vez regulamentados, os Direitos
Humanos sero transformados em prtica social emancipadora. No dizer de Altvater:

... os processos de globalizao incluindo a dissoluo da soberania poltica, de

um lado, e a crise ecolgica, de outro prejudicaram as reivindicaes voltadas para
determinados direitos substanciais. A ordem democrtica passou a enfrentar uma srie de novos
dilemas

Dilemas que se expressam no embate travado entre os movimentos sociais e o

Estado. Os primeiros lutam e defendem os Direitos civis, sociais e ambientais, no mbito do
Estado estes direitos so formalmente reconhecidos, regulamentados, e efetivamente
implementados, esquecidos ou combatidos.

Os Direitos Humanos tm assumido, ao longo das duas ltimas dcadas, o

dilemtico e paradoxal lugar de unanimidade mundial. Paradoxal porque se transformou em
reivindicao de distintos movimentos sociais, revelando uma aspirao de mudana, tanto
atravs da sociedade civil, quanto do Estado.

O paradoxo torna-se maior na medida em que os Estados nacionais institucionalizam

os Direitos Humanos assumem protocolos internacionais, princpios constitucionais, criam
organismos e programas de implantao, enquanto atuam na contramo do que apregoam. De
outro lado os Direitos Humanos servem de justificativa para intervenes armadas que
eliminam a soberania de naes e as expresses culturais prprias de cada cultura.

Os dilemas esto relacionados a defesa de: uma economia auto-sustentvel; na

preservao do equilbrio ecolgico e, das lutas pela superao das discriminaes de raa,
gnero e classe. Este dilema se torna mais expressivo na medida em que o Norte detm o
controle dos avanos da cincia e da tcnica, concentra riquezas e capacidade de consumo em
nveis que no podem ser estendidos a toda a humanidade sob risco de gerar uma gigantesca
falncia econmica e ambiental (Santos, 1995; Arrighi, 2001).

O segundo dilema diz respeito aos limites dos prprios movimentos sociais na
medida em que se restringem as questes especficas especialmente as ligadas aos direitos
sociais, esquecendo a amplitude universal dos princpios fundadores dos Direitos Humanos.
Ele se explicita na relao entre os movimentos sociais e os Estados na luta pela garantia e
efetivao dos direitos j legalmente reconhecidos, e pela implementao de novos direitos.
Relao que precisa ser entendida como processo de luta que se realiza nos espaos tencionados
entre a autonomia e a regulao.

Assim, os Direitos Humanos revelam-se, ao mesmo tempo, como um discurso capaz

de legitimar o modelo econmico excludente, e de outro como capaz de fornecer as bases para a
produo de sociedade mais participativa e igualitria.

O Momento: grito e efeito

Como o povo nas ruas pede eficincia do Estado Social no que se refere
efetividade dos direitos sociais, momento, primeiro, de compreender que as estruturas
jurdicas, no modo como tm funcionado, so parte do problema. E, segundo, at como
consequncia, crucial entender o papel que cumpre aos homens do Direito neste contexto,
dando respostas concretas aos anseios da populao.

No cabe mais negar benefcios por rigor excessivo nas provas e para a concesso de
tutelas antecipadas. preciso compreender, tambm, que h uma doena social, fruto da
grande desigualdade vivida, que muitas vezes reflete de forma no muito precisa sobre o
trabalhador, como, ademais, se demonstrou nas mobilizaes, onde o corpo da sociedade no
sabia expressar precisamente o local da dor, mas que doa, doa, e ainda di. Conforme
enuncia recente deciso do STJ, a doena do ser humano antes de tudo um fenmeno social.

Num contexto mais amplo, cumpre eliminar as vantagens econmicas de quem se

vale da prtica de agresses reincidentes aos direitos sociais, coibindo-se, sobretudo, as tticas de
no recolhimento das contribuies sociais. Alm disso, essencial que se permita aos
trabalhadores o exerccio pleno do direito de greve, livre da opresso conservadora do
interdito proibitrio, que no tem qualquer relao com o antagonismo entre trabalho e capital.
Sobretudo, essencial no permitir a sonegao das contribuies sociais, que integram o
patrimnio da classe trabalhadora, e das obrigaes tributrias, vez que ambas compem a fonte
necessria para a efetivao dos direitos sociais.

Tudo isso importante, mas, talvez, o efeito mais relevante da situao vivida no
pas para o Direito seja o da necessidade de assumir que se atingiu, enfim, o limiar da
superao do Direito Liberal, passando-se consagrao e efetivao do Direito Social. A
ordem jurdica brasileira e internacional j estava, verdade, pautada pela lgica do Direito
Social, mas as mudanas necessrias neste momento so: o reconhecimento expresso disso e a
compreenso do que representa uma ordem jurdica social.
 O fato que visualizar o Direito dentro da lgica social muito diverso de entender
o Direito no contexto de uma concepo liberal. A mudana se d, sobretudo, no mtodo que
fornece a racionalidade para a compreenso dos problemas sociais, refletindo na formulao das
estruturas do Direito e na forma da aplicao de suas normas.

Os postulados bsicos de um direito na ordem liberal so: a) a preocupao com o

prximo decorre de um dever moral: tornar esse dever em uma obrigao jurdica elimina a
moral que deve existir como essncia da coeso social; b) todo direito obrigacional emana de um
contrato: a sociedade no deve obrigao a seus membros; s se reclama um direito em face de
outro com quem se vincule pela via de um contrato; c) a desigualdade social conseqncia da
economia (e a igualdade, tambm): quando o direito procura diminuir a desigualdade, acaba
acirrando a guerra entre ricos e pobres (ricos, obrigados benevolncia, buscam eliminar o peso
do custo de tal obrigao; pobres, com direitos, tornam-se violentos); d) a fraternidade um
conceito vago que no pode ser definido em termos obrigacionais; e) o direito s tem sentido
para constituir a liberdade nas relaes intersubjetivas, pressupondo a igualdade (a ordem
jurdica tem a funo de impedir os obstculos liberdade); f) o direito no pode obrigar algum
a fazer o bem a outra pessoa; g) em uma sociedade constituda segundo o princpio da
liberdade, a pobreza no fornece direitos, ela confere deveres.

O Direito Social, que resulta da busca de uma nova racionalidade para os problemas
do mundo, verificados no perodo de formao do capitalismo, enquanto regido pelo Direito
Liberal e mais recentemente pela influncia neoliberal, consagra os objetivos da justia social, da
efetivao da democracia, e da internacionalizao das normas, que so vistos como condies
para a paz mundial. No Direito Social impera a concepo de um regramento que tem por
conseqncia a melhoria da posio econmica e social de todos e a preservao da dignidade do
sentido da elevao da condio humana.

A racionalidade imposta pelo Direito Social permite visualizar as angstias, as

dificuldades e as restries que atingem todas as pessoas que integram a sociedade,
sobretudo, as que so mais vulnerveis economicamente, e assumir uma postura para
efetivar uma defesa concreta dos valores humanos.

O Direito Social, que tem por base a visualizao do outro, buscando pelo esprito
de solidariedade, a elevao da condio humana, integrando o homem, sem distines, ao todo
social, est mais afeito aos dilemas postos pela efetivao dos denominados direitos
fundamentais (vida, sade, trabalho, lazer, intimidade, privacidade, liberdade de expresso, de
crena religiosa etc.), que o Direito Liberal, voltado para a individualidade egosta desvinculada
de qualquer interesse social.

No h como no extrair da raiz do Direito Social, portanto, a compreenso de que o

seu significado concreto est vinculado ao propsito de construir, continuamente, de forma
evolutiva, a justia social, para que a atrao do sentido do justo para o direito no represente,
meramente, a legitimao de situaes injustas.
 O Direito Social estabelece um limite ao interesse econmico, tomando como
postulado a necessria proteo do ser humano. No se trata de uma proteo submetida a
uma condio imposta pelo modelo econmico. Trata-se de uma proteo que expe o sistema
econmico a um teste de validade.

neste sentido, alis, que o Direito Social depende da vivncia concreta da

democracia poltica para que as pessoas excludas do sistema econmico, ou includas numa
lgica de explorao, possam se organizar para questionar, criticamente, a realidade, expondo
publicamente os seus problemas, e reivindicando as solues necessrias. assim, por
conseguinte, que os movimentos sociais so acolhidos pelo Direito de forma a tornar
juridicamente vlida e, portanto, legtima, a sua manifestao e o seu inconformismo diante
da injustia identificada, sendo, portanto, um mtodo apenas do Direito Liberal, j
superado, a criminalizao dos movimentos sociais.

O Direito Social, de forma muito clara, confere valor jurdico ao grito dos
excludos ou para utilizar expresso de nosso mestre, Annbal Fernandes, o Direito Social
apresenta-se como o guia dos aflitos.

Essa mudana metodolgica no Direito primordial at para lhe preservar a

legitimidade, afinal, como dito, a partir da verificao do contedo das manifestaes de junho,
os titulares de direitos sociais j possuem a percepo das violncias que vm sofrendo ao longo
dos anos e querem respostas efetivas. Trazem como lema, inclusive, a fala esclarecedora de
Bertold Brecht: Dizem violentas as guas dos rios que tudo arrastam, mas no dizem violentas
as margens que as oprimem.

As pessoas esto nas ruas sabe-se l por mais quanto tempo e at que limite ,
expressando sua reivindicao por direitos sociais, como forma de tentar uma sada para uma
sociedade beira do caos. O que mais ser preciso acontecer, para que os homens do Direito as
escutem?

ATENO, PESSOAL! Selecionei esse tema por achar interessante a

abordagem sobre possveis reflexos e atitudes frente s ltimas manifestaes. Porm,
entendo que as ideias aqui defendidas devem ser pensadas e, defender tudo isso ao p da
letra pode trazer problemas na hora da prova. Portanto, ler com parcimnia.

Projeto do Senado quer criminalizar movimentos sociais e cercear direito de

greve no servio pblico

Interessante ter conhecimento de que os recentes movimentos sociais vem

provocando no Poder Publico, no o efeito esperado, no sentido de efetivar a tutela aos direitos
sociais reclamados, mas a busca por uma forma de abafar o clamor publico, criminalizando a
conduta.
 O AI-5 da Copa, com j est sendo chamado o PLS 728/2011, tem o claro objetivo
de criminalizar os movimentos sociais e chega ao cmulo de considerar terrorista quem
ousar mobilizar-se para reivindicar direitos.

Pelo texto apresentado pelo relator, senador Romero Juc (PMDB/RR), o artigo 2
define como crimes de terrorismo: Provocar ou infundir terror ou pnico generalizado
mediante ofensa vida, integridade fsica ou sade ou privao da liberdade de pessoa,
por motivo ideolgico, religioso, poltico ou de preconceito racial ou tnico.

O referido projeto, com efeito, representa claramente o retorno a um estgio de

autoritarismo por parte dos detentores do poder, retirando do povo o direito de buscar o
atendimento aos seus direitos sociais, humanos, o que for. A liberdade de expresso direito
fundamental constitucionalmente reconhecida, e representa o exerccio da democracia, uma vez
que, sem o direito de reunio, de expresso, de movimentao, no h democracia, cujo modelo
de vontade da maioriaj no fez sentido desde que se reconhecer a dignidade da pessoa
humana como fundamento do Estado.

A DESOBEDINCIA CIVIL E OS MOVIMENTOS SOCIAIS

A Constituio Federal promulgada em 1988 no reconhece expressamente o direito

de resistncia opresso, mas permite o reconhecimento de direitos e garantias decorrentes do
regime por ela adotados, nos termos do Art. 5, 2.

No obstante a Constituio consagrar a soberania popular, bem como a participao

direta e indireta da comunidade na poltica e no exerccio do poder, os cidados se encontram
cada vez mais excludos do processo de elaborao das leis. Nesse sentido, entendemos que a
resistncia opresso, expressada atravs da desobedincia civil, constitui uma forma
legtima de participao direta do cidado no exerccio do poder quando os processos
institucionais se mostram insuficientes. Desse modo, pode ser reconhecida como direito
fundamental, porquanto de acordo com regime democrtico fundamentado na cidadania (Art. 1,
II, da Constituio Federal).

Assim, a crise do sistema representativo, gerada pelas runas do sistema poltico

partidrio e do paradigma da tripartio de Poderes, tem como conseqncias o distanciamento
da populao do processo de elaborao da lei e a no coincidncia do direito formalmente
vlido com a realidade social.

Nesse contexto, os movimentos sociais surgem da falncia dos canais tradicionais

de participao e dos espaos para o livre exerccio da poltica, a fim de ampliar a esfera de
participao poltica e, ainda, promover a afirmao de novas identidades coletivas e hbitos de
participao, utilizando-se da desobedincia civil como instrumento contra a lei ou atos de
autoridade considerados em desconformidade com a prpria Constituio.

A legitimidade requer dos cidados, atravs da aceitao do ordenamento jurdico e

da obedincia s leis, o reconhecimento voluntrio dos princpios que fundamentam o Estado
constitucional democrtico. Contudo, h um contraste no processo decisrio, na medida em
que gera a iluso de que a legitimidade se cria atravs do procedimento, forjando a presuno de
um consenso ftico, afastando-se, portanto, da legitimidade do prprio procedimento. Alm
disso, os cidados encontram-se oprimidos por uma estrutura burocrtica que impede o
acesso ao espao poltico.

Os movimentos sociais, entendidos como um processo coletivo e comunicativo de

protesto, conduzido por indivduos contra relaes sociais existentes e que afetam a um
grande nmero de pessoas, tm um valor simblico para o sistema poltico, o qual sensvel
s suas mobilizaes. Lidam com os variados temas em diversas dimenses, agregando valores
atravs da atuao no judicirio, da mobilizao poltica e da contramobilizao em relao a
determinados setores da sociedade que negam direitos. Havendo liberdade de associao, os
movimentos sociais atuam contra a centralizao excessiva do processo de deciso.

Apesar de a Constituio Federal brasileira promulgada em 1988 no reconhecer

expressamente o direito de resistncia opresso, tal direito, manifestado atravs da
desobedincia civil, constitui uma forma legtima de participao direta do cidado no exerccio
do poder, uma vez que est em estrita consonncia com os princpios e regime adotados pela
Constituio Federal (Art. 5, 2).

No julgamento paradigma da Medida Cautelar em Ao Direta de

Inconstitucionalidade 2213-0/DF, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal discutiu a
ocupao de terras por movimentos sociais. O relator, Ministro Celso de Mello, nas razes de seu
voto, asseverou que a ocupao de terras por movimentos sociais, mesmo que improdutivas,
contrria ao Direito. Alm disso, considerou que o respeito lei e ordem representa condio
indispensvel e necessria prtica da cidadania, e que eventuais contestaes autoridade da
lei devem ser buscadas pelos movimentos sociais atravs da provocao do Judicirio.

Segundo essa viso, predominantemente formalista e positivista, o juiz reduz-se a um

operador neutro do Direito, fragmentando o conflito em inmeros processos, acarretando a
excluso de seu aspecto coletivo. O juiz decide pela legalidade (tcnica) em detrimento da
legitimidade, afastando-se, portanto, do moral e do tico. No entanto, h julgado do Superior
Tribunal de Justia reconhecendo que a presso exercida pelos movimentos sociais
objetivando a implantao da reforma agrria no crime, constituindo-se direito coletivo,
expresso da cidadania:

HC CONSTITUCIONAL "HABEAS-CORPUS"
LIMINAR FIANA REFORMA AGRRIA MOVIMENTO SEM
TERRA. (...) Movimento popular visando a implantar a reforma agrria
no caracteriza crime contra o Patrimnio. Configura direito coletivo,
expresso da cidadania, visando a implantar programa constante da
Constituio da Repblica. A presso popular prpria do Estado de
Direito Democrtico. (...)

A Constituio da Repblica dedica o Captulo III, do Ttulo

VII Poltica Agrcola e Fundiria e Reforma Agrria. Configura,
 portanto, obrigao do Estado. Correspondentemente, direito pblico,
subjetivo de exigncia de sua concretizao. Na ampla arca dos Direito
da Cidadania, situa-se o direito de reivindicar a realizao dos princpios
e normas constitucionais. A Carta Poltica no mero conjunto de
intenes. De um lado, expressa o perfil poltico da sociedade, de outro,
gera direitos. , pois, direito reclamar a implantao da reforma agrria.
Legtima a presso aos rgos competentes para que acontea, manifeste-
se historicamente. Reivindicar, por reivindicar, insista-se, direito. O
Estado no pode impedi-lo. O modus faciendi, sem dvida, tambm
relevante. Urge, contudo, no olvidar o princpio da proporcionalidade
to a gosto dos doutrinadores alemes. (STJ, Habeas Corpus 5.574/SP,
Rel. Min. William Patterson, Sexta Turma, Jul. 8/4/97)

Em concluso, o ser humano no deve os direitos humanos ao Estado, ao contrrio,

ele tambm os possui de modo to primordial como seu direito inato liberdade. Ou eles so sua
explicao ou no so direitos humanos. Um Estado que no os concede a seus cidados no
pode absolutamente ser um Estado de direito. Por isso, a tese j encontrvel em Hobbes e
desenvolvida pelo positivismo jurdico do sculo XX de que o Estado, em sua criao positiva de
direito, livre de todo o vnculo, constitui-se num perigoso equvoco. Muito ao contrrio dessa
doutrina, o Estado, se no quiser anular sua prpria condio existencial, est obrigado a
criar, atravs do direito positivo, a possibilidade de seus cidados viverem na mais ampla e
igualitria liberdade externa, pois somente sob esta condio eles podem razoavelmente querer
ser cidados. A funo do Estado no que se refere aos direitos humanos somente pode consistir
na garantia de sua salvaguarda.

Logo, em lugar de advogar impensadamente pela memria do necessrio carter

absoluto do poder do Estado, necessrio tentar entender que a resistncia ao poder do Estado
possvel, e pode eventualmente ser necessria, a partir do ponto de vista dos direitos
humanos. E os tericos do direito, os cientistas sociais e, sobretudo, os polticos, deveriam pr
finalmente, no lugar de asseveraes contrrias, a reflexo sobre a questo de como possvel
uma tal resistncia, para melhorar a situao dos direitos humanos de todos os cidados, sem
suspender a situao do Estado de direito. Porque a afirmao, muito difundida, de que ela, por
si, revoga a situao do Estado de direito, afirmao racionalmente no compreensvel em
absoluto e, portanto, nula e inepta. Os movimentos sociais no so compreendidos em sua
essencialidade e o que estamos, infelizmente, dando passos gigantescos rumo barbrie gerada
pelo apartheid social e econmico.

10. Direito e Transformaes da Cidadania.

A palavra Direito corresponde a trs aspectos bsicos, identificveis em qualquer

momento da vida jurdica:
 a) Aspecto normativo o Direito como ordenamento e sua respectiva
Cincia; [Direito]

b) Aspecto ftico o Direito como FATO, ou em sua efetividade social e

histrica; e [SOCIOLOGIA JURDICA]

c) Aspecto Axiolgico Direito como valor de Justia. [Filosofia Jurdica]

Essa percepo ensejou a conhecida Teoria Tridimencional do Direito (MIGUEL

REALE): Direito fato, valor e norma, elementos que coexistem numa unidade concreta. O
Direito, portanto, uma ordenao heternoma das relaes sociais, baseada numa integrao
normativa de fatos e valores.

Interessante esses trs elementos inseparveis do Direito (fato, norma e valor)

constituem objeto central de trs cincias autnomas, embora afins:

- Sociologia Jurdica: d nfase ao direito fato (como );

- o Direito: nfase ao direito norma

- Filosofia Jurdica: nfase ao direito como valor.

No campo da Sociologia do Direito, h prevalncia de uma das trs dimenses

destacadas na teoria tridimensional de Reale, a do Direito COMO FATO SOCIAL, assim como
a religio, a cultura, a linguagem, todas surgidas das inter-relaes sociais e com o objetivo de
satisfazer necessidades. A satisfeita pelo Direito a preveno e composio de conflitos.

Assim, chega-se ao conceito sociolgico do Direito: fato social que materializa em

normas de conduta de carter universal abstrato, obrigatrio, MUTVEL, adotadas pelo grupo
social para regular as relaes, visando prevenir e solucionar conflitos.

A sociologia considera o Direito um produto social e a sociedade altamente

mutvel. Como o Direito emana do grupo social, inegvel seu carter varivel.

Inmeros fatos sociais influenciam o Direito, como estrutura econmica da

sociedade, estrutura poltica, aspectos culturais e religiosos, o clima, o territrio, recursos
naturais, nmero de habitantes. Montesquieu (O Esprito das Leis): as leis deveriam ser de tal
modo apropriadas ao povo para o qual so feitas, que seria por um verdadeiro acaso que as de
um possam servir a outro.

Essa flexibilidade do Direito necessria para a garantia de sua eficcia, grande foco
da Sociologia jurdica, a qual primeiramente se preocupa com os fatos sociais que repercutem na
ordem jurdica e com as relaes que necessitam disciplina; e depois se empenha em verificar se
ela atende ou no s necessidades sociais.
 Na seara da Sociologia Jurdica a ineficcia indicada como os efeitos negativos da
norma: (a) omisso das autoridades em aplica-la; (b) inexistncia de estrutura adequada
aplicao da lei.

Efeitos positivos da norma: educativo, conservador, transformador, de controle

social. Relevncia para o efeito transformador do Direito (paralelo fora conservadora), o qual
denota o poder condicionante do Direito sobre a sociedade.

A humanidade tem na modificao de seus padres uma decorrncia histrica.

devido as foras inovadoras que surgem as transformaes sociais. Como exemplo, podemos
citar as significativas alteraes na concepo sobre famlia monoparental (as mal faladas mes
solteiras de antigamente, hoje vistas como verdadeiras heronas ao criarem sozinhas seus
filhos); bem como sobre unio estvel (outrora pejorativamente nominada concubinato).

Esses fenmenos sociais, recentemente abraados pelo Direito, sofreram um longo

processo de reciclagem dos valores envolvidos, resultado de fatores diversos, tanto de cunho
econmico (insero da mulher no mercado de trabalho), como psicossocial (inmeros casos de
divrcio e grande nmero de filhos de ex-cnjuges), sem falar no importante papel da
jurisprudncia, com a aplicao pelo magistrado da lei com base em interpretaes
contemporneas, influenciando profundamente o desenvolvimento do direito positivo

Essa reciclagem de valores, bem como a crescente concordncia de novos

membros da sociedade com os novos padres revelam duas foras condicionantes
concomitantes:

1 da sociedade no Direito, e

2 do Direito na sociedade.

No primeiro plano, a sociedade reclama alteraes no Direito, explcita ou

veladamente, por meio de mobilizao e movimentos sociais, atuao contra legem. Exposio
de novas aspiraes e repdio ao que se tornou arcaico. Nesse momento, verifica-se o seu
EFEITO CONDICIONANTE SOBRE O DIREITO.

No segundo plano, em razo das necessidades reveladas, o Estado pode estabelecer

novas diretrizes e a sociedade em que se reestruturar e paulatinamente alterar o seu meio. Esse
segundo efeito o CONDICIONAMENTO DO DIREITO SOBRE A SOCIEDADE.

Nessa perspectiva, o direito , ao mesmo tempo, instrumento de ordenao e de

modificao das prticas sociais, em conformidade com as ideais e os valores considerados
justos e adequados em cada momento histrico. Convivem assim, no fenmeno jurdico, em
permanente tenso dialtica, duas foras que no operam sempre, necessariamente, na mesma
direo, mas cuja combinao, quando efetiva, torna o Direito um instrumento do Estado
particularmente eficiente para a conformao da sociedade e da consecuo os seus fins maiores:
a fora ordenadora-estabilizada e o IMPULSO TRANSFORMADOR das relaes sociais objeto
das normas jurdicas.
 JOS ANTNIO RIBEIRO DE OLIVEIRA SILVA, FBIO NATALI COSTA E
AMANDA BARBOSA.

***

As transformaes sociais tm varias causas particulares, mas aquelas consideradas

gerais como a eterna luta de classes (Marx) e as formas de solidariedade social (Durkhein) as
chamadas leis de desenvolvimento social.

O direito tambm tem um relacionamento intrnseco com a transformao social. 3

posies sobre o tema:

a) Posio realista: a sociedade determina o Direito, ou melhor, o

grupo dominante determina o Direito
b) Posio idealista: O Direito com seus mandamentos determina a
sociedade;
c) Posio conciliatria: Via de mo-dupla. O direito tanto como
fator determinante da realidade social, como determinado por ela.

O direito pode exercer tanto um papel conservador (inibe a mudana social porque
no acompanha a mudana ou porque repreende a mudana) como um papel progressista
(fomenta a mudana).

Embora o Direito tenha caracterstica histrica e relao com fenmenos

sociais, no se pode negar que possui autonomia relativa e que capaz de induzir
mudanas sociais.

O direito pode agir de 4 formas: a) reconhecer uma mudana social; b) anular uma
mudana social, reprimindo-a; c) canalizar a mudana, limitando seu alcance; d) promover
uma mudana social por meio de reformas legais transitrias ou abruptas (revoluo).

Como transformador da sociedade temos dois exemplos de atuao do direito: a) o

uso alternativo do direito (transformao de mais baixa complexidade interpretao das
normas jurdicas) e o uso do direito alternativo (transformao mais intensa contra legem).

A transformao tambm pode acontecer em razo da adoo de determinadas

normas do direito estrangeiro (emprstimo jurdico) ou da importao integral deste sistema
aliengena (aculturao jurdica).

ANA LCIA SABADELL

 B) PSICOLOGIA JUDICIRIA

1. Conceito e importncia da Psicologia para o Judicirio. Integrao da

Psicologia com o Direito.

A Psicologia Jurdica uma vertente de estudo da Psicologia, consistente na

aplicao dos conhecimentos psicolgicos aos assuntos relacionados ao Direito, principalmente
quanto sade mental, quanto aos estudos sociojurdicos dos crimes e quanto personalidade da
Pessoa Natural e seus embates subjetivos. Por esta razo, a Psicologia Forense tem se dividido
em outros ramos de estudo, de acordo com as matrias a que se referirem.

Fonte: http://pt.wikipedia.org/wiki/Psicologia_jurflC3flADdica

O Direito e a Psicologia possuem caminho em comum: ambos tratam do

comportamento humano, sendo o Direito o conjunto de regras para regular este comportamento,
descrevendo a conduta e forma de solucionar conflitos, enquanto a Psicologia tenta compreender
as reaes biolgicas, comportamentais e de processos mentais.

O Direito uma disciplina aplicada e prtica, estudando as normas jurdicas

enquanto estmulos vetores das condutas humanas. Logo, compreende o estudo de
comportamentos individuais ou em grupos, quando se desenvolvem em ambientes regulados
pelo Direito e, at mesmo, a evoluo de tais normas dentro da sociedade. Assim, este estudo
exerce grande influncia e importncia no que diz respeito ao assessoramento legislativo,
contribuindo na elaborao de leis mais adequadas sociedade, e no assessoramento judicial,
colaborando com o sistema de administrao da Justia. Fonte:
http://www.ejurnews.com/materias.php?subcategoriaId=4&id=1676

A psicologia jurdica essencial ao aprimoramento da justia e de suas instituies.

Pelo fato de muitos problemas jurdicos se iniciarem no emocional e no psicolgico do ser
humano, o leque das atribuies do psiclogo jurdico atualmente bastante diversificado.

O psiclogo pode ser consultado no apenas pelas partes de um processo, num

tratamento individualizado, mas tambm pode participar em conjunto com os advogados em seus
atendimentos, assim como deve responder s consultas dos juristas.

Ele exerce sua atividade no apenas diretamente, podendo tambm ser supervisor do
trabalho de seus colegas, psiclogos forenses. Ele pode avaliar tanto o comportamento
carcerrio, apresentando o tratamento adequado, quanto os das prprias pessoas envolvidas com
a Administrao da Justia para que se alcance um provimento justo e melhor das demandas.

Sua atuao vai desde o diagnstico e prognstico das mazelas pessoais dos sujeitos
do processo at ao limite que o estado mental desses sujeitos pode lev-los a um estado de
delinquncia ou de incapacidade.

Certamente, a evoluo da cincia em comento, associada ao direito, trouxe para a

realidade processual um tcnico que trabalha como perito nos casos em que envolvam questes
psicolgicas tanto no mbito civil quanto no criminal. Dessa forma, o psiclogo tambm
mediador dos conflitos legais e aferidor do nvel de responsabilidade do individuo.

No Direito penal, ele estuda a motivao do crime e a integrao do comportamento

com os sentimentos conflituosos do acusado, que acabam por serem transformados em
homicdio, parricdio, matricdio, dentre outros tipos criminosos. Tambm participa da oitiva de
testemunhas e mede a veracidade do depoimento do ru; fornece substratos ao julgador nas
questes de inimputabilidade e no procedimento de Declarao de Incidente de Insanidade
Mental e identifica nos delitos sexuais a personalidade doentia, inclusive a do pedfilo.

Sentimentos como o medo, dio, vingana, que tambm perpetram o Direito de

famlia, merecem ateno especial enquanto limiares de possveis divrcios, na guarda, na
adoo e na regulamentao das visitas. Ainda quando se trata da capacidade civil da pessoa, em
especial a interdio, l estar o profissional avaliando a doena psicolgica.

O idoso deve ser acompanhado por ele, que tambm fundamental para o bem estar
emocional e social da criana e do adolescente, conforme dispe o ECA (Estatuto da Criana e
do Adolescente). Quando da avaliao do usurio de drogas e da mulher violentada dentro do
prprio lar, torna-se ouvinte e amparador.

Atua tambm na Psicologia do Direito do Trabalho, nos Direitos Sociais com a figura
do desempregado, e no Direito do Funcionrio publico que se enfermou pela cansativa jornada
de trabalho ou pelo peso da responsabilidade a ele incumbida.

Dessa forma, possvel concluir que a psicologia jurdica e seus idealizadores, so

indispensveis a Justia e indissociveis dos diversos ramos do Direito. Recorrendo-se a ela
pode-se evitar o cometimento de erros judiciais garantindo assim, decises mais justas para as
demandas legais.

Fonte: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=8501

2. A psicologia do juiz

2.1-Introduo

O processo desperta sentimentos em todos os envolvidos, inclusive no juiz. Tais

sentimentos decorrem, em uma anlise mais aprofundada, dos ajustamentos peculiares que cada
indivduo realiza ao meio, tambm chamados de personalidade.

A personalidade constituda de tendncias determinantes que desempenham papel

ativo no comportamento do indivduo. Assim, cada pessoa possui a sua personalidade, como
algo dentro de si que faz a interao de aspectos fsicos, temperamentais (tendncia herdada) e
caracterolgicos (influncias ambientais, sociais e culturais). O estudo dos diversos tipos de
personalidade permite a compreenso dos variados padres de respostas para as situaes do
cotidiano.

O presente artigo se prope a analisar como a estrutura de personalidade e os

diversos sentimentos por ela desencadeados afetam o juiz na prolao de um julgamento. Busca,
tambm, investigar at que ponto a administrao dos contedos intrapsquicos pode ser utilizada
produtivamente para a tomada de deciso.

2.2- A interferncia de aspectos psicolgicos no ato de julgar

O ato de julgar transcende a formao jurdica do juiz. Alm de conhecimentos

tericos, a magistratura exige que o juiz perceba como seus aspectos psicolgicos e de todos os
envolvidos no litgio interferem em sua sentena. Essa viso holstica possibilita uma melhor
soluo para o caso, pois capacita o magistrado a compreender os contedos intrapsquicos que
compreendem uma extensa gama de fatores conscientes e inconscientes. Em uma sentena, tem-
se muito mais que a simples aplicao das normas jurdicas ao caso concreto.

A percepo do juiz deve alcanar no apenas os fenmenos mentais que o atingem

como tambm os processos psquicos das partes, dos advogados e das testemunhas. Ele um ser
humano e, como tal, vulnervel a diversos sentimentos que afetam sua deciso. ingenuidade
pensar que o magistrado tem a capacidade de se despir de todas as suas crenas, valores e
referncias sociais para proferir uma sentena. O juiz pode sentir medo, raiva, amor, compaixo,
intolerncia, repulsa, revolta, tristeza, prepotncia, dentre outros. No entanto, isso no retira dele
o compromisso de controle emocional, pois o desafio emocionar-se sem se contaminar pelas
emoes prprias e dos participantes (FIORELLI; MANGINI, 2009, p. 175).

Trata-se de um exerccio de reconhecimento e administrao dos prprios

sentimentos, pois vrios recursos emocionais podem ser utilizados produtivamente para a tomada
de deciso. Cite-se, como exemplo, o uso da intuio para detectar se uma pessoa mente ou
pretende faz-lo.

Pela intuio, o juiz deixa de usar exclusivamente o pensamento racional e os

sentidos, para captar algo importante no sujeito. Assim, a intuio pode ser um instrumento til
para a Justia desde que seja seguida pela verificao objetiva do juiz.

Conquanto o julgamento reflita, inevitavelmente, a personalidade do juiz, o

conhecimento de seus aspectos emocionais pode evitar que ele aceite ou rejeite, de imediato, os
argumentos das partes porque destoantes de seus valores, crenas e sentimentos. No se pode
opor-se realidade s porque ela contrria ao seu pensamento pr-constitudo.

Ainda que tentado a admitir ou repelir tais ideias externas por meio de uma anlise
superficial dos fatos, o juiz deve conter seu esprito para no descuidar de pontos que podem ser
essenciais para o deslinde da causa e que serviro de fundamento para uma deciso mais justa.
No o caso concreto que deve se adequar ao sistema conceitual do juiz, mas o magistrado que
deve ser capaz de adotar novos pensamentos conforme exija o caso submetido a julgamento.
Trata-se de tendncia inconsciente do juiz de usar seus prprios valores para julgar a conduta
alheia, mas imperfeita na medida em que a anlise acurada das circunstncias que motivaram o
comportamento da parte pode levar a deciso em sentido contrrio da inicialmente intuda pelo
julgador.

Um juiz excessivamente preso a detalhes pode ter uma compreenso inexata dos
verdadeiros elementos relevantes para a causa, assim como o magistrado com perfil sinttico
pode generalizar inadequadamente situaes com natureza diversa e que, portanto, comportam
julgamentos distintos adaptados s suas peculiaridades. Os altamente sintticos tendem a repetir
sentenas aplicadas a casos anlogos, baseando-se exclusivamente em sua sensibilidade, mas
isso pode levar a decises injustas. Assim, deve o juiz estar atento ao automatismo com que
profere decises, pois a conduta humana no se enquadra em classes comportamentais rgidas e
estanques, sendo mltiplas as causas que motivam o comportamento do homem. o cuidado
para que casos semelhantes no sejam tomados como idnticos, sobretudo se considerada a
complexidade de nossa sociedade, que exige decises judiciais plsticas e mutveis, devidamente
adequadas s circunstncias da vida social.

A personalidade do juiz pode explicar diversos comportamentos, tais como

dificuldade em condenar, atitudes agressivas, falta de pacincia, constante posio defensiva,
medo, otimismo exagerado, superficialidade, humor instvel, ira, indiferena, arrogncia,
dificuldades de relacionamento, timidez, temores, angstias, frustraes, apatia, compulses,
disciplina, ordem, seriedade, flexibilidade, detalhamento intil, perfeccionismo, controle,
estresse, desgaste, responsabilidade, satisfao, comprometimento, competitividade, dificuldade
em lidar com crticas, insegurana, equilbrio, dentre outros.

A propsito da influncia dos diferentes tipos de personalidade do juiz na deciso

jurisdicional, o mdico psiquiatra David Zimerman afirma que a capacidade de julgar a
realidade exterior depende diretamente de como o juzo crtico de cada pessoa em relao ao
seu mundo interior (ZIMERMAN, 2002a, p. 103).

Nesse sentido, afirma esse autor que se a personalidade do juiz for depressiva, ele
ter srias dificuldades em condenar algum, pois abriga sentimentos de culpa e fantasias de
que corresponsvel pelos males e tragdias dos outros. Se a personalidade for paranoide,
manter-se- em constante posio defensiva e responder com atitudes agressivas, pois sua
tomada de conhecimentos se processa margem da realidade.

Se a personalidade for manaca, ele apresentar humor instvel e, diante de

qualquer frustrao, sua manifesta alegria se transformar em ira, pois ostenta um otimismo
exagerado para, no fundo, fugir de uma depresso. Se a personalidade for esquizoide, ele ter
srias dificuldades de relacionamento, em razo de uma excessiva timidez e medo de ser
rejeitado. Se a personalidade for fbica, ele ser especialista na arte de tirar o corpo fora, pois
visualiza o mundo com medo, tendo dificuldades em se comprometer com uma delicada deciso
judicial. Se a personalidade tiver traos obsessivos, ele se tornar um julgador implacvel e
radical, sem um mnimo de flexibilidade e podendo se perder em um detalhamento intil, pois
mantm um rgido controle sobre si mesmo que tambm imposto sobre os outros. Se a
personalidade for histrica, ele apresentar baixssima capacidade de tolerar frustraes,
alternando momentos de maturidade com outros momentos tpicos de crianas que no ganham
aquilo que querem. Se a personalidade for psicoptica, ele no apresentar considerao pelos
demais, pois antes de servir aos outros, ele serve-se destes.

Se a personalidade for do tipo falsa, ele tender a iludir os outros, pois sente uma
permanente sensao de vazio e falsidade que o faz aparentar aquilo que, na realidade, no . Por
fim, se a personalidade do juiz for narcisista, ele no tolerar qualquer crtica que ameace a
sua autoimagem de proprietrio da verdade e da razo, bem como ter a tendncia de se cercar de
pessoas que o admirem e o aplaudam incondicionalmente, pois pessoas com essa personalidade
possuem uma exagerada valorizao de si prprios. Alm disso, pode o juiz se tornar um
pssimo inimigo, capaz de vinganas mesquinhas ou de manifestar indiferena hostil para quem
tiver opinies e iniciativas prprias, diferentes das dele. Adverte o mesmo autor que esses tipos
de personalidade no so estanques, mas se sobrepem e se combinam entre si em um mesmo
sujeito, em graus diferentes (ZIMERMAN, 2002a, p. 106-111).

Por outro lado, evidente que as diferentes personalidades dos juzes enriquecem o
Direito, fenmeno social em constante transformao. Caso todas as personalidades fossem
iguais, estabelecer-se-ia um ambiente de rigidez mental na judicatura, altamente prejudicial para
o florescimento de novas ideias. O que se repudia a atuao do universo psquico do juiz sem
conhecimento e controle, o que pode gerar indesejados prejulgamentos ou a desconsiderao de
elementos importantes para o processo s porque destoam dos valores e crenas dos magistrados,
bem como a influncia de fatores emocionais de simpatia ou de antipatia, que se projetam sobre
as testemunhas, os advogados e as partes.

2.3-A emoo e a deciso

Alm do perfil caracterolgico, as emoes tambm influenciam na atuao do juiz.

O prprio magistrado est sujeito a mecanismos psquicos de defesa, como perda de ateno,
esquecimento ou desconsiderao de detalhes, quando se v diante de temas ou situaes que lhe
ocasionam sofrimento psquico, ou seja, quando seus valores pessoais so confrontados ou
agredidos. Alm disso, existe a tendncia de o juiz rejeitar argumentos que contrariem suas
crenas e aplicar esquemas de pensamentos prprios na valorao de depoimentos e provas. A
propsito do tema, David Zimerman afirma que o juiz deve desenvolver empatia, entendida
como a capacidade de se colocar no papel do outro, de modo a sentir o verdadeiro sofrimento
alheio e, com isso, desenvolver um mnimo de sadio envolvimento afetivo para a soluo da
causa. Alis, ressalta esse autor que a falta de um interesse autntico do juiz pode resultar em
falta de sintonia com o trabalho, o qual passa a ser nada alm de um processo unicamente
protocolar, montono e muitas vezes estril (ZIMERMAN, 2002b, p. 584-585).

Da mesma forma, experincias anteriores do juiz podem interferir na sentena,

gerando comportamentos favorveis ou desfavorveis.

Essas experincias podem explicar, por exemplo, porque o magistrado

involuntariamente tem afeio ou repulsa por mulheres loiras, homens violentos, pais, mes,
policiais, vtimas em geral, padres, pastores, mdicos, professores, mecnicos, etc. Assim, o
equilbrio para o julgamento s alcanado por meio do controle do mecanismo psicolgico do
juiz, que permite o reconhecimento e o direcionamento de tudo o que captado pelos sentidos.

Sendo assim, David Zimerman defende que o juiz deve desenvolver a capacidade de
ser continente, ou seja, poder conter dentro de si, durante certo tempo, sem a necessidade de
devolver imediatamente, toda a carga de necessidades, demandas e angstias que os interessados
no processo projetam dentro dele. E esse atributo deve se estender ainda para a autocontinncia,
para que o juiz possa conter dentro de si suas prprias angstias e sentimentos difceis que lhe
foram despertados pelo processo para melhor proferir sua deciso (ZIMERMAN; COLTRO,
2002b, p. 585-586). Da resulta a importncia, segundo o autor, de o juiz fazer uma dissociao
til do ego, isto , mesmo que esteja passando por alguma crise emocional, o juiz deve
intimamente reconhecer e assumir o que se passa consigo e manter bem separados o homem
que tem plenos direitos a toda ordem de sentimentos e o profissional que deve manter a sua
neutralidade, disponibilidade e um verdadeiro interesse na sua funo (ZIMERMAN;
COLTRO, 2002b, p. 590).

No mesmo sentido, Jos Osmir Fiorelli e Rosana Cathya Ragazzoni Mangini (2009,
p. 174) advertem que quando o juiz se deixa dominar pela emoo compromete percepo,
ateno, pensamento e memria, abrindo-se espao para enganos de raciocnio, falhas de
percepo, lapsos e outros fenmenos psquicos que sujeitam o julgador a crenas inadequadas,
esquemas rgidos de pensamento, pensamentos automticos, preconceitos e mecanismos de
defesa que comprometem o desempenho do seu papel profissional.

2.4-Os valores sociais e a deciso

Outro desafio daquele que julga desvencilhar-se dos efeitos do social sobre si. Falar
de subjetividade humana falar da objetividade em que vivem os homens. A compreenso do
mundo interno exige a compreenso do mundo externo, pois so dois aspectos de um mesmo
processo no qual o homem atua e constri/modifica o mundo, e este, por sua vez, propicia os
elementos para a constituio psicolgica do homem. Assim, o mundo psicolgico do juiz est
em relao dialtica com o mundo social.

A percepo desse fenmeno social de fundamental importncia para a

identificao de preconceitos e estigmas arraigados no senso comum.

Os valores sociais exercem indiscutvel influncia sobre as pessoas. No entanto, o

juiz deve estar atento para no assumir postura inadequada ou indesejada para a prpria
sociedade. O julgador no pode se furtar ao processo de autoconhecimento para reconhecer
como reage aos estmulos tanto internos quanto queles advindos do meio externo. A eficcia de
seu desempenho prtico depende no apenas de uma slida formao terica como do bom
conhecimento e controle dos aspectos emocionais que permeiam todos os relacionamentos
profissionais ou no. Assim, o psiquismo do juiz um aspecto fundamental na sentena e essa
indevida influncia pode ser controlada se os julgadores estiverem dispostos a se analisarem.

David Zimerman afirma que o juiz sofre trs tipos de presso:

 a) presses exteriores de origem extraprofissional (familiares, socioeconmicas,
financeiras); b) presses exteriores de ordem profissional (demanda excessiva de trabalho,
comarcas que no so as de sua livre preferncia ou e sua livre escolha, salrios inadequados,
relaes conflituosas com colegas de trabalho); e c) presses interiores, conscientes ou no
(desejos, ansiedade, amor, dio, vingana, cimes, desconfiana, culpa, desatualizao diante das
mudanas legislativas e tecnolgicas, frustrao por no ter atingido as metas com que sempre
sonhou, etc.). Essas presses tendem a levar a crises emocionais que podem ser de resoluo
sadia e de crescimento positivo, mas, tambm, podem ser patolgicas e mutilantes. Para
amenizar o sofrimento e o desgaste resultante do estresse emocional, esse autor indica medicao
da psicofarmacologia moderna, alguma modalidade de psicoterapia e a prtica de grupos de
reflexo (FIORELLI; MANGINI, 2009, p. 115).

O controle das emoes pelo juiz tambm importante para desvendar os

verdadeiros interesses que se escondem atrs de uma ao judicial. Muitos so os sentimentos
que motivam um processo judicial: dio, vingana, necessidades financeiras, sentimento de
justia, desejo de desculpas, dentre outros. Alm disso, as caractersticas das partes (valores,
motivaes, aspiraes, objetivos, recursos fsicos, intelectuais e sociais, crenas, expectativas),
o relacionamento anterior havido entre os litigantes e o prprio ambiente social interferem
diretamente no conflito.

A apurao da verdade fica muito mais fcil quando o juiz descobre a causa
psicolgica da pretenso. Por isso, afirma-se que deve existir sintonia emocional (ZIMERMAN,
2002a, p. 112) entre o juiz e o entrevistado, a fim de que o julgador possa: perceber e interpretar
as emoes que dominam os indivduos e os efeitos que elas possam ocasionar em seu
comportamento; identificar informaes relevantes para a busca da verdade; formular questes
adequadas elaborao mental dos indivduos; e utilizar uma linguagem compreensvel pelo
entrevistado.

Da mesma forma, a anlise prvia do tipo de personalidade e das relaes afetivas da

testemunha permite verificar se o testemunho ou no imparcial. Entender a extenso com que
ocorrem as interferncias emocionais sobre o testemunho aumenta as chances de melhor lidar
com a testemunha e obter dela um relato ftico que seja mais prximo possvel da realidade. Esse
conhecimento ainda auxilia o julgador no papel de conciliador, permitindo o oferecimento de
propostas com ganhos mtuos e com maiores chances de aceitao pelas partes.

Alm disso, o juiz decide com base na realidade produzida pelas partes no processo,
interpretada por seus fenmenos mentais e pelos modelos culturais existentes no ambiente social.
importante que o magistrado tenha conhecimento de que a realidade exposta pela parte fruto
de seu subjetivismo, na medida em que os indivduos interpretam os fatos de acordo com suas
tendncias afetivas (MIRA Y LOPEZ, 2009, p. 144). Nem sempre a realidade efetiva dos
acontecimentos guarda relao direta com a realidade psquica das partes. Um mesmo fato pode
gerar diferentes interpretaes, pois cada indivduo possui uma viso particular de mundo
influenciada por fatores que vo desde o aparelho sensrio de cada pessoa at o contexto social e
cultural em que ela est inserida.
 A realidade efetiva sofre tanto a deformao voluntria e consciente do indivduo
como a distoro involuntria decorrente da afetividade prpria da cada pessoa. Os estmulos
ambientais so interpretados pelas pessoas, de modo que um mesmo conjunto de estmulos pode
gerar diferentes percepes em diferentes pessoas. As experincias passadas, os valores, as
crenas, os conhecimentos, as caractersticas dos estmulos, os processos inconsciente, as
expectativas, a violncia e o estado emocional, dentre outros, so fatores que afetam
profundamente a interpretao das informaes pelo crebro. Assim, em verdade, a realidade
psquica, elaborada pelos contedos mentais dos indivduos, que trazida ao processo para
julgamento pelo juiz.

Esse fenmeno de distoro subjetiva da realidade tambm afeta testemunhas,

principalmente porque o processo de armazenamento das informaes continua a sofrer atuao
de outros fatores, como crenas, padres, experincias vividas, novas informaes, dentre outros.
Quanto mais emotiva e intensa for a situao, menos a testemunha se recordar dos detalhes do
fato, pois o que se observa a atuao de mecanismos psquicos inconscientes do indivduo que
impem o esquecimento de fatos traumticos e dolorosos. Alm disso, verifica-se uma
diminuio no grau de reteno das informaes medida que o tempo passa.

Assim, a construo da realidade efetiva depende do trabalho do juiz de confrontao

dos depoimentos das partes, das testemunhas e de todos os elementos de prova trazidos aos
autos. Trata-se de uma espcie de trabalho seletivo em que as semelhanas e coincidncias so
agrupadas para a apreenso dos eventos fticos, afastando-se as predisposies perceptivas e
emocionais das partes e testemunhas. No entanto, importante ressaltar que esse trabalho de
seleo do material sobre o qual ser proferido o julgamento depende da percepo do
magistrado, pois somente ser analisado aquilo que conseguiu adentrar a conscincia do
julgador.

Em outras palavras, elementos importantes para o processo podem ser ignorados,

pois no foram considerados relevantes para o juiz, conforme seu processo subjetivo de
focalizao da percepo. Esse fenmeno pode se dar fora da conscincia do magistrado, que
deve ficar atento para considerar todos os elementos presentes no processo, ao mesmo tempo que
deve cuidar para no se perder com detalhes desnecessrios que acabem por desvi-lo da
compreenso das provas mais importantes.

Alm disso, o juiz representa o poder do Estado em determinar os destinos das

pessoas, despertando no imaginrio popular sentimentos de respeito, receio e admirao. Nos
tempos atuais, o Poder Judicirio se transformou em uma espcie de tbua de salvao para os
mais diversificados males que atormentam a alma humana. Conquanto todas as esperanas sejam
depositadas na deciso judicial, prolatar sentenas nem sempre significa pacificar conflitos. Por
isso, David Zimerman adverte que o juiz deve reconhecer que tem limites, limitaes e tem
direito de cometer erros, o que no se confunde com uma postura de negligncia
(ZIMERMAN,2002b, p. 584). Essa representao social da figura do juiz deve ser percebida
pelo julgador para no fomentar o desequilbrio emocional prprio, das partes e das testemunhas.
 A compreenso desse aspecto tambm importante para o juiz perceber que muitas
pessoas necessitam se sentir protegidas no ambiente da sala de audincias, no sendo raras as
situaes em que testemunhas relatam ter se esquecido dos fatos perante o magistrado. Ao
dirigir-se ao Poder Judicirio, o litigante transfere a culpa pelo sucesso ou no de sua demanda a
outra pessoa a quem compete decidir a causa, pois o juiz representa para aparte a pessoa
preparada para solucionar o conflito, existindo grande expectativa nas decises. Assim, a postura
do magistrado deve ser de liderana no comando do processo, mas apropriada aos litigantes,
gerando no esprito destes o sentimento de verdadeiro interesse do juiz na soluo justa do
conflito.

Em concluso, pode-se afirmar que a realidade tem sempre um valor subjetivo e,

portanto, relativo, pois deformada pelos processos psquicos das pessoas envolvidas. Essa
realidade, sobre a qual deve se pronunciar o julgamento, ainda apreciada pela personalidade do
julgador, pois este decide com base naquilo que adentrou, pela percepo, o mundo da sua
conscincia. O processo perceptivo, por sua vez, se d sob a influncia de diversos fatores,
alguns inconscientes e provenientes do ambiente social em que os homens esto inseridos.
Assim, cabe ao juiz selecionar com ateno o material sobre o qual pronunciar o seu juzo e,
conquanto no possa afastar totalmente suas emoes do produto do julgamento, deve estar
atento a esse processo de interferncia emocional, evitando atitudes precipitadas, rejeio de
elementos importantes para o processo e juzos de valores que no refletem os verdadeiros
interesses da sociedade.

Fonte: http://www2.pucpr.br/reol/index.php/DIREITOECONOMICO?
dd1=7554&dd99=pdf.

3. A psicologia da testemunha

3.1-Introduo

O testemunho de uma pessoa sobre um acontecimento est calcado essencialmente

no trip: percepo, memria e expresso do fato. A seguir, analisaremos os principais fatores
que afetam esses processos psquicos e, consequentemente, a qualidade (exatido e
credibilidade) do testemunho.

3.2-Percepo

A percepo o processo que consiste em atribuir significado s informaes

(experincias vividas) captadas pelo sistema sensorial que chegaram ao crtex cerebral
(ATKINSON et al., 2002). Trata-se de uma experincia psquica complexa e pessoal que sofre a
influncia de diversos fatores internos e externos ao observador.

As pesquisas (MIRA Y LPEZ, 2009) revelam alguns resultados concretos quanto

percepo:
 a) a capacidade de apreenso de estmulos maior pela manh do que noite;

b) as mulheres percebem com mais exatido os detalhes que os homens;

c) os acontecimentos iniciais e finais so melhor percebidos que os intermedirios;

d) o testemunho sobre dados qualitativos mais preciso do que sobre dados

quantitativos;

e) as pessoas diferem entre si quanto durao das vivncias no tempo.

A percepo da realidade exterior deformada pelas tendncias afetivas de cada

pessoa, como o desejo que um acontecimento se realize ou no (sugesto da espera). No caso
dessa sugesto da espera, a conscincia considera acontecido algo que ainda no ocorreu ou que
ocorreu apenas em parte (MIRA Y LPEZ, 2009). Nesse sentido, o testemunho pode sofrer tanto
a deformao voluntria e consciente do indivduo como a distoro involuntria decorrente da
afetividade prpria da pessoa.

Ainda que queira, a testemunha no consegue fugir influncia deformante da

percepo dos fatos. Cada qual pode ver a realidade de modos diferentes, o que prova que o
processo perceptivo est intimamente ligado tendncia afetiva de cada indivduo.

A percepo afetada tambm pelos automatismos mentais (hbito) presentes em

toda pessoa e que impedem a testemunha de depor sobre a presena ou ausncia de outros
detalhes do fato que lhe passaram totalmente despercebidos (MIRA Y LPEZ, 2009). Alm
disso, o hbito faz com que a testemunha descreva os fatos mais como costumam acontecer do
que como podem ter ocorrido na realidade. Por mais que queiramos no podemos subtrair-nos
ao de nossos automatismos mentais e, em virtude do hbito, completamos de tal modo as
percepes da realidade exterior que basta que se encontrem presentes alguns de seus elementos
para que nosso juzo de realidade se d por satisfeito e aceite a presena do todo (MIRA Y
LPEZ, 2009).

Embora o processo de percepo varie de pessoa para pessoa, em geral o

automatismo mental faz com que as testemunhas tenham dificuldade para dizer a cor da roupa ou
do sapato do envolvido no fato, se a pessoa trazia um anel, se havia mancha na roupa, se um
objeto mudou de lugar, bem como se houve mudana de carter ou de conduta pelas pessoas com
quem se convive habitualmente, pois a menos que se focalize de forma intencional em uma
determinada situao ou estmulo, a percepo tende a ser efetuada pelas lembranas que
armazenamos dos acontecimentos.

Por isso, Mira y Lpez (2009) afirma que o passado intervm mais do que o presente
em nossas percepes e isso to certo que uma mudana de carter ou de conduta pode ser
notada antes pelas pessoas que no tm intimidade do que pelos parentes do indivduo, uma vez
que estes, por seu maior hbito em lidar com ele, levaro mais tempo em desligar-se do conceito
que dele formaram, independentemente de que este seja bom ou mau.
 O que uma pessoa recorda perfeitamente outra pode esquecer, pois a realidade nada
mais do que uma caricatura subjetiva (MIRA Y LPEZ, 2009). As pessoas que presenciaram
certos fatos visualizam nuances dos acontecimentos que passariam despercebidas por outras
(FIORELLI; MANGINI, 2009).

Alm disso, tanto o estresse elevado quanto a violncia tendem a diminuir a

capacidade de captao das informaes, pois a pessoa estava com a ateno voltada prpria
defesa, o que tambm pode prejudicar a qualidade do testemunho. A mesma concluso se aplica
queles indivduos que, no momento da percepo, estavam sob o efeito de substncias qumicas
que afetam a conscincia e, consequentemente, a apreenso da realidade.

3.3-Memria

A memria refere-se ao conjunto de mecanismos psquicos responsveis pelo

armazenamento das representaes (de informaes e experincias vividas), possibilitando sua
fixao, reteno e posterior evocao (ATKINSON et al., 2002). O processo de armazenamento
das informaes somente influenciado por condies orgnicas (MIRA Y LPEZ, 2009), ao
passo que o processo evocador (reconstruo na mente da experincia vivida) direta e
profundamente influenciado pelas tendncias afetivas.

O processo de memria humana complexo e compreende uma rede de relaes

entre o evento, o contexto, o estado de esprito e o conhecimento do observador a respeito dos
fatos que ocorreram (ROVINSKI, 2009). Durante o processo de armazenamento, as informaes
e representaes continuam a sofrer atuao de outros fatores, como as crenas, padres,
experincias vividas, novas informaes, dentre outros.

Desde muito conhecida a chamada amnsia emocional, que se observa como

decorrncia de um profundo abalo emocional e que torna a pessoa incapaz de se lembrar da
situao perturbadora. Em geral, as pessoas tendem a esquecer acontecimentos que estejam
relacionados a emoes desagradveis ou dolorosas (dio, horror, remorso, etc.), funcionando o
esquecimento como defesa psquica.

O esquecimento ainda pode derivar da represso quando fatos e acontecimentos so

expulsos da conscincia. Quando ocorre a represso (processo inconsciente), a evocao das
lembranas se faz de maneira distorcida e incompleta, afastando em muito os fatos da realidade,
pois a tendncia natural do indivduo complementar essas lembranas fragmentadas com
associaes lgicas que j se encontram em seu psiquismo.

Mira y Lpez (2009) explica que a represso, na grande maioria das vezes, age de
modo fragmentrio, no suprimindo, mas dificultando a evocao das lembranas. Ento estas
surgem incompletas, deformadas e misturadas com falsas lembranas que so produto da ao do
mecanismo catatmico, continuada mesmo depois do fato perceptivo. E o indivduo, quando se
d conta da pobreza de suas lembranas, as completa automaticamente, utilizando as cadeias de
associaes que logicamente devem se encontrar relacionadas com eles, e isso faz com que,
mesmo estando de absoluta boa-f, o resultado da evocao se acha to distante da realidade
como o poderia estar o sonho (MIRA Y LPEZ, 2009).
 Nesse sentido, se considerarmos que os depoimentos, em regra, envolvem uma carga
emocional intensa, compreende-se a constncia com que a amnsia emocional se apresenta no
s nos autores, como nas testemunhas.

Em situaes de emoo profunda de nada adianta o juiz forar ou ameaar a

testemunha para prestar esclarecimentos sobre determinados fatos, pois os detalhes podem ter
sido esquecidos involuntariamente.

Acreditam os juzes que quanto mais emotiva e intensa for a situao, mais a
testemunha se recordar dos detalhes do fato, mas o que ocorre justamente o inverso, pois o
que se observa a atuao de mecanismos psquicos inconscientes do indivduo que impem o
esquecimento de fatos traumticos e dolorosos. Nessas condies, quanto mais esforo fizer a
testemunha para vencer esse esquecimento, mais firme este se tornar.

Fiorelli (2010) resume com percucincia os efeitos dos estados emocionais sobre a
memria:

a) recuperao lacunar das informaes (a mente elimina contedos que trariam dor
ou desconforto);

b) ampliao de atributos (recorda-se de algo ruim como pior do que realmente foi e
de algo de bom como extremamente melhor);

c) fixao das recordaes nos aspectos desagradveis dos acontecimentos;

d) distoro da interpretao dos acontecimentos, por omisso de aspectos

relevantes, ampliao de detalhes pouco significantes ou combinao desses elementos;

e) desvanecimento dos traos de memria com o passar do tempo;

f) interferncias entre contedos, os relatos misturam eventos e suas consequncias;

g) incorporao de fantasias s recordaes, particularmente nas narrativas de graves

conflitos que se prolongaram por muito tempo;

h) preenchimento de hiatos de memria com suposies plausveis, fenmeno

corriqueiro mesmo em narrativas de incidentes sem maiores consequncias.

Outro fator que atua diretamente na evocao das lembranas o lapso temporal
decorrido entre o fato e o testemunho, verificando-se uma diminuio no grau de reteno das
informaes medida que o tempo passa. Assim, quanto mais tempo transcorreu, menos preciso
tende a ser o testemunho. A idade da testemunha tambm influencia esse processo, chegando-se
a afirmar que nem as crianas, nem os velhos so testemunhas dignas de confiana (MIRA Y
LPEZ, 2009). As crianas so extremamente sugestionveis e os idosos tendem a se recordar
mais facilmente do passado remoto do que do passado recente.

3.4-Expresso do fato
 Quanto expresso do testemunho, so raras as pessoas que conseguem observar
com preciso os fatos, mant-los exatos em sua mente e reproduzi-los com fidelidade por meio
do processo da evocao voluntria.

Em geral, os indivduos no possuem inteligncia verbal (MIRA Y LPEZ, 2009)

para exprimir de forma exata suas vivncias. So poucas as pessoas que conseguem descrever
bem em palavras tudo quanto perceberam da realidade exterior. Por essa razo, o julgador deve
intervir o mnimo possvel no depoimento da testemunha, pois toda resposta ou imantada pelas
tendncias afetivas do interrogado ou produto de lembranas fragmentadas, preenchidas por
dedues lgicas do indivduo, ou, ainda, equivocada em razo do medo sentido pela
testemunha com a pergunta.

Tambm afetam a expresso do fato, o ambiente do interrogatrio, os tipos de

perguntas e a linguagem usada entre interrogador e testemunha. Se o ambiente da sala de
audincias se apresenta desagradvel at para operadores do Direito, para aqueles que no esto
acostumados ao meio forense, esse ambiente se apresenta ainda mais ameaador. Assim, a
qualidade do testemunho passa pela existncia de um ambiente tranquilo, onde a testemunha se
sinta acolhida para relatar os fatos que presenciou.

Outro obstculo expresso do fato pode ser a linguagem utilizada pelo interrogador.
comum a utilizao em interrogatrios de expresses e construes lingusticas prprias do
Direito, mas tal prtica desaconselhvel, pois pode inibir ou confundir a testemunha.
recomendvel a utilizao de expresses e palavras de fcil entendimento para a testemunha,
estando o interrogador sempre atento ao grau de maturidade e experincia da pessoa. Detalhes
tcnicos devem ser exigidos apenas dos profissionais da rea e jamais de pessoas leigas no
assunto, at porque aqueles tm mais facilidade de observar e reter detalhes atinentes ao seu
campo de especializao.

O desequilbrio emocional acentua-se quando a testemunha no encontra a melhor

forma de se expressar, ou seja, no concatena as ideias ou as palavras lhe fogem mente
(FIORELLI, 2010). Uma testemunha desequilibrada e fragilizada potencial vtima de
manipulao pela parte interessada, devendo o interrogador estar atento a esse fato e no permitir
a explorao do testemunho com vistas distoro da realidade dos fatos pela pura emoo do
observador.

Uma boa estratgia para o interrogador valer-se do silncio (TRINDADE, 2009),

aguardando que a prpria testemunha inicie ou prossiga seu depoimento, pois o relato
espontneo tende a ser menos deformado, tendo em vista que gera menos conflito, alm do que,
normalmente, revela a linha de pensamento da testemunha, permitindo ao interrogador descobrir
o que est por trs de seu testemunho.

Mira y Lpez (2009) esclarece que o relato espontneo tende a ser menos deformado
que o obtido por interrogatrio, mas pode se apresentar, por outro lado, irregular ou incompleto e
at fornecer dados inteis para o processo. J o testemunho obtido por interrogatrio costuma
fornecer dados mais concretos, porm menos exatos, via de regra, que os do relato espontneo,
pois o resultado do conflito entre o que o indivduo sabe, de um lado, e o que as perguntas que
se lhe dirigem tendem a faz-lo saber.

Por outro lado, deve o interrogador estar atento linguagem no verbal da

testemunha, como olhares, gestos, rubor da pele, suor, mos trmulas, movimento das pernas e
ps, postura, etc. Esses sinais externos da testemunha podem auxiliar o interrogador para detectar
se ela realmente conhece os fatos, se foi instruda a depor ou se est mentindo. A fala e os gestos
ainda podem denunciar crenas arraigadas e esquemas de pensamento (ex: sindicalista no
confivel; empregador desonesto; isso coisa de mulher; todo homem safado) que afetam o
testemunho do indivduo, pois atuam diretamente na interpretao dos fatos presenciados.

As perguntas que iniciam com pronomes interrogativos (ex: Como? Quando? Onde?
Quem? Por qu? O qu?) so as mais indicadas, pois so consideradas imparciais (MIRA Y
LPEZ, 2009). Perguntas que induzem a testemunha a responder conforme esperado pelo
interrogador, ou que partem do pressuposto que a testemunha j conhece outros fatos ou, ainda,
impem ao depoente decidir entre duas opes com excluso de todas as outras, devem ser
evitadas, pois acarretam maior inclinao para o erro pela testemunha.

Chehab (2009), baseado nas lies de Trindade (2009), ensina que perguntas
argumentativas, desacreditadoras, insinuadoras e sugestivas, via de regra, devem ser indeferidas
pelo interrogador, pois tencionam conduzir, desqualificar ou desequilibrar emocionalmente a
testemunha. Da mesma forma, questes confrontadoras podem ser indeferidas dependo do tom
ou do modo em que forem feitas, ao passo que perguntas interpretativas, normalmente, no so
muito teis ao deslinde da controvrsia e questionamentos exploratrios podem ser necessrios
para aferir o grau de conhecimento da testemunha sobre o fato (CHEHAB, 2009).

Cabe destacar, no entanto, que pessoas imorais ou amorais no se intimidam com o

ambiente da sala de audincias ou com a forma como so elaboradas as perguntas, nem com as
caractersticas do interrogador.

Mira y Lpez (2009) esclarecem que as testemunhas mais morais so precisamente

as que costumam impressionar-se mais diante das ameaas e da severidade e cerimonial que se
desenvolvem durante o interrogatrio, ao passo que os imorais ou amorais no reagem nem
pouco nem muito perante ele. Tais indivduos, segundo esses autores, no se impressionam
diante de ameaas no interrogatrio, nem com o cerimonial do ambiente forense. Quanto a essas
testemunhas de pouca valia, necessria a anlise da linguagem no verbal, pois ser muito
difcil ao interrogador identificar se o depoente est mentindo.

3.5-Fidedignidade do testemunho

Mais do que qualquer juramento ou advertncia sobre a responsabilidade do

testemunho, a anlise prvia do tipo de personalidade e das relaes afetivas da testemunha que
permitir verificar se o testemunho ou no imparcial. Em outras palavras, desvendar a
inteno do testemunho, que pode ser vingana, compaixo, afeto, amizade, egosmo, etc.
 Se a testemunha estiver imbuda de sentimentos nobres, como o afeto, a
generosidade ou a compaixo, dever o interrogador criar nela a convico de que um
depoimento parcial poder prejudicar a pessoa a quem pretende beneficiar. Deve o interrogador
advertir que o melhor dizer a verdade exata quando do esclarecimento dos fatos, pois uma
pequena mentira, proferida no af altrusta, pode colocar em descrdito toda a descrio
verdadeira dos fatos.

Outra opo o interrogador se abster de fazer perguntas diretamente relacionadas ao

acusado ou conduta delituosa, limitando-se a questionar sobre os chamados fatos secundrios
(mtodo centrpeto), no intuito de desvincular a testemunha de sua inteno nobre para com o
acusado e, assim, obter um caminho para o esclarecimento dos fatos principais. Pela elucidao
desses fatos secundrios possvel saber, por exemplo, a motivao do acusado, ou seja, seu
estado interno (de natureza afetiva e cognitiva), que o mobiliza a agir (comportamento) com a
finalidade de atingir um objetivo, ou, ainda, traos de sua personalidade (ambio, desejo de
riqueza, timidez, fora de vontade, etc.), pois perguntas afastadas do acusado permitem que a
inteno do questionamento fique mascarada (MIRA Y LPEZ, 2009), impedindo que a
testemunha oriente suas respostas a favor ou contra o acusado.

Alm de compreender os interesses, intenes, sentimentos e processos inconscientes

que interferem no testemunho, o interrogador deve perceber que muitas testemunhas necessitam
se sentir protegidas no ambiente da sala de audincias, enquanto, para outras, uma conversa
prvia ao depoimento suficiente para libert-las de eventuais medos e receios. A figura do juiz
desperta no imaginrio popular sentimentos de respeito, receio e admirao, tal fato deve ser
percebido pelo magistrado e utilizado, com outros mecanismos psicolgicos, para no aumentar
ainda mais o desequilbrio emocional da testemunha.

Por fim, deve o interrogador tomar cuidado para pedir testemunha apenas a
descrio dos fatos e no a interpretao deles. Isso porque a eventual interpretao dos fatos
pela testemunha exigiria um exame de sua capacidade de julgamento intelectual e moral (MIRA
Y LPEZ, 2009), sendo comum no apenas os erros de observao e lembrana, como as
interpretaes erradas dos fatos. Cabe lembrar que a testemunha a pessoa que presencia um
fato, no devendo fazer juzos de valor sobre esses fatos em seu depoimento.

3.6-Consideraes finais

Um testemunho s pode ser valorado conhecendo quem o fez.

Isso porque o tipo de personalidade, os hbitos e as tendncias afetivas da

testemunha afetam decisivamente a elucidao feita por ela sobre os fatos. Disso resulta que
nenhum testemunho perfeito, mas por meio dos instrumentos de anlise psicolgica possvel
aferir o grau de fidedignidade do relato da testemunha.

O testemunho pode conter erro de percepo (decorrente de tendncias afetivas,

distores psquicas involuntrias, automatismos mentais, estresse, violncia), erro de memria
(decorrente de condies orgnicas, estado de esprito do observador, crenas, novas
informaes, emoes dolorosas, represso) e erro de expresso (decorrente de falta de
inteligncia verbal, do ambiente da sala de audincia, dos tipos de perguntas, da linguagem usada
entre interrogador e testemunha).

Embora no caiba testemunha fazer juzos de valor sobre os fatos, processos na

maioria das vezes inconscientes afetam a captao, o armazenamento e a exteriorizao das
informaes e representaes.

Esses diversos fatores de ordem psicolgica influenciam diretamente na qualidade do

testemunho.

Todo evento presenciado passa pelo filtro interpretativo de cada pessoa e composto
por seus conhecimentos prvios, sentimentos e expectativas.

E as interferncias no param por a. No processo de armazenamento dessas

lembranas, tambm atuam fatores de ordem interna e externa, como os comentrios de outras
pessoas sobre o acontecimento, a mdia, novas informaes. Por fim, na reconstruo do fato a
testemunha tende a preencher eventuais lacunas com informaes j existentes em seu psiquismo
e que podem no estar relacionadas realidade dos acontecimentos.

Ao Direito interessa a realidade efetiva dos fatos, mas nem sempre esta guarda
relao direta com a realidade psquica das testemunhas.

Um mesmo fato pode gerar diferentes interpretaes, pois cada indivduo possui uma
viso particular de mundo. O que a mente percebe e retm dos acontecimentos depende de
fatores internos e externos. Podemos considerar fatores internos o prprio aparelho sensrio de
cada pessoa, que imperfeito, como os contedos emocionais preexistentes dos indivduos, que,
em sua maioria, escapam conscincia do indivduo. E, como fatores externos, o contexto social
e cultural que se combina com aqueles fatores internos para formar a realidade psquica de cada
um. Mas isso no significa que a utilizao dos instrumentos de anlise psicolgica no possa
favorecer a compreenso da verdade real perseguida pelo Direito.

Embora a prova testemunhal seja o meio mais inseguro, em muitos processos se

constitui o principal fundamento da deciso que dirime a controvrsia. Nesse sentido, entender a
extenso com que ocorrem as interferncias emocionais sobre o testemunho aumenta as chances
de melhor lidar com a testemunha e obter dela um relato ftico que seja mais prximo possvel
da realidade.

4. A psicologia das partes

O processo possui diversas fases, devendo o juiz a cada uma delas dar a necessria e
cuidadosa ateno, no se podendo deixar de reconhecer que, principalmente, na fase de colheita
de prova oral em audincia, essa cautela deve ser ainda maior, porquanto, e nesse instante, ter o
julgador contato com as partes, podendo delas extrair informaes e tambm inferir detalhes de
importncia para o julgamento da causa, percebendo os eventuais vcios em que incidam durante
os relatos que prestarem e a prpria verdade ou no das informaes que por elas sejam dadas.
nesta ocasio em que o juiz poder no s ouvir, mas sentir as partes, perceber seu
comportamento e utilizar-se da intuio para, em conjunto com as demais provas, proferir uma
deciso justa. Lembrando sempre que o tratamento dispensado s partes deve ser o mesmo, sem
preferencialismos. O juiz deve ser imparcial, tratando as partes com igualdade, dando-lhes as
mesmas oportunidades de ataque e defesa.

Alm disso, por meio do depoimento humano que tomamos conhecimento da

maior parte de fatos que sucedem, advertindo, com base em Bentham: No despreze o juiz
uma prova pela s considerao de poder ser enganado, at porque poder, com cuidado e
percepo atilada, verificar sobre a eventual inverdade do manifestante.

O ser humano, em diversos momentos de sua vida, inclusive e, principalmente,

quando esto em litgio, utilizam-se da teatralizao, dizendo mentiras ou deturpando verdades.
O juiz deve ficar a tento e ter a sensibilidade de perceber aquilo que real, exagero ou inveno.
O polgrafo pode condenar um inocente que tenha uma personalidade um pouco mais frgil e
absolver um culpado que tenha uma capacidade de dissimulao e de autocontrole maior do que
a mdia. A teatralizao fato comum. A antropologia nos mostra que inexiste pessoa que no
teatralize ao saber-se observada. Por isso, preciso, sempre, cuidado ao interpretar. Hbitos,
cultura local, bagagem emocional, condicionante, realidade sociocultural interferem. Evitar
concluses precipitadas, mecanismos automticos de defesa.

Para isso, no lhe caber apenas atuar tecnicamente, tendo em conta o quanto as leis
de processo disponham a respeito, incumbindo-lhe, e isso muitas vezes tem mais importncia,
perscrutar o quanto possa estar implcito ou por trs dos informes que lhe so passados,
procurando, ao ditar o que recebeu, no alterar ou mesmo fazer o ditado de maneira a permitir
entendimento diverso a respeito do quanto tenha sido dito pelo depoente, pela forma como
ditadas as informaes.

Aps comentar a importncia que tem a habilidade e objetividade daquele que colhe
a prova de tal natureza, adverte que o perigo est em a habilidade no ser acompanhada de
objetividade, e poder servir para deformar, involuntariamente, as concluses processuais, alm
de fazer triunfar uma convico pessoal, para o que dever atentar e impedir que o sentimento
que tenha a respeito desta ou daquela condio humana ou social no o induza a dirigir a colheita
da prova para o pensamento que acerca dessa circunstncia possa ter e que seu, mas no do
processo, a no ser, como lgico e evidente, quando se tratar de tema ligado a eventuais
presunes que a ele se possam aplicar ou questo acerca da qual a comunidade j tenha firmado
standards de comportamento. Essa considerao ganha importncia no momento em que, e a
partir daquilo que lhe dito, passa o juiz a extrair concluses destinadas s prximas.

Adquirir a confiana de quem fornece as informaes pode ser fundamental para o

magistrado, sendo que no por sua condio apenas que aquele que as presta j se sinta
vontade para o relato que faz. Quanto a isso, pode-se mencionar a experincia de um juiz, em
processo criminal no qual a vtima, um senhor com mais de 70 anos, havia sido ferido com arma
de fogo e estava muito nervoso em razo da presena dos delinquentes que o haviam assaltado.
Percebendo o fato, o jovem juiz indagou ao promotor de justia e ao advogado de defesa se
concordavam com a retirada dos agentes da sala de audincia, com o que aquiesceram. Em
seguida, vendo que ainda assim o ofendido no se acalmara, solicitou o magistrado um copo de
gua para ele, sentando-se ao seu lado na mesa de audincias e comeou a conversar com ele,
sobre outros assuntos, sendo que aps uns dez minutos notou que se acalmara e passou a tomar
suas declaraes, fazendo-o no prprio local em que estava e sem voltar sua prpria mesa. Em
dado momento, tratando-o o senhor como meu filho, viu o juiz que ele punha uma das mos
em seu brao, ali a mantendo durante todo o relato.

Isso serve para indicar como a percepo do juiz, fruto de sua experincia de vida e
principalmente de seu cuidado em observar o que o cerca e extrair as concluses cabveis, pode
auxili-lo em sua atividade, com evidentes e positivos reflexos em relao queles que de sua
interveno possam depender, j que, sem qualquer dvida, o magistrado no s direito e o
direito no existe sem que se considere, para aplic-lo, a experincia que o cotidiano oferece.

Deve entender, tambm, que, em audincia na qual uma das partes esteja advogando
em causa prpria, apesar da recomendao tica a isto contrria, tal circunstncia poder ser
fonte de problemas, por no conseguir o profissional separar esta condio da pessoal, como
litigante, hiptese em que dever saber como conduzir o ato, sem permitir que o excesso de
autoridade acabe por interferir no equilbrio preciso em tal situao.

Alm do quanto j referido, deve o juiz no se deixar envolver pelas paixes que as
partes e at as testemunhas eventualmente manifestem durante a audincia em que a prova oral
colhida.

Como salientado por Moura Bittencourt,

as paixes das partes so explicveis;

as do juiz, no. Para os exageros daquelas, o
Direito comina penas que no podem ser
ultrapassadas pela suscetibilidade do juiz. A pessoa
deste no atingida, porque se o fosse ou quando o
, ser ele vtima se, como tal, falta- -lhe
legitimidade para punir por qualquer forma.

No basta, em verdade, que o juiz possua, sob o aspecto tcnico, conhecimento

profundo do quanto a lei de processo contenha, sendo preciso que se ocupe em procurar
compreender a importncia de sua atividade e o que a experincia pessoal e a percepo da
realidade podem lhe proporcionar.

Todo o trmite processual, influenciado pelo o que acontece a sua volta, deve levar a
convico ao esprito do juiz e essa convico as partes cuidam de form-la desde a inicial, com
o que expem e ponderam.

Por isso, e embora cada uma das partes deva demonstrar o que alegou, do juiz o
dever de conduzir a produo dos elementos probatrios necessrios ao sentenciamento do feito,
no tocante a que caber-lhe- a cautela adequada aferio da verdade que dos autos possa
extrair, com vistas concluso que mais se aproxime do ideal maior que o processo tem e que
consiste justamente na procura da justia, atuando, portanto, no s como um tcnico, mas e
principalmente com o bom senso, humanismo e razoabilidade que no pode desconsiderar, tendo
em considerao, ademais, a importncia de levar em conta que a vida indivisvel e no se
expande quando isolada em uma nica funo, na afirmao de Picard, sendo-lhe imperioso
reconhecer a imprescindibilidade de admitir a moldura e o contedo psicolgico de que se pode
valer em sua misso, principalmente quando preside a produo da prova testemunhal e ouve as
partes em depoimento pessoal.

FONTE: Concurso da Magistratura: Noes gerais de direito e formao humanstica

/ coordenao Jerson Carneiro Gonalves Jr., Jos Fabio Rodrigues Maciel. So Paulo :
Saraiva, 2011.

Caderno LFG.

5. A psicologia do advogado

Bibliografia: No encontrei. Apenas uma monografia que mencionou em poucas

linhas o assunto.

Ressalta-se que cdigo de disciplina da Ordem dos advogados do Brasil prev o

dever do advogado estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que
possvel, a instaurao de litgios.

Assim, os advogados, como possuem o primeiro contato com as partes, so de

fundamental importncia, pois no momento da orientao jurdica, devero, ao nosso entender,
faz-la demonstrando a escolha do melhor mtodo alternativo ao seu cliente, bem como
continuar atuando durante o desenvolvimento do processo alternativo em busca da soluo
mais satisfatria oferecendo mais ateno aos efetivos interesses e necessidades dos seus
clientes, enfim, utilizando os meios alternativos para o real acesso justia do jurisdicionado.

O advogado ainda, na atual tica do direito importante para fins da conciliao e da

mediao, cada vez mais em voga na atualidade.

Quanto ao direito criminal, cabe ao advogado perceber o que direito e o que ato
criminoso, fazendo assim, diferena psicolgica em seu perfil e pautando-se pela tica.

O advogado, em suma, precisa ter em pauta que no o dono da lide e sim

procurador de quem possui o direito.

6. Fatores psicolgicos na deciso judicial

 Segundo Freud, o ser humano no movido somente por sua conscincia, mas
tambm pelo seu inconsciente, aquilo que desconhece, mas que seu comportamento revela.
Partindo desse pressuposto, tambm verdade que o juiz, no seu ofcio de julgar, conciliar e
administrar seu mbito de trabalho, no toma atitudes calcadas apenas no seu saber jurdico e na
razo consciente, mas certamente em dados impressos em seu inconsciente, como projees,
preconceitos, frustraes, crises interiores, que ele mesmo desconhece.

O processo um meio de comunicao, e todos os interlocutores so movidos pelo

consciente e pelo inconsciente. Assim, os fatores psicolgicos que interferem nas decises
judiciais comeam a atuar j no momento em que as informaes chegam ao juiz, por meio das
peties, ofcios, manifestaes em geral.

A par desse incio de comunicao, os dados chegam ao juiz e encontram nele uma
srie de predisposies para o entendimento, para a empatia ou a rejeio, para o interesse ou
no, com base nos elementos psicolgicos que ele construiu ao longo de sua existncia, muitos
deles desconhecidos e involuntrios.

Alm disso, o conhecimento jurdico (cientfico) do magistrado vem acompanhado

por outros saberes que ele possui, e que certamente tero sua carga de influncia para suas
decises.

Segundo VIEGAS (2007), so quatro os tipos do conhecimento:

Ideolgico ou senso comum: conhecimento passado de gerao em gerao.

Religioso: origem do homem, seus mistrios e princpios morais.

Filosfico: origem e o significado da existncia humana.

Cientfico: Conjunto de conhecimentos sobre fatos ou aspectos da realidade (objeto

de estudo), expresso por meio de uma linguagem precisa e rigorosa. Deve ser obtido de maneira
programtica, sistemtica e controlado, para que se permita a verificao de sua validade.

O juiz, que antes de mais nada um ser humano, carrega em si todas as

complexidades inerentes a essa condio. Ele possui suas vivncias nicas, sua personalidade,
um grau prprio de sensibilidade e criatividade, o que lhe retira inevitavelmente a caracterstica
da neutralidade em relao aos fatos que julga e s relaes que protagoniza. Diz-se que o juiz
imparcial, porm, no neutro.

Confiram-se algumas consideraes de estudiosos acerca do tema:

LEIB SOIBELMAN:

Problema interessantssimo, muito estudado pelos adeptos da Escola Realista

Americana. O que se aceita hoje o seguinte: o juiz, ainda no curso do processo, tem uma viso
intuitiva global dos fatos e do direito a ser aplicado, intuio obtida de forma emocional, mas
no destituda de objetividade, porque baseada nos valores admitidos pelo meio em que vive.
Imagina primeiro a soluo que ir efetivamente dar ao caso, mas s depois de encontrada a
soluo por esta forma que ir procurar dispositivos legais e autoridades doutrinrias ou
princpios de direitos para fundament-la. Esta forma de raciocnio foi confessada por juzes da
envergadura de Brtolo, Hutcheson, Kent, Cardozo e aceita como correta por Jerome Frank
Llewellyn, Dualde, Recasens Siches, etc. Ela contraria totalmente a doutrina clssica que v na
sentena um silogismo, analogia observada pela primeira vez por Kant (V. silogismo judicirio).
Importante na matria so as premissas de fato que o juiz aceita: os fatos nunca chegam ao seu
conhecimento tal como aconteceram, mas filtrados pelas verses das partes, e a ele cabe dar
aos fatos a qualificao jurdica que lhe proporcionar a indicao da norma jurdica a ser
aplicada, porque no possvel dizer de antemo qual seja ela, porque isto depende de
interpretao e a lei no d nenhum critrio ao juiz para escolher entre os diversos mtodos de
interpretao das leis fornecidos pela doutrina, o que depender unicamente da sua intuio. Os
juzes antigos tinham vergonha de confessar que julgavam desta forma, e ento disfaravam a
soluo intuitiva com uma srie de raciocnios para justificar a escolha deste ou daquele
mtodo ou soluo, o que no deve ocorrer se o juiz aplicar a lgica do razovel de Recasens
Siches, que consiste em aplicar a soluo mais justa de acordo com os valores atualmente
vigentes. A lgica do razovel se prope a substituir a lgica clssica, de carter formal e que
tinha por modelo a matemtica, lgica que s se preocupava com a correo do raciocnio e
no com as suas conseqncias ou contedo, o que de vital importncia no direito, que trata
diretamente da vida humana. A lgica aristotlica no mais explica convincentemente o ato de
julgar. B. - Lus Recasns Siches, Nueva filosofia de la interpretacin del derecho. Fendo de
Cultura. Mxico, 1956; Jerome Frank Derecho y incertidumbre. Centro Editor de Amrica
Latina. Buenos Aires, 1968; I. Castan Tobeas, Teoria de la aplicacion y investigacion del
derecho. Reus ed. Madri, 1947.

DAVID ZIMERMAN:

Na atualidade nenhum profissional da rea jurdica contesta que a eficcia de sua

formao e desempenho prtico depende no unicamente da integrao de seus conhecimentos
tericos, aliados a uma slida cultura humanstica em geral e a um continuado exerccio de
experincias no seu campo de trabalho, como tambm ela est intimamente conectada com um
bom conhecimento e manejo dos aspectos emocionais, que permeiam todos os seus inter-
relacionamentos, consigo prprio e com os demais, em todas suas cotidianas vivncias
profissionais.

GETLIO MARCOS PEREIRA NEVES

... o Juiz seleciona o material sobre que deve proferir o seu julgamento, antes de
submet-lo a seu exame. Esta seleo inconsciente deve-se personalidade do Juiz, visto s
avaliarmos aquilo que, atravs da percepo, entrou no domnio da nossa conscincia.

[...]

Recomenda, ento, que a primeira preocupao do Juiz seria a de registrar, serena e

exatamente, os fenmenos externos que lhe so trazidos no mbito da causa.
 Nessa toada, cabe ao juiz refletir a respeito da importncia do seu trabalho para a
sociedade, e considerar que, para bem desempenh-lo, deve conhecer profundamente a si
mesmo, procurando trazer para o nvel consciente os motivos pelos quais julga e age desta ou
daquela maneira.

Referncias:

Noes de Direito e Formao Humanstica Ed. Saraiva

http://www.pailegal.net/mediacao/artigos/223-a-influencia-dos-fatores-psicologicos-
inconscientes-nas-decisoes-judiciais

http://www.ebah.com.br/content/ABAAAAoCQAD/psicologia-aplicada-ao-direito

Monografia de Luiz Guilherme Marques A PSICOLOGIA DO JUIZ apresentada

Escola Nacional da Magistratura em 2004.

7. Psiquiatria forense / psicologia forense

Psicologia forense

Fonte: Resumo EMERJ, Monografia sob psicologia do Juiz e Livro Concurso da

Magistratura. Noes Gerais de direito e formao humanstica

O tema complexo e pouco explorado pela doutrina. Alguns dizem que a psicologia
forense engloba psiquiatria, outros no. Para ser didtico vou separar o ponto em Psicologia
Forense (o que deve ser o objetivo do examinador) e em Psiquiatria dentro do direito (que na
verdade matria do direito sanitrio pg. 05 do trabalho).

A psicologia importante para a formao do magistrado, uma vez que o Judicirio

pode ser considerado como uma UTI social. Ningum se vale do Judicirio quando as coisas vo
bem. Cabe ao magistrado promover a sade social, como visto. Por certo, a atividade do juiz via
se tornar mais exigente, complexa e estressante. A psicologia vem a contribuir no aprimoramento
pessoal do juiz, trazendo-lhe uma nova perspectiva tcnico profissional.

Entrando no campo da psicologia, tem-se seu surgimento no final do sculo XIX.

Antes disso j havia psicologia, porm chamava-se psicologia da alma, uma vez que estava
relacionada filosofia. Era um ramo da filosofia que estudava a alma. No final do sculo XIX, a
psicologia foi declarada como cincia. Muito em razo por conta do positivismo, imperante na
poca, somente se considera dava cincia aquilo que se podia comprovar por experimentos. A
alma no podia ser comprovada, motivo pelo qual muitos tericos partiram para o laboratrio de
pesquisas, usando aparelhos para medir sensaes, reaes e percepes humanas. Nesse
momento a psicologia deixou de ser da alma e passou a ser cientfica.
 Nesse contexto, a psicologia passa a estudar comportamentos: justamente sensaes,
percepes humanas. a cincia do comportamento. Desenvolveram-se instrumentos em
laboratrios que revelaram-se grandes ferramentas para o direito. Eram instrumentos que podiam
revelar a verdade interna dos indivduos.

A psicologia a cincia do comportamento e dos processos mentais. Veja que no se

falou de comportamento humano, uma vez que a psicologia hoje tambm estuda o
comportamento animal. Aqui, nos focamos na psicologia humana.

Comportamento caracteriza as aes do ser humano. possvel identificar as pessoas

pelo seu comportamento, o qual formado pelos processos mentais de cada indivduo.

Na evoluo da cincia, aos poucos os instrumentos de laboratrio foram sendo

substitudos por testes psicolgicos. Vale lembrar que hoje h quem entenda que a psicanlise
no uma cincia, pois tem como objeto de estudo o inconsciente e no o comportamento, algo
exteriorizado.

No campo da psicologia, hoje h diversas escolas de pensamento, dentre elas a

psicologia humanista-existencial, cuja base terica ainda filosfica.

Como dito o comportamento formado pelos processos ou fenmenos mentais:

ateno, motivao, percepo, inteligncia, sensao, emoo, memria e outros. So processos
e fenmenos que vo formar nossa subjetividade, uma vez que ningum fica atento, se emociona,
se motiva, percebe o mundo da mesma forma que outro indivduo. Cada um tem uma forma
nica de ser. Cada um pode ser diversas formas.

A psicologia jurdica a psicologia aplicada ao melhor exerccio do direito, seja em

relao s partes ou aos operadores do direito. So reas de atuao da psicologia jurdica:
direito de famlia, penal, infncia e juventude, idoso, violncia domstica e familiar contra a
mulher, juizados especiais e outros.

No campo de famlia, destaca-se o problema da sndrome da alienao parental.

Ressalta-se que alguns estudiosos fazem a diferena entre a alienao parental e a sndrome da
alienao parental. O primeiro caso ocorre quando um dos pais aliena o outro da vida do filho,
sem causar a este qualquer transtorno direito. No segundo caso, os filhos desenvolvem um
pensamento negativo em relao ao pai alienado.

Na rea penal, destacam-se os casos de incidente de insanidade mental e atendimento

dos rus, suas famlias e as vtimas.

No caso de violncia domstica e familiar contra a mulher, a atuao dos

profissionais da psicologia decorre de imposio legal, conforme arts. 29 e seguintes da lei n.
11.340/06.

Cabe agora analisar alguns conceitos bsicos da psicologia. A personalidade pode ser
considerada o conjunto biopsicossocial dinmico que possibilita a adaptao do homem consigo
e com o meio, numa conjugao de fatores hereditrios e ambientais. uma construo no
decorrer do desenvolvimento. Por esse motivo a personalidade pode ser demonstrada de vrias
formas.

O ser humano um ser biopsicossocial dinmico. Na psicologia a personalidade tem

uma caracterstica dinmica, pois o ser humano est sempre em formao, em desenvolvimento.
Portanto, o indivduo no uma caracterstica; ele est uma caracterstica. isso que lhe permite
se adaptar ao meio.

Isso importante, por exemplo, para os casos de avaliao psicolgica do ru na

ao penal. No momento da avaliao o ru no mais o mesmo que foi quando praticou o
crime. s vezes, diante das atrocidades cometidas, o prprio ru se torna arrependido e uma
pessoa mais humana. A avaliao constatar esse momento. Deve o juiz perceber essa diferena
de momentos entre o cometimento do crime e a avaliao psicolgica.

De certo, todo ser humano possui caractersticas em sua personalidade mais ou

menos suscetveis de mudana. O bom avaliador deve buscar no ru caractersticas menos
suscetveis de mudana para tentar traar o perfil psicolgico do ru no momento do crime. Em
contraposio, existem pessoas que mudam suas caractersticas mais estveis por conta de um
trauma.

A capacidade de absorver traumas chamada de resilincia. Uma pessoa resiliente

aquela que tem uma maior facilidade de absorver traumas. Deve-se levar tambm em
considerao, quando da realizao dos laudos psicolgicos, a situao do ru que falseia o
prprio teste psicolgico.

So fatores que determinam a formao do psiquismo: fator hereditrio-

constitucional, antigas experincias emocionais, experincias traumticas vividas. O ser humano
formado de fatores hereditrios e fatores que decorrem do meio ambiente em que vive.

Outros conceitos importantes de psicologia: percepo a condio neutra, sem

desejo, sem memria e sem compreenso. J a apercepo seria a percepo carregada de
vivncias e valores individuais. A memria a capacidade para fixar, conservar, evocar e
reconhecer acontecimentos.

A ateno funo que permite selecionar estmulos, isto , extrair aqueles que
interessam. A conscincia a capacidade para reconhecer a realidade externa e interna. O
pensamento, por sua vez, o conjunto de funes capazes de associar conhecimentos novos e
antigos, integrar estmulos, criar e analisar.

A linguagem o conjunto de sinais que podem ser escritos, orais ou gestuais, atravs
dos quais exprimimos necessidades, emoes e pensamentos. Inteligncia a capacidade geral
para aproveitar as experincias, adquirir conhecimento e adaptar-se ao meio. Afeto o conjunto
de fenmenos que se manifestam sob a forma de emoo e sentimento.
 J quanto ao processo decisrio o juiz se utiliza de mltiplas informaes para
formar seu convencimento e, na reconstituio dos fatos, a prova e as opinies tcnicas so
fundamentais para se que chegue a uma concluso o mais prximo possvel da realidade, e no
por menos que a prpria lei o autoriza a nomear peritos devidamente entendidos na respectiva
rea de atuao e com inscrio no rgo de classe atinente atividade profissional, para que
opinem sobre fatos que fogem ao seu conhecimento e, com base nessas informaes, pode o juiz
determinar o julgamento, no estando, porm, vinculado a elas, embora constituam, sem dvida,
importante instrumento para elidir dvidas e direcionar o ato decisrio para a justa soluo (art.
145 do CPC).

No obstante isso, a Psicologia, a despeito de ser apenas uma ferramenta da qual

pode se valer o juiz para a confeco de laudos para averiguao de questes especficas, pode
auxiliar a atividade jurisdicional, pois do magistrado exige-se um esforo que vai alm das
palavras e das evidncias das provas, tendo em vista que, no contato com as partes, consegue o
juiz identificar reaes psicolgicas que muitas vezes no so expressas no contedo frio das
palavras de um depoimento transcrito para o papel, ou mesmo transportado para uma gravao
que no consegue captar todo o entorno, posto que existem certas circunstncias que so sentidas
e visveis aos olhos de um juiz experiente, que surgem apenas no momento da realizao do ato.

As emoes de uma audincia no se transcrevem, o juiz as percebe e As emoes de

uma audincia no se transcrevem, o juiz as percebe e guarda-as consigo. Mesmo que um ru
venha a negar determinado fato, consegue o magistrado apreender se ele est ou no mentindo
por inferncia das suas reaes, seu olhar, seus gestos, suas mos, mas, porm, essas impresses
nunca sero mencionadas no julgamento, j que o ato de julgar prima-se pelas circunstncias
objetivas, no se baseando em impresses, mas sim em provas concretas identificveis nos autos,
mas, no entanto, a verificao de incongruncia entre as provas e a realidade percebida pode,
sem dvida nenhuma, exigir o aprofundamento da investigao, e o juiz livre para determinar a
realizao de outras provas necessrias para a formao do seu convencimento, para alm
daquelas requeridas pelas partes.

Tambm a lei autoriza o juiz a utilizar-se da experincia quando da ausncia de

normas jurdicas particulares. Experincia essa aferida pela observao do que ordinariamente
acontece (art. 335 do CPC).

Com efeito, o Direito est repleto de questes que no raro, a despeito da descrio
normativa, necessitam de uma imiscuio mais profunda no aspecto psicolgico para identificar
a ocorrncia dos fatos, a inteno de quem o praticou e at que ponto a prpria vtima no
contribuiu para sua realizao. Ao lado da Psicologia cada vez mais utilizada tambm a
Filosofia, como explanadora dos conceitos morais e valorativos diante de um sistema jurdico
que est aberto a receber as influncias de outras reas para a formao de sua doutrina.

Para isto alberga um leque de princpios que por si ss no indicam com exatido a
forma de sua aplicao, carecendo, diante disto, de uma interpretao filosfica quanto sua
extenso e psicolgica quanto ao exame individual.
 Psiquiatria forense

Fontes: http://www.conjur.com.br/2012-jul-26/psiquiatria-forense-ajuda-justica-
decidir-ainda-subaproveitada

Resumo de Direito Sanitrio

VALE conferir: http://casosempsiquiatriaforense.com.br/

http://psiquiatriaesociedade.wordpress.com/2010/08/03/psiquiatria-forense-peritos-
assistentes-tecnicos-e-laudos-psiquiatricos/

Com a proliferao de casos envolvendo a dvida sobre a sanidade mental dos

envolvidos, tanto na esfera criminal como nas reas trabalhistas e de famlia, achei interessante
resgatar um texto explicativo bsico sobre a Psiquiatria Forense.

A psiquiatria forense atua nos casos em que haja qualquer dvida sobre a integridade
ou a sade mental dos indivduos, em qualquer rea do Direito, buscando esclarecer justia se
h ou no a presena de um transtorno ou enfermidade mental e quais as implicaes da
existncia ou no de um diagnstico psiquitrico. uma sub-especialidade tanto da Psiquiatria
como da Medicina Legal. Ela ainda hoje muito pouco estudada com rigor e metodologia
cientfica.

A ABRANGNCIA DA PSIQUIATRIA FORENSE

Normalmente quando se pensa em percia, pensa-se num criminoso cruel que alega
ser louco para no ir para a cadeia, esquecendo-se que, como rea de interseco entre sade
mental e justia, o espectro de atuao muito mais amplo, passando pelas reas de famlia,
cvel, trabalhista, administrativa e qualquer outra que envolva questes jurdicas, perpassando
praticamente todas as reas de atuao humana e remontando antiguidade, aos primrdios dos
cdigos e leis.

IDENTIFICANDO O PROFISSIONAL IDEAL PARA SUA NECESSIDADE

Qualquer mdico pode ser nomeado por um juiz para atuar num processo ele o
perito, que trabalhar para a Justia. Os envolvidos no processo podem contratar um assistente
tcnico, para auxiliar na preparao de quesitos (perguntas que o perito deve responder) e
acompanhar a percia. O resultado final dos trabalhos ser apresentado num laudo.

Com o avano do conhecimento nas diversas especialidades fica cada vez mais
difcil que exista uma Medicina ampla e ao mesmo tempo profunda o suficiente para dar conta
de todas as questes que envolvam o Direito. Assim, as especialidades passam a ter um papel
maior, sendo hoje comum que os operadores do Direito consultem mdicos especialistas.
Seguindo esse raciocnio, quando a matria em questo diz respeito a sade mental, melhor
contratar um mdico com especializao em psiquiatria do que um sem tal formao. Ainda
segundo o mesmo raciocnio, ainda melhor que seja um psiquiatra com especializao em
Psiquiatria Forense, pois este o mais versado nas questes atinentes ao Direito.

uma rea prtica, mas tambm terica, j que a forma com que as leis vem a
doena mental reflete a forma como a Sociedade se relaciona com a Psiquiatria.

No mesmo sentido:

A psiquiatria forense , de forma ampla e genrica, a psiquiatria a servio da Justia.

Essa subespecialidade da psiquiatria aplicada a indivduos supostamente portadores de
transtorno mental que violam a lei; e a indivduos que necessitam de sua proteo, podendo ter
um carter tanto pericial quanto teraputico.

Segundo Abdalla-Filho & Engelhardt1, no Brasil, a prtica revela que a recusa de um

laudo psiquitrico por uma autoridade judicial representa uma pequena minoria dos casos, o que
refora a necessidade de uma comunicao de melhor qualidade entre os profissionais de Sade
Mental e os profissionais do campo da Justia.

Assim, importante que o perito mdico faa as converses de linguagem mdica

para que os operadores do Direito possam exercer suas funes legais.

A Carta de 1988 albergou o direito sade em um novo regime jurdico, elevando-o

categoria de direito fundamental (art. 6) e estendendo-lhe, com isso, os efeitos de eficcia
plena e aplicao imediata (art. 5, 1), alm do atributo da rigidez constitucional. Tencionou
claramente o constituinte trazer a lume a universalizao do direito sade e a igualdade total no
tratamento dos indivduos. Tambm preconizou a CF a imposio ao Estado do dever de
prestaes positivas para a garantia do direito sade. Ao poder pblico se imputou o dever de
preveno de doenas e adoo de polticas pblicas destinadas disponibilizao de servios
voltados promoo, proteo e recuperao da sade. A CF, de um lado, elevou o acesso
sade categoria de direito subjetivo pblico exigido judicialmente, inclusive e de outro,
imputou ao Estado um rol de deveres derivados desse direito. Outrossim, o texto constitucional
limitou a possibilidade de ampla e desmedida explorao privada dos servios de sade,
reservando ao estreito controle estatal a prestao de tais servios.

A poltica de sade mental no Brasil, antes concentrada na internao psiquitrica

daqueles que padecem de transtorno mental, sofreu substancial transformao a partir da dcada
de 1990, quando o Ministrio da Sade passou,paulainamente, a implantar um novo modelo
baseado em servios de base comunitria, priorizando o tratamento ambulatorial, adotando os
princpios da Declarao de Caracas, de 14 de novembro de 1990.

A reforma psiquitrica no Brasil se desenvolveu contemporaneamente ao movimento

sanitrio desencadeado em nosso pas, nos anos 70.

Em 1989, o deputado federal Paulo Delgado apresentou projeto de lei propondo a

regulamentao dos direitos das pessoas com transtornos mentais e a extino progressiva nos
manicmios no pas.
 Em 2001, o Brasil aprovou a lei n. 10.216, alterando a poltica nacional de sade
mental e estabelecendo um tratamento humanitrio ao portador de transtorno mental, com
prioridade ao tratamento extrahospitalar.

A partir da III Conferncia Nacional de Sade Mental, realizada em dezembro de

2001, consolida-se a reforma psiquitrica como poltica governamental, que passou a focar os
CAPS (Centros de Ateno Psicossocial) como modelo substitutivo ao hospital psiquitrico e
como entes reguladores da porta de entrada da rede de assistncia em sade mental.

A rede territorial de servios proposta na pela Reforma Psiquitrica inclui centros de

ateno psicossocial (CAPS), centros de convivncia e cultura assistidos, cooperativas de
trabalho protegido (economia solidria), oficinas de gerao de renda e residncias teraputicas.
H tambm as Casas de Acolhimento Transitrio, Consultrios de Rua (composto de equipe
volante, constituda por profissionais da sade mental, ateno bsica e pelo menos um
profissional da rea de assistncia social que realiza uma rotina de atividades e intervenes
psicossociais), Ambulatrios de Sade Mental.

Alm de tal aplicao o direito psiquitrico ligado ao: Infanticdio; Transtornos

Mentais do Ps-parto; Lei Maria da Penha; Stalking; Dependncia qumica; Retardo mental.
Abaixo informaes sobre os termos.

Definies dos termos:

Infanticdio: O infanticdio entendido na legislao atual como um crime praticado

pela mulher em funo de um estado especial. Ao adotar o critrio biopsicolgico, ou seja, de
que, alm de haver uma doena mental, dever estar presente tambm a perda da capacidade
cognitiva e/ou volitiva, o Cdigo Penal de 1940 aponta a comprovao mdica deste estado.

Portanto, o papel da percia forense tem importante lugar em sua caracterizao.

Atravs de avaliao da mulher e de suas condies psquicas no momento da ao, ou omisso,
chega-se concluso do infanticdio. Para implicar infanticdio, impretervel que a mulher ao
cometer homicdio de sua prole durante o puerprio apresente o estado puerperal. Este estado
compreende as alteraes da mulher no puerprio, perodo ps-parto, as quais podem implicar
em condies psquicas que prejudiquem sua capacidade de entender o carter ilcito dos seus
atos.

Transtornos Mentais do Ps-Parto A disforia ps-parto se caracteriza por

alteraes leves do humor depressivo, geralmente autolimitadas e com remisso completa,
geralmente no apresentando gravidade. Ocorre nos primeiros 7 a 10 dias do ps-parto, durando
algumas horas ou dias. Observa-se uma exacerbao dos sintomas entre o quarto e quinto dias do
ps-parto.

A depresso ps-parto definida assim como a depresso classicamente reconhecida

em qualquer poca da vida, exceto pelo perodo que deve ser, de quatro semanas aps o
parto.7 Ocorre em aproximadamente 10% a 20% das mulheres. Raramente a depresso ps-parto
acarretar em suicdio ou at infanticdio.
 Na psicose ps-parto, os quadros so graves, de ocorrncia rara, no existindo uma
apresentao tpica, podendo cursar com agitao psicomotora, alucinaes, ideias delirantes que
envolvem a criana. Pode ainda haver delrios que constituem certezas distorcidas e
desorganizao do comportamento. Nesta populao, a taxa de infanticdio nos quadros no
tratados est em torno de 4%.

De acordo com a psiquiatria, a mulher no ps-parto pode ter qualquer destas

alteraes, cabendo ao perito detectar o prejuzo no entendimento de seus atos, mesmo que
transitoriamente. A grande dificuldade est no fato de, na maioria das vezes, a pericianda vai
para o exame mental passado algum tempo do fato ocorrido. E, no raro, a avaliao psquica
neste momento no estar alterada. O mdico deve esmiuar os sintomas daquele momento
colocando-os numa perspectiva temporal, alm de munir-se de avaliaes mdicas do momento
da ocorrncia dos fatos como registros de pronturios, leitura atenta dos autos e grande saber
tcnico.

Lei 11.340/2006, Lei Maria da Penha: Na psiquiatria forense, o alvo da avaliao

deve ser a violncia psicolgica dirigida contra a mulher. Diferentemente da violncia fsica, esta
mais difcil de caracterizar-se, j que os sinais deixados figuram na subjetividade.

Uma mulher pode passar toda uma vida sendo diminuda, manipulada por mentiras e
desrespeitada por seu marido e sofrer calada, uma vez que no tem a garantia de ser entendida
pela sociedade.

presente a recorrncia desses atos, minando as defesas da vtima, resultando em

graves repercusses psquicas.

Por se tratar de uma conduta subreptcia, a vtima nem sempre percebe essa forma de
violncia, tendo ento dificuldade para se proteger.

Stalking: Outra forma de violncia psicolgica o stalking, que se refere ideia de

perseguio persistente e implacvel de sua vtima. Em geral o sexo feminino o mais
acometido. Refere-se geralmente intruso persistente na vida de uma pessoa, contatos
indesejados, ameaas e invaso de sua privacidade. A grande dificuldade de caracterizar esta
conduta que nem sempre o perseguidor comete algum ato ilegal. Todo esse conjunto de aes
pode culminar em ameaas de morte, sequestro e at homicdio. Nesse particular, a Lei Maria da
Penha sinaliza para a possibilidade de caracterizar o stalking, ao incluir entre as formas de
violncia a modalidade psicolgica.

Dependncia qumica: Para a psiquiatria forense a verificao mdica da presena

da dependncia de drogas baseia-se em critrios descritos em manuais de diagnsticos. So
critrios clnicos, que definem a dependncia: pelo menos um ano de uso, tolerncia a
substncia, abstinncia ao interromper o uso com alvio ao consumi-la novamente, passa-se um
grande tempo ao utiliz-la ou obt-la, tentativas fracassadas em deixar o uso, h um
comprometimento global no funcionamento do indivduo, e mesmo ciente destes prejuzos no
conseguir abandonar o uso.
 O dependente de drogas geralmente tem um comprometimento da vida em diversos
nveis do funcionamento pessoal e o perito poder utilizar avaliaes neuropsicolgicas e
exames de neuroimagem como instrumentos que complementam na elaborao do diagnstico.

A legislao penal brasileira clara ao afirmar que o agente dever ao tempo da ao

ou da omisso ter tido comprometidos o seu entendimento e sua autodeterminao para ser
considerado inimputvel. Assim, mesmo que exista a comprovao da dependncia de drogas
esta no por si s excludente de imputabilidade. Para que o sujeito seja culpado preciso que
as funes psquicas cognitivas e volitivas no estejam comprometidas no momento da ao ou
omisso em avaliao. Ainda, dever existir o nexo causal com o ato delitivo em questo.

Caso haja comprometimento da capacidade de entendimento ou de determinao no

momento do ato em julgamento, e que haja claro nexo com a infrao penal e a aceitao pelo
Juzo, caber a medida de segurana. De acordo com a penalidade a medida pode ser de
internao em hospital de custdia ou tratamento ambulatorial.

A Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, mais conhecida como a Nova Lei Antidrogas
coaduna-se ao Cdigo Penal que traz em seu artigo 26: isento de pena o agente que, por
doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da
omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.

A intoxicao patolgica, a intoxicao aguda com delirium e a abstinncia com

distores da percepo se enquadram neste artigo.

No caso especfico da dependncia de drogas o entendimento seria distorcido por

psicose induzida por drogas, por exemplo. J no caso da autodeterminao o prejuzo seria uma
incapacidade de autocontrole em razo de abstinncia, fissura ou grave impulsividade.

Retardo mental: O retardo mental um quadro neuropsiquitrico de causa

multifatorial que leva a reduo das habilidades cognitivas, sociais e laborais em diferentes graus
com repercusses nos direitos e deveres estabelecidos pelas leis.

O psiquiatra forense deve ter a expertise para realizar o diagnstico de retardo

mental, classific-lo em graus e esclarecer para o portador da deficincia, para os familiares e
para Justia o quanto este dficit repercute nos direitos e deveres deste avaliando e dos seus
responsveis de acordo com as legislaes vigentes no Brasil.

Considera-se que maior a probabilidade do portador de retardo cometer um crime

quanto menos grave for o retardo. Quanto mais prxima da normalidade estiver a inteligncia do
infrator, melhores sero os recursos que ele ter para planejar e executar com eficincia a ao
delituosa.

Do ponto de vista criminal, as caractersticas importantes so representadas pelos

indivduos retardados chamados de erticos, denominao usada para aqueles que apresentam
hiperatividade, instabilidade afetiva e agressividade, alm de irritabilidade e de uma baixa
tolerncia frustrao. Os indivduos retardados portadores de tais caractersticas apresentam um
potencial crimingeno maior do que aqueles que se mostram mais passivos, submissos e dceis.

A submisso das pessoas portadoras de retardo a uma condio social desfavorvel

tambm agrava o risco de envolvimento em infraes penais, uma vez que elas apresentam maior
dificuldade de empregar-se e de garantir o prprio sustento, tornando-se, portanto, vulnerveis,
tendo que se sujeitar quilo que lhes for oferecido, o que lhes coloca sob o risco de serem usados
em atos ilegais.

Em relao imputabilidade, os indivduos com retardo mental profundo, grave ou

moderado so inteiramente incapazes de entendimento e determinao, o que os coloca na
condio de inimputveis. As pessoas com retardo mental leve tm sua capacidade de
entendimento e determinao comprometida, mas no anulada, o que as pode tornar semi-
imputveis. J os indivduos cognitivamente situados no limite chamado borderline, e que no
so considerados como retardados, respondem pelas infraes penais com imputabilidade plena.

8. A interdisciplinaridade nos casos judiciais complexos

O Direito e suas relaes interdisciplinares

O direito ganhou independncia e passou a constituir-se uma parte das cincias

humanas, o que se atribuiu aos glosadores que passaram a estud-lo de forma autnoma, tendo
como base as leis romanas. Mas somente teve seu contedo doutrinrio devidamente apartado
dos demais campos da cincia aps a ascenso da burguesia com o advento das resolues,
quando os regimes absolutistas, juntamente com o feudalismo, desapareceram para dar lugar ao
pragmtico capitalismo, que elegeu a lei, validada na vontade geral e como consenso do povo, a
fonte mxima das obrigaes.

Surge o movimento denominado ps-positivismo e percebeu-se que a cincia do

Direito no poderia ficar isolada dos demais ramos do conhecimento humano.

No ps-positivismo, no se concebe mais o Direito desconectado dos princpios

valorativos como parte do prprio ordenamento, j que a ordem jurdica modernamente
formada por um sistema de normas e princpios e, com isso, o Direito, passa a incorporar valores
que, para sua correta interpretao, utilizam as demais reas do conhecimento humano para se
aperfeioar.

O Direito tem como objetivos enquadrar o comportamento humano no formato

determinado pela lei, fazer com que o indivduo obedea ordem legal e se comporte tal qual ela
determina, mas , no entanto, este enquadramento no se pode dar sem antes ser verificado o
contexto ao qual se aplicam a norma e os aspectos individuais a quem ela dirigida, surgindo da
a necessidade do conhecimento alm do normativo, como tambm o sociolgico, o filosfico, o
psicolgico, como cincias irms.
 Enfatizou Miguel Reale que o jurista antes de posicionar o problema diante da
norma, deve demonstrar que tem conhecimento da realidade social e explicar os seus elementos
e processos, segundo os ditames de cincias no normativas como a sociologia e a psicologia.

O Direito no uma cincia isolada, necessita de todas as demais cincias, para que
da floresa o justo. A lei o ajuste de onde emerge a prpria justia, na medida em que o
convencionado o que se entendeu por justo. O Direito aplicado de forma isolada, somente com
seus termos e suas normas revela-se frio. Por isso, toda aplicao normativa deve-se ater aos
fatos e s circunstncias. A teoria tridimensional de Miguel Reale leva em considerao FATO,
VALOR E NORMA.

A subsuno legal no se faz desprovida da carga valorativa e, por isso, quem o

aplica necessita ir alm da prpria cincia jurdica, porque no ela um fim em si mesma.
necessrio abrir espao para a Psicologia, para a Histria, para a Filosofia, para a Economia,
porque o Direito uma parte da manifestao dessas cincias.

A Psicologia Judiciria e a Filosofia ferramentas importantes no processo

decisrio.

A Psicologia procura saber quais foram as circunstncias da mente que induziram a

prtica dos atos e quais suas implicaes, sem qualquer preocupao com a questo legal. Mas
para o magistrado, a psicologia pode auxiliar a atividade jurisdicional, pois exige-se dele um
esforo que vai alm das palavras e das evidncias das provas, tendo em vista que, no contato
com as partes, consegue o juiz identificar reaes psicolgicas muitas vezes no so expressas no
contedo frio das palavras de um depoimento transcrito para o papel, posto que existem certas
circunstncias que so sentidas e visveis aos olhos de um juiz experiente, que surgem apenas no
momento da realizao do ato.

Mesmo que um ru venha a negar determinado ato, consegue o magistrado aprender

se ele est ou no mentindo por interferncia das suas reaes, seu olhar, seus gestos, suas mos,
mas, porm, essas impresses nunca sero mencionadas no julgamento, j que o ato de julgar
prima-se pelas circunstncias objetivas, no se baseando em impresses, mas sim em provas
concretas identificveis nos autos, mas, no entanto, a verificao de incongruncia entre as
provas e a realidade percebida pode, sem dvida nenhuma, exigir o aprofundamento da
investigao, e o juiz livre para determinar a realizao de outras provas necessrias para a
formao do seu convencimento, para alm daquelas requeridas pelas partes.

9. A psicologia da conciliao

Este tema riqussimo e muito interessante, ser difcil tratar dele em poucas linhas!

A psicologia da conciliao passa inicialmente por um juiz capaz de compreender a

linguagem e os sentimentos das partes, e que, acima de tudo, tenha interesse em se capacitar
para a misso de conciliar.
 Um juiz que no acredita em conciliao ir, no mximo, iniciar a audincia
perguntando s partes se existe a possibilidade de conciliao, para atender a uma exigncia da
lei. Uma vez que as partes respondam negativamente, promover a sequncia dos trabalhos e
dar o assunto por encerrado.

Ora, o juiz pode muito mais que isso para privilegiar a conciliao, instituto hoje
elevado a princpio informativo do sistema processual brasileiro.

Primeiro, preciso que o prprio juiz tenha em mente que a conciliao no traz
como nico benefcio o fim do processo. Traz tambm o fim do litgio entre as partes, o fim da
animosidade, de uma forma integrativa e participativa, pois as partes no ficam inertes, mas
atuam junto na soluo do problema que as levou ao Judicirio. A pacificao alcanada com a
conciliao maior e mais duradoura do que aquela imposta pelo Estado por meio de uma
sentena.

Assim, nota-se que a psicologia da conciliao no se dirige apenas s partes, mas

primordialmente ao juiz, que, com sua atitude, pode se tornar um importante facilitador do
entendimento entre as partes.

Dito isso, o juiz engajado na causa da conciliao dever, de incio, adotar uma
postura acessvel s partes, que inspire nelas confiana e segurana, e lhes retire o temor muitas
vezes provocado pelo ambiente do Judicirio.

O Des. Roberto Portugal Bacellar, ao tratar dos Juizados Especiais, tece

consideraes relevantes acerca do juiz dos juizados, mas que vale como reflexo para todo e
qualquer juiz, onde quer que atue, no que concerne sua postura conciliatria diante das partes:

O juiz especial, que atende o povo, juiz pacificador, com postura adequada aos
Juizados Especiais, o que sabe falar com o jurisdicionado e, principalmente, sabe faz-lo em
linguajar simples. [...] O povo, em grande parte, teme o juiz. No so poucas as razes: algumas
culturais e histricas e outras diretamente relacionadas ao padro de comportamento do prprio
magistrado. Negligenciam os juzes ao no saberem falar de maneira a serem compreendidos.

Especificamente em relao ao tema da conciliao, diz o magistrado que

negociao uma tcnica que tem por objetivo criar ou fazer evoluir um relacionamento
baseado na confiana, gerando ou renovando compromissos mltiplos e facilitando a formulao
de um acordo ou de novos acordos.

Por seu turno, Athos Gusmo Carneiro afirmou que tanto maior ser a probabilidade
de xito da conciliao quanto maior a autoridade da pessoa que a tenta.

Essa autoridade, contudo, uma autoridade em sentido material, uma confiana real
conquistada pelo magistrado junto s partes, e no imposta mediante intimidao ou
autoritarismo.
 Para criar um ambiente propcio conciliao, o juiz deve ter uma postura
condizente com esse objetivo.

Rapport uma palavra francesa que significa relao de empatia com o interlocutor.
O conciliador e o mediador devem inspirar nas partes respeito e confiana, contudo, sem se
confundir com amizade ou intimidade, para que fique sempre evidenciada a sua condio de
imparcialidade.

Assim, estabelecido o comprometimento do juiz com o objetivo da conciliao e a

criao de uma atmosfera favorvel ao acordo, passa-se a expor s partes, com a necessria
tranquilidade, os benefcios da conciliao, que no se resumem ao fim do processo, rapidez da
soluo e eliminao do risco de perder tudo que se busca.

O jurisdicionado no quer apenas rapidez, nem aposta na possibilidade de sair

perdedor na demanda; ele quer sair satisfeito, e preciso mostrar a ele que essa satisfao pode
ser alcanada com maior eficcia por meio do acordo.

Da entra a necessidade de compreender o que as partes realmente necessitam.

Uma das formas de estabelecer a comunicao favorvel ao entendimento a CNV

comunicao no-violenta, idealizada por Marshall Rosenberg, que busca extrair das falas das
partes as suas verdadeiras necessidades no atendidas. Refere o autor que, quando uma parte
relata que tem medo da outra, que a outra agrediu sua famlia de surpresa, que a outra a ameaa
ou ameaa seus filhos, por exemplo, existe uma necessidade contida nessa fala, que a
necessidade de segurana.

Quando se extrai do depoimento da parte a sua verdadeira necessidade no atendida,

e se faz o mesmo com a parte contrria, torna-se possvel estabelecer uma linguagem
compreensvel a ambas, de modo a criar/possibilitar empatia e entendimento entre elas. E dessa
compreenso mtua podem surgir solues pacificadoras por iniciativa das prprias partes,
mediante comprometimentos pessoais, muito mais valiosos e confiveis que uma determinao
imposta pelo Estado imparcial.

Outras tcnicas so apresentadas pela doutrina para o alcance da conciliao, entre as

quais: a) separar a pessoa do problema, identificar e individualizar o objeto da insatisfao, para
que no se somem a ela outras questes no relacionadas ao problema central, e que atrapalham
o entendimento; b) exortar as partes a que se concentrem nos fatos, e no no emocional, para
favorecer o atendimento dos interesses objetivos de cada uma; c) mostrar s partes que no existe
apenas um modo de satisfazer seus interesses, e que pode existir uma ou mais formas de atender
s necessidades de ambas; d) fazer uma sntese do que foi afirmado pela parte e perguntar se ela
confirma a fala, para que sinta que foi compreendida, e ainda, para que reflita conscientemente a
respeito do que disse, podendo confirmar ou reconsiderar sua manifestao ou parte dela; e)
ouvir e conversar com as partes separadamente, quando a animosidade inicial seja to expressiva
que no permita, de plano, o entendimento entre elas; f) dividir o problema em partes, quando o
objeto da controvrsia for complexo, possibilitando o fracionamento da conciliao, de modo
que, caso no seja possvel a conciliao sobre o todo, possa ao menos resultar um acordo
parcial.

Tudo isso porque a tarefa de compreender as partes no simples, exigindo do juiz

uma ateno apurada para extrair dos seus depoimentos o que realmente as aflige. Na maioria
das vezes, as partes se expressam com a emoo, e no conseguem revelar, pela linguagem oral,
quais so suas reais necessidades, ao passo que tambm ficam propositalmente blindadas em
relao aos anseios da parte contrria. O juiz cuidadoso e interessado dever ter a sensibilidade
de extrair das palavras os sentidos ocultos, vencer as animosidades, compreender, a partir da
linguagem no-falada, o que as partes realmente esto querendo dizer, decodificar as mensagens,
favorecer a identificao recproca e conduzir a audincia a um denominador comum.

Portanto, conclui-se que a psicologia aplicada conciliao se dirige ao juiz em

primeiro lugar, e s partes, por meio do juiz conciliador. A crena do magistrado na conciliao
fundamental para torn-la possvel, e a atitude pacificadora viabiliza a resoluo dos conflitos de
uma maneira consensual, democrtica e participativa, com benefcios s partes, ao Judicirio e
sociedade como um todo.

Referncias:

Vade Mecum Humanstico Ed. RT

Noes de Direito e Formao Humanstica Ed. Saraiva

Juizados Especiais A nova mediao paraprocessual Roberto Portugal Bacellar

Ed. RT

http://www.cnvc.org/about-us

http://pt.wikipedia.org/wiki/Marshall_Rosenberg

10. O papel da psicanlise na soluo dos conflitos

A relao entre Direito e Psicanlise tem como principal aspecto a busca incessante
pela efetivao da Dignidade da Pessoa Humana. A cincia jurdica sempre procurou agregar
conhecimento e embasamento filosfico, histrico, sociolgico, poltico etc., na tentativa de
compreender seus prprios institutos.

na interseo com a Psicologia e a Psicanlise, que o Direito busca avanar ainda

mais no desenvolvimento de nossa sociedade cada vez mais plural, dinmica e que necessita
incessantemente de respeito s diferenas. O surgimento da Psicanlise e o estudo do
inconsciente tiveram particular influncia nas cincias sociais e humanas e o Direito no poderia
ficar ileso.
 O inconsciente produz efeitos e exatamente a partir desses efeitos que ele
reconhecido - lapso, ato falho... Efeitos que, embora inconscientes, repercutem no Direito.

Especialmente no Direito de de Famlia essencialmente permeado pela afetividade

humana, e a tcnica de escuta e o dilogo so extremamente apropriadas para a resoluo de
conflitos, devendo ser valorizados pelas partes, advogados, juzes, promotores, bem como pelos
aplicadores do direito em geral.

Direito a norma de conduta imposta por autoridade coatora. Isto porque a relao
entre os indivduos de uma comunidade deve se basear no princpio da justia. Norberto Bobbio
define o direito como sendo: o conjunto de normas de conduta e de organizao, constituindo
uma unidade e tendo por contedo a regulamentao das relaes fundamentais para a
convivncia e sobrevivncia do grupo social, tais como as relaes familiares, relaes
econmicas, as relaes superiores de poder, e ainda a regulamentao dos modos e formas
atravs das quais o grupo social reage violao das normas.

J a psicanlise mtodo de investigao terica da psicologia, desenvolvido por

Sigmund Freud, mdico neurologista, que se prope compreenso e anlise do homem,
compreendido enquanto sujeito do inconsciente. Ou seja, cincia que estuda o comportamento e
os processos mentais dos indivduos.

Afirmam os doutrinadores que a Psicanlise tem por objeto a personalidade normal e

a personalidade anormal, sendo na realidade o estudo da alma humana.

A teoria psicanaltica criou uma revoluo tanto na concepo como no tratamento

dos problemas afetivos. H um grande interesse pela motivao inconsciente, pela personalidade,
pelo comportamento anormal e pelo desenvolvimento infantil.

Na verdade, direito e psicanlise esto presentes em todos os momentos da vida do

homem. O Direito atua diante do fato gerado pelos atos do homem e sua repercusso na
sociedade. A Psicanlise procura desvendar os impulsos que antecedem aos atos para chegar
razo que deu origem aos mesmos.

Frequentemente, o indivduo traz uma demanda jurdica com pedidos objetivos, tais
como: o divrcio consensual ou litigioso, a penso alimentcia, a guarda dos filhos, as visitas, a
diviso de bens e cabe ao Judicirio encontrar uma sada para regulamentar convivncia
familiar. A psicanlise, neste contexto, proporciona um tipo de escuta que leva o sujeito a refletir
sobre suas queixas, e a se responsabilizar por elas, deixando de remeter ao outro muitas vezes
aquilo que seu.

O direito no enxerga o sujeito da mesma forma que a psicanlise. Ambos lidam de

forma diferente com o mal-estar. O sujeito jurdico visto como aquele provido de razo,
detentor do livre arbtrio, aquele que tem conscincia de seus atos e pode controlar suas
vontades, capaz de discernir o que proibido do que no , assumindo as punies que lhe so
cabveis, servindo para os outros como modelo, j que nem todos os desejos so permitidos.
 Certo que para se viver em sociedade os homens tm que se submeter s leis, que
geram restries, porm algo sobra, ou escapa, o que causa um mal-estar. As leis foram impostas
em nossa sociedade com a finalidade de estabelecer normas para uma boa convivncia com as
pessoas que nos rodeiam. Entretanto na grande maioria das vezes acabamos por nos tornar
dependentes e submissos a ela. Se existe a lei porque existe o desejo.

Sabe-se que tanto o direito quanto a psicanlise privilegiam o discurso e atravs da

mediao que o profissional pode utilizar-se da Psicanlise para chegar at o sujeito. A mediao
perpassa pelo discurso, que solicita uma interveno ao nvel do real dos grupos, e no ao nvel
de um "problema social".

O mediador sabe que existe o conflito, mas no o enfatiza como uma guerra e sim
como melhor resolv-lo. Esse o desafio, conjugar a psicanlise o direto. Aqueles que esto
implicados nesta abordagem encontram-se numa posio de produzir sadas aos impasses
apresentados, ou seja, "conjugar norma jurdica e subjetividade para o Direito e inconsciente e
responsabilidade do sujeito para a Psicanlise".
 C) TICA E ESTATUTO JURDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL

1. tica na Constituio Federal

A nova tica constitucional: o significado histrico da Constituio Federal de

1988

A Constituio Federal de 1988 provocou significativas mudanas paradigmticas,

que necessariamente afetam fatores culturais, mecanismos institucionais e prticas scio-
polticas enraizadas dentro do ordenamento jurdico brasileiro. Neste sentido, o texto da
Constituio constitui um inovador legado legislativo, a ser administrado pela comunidade de
intrpretes, cuja responsabilidade dar concretude e efetividade s conquistas construdas sob o
bastio da redemocratizao.

A partir dela, abre-se um novo panorama jurdico, sem dvida nenhuma identificado
com as mais hodiernas concepes de direito, especialmente no que tange os direitos
fundamentais. A prpria sociedade promulga a Constituio, recebe os efeitos desta promulgao
e vive o clima de modificaes por ela institudo, na medida exata do preparo para que estas
pequenas revolues conceituais e polticas ocorram.

Ento, quando se est a discutir a temtica da presena de prescries ticas no texto

da Constituio Federal Brasileira de 1988, h que se considerar o avano jurdico-democrtico
perpetrado pela introduo deste texto no ordenamento jurdico nacional. Isto porque, em grande
parte, os conceitos que se introduziram pelo legislador constituinte de 1988 causaram grandes
revolues nas diversas reas em que o Direito se projeta. Isto significa dizer que os mbitos
setoriais do direito ptrio tiveram que se moldar e se adaptar s condies valorativas e
conceituais previstas com a promulgao da atual Constituio, que tem entre seus princpios
fundamentais, os objetivos e os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, as dices
apresentadas pelos arts. 1 e 3 do texto constitucional.

Mas deve-se perceber, sobretudo, que estas modificaes no so de interesse

exclusivo da cincia jurdica, e, menos ainda, dos juristas ptrios. As modificaes introduzidas
vieram a causar profunda ruptura de valores, o que afeta diretamente a sociedade e suas
demandas jurdicas, com o sistema jurdico anteriormente organizado sob cnones diversos dos
hoje considerados relevantes. Ento, est-se diante de uma Constituio apelidada de cidad no
sem motivo, mas sim porque este texto representa uma formulao jurdica que abraa os anseios
da sociedade e se coloca a servio da cidadania, como instrumento da mesma, no sentido da
realizao dos fins sociais almejados pela sociedade brasileira.

Neste sentido, para abraar os valores sociais mais emergentes e relevantes, o

legislador constituinte teve de se ater s profundas modificaes por que vem passando a nao
brasileira, de modo a produzir um texto constitucional que correspondesse s necessidades
imediatas e futuras da sociedade brasileira, colocando a cidadania e a dignidade humana frente
de quaisquer outras exigncias lgico-formais, tcnico-jurdicas ou poltico-potestativas.
 De fato, a Constituio inaugura um novo conjunto de preocupaes ticas. Isto
porque, em verdade, a ordem jurdica constitucional visa, mais que tudo, alcanar a plenitude do
convvio social pacfico. Desta forma, as normas jurdicas so predispostas a produzirem efeitos
prticos sobre o comportamento e a conduta das pessoas, das sociedades, das organizaes, das
corporaes, das cooperativas, das instituies, dos sindicatos, dos rgos governamentais..., no
sentido de efetivamente causarem repercusses sobre a tica da populao, a moral social e a
conscincia de uma sociedade. Atente-se para o que diz o prembulo da referida Carta Magna:

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional

Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada
na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica
Federativa do Brasil.

Eis a a declarao das intenes que vivem em torno do arcabouo normativo

primordial do ordenamento jurdico brasileiro. Eis a tambm o iderio do constituinte, para que
sirva de ingrediente para acalentar a hermenutica e para incrementar a principiologia
constitucional.

O compromisso primeiro da Constituio com a cidadania: a garantia do direito

a ter opo tica

Quando se est a falar em tica, necessariamente se pensa na relao entre

comportamento e inteno do indivduo, j que thos a revelao de seu hbito de ao.

Toda ao comporta, necessariamente, o seu aspecto subjetivo (possibilidade de

eleio de meios e fins pelo indivduo) e seu aspecto objetivo (determinao do comportamento
pela conjuntura dos dados externos que condicionam o agir). A funo do Direito, dentro da
lgica da construo de relaes scio-humanas condizentes com o esprito do convvio pacfico
e racional, dispensar elementos que favoream a independncia tica dos indivduos e
reequilibrem as desarmonias comportamentais decorrentes do entrechoque de arbtrios (KANT).

Tambm o direito a ter liberdade de decidir eticamente passa por esta questo do
equilbrio entre propenses internas do indivduo e assdios advindos dos estmulos externos.

So os desafios existenciais condies para a tomada de deciso tica, motivo pelo

qual as condies existenciais de produo de decises eticamente engajadas no podem ser
desprezadas no momento em que os conflitos e os imperativos de ao comeam a fervilhar,
demandando uma tomada de posio.

As aflies do humano so a estampa caracterstica da dimenso tico-reflexiva,

portanto, de pouca relevncia so as tradicionais ideias de uma dimenso tica desencaixada da
perspectiva vivencial de indivduos dimensionados em condies histricas de produo de
decises ticas. Por isso que se deve perguntar, quando se discute o estado atual da tica, como
vai o ser humano? Dados oficiais registram que, do contingente populacional mundial,
populao vive com menos de 2 dlares/dia, e que 1 bilho de pessoas vive com 1 dlar/dia.

No Brasil, estima-se que 6 milhes de trabalhadores no tm remunerao. Em

27/04/2004, a Folha de So Paulo denunciava que o desemprego atinge 12,8% da populao
economicamente ativa das seis maiores regies metropolitanas do Brasil, conforme dados do
IBGE, o que significa 2,7 milhes de pessoas sem emprego. No se trata de uma sociedade
bulmica, para usar uma expresso de Claude Lvi-Strauss, que aps convidar todos ao consumo,
os rejeita como dejetos do processo econmico?

O que est acontecendo no difcil de avaliar. Sem querer dar crdito ao

determinismo, a concluso s pode ser uma: a de que se est caando o direito de liberdade tica
encurralando-o no vcuo da misria.

Diante do alargamento conceitual da ideia de excluso no bastassem as aflies e

os prejuzos causados aos afrodescendentes a velha excluso social (modo tradicional de no
incluir) e a nova excluso social (modo recente de no incluir) se somam. Na passagem da
velha nova excluso social ocorreu uma expanso das populaes atingidas e dos
contingentes humanos envolvidos em situaes limtrofes entre vida e morte, dignidade e
indignidade, cidadania e excluso completa.

Observem-se as definies contidas no Atlas:

Entende-se neste Atlas a velha excluso social como a forma de marginalizao

dos frutos do crescimento econmico e da cidadania, expressa pelos baixos nveis de renda e
escolaridade, incidindo mais frequentemente sobre os migrantes, analfabetos, mulheres, famlias
numerosas e a populao negra (CAMPOS, Andr de. et. al.., Atlas da excluso social no
Brasil, volume 2: dinmica e manifestao territorial. 2003, p. 43).

Entende-se por nova excluso um fenmeno de ampliao de parcelas significativas

da populao em situao de vulnerabilidade social, e tambm as diferentes formas de
manifestao da excluso, abarcando as esferas cultural, econmica e poltica. Esta nova
excluso atinge segmentos sociais antes relativamente preservados do processo de excluso
social, tais como jovens com elevada escolaridade, pessoas com mais de 40 anos, homens negros
e famlias monoparentais.

A nova excluso, ao revelar-se nas diversas esferas da sociabilidade, produz

resultados diferentes ao se sobrepor s velhas formas de manifestao desse fenmeno,
deixando-o mais complexo e mais amplo, aumentando ainda mais o desafio do poder pblico
para elimin-la. O desemprego e a precarizao das formas de insero do cidado no mercado
de trabalho so as fontes modernas de gerao da excluso, tendo como subproduto a exploso
da violncia urbana e a vulnerabilidade juvenil, acentuadas pela maior flexibilidade ocupacional
e dos nveis de renda (CAMPOS, Andr de.et. al.., Atlas da excluso social no Brasil,
volume 2: dinmica e manifestao territorial. 2003, p. 49).
 Enquanto estas condies se reproduzirem, no h que se falar em cidadania, seno
para entoar o canto dos oprimidos e hastear a bandeira da luta pela expanso do acesso a direitos
fundamentais da pessoa humana (individuais, polticos, civis, sociais, culturais, difusos,
coletivos...), requisito essencial para que se alcance a distribuio justa de renda e de capital, o
equilbrio das diferenas sociais gritantes, bem como a instituio de um modelo de vida calcado
em concepes tico-cidads.

Se uma Constituio , acima de tudo, documento do povo de um Estado, e nesta

medida que ela no somente retrata os valores assentados como valores-norte, como tambm se
torna a meta axiolgica instituda como referncia-guia para a atuao das instituies scio-
polticas e jurdicas em operao numa sociedade, seu compromisso de fato conduzir a
distribuio de justia produzindo caminhos para o desenvolvimento scio-humano.

Isto significa dizer que uma Constituio representa um documento de fundamental

valia para a criao de uma cultura da cidadania. O compromisso primeiro de uma Constituio,
neste sentido, o de permitir que a tica viceje, no convvio social, estruturando condies de
justia distributiva impeditivas da excessiva desigualdade social, fator de forte desarranjo social.

Princpios ticos constantes da Constituio Federal

Neste sentido, entendendo-se como til a pesquisa extensiva do texto constitucional,

deve-se dizer que, na medida em que o texto normativo uma chave para a construo de
comportamentos humano-sociais, para o direcionamento de condutas, para a elaborao de
polticas pblicas, enfim, que se trata de chave-de-conduta para a arquitetnica de uma
sociedade, que se pretende destacar deste texto o conjunto de princpios ticos institudos pelo
legislador originrio, conferindo um tratamento sucinto e adequado s temticas suscitadas.
Ento, podem-se detectar as seguintes preocupaes:

I. uma tica da dignidade humana, do modo mais lato que se puder compreender a
expresso, tendo em vista o seu amplo alcance, a sua ampla aplicabilidade e sua repercusso em
todos os setores do prprio texto constitucional e de todas as cincias jurdicas;

II. uma tica da igualdade (art. 5, inc. I);

III. uma tica da no-invasividade personalidade humana (art. 5, incs. V, X e

XII), que se expressa pela proteo contra o dano moralidade, a represso ao abuso invasivo
dos caracteres, da intimidade, da personalidade humana, com a proteo honra, imagem e
vida privada;

IV. uma tica do no-abuso de poder, da no-violncia, da preservao de

direitos humanos consagrados internacionalmente, inclusive aos criminosos e aos presos
(art. 5, incs. III, XXXIX, XLII, XLV, XLVI, XLVII, XLVIII, XLIX, L, LXI, LXII, LXIII, LXIV,
LXV, LXVI);

V. uma nova tica das relaes de trabalho, fundada na valorizao do homem

como pessoa humana engajada em atividades produtivas, facultando-se a todos a livre escolha de
profisso, salvo qualificaes mnimas exigidas por lei, como garantia tcnica e social de higidez
profissional, enfocando-se, sobretudo, as necessidades familiares e alimentares de que se
revestem os institutos de direitos e deveres sociais ligados ao trabalho (arts. 6 e 7);

VI. uma tica da liberdade intelectual, com vistas formao de conscincias

ideolgicas, cientficas, literrias e artsticas livres de quaisquer embaraos ou vnculos ou
impedimentos, tendo-se em vista a necessidade de pluralismo na formao do pensamento e do
dilogo sociais, com especial alento para a formao de ideologias contrrias s ideias
preponderantes, valorizando, inclusive economicamente, a proteo do autor e do criador por
meio de instrumento previstos em lei (art. 5, incs. IV, VIII, IX, XXVII);

VII. uma tica da tolerncia, seja religiosa, seja racial, com vistas construo de
valores igualitrios, no podendo um cidado oprimir o outro, e muito menos o Estado
incorporar qualquer credo como instituio oficial do pas, vedando as manifestaes, culto e
crena em qualquer de seus sentidos (art. 5, incs. VI, XLI);

VIII. uma tica universalista, tendo-se em vista a igualdade de brasileiros e

estrangeiros, com vistas eliminao de qualquer tica xenfoba, tendo em vista a prpria
formao pluralista e tnica do povo brasileiro, a prpria tradio de miscigenao de raas que
alberga o solo brasileiro, entendendo-se salutar a convivncia harmnica e interativa de pessoas
de diversas origens, sob a proteo da Lei Maior brasileira (art. 5, caput);

IX. uma tica administrativa, com acentuado tnus para a moral administrativa
(art. 37, caput), com vistas digna e proba atuao dos agentes pblicos em atividades essenciais
desenvolvidas pelo Estado, com vistas ao desenvolvimento de uma cultura do respeito ao errio
pblico e s necessidades sociais, com vistas formao de uma conscincia generalizada da
solidez institucional dos rgos do Estado (incisos, art. 37);

X. uma tica ambiental e preservacionista, que reconhece o potencial gentico do

pas, que visa proteger e desenvolver os recurso naturais a partir das prprias foras e meios
nacionais, de modo a se poder valorizar o que o meio ambiente est apto a oferecer, sem
degradao e desgaste excessivos, evitando-se o srio comprometimento dos recursos escassos e
limitados da natureza (hdricos, minerais, vegetais, biolgicos) para as futuras geraes e
como forma de garantia da auto-suficincia nacional (arts. 225, incisos e pargrafos);

XI. uma tica familiar, com vistas ao fortalecimento do ncleo elementar de

formao de toda sociedade como forma nica de manuteno e construo de uma sociedade
justa, solidria e integrada, a comear pela educao e pela solidez dos valores repartidos no
mbito familiar, relevando-se, sobretudo, no a formalidade do casamento como meio de acesso
famlia reconhecida, mas promovendo-se legalmente integrao da unio estvel ao conjunto
das intenes de formao de ncleos familiares na sociedade (art. 226, incisos e pargrafos);

XII. uma tica voltada para a integrao da criana e do jovem em meio aos
anseios sociais, por meio da integral proteo legal de suas necessidades, por meio do
provimento de suas carncias, com a transferncia famlia das responsabilidades sociais de
construo da ambincia comunitria, vedada a discriminao e o tratamento desigual aos filhos
havidos fora do casamento, com ativo compromisso do Estado no estmulo e na proteo da
criana contra o abuso, a violncia familiar e o trabalho precoce (arts. 227, 228 e 229);

XIII. uma tica de apoio e sustentao ao idoso como dever da famlia e do

Estado, no sentido de valorizao da longevidade e de dignificao da vida da pessoa humana
durante todo o tempo de sua durao, seja ela produtiva ou no, do ponto de vista do trabalho
(art. 230);

XIV. uma tica da no-discriminao e da valorizao de outras raas e

culturas, com vistas abolio da vises hegemnicas e civilizadoras institudas por tradio no
territrio brasileiro, garantindo-se aos povos indgenas tratamento digno e proteo especfica
contra a explorao, contra a deteriorao de costumes, contra a invaso das terras e contra a
destruio do meio ambiente ao qual pertencem e do qual necessitam para a sobrevivncia (arts.
231 e 232);

XV. uma tica cientfica, com vistas formao de uma conscincia das prioridades
de conhecimento e de aplicao tecnolgica do pas, bem como com vistas implantao de
programas de auxlio s atividades de pesquisa em todos os setores do conhecimento humano,
como forma de garantia o crescimento intelectual e a formao de pesquisas documentadas em
torno das necessidades regionais e culturais brasileiras (art. 218);

XVI. uma tica da comunicao social, com vistas criao de rgos controlados
pelo Poder Pblico, vedada a formao de monoplios ou oligoplios de comunicao, de
difuso de cultura, de disperso de informaes e de veiculao de notcias e dados, relevando-se
o fato de que os meios de comunicao, salvo algumas restries ticas e jurdicas, devem
possuir total liberdade de atuao para que se possa cogitar da implantao do iderio
democrtico em solo nacional (art. 220 e 221);

XVII. uma tica da ordem econmica e do equilbrio das relaes de consumo,

com vistas ao desenvolvimento do pas, estruturao de setores primrio, secundrio e tercirio
estveis (art. 192, arts. 170, caput, at o art. 181).

Fonte: http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-08/RBDC-08-125-Eduardo_Bittar.pdf

2. tica na atuao judicial.

Para tratar da tica na atuao judicial imprescindvel trazer o conceito de tica,

que, segundo Dalmo de Abreu Dallari, se constitui no costume informado por valores, o
costume que se adota porque h valores implcitos naquele comportamento. Dallari explica que
etimologicamente tica vem do termo grego ethos, que, por sua vez, significa um
comportamento que se adota, e que se repete, que se consagra pelo tempo e se transforma em
costume. Dito de outro modo, pode se afirmar que a tica se forma a partir da realidade, trata-
se, pois, de comportamentos, de prtica, mas uma prtica informada por valores, que influem
para que se adote aquele comportamento.
 Atualmente, a tica tida, tambm, como sinnimo de atuar de maneira justa e
neste sentido que se coloca a atuao judicial.

Com efeito, Lourival Serejo, ao comentar o Cdigo de tica da Magistratura

1
Nacional , faz as seguintes afirmaes:

A tica judicial inclui os deveres jurdicos que se referem s condutas mais

significativas para a vida social, mas tambm pretende que o seu cumprimento responda a uma
aceitao desses valores pelo seu valor intrnseco, isto , baseada em razes morais. Alm disso,
completa esses deveres com outros que podem parecer menos peremptrios, mas que contribuem
para definir a excelncia judicial. Portanto, a tica judicial implica rejeitar tanto os padres de
conduta prprios de um mal juiz, como os de um juiz simplesmente medocre, que se
conforma com o mnimo juridicamente exigido.

A necessidade de cultivar os princpios ticos, recomendados no prembulo deste

Cdigo, implica, dentre outras coisas, na prpria honorabilidade da Justia e na obrigao de
defender os valores constitucionais. A autoridade moral do magistrado indispensvel para o
prprio Estado Democrtico de Direito, que conferiu legitimidade ao ingresso do magistrado por
concurso pblico.

Nota-se, portanto, que a tica na atuao judicial pode ser analisada sob o prisma do
comportamento pessoal do juiz, que, nos termos do inciso VIII do art. 35 da LOMAN, deve
manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular e, tambm, sob a tica da prpria
atuao funcional do magistrado, que deve exercer sua funo com base nos princpios da
independncia, da imparcialidade, da transparncia, da diligncia, da dedicao, da cortesia, da
prudncia, do sigilo profissional, do conhecimento, da capacitao, da dignidade, da honra e do
decoro.

No tocante ao segundo prisma da tica judicial, importante asseverar que, sendo a

tica costume informado por valores, a percepo do que ela seja sofre influncia do contexto
histrico-social na qual est inserida. Assim, quando o positivismo imperava nos ordenamentos e
produes jurdicas, excluiu-se a tica do campo do direito, ou seja, os valores e qualquer
discusso tica foram banidos das discusses jurdicas.

Contemporaneamente, ganha fora a teoria do ps-positivismo, que procura resgatar

as noes ticas e novamente inseri-las nas discusses jurdicas. Tal movimento de reao ps-
positivista apresenta clara modificao no papel do juiz, eis que inaugura o encontro da norma
com a tica, introduzindo no ordenamento jurdico positivo as ideias de justia e legitimidade,
materializadas em princpios, assim nominados os valores compartilhados pela sociedade em um
dado momento e lugar.

Com efeito, a intimidade nas relaes atuais entre tica e Direito conduz a um
nmero elevado de normas ticas inseridas em normas jurdicas positivas. Pode-se, citar, por
exemplo, o princpio da moralidade, que foi inserido no caput do artigo 37 da Constituio
1
Serejo, Lourival. Comentrios ao cdigo de tica da magistratura nacional. 1.ed. Braslia,
DF : ENFAM, 2011. Obra que ser utilizada como base para o presente resumo.
Federal como um dos pilares da administrao pblica e serviu de sustentculo, por exemplo,
para a edio da Smula Vinculante 13, que declarou a inconstitucionalidade do
nepotismo. Ademais, princpios ticos perpassam o rol dos direitos fundamentais, insertos na
norma fundamental.

Porm, no apenas no direito constitucional afloram princpios ticos. Tambm no

direito civil encontram-se consagrados valores como bons costumes, equidade, indignidade e
boa-f. No direito processual encontram-se consagrados princpios assecuratrios da tica, como
o dever da lealdade e boa-f, de urbanidade e de verdade, os quais, acaso descumpridos, geram
consequncias processuais, em especial a declarao de litigncia de m-f e a imposio de
penalidade correspondente.

Alm das consagraes dos princpios ticos no direito positivo, h um aspecto de

fundamental relevncia para o entendimento do papel do judicirio diante do paradigma ps-
positivista. Com efeito, um dos grandes dilemas do juiz diante deste novo paradigma
confrontar-se com uma deciso juridicamente correta, ou seja, racionalmente e legalmente
justificada, porm, eticamente discutvel, ou seja, eivada de vcios ticos.

Nessas ocasies, diante do paradigma atual, dever o juiz, atento aos princpios
ticos, no se transformar em instrumento para a promoo de condutas antiticas. Nesta senda,
ao observar que as partes, ou uma delas, buscam um objetivo contrrio tica atravs da
chancela judicial, dever impedir a produo dos efeitos pretendidos. Outrossim, dever pautar-
se por princpios ticos, ou seja, atuar com independncia, serenidade, urbanidade, ter a virtude
como dever legal.

Assim, um julgamento tico aquele que no meramente formal, mas, ao contrrio,

um julgamento que vai atuar positivamente na realidade social. Neste aspecto, para se atingir
um julgamento tico, defeso ao juiz atuar mecanicamente, mas, ao contrrio, deve adentrar na
previso das consequncias de sua deciso.

Um exemplo atual deste dilema enfrentado pelos magistrados foi o famigerado caso
de reintegrao de posse da rea conhecida por Pinheirinho, na cidade de So Jos dos Campos,
de um lado o direito propriedade do dono do imvel (empresa Selecta Comrcio e Indstria
S/A) e de do outro o direito fundamental de moradia das famlias que ali residiam. parte a
brutalidade dos agentes envolvidos no cumprimento da ordem judicial, que no vem ao caso, a
aplicao pura e simples do direito (se dono tem direito a ser restitudo na posse) no parece
ser uma deciso justa. Com efeito, consoante ressalta Jos Renato Nalini, o juiz burocrata e
insensvel troca a funo de solucionador de conflitos pela de multiplicador de injustias.

O Poder Judicirio, como parte do Estado, tem a responsabilidade de efetivar os

objetivos fundamentais consagrados no artigo 3 da Constituio, portanto, ao julgar, o
magistrado deve sempre ter em mente tais objetivos, que apenas sero observados com a efetiva
garantia dos direitos fundamentais.
 3. Cdigo de tica da Magistratura.

O Cdigo de tica da Magistratura Nacional, aprovado na 68 Sesso Ordinria do

Conselho Nacional de Justia - CNJ, realizada em 06/08/2008, constitui-se, pois, num repositrio
de valorao de condutas e serve de inspirao para os magistrados elegerem a melhor opo de
agir.

Joo Oreste Dalazen, Ministro do Superior Tribunal de Justia, explicou a

importncia deste cdigo nos seguintes termos:

Primeiro, porque um sistema judicirio altivo e respeitado essencial em uma

sociedade democrtica moderna. Para tanto, a confiana pblica no sistema judicial e na
autoridade moral dos membros do Poder Judicirio de extrema importncia. Mas para se
alcanar a indispensvel confiana da populao no sistema judicial, inafastvel que o juiz
exera o cargo com integridade, independncia e o mximo de virtudes com que puder ornar a
personalidade.

Segundo, porque o Cdigo, constituindo o instrumento essencial para os juzes

incrementam a confiana da sociedade em sua autoridade moral, concorre para fortalecer a
legitimidade do Poder Judicirio.

Terceiro, porque o Cdigo de tica, definitivamente, pode auxiliar o magistrado, em

especial na soluo de dilemas e questes cruciais da vida humana, suscitadas no exerccio
profissional. Obviamente os magistrados no so infensos a conflitos ticos srios.

O surgimento de um estatuto deontolgico sinal de que o Estado se preocupa com a

excelncia da prestao jurisdicional oferecidas aos cidados. Portanto, como garantidor do
Estado Democrtico de Direito, o magistrado vocacionado aplicao da norma deve se
preocupar com suas decises, a fim de que no reflitam valores desprezados pela sociedade.

A fora normativa do presente Cdigo est respaldada pela Lei Orgnica da

Magistratura Nacional - LOMAN, da qual uma extenso (art.35) e na Constituio Federal,
abrigo de deveres e princpios que servem de catecismo para todo cidado.

Conforme salientado por Lourival Serejo, a preocupao com a atuao tica dos
juzes no ocorreu apenas no Brasil, sendo, pois, compartilhadas em todo mundo. Tanto assim,
que, no ano de 2000, com apoio da ONU, uma comisso formada por integrantes de cortes de
justia de todo o mundo, que se reuniu em Bangalore (ndia), elaborou um documento chamado
Os princpios da conduta judicial de Bangalore. H, ainda, O Cdigo Ibero-Americano de
tica Judicial, que foi publicado em 2006, pela Cpula Judicial Ibero-Americana, com o
propsito de disciplinar a conduta dos juzes dos pases signatrios.

Pode-se dizer que o Cdigo de tica da Magistratura dividido em quatro partes,

quais sejam, os consideranda, que visam justificar a elaborao do cdigo, possuindo a mesma
natureza de um prembulo, a segunda a parte das disposies gerais, composta pelos trs
primeiros artigos, os quais sintetizam os princpios e os fins buscados pelo cdigo,a terceira, as
normas que definem cada princpio que deve nortear a atuao dos magistrados e, por fim, as
disposies finais, que entre outras orientaes, estabelece que os Tribunais devero entregar, por
ocasio da posse, a todo magistrado um exemplar do Cdigo de tica.

Logo nos trs primeiros artigos do Cdigo h uma sntese de tudo o que se almeja na
atuao judicial:

Art. 1 O exerccio da magistratura exige conduta compatvel com

os preceitos deste Cdigo e do Estatuto da Magistratura, norteando-se pelos
princpios da independncia, da imparcialidade, do conhecimento e
capacitao, da cortesia, da transparncia, do segredo profissional, da
prudncia, da diligncia, da integridade profissional e pessoal, da dignidade,
da honra e do decoro.

Art. 2 Ao magistrado impe-se primar pelo respeito

Constituio da Repblica e s leis do Pas, buscando o fortalecimento das
instituies e a plena realizao dos valores democrticos.

Art. 3 A atividade judicial deve desenvolver-se de modo a garantir

e fomentar a dignidade da pessoa humana, objetivando assegurar e promover
a solidariedade e a justia na relao entre as pessoas.

A preocupao do constituinte com o comportamento tico do juiz se revela nos

requisitos por aquele impostos para o acesso aos tribunais superiores, isto , notvel saber
jurdico e reputao ilibada. Este ltimo, segundo Jos Afonso da Silva, a notoriedade no
campo da tica.

Reitera-se que o respeito lei, conforme estabelecido no artigo 2, no se traduz na

submisso pura e simples do juiz lei (juiz como boca inanimada da lei), como defendido pela
superada escola da Exegese. O juiz deve interpretar criticamente a lei, sempre luz das normas
constitucionais e com a finalidade de efetivao dos princpios do Estado Democrtico de
Direito, cujo princpio basilar a dignidade da pessoa humana. O juiz tem, pois, o dever de atuar
como instrumento da Constituio e garante de sua supremacia - na defesa incondicional e na
garantia real das liberdades fundamentais da pessoa humana, conferindo, ainda, efetividade aos
direitos fundados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte. Essa a misso
socialmente mais importante e politicamente mais sensvel que se impe aos magistrados.

4. Independncia, imparcialidade, transparncia e sigilo na atividade judicial.

4.1. Independncia

O magistrado deve primar pela sua independncia, impedindo que influncias

externas indevidas paute sua convico na soluo dos casos que lhe forem submetidos. No
mbito constitucional, a independncia do juiz traduzida nas garantias da vitaliciedade, da
inamovibilidade e da irredutibilidade de subsdios, tais garantias no tm como escopo a
proteo do magistrado e, sim, a proteo do direito do cidado de ter seu caso julgado por um
juiz independente e imparcial. Alm de preservar sua independncia, o juiz deve respeitar a
independncia dos outros juzes, no interferindo ou emitindo juzo de valor em decises que no
lhes competem.

O princpio da independncia impede que o juiz sucumba, ao decidir, a influncias

externas, notadamente, a opinio pblica(da), que na maioria das vezes, traduz interesses
miditicos e sensacionalistas. Um acontecimento recentssimo demonstrou como deve ser a
postura de um juiz, o exemplo a que me refiro a postura do Ministro Celso de Mello ao decidir
pela admisso dos embargos infringentes na Ao Penal 470 (popularmente conhecida como o
Processo do Mensalo), com efeito, sem adentrar no mrito da questo, o decano da Suprema
Corte manteve ntegras suas convices, no cedendo s presses populares e miditicas.

De maneira alguma, o juiz pode condenar algum para satisfazer a opinio pblica,
para demonstrar dureza, para merecer aplausos da imprensa. Sua conscincia deve estar acima
dessas presses. Nesse sentido esclarecedora a seguinte parte da ementa do HC n 95.0009-
4/SP (caso Daniel Dantas) de relatoria do Ministro Eros Grau:

TICA JUDICIAL, NEUTRALIDADE, INDEPENDNCIA E

IMPARCIALIDADE DO JUIZ. A neutralidade impe que o juiz se mantenha
em situao exterior ao conflito objeto da lide a ser solucionada. O juiz h de
ser estranho ao conflito. A independncia expresso da atitude do juiz em
face de influncias provenientes do sistema e do governo. Permite-lhe
tomar no apenas decises contrrias a interesses do governo quando o
exijam a Constituio e a lei mas tambm impopulares, que a imprensa e
a opinio pblica no gostariam que fossem adotadas. A imparcialidade
expresso da atitude do juiz em face de influncias provenientes das partes nos
processos judiciais a ele submetidos. Significa julgar com ausncia absoluta de
preveno a favor ou contra alguma das partes. Aqui nos colocamos sob a
abrangncia do princpio da impessoalidade, que a impe. Destaquei.

Do princpio da independncia decorre, outrossim, a proibio do magistrado se

dedicar atividade poltico-partidria.

Art. 4 Exige-se do magistrado que seja eticamente independente e

que no interfira, de qualquer modo, na atuao jurisdicional de outro colega,
exceto em respeito s normas legais.

Art. 5 Impe-se ao magistrado pautar-se no desempenho de suas

atividades sem receber indevidas influncias externas e estranhas justa
convico que deve formar para a soluo dos casos que lhe sejam
submetidos.

Art. 6 dever do magistrado denunciar qualquer interferncia

que vise a limitar sua independncia.
 Art. 7 A independncia judicial implica que ao magistrado
vedado participar de atividade poltico-partidria.

4.2. Imparcialidade

A imparcialidade o segundo vetor que pauta a atuao do magistrado, que deve se

colocar equidistante das partes, dispensando s partes tratamento igual, evitando desconfiana de
favoritismo.

Quando se fala em imparcialidade, no est a se referir neutralidade, pois para ser

neutro, o juiz teria que no estar inserido no contexto social do jurisdicionado. Teria que ser um
homem sem memria, histria, tradies e conceitos.

Alm disso, deve se distinguir equidistncia de imparcialidade. O imparcial no age

com preconceito, movido por paixes e comoes que lhe precipitem julgamentos com desprezo
ao devido processo judicial, legal e justo. O equidistante, noutro vrtice, o que se coloca no
meio, capaz de no tendenciar para qualquer dos interesses contrapostos, antes da formao de
seu juzo. O juiz, portanto, h que ser imparcial e equidistante, no neutro.

Importante asseverar que o recebimento da parte ou de seu advogado em seu

gabinete no denota parcialidade por parte do juiz, desde que o mesmo direito seja garantido
outra parte. Alguns juzes temem parecer parciais por receber a parte ou seu advogado em seus
gabinetes, em razo disso procuram evitar, mas como explicitado pelo cdigo de tica, no h o
que temer desde que o mesmo tratamento seja dispensado outra parte.

Ademais, o tratamento diferenciado, mas conforme determinao legal, tambm no

denota parcialidade. Parte da doutrina defende a parcialidade positiva do juiz, o qual, partindo
dos preceitos constitucionais, dispensar tratamento desigual a partes que esto em situao
(social, econmica, acadmica) discrepante. Assim, com vistas a efetivar as garantias do Estado
Democrtico de Direito, o magistrado deve equacionar tal relao processual (a exemplo das
relaes consumeristas, quando verificada a hipossuficincia do consumidor).

Art. 8 O magistrado imparcial aquele que busca nas provas a

verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo
o processo uma distncia equivalente das partes, e evita todo o tipo de
comportamento que possa refletir favoritismo, predisposio ou preconceito.

Art. 9 Ao magistrado, no desempenho de sua atividade, cumpre

dispensar s partes igualdade de tratamento, vedada qualquer espcie de
injustificada discriminao.

Pargrafo nico. No se considera tratamento discriminatrio

injustificado:
 I - a audincia concedida a apenas uma das partes ou seu
advogado, contanto que se assegure igual direito parte contrria, caso seja
solicitado;

II - o tratamento diferenciado resultante de lei.

4.3. Transparncia

A atuao do magistrado deve ser transparente, documentando-se seus atos, sempre

que possvel, mesmo quando no legalmente previsto, de modo a favorecer sua publicidade,
exceto nos casos de sigilo contemplado em lei, conforme preconizado pelo inciso IX do artigo 93
da Constituio.

A publicidade um dos princpios da Administrao Pblica expressamente

elencados no caput do artigo 37 da CF/88. A publicidade e transparncia dos atos judiciais
permitem o controle por parte dos jurisdicionados, razo pela qual so essenciais ao regime
democrtico.

Cabe ao juiz, quando necessrio, esclarecer sociedade sobre seus atos e o contedo
de suas decises, vez que o conhecimento por parte da populao, alm de aproxim-la do
Judicirio e fundamental para a Democracia, todavia, deve tomar cuidado para que a
transparncia no se transforme em autopromoo (art. 13).

Questo debatida por juristas refere-se s sesses televisionadas e transmitidas ao

vivo do STF (iniciativa indita no mundo), os que defendem afirmam tratar-se de medida
democrtica, que aproxima o povo do Poder Judicirio, alm de proporcionar conhecimento
jurdico, especialmente, sobre as normas constitucionais. Por outro lado, alguns defendem que as
sesses transmitidas ao vivo pela televiso podem comprometer a independncia dos ministros,
que tero que lidar com a presso da opinio pblica, comprometendo, pois, a justia das
decises, alm disso, pode abalar a imagem da corte, quando as discusses jurdicas entre os
ministros descambam para acusaes pessoais (Joaquim Barbosa x Gilmar Mendes).

Importante colacionar, tambm, que Resoluo 121/2010 do CNJ cuidou de

regulamentar a consulta de dados bsicos processuais na internet. Ademais, o CNJ editou a
Resoluo 135, que uniformizou o processo administrativo disciplinar aplicado aos magistrados,
do qual consta o art. 20, estabelecendo que o julgamento de tais processos se d em sesso
pblica.

Art. 10. A atuao do magistrado deve ser transparente,

documentando-se seus atos, sempre que possvel, mesmo quando no
legalmente previsto, de modo a favorecer sua publicidade, exceto nos casos de
sigilo contemplado em lei.

Art. 11. O magistrado, obedecido o segredo de justia, tem o dever

de informar ou mandar informar aos interessados acerca dos processos sob
sua responsabilidade, de forma til, compreensvel e clara.
 Art. 12. Cumpre ao magistrado, na sua relao com os meios de
comunicao social, comportar-se de forma prudente e equitativa, e cuidar
especialmente:

I - para que no sejam prejudicados direitos e interesses legtimos

de partes e seus procuradores;

II - de abster-se de emitir opinio sobre processo pendente de

julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos,
sentenas ou acrdos, de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos,
doutrinria ou no exerccio do magistrio.

Art. 13. O magistrado deve evitar comportamentos que impliquem

a busca injustificada e desmesurada por reconhecimento social mormente a
autopromoo em publicao de qualquer natureza.

Art. 14. Cumpre ao magistrado ostentar conduta positiva e de

colaborao para com os rgos de controle e de aferio de seu desempenho
profissional.

4.4. Sigilo profissional

dever do juiz guardar absoluta reserva, no mbito pblico e privado, dos fatos e
dados que lhe so levados em razo de sua funo. Este dever de sigilo deve ser ainda mais
acentuado em comarcas pequenas, onde as palavras do magistrado podem se espalhar e serem
mal interpretadas.

O mesmo dever se aplica nos Tribunais, reputando-se antitica a conduta de

desembargadores que tentam descobrir o teor do voto do outro. Entretanto, atualmente, com o
excesso de processos nos tribunais essa cautela est mitigada. Alguns tribunais j adotam o
sistema de divulgar, com antecedncia, aos colegas de Cmara ou Turma, o teor dos seus votos
para poupar discusses ou perplexidades na hora do julgamento. Referida medida contribui para
a celeridade da justia e baseia-se na confiana recproca entre os colegas.

Art. 27. O magistrado tem o dever de guardar absoluta reserva, na

vida pblica e privada, sobre dados ou fatos pessoais de que haja tomado
conhecimento no exerccio de sua atividade.

Art. 28. Aos juzes integrantes de rgos colegiados impe-se

preservar o sigilo de votos que ainda no hajam sido proferidos e daqueles de
cujo teor tomem conhecimento, eventualmente, antes do julgamento.

5. Direitos e deveres funcionais do magistrado.

 Incialmente, devemos destacar que a magistratura possui garantias previstas no texto
constitucional que so: vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsdios. Tais
atributos so erigidos em favor do destinatrio da prestao jurisdicional e no em beneficio do
prprio juiz. O cidado no poderia confiar em sua justia, caso o magistrado estivesse merc
de transferncias ou remoes que o afastassem de alguns julgamentos, ou se pudesse perder o
cargo caso viesse a desagradar poderosos ou grupos influentes.

Agora passaremos a estudar cada uma delas:

a) Vitaliciedade esta prevista no art. 95, I da CF significa dizer que o magistrado

somente perder o cargo (uma vez vitaliciado) por sentena transitada em julgado, sendo-lhe
asseguradas todas as garantias inerentes ao processo judicial.
A vitaliciedade, em primeiro grau de jurisdio, s se adquira aps 2 anos de efetivo
exerccio do cargo, desde que, naturalmente o magistrado supere denominado estgio probatrio.
J os membros de Tribunais (independente a forma que ingressem) adquirem a vitaliciedade no
exato momento da posse, no tendo que passar por qualquer estgio probatrio.

b) Inamovibilidade- prevista no art. 95, II da CF, garante-se ao juiz a

impossibilidade de remoo, sem o seu consentimento, de um local para outro, de uma comarca
para outra, ou mesmo de uma sede, cargo, tribunal, cmara e grau de jurisdio. Contudo, esta
regra no absoluta, pois como estabelece o art. 93, VIII, o magistrado poder ser removido
(alm de colocado em disponibilidade e aposentado), por interesse pblico, fundando-se tal
deciso por voto da maioria absoluta do respectivo Tribunal ou do Conselho Nacional de Justia,
assegurado a ampla defesa.

c) Irredutibilidade de Subsdios- No que diz respeito garantia da irredutibilidade

de vencimentos, Cndido Rangel Dinamarco diz que expor os juzes a medidas que lhes
reduzissem os vencimentos teria o significado poltico de expor o prprio Poder Judicirio a
ameaas, humilhaes ou represlias oriundas de outros Poderes. Da a garantia da
irredutibilidade de seus vencimentos, nos termos do art. 95, inc. III, da Constituio Federal.
Para ser efetiva e real, em tempos de inflao essa garantia deveria impedir a corroso do poder
aquisitivo dos vencimentos, no sendo substancialmente suficiente a manuteno nominal do
valor destes em moeda nacional. Essa tese, no entanto, jamais foi aceita integralmente, de modo
que os magistrados viviam constantemente postulando reajustes e nem sempre obtendo-os
altura dos desgastes sofridos. De todo modo, a reduo nominal sempre foi vedada (Cndido
Rangel Dinamarco, Instituies de Direito Processual Civil, Vol. I, 184).

As prerrogativas dos magistrados previstas na Lei Orgnica da Magistratura Nacional

so mais abrangentes do que as garantias previstas em sede constitucional.

Conforme dispe o artigo 33 da Lei Orgnica da Magistratura, so prerrogativas do

magistrado:

I - ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a
autoridade ou Juiz de instncia igual ou inferior;
 II - no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo especial
competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a
autoridade far imediata comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do Tribunal a
que esteja vinculado (vetado);

III - ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e
disposio do Tribunal ou do rgo especial competente, quando sujeito a priso antes do
julgamento final;

IV - no estar sujeito a notificao ou a intimao para comparecimento, salvo se

expedida por autoridade judicial;

V - portar arma de defesa pessoal.

Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de

crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos
autos ao Tribunal ou rgo especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na
investigao

Logo, aps a previso das prerrogativas dos magistrados temos os deveres a eles
impostos, estando estes elencados no art. 35 da LOMAN e consistem numa evidente positivao
de um preceito tnico, uma vez que clamam que o juiz se porte com independncia, serenidade,
exatido, justifique eventuais atrasos ou sadas antecipadas, urbanidade, diligncia e
pontualidade. Culmina a norma por exigir que o juiz brasileiro seja virtuoso. Outra coisa no
significa o preceito contido no ltimo inciso do referido artigo: manter conduta irrepreensvel na
vida pblica e partcula.

Por fim, apresenta-se as vedaes legais Magistratura. Sendo vedado ao juiz

exercer comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive de sociedade de economia
mista, exceto como acionista ou quotista. Tambm no lhe permite exercer cargo de direo ou
tcnico de sociedade civil ou fundao de qualquer natureza ou finalidade, salvo associao de
classe, e sem remunerao.

Compreensvel o intuito das proibies. liberar o juiz de qualquer outra

preocupao que no sejam os problemas submetidos sua apreciao. O exerccio da judicatura
nus de tempo integral. No existe a possibilidade de meia jornada ou de conciliao com
outras atividades. A dedicao plena, exclusiva e devotada causa da justia imposio natural,
nsita ao desempenho da funo.

6. Sistemas de controle interno do Poder Judicirio: Corregedoria, Ouvidoria,

Conselho Superior da Magistratura e Conselho Nacional de Justia.

1. Introduo para iniciar a anlise do tema, vale enfatizar a prpria escolha

lingustica do examinador, para aps analisar cada entidade separadamente:
 1.1. Sistema: conceituado como um conjunto de partes ordenadas entre si que
do origem a um todo Desta forma, o examinador faz uma anlise sobre os diversos rgos que
sero analisados abaixo, qual seja, de que eles so parte de um todo Logo, no h
fracionamento entre as funes, de modo que necessrio ver as entidades como
complementares entre si, da mesma forma que o sistema respiratrio complementar ao sistema
digestivo.

1.2. Interno: o examinador deixou claro que o Conselho Nacional de Justia faz
parte do Poder Judicirio, assim como as demais entidades, ainda que no possuam natureza
jurisdicional Portanto, possvel j identificar traos da importncia do tema, fundamental para
preservar a Separao dos Poderes e o regular desempenho do Poder Judicirio como um todo

2. Corregedoria Geral da Justia - a competncia vem do regimento interno do

Tribunal - dividida em 3 partes: gabinete do Corregedor Geral; seo judicial; e seo
extrajudicial o Corregedor tem como longa manus o que se chama de Corregedores
Permanentes, que atuam tanto na seo judicial, quanto extrajudicial -

2.1. Ofcio judicial o Corregedor Geral escolhe um juiz para ser corregedor
permanente do ofcio de justia, coordenando o trabalho do escrivo-chefe (diretor do ofcio) - o
juiz corregedor do ofcio de justia tem trs papis: o primeiro fiscalizador, o segundo
punitivo, e o terceiro regulador, por meio de portarias, que so remetidas ao Corregedor Geral,
que pode vetar a portaria, pode uniformizar a portaria, criando normas, ou pode enviar ao
Presidente para que este uniformize (ex: regular o horrio de almoo dos servidores)

2.2. Ofcio extrajudicial - Alm disso, h o ofcio extrajudicial - o Tabelio de

Notas e de Protesto, e os ofcios de registro um juiz escolhido como corregedor permanente
do ofcio extrajudicial pelo rgo especial, pela proposta do Corregedor - se Vara nica, o juiz
acumula o papel de corregedor permanente do ofcio judicial e extrajudicial, sendo um longa
manus do corregedor de justia

2.3. Atividade correcional (mas se faz uma correio - CUIDADO com a posio
do i) tem 3 espcies;

2.3.1. Correio ordinria vistoria realizada com prvio aviso no Dirio

Oficial, especificando o dia e o horrio que ocorrer a correio - pode ser total (judicial e
extrajudicial) ou parcial (judicial ou extrajudicial)

2.3.2. Correio extraordinria a vistoria realizada de surpresa, sem

qualquer aviso anterior - pode ser total (judicial e extrajudicial) ou parcial (judicial ou
extrajudicial)

2.3.3. Visita em correio - tanto o Corregedor Geral faz, pessoalmente ou

por delegao, quanto os juzes que so corregedores permanentes - costuma ocorre
normalmente quando o sujeito assume, com a preocupao mais orientadora e para apresentar o
papel que o juiz exerce
 2.4. mbito da atividade do Corregedor: o Corregedor NO analisa postura de
desembargador, que privativa do Presidente do Tribunal - o Corregedor analisa a atuao do
juiz substituto e dos demais membros (juzes e servidores) - o juiz substituto tem avaliao
direta, com avaliao psicossociais, com reciclagem na escola, cursos excepcionais, com
controle direto e imediato da atuao

3. Ouvidoria - previsto no artigo 103-B, 7, da Constituio Federal ( 7 A Unio,

inclusive no Distrito Federal e nos Territrios, criar ouvidorias de justia, competentes para
receber reclamaes e denncias de qualquer interessado contra membros ou rgos do Poder
Judicirio, ou contra seus servios auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional
de Justia) - papel receber reclamaes e sugestes - no est no regimento interno de So
Paulo - aqui, o desembargador escolhido pelo presidente faz a triagem destas reclamaes e
sugestes, com o poder de arquivamento e de remessa para a corregedoria geral (que pode
arquivar de ofcio, com mera comunicao de arquivamento ao juiz) - NUNCA manda ao CNJ -
quem pode mandar ao CNJ o prprio reclamante, que pode fazer reclamao diretamente

4. Conselho Superior da Magistratura Artigos 15 e 16 do Regimento Interno do

TJ

3.1. Composio - atualmente formado por 7 membros (antes eram 3 membros de

cpula), por um binio - composto pelo Presidente, Vice, Corregedor Geral, mais os trs
presidentes das sees e o decano do Tribunal ( o desembargador com mais tempo como
desembargador, e no necessariamente o mais idoso - normalmente do quinto constitucional)

4.2. Funes entre as principais funes, cabe destacar: apresentar listas do

quinto constitucional ao rgo Especial; decide as reclamaes por excesso de prazo; aprecia as
suspeies por for ntimo; julgar recurso de candidatos ao concurso da magistratura; aprovar
suspenso de expediente em feriados municipais da comarca do interior; aprovar o quadro geral
de antiguidade dos juzes.

5. Conselho Nacional de Justia Artigo 103-B da Constituio Federal

5.1. Composio: 15 membros com mandato de 2 anos, admitida 1 reconduo,

conforme previso do artigo 103-B NO tem idade mnima para compor

5.2. Constitucionalidade o STF entendeu que constitucional o Conselho

Nacional de Justia, por ser rgo do Judicirio (art. 92, I-A, da Constituio Federal), e no ser
controle externo vale ressaltar que a presena de advogados, membros do Ministrio Pblico e
de cidados no desconfigura o controle interno, seja porque tem importncia reconhecida na
prpria Constituio, seja porque j h mecanismos na Constituio que insere os dois primeiros,
que o quinto Constitucional

5.3. Abrangncia o Conselho Nacional de Justia tem abrangncia Nacional,

mas NO abrange o Supremo Tribunal Federal
 5.4. Atribuies do CNJ visa gerar eticidade e uniformidade (mesmo tratamento
aos magistrados) principais competncias: Fazer cumprir a LOMAN e a C.F; zelar pela
legalidade dos atos administrativos do poder judicirio (com amplo poder transformador); NO
tem funo jurisdicional; avoca, conhece e recebe reclamaes; plena funo correcional; rev
processos administrativos julgado h menos de um ano; expede resolues

5.4.1. Limites da atuao do CNJ: no incio, o STF entendia que o CNJ

teria um papel subsidirio, somente atuando na vida administrativa do juiz de forma subsidiria
aos Tribunais, inclusive com poder avocatrio de processos decididos a menos de um ano -
Contudo, o STF mudou de posio, abandonou a postura subsidiria, e passou a entender que a
posio cumulativa, inclusive podendo ser principal (seja direto, seja avocatria) - poder de
aplicao de sano aos magistrados (avocando a competncia dos Tribunais)

7. Responsabilidade administrativa, civil e criminal dos magistrados.

Uma das fices muito em voga no discurso a de que o juiz brasileiro

irresponsvel, mas no verdade. Ao menos, isso no reflete o que o ordenamento contempla em
termos de responsabilidade do juiz. Verdade que a regra irresponsabilidade pessoal do juiz, por
fora no expresso no art. 37, 6 da CF. A inspirao reside na presuno de que o Estado
insuscetvel de perpetrar injustias. Resqucio bastante prximo teoria do direito divino do
monarca. Todavia, tanto o CPC (art. 133) como a LOMAN (art. 49), preceituam, a
responsabilidade civil do juiz brasileiro quando atuar com dolo ou fraude, recusar, omitir ou
retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio ou a requerimento da parte.

Agora passaremos analisar separadamente cada umas das responsabilidade do juiz:

administrativa, civil e penal.

A)RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

No tocante responsabilidade administrativa, Jos Antnio Ribeiro de Oliveira Silva,

Fbio Natali Costa e Amanda Barbosa ensinam: pode-se afirmar que a responsabilidade
administrativa dos magistrados relativa em vista das garantias de liberdade no exerccio da
funo jurisdicional (art. 95), estabelecendo a Constituio da Repblica que a subordinao do
juiz deve ser to-somente norma e sua conscincia.

As infraes administrativas supostamente cometidas pelos juzes so comunicadas,

via de regra, Corregedoria, que, o rgo responsvel pela apurao de faltas cometidas pelos
magistrados. Certamente, muitas das denncias oferecidas, inclusive annimas, no passam de
inconformismo de alguma ou de ambas as partes com o resultado final do processo. Nessa
ocasio, imperioso que se estabelea um filtro acerca do que ou no relevante. Ao
Corregedor, portanto, cumpre a sensibilidade de afastar de plano as representaes infundadas, s
vezes, sem sequer pedir informaes ao magistrado (Jos Antnio Ribeiro de Oliveira Silva;
Fbio Natali Costa; Amanda Barbosa, Magistratura do Trabalho Formao Humanstica e
Temas Fundamentais do Direito, 3.5.1).
 Hoje, por fora da existncia do CNJ, o colegiado pode avocar processos
disciplinares e determinar a remoo, a disponibilidade ou aposentadoria com subsdios ou
proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas. O CNJ
ainda pode rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares de juzes e
membros de Tribunais julgados a menos de 1 ano.

Segundo o disposto no artigo 1 da Resoluo n 30 do Conselho Nacional de

Justia, so penas disciplinares aplicveis ao magistrados da Justia Federal, da Justia do
Trabalho, da Justia Eleitoral, da Justia Militar, da Justia dos Estados e do Distrito Federal e
Territrios:

I- advertncia;

II- censura;

III- remoo compulsria;

IV- disponibilidade;

V- aposentadoria compulsria;

VI- demisso

Vamos tecer alguns comentrios sobre algumas penas disciplinares aplicveis aos
magistrados.

Acerca da remoo compulsria, Jos Antnio Ribeiro de Oliveira Silva, Fbio

Natali Costa e Amanda Barbosa aduzem que apesar da garantia constitucional da
inamovibilidade, o magistrado, por interesse pblico, poder ser removido para local diverso de
sua atuao. A remoo configura-se como a pena intermediria entre a censura e a
disponibilidade, sendo pouco utilizada, j que visa a retirar o magistrado do local onde exerce
suas funes. Ocorre que sua utilidade discutvel do ponto de vista prtico, na medida em que
outro lugar (Comarca ou Vara) receber o juiz indesejado. O magistrado ser removido
compulsoriamente, por interesse pblico, quando incompatibilizado para o exerccio funcional
em qualquer rgo fracionrio, na seo, na turma, na cmara, na vara ou na comarca em que
atue (Jos Antnio Ribeiro de Oliveira Silva, Fbio Natali Costa e Amanda Barbosa,
Magistratura do Trabalho Formao Humanstica e Temas Fundamentais do Direito, 3.5.1).

J a aposentadoria compulsria, conforme a lio de Jos Antnio Ribeiro de

Oliveira Silva, Fbio Natali Costa e Amanda Barbosa, representa o afastamento definitivo do
magistrado das suas funes e a pena mais grave para os magistrados j vitaliciados. O
magistrado aposentado compulsoriamente, por interesse pblico, quando mostra-se
manifestamente negligente no cumprimento de seus deveres, proceder de forma incompatvel
com a dignidade, a honra e o decoro de suas funes e demonstrar escassa ou insuficiente
capacidade de trabalho (Jos Antnio Ribeiro de Oliveira Silva, Fbio Natali Costa e Amanda
Barbosa, Magistratura do Trabalho Formao Humanstica e Temas Fundamentais do Direito,
3.5.1).

B) RESPONSABILIDADE CRIMINAL

Sobre a responsabilidade criminal, Jos Antnio Ribeiro de Oliveira Silva, Fbio

Natali Costa e Amanda Barbosa ensinam que em caso de autoria de crimes comuns ou de
qualquer outra natureza, no h imunidade material atribuda aos magistrados.

Logo, a responsabilidade criminal dos magistrados decorre da prtica de quaisquer

crimes comuns previstos na legislao penal ordinria, assim como dos crimes inerentes aos
funcionrios pblicos, tais como: peculato, concusso, prevaricao, violncia arbitrria, entre
outros. Esto sujeitos, ainda, aferio da responsabilidade penal, nos casos da Lei n.
4.898/1965, que trata do abuso de autoridade.

Ocorre que o pargrafo nico do artigo 33 da Lei Complementar n. 35/1979

estabelece que, durante as investigaes, havendo indcio de prtica de crime por parte de
magistrado, a autoridade policial, civil ou militar remeter os respectivos autos ao tribunal,
designando-se um relator para presidir o inqurito, prosseguindo-se na apurao do eventual
delito.

Assim, desde o procedimento de investigao, a responsabilizao criminal dos

magistrados, que independente das demais, apresenta peculiaridades, nomeadamente no que se
refere a foro privilegiado de julgamento.

No haver, outrossim, distribuio dos processos para julgamento perante as varas

criminais.

De acordo com as constituies estaduais, os juzes de direito respondem perante os

Tribunais de Justia a que estejam vinculados, enquanto os juzes federais, militares e do
trabalho sero julgados nos crimes comuns e nos de responsabilidade pelos Tribunais Regionais
Federais (art. 108, I, a, CR/88).

J os desembargadores dos Tribunais de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e

dos Tribunais Regionais do Trabalho, sero julgados pelo Superior Tribunal de Justia nos
crimes comuns e nos de responsabilidade (art. 105, I, a).

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal julgar, nos crimes comuns e nos de
responsabilidade, os Ministros dos Tribunais Superiores (art. 102, I, c, CR/88). Ministros do STF,
alm dos prprios Ministros, em caso de crimes comuns (art. 102, I, b, CR/88). Nos crimes de
responsabilidade, os Ministros do Supremo Tribunal Federal sero julgados pelo Senado Federal,
segundo o inciso II do art. 52 da Constituio da Repblica (Jos Antnio Ribeiro de Oliveira
Silva, Fbio Natali Costa e Amanda Barbosa, Magistratura do Trabalho Formao Humanstica
e Temas Fundamentais do Direito, 3.5.3).

c) RESPONSABILIDADE CIVIL
 Sobre a responsabilidade civil do juiz, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade
Nery afirmam que verificado o procedimento faltoso do magistrado, de acordo com as hipteses
previstas no art. 133 do CPC, dever indenizar os prejuzos que sua atitude causar parte ou
interessado. A este cabe o direito de ajuizar demanda reparatria autnoma, em face do poder
pblico (CF 37 6) ou do prprio magistrado (Arruda Alvim CPCC, VI, 300). O poder pblico
que indenizar o prejudicado poder voltar-se em regresso contra o magistrado desidioso, desde
que este tenha agido com dolo (CF 37 6 2 parte). V. LOMN 49; CP 319 (Nelson Nery Junior
e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil Comentado, comentrios ao artigo
133).

J no que tange atuao culposa do juiz, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery ensinam que a responsabilidade pessoal do juiz somente ocorrer se tiver
procedido com dolo ou fraude. A culpa no exerccio da atividade jurisdicional no acarreta, para
o magistrado, o dever de indenizar. O ato jurisdicional danoso, praticado com culpa, embora no
enseje ao juiz o dever de indenizar, pode acarretar, em tese, esse dever para o poder pblico (CF
37 6). O prejudicado pode acionar o Estado contra o ato jurisdicional que lhe causou dano.
Paga a indenizao, o Estado s pode voltar-se em regresso contra o magistrado causador do
dano que tiver agido com dolo ou fraude (CF 6 2 parte) (Nelson Nery Junior e Rosa Maria
de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil Comentado, comentrios ao artigo 133).

8. Integridade pessoal e profissional do juiz. Dignidade, honra e decoro.

Diligncia e dedicao. Conhecimento e Capacitao. Cortesia e Prudncia do Juiz.

8.1. Integridade pessoal e profissional

O comportamento ntegro do magistrado dentro e fora da funo jurisdicional

contribui para aumentar a confiana dos cidados na judicatura. Tendo em vista a honorabilidade
da funo e a expectativa social em torno desta, ao magistrado so impostas restries pessoais
que no o so aos demais cidados. De fato, especialmente em comarcas pequenas, a imagem do
juiz est associada principal autoridade do lugar, de modo que a conduta deste deve ser
irrepreensvel aos olhos daquela comunidade. Em 2010, o juiz Marcelo Colombelli Menzzomo
da comarca de Trs Passos (RS) foi demitido por assediar uma mulher casada, conduta que foi
considerada imprpria pelo TJRS2.
2
O Juiz Marcelo Colombelli Mezzomo, da Comarca de Trs Passos (RS) recebeu pena de demisso em processo administrativo
disciplinar (PAD) por conduta incompatvel com as funes de magistrado. A deciso unnime do rgo Especial em sesso
pblica ocorrida nesta segunda-feira (7/2).
O procedimento disciplinar teve incio a partir de registro realizado na Delegacia de Polcia de Trs Passos. Segundo o relato das
vtimas, o magistrado teria comparecido a uma sorveteria nas primeiras horas da manh do dia 29/5/2010 e feito comentrios e
elogios imprprios nora da dona do estabelecimento, com comportamento visivelmente alterado. O esposo da proprietria foi
chamado a fim de reiterar o pedido para que o juiz deixasse o local. O magistrado negou os fatos, afirmando ter dito apenas que a
moa era muito bonita.
Para o relator do processo, desembargador Luiz Ari Azambuja Ramos, a certeza dos fatos noticiados est
alicerada na firme verso das proprietrias da sorveteria. Salientou que no parece razovel a possibilidade de que as ofendidas
fossem fantasiar uma situao inexistente, mesmo sabendo posteriormente que estavam acusando um Juiz de Direito da
Comarca.
O relator tambm enfatizou que o Juiz j havia sofrido pena de censura em processo administrativo por
envolvimento em acidente de trnsito e respondia a diversos outros processos por conduta inconveniente. Concluiu que a conduta
pessoal do Juiz foi incompatvel com o exerccio da magistratura, votando pela pena de demisso. (notcia veiculada no
 Ao juiz no basta ser honesto (probo) deve transparecer ser honesto, a fim de evitar
desconfianas dos jurisdicionados acerca de sua integridade. Assim, o magistrado no deve
aceitar presentes nem favores de particulares que excedam a razoabilidade tica.

Jos Eduardo Sapateiro, ao falar sobre o perfil do magistrado, traz esta contribuio
vazada em termos bem claros: Se quisssemos definir, com dois ou trs conceitos, a essncia da
postura pessoal e profissional de algum que exerce a judicatura, teramos de chamar,
necessariamente, colao trs caractersticas pessoais e profissionais: honestidade, humildade e
humanidade, ou seja, uma vida honrada e sria, em que a palavra, como a cara, s uma.

Art. 15. A integridade de conduta do magistrado fora do mbito

estrito da atividade jurisdicional contribui para uma fundada

confiana dos cidados na judicatura.

Art. 16. O magistrado deve comportar-se na vida privada de modo

a dignificar a funo, cnscio de que o exerccio da atividade jurisdicional
impe restries e exigncias pessoais distintas das acometidas aos cidados
em geral.

Art. 17. dever do magistrado recusar benefcios ou vantagens de

ente pblico, de empresa privada ou de pessoa fsica que possam comprometer
sua independncia funcional.

Art. 18. Ao magistrado vedado usar, para fins privados, sem

autorizao, os bens pblicos ou os meios disponibilizados para o exerccio de
suas funes.

Art. 19. Cumpre ao magistrado adotar as medidas necessrias

para evitar que possa surgir qualquer dvida razovel sobre a legitimidade de
suas receitas e de sua situao econmico-patrimonial.

8.2. Dignidade, honra e decoro

Ao magistrado vedado procedimento incompatvel com a dignidade, a honra e o

decoro de suas funes. Para ser digno, o juiz deve ter conscincia de sua responsabilidade, da
sua funo de concretizar os princpios democrticos ao aplicar a lei. A honra um atributo
construdo ao longo da histria de vida do juiz. Como asseverado acima, a sociedade cobra do
juiz uma postura pessoal e profissionalmente ntegra, digna, decorosa, para tanto, ele est
impedido de exercer atividades no condizentes com sua funo, como o comrcio.

Art. 37. Ao magistrado vedado procedimento incompatvel com a

dignidade, a honra e o decoro de suas funes.

http://www.cnj.jus.br/pautas-das-sessoes/96-noticias/10990-juiz-do-rio-grande-do-sul-e-demitido-por-conduta-impropria)
 Art. 38. O magistrado no deve exercer atividade empresarial,
exceto na condio de acionista ou cotista e desde que no exera o controle
ou gerncia.

Art. 39. atentatrio dignidade do cargo qualquer ato ou

comportamento do magistrado, no exerccio profissional, que implique
discriminao injusta ou arbitrria de qualquer pessoa ou instituio.

8.3. Diligncia e dedicao

O direito durao razovel do processo foi alado categoria de direito

fundamental pela EC n45/04, portanto, considerando que a funo precpua do magistrado
efetivar os princpios do Estado Democrtico de Direito, notadamente, os direitos fundamentais,
a diligncia e dedicao dele no desempenho de sua funo de suma importncia para alcanar
tal desiderato.

Para bem dirigir o processo, o juiz precisa ter conhecimento, dominar as

peculiaridades de cada procedimento e ficar atento s peties que se vo acumulando nos autos.
um ato de gerenciamento, tendo-se em conta de que o processo dividido em fases que
requerem atos de ordenao e deciso.

Com vistas a impedir que juzes exeram atividades que possam lhe tomar a ateno
e dedicao que o cargo exige, o constituinte vedou que os magistrados exercessem outro cargo,
com exceo de um magistrio. A propsito, o acmulo da judicatura com o magistrio foi
regulamentado pelo CNJ, atravs da Resoluo 34/07, que entre outras orientaes, estabelece a
necessria compatibilidade de horrios entre as duas atividades, a obrigatoriedade de
comunicao ao Tribunal a que est subordinado o juiz do nome da instituio de ensino, das
disciplinas ministradas e horrios das aulas e, ainda, a vedao de qualquer prejuzo funo
judicial em virtude do desempenho da docncia.

Nada impede e at louvvel que o juiz, desde que no atrapalhe a regularidade de

sua funo, se dedique produo literria.

Art. 20. Cumpre ao magistrado velar para que os atos processuais

se celebrem com a mxima pontualidade e para que os processos a seu cargo
sejam solucionados em um prazo razovel, reprimindo toda e qualquer
iniciativa dilatria ou atentatria boa-f processual.

Art. 21. O magistrado no deve assumir encargos ou contrair

obrigaes que perturbem ou impeam o cumprimento apropriado de suas
funes especficas, ressalvadas as acumulaes permitidas
constitucionalmente.
 1 O magistrado que acumular, de conformidade com a
Constituio Federal, o exerccio da judicatura com o magistrio deve sempre
priorizar a atividade judicial, dispensando-lhe efetiva disponibilidade e
dedicao.

2 O magistrado, no exerccio do magistrio, deve observar

conduta adequada sua condio de juiz, tendo em vista que, aos olhos de
alunos e da sociedade, o magistrio e a magistratura so indissociveis, e
faltas ticas na rea do ensino refletiro necessariamente no respeito funo
judicial.

8.4. Conhecimento e capacitao

O magistrado deve conhecer o direito vigente e desenvolver capacidade tcnica e

atitudes ticas para melhor aplic-lo. Para tanto, deve constantemente buscar o aprimoramento
de seus conhecimentos, atualizando-os a partir das melhores doutrinas e da evoluo
jurisprudencial.

As exigncias da atualidade impem ao magistrado uma amplitude de conhecimentos

que abrangem no s as matrias especficas, mas tambm outras auxiliares. A complexidade das
causas exige, muitas vezes, o domnio de matrias paralelas do Direito, como Sociologia,
Filosofia, Antropologia, Biotica, Histria e Psicologia. Todos esses conhecimentos levam
formao humanista do juiz contemporneo, comprometido com a defesa dos direitos
fundamentais e a efetivao das garantias constitucionais.

Art. 29. A exigncia de conhecimento e de capacitao permanente

dos magistrados tem como fundamento o direito dos jurisdicionados e da
sociedade em geral obteno de um servio de qualidade na administrao
da Justia.

Art. 30. O magistrado bem formado o que conhece o Direito

vigente e desenvolveu as capacidades tcnicas e as atitudes ticas adequadas
para aplic-lo corretamente.

Art. 31. A obrigao de formao contnua dos magistrados

estende-se tanto s matrias especificamente jurdicas quanto no que se refere
aos conhecimentos e tcnicas que possam favorecer o melhor cumprimento das
funes judiciais.

Art. 32. O conhecimento e a capacitao dos magistrados

adquirem uma intensidade especial no que se relaciona com as matrias, as
tcnicas e as atitudes que levem mxima proteo dos direitos humanos e ao
desenvolvimento dos valores constitucionais.

Art. 33. O magistrado deve facilitar e promover, na medida do

possvel, a formao dos outros membros do rgo judicial.
 Art. 34. O magistrado deve manter uma atitude de colaborao
ativa em todas as atividades que conduzem formao judicial.

Art. 35. O magistrado deve esforar-se para contribuir com os

seus conhecimentos tericos e prticos ao melhor desenvolvimento do Direito
e administrao da Justia.

Art. 36. dever do magistrado atuar no sentido de que a

instituio de que faz parte oferea os meios para que sua formao seja
permanente.

8.5. Cortesia e prudncia

A cortesia demonstrao de tolerncia e respeito, cuida-se, pois, de reconhecer no

outro a sua dignidade como pessoa humana. O tratamento corts e respeitoso deve ser
dispensado a todos (servidores, advogados, membros do Ministrio Pblico, partes, testemunhas
e demais colegas da magistratura). O juiz deve partir da premissa que todos os atores processuais
so imprescindveis para o justo desenrolar do processo, devendo, pois, existir um sentimento de
colaborao entre todos. Assim, deve haver pacincia e tolerncia por parte do juiz ao tratar com
todas as pessoas envolvidas no processo.

A cortesia e o respeito muitas vezes se traduz na maneira como o juiz se dirige s

partes e s testemunhas, haver situaes em que ele ter que se comunicar com pessoas
humildes, de baixa escolaridade e nestas circunstncias cabe ao juiz se expressar de tal forma que
se faa entender, ou seja, com simplicidade, clareza e, sendo necessrio, explicando significados
de determinados termos e do prprio processo.

A linguagem do juiz deve ser precisa e clara, o magistrado deve optar por um estilo
leve, sem excesso de juridiqus, sem ironia, sem agressividade, sem exagero. O estilo deve
refletir a pessoa que o juiz almeja ser: serena e possuidora de conhecimentos necessrios para ser
bem entendido.

Art. 22. O magistrado tem o dever de cortesia para com os

colegas, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, os servidores, as
partes, as testemunhas e todos quantos se relacionem com a administrao da
Justia.

Pargrafo nico. Impe-se ao magistrado a utilizao de

linguagem

escorreita, polida, respeitosa e compreensvel.

Art. 23. A atividade disciplinar, de correio e de fiscalizao

sero exercidas sem infringncia ao devido respeito e considerao pelos
correicionados.
 Alm da cortesia, o magistrado deve racionalmente ponderar e valorar todos os
argumentos que lhe forem trazidos, aplicando-se da melhor maneira a norma (entendida como
interpretao do direito posto) ao caso concreto, preocupando-se, ademais, com as consequncias
exgenas de sua deciso. Por outro lado, a ponderao no se confunde com a hesitao em
tomar decises, o juiz no pode temer tom-las quando necessrias.

Art. 24. O magistrado prudente o que busca adotar

comportamentos e decises que sejam o resultado de juzo justificado
racionalmente, aps haver meditado e valorado os argumentos e
contraargumentos disponveis, luz do Direito aplicvel.

Art. 25. Especialmente ao proferir decises, incumbe ao

magistrado atuar de forma cautelosa, atento s consequncias que pode
provocar.

Art. 26. O magistrado deve manter atitude aberta e paciente para

receber argumentos ou crticas lanados de forma corts e respeitosa, podendo
confirmar ou retificar posies anteriormente assumidas nos processos em que
atua.

9. Infraes ticas. Sanes.

As infraes ticas do magistrado consubstanciam, em suma, atos ou omisses

violadores dos princpios ticos, deveres e vedaes funcionais capitulados na Constituio
Federal, na LOMAN - Lei Orgnica da Magistratura Nacional (LC n 35/79), no Cdigo de tica
da Magistratura Nacional (Res. n 60/2008 do CNJ) e nas demais disposies normativas.

As sanes administrativas s infraes ticas esto previstas no art. 42 da LOMAN

e no art. 3 da Res. n 135/2011 do CNJ.

So seis as penas disciplinares, a saber:

I - advertncia;

II - censura;

III - remoo compulsria;

IV - disponibilidade;

V - aposentadoria compulsria;

VI - demisso.
 As penas de advertncia e censuras so destinadas s infraes disciplinares de
menor potencial ofensivo e somente se aplicam aos juzes de primeira instncia (LOMAN, art.
42, pargrafo nico).

A pena de advertncia ser aplicada no caso de negligncia do juiz no cumprimento

dos deveres do cargo (LOMAN, art. 43).

Os deveres do magistrado so os previstos na Constituio Federal, na LOMAN

(art. 35), no Cdigo de Processo Civil (art. 125), no Cdigo de Processo Penal (art. 251), no
Cdigo de tica da Magistratura e nas demais leis vigentes.

Assim, por exemplo, o magistrado que, sem justificativa, demore de assinar um

alvar de levantamento de depsito viola o dever tico de diligncia e sujeita-se, em tese, pena
de advertncia.

A pena de censura, a seu turno, incidir em duas hipteses (LOMAN, art. 44, caput):

- reiterada negligncia no cumprimento dos deveres do cargo

- procedimento incorreto

Procedimento incorreto um conceito jurdico aberto, devendo ser

compreendido como todo procedimento inadequado e condenvel do magistrado no
exerccio de suas funes, como, v.g., a atitude de suspender uma audincia para tratar de
assunto particular no emergencial.

O juiz punido com a pena de censura no poder figurar em lista de promoo por
merecimento pelo prazo de um ano, contado da imposio da pena (LOMAN, art. 44, pargrafo
nico).

A remoo pena intermediria entre a censura e a disponibilidade e se destina aos

casos em que o juiz se envolve em situaes que o impedem de exercer suas funes de forma
escorreita, surgindo, da, o interesse pblico na sua remoo para outra Comarca.

Exemplo: juiz que entra em srio conflito pessoal com moradores e autoridades de
determinada cidade, comprometendo a imparcialidade e tranquilidade em sua atuao judicante.

Por fora do art. 93, inciso VIII, da Constituio Federal, a remoo compulsria por
interesse pblico s pode ser efetivada por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal
ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada a ampla defesa.

Vale registrar que, diferentemente da advertncia e da censura, a pena de remoo

aplica-se a magistrados de qualquer instncia, nos termos do art. 5 da Res. n 135 do CNJ.

A disponibilidade e a aposentadoria compulsria so as sanes destinadas aos casos

mais graves e, assim como a remoo compulsria, dependem, para sua aplicao, de deciso da
maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, ex vi do art. 93,
inciso VIII, da Constituio Federal.

A disponibilidade tem lugar quando a gravidade das faltas no justificar a aplicao

de pena de censura ou remoo compulsria (Res. n 135 do CNJ, art. 6).

O magistrado posto em disponibilidade recebe seus vencimentos de forma

proporcional ao tempo de servio.

J a aposentadoria compulsria a sano administrativa mais grave aplicvel aos

juzes vitaliciados.

So trs as hipteses justificadoras da sano em tela. Diz o art. 7 da Res. n 135 do

CNJ que o magistrado ser aposentado compulsoriamente, por interesse pblico, quando:

- mostrar-se manifestamente negligente no cumprimento de seus deveres;

- proceder de forma incompatvel com a dignidade, a honra e o decoro de suas

funes;

- demonstrar escassa ou insuficiente capacidade de trabalho, ou apresentar

comportamento funcional incompatvel com o bom desempenho das atividades do Poder
Judicirio.

Por fim, a demisso constitui pena aplicvel to somente aos juzes ainda no
vitaliciados que praticarem infraes graves sujeitas, em tese, s penas de disponibilidade e
aposentadoria compulsria (Res. n 135 do CNJ, art. 6, in fine).

10. Lugar da tica na funo judicial e na vida particular do juiz.

O juiz precisa ser integro. A integridade de conduta do magistrado fora do mbito

estrito da atividade jurisdicional contribui para uma fundada confiana dos cidados na
judicatura, afirma o Cdigo Nacional da Magistratura.

Como ser integro, incorruptvel, se a condio mesma do ser humano a

vulnerabilidade? Principalmente numa poca j denominada ps-virtude, em que a prpria ideia
de inteireza est em xeque, qualquer tentativa de considerar cada vida humana como um todo,
como uma unidade, cujo carter proporciona s virtudes um telos adequado se depada com duas
espcies de obstculos, um social e um filosfico.

Os bices sociais provm de se compartimentar a vida humana em uma serie de

segmentos. Distingue-se trabalho de lazer, vida privada de vida publica, vida empresarial e
pessoal. At mesmo as fases da vida: infncia, adolescncia, maturidade e velhice.
 Quanto aos bices filosficos, estes so mais profundos. So duas as tendncias, uma
domesticada na filosofia analtica e a outra conhecida pela teoria sociolgica e tambm pela
existencialista. A primeira conceber de maneira atomista a atividade humana e analisar
situaes complexas em termos de componentes simples. Poucos percebem que o eu, separado
de seus papeis na modalidade sartriana, perde a arena de relacionamentos sociais nas quais
deveriam funcionar as virtudes aristotlicas.

Aprofundar-se nesta reflexo pode satisfazer aqueles que no compreendem como

que um Cdigo de tica da Magistratura como antes o fizera a LOMAN possa exigir conduta
irrepreensvel na vida particular de um juiz. que no se pode caracterizar o comportamento
independentemente das intenes, assim como no possvel caracterizar as intenes
independentemente dos cenrios que tornam essas intenes inteligveis, tanto aos prprios
agentes, como quanto para outras pessoas. Em sntese, no existe a possibilidade de um ser juiz
proficiente e sum ser social aturdido por uma paralisante perplexidade ante os desafios
existenciais. A pretenso tica, talvez utpica, conseguir a edificao de uma personalidade
inteiramente afinada com as exigncias morais. O juiz brasileiro no tem o direito a ter espaos
contaminados em qualquer de suas personae.

Exige-se integridade. preciso ser integro se quiser corresponder s expectativas do

sistema. Pois o ser humano chamado a julgar no pode situar-se num grau de inferioridade moral
em relao queles sobre os quais incidir seu julgamento.

Julgar misso complexa. Cada qual poder inclinar-se para a posio que melhor se
ajuste sua ideologia, filosofia ou concepo de vida, origem, historia pessoal, circunstancias
orteguianas ou ate idiossincrasias.

A finalizao do caminho para julgar a fase terminal de um drama com varias

personagens. Embora a proliferao de instancias contribua para minimizar a deciso de primeiro
grau, ela o primeiro impacto. De suas estruturas argumentativas, depender a preservao ou
reforma nas ulteriores etapas recursais. O julgamento suspende as incertezas do processo.
Exprime a fora do direito. Mas tambm consiste em singular interpretao de uma regra.
Interpretao a cargo de uma pessoa que precisa ser movida por uma reta razo.

Nesse sentido, cada ser humano dispe de sua prpria hierarquia valorativa. O
relativismo tende a imperar, mas o juiz submisso a uma ordem cujo pice a Constituio da
Republica. Esta abriga, pela primeira vez no constitucionalismo ptrio, o conceito de moralidade,
aplicvel a toda administrao publica. Judicirio servio publico. Seu desempenho, em todas
as instancias e em todas as esferas, est submetido observncia da lei moral.

Impossvel aguardar-se que a sociedade alcance um consenso moral. H concepes

rivais de moralidade, elaboradas por grupos tambm rivais. O conflito, no o consenso, est no
amago da estrutura social contempornea. Mas o juiz tem ao menos um norte: o ordenamento, a
partir de um pacto que entendeu imprescindvel jugar um foco de luz sobre a moralidade. A partir
dai, a sua formao moral imperativo institucional de que no pode escapar.
 Entre moral e tica h quem entenda serem expresses intercambiveis, outros
preferem distingui-las existe indissocivel intimidade. O mnimo semntico no pode ser
ignorado. A moralidade abriga valores ticos. Todo ser humano, se no acometido de patologia
irreversvel, dispe de uma razo em funcionamento. Funcionamento ainda nem conceitual, nem
logico, mas de modo inconsciente ou pr-consciente. Nesse campo vastssimo e inexplorado, a
inteligncia capaz de extrair da experincia sensvel uma intuio nova que progressivamente
chegar a um conceito. Brotam a as inclinaes, seja para a prevalncia do instinto, seja para as
enraizadas na razo e consistentes em juzos de valor moral.

O magistrado no pode se contentar com o conhecimento natural dos valores ticos.

Trabalha com o direito, que o mnimo tico de Jellineck. No existe a possibilidade de um
direito atico ou antitico. O menor circulo de condutas ticas que no podem ser
negligenciadas, sob pena de se instaurar o caos ou a barbrie num evidente retrocesso do estagio
civilizatrio da humanidade positivado e se torna direito. Direito extravel da tica e, portanto,
com ela afinado.

Ao juiz se reclama exercitar a reflexo tica, contida na reflexo filosfica. Afinal,

tica parte da filosofia. Uma vez conscientemente formulados esses juzos morais, sero eles
fonte de inclinaes e de tendncias tipicamente morais, dependentes de noes de valor
explicitamente formuladas e que expressaro pelo elogio ou pela censura, pela aprovao ou pela
indignao etc. Esse percurso precisa ser percorrido continuamente. No h termo final pra ele.
O resultado ser o burilamento tico, o crescimento da personalidade moral e a conquista da
possvel integridade, posta pelo codificador tico para o juiz brasileiro.

O meio social pode complicar o crescimento tico. Os costumes, tabus, preconceitos

e tradies do grupo costumam oferecer dificuldade fidelidade pessoal coerncia tica. Nem
se fale do risco de imitao, de submisso, de conformidade exterior com o juzo da sociedade
ou dos defeitos da presso social. O meio social pode funcionar como farol sobre determinados
aspectos da vida em grupo. Mas o juiz provido de conscincia tica ser farol ainda mais potente
sobre o meio em que atua. personalidade vigiada, fiscalizada, criticada ou mesmo imitada, de
acordo com o que oferece ao seu ambiente.

No mais, a variada requisio do mesmo ser humano para inmeros papeis no pode
ser confundida com a possibilidade de diversificaes das ticas. Em relao ao juiz, fica
praticamente impossvel que em casa ele se porte de acordo com preceitos ticos
ontologicamente distintos da tica judicial. Ainda que isso fosse possvel, o seu estatuto pessoal
o vedaria. que a lei preceitua para o juiz manter conduta irrepreensvel na vida particular e
publica.

J se afirmou que conduta irrepreensvel conceito que no se encontra na doutrina.

Seria o comportamento insuscetvel de repreenso, assim entendida a admoestao, repudio,
reprovao ou censura da parte da comunidade. O legislador retomou, para o Judicirio no
Brasil, a noo desprestigiada de virtude, como qualidade que deveria ala-lo a uma condio de
melhor poder julgar os seus semelhantes. Quem faz incidir sobre o outro a rigidez da lei, deveria
situar-se em patamar condigno, seno inclume. Ao menos aparentemente blindado por seus
atributos de pessoa de bem.

Faz sentido reclamar ao juiz coerncia em seu comportamento pessoal e profissional,

sejam quais forem os demais papeis por ele exercitados. A qualidade da justia est
indissoluvelmente vinculada qualidade dos que foram galardoados com o munus publico de
concretiz-la. A falta de tica, o deslize moral perpetrado por qualquer juiz recai, ainda que de
forma injusta, mas compreensvel sobre toda a Magistratura.

Para satisfazer toda a gama de tonalidades morais que compem o Brasil, a

irrepreensibilidade da conduta do juiz no pode desconsiderar o universo em que ele atuar.

Aprimorar-se como ser humano, na direo de alcanar a plenitude possvel, essa a

misso que moralmente se impe a qualquer criatura racional. Para o juiz isso dever de oficio.
dever legal, sancionado pelo seu Estatuto. E comando tico, cuja observncia objeto de
exortao do Conselho Nacional de Justia.
 D) FILOSOFIA DO DIREITO

1. O problema do estatuto cientfico do Direito.

O que a cincia jurdica? Sobre essa questo encontramos todas as respostas

possveis e imaginveis, porque o termo cincia no unvoco e porque h uma surpreendente
pluralidade de concepes epistemolgico-jurdicas que pretendem dar uma viso da cincia
jurdica, cada qual sob um critrio diferente. A cincia do direito distingue-se pelo seu mtodo e
tambm pelo seu objeto.

A determinao do objeto o problema central da especulao jurdico-cientfica. A

cincia do direito, como todo conhecimento, pressupe um objeto.

Seria impossvel compreender a pesquisa jurdico-cientfica sem considerar o ponto

capital: qual o objeto em torno do qual desenvolve o jurista o seu estudo?

primeira vista esta indagao parece ser das mais simples, porque o nico objeto
da cincia do direito o conhecimento do direito, mas, na verdade, traz em seu bojo grande
complexidade.

Comprova essa alegao o fato de haver quem julgue necessrio, para que o jurista
possa conhecer o direito, que se capte o que o direito , que se elucide qual a sua essncia, isto ,
qual o ser do objeto. S depois dessa reflexo de cunho nitidamente ontolgico (obs. Minha:
ontolgico = da essncia do ser) que se poder conhecer este objeto: o direito. Para tanto, a
ontologia jurdica deve partir dos fenmenos que sejam indicativos do objeto direito, para
determinar seus elementos essenciais, que, por sua vez, sero estudados pelos juristas.

O conhecimento jurdico, portanto, supe a prvia determinao do conceito do

direito, e este conceito deve ser dado por um outro ramo, especfico: a ontologia jurdica.

Contudo, a ontologia jurdica, ao executar a sua misso, encontrar, em seu caminho,

intricadas dificuldades.

O grande problema consiste em encontrar uma definio nica, concisa e universal

que abranja as inmeras manifestaes em que se pode apresentar o direito e que o purifique de
notas contingentes, que velam sua verdadeira natureza, assinalando as essncias que fazem dele
uma realidade diversa das demais.

Para se atingir o conceito, preciso separar o contedo, que varivel, contingente,

heterogneo, para se encontrar as essncias, que so permanentes e homogneas. Ante a
multiplicidade do dado, o conceito deve conter apenas a nota comum, a essncia que se encontra
em toda multiplicidade.

No entanto, no h entre os autores consenso sobre o conceito de direito. Isto assim

porque a palavra direito no unvoca e nem equvoca, mas anloga, pois designa realidades
conexas ou relacionadas entre si. De fato, esse termo ora se aplica norma, ora autorizao
dada pela norma de ter ou de fazer o que ela no probe, ora qualidade do justo, etc.,
exigindo tantos conceitos quantas forem as realidades a que se refere. Em virtude disso,
impossvel seria dar ao direito uma nica definio.

Mas, devido ao princpio metdico da diviso do trabalho, h necessidade de se

decompor analiticamente o direito, que objeto de vrias cincias sociologia jurdica, histria
do direito, jurisprudncia constituindo, assim, o aspecto em que ser abordado.

No se julgue que o prisma sob o qual a cincia jurdica h de considerar seu objeto
seja algo que o jurista j encontre determinados, pois a escolha da perspectiva em que se vai
conhecer est condicionada, como vimos, pelo sistema de referncia daquele que conhece o
objeto e pressupe uma reflexo sobre as finalidades cognoscitivas que ele aspira conseguir e
sobre o tipo de conhecimento que pretende obter.

Tem a cincia jurdica uma atitude teoria ou prtica? Ou ambas ao mesmo tempo?
Teria uma funo crtica?

Este outro problema a solucionar: o carter terico, prtico ou crtico da

jurisprudncia depende da posio e do objeto de cada autor ou cientista do direito.

A cincia jurdica considerada ora como scientia, pelo seu aspecto terico, ora
como ars, pela sua funo prtica. Outros ainda do ao problema uma soluo ecltica.

A cincia do direito uma inquietude ante o problemtico. Assim sendo, esse

problema s pode ser por ela selecionado se se eleger um caminho que possibilite ao sujeito
pensador ideias firmes sobre o objeto de sua anlise. Verifica Trcio Sampaio Ferraz Jr. que h
grandes debates sobre o mtodo da cincia jurdica. dentre eles, ressaltam-se trs posies: a) a
que insiste na historicidade do mtodo e v a cincia do direito como uma atividade metdica,
que consiste em por em relevo o relacionamento espao-temporal do fenmeno jurdico,
buscando neste relacionamento o seu sentido; b) a que defende uma concepo analtica,
reduzindo a atividade metdica do jurista ao relacionamento do direito com as suas condies
lgicas; e c) a que, evitando posies historicistas, tenta um relacionamento do direito com as
condies empricas a ele subjacentes, na busca de estruturas funcionais; imprescindvel que
a pesquisa jurdico-cientfica adote um mtodo apropriado, porque a segurana e a validade do
resultado do pensamento cientfico dele advm.

O cientista est autorizado a escolher seu itinerrio, mas isto em funo do ponto de
vista sob o qual estudar seu objeto. Deve descobrir a rota exata que conduza aos fins persegue.
O sucesso de uma investigao cientfica depende do mtodo adotado. Sem um mtodo que d
coerncia e sentido operabilidade cientfica, as tentativas de conhecer desembocam em
experimentos sem consistncia.

De que modo deve conduzir-se o pensamento do jurista para obter o conhecimento

cientfico-jurdico? Pode-se empregar no campo do direito um mtodo anlogo ao adotado para
conhecer um fenmeno fsico-natural? Qual o mtodo adequado ao estudo do direito? O mtodo
cientfico por si s conduz a um resultado seguro?

A finalidade de sistematizao tem sido negada por alguns autores, como, por
exemplo, Esser, e defendida com veemncia por outros, dentre eles Kelsen, Elgisch, Larenz,
Cong Giovanni, Legaz y Lacambra, Miguel Reale.

H, ainda, quem duvide da viabilidade de um conhecimento jurdico do direito.

Existe ou no possibilidade de se submeter o direito a qualquer conhecimento cientfico?

Para uns, adeptos do ceticismo cientfico-jurdico, o direito insuscetvel de

conhecimento de ordem sistemtica, afirmando com isso que a cincia jurdica no , na
realidade, uma cincia, baseados na tese de que o seu objeto (o direito) modifica-se no tempo e
no espao, e essa mutabilidade impede ao jurista a exatido na construo cientfica, ao passo
que o naturalista tem diante de si um objeto permanente ou invarivel, que lhe permite fazer
longas lucubraes, verificaes, experincias e corrigir os erros que, por ventura, tiver
cometido.

Para outros, que constituem a maioria, a Jurisprudncia (obs. minha: entendida como
cincia do direito. Antigamente, as duas eram sinnimos) uma cincia, pois no h por que
negar sua cientificidade, visto que contm todas aquelas notas peculiares ao conhecimento
cientfico. A Jurisprudncia possui carter cientfico, por se tratar de conhecimento sistemtico,
metodicamente obtido e demonstrado, dirigido a um objeto determinado, que separado por
abstrao dos demais fenmenos. A sistematicidade um forte argumento para afirmar a
cientificidade do conhecimento jurdico.

mister salientar que a cincia jurdica s veio consolidar-se no sculo XIX.

Inmeras so as concepes epistemolgico-jurdicas atinentes cientificidade da
Jurisprudncia, todas elas peculiares ao pensamento jusfilosfico do sculo passado e do atual.

Verifica-se, portanto, que h discrepncias irredutveis a respeito do tema em

questo, impossibilitando pronunciamentos definitivos sobre os problemas levantados. Ante a
impossibilidade de se captar com exatido o objeto de investigao da cincia jurdica e de se
eleger o seu mtodo adequado, por no haver um equilbrio epistemolgico na abordagem
cientfica do direito, a investigao jurdico-cientfica torna-se difcil, pois toda e qualquer
soluo do problema envolve uma deciso metacientfica, cujas razes filosficas no se
escondem. A crise da cincia do direito consiste, exatamente, nessa grande inexatido, da a
aporia do conhecimento cientfico-jurdico, que persistir enquanto os juristas no se puserem de
acordo sobre o objeto e o mtodo de sua cincia.

a epistemologia jurdica que se ocupa da cincia do direito, estudando os seus

pressupostos, analisando os fundamentos em que repousam os princpios informam sua
atividade, bem como a delimitao de seu objeto temtico, procurando verificar, ainda, quais os
mtodos, ou melhor, os meios lgicos que do garantia de validade aos resultados tericos
alcanados. De maneira que no o terico do direito, ou seja, o jurista, quem vai estabelecer
condies de certeza ou de verdade dos juzos formulados, fixando os requisitos de coerncia,
mas sim o epistemlogo no dizer de Van Acker, sem jusfilosofia a cincia jurdica cega; sem
cincia jurdica a jusfilosofia v.

1.1-Quadro sintico sobre as concepes epistemolgico-jurdicas relativas

cientificidade do conhecimento jurdico
 Fonte: DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 20
Edio 2009. Editora Saraiva.

2. Justia comutativa e Justia distributiva.

Falar de justia comutativa e justia distributiva, temos que primeiro falar da justia
em Aristteles, da Teoria da Justia de Aristteles.

A teoria da justia de Aristteles a formulao mais bem acabada a respeito da

justia que o pensamento antigo produziu. Para muitos, ainda hoje, a teoria da justia de
Aristteles ela continua sendo valida, ento, algo assim, de certo modo, definitivo, atemporal.
Durante muito tempo, a explicao Aristotlica da justia, permaneceu sendo como a explicao
por excelncia daquilo que significa justia, durante toda a antiguidade, toda a idade media, foi a
concepo que prevaleceu a respeito da justia. S mais tarde, na era moderna, que surge uma
teoria da justia para rivalizar. Mas a teoria da Aristteles ainda hoje fundamental.

Ento, em primeiro lugar vamos comear pelo seguinte: Aristteles assume, ele
incorpora, aquela idia, que vem desde Scrates, de Plato, de que a justia uma virtude.
Justia tem a ver com virtude. S que justia uma virtude que agente pode chamar de virtude
interpessoal.

O que que significa isso? A justia uma virtude que age no sentido de solucionar
o seguinte problema: ns vivemos em coletividade e nessa coletividade em que ns vivemos, ns
precisamos realizar distribuies, ns precisamos distribuir os bens dessa nossa sociedade.

Ento a justia ela vai trabalhar com esse problema. A funo da justia realizar
distribuio. Por isso a justia uma virtude interpessoal, porque a existncia da justia
envolve uma coletividade de pessoas. A justia uma virtude que tem a ver com a coletividade.

Por isso que para Aristteles no fazia sentido eu dizer que fui injusto comigo
mesmo. No faz sentido porque eu s posso ser justo em relao ao meu semelhante. Justia ou
injustia tem a ver com pluralidade de pessoas. Tem a ver com distribuir, por exemplo, riqueza
dentro de uma sociedade. Isso questo de justia. Ento envolve uma coletividade de pessoas,
por isso uma virtude interpessoal.
 O problema da justia surge pela seguinte razo: ns seres humanos somos seres que
vivemos e que s sobrevivemos em sociedade.

Aristteles dizia que o ser humano um animal poltico. So Tomas de Aquino

dizia que o ser humano um animal social. Isso significa o seguinte: a vida humana ela existe
em sociedade, ningum uma ilha, ningum capaz de existir de forma independente do todo,
da sociedade, de forma independente de seus semelhantes. Isso significa que a vida humana
marcada pelo seguinte fato: ns dependemos uns dos outros. impossvel a vida sem
interdependncia. E a justia a virtude que vai procurar resolver esse problema da dependncia
mutua entre as pessoas.

O problema que nos temos nas sociedades o seguinte: a sociedade marcada pelo
fato da escassez e da finitude. Isso significa que ns viemos em sociedade, no entanto, essa
riqueza que produzida pela nossa sociedade uma riqueza limitada. Ns vivemos num
ambiente de escassez. Ou seja, ns no temos, por exemplo, riqueza ilimitada, ns no temos
alimento de forma ilimitada, nos no temos trabalho de forma ilimitada. Ns no temos, no
nosso contexto, educao de qualidade de forma ilimitada para todos. Ento a questo a
seguinte: dentro da sociedade nos temos que realizar a diviso desses recursos, que so recursos
escassos. Por exemplo, as riquezas, os alimentos, as condies sociais, os cargos dentro do
Estado, dentro do governo, so recursos escassos, so recursos limitados.

Ento se s conseguimos viver num ambiente social, e esse ambiente escasso, surge
a necessidade e esses recursos so limitados, surge a necessidade de algo muito importante a se
compreender no sentido da justia. Surge a necessidade de cooperar. Nesse sentido justia tem
a ver com cooperao. Porque na vida social eu preciso dos outros. Se eu sou um advogado e
quero comer po eu precisei que um padeiro fizesse po. O padeiro por sua vez precisou de
algum para plantar o trigo, de algum que fizesse o transporte do trigo. Se eu sou um advogado
e quero um momento de lazer, eu me valho do trabalho do artista.

Ento, uma boa metfora, para se compreender como a sociedade funciona a

metfora da orquestra. A sociedade como se fosse uma orquestra. Tem o sujeito na orquestra
que toca o obo, esse cara ficou l 10, 15 anos estudando para saber como tocar o obo, de modo
tal que ele no tem tempo para aprender a tocar tuba, para aprender a tocar o violino, aprender
tocar violoncelo. Para a orquestra funcionar eu preciso de algum que toque violino, algum que
toque violoncelo, de algum que toque aquele tambor, que faa percusso, de algum que toca
tumba, de algum que toca obo. Ento a sociedade ela funciona como se fosse uma orquestra.

Agora a questo como organizar a orquestra. Como organizar a orquestra

problema da justia, um dos sentidos da justia. Por isso, justia tem a ver com cooperao,
tem a ver com o fato de que o homem precisa cooperar.

Isso no surgiu propriamente com Aristteles, mesmo em Plato, agente j tem essa
idia.

Plato dizia algo interessante. Na Republica ele falava o seguinte: ate mesmo num
bando de ladres, a justia necessria. Com relao a justia, ele estava, nesse caso, se
referindo a cooperao. Mesmo num bando de ladres, mesmo num bando de criminosos,
necessrio haver cooperao para que aquilo funcione, e nesse sentido, cooperao tem a ver
com justia. Com distribuies das funes, com distribuio das riquezas. O chefe desse grupo
de criminosos recebe 50% do roubo, a outra metade divida entre o resto. Isso um modo de
organizar a riqueza auferida. E nesse sentido que Plato esta chamando de justia. Ele viola a
idia que nos temos de justia, mas nesse sentido de justia com cooperao no. Por isso que
no contraditrio se dizer isso. Mesmo em um bando de ladres necessrio haver justia.

Ento Aristteles e Plato chamam ateno para isso: a justia uma virtude
interpessoal, que envolve a distribuio de recursos entre as pessoas.

Em segundo lugar, Aristteles chama a ateno que a virtude, o que significa a

virtude? Para o que serve a virtude? Se a justia uma virtude, em que consiste essa virtude
da justia? Ai agente comea a entender o que que Aristteles entendia por justia.

Ele vai dizer em primeiro lugar que o objetivo da virtude, de toda a virtude,
inclusive da virtude da justia, evitar o excesso. Aristteles vai dizer o seguinte: o excesso
ele algo prejudicial. Os gregos tinham um nome para excesso que eles chamavam de hybris.
hybris a palavra grega para excesso. E eles diziam o seguinte: vocs viram aquele ditado de
que tudo em excesso prejudicial. Tudo na medida certa, ento assim, qual a ao racional?
Bom, o ser humano um ser dbio, um ser complicado, contraditrio por natureza. Por que?
Ns somos ao mesmo tempo racionais que, no entanto, tem um lado tambm, digamos, animal.

Plato costuma dividir a o ser humano no aspecto da alma, que ele identificava como
o aspecto racional e no aspecto corporal, que ele identificava como o aspecto animal. Ele dizia o
seguinte: no aspecto corporal, no aspecto dos impulsos, dos instintos, nos somos todos animais.
O que nos diferencia dos animais o fato de que ns temos capacidade de sermos racionais. S
que o problema que ns enfrentamos o seguinte: ns no somos capazes de sermos racionais a
todo tempo, porque ns somos seres divididos. Ns somos divididos no aspecto racional, no
aspecto da nossa alma, nossa mente e o nosso lado impulsivo, nosso lado do corpo, nosso lado
material.

Ento, o pensamento grego em geral, ele considerava que voc agir por impulso, agir
de modo no racional, era ruim. O correto era agir de acordo com a razo. Ento, por exemplo,
eu sei que eu sou um ser dividido, eu tenho alma e tenho corpo, eu sei que a minha existncia
depende do fato de que eu devo alimentar o corpo, porque sem alimento eu morro. Agora, qual
a ao correta? A ao correta no sentido da alimentao. Qual seria a alimentao correta? Eu
devo me alimentar apenas para eu conseguir os nutrientes necessrios para fazer com que meu
corpo funcione. Eu devo me alimentar apenas com o suficiente. A partir do momento em que eu
sou guloso, eu estou violando a noo de como agir de modo racional. Porque na verdade meu
corpo no precisa daquilo, eu estou agindo por impulso. Eu estou agindo no de modo racional,
mas de modo impulsivo.

O pensamento grego divide o nosso lado racional e o nosso lado impulsivo. A

ao correta a ao conforme a razo. E ao conforme a razo significa fugir aos impulsos que
ns temos. Porque ao de acordo com o nosso lado impulsivo nos iguala aos animais. Os
animais agem por impulso. Ns, para sermos realmente humanos, devemos agir racionalmente.
Agora, o problema o que o ser humano no consegue agir racionalmente.

Ento, o problema o seguinte: como evitar agir por impulso? Como evitar agir em
excesso? A mxima, a idia, a regra seguinte: nada em demasia, ento eu devo comer apenas o
suficiente. Eu no devo ficar falando muito, eu devo falar o necessrio. Ento nada em demasia.
Por isso a virtude a tentativa de evitar a ao por excesso. Porque o excesso ruim. O bom, o
virtuoso o meio termo. O caminho do meio o caminho da virtude. O meio termo o caminho
da virtude, porque pelo meio termo eu tenho o equilbrio.

Quando eu ajo de modo equilibrado eu no estou caindo em excesso. Eu evito o

excesso. Ento todo o pensamento grego a respeito das virtudes tem a ver com evitar ao
excessiva. Ao que no aquela ao equilibrada.

Ento todas as virtudes, a justia uma das virtudes. Ento, por exemplo, eu tenho a
virtude da coragem. O que que seria o excesso na virtude da coragem? A virtude da coragem
significa o meio termo. Agora eu tenho tanto o excesso para mais quanto para menos. Se o agir
virtuoso a virtude da coragem, que o meio termo, esse meio termo o equilbrio entre a
covardia e a inconseqncia. Nem virtuoso eu ser covarde, Aristteles da o exemplo no mundo
dele, eu estou com o escudo e com a lana na batalha e eu fujo da batalha. Ser virtuoso nem ser
covarde, nem ser inconseqente. Agir de um modo impensado. Na batalha, por exemplo, eu
pegasse a minha lana e fosse sozinho em direo ao outro exercito. Isso ser inconseqente. A
virtude se encontra no meio. O ato virtuoso, com relao a coragem, voc ficar no campo de
batalha junto com seus companheiros e enfrentar, lutar. Isso um ato virtuoso.

A justia tambm uma virtude. Agora uma virtude que tem a ver com o que? A
justia a virtude que trata a respeito de que? E Aristteles vai dizer: o cerne da justia, ou
seja, a essncia da justia a igualdade. A igualdade representa aquilo que essencial com
relao a justia. Ento, o problema da justia vai sempre envolver questes de igualdade. Qual
a tarefa na virtude da justia. A tarefa voc conseguir um equilbrio, conseguir equilibrar uma
determinada relao. A igualdade uma espcie de equilbrio entre o nada e o tudo. E a
igualdade esta no meio. A virtude da justia, cuja essncia a igualdade tem a ver com obter um
equilbrio, uma igualdade. Eu no posso ter uma relao entre duas pessoas, algum que fique
com todo o prejuzo e algum que fique com todo o bem daquela relao.

Seria o caso, por exemplo, algum que realiza, algum produz um dano a outra
pessoa. Nesse caso, aquela pessoa que teve seu bem lesado ou tem parte do seu corpo lesado, a
pessoa tem o seu brao cortado, essa pessoa, inicialmente, est com todo o mal. E aquela outra
pessoa que cortou o brao do seu vizinho, essa outra pessoa no sofreu nenhum mal. Ento no
possvel ns permitirmos que algum fique com todo o mal e outra pessoa sem mal algum. Ento
ns precisamos realizar um equilbrio nessa relao, ns precisamos igualizar, tornar iguais as
duas partes, por isso eu vou punir, eu vou cobrar de outra pessoa. Porque ao puni-lo, ao fazer
com que ele sofra algum mal, a tentativa de obter uma igualdade nessa relao, para que a
outra parte no fique com todo mal e ai eu vou realizar a justia.
 Ento, o cerne da justia o problema da igualdade. Justia tem a ver com o seguinte
fato: eu tenho que tornar a relao entre as pessoas, quando ela desequilibrada, equilibrada. E
esse equilbrio representa a igualdade.

Sentidos da igualdade. Sentidos da justia

Essa igualdade ela tem alguns sentidos. A justia tem vrios sentidos diferentes. A
justia se manifesta de varias formas. Ento a igualdade aparece de modos diferentes e cada um
desses modos representa um sentido da justia.

De acordo com a igualdade ns teremos um determinado sentido de justia, porque

h alguns sentidos diferentes de igualdade.

O primeiro sentido de justia, agente vai chamar de justia em sentido lato, pode
chamar tambm de justia universal. O que que significa justia em sentido lato, justia
universal? Para Aristteles, voc age de modo justo nesse sentido a partir do momento que voc
cumpre (ento tem a ver com cumprir) as leis. Esse o primeiro sentido e o sentido mais amplo
daquilo que significa justia para Aristteles.

A ao justa tem a ver com cumprir as leis da sua cidade. E por que essa ao justa
em sentido lato, em sentido universal tem a ver com cumprir as leis? Ento esse o primeiro
sentido de justia. Porque para Aristteles as leis elas garantiam dentro das cidades o conjunto
das virtudes. As leis estabeleciam dentro das cidades o conjunto das virtudes sociais. As leis
eram a garantia de que seu comportamento social seria virtuoso, portanto as leis so a garantia,
ao cumprir as leis voc est realizando o bem comum da cidade. Cumprir a lei da sua cidade
significa realizar o bem comum daquela cidade. Portanto, esse o primeiro sentido de justia.

Isso um pouco complicado para ns entendermos, porque hoje em dia ns temos de

modo muito claro na nossa mente a diferena entre lei e justia. Ns dizemos muitas vezes que
tal lei no uma lei justa. Ento ns fazemos essa separao entre o direito e a justia, mas
Aristteles no fazia e os gregos e os antigos em geral tambm no faziam.

Ento, Aristteles via a justia no seu sentido mais amplo, no seu sentido lato, como
obedincia as leis, porque as leis eram aquilo que garantia o bem comum da cidade. As leis
dentro da cidade elas estabeleciam, por exemplo, que era errado agredir algum. Se errado
agredir algum, a lei est garantindo que a cidade funcione de acordo com a virtude do respeito
pelos outros ou da amabilidade. A lei estabelece que traio abandonar o exercito da cidade,
que isto ilcito. Ao fazer isso a lei estabelece uma virtude importante para a existncia da
cidade, que a virtude da coragem. O cidado tem que ser corajoso para que a cidade possa se
defender dos seus inimigos, daqueles que pretendem conquist-la.

Ento Aristteles via a coisa, essa relao entre direito e justia, do seguinte modo:
direito era necessariamente justo, direito e justia eram coisas que se equivaliam. Para o
pensamento grego eles no faziam essa diferena de modo cabal como ns fazemos. Para eles o
direito necessariamente continha justia, o direito idealizava a justia. Porque era a obedincia as
leis que garantia o bem comum do povo. interessante porque eles no eram capazes de
imaginar que uma lei pudesse violar o bem comum. Para eles isso era uma idia que no estava
clara como est para nos. E o interessante que a nossa tradio acaba seguindo um pouco essa
idia, mesmo que agente no perceba muitas vezes. Por exemplo, mesmo nas nossas instituies
hoje, a gente, at de modo natural, faz essa associao entre direito e justia. Porque agente diz,
por exemplo, nos vamos ao tribunal de justia. Por que no o tribunal do direito? Para
Aristteles isso fazia sentido. Direito era necessariamente justo. Agora tribunal de justia, que
ideia isso traz para ns? Quando o juiz da uma sentena ele faz justia. Ento essa idia da
associao de direito e justia como Aristteles devia entender. Ento o primeiro sentido de
justia obedecer s leis. Quando eu obedeo s leis da minha cidade eu sou justo porque as
leis garantem o bem comum.

Onde eu encontro a igualdade a? Mesmo essa justia no sentido lato, no pensamento

de Aristteles a igualdade esta no fato de que s faz jus a esse justia aqueles iguais, aqueles que
so iguais dentro de uma cidade. Quem igual dentro da cidade, na poca de Aristteles? Era o
cidado. Ento isso no se aplicava aos escravos, as mulheres e aos estrangeiros. Isso se aplicava
aos homens cidados.

Ento, mesmo essa virtude de cumprir as leis, elas se aplicavam aqueles que tinham
cidadania, que eram iguais. Aqueles que tinham cidadania eram aqueles que tinham capacidade
de produzir as leis. Ento a igualdade se encontra ai, no fato de que eu sou cidado, e ao fato de
que eu sou igual a outro cidado. Mas esse o primeiro e mais amplo sentido de justia. Cumprir
as leis.

Alguns autores, So Tomas de Aquino chama isso de justia legal. Agir de acordo
com a lei significa, para So Tomas, justia legal. E porque a lei estabelece o conjunto das
virtudes. Isso foi pensado desse modo em todo o mundo antigo. Por exemplo, uma definio que
ficou famosa de justia, talvez a definio clssica de justia que a definio que se encontra l
no Digesto, no Cdigo de Justiniano: viver honestamente, no lesar ningum e dar a cada
um o que seu.

Essa definio de justia se enquadra nesse sentido amplo de justia, porque o

cumprimento s leis, a obedincia s leis, a partir do momento que voc obedece as leis, voc
age de um modo que garante o bem comum daquela cidade. Ento, a obedincia s leis significa
obedecer aquele conjunto de virtudes que deve estar presente no convvio social pacifica e
saudvel. Ento esse o primeiro sentido de justia.

Em segundo lugar ns temos a justia em sentido estrito, ou aquilo que eles

chamam de justia particular (tambm um outro modo de dizer). Ento, o primeiro sentido em
que a idia de justia aparece sentido mais amplo, o sentido lato. No sentido mais amplo, ao
justa aquela que obedece a lei.

No entanto esse no o unico sentido de justia. Se para a justia em sentido amplo

o justo e cumprir a lei, para a justia no sentido estrito, para a justia particular o problema da
justia consiste em distribuir de modo justo.
 Portanto, como que eu distribuo, nas relaes entre as pessoas, sejam relaes
particulares ou entre o Estado e o individuo, como que eu distribuo a igualdade, como que eu
distribuo os bens da sociedade? Ento, nesse sentido mais estrito a justia tem a ver com
distribuir de modo justo, com distribuio.

E essa justia particular se divide em duas justias. Esse problema da distribuio

pode aparecer de dois modos:

a) em primeiro lugar, nos temos a justia comutativa ou corretiva;

b) em segundo lugar ns temos a justia distributiva.

Cada uma dessas justias vai lidar com problemas de igualdade diferentes. Cada uma
dessas justias vai lidar com determinados tipos de relao.

A justia comutativa, Aristteles vai dizer, a justia tpica das relaes privadas.
Na justia comutativa a justia comutativa ou corretiva que o igual um meio termo entre o
ganho e a perda.

Ento ele vai dizer que essa justia a justia prpria das relaes privadas. Nessa
justia a relao entre indivduos, portanto. A relao individuo com individuo. Portanto essa
justia, vai dizer Aristteles, ser a justia tpica dos contratos privados. E essa justia tpica das
relaes privadas, que atua na relao indivduos x indivduos, que relao prpria dos
contratos ela funciona a partir de uma idia de igualdade que uma igualdade simples. Vai dizer
Aristteles que essa igualdade uma igualdade aritmtica.

Por que uma igualdade simples? Porque a relao aqui uma relao direta. Se eu
perco 100 eu devo receber 100. No existe proporo. Nesse tipo de justia a igualdade
simples, direta. Em relao a outra justia vai entrar uma outra questo ai, que a questo do
mrito.

Agora, na justia comutativa, o mrito no importa. No importa se eu perteno a

uma determinada classe, se eu sou virtuoso ou no, se eu sou amigo daquela pessoa ou no,
parente ou no, no importa a minha condio pessoal. Importa aquela relao direta individuo
x individuo. Enquanto indivduos ns somos iguais, ento essa distribuio tem que ser direta.

No contexto de Aristteles, ele via o direito penal funcionando desse modo,

inclusive. uma viso mais simples do que agente tem hoje. Ele dizia o seguinte: se algum tem
seu brao cortado essa pessoa est com todo mal, ela foi lesada. O que fazer com aquela outra
pessoa que cortou o brao. Essa pessoa deve sofrer algum mal. Os antigos expressavam essa
idia com a famosa Lei de Talio, olho por olho, dente por dente. No Cdigo de Hamurabi tem
l, quem mata algum deve ser morto. No havia essa noo de que eu posso matar de um modo
involuntrio. olho por olho, dente por dente.
 Aristteles no chegava a isso. S que para ele, essa leso ela tem que ser retribuda
de um modo equivalente. Se eu leso o patrimnio de algum em 100 eu devo restituir 100. Essa
era a viso de Aristteles. Essa uma justia comutativa, uma igualdade simples, direta.

Com relao a justia distributiva, a coisa j diferente. Na justia distributiva a

relao entre sociedade e indivduo. A relao no mais individuo x individuo, no mais
uma relao particular. A justia distributiva trabalha com o problema de como organizar uma
sociedade. Como dentro de uma sociedade eu devo distribuir a riqueza. Isso um problema de
justia distributiva. No sentido estrito de justia. O problema de se organizar em sociedade o
problema da justia distributiva.

Ento a relao aqui j no mais uma relao privada, j no mais uma relao
entre iguais, a relao aqui entre sociedade e individuo.

E ai eu vou ter que lidar com os seguintes problemas: como que a riqueza
produzida por essa sociedade deve ser distribuda? Eu devo, por exemplo, privilegiar os mais
fortes? Eu devo, por exemplo, estabelecer um sistema de renda mnima? Que aqueles mais
pobres vo receber e os mais ricos no vo! Bolsa famlia.

Um outro problema de justia distributiva: como eu devo organizar meu sistema

educacional? Meu sistema educacional deve ser organizado como organizado hoje ou deve ser
organizado a partir da idia de aes afirmativas? Cotas por exemplo, para afrodescendentes. A
questo, por exemplo, de cotas, reservas de vagas para deficientes fsicos, em concursos pblicos
um problema de justia distributiva e no de justia comutativa. Por que? Porque o problema
dessa justia como organizar minha sociedade. Como dentro dessa sociedade realizar a
distribuio, de riqueza, de cargos pblicos, a distribuio de vagas nas universidades pblicas.
Porque essas vagas so limitadas, eu tenho que encontrar um modo de distribu-las.

E Aristteles vai dizer o seguinte: a igualdade tpica desse tipo de justia uma
igualdade que no simples. uma igualdade que proporcional. O que que significa uma
igualdade que proporcional? Ao invs de ser uma igualdade simples? Uma igualdade
proporcional, alguns vo receber mais que os outros. No bem essa igualdade estrita, simples.
Na igualdade proporcional vai haver uma espcie de gradao. Digamos, eu contribuo com a
sociedade com 100, ento em troca eu devo receber 10%. Quem contribui com 10, em troca deve
receber 1%. Isso seria uma igualdade proporcional. E Aristteles vai dizer: essa igualdade varia
de acordo com o mrito. Como assim? Quem tem mais mrito deve receber mais, e quem tem
menos, deve receber menos. Por isso uma igualdade proporcional, varia de acordo com o
mrito.

O problema o seguinte: Aristteles vai dizer o seguinte, essa justia que uma
justia que se baseia na igualdade proporcional, uma justia poltica. Essa justia uma
questo muito mais poltica do que a justia anterior, que uma justia comutativa. Por que? Ele
vai dizer o seguinte: a distribuio de riquezas, de cargos pblicos, da carga tributaria dentro de
uma determinada sociedade, de vagas nas universidades publicas, so questes que seguem uma
espcie de igualdade proporcional e varia de acordo com aquilo que se entende por mrito. No
entanto, Aristteles vai dizer, o mrito uma questo poltica. O mrito tambm varia, varia de
acordo com o sistema poltico em que voc vive. Portanto, a noo de mrito que se tem num
regime democrtico, por exemplo, diferente da noo de mrito que se tem num regime
monrquico ou aristocrtico. Porque cada uma dessas organizaes polticas vai dar mais valor a
um determinado aspecto e ai o mrito vai ser algo de certo modo relativo.

Por exemplo, no nosso contexto, no nosso tipo de Estado, Estado Democrtico de

Direito, nos consagramos determinados tipos de direitos sociais. O nosso tipo de estado um
estado nos moldes do chamado bem estar social. um estado que tem o dever de prestar direitos
sociais. Essa a nossa organizao poltica. Agora, se nos formos ver um Estado que mais
liberal, um Estado que no da tanta importncia aos direitos sociais, por exemplo, o estado
americano. A constituio Americana da muito mais importncia aos direitos individuais. O
Estado Americano um estado muito mais liberal do que o nosso. No um estado que se
preocupa tanto com os direitos sociais. A noo de mrito j diferente. A noo de liberdade
uma noo mais importante do que a idia de que o Estado deve garantir determinados direitos
ao individuo. Liberdade no. O individuo deve por si s, realizando a sua liberdade, obter o que
lhe devido. Ento a noo de mrito vai variar de acordo com o nosso sistema poltico. Se nos
vivemos em um sistema poltico que da importncia para a questo da distribuio, por exemplo,
dos cargos pblicos, os cargos pblicos eles devem ser distribudos a todos que tenham
capacidade de passar na prova, isso uma regra de distribuio dos cargos pblicos. Agora, essa
regra de distribuio dos cargos pblicos ela tpica do estado de direito moderno, portanto, ela
vem do sistema poltico, do modo de organizao poltica. Os cargos pblicos nem sempre foram
distribudos desse modo. Se nos vivssemos num regime absolutista, as monarquias absolutistas
europias, os cargos pblicos so distribudos entre a nobreza, e funciona a partir de indicaes.
Se voc tem boas relaes com o rei, com as pessoas prximas a ele, voc faz jus aquele cargo
pblico. um outro sistema. um outro modo de organizao poltica. Ento a noo de mrito
vai variar de acordo com a organizao poltica de cada sociedade. Portanto o igual tem a ver
como aquela sociedade organizada politicamente. E ai a igualdade proporcional. Porque
quem tiver mais mrito, de acordo com aquela concepo de mrito que se tem, far jus a uma
parcela do direito maior. Todos nos que vivemos aqui na sociedade brasileira, todos os
concursandos, qual regra do sistema poltico brasileiro. A regra seguinte: quem fizer mais
pontos na prova, quem tiver mais mrito, quem tiver estudado mais e tiver feito uma prova
melhor, ficara na frente do outro. Tem um numero limitado de vagas. Ento aqui no Brasil a
regra a capacidade intelectual da pessoa, o contedo que aquela pessoa mostra possuir.

Ento essa a noo que se tem de mrito. Ns temos um numero de vagas no

servio publico que no ilimitado. No tem como colocar l todo mundo. Ento tem que
arrumar um modo de distribuir essas vagas e esse modo deriva necessariamente do modo que o
pais se organiza politicamente. Se nos tivssemos outro tipo de organizao poltica, talvez fosse
diferente.

Ento essa igualdade proporcional tem a ver com a questo do mrito. Ento todas
essas questes relacionadas a distribuio de bens sociais, por isso que eu disse, carga tributaria,
vagas no servio publico, cotas raciais, cotas para deficientes pblicos, todas essas questes so
questes de justia distributiva. E a, para agente discutir o problema, por exemplo, as cotas
raciais, ns vamos ter que passar por essa discusso, da justia distributiva.

Ento, a justia se manifesta nesses dois sentidos. Eu tenho a justia em sentido

lato, que significa obedecer as leis da minha cidade, cumprir as leis. Eu tenho a justia em
sentido estrito, que por sua vez significa distribuir, distribuir de modo justo. Esta por sua vez se
divide em dois ramos: justia comutativa, que justia prpria das relaes privadas, justia
entre indivduos, e por outro lado, a justia distributiva, que a justia que vai lidar com o
problema da distribuio dos bens sociais entre as pessoas, dentro da coletividade.

Esses so, segundo Aristteles, os sentidos da justia. S que para que se complete a
teorizao da justia, para que nos compreendamos de modo completo a idia de justia, nos
temos que passar pela idia de EQUIDADE.

A idia de equidade esta presente na teoria de Aristteles, aquela idia que da o

acabamento final a justia. Ela aquilo que falta para completar a teorizao da justia.

O que que significa a equidade para Aristteles? A equidade uma espcie de

corretivo da justia. Corretivo em que sentido? A equidade corrige os rumos da justia. D o
equilbrio final aquela busca pela igualdade.

A equidade significa, portanto, o justo na concretude, no caso concreto. Eu realizo a

equidade apenas nos casos concretos. A equidade um instrumento que eu utilizo para um
problema que eu vivencio numa situao concreta. Como isso ocorre?

Ns temos a justia em vrios sentidos. No sentido mais amplo a justia age de

acordo com a lei. S que Aristteles vai dizer o seguinte: a lei regra geral e abstrata. No essa
a definio de lei? Ento a lei uma regra que abstrata. Ou seja, a lei pensada para resolver o
problema que um problema geral. A lei no consegue, muitas vezes, dar conta de situaes
especificas dos problemas concretos que chegam para o juiz decidir.

Portanto, a equidade pode servir tanto como forma de preenchimento de lacunas

como instrumento interpretativo. Ou seja, eu posso utilizar a equidade quando no h lei e
mesmo assim eu tenho que decidir, como o juiz tem que decidir, se h lacuna, ele pode se utilizar
da equidade. Nesse sentido a equidade um corretivo do justo, da justia. uma espcie de
muleta da justia quando falta a lei.

Por outro lado a equidade pode ser utilizada tambm como instrumento
interpretativo. Ou seja, h a lei, s que a lei regra geral. Muitas vezes a lei no capaz, por si
s, de responder aquela situao concreta que eu tenho diante de mim. Ento eu posso agir no
sentido de complementar a lei e complementando a lei eu estarei realizando a igualdade.

Ento a viso da Aristteles a respeito da justia a seguinte: o justo em sentido

amplo obedecer s leis e nos temos aqueles vrios sentidos de justia. Justia tem a ver com
distribuio. S que a justia s se complementa na situao concreta. No h como a priori, ou
seja, de antemo, sem a experincia, sem a situao concreta, no h como eu realizar a justia
do modo mais bem acabado. Aristteles v do seguinte modo: a verdadeira justia s se realiza
realmente no caso concreto.

Portanto, toda a teoria da justia de Aristteles caminha para a equidade. Na verdade

a equidade o fim da justia de Aristteles, para onde a ao justa caminha. Porque as leis me
do repostas que so respostas gerais, portanto, abstratas. Eu s consigo realizar a igualdade do
seu modo mais completo na situao concreta, porque as pessoas so muito diferentes. Ento eu
tenho que trat-las, muitas vezes, de modo diferente. Da que vem a sentena: devemos tratar
desigualmente os desiguais na medida da sua desigualdade. Ento justia tem a ver com isso. Na
viso de Aristteles isso s se concretiza mesmo na situao concreta.

Ento a equidade essa espcie de corretivo. Muleta da justia. E aquilo que nos
ajuda tambm a interpretar a lei. s vezes eu preciso interpretar a lei no sentido de colocar a
equidade dentro dela. Ela por si s no da conta da situao concreta. E ai eu preciso realizar a
igualdade naquela situao concreta. Ai Aristteles diz: seria como se eu me colocasse no lugar
do legislador se ele tivesse que responder a essa situao. s com a equidade que ns obtemos
a complementao, o acabamento final teoria da justia. S com a lei fica faltando um pedado.
A lei ela geral e ela no consegue abarcar todos os casos, por isso que eu preciso da equidade.

Com isso agente termina a teoria da justia de Aristteles. Foi a formulao da

justia mais bem acabada do mundo antigo. Aristteles conseguiu tratar da justia de um modo
quase completo.

Porque, por exemplo, se ns formos comparar com Plato, ele fala da justia. Mas
em que sentido? Plato fala da justia naquele sentido que Aristteles chama de justia
distributiva. Plato trata da justia como aquela justia, aquela virtude de distribuir os bens da
sociedade aos indivduos. A justia distributiva o seguinte: como organizar a sociedade de
modo que ela seja justa? Esse o problema da justia distributiva. E Plato se limita a esse
campo da justia na Republica. Vai dizer: a sociedade tem que ser estruturada desse modo tal
para que a sociedade seja justa. Isso problema de justia? . S que esse s um dos sentidos
da justia. A justia se manifesta por mais sentidos.

Para o jurista, esses sentidos de justia tratados por Aristteles, todos eles so
importantes, para o oficio do jurista, para o aplicador do direito, uns mais diretamente, outros
menos. Mas todos esto presentes na vida do jurista, na vida daquele que aplica o direito. Alguns
doutrinadores vo dizer que a justia para o direito, a justia jurdica por excelncia, a justia
no sentido lato. Cumprir as leis. Ao justa aquela ao que obedece s leis. So Toms chama
isso de justia legal. O juiz se preocupa com isso, com o cumprimento das leis. Agora, os outros
sentidos de justia tambm so utilizados no oficio do aplicador do direito. Aristteles chamava
de arte, essa era uma espcie de arte. A arte do oficio de se aplicar o direito.

Por exemplo, a justia distributiva uma questo poltica, mas tambm uma
questo jurdica. O jurista trabalha com a justia distributiva? Sim. Mas ela chega para ns de
um modo indireto. Porque se a justia distributiva a discusso de como organizar uma
sociedade, a organizao dessa sociedade pensada de antemo pelos legisladores. Ns
pensamos a partir da lei. Ento muitas vezes qual o problema que surge para o jurista?
descobrir qual o sentido que est expresso na lei, o sentido de bem comum, o sentido de
organizao da sociedade. Qual a inteno do legislador ao estabelecer determinada lei? Qual
a noo de bem comum que se tem? Como se pretende organizar a sociedade? Ento em
relao a justia distributiva o juiz trabalha com ela. S que ela chega a nos de um modo
indireto. No somos ns propriamente que estabelecemos isso.

Agora, ultimamente, cada vez mais o judicirio tem se imiscudo nessas questes
polticas. Ento a justia distributiva, que uma justia que envolve organizao poltica, cada
vez mais uma preocupao jurdica.

Ento os juristas trabalham com todos os aspectos da justia delineados por

Aristteles, inclusive a equidade. A justia s se complementa com o caso concreto. Aristteles
vai dizer: a justia alm de uma questo de conhecimento, uma questo de habito. Ou seja, no
basta que eu conhea a justia, a justia deve ser algo concretizado, eu devo efetivamente agir.
No s conhecimento. Ento, todos esses sentidos do justo em Aristteles se encontram no
oficio do jurista, uns mais outros menos.

Outra coisa interessante. A equidade tem a ver tambm com a ao prudente, com
prudncia, com equilbrio. tambm saber ser prudente num caso concreto, numa situao
concreta. Realizar a igualdade tem a ver tambm com a prudncia. E isso interessante porque
isso que agente chama de cincia do direito os romanos chamavam de jurisprudncia. A teoria do
direito era iurisprudencia. Ento a prudncia do direito. O direito envolve uma prudncia. Um
agir de modo prudente. Um equilbrio.

Ento para terminar o Aristteles eu vou ler um trechinho da obra em que Aristteles
fala da justia, que a tica a Nicmacos:

evidente, portanto, que alm da injustia em sentido amplo

h outra espcie de injustia em sentido estrito, que tem o mesmo nome e a
mesma natureza da primeira, da qual ela uma parte, porque sua definio
se enquadra no mesmo gnero; ambas as espcies de injustias se
manifestam na convivncia entre as pessoas, mas uma se relaciona com a
honra, ou com o dinheiro, ou com a segurana (ou seja qual for o nome, se
pudermos empreg-lo para englobar todas estas coisas) e sua motivao o
prazer decorrente do ganho, enquanto a outra se relaciona com tudo que est
na esfera de ao do homem bom.

A teoria da justia de Aristteles est na tica a Nicmacos, no livro 5 da tica a

Nicmacos, justia em sentido amplo, justia popular que tem a ver com todas as virtudes de um
homem bom e justia em sentido estrito, que tem a ver com a distribuio. Ento nos temos
homens ambiciosos, homens que querem tudo. Ento nos temos que equilibrar isso. Nos no
podemos deixar que os ambiciosos fiquem com tudo e os menos ambiciosos sofram uma
injustia.
 3. Direito e Moral.

Fonte: Lies Preliminares de Direito - Miguel Reale

Sumrio: A Teoria do mnimo tico. Do cumprimento das regras sociais.

Direito e Coao. Direito e Heteronomia. Bilateralidade Atributiva. Breves Dados
Histriocos. Confronto com normas de trato social.

Diferena entre direito e moral: a verdade consiste, muitas vezes na arte de

distinguir as coisas sem separ-las. Muitas so as teorias sobre direito e moral, mas
podemos nos limitar a alguns pontos de referencia essenciais.

A Teoria do Mnimo tico

Consiste em dizer que o Direito representa apenas um mnimo de moral
declarado obrigatrio para a sociedade sobreviver, a moral em regra cumprida de
maneira espontnea, mas como as violaes so inevitveis indispensvel que se
impea com mais rigor a transgresso dos dispositivos que a comunidade considerar
indispensvel paz social. Assim sendo o Direito no algo diverso da moral, mas
uma parte desta, armada de garantias especificas.

A Teoria do mnimo tico pode ser reproduzida atravs da imagem de dois

crculos concntricos, sendo o da moral o maior, haveria um campo de ao comum a
ambos sendo do Direito envolvido pela Moral, pode-se dizer que tudo que jurdico
moral, mas nem tudo que moral jurdico.

So aceitveis os princpios dessa doutrina?

Ser correto dizer que todas as normas jurdicas se contm no plano moral?
NO.
Por exemplo, o prazo para contestao de 15 dias em que isto influi na moral?

H um campo da moral que no se confunde com o campo jurdico, o Direito

infelizmente, tutela muita coisa que imoral.

Fora da moral>> existe o imoral (contrario ao que moral) e o amoral

(indiferente Moral, como uma regra de trnsito por exemplo, regras de prazos do CPC).

Direito e Moral> dois crculos concntricos> viso ideal.

Moral
Direito

Direito e Moral> dois crculos secantes > concepo real, pragmtica.

D M

Do cumprimento das regras sociais

 H uma distino a se fazer quanto ao cumprimento espontneo e o obrigatrio ou
forado das regras sociais. A Moral o mundo da conduta espontnea, do comportamento que
encontra em si prprio a sua razo de existir, o ato moral implica adeso do espirito ao contedo
da regra, no possvel conceber-se ato moral forado. Essa coincidncia entre a minha maneira
de pensar e agir e o fim que a norma em abstrato prescreve que essencial na Moral, nem
sempre ocorre no mundo jurdico.

Direito e Coao

O cumprimento obrigatrio da sentena satisfaz ao mundo jurdico, mas continua

alheio ao campo propriamente moral, o que distingue o Direito da Moral a coercibilidade
(expresso tcnica que serve para mostrar a compatibilidade que existe entre o Direito e a fora),
a Moral incoercvel ou Direito coercvel.

Para Jhering o Direito se reduz a norma +coao. Ele simbolizava a atividade

jurdica com uma espada e uma balana: o Direito no seria o equilbrio da balana se no fosse
garantido pela fora da espada. Para Kelsen: Direito> a ordenao coercitiva da conduta
humana.

A teoria da coao se logrou larga adeso na poca do predomnio positivista, foi

alvo depois de criticas vez que via de regra h o cumprimento espontneo do Direito.

Para uns, a fora est sempre presente no mundo jurdico, imanente a ele,
inseparvel. Para outros a coao no Direito no efetiva, mas potencial, representando como
que uma segunda linha da execuo da norma, quando se revelam insuficientes os motivos que,
comumente, levam os interessados a cumpri-la.

Direito e Heteronomia

Podemos criticar as leis das quais dissentimos, mas devemos agir de conformidade
com elas, mesmo sem lhes dar adeso de nosso espirito, isto significa que valem objetivamente,
independentemente e a despeito da opinio e do querer dos obrigados. Essa validade objetiva e
transpessoal das normas jurdicas o que se denomina heteronomia. Foi Kant o primeiro
pensador a trazer luz essa nota diferenciadora, afirmando ser a Moral autnoma e Direito
heternomo. Dizemos ser heternomo, visto ser posto por terceiros aquilo que juridicamente
somos obrigados a cumprir. Da podermos dar mais um passo e dizer que direito a ordenao
heternoma e coercvel da conduta humana.

Surge agora a pergunta: o Direito coercvel e heternomo como razo ultima, ou

assim se apresenta em virtude de um outro requisito, este sim essencial?

Bilateralidade Atributiva
Bilateralidade, Alteridade ou intersubjetividade (Del Vecchio);
Imperatividade Atributiva (Petrazinski)>> Exemplos dados: um amigo que pede uma
esmola e o pagamento por um servio prestado, so situaes distintas, no primeira caso
 no h lao de exigibilidade, j no segundo h, eis ilustrado como o Direito implica uma
relao entre duas ou mais pessoas, segundo certa ordem objetiva de exigibilidade.
Onde no existe proporo no pretender, no exigir ou no fazer no h Direito,
como inexiste este se no houver garantia especifica para tais atos.
Bilateralidade Atributiva , pois, uma proporo intersubjetiva, em
funo da qual os sujeitos de uma relao jurdica ficam autorizados a pretender,
exigir, ou a fazer garantidamente algo. Esse conceito desdobra-se nos seguintes
elementos complementares:
a) sem relao que uma duas ou mais pessoas no h Direito
(bilateralidade em sentido social, ou intersubjetividade);
b) para que haja Direito indispensvel que a relao entre os sujeitos
seja objetiva, isto , insuscetvel de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos
sujeitos da relao (bilateralidade em sentido axiolgico);
c) da proporo estabelecida deve resultar a atribuio garantida de
uma pretenso ao ao, que podem se limitar aos sujeitos da relao os estender-se a
terceiros (atributividade).

No porem, essencial que a proporo objetiva siga o modelo da reciprocidade

prpria das relaes contratuais. Basta que a relao se estruture segundo uma proporo que
exclua o arbtrio (que o no-Direito) e que represente a concretizao de interesses legtimos,
segundo critrios de razoabilidade. Pode por exemplo um negcio ser aleatrio, assumindo uma
das partes deliberadamente o risco da operao acordada.

Nem se diga que o conceito de bilateralidade ou proporo atributiva s aplicvel

no plano das relaes privadas. Na realidade quando se institui um rgo do Estado ou mesmo
uma sociedade particular, inerente ao ato de organizao a atribuio de competncias para que
os agentes ou representantes do rgo possam agir segundo o quadro objetivo configurado na lei.
H, por conseguinte, sempre proporo e atributividade.

DIREITO E MORAL NA VISO DE MIGUEL REALE

A tica e moral versam sobre idias intimamente relacionadas, de difcil distino,

como reconhecido pelos maiores estudiosos do assunto. Tambm no plano da filosofia elas no
raro se confundem, chegando a ser empregadas como sinnimos, mesmo porque, do ponto de
vista etimolgico, tanto em grego como no latim, ambas provm da palavra costume, que indica
as diretrizes de conduta a serem seguidas.

A moral representaria a realizao da tica in concreto, em nossa experincia de

todos os dias.

Ademais, cabe ponderar que a palavra tica veio, aos poucos, adquirindo sentido
genrico, bem mais extenso do que lhe foi atribudo por Aristteles, o primeiro a estabelecer os
fundamentos essenciais dessa matria.
 O termo valor, hoje em dia, como que a palavra-chave de todas as cincias
humanas, indicando algo que deve ser em virtude do significado e papel que lhe atribuem as
opes ou preferncia dos indivduos e dos grupos sociais.

No meu entender, o valor, como o demonstram as idias sobre a verdade, a beleza, a

utilidade, etc., situa-se no mundo do dever-ser, que corresponde ao que no pode ser apenas
pensado, por implicar sempre uma necessria tomada de posio no plano de sua realizao.
Com efeito, se o que considerado valioso jamais se realizasse seria apenas uma iluso ou
quimera, no merecendo um minuto sequer de nossa ateno.

Isto posto, poder-se-ia afirmar que a tica a parte da filosofia que tem por objeto os
valores que presidem o comportamento humano em todas as suas expresses existenciais. Da a
sua preeminncia em relao moral, poltica e ao direito, os quais corresponderiam a
momentos ou formas subordinadas de agir.

Entendem alguns pensadores que os valores ticos fundamentais seriam inatos, ou

seja, inerentes natureza espiritual do ser humano, enquanto que outros os consideram modelos
alcanados pela espcie humana ao longo da experincia histrica.

No meu entender, , efetivamente essa a origem dos valores primordiais da tica,

firmando-se como conquistas definitivas do processo cultural. A tais valores bsicos,
reconhecidos em unssono pelos povos culturalmente mais desenvolvidos, eu dou o nome de
invariantes axiolgicas. Como se v, no obstante sua historicidade, h valores que, uma vez
atingidos, no mais desaparecem do cenrio cultural, a comear pelo valor da pessoa humana,
que eu qualifico como valor-fonte dos demais valores.

No demais salientar que a tica pode ser entendida como expresso de idias
dominantes, como a de pessoa ou a de liberdade, ou ento ser vista como o resultado de motivos
os mais diversos, como seriam o desejo do prazer ou do til. Muito embora possa ela ser
compreendida sob vrios ngulos, o certo que se pe sempre como uma instncia superior,
qual se subsumem a moral, como teoria das normas de conduta que emergem dos usos e
costumes; o direito, como cincia das relaes sociais de natureza bilateral-atributiva; e a poltica
como cincia e arte do governo dos povos luz do princpio de cidadania.

Nem se deve esquecer que a experincia moral tem como conseqncia o dever de
moralidade, que no se confunde com o de legalidade, a qual se contenta com a adequao da
conduta norma legal, quando indispensvel, para que haja justia concreta, que se leve em
conta, tanto na poltica quanto no direito, o que emerge de normas morais como exigncia de boa
f, lealdade, correo ou integridade.

Como se v, estou dando tica um sentido lato, de tal modo que - uma vez
reconhecidos os valores fundantes do comportamento humano todos os mortais se subordinem
a eles, na vivncia da sociedade civil, na qual se pode ter em vista tanto a realizao de regras
morais, como jurdicas ou polticas, trs espcies de normas ticas.
 Essa colocao do problema, penso eu, uma decorrncia da compreenso da tica
como a cincia axiolgica ou valorativa por excelncia, que vai se enriquecendo, anos aps anos,
de novos valores fundantes, o ltimo dos quais o ecolgico, que, todavia, no pode prevalecer
sobre o da pessoa humana e seus imperativos existenciais, o que esquecido por certos
ecologistas com grave dano para a coletividade.

claro que essa insero das cincias humanas no quadro geral da tica s possvel
se ela for conceituada, no como cincia formal de carter puramente deontolgico, do dever
pelo dever, mas sim como uma teoria material de valores, a exemplo do que foi feito por Max
Scheler e Nicolai Hartmann e sustentado por todos os culturalistas que no contrapem a
cultura natureza, vendo-as antes como entidades harmnicas e complementares.

Em concluso, mais do que alcanar uma distino perfeita entre tica e moral, o que
importa a compreenso integral e unitria das cincias humanas, sendo os valores ticos
fundantes os elementos formadores do horizonte espiritual, em cujo mbito se desenvolve a
existncia humana concebida, consoante Jackson de Fiqueiredo, como a oportunidade nica que
temos de aperfeioarmo-nos.

DIREITO E MORAL NA VISO DE HANS KELSEN

Inicialmente podemos dizer que, ao lado das normas jurdicas, existem outros tipos
de normas sociais que regulam a conduta dos homens entre si. Ao definir o Direito como norma,
Kelsen pretende constituir um objeto especfico da cincia jurdica. Em outras palavras, ele
pretende garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento
tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar
como Direito (Teoria Pura do Direito, p. 01).

Em face disso, Kelsen se prope a delimitar a norma jurdica dos outros tipos de
normas sociais, mormente as morais, justificando a distino na necessidade de preservar a
pureza do mtodo por ele proposto, qual seja, o princpio metodolgico fundamental, que
pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos.

Assim como a cincia jurdica confundida com o Direito, o mesmo equvoco se d

quanto tica, que identificada com a Moral. Por tica Kelsen entende a disciplina dirigida ao
conhecimento e descrio da Moral, sendo esta um conjunto de normas sociais que regula a
conduta humana e est indissociavelmente ligada questo da justia. Na medida em que a
Justia uma exigncia da Moral, na relao entre a Moral e o Direito est contida a relao
entre a Justia e o Direito (Teoria Pura do Direito, p. 67).

Para aqueles que querem diferenciar o Direito da Moral negando carter social a esta,
argumentando haver normas morais que prescrevem condutas do homem apenas em face de si
mesmo, Kelsen rebate que mesmo essas normas s surgem na conscincia de homens que vivem
em sociedade e que, portanto, ainda que imediatamente digam respeito ao homem, mediatamente
referem-se aos membros da comunidade. Do mesmo modo no se pode negar o carter social
que possui o Direito. Tanto a Moral quanto o Direito no teriam sentido para um indivduo que
vivesse isolado.
 Portanto, as normas jurdicas e morais determinam condutas internas e externas, no
podendo esse critrio ser utilizado como parmetro para uma distino rigorosa.

O prprio Kelsen afirma que uma conduta apenas pode ter valor moral quando no
s o seu motivo determinante como tambm a prpria conduta corresponda a uma norma moral e
que a norma de uma Moral que apenas se refere aos motivos da conduta externa imperfeita ou
incompleta. In verbis: Na apreciao moral o motivo no pode ser separado da conduta
motivada (Teoria Pura do Direito, p. 70).

Com referncia produo ou aplicao de suas normas, as regras jurdicas, assim

como as morais, so criadas pelo costume ou por meio de uma elaborao consciente (Ex: um
profeta ou lder religioso). Assim, a Moral , como o Direito, positiva, e s uma Moral positiva
tem interesse para uma tica cientfica, tal como apenas o Direito positivo interessa a uma teoria
cientfica do Direito (Teoria Pura do Direito, p. 70). Mesmo que uma ordem moral no possua
rgos centrais responsveis pela aplicao de suas normas, esse critrio de distino no
satisfaz, visto que uma ordem jurdica primitiva completamente descentralizada. Kelsen
enfatiza o fato de que o Direito internacional geral , por vezes, confundido com uma Moral
internacional justamente por ser completamente descentralizada.

Para Kelsen, o que essencialmente diferencia as duas ordens a forma como suas
normas prescrevem ou probem uma determinada conduta humana. O Direito, como uma ordem
de coao, procura obter determinada conduta ligando conduta oposta um ato de coero
socialmente organizado. J as sanes morais apenas consistem na aprovao/desaprovao da
conduta conforme ou no s suas normas, sendo incompatvel o emprego da fora fsica.

No resta dvida que no so motivos estritamente jurdicos que levam os homens a

agirem de conformidade com o Direito. Diversas so as motivaes, baseadas em valores
religiosos, estticos, morais, econmicos etc., que os conduzem, deles e por eles brotando a
obedincia ao Direito. Apesar disso, inerente ao prprio Direito a possibilidade de sua violao,
caso em que se recorre coao, entendida esta como a fora disciplinada, exercida nos limites
legitimados pela tutela necessria de bens de convivncia.

Ainda que empregados por alguns como sinnimos, coao (derivados:

coercitividade, coercitivo) e coero (derivados: coercibilidade, coercvel) no significam a
mesma coisa, e seus conceitos devem ser fixados para que se entenda a caracterstica essencial
do Direito. J nos referimos anteriormente coao. J por coero se entende uma coao
virtual, em potncia, ou seja, a possibilidade de coao.

Assim, para os adeptos da teoria da coao[5], o Direito seria dotado sempre e

invariavelmente de um elemento coercitivo, sem o qual no haveria Direito, enquanto que pela
teoria da coero, a coao seria elemento externo do Direito, e o critrio de distino da Moral
seria a possibilidade, sempre existente no Direito, de interferncia da fora. A divergncia sutil,
mas fundamental para se entender o que adiante ser explanado.

A teoria da coao uma concepo que adota a idia de uma anttese entre Direito e
cumprimento espontneo (moralmente valioso) da regra jurdica. Afirmam, assim, que o Direito
 cumprido porque as pessoas so sempre e invariavelmente coagidas (coao atual) a isso.
Todavia, a vida do Direito prescinde, o mais das vezes, da interferncia da fora e s
excepcionalmente se realiza em virtude de meios coercitivos. Interessante a reflexo de Ren
Capitant, para quem Um Direito que, a todo instante, desse lugar aplicao efetiva da sano
seria um Direito a cada instante violado. (...) Por conseguinte, um Direito sancionado
necessariamente um Direito excepcionalmente violado e, de conseqncia, geralmente obedecido
(...) (A ilicitude, p. 117).

Desse modo, esposamos a tese de que a tendncia ao recurso da coao

(coercibilidade) que pode ser considerada essencial ordem jurdica. O Direito no deixa de ser
Direito quando impunemente violado. No de sua essncia a inexorvel passagem da coao
virtual (coero) para a atual (coao). No mundo jurdico recorre-se fora como se recorre a
uma segunda instncia de garantia, sendo a violncia, em tal caso, integrada no processo de
juridicidade, como algo que a ele se acrescenta sem o alterar em sua essncia, e deixando de
atuar to logo restabelecido o ritmo da espontaneidade axiolgica normal.

Resumindo. Entre os processos que regem a conduta social, apenas o Direito

coercvel, ou seja, capaz de adicionar a fora organizada do Estado, para garantir o respeito aos
seus preceitos. A via normal de cumprimento da norma jurdica a adeso espontnea do
destinatrio. A coao (sentido jurdico) somente se manifesta na hiptese de no-observncia
dos preceitos legais. J a Moral incoercvel. Isso no quer dizer que a Moral, consistindo numa
ordem valiosa para a sociedade, no exera nenhum tipo de intimidao, que se manifesta de
forma variada e com intensidade relativa. Mas tal no se confunde com a coercibilidade prpria
do Direito. Esse critrio, pelo rigor que apresenta, suficiente para dar autonomia ao Direito em
face da Moral, sem, contudo, olvidar que muitas so as semelhanas. Poderamos aqui explanar
outras tendncias de distino elaboradas pelos mais diversos tericos ao longo da histria.
Todavia, o exposto j suficiente ao que nos propomos no incio deste artigo, que desenvolver
o tema a partir da perspectiva de Hans Kelsen.

Aps a anlise da distino entre Direito e Moral, Kelsen se dedica ao estudo das
relaes entre os mesmos. Essa investigao pode ser focada sob duas perspectivas. Pode-se
indagar qual a relao que de fato existe entre Direito e Moral, como tambm qual a relao que
deve existir entre esses dois sistemas.

Por vezes se diz que o Direito por sua prpria essncia moral e que um Direito que
se oponha Moral no Direito porque no justo. Em sentido oposto, h aqueles que
sustentam a possibilidade de haver Direito injusto ou imoral, reconhecendo, contudo, a exigncia
de que o mesmo seja moral, o que implica a idia de Justia. Contra as duas vertentes, Kelsen
afirma que a questo no deve ser entendida sob o prisma do contedo, pois quando se diz que o
Direito por sua prpria essncia tem ou deve ter um contedo moral, parte-se do pressuposto de
uma nica Moral vlida, absoluta, crena essa que do ponto de vista cientfico deve ser rejeitada,
apenas podendo ser admitida num sistema religioso fulcrado na autoridade absoluta e
transcendente de uma divindade.
 Kelsen nos diz ainda que se em diversas pocas, nos diferentes povos e at no
mesmo povo dentro das diferentes categorias, classes e profisses valem sistemas morais muito
diferentes e contraditrios entre si, (...) e nada h que tenha de ser havido por necessariamente
bom ou mau, justo ou injusto em todas as possveis circunstncias (...) (Teoria Pura do Direito,
p. 72), no h que se falar em uma Moral nica, absoluta, pois apenas h valores morais
relativos. Para aqueles que defendem haver algo de comum, quanto ao contedo, a todos os
sistemas de Moral enquanto sistemas de Justia, e que esse seria um critrio seguro para se aferir
se determinada ordem est ou no de acordo com essa Moral em geral, e, por conseguinte, poder
ser entendida como Direito, Kelsen responde que no se pode determinar qualquer elemento
comum aos contedos das diferentes ordens morais, tendo em vista as enormes diferenas
daquilo que os homens consideram como bom e mal, justo e injusto, em pocas e lugares
diversos.

Kelsen vai mais longe em suas objees e afirma que mesmo que fosse possvel
determinar um elemento comum a todos os sistemas morais vigentes, ainda assim no haveria
razo suficiente para no considerar como Direito uma ordem de coao que prescrevesse ou
proibisse uma conduta que ainda no tivesse sido considerada em qualquer comunidade como
m ou injusta.

Por tudo o que foi dito, Kelsen rejeita a teoria de que para ser considerado Direito, a
ordem jurdica tenha de satisfazer a uma exigncia moral mnima, pois para tanto seria
necessrio haver uma Moral absoluta (quanto ao contedo) ou um contedo comum a todos os
sistemas de Moral positiva.

Kelsen enftico ao dizer que a questo das relaes entre Direito e Moral no
uma questo sobre o contedo do Direito, mas uma questo sobre a sua forma (Teoria Pura do
Direito, p. 74). O que realmente h de comum a todos os sistemas morais a sua forma de dever-
ser, o carter de norma. Nesse sentido, quando se diz que o Direito , por sua essncia, moral,
isso deve ser entendido quanto forma (dever-ser) de norma social que estabelece determinada
conduta como devida (devendo-ser). Nesse diapaso, no correto, segundo Kelsen, dizer que o
Direito no apenas norma por tambm corporizar um valor, j que o Direito constitui um valor
precisamente pelo fato de ser norma. Norma e valor so conceitos correlativos.

Kelsen admite a possibilidade de um Direito imoral e para ele deve ser excludo do
conceito de Direito qualquer elemento que represente um contedo moral, j que esse contedo
se mostra sempre relativo e, portanto, insuficiente para fazer parte de um conceito geral de
Direito. Para que se entenda esse posicionamento Kelseniano, alguns apontamentos devem ser
feitos.

A teoria relativista dos valores, adotada por Kelsen, no quer dizer que no haja
qualquer valor ou Justia, e sim que h apenas valor, Moral e Justia relativos. Desse modo, a
exigncia de que o Direito deve ser moral, justo, s pode ser entendida no sentido de que o
Direito positivo deve corresponder a um determinado sistema de Moral dentre os vrios
possveis. Portanto, no fica excluda a possibilidade da pretenso que exija que o Direito
positivo harmonize-se com um sistema moral diferente.
 Quando uma ordem jurdica valorada como moral ou imoral, justa ou injusta, isso
traduz a relao entre essa ordem e um dos vrios sistemas possveis de Moral, o que no exclui
a possibilidade de valores opostos. Com esse raciocnio, fica evidente para Kelsen que uma
Moral simplesmente relativa no pode desempenhar a funo (...) de fornecer uma medida ou
padro absoluto para a valorao de uma ordem jurdica positiva (Teoria Pura do Direito, p. 76).

Kelsen conclui que a validade de uma ordem jurdica positiva independente da sua
concordncia ou discordncia com qualquer sistema de Moral (Teoria Pura do Direito, p. 76). O
Direito positivo vale, ainda que contrarie uma ordem moral (dentre as muitas possveis). S uma
Moral vlida em todos os tempos e lugares, que para Kelsen no existe, seria capaz de fornecer
um padro seguro para que fosse negada validade a um ordenamento jurdico que a
contradissesse.

J que o Direito vale independentemente de sua relao com qualquer sistema Moral,
o que que caracteriza essa validade? A isso Kelsen responde que a norma jurdica vale, ao
contrrio das demais normas sociais, exatamente porque decorre de outras normas interligadas
que, ao final, se prendem a uma norma fundamental que qualifica como jurdico o ltimo fato
apontado como fato fundamental. esse o ponto lgico de apoio de toda a validade do sistema.
o suposto fundamental consistente em ter-se como vlido o que o primeiro rgo constituinte
histrico manifestou como expresso de sua vontade. Deve-se, assim, agir de conformidade com
a ordem de competncias que decorre da Constituio vigente, cuja validade vem de uma norma
fundamental, insuscetvel de referir-se logicamente a qualquer outra norma superior. Nas
palavras de Kelsen, O ato criador da Constituio (...) tem sentido normativo (...), desde que se
pressuponha que nos devemos conduzir como o autor da Constituio preceitua. (...) Um tal
pressuposto, fundante da validade objetiva, ser designado aqui por norma fundamental
(Grundnorm) (Teoria Pura do Direito, p. 09).

Desse modo, um fato s pode ser considerado jurdico por referir-se a uma norma
pertencente a um sistema, de maneira que entre norma e fato h uma correlao necessria, cada
qual situada em um plano irredutvel ao outro.

O sistema de normas qualificado como jurdico pela norma fundamental depende,

embora dele no se origine, do fato fundamental. Kelsen reconhece que a vigncia de uma
ordenao jurdica se encontra em certa relao de dependncia quanto conduta efetiva dos
homens. Da sua distino entre vigncia e eficcia da totalidade de um sistema fechado de
normas e vigncia e eficcia de uma norma singular. No primeiro caso, a vigncia est na
dependncia direta da eficcia. Exemplo disso uma revoluo, que s tem a fora de instaurar
uma nova ordem jurdica vlida se tiver eficcia, ou seja, se for reconhecida pela populao
como um fato fundamental. S a partir da pressuposio, pelas pessoas em geral, de que a ordem
instaurada deve ser respeitada e observada, s a partir da se pode dizer que a totalidade desse
sistema tem validade. J no segundo caso, a vigncia da totalidade do ordenamento jurdico no
afetada pelo fato de faltar efetividade a uma de suas normas. Nesse caso, a norma perderia sua
validade, j que uma norma jurdica deixar de ser considerada vlida quando permanece
duradouramente ineficaz (Teoria Pura do Direito, p. 12).
 Com a habitual clareza e lgico ao extremo, Hans Kelsen define sua teoria. Para ele,
a funo da cincia do direito no , de modo algum, valorar ou apreciar o seu objeto, embora as
normas jurdicas, como prescries de dever-ser, constituam valores. O jurista cientfico no se
identifica com qualquer valor, nem mesmo com o valor jurdico por ele descrito (Teoria Pura do
Direito, p. 77). Sua misso apenas conhecer e descrever.

4. Direito e Coero.

O que distingue o direito da moral a coercibilidade: A moral incoercvel e o

direito coercvel. Coercibilidade uma expresso tcnica que serve para mostrar a plena
compatibilidade que existe entre o Direito e a fora, enquanto revela a possibilidade de haver
execues jurdicas compulsrias.

Uma teoria imbuda de um eticismo absoluto, que sustenta que o Direito nada tem a
ver com a fora, no surgindo, nem se realizando graas interveno do Poder Pblico,
Haveria, segundo os adeptos dessa doutrina, no tocante ao Direito, a mesma incompatibilidade
que h com a moral. Essa teoria idealiza o mundo jurdico, perdendo de vista o que efetivamente
acontece na sociedade.

Em campo diametralmente oposto, temos a teoria que v no Direito uma efetiva

expresso da fora. Para Ihering, o Direito se reduz a norma + coao. Segundo essa
concepo, poderamos definir o Direito como sendo a ordenao coercitiva da conduta
humana. Essa a definio incisiva do Direito dada por Hans Kelsen, que sempre se manteve
fiel aos seus princpios de normativismo estrito. A ttulo de ilustrao, cabe lembrar que Ihering
simbolizava a atividade jurdica com uma espada e uma balana: o Direito no seria o equilbrio
da balana se no fosse garantido pela fora da espada.

A teoria da coao, se logrou larga adeso na poca do predomnio positivista, foi

depois alvo de crticas irrespondveis, a comear pela observao fundamental de que, via de
regra, h o cumprimento espontneo do Direito. Para milhares de contratos que se executam
espontaneamente, bem reduzido o nmero dos que geram conflitos sujeitos a deciso judicial.
No se pode, pois, definir a realidade jurdica em funo do que excepcionalmente acontece.

O que h, porm, de verdade na doutrina da coao a verificao da

compatibilidade do Direito com a fora, o que deu lugar ao aparecimento de uma teoria que pe
o problema em termos mais rigorosos: a teoria da coercibilidade, segundo a qual o Direito a
ordenao coercvel da conduta humana.

A diferena est apenas em um adjetivo, mas fundamental. Para uns, a fora est
sempre presente no mundo jurdico, imanente a ele, e, portanto, inseparvel dele. Para outros,
a coao no Direito no efetiva, mas potencial, representando como uma segunda linha de
garantia da execuo da norma, quando se revelam insuficientes os motivos que, comumente,
levam os interessados a cumpri-la.
 Os defensores da coero extrema acreditam que todas as normas de todos os
sistemas jurdicos so aplicveis por sanes, e a coero seria a nica forma de fazer as pessoas
cumprirem com o Direito. J os defensores da coero no extrema defendem a ideia de que um
sistema jurdico pode no incluir normas a serem aplicadas em defesa do Direito, inexistindo,
dessa forma, a coero das mesmas.

Para Kant, o sistema da coero no extrema no seria um sistema legal, mas um

sistema moral, visto que para ele Direito e autorizao para utilizao da coero significam a
mesma coisa. Kant dizia que o uso justo da coero impede o uso injusto da liberdade. Kelsen,
por outro lado, dizia que o Direito apenas seria vlido se fosse eficaz, e a sua eficcia s seria
alcanada com normas e regras aplicadas de forma coercitiva perante a sociedade.

Um dos mais claros exemplos da aplicao da lei de forma coercitiva no Direito atual
a fixao das astreintes. Enquanto o mundo e seus cidados forem o que so, a coero ser
necessria para garantir a aplicao e a eficcia das normas jurdicas.

5. Direito e Legitimidade.

O debate em torno do Direito e da Legitimidade tm assento legal e supralegal,

podendo ser analisado tanto sobre a perspectiva normativa, quando sobre uma tica filosfica,
em que ganha relevo a anlise da prpria estrutura estatal.

De efeito, ponto inicial para se discutir o Direito e a legitimidade rememorar que,

se de um lado a Constituio Federal aduz que todo o poder emana do Povo, de outro o Poder
Judicirio, aplicador e intrprete das normas, o nico dos poderes da Repblica em que seus
membros no ocupam posio pblica em virtude do sufrgio popular, em situao
aprioristicamente distante da legitimidade coletiva.

Nada obstante, consoante rica doutrina, possvel (e na verdade um dever) que o

Judicirio busque sua prpria legitimidade no meio circundante, a fim de revelar, em seu mister,
brao estatal em sintonia com a gnese popular que permeia todos os rgo ligados ao Estado.

Dentro desse diapaso, a forma do juiz se autolegitimar e legitimar sua funo

mediante um compromisso eficiente com a misso de outorgar o justo concreto, motivando suas
decises para que, mediante o acompanhamento do raciocnio lgico observado para proferi-las,
o destinatrio e a comunidade reconheam a identidade entre seus fundamentos e a noo do
justo dentro da convivncia civilizada.

Portanto, a partir de decises claras, fundamentadas e, acima de tudo, ticas que o

magistrado encontra alicerce de legitimidade.

dizer, ainda, que a legitimidade do juiz est em sua personalidade integral, se

distanciando de um cenrio meramente tcnico e partindo para uma conduta tica, mormente
porque, para se considerar censor da tica nos outros, ele deve responder por sua prpria tica.
 Sem perder de vista as colaes supra, voltando os olhos especificamente para o
direito (produo legislativa e no seus aplicadores) mister retomar a ideia de que s pode ser
considerada a existncia de um sistema normativo legtimo quando o direito tem apoio da
sociedade civil, posto que sabidamente esse um dos corolrios da Repblica e da Democracia
sustentculos da existncia de um Estado de Direito pautado nas necessidades e condies
sociais da poca.

Num outro sentido, portanto, a legitimidade s deve ser considerada quando o direito
segue normas pr-estabelecidas que disciplinam sua elaborao, segundo a Constituio. Ele
deve se ajustar aos princpios gerais do direito e s tradies jurdicas. Legitimidade a
qualidade do direito promulgado por autoridade competente para tal, devendo corresponder lei
e justia, sem esquecer do sentimento popular (afinal dele decorre o senso coletivo de justia).

Assim, o paradigma estatal do Estado Democrtico de Direito, pressupe, em meio

ao paradigma de direitos difusos, um direito que seja participativo, pluralista e aberto. Assim,
segundo Harbemas, diante dos novos tempos, a principal varivel para a legitimao do direito
passa a ser a existncia de um processo democrtico que assegure essa participao popular.

importante destacar que os ensinamentos de Habermas acerca da legitimidade e do

direito no destoam em afirmar a conexo entre Direito e Poder. Diz o pensador: O direito
legitima o Estado por meio de princpios jurdicos, ao passo que o Estado legitima o direito por
meio de procedimentos de produo, de modo que: a) toda produo de direito englobe,
implicitamente, a presena de um Estado; b) e que toda atuao do Estado esteja respaldada por
um ordenamento jurdico legtimo.

Por isso, o direito e o poder poltico so complementares do ponto de vista sistmico,

pois o direito autoriza alguns exerccios de poder e desautoriza outros e, alm disso, prov
procedimentos e formas que definem vrios poderes governamentais e competncias para se
formar, ao passo que o o poder governamental, enquanto isso, prove um acervo de sanes que
torna o direito socialmente efetivo.

Em outra importante passagem, Habermas sustenta que o direito legtimo somente

se cidados engajados sarem do papel de sujeitos jurdicos privados e tomarem a perspectiva de
participantes que esto engajados no processo de alcance de entendimento sobre as regras de sua
vida em comum.

Por fim, a ttulo de resumo final, inolvidvel trazer tona que a simples observncia
aos princpios legais no basta para que a norma possa ser considerada legitima. Como j se
disse, esta caracterstica est intrinsecamente atrelada aos aspectos democrticos, a efetiva
participao do povo na elaborao e na discusso da norma. Por esta razo, no h de se
confundir legitimidade com legalidade. Esta diz respeito a adequao do procedimento previsto
para produo da norma jurdica, mais especificamente, de conformidade com a lei, expresso de
direito positivo. O seu atributo facilmente identificvel em uma norma, o que j no acontece
com a legitimidade, que possui contornos mais diversos que demandam uma anlise mais
precisa. Apesar de juridicamente obrigatrias, no h de se atestar legitimidade em seu contedo
pelo simples fato de estim-las regras teis a vida social. Para ser legtima, a norma deve ser
coerente e verdadeira, caractersticas da racionalidade do prprio sistema de normas. O que
ocorre, no mais das vezes, uma fuso entre os conceitos legitimidade e legalidade objetivando
o implemento de uma viso imaginria da legitimidade: a lei no cumprida; mas h
mecanismos de dominao que fazem crer no cumprimento de referida lei; virtualmente, ento,
passa-se a acreditar na legitimidade e eficcia desse dispositivo.

6. Dimenses filosficas da dignidade da pessoa humana.

O acordo a respeito da expresso dignidade da pessoa humana no afasta a grande

controvrsia em torno do seu contedo. Trata-se de conceito de contornos vagos e imprecisos,
caracterizado por sua ambiguidade e porosidade, assim como por sua natureza necessariamente
polissmica.

A dignidade diz respeito condio humana.

Diversamente do que ocorre com as demais normas jusfundamentais, a dignidade

no trata de aspectos especficos da existncia humana (integridade fsica, intimidade, vida,
propriedade etc), mas sim de uma qualidade inerente a todo ser humano. Portanto, guarda ntima
relao com as complexas, imprevisveis e incalculveis manifestaes da personalidade
humana. Da a dificuldade de compreenso de seu contedo e de sua definio jurdica.

Mesmo assim, no restam dvidas de que a dignidade algo real, j que no se

verifica maior dificuldade em identificar claramente muitas das situaes em que empezinhada
e agredida, ainda que no seja possvel estabelecer uma pauta exaustiva de violaes da
dignidade.

Doutrina e jurisprudncia, cuidaram, ao longo do tempo, de estabelecer alguns

contornos basilares do conceito e concretizar seu contedo, ainda que no se possa falar, tambm
aqui, de uma definio genrica e abstrata consensualmente aceita. Trata-se, em verdade, de um
conceito em permanente processo de construo e desenvolvimento.

a) A dimenso ontolgica, mas no necessariamente (ou, pelo menos, no

exclusivamente) biolgica da dignidade

A dignidade, como qualidade intrnseca da pessoa humana, irrenuncivel e

inalienvel, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele no pode ser
destacado, de tal sorte que no se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular
de uma pretenso a que lhe seja concedida a dignidade.

Trata-se de qualidade integrante e irrenuncivel da prpria condio humana, pode (e

deve) ser reconhecida, respeitada promovida e protegida, no podendo, contudo (no sentido ora
empregado), ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), j que existe em cada
ser humano como algo que lhe inerente. Nesta linha, houve at mesmo quem afirmasse que a
dignidade representa o valor absoluto de cada ser humano, que, no sendo indispensvel,
insubstituvel (Gonalves Loureiro), o que no inviabiliza, ao menos por si s, eventual
relativizao da dignidade, notadamente em sua condio jurdico-normativa.

Ademais, no se pode olvidar que a dignidade independe das circunstncias

concretas, j que inerente a toda e qualquer pessoa humana, visto que, em princpio, todos
mesmo os que no se comportem de forma digna para com os seus semelhantes ou consigo
mesmos so iguais em dignidade. Neste sentido, o art. 1o da Declarao Universal dos Direitos
Humanos da ONU (1948): Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos.
So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de
fraternidade. Este preceito revitalizou e universalizou as premissas basilares da doutrina
kantiana no 2o ps-guerra.

Segundo, Gnter Durig, cada ser humano humano por foa de seu esprito, que o
distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua prpria deciso, tornar-
se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de formatar sua existncia
e o meio que o circunda .

Desta forma, percebe-se que o elemento nuclear da noo de dignidade da pessoa

humana continua a ser reconduzido primordialmente matriz kantiana, centrando-se, portanto,
na autonomia e no direito de autodeterminao de cada pessoa. No obstante, deve-se ter em
mente que tal autonomia considerada em abstrato como sendo a capacidade potencial que cada
ser humano tem de autodeterminar sua conduta, no dependendo da sua efetiva realizao no
caso da pessoa em concreto, de modo que tambm o absolutamente incapaz possui a mesma
dignidade que qualquer outro ser humano fsica e mentalmente capaz.

b) Dignidade e intersubjetividade: a dimenso comunicativa e relacional da

dignidade da pessoa humana como o reconhecimento pelo (s) outro (s)

Esta a dimenso comunitria (ou social) da dignidade de cada pessoa e de todas as

pessoas, a qual obviamente pressupe necessariamente o reconhecimento da existncia da
dimenso anterior (ontolgica) em relao a cada ser humano individualmente considerado.

A dimenso relacional da dignidade existe pelo fato de que os seres humanos vivem
agrupados em comunidades.

Em verdade, a prpria dimenso ontolgica (tratada acima) da dignidade somente

assume seu pleno significado em funo do contexto intersubjetivo aqui focalizado. justamente
a dimenso comunitria da dignidade da pessoa humana que justifica o reconhecimento dos
valores (bem como princpios e direitos fundamentais) socialmente consagrados no contexto de
cada coletividade humana.

No obstante, deve-se ressaltar que a dimenso intersubjetiva da dignidade no pode

vir a justificar sacrifcios arbitrrios da dignidade individual em prol da coletividade.
 A dignidade, nesta concepo comunitria, inspira a necessidade de promoo das
condies de uma contribuio ativa para o reconhecimento e proteo do conjunto de direitos e
liberdades indispensveis ao nosso tempo.

Segundo Gonalves Loureiro, a dignidade da pessoa humana, nesta perspectiva

relacional, implica uma obrigao geral de respeito pela pessoa, traduzida em um conjunto de
deveres e direitos correlatos, ligados a um conjunto de bens indispensveis ao desenvolvimento
humano. Tais deveres e direitos correspondem concepo aberta, complexa e heterognea dos
deveres e direitos fundamentais.

em razo desta dimenso que se impe o seu reconhecimento e proteo pela

ordem jurdica, que deve zerar para que todos recebam idntico respeito e considerao pela
comunidade e pelo Estado, o que, em ltima instncia, revela a dimenso poltica da dignidade
da pessoa humana.

Segundo Jrgen Habermas, a dignidade, em uma acepo moral e jurdica, est

vinculada simetria das relaes humanas, de tal sorte que a sua intangibilidade resulta das
relaes interpessoais marcadas pela recproca considerao e respeito, de modo que somente no
mbito do espao plico da comunidade, o ser natural se torna indivduo e pessoa dotada de
racionalidade.

Estas asseres acerca da dimenso relacional da dignidade da pessoa humana

contribuem para a superao de uma concepo puramente biolgica do instituto, e enfatizam
uma relao moral entre todos os que partilham a humanidade comum.

c) A dignidade como construo: a indispensabilidade de uma perspectiva histrico-

cultural da dignidade da pessoa humana

A concepo ontolgica (item a) e a concepo intersubjetiva (item b) reforam

a observao de que a dignidade da pessoa humana, na condio de categoria axiolgica aberta,
reclama uma constante concretizao e delimitao pela prxis constitucional tarefa cometida a
todos os rgos estatais.

Verifica-se que a dignidade, para alm de ser algo inerente natureza humana, possui
um sentido fortemente cultural, por ser fruto das conquistas histricas de diversas geraes.

Por isto no possvel aceitar a lio de Luhmann, segundo a qual a pessoa alcana
sua dignidade na medida a partir de uma conduta autodeterminada e da construo exitosa de sua
prpria personalidade.

De acordo com Ernst Benda, para que a noo de dignidade no se desvanea como
mero apelo tico, impe-se que seu contedo seja determinado no contexto da situao concreta
da conduta estatal e do comportamento de cada pessoa humana.
 nesse contexto que possvel fazer uma diferenciao entre dignidade humana
(aquela reconhecida a todos os seres humanos, indistintamente) e dignidade da pessoa humana,
concretamente considerada, no contexto histrico de seu desenvolvimento social e moral.

|A ttulo ilustrativo, atente-se para a evoluo da natureza das penas em matria

criminal ao longo do tempo, j que na mesma sociedade ocidental, determinadas penas
inicialmente reconhecidas como legtimas, passaram a ser consideradas atentatrias dignidade
da pessoa humana com a evoluo histrico-cultural da referida civilizao.

d) A dignidade como limite e como tarefa: a dupla dimenso negativa e prestacional

da dignidade

A dignidade da pessoa humana possui uma dimenso dplice, que se manifesta

enquanto simultaneamente expresso da autonomia da pessoa humana (autodeterminao), bem
como da necessidade de sua proteo por parte da comunidade e do Estado, especialmente
quando fragilizada ou ausente a sua capacidade de autodeterminao. Assim, segundo Martin
Koppernock, a dignidade, em sua perspectiva assistencial (protetiva), poder, em dadas
circunstncias, prevalecer diante da dimenso autonmica, de tal sorte que, aquele a quem
faltarem as condies para uma deciso prpria e responsvel poder at vir a perder o exerccio
pessoal de sua capacidade de autodeterminao, mas lhe restar o direito a ser tratado com
dignidade (proteo e assistncia).

Nesta toada, Ronald Dworkin ensina que a dignidade possui tanto uma voz ativa
quanto uma voz passiva, estando ambas conectadas.

Dieter Grimm, por sua vez, leciona que a dignidade, na condio de valor intrnseco
do ser humano, gera para o indivduo o direito de decidir de forma autnoma sobre seus projetos
existenciais e felicidade e, mesmo onde esta autonomia lhe faltar, ainda sim ter o direito de ser
considerado e respeitado pela sua condio humana.

neste sentido que assume particular relevncia a constatao de que a dignidade da

pessoa humana simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais, condio dplice que
indica uma conexa dimenso defensiva e prestacional da dignidade. Como limite, a dignidade
implica que a pessoa no pode ser reduzida condio de objeto, bem como que a dignidade
gera direitos fundamentais negativos contra atos que a violentem a ameacem. Como tarefa, da
previso constitucional da dignidade da pessoa humana decorrem deveres concretos de tutela por
parte dos rgos estatais, no sentido de proteger a dignidade de todos, assegurando-lhe tambm
por meio de medidas positivas (prestaes) o devido respeito e promoo. Aqui revela-se o
elemento mutvel da dignidade, pois necessrio perquirir at que ponto possvel ao indivduo
realizar, ele prprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais bsicas ou se necessita,
para tanto, do concurso do Estado ou da comunidade.

e) Da frmula minimalista do homem-objeto para uma conceituao analtica

(aberta e complexa) possvel da dignidade da pessoa humana
 A frmula minimalista, desenvolvida por Gnter Drig (na esteira da concepo
kantiana), dispe que a dignidade da pessoa seria atingida sempre que o indivduo fosse
considerado objeto, instrumento ou coisa, ou seja, descaracterizado como sujeito de direitos.
Trata-se de frmula que busca delimitar o mbito de proteo da dignidade de acordo com as
violaes havidas em cada caso concreto. Segundo Maria Celina Bodin de Moraes, desta
concepo surgem quatro princpios jurdicos fundamentais: igualdade, liberdade, integridade
fsica e moral e solidariedade. Tais princpos, por sua vez, encontram-se vinculados a todo um
conjunto de direitos fundamentais. Verifica-se, portanto, que para a ordem jurdico-constitucional
a concepo do homem-objeto constitui exatamente a anttese da dignidade da pessoa humana.

Ronald Dworkin assevera, contudo, que tal postulado no exige que nunca se
coloque algum em situao de desvantagem em prol de outrem, mas sim que as pessoas nunca
podero ser tratadas de forma que se venha a negar a importncia distintiva de suas prprias
vidas. Neste sentido, o prprio Kant nunca afirmou que no possa jamais ser instrumentalizado,
podendo servir espontaneamente e sem degradao pessoal realizao de fins de terceiros, a
exemplo da prestao de servios. Outrossim, o desempenho de funes sociais normalmente
implica uma recproca sujeio, de forma que a dignidade da pessoa humana na verdade se
ocupa de proibir a completa e egostica coisificao do outro, de modo que o critrio decisivo
para a identificao de semelhante violao passa a ser o objetivo da conduta, diga-se, a inteno
de instrumentalizar outra pessoa.

J a concepo analtica da dignidade da pessoa humana (Ingo Wolfgang Sarlet), a

qual leva em conta as suas diversas dimenses, a de que se trata de qualidade intrnseca e
distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de
direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas
para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e corresponsvel
nos destinos da prpria existncia em comunho com os demais seres humanos.

e) Concluso: a necessria secularizao e universalizao da dignidade em um

contexto multicultural por uma concepo no fundamentalista da dignidade

Ronald Dworkin, apesar de sustentar o direito de as pessoas no serem tratadas de

forma indigna, assevera que qualquer civilizao tem seus prprios padres e convenes a
respeito do que constitui a dignidade da pessoa humana, critrios variveis de acordo com o local
e o momento histrico.

Segundo Boaventura de Sousa Santos, o conceito corrente de direitos humanos e a

prpria noo de dignidade da pessoa assentam em um conjunto de pressupostos tipicamente
ocidentais, quando, em verdade, todas as culturas possuem concepes de dignidade humana,
muito embora nem todas elas a concebam em termos de direitos humanos. Por tal razo, se
impe o estabelecimento de um dilogo intercultural, no sentido de uma troca permanente entre
diferentes culturas e saberes, a ser viabilizado pela prtica de uma hermenutica diatpica, que,
por sua vez, no pretende alcanar uma completude em si mesma inatingvel, mas sim ampliar ao
mximo a conscincia da incompletude mtua entre as diversas culturas, por meio do dilogo.

H, portanto, obstculos universalizao e secularizao dignidade da pessoa

humana, que dificultam sua globalizao em um contexto multicultural.

No obstante, considerando as dimenses filosficas da dignidade j analisadas,

percebe-se ser inaceitvel a crtica genrica de que a dignidade humana um cnone vazio,
suscetvel de toda e qualquer interpretao equivocada, mormente tendo em vista os princpios
constitucionais.

Ademais, deve-se salientar que a dignidade da pessoa humana aponta para a ideia de
uma comunidade constitucional inclusiva, formada pelo multiculturalismo, e, portanto, refratria
a qualquer tipo de imutabilidade nesta seara, evitando-se uma perspectiva limitada da dignidade.

*Fontes:

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na

Constituio Federal de 1988. 3.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. 158
p. ISBN 8573483342

SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana:

construindo uma compreenso jurdicoconstitucional necessria e possvel. Disponvel em:
<http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-09/RBDC-09-361-Ingo_Wolfgang_Sarlet.pdf>. Acesso
em 23 set. 2007.

7. Positivismo Jurdico.

O Positivismo Filosfico

Francesco Carnelutti, em seu trabalho intitulado Balano do Positivismo Jurdico,

fala-nos que o positivismo jurdico a espcie jurdica do gnero positivismo, sendo, portanto, a
projeo do positivismo filosfico no setor do Direito.

O positivismo filosfico um meio termo entre o idealismo e o materialismo.

Para o materialismo a realidade est na matria, rejeitando toda abstrao e

assumindo uma posio antimetafsica.

Para o idealismo a realidade est alm da matria (metafsico).

O positivismo mantm-se distante da polmica. Ele simplesmente se desinteressa

pela problemtica, julgando-a irrelevante para os fins da cincia. O positivista, em sua
indiferena, revela-se ametafsico.

O positivismo filosfico floresceu no sculo XIX (Augusto Comte), quando o

mtodo experimental era amplamente empregado, com sucesso, no mbito das cincias da
natureza. O positivismo pretendeu transportar o mtodo para o setor das cincias sociais. O
trabalho cientfico deveria ter por base a observao dos fatos capazes de serem comprovados. A
mera deduo, o raciocnio abstrato, a especulao, no possuam dignidade cientfica, devendo,
pois, ficar fora de cogitao.

O positivismo jurdico

O positivismo jurdico, fiel aos princpios do positivismo filosfico, rejeita todos os

elementos de abstrao na rea do Direito, a comear pela ideia do Direito Natural, por julg-la
metafsica e anticientfica.

Em seu af de focalizar apenas os dados fornecidos pela experincia, o positivismo

despreza os juzos de valor, para se apegar apenas aos fenmenos observveis. Para essa corrente
de pensamento o objeto da Cincia do Direito estudar as normas que compem a ordem
jurdica vigente. A sua preocupao com o Direito existente. Nessa tarefa o investigador dever
utilizar apenas juzos de constatao ou de realidade, no considerando os juzos de valor.

Em relao justia, a atitude positivista a de um ceticismo absoluto. Por

consider-la um ideal irracional, acessvel apenas pelas vias da emoo, o positivismo se omite
em relao aos valores.

Para o positivismo jurdico s existe uma ordem jurdica: a comandada pelo Estado e
que soberana (no h mais Direito que o Direito Positivo). Assumindo atitude intransigente
perante o Direito Natural, o positivismo se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo,
sem cogitar sobre a forma ideal do Direito, sobre o dever-ser jurdico. Assim, para o positivista a
lei assume condio de nico valor.

A chamada Escola da Exegese (Escola Francesa Cdigo de Napoleo) desenvolveu

programa tpico do positivismo. A sua doutrina era o codicismo. Era a ideia de que o cdigo
tinha a soluo para todos os problemas.

Participam dessa corrente de pensamento, entre outros, os adeptos da Escola da

Exegese, na Frana, os da Escola dos Pandectistas, na Alemanha, os adeptos da Escola Analtica
de Jurisprudncia, de John Austin, na Inglaterra, alm do austraco Hans Kelsen, do francs Leon
Duguit, dos brasileiros Clvis Bevilqua, Pedro Lessa e Pontes de Miranda.

Crtica

O positivismo reduziu o significado humano. O ente complexo que o homem foi

abordado como prodgio da Fsica, sujeito ao princpio da causalidade.

Identificando o Direito com a lei, o positivismo uma porta aberta aos regime
totalitrios, seja na frmula comunista, fascista ou nazista. A lei sem condicionantes uma arma
para o bem ou para o mal.

O positivismo uma doutrina que no satisfaz as exigncias sociais de justia. Se, de

um lado, favorece o valor segurana, por outro, ao defender a filiao do Direito a determinaes
do Estado, mostra-se alheio sorte dos homens.

O Normativismo Jurdico A Teoria Pura do Direito

 Na Filosofia do Direito contempornea, a teoria normativista do austraco Hans
Kelsen (1881-1973) tem sido um divisor de guas: de um lado os kelsenianos e, de outro, os
antikelsenianos. A Teoria Pura reduz a expresso do Direito a um s elemento: norma jurdica.

A ordem jurdica formaria uma pirmide normativa hierarquizada (constituio, lei,

sentena e atos de execuo), onde cada norma se fundamentaria em outra e a chamada Norma
Fundamental seria aquela que legitimaria toda a estrutura normativa. O direito positivo,
segundo Kelsen, constitudo por um conjunto de camadas jurdicas superpostas, em que cada
uma tira seu valor jurdico da camada imediatamente superior. Assim, os contratos (normas
contratuais) tm sua validade fundada nas leis (normas legais). A lei, por sua vez, se fundamenta
na Constituio poltica do pas (norma constitucional). E esta, numa norma hipottica
fundamental, que a constituio ideal e legtima.

A Teoria Pura do Direito, diz Kelsen, , em primeiro lugar, uma teoria. Seu objeto
responder pergunta: o que o Direito? e no o que deve ser o Direito?

Qual o significado dos fatos e dos valores para Kelsen? Aqui est um ponto onde
vrios expositores tm vacilado. Ao depurar a Cincia do Direito dos elementos oriundos da
Sociologia, Psicologia, Economia, tica e outras cincias, a inteno de Kelsen no foi a de
relegar a importncia dos fatos sociais e dos valores jurdicos, tanto assim que escreveu obras
sobre Sociologia, Justia e Direito Natural. Para ele, os fatos e os valores seriam objeto da
Sociologia Jurdica e da Filosofia do Direito, respectivamente. Seu intento maior foi o de criar
uma teoria que impusesse o Direito como cincia e no mais fosse abordado como seo da
Sociologia ou simples captulo da Psicologia. Essa preocupao de Kelsen se justifica
historicamente, de vez que sua teoria foi elaborada em uma fase crtica do pensamento jurdico.

Bibliografia

Paulo Nader, Introduo ao Estudo do Direito, 24 Edio.

Andr Franco Montoro, Introduo Cincia do Direito, 26 Edio.

8. Discricionariedade da funo judicial.

A anlise da discricionariedade judicial est ligada anlise histrica da passagem do

modelo jurdico positivista para o modelo ps-positivista.

O ideal positivista tentou trazer uma purificao para o direito, ou seja, pretendeu
construir uma teoria pura do direito, livre de qualquer valorao social, econmica, moral, etc.
Esta pretenso de pureza buscou afastar do direito qualquer processo valorativo e at a questo
da justia foi excluda do ramo da cincia jurdica3. Deste modo, no mundo positivista, o direito
se reduzia a norma, no importando o texto em si e sim o procedimento de criao da norma.

3
BARROSO, Luis Roberto, ao definir o positivismo jurdico ressalta esse pensamento ao salientar que para o
positivismo a cincia do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juzos de fato, que visam ao
conhecimento da realidade, e no em juzos de valor, que representam uma tomada de posio diante da realidade.
No no mbito do direito que se deve travar a discusso acerca de questes como legitimidade e justia.
Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6. ed.
rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004.p.323.
 O papel do juiz tambm se encontrava limitado no ideal positivista. O exegeta era
visto como mera boca da lei, no cabendo a ele interpretar ou valorar normas e sim apenas
declarar as normas aplicveis ao caso. O mtodo da subsuno era visto como mtodo nico de
aplicao das normas; no havia qualquer juzo sobre o caso concreto ou justia da norma; no
havia qualquer atuao criativa do magistrado, estando ele fadado a realizar apenas um
raciocnio subsuntivo, de mera aplicao da norma aos fatos.

A partir da Segunda Guerra Mundial, e com a difuso dos modelos fascistas e

nazistas, o mtodo positivista comea a ser questionado, pois a anlise apenas procedimental das
normas permitiu a perpetuao e legalizao de verdadeiras barbries. Assim, surge o movimento
chamado de ps-positivista que parte em busca de um religamento entre direito e moral, da
anlise de justia das normas, da normatizao dos princpios e da ampliao do papel do
julgador.

Essa nova viso do direito, representada no constitucionalismo moderno, busca

reaproximar o direito da moral e, assim, os valores, que representam a ideologia e os fins da
sociedade, transformam-se em princpios e estes so inseridos na Constituio adquirindo
normatividade e tornando-se a base de todo o ordenamento jurdico4.

Passamos, ento, a uma Constituio valorativa e repleta de princpios que consagra

valores de contedo bastante difuso, por permitirem variaes no tempo, no espao e
principalmente diante das circunstncias do caso concreto.

Aliado a isto, adoo brasileira de uma Constituio compromissria tenta

representar uma sociedade plural e consagra ideais, opes e interesses diversos, antagnicos e
possivelmente colidentes.

Como consequncia desta nova realidade jurdica o papel do juiz teve de ser
redesenhado, para, assim, permitir uma correta aplicao da Constituio e das leis. O exegeta
adquire um papel mais interpretativo, passando a analisar as situaes do caso concreto e a
justia da norma. Diante de interesses conflitantes cabe a ele manter e consagrar a unidade
constitucional, preservar os valores ali consagrados e determinar os limites de conceitos abertos.

No mundo contemporneo tudo parece complexo, cada problema a ser analisado

importa em variados pontos de vista e reflete valores e interesses diversos e muitas vezes
conflitantes. Os problemas tornam-se ainda maiores e as decises cada vez mais complexas
quando ambos os interesses em conflito esto consagrados na ordem constitucional.

Verifica-se que a Norma Fundamental deve ser aplicada como um todo harmnico,
mas que, por outro lado, consagra valores e interesses conflitantes que se opem em diversas
situaes. Deste modo, a busca por solues elimina os mtodos hermenuticos tradicionais e
enfatiza a construo tcnicas capazes de solucionar tais conflitos mantendo a unidade
constitucional.

4
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13aed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003. Captulo 8.
 Tais tcnicas esto permeadas de uma atividade judicial intensa e que se baseia na
discricionariedade do julgador no estabelecimento de parmetros de deciso.

Esse poder discricionrio est presente principalmente nos chamados casos difceis.
Mais quais seriam os casos difceis?

Segundo Atienza5 podemos identificar os casos difceis nos chamados problemas

jurdicos. So eles:

a) Problema de interpretao: norma com insuficincia ou excesso de

informao, dificultando a sua leitura e compreenso.
b) Problema de relevncia: dvida sobre a norma aplicvel ao caso por existir
mais de uma norma de possvel aplicao.
c) Problema de prova: dvida sobre a existncia ou no do fato alegado.
d) Problema de classificao: dvida de se o fato provado est ou no no
mbito de aplicao do enunciado normativo.

Alm dos problemas citados pelo autor podemos encontrar casos difceis nas
seguintes situaes:

a) Ausncia de previso normativa aplicvel ao caso. Tal fenmeno ocorre

diante da impossibilidade de o legislador regulamentar todos os possveis conflitos
sociais, principalmente diante de uma sociedade complexa e repleta de valores. Assim,
alguns casos podem no ter regulamentao normativa de modo que o intrprete ter que
buscar meios de solucionar o conflito.
b) Normas abertas ou conceitos indeterminados visto que diante da abertura
da norma caber uma interpretao valorativa a ser realizada pelo juiz.
c) Casos em que havendo previso normativa satisfatria exige-se um
afastamento de tais regras em prol da concretizao de princpios maiores, fundantes da
ordem jurdica, como por exemplo, a dignidade da pessoa humana.
d) Colises de direitos fundamentais, que ocorre quando dois princpios
constitucionais se chocam em um caso concreto.

Em todos esses casos difceis ser aplicada a discricionariedade judicial que

caracterizada por uma liberdade de escolha judicial.

Dentre as crticas que foram apontadas contra a discricionariedade judicial a mais

relevante a subjetividade que permeia as decises nos casos difceis.

Argumenta-se que a discricionariedade na deciso judicial se presta a ocultar uma

tendncia ao decisionismo judicial, baseado apenas na subjetividade do juiz. Assim, pela
inexistncia de parmetros de controle dos critrios utilizados diz-se que o mtodo seria
permeado por subjetivismos e irracionalidade, levando arbitrariedade e violando a segurana
jurdica.

5
ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho: sobre la justificacin de las decisiones judiciales. Revista de Teora
y Filosofa del Derecho, n.01, Alicante: Isonomia, 1994. p. 64.
 Deve-se ressaltar que o direito traz o dogma da imparcialidade do juiz significando
que este no pode atuar em causa que tenha motivo de ordem objetiva ou subjetiva, visto que tais
causas poderiam comprometer sua deciso, tornando-o tendencioso. Porm a imparcialidade
difere da neutralidade, visto que esta um ideal utpico. Existem juzes imparciais, mas no h
juiz neutro. O magistrado no um papel em branco; ele possui uma pr-compreenso do mundo
e de valores que iro guiar seu ser. Tais idiossincrasias pessoais iro guiar o juiz em todas as suas
decises, as discricionrias ou no.

Seria tolo negar que em casos difceis o intrprete possua um amplo espao de
discricionariedade e de valorao. Contudo, h meios de se controlar e limitar a atuao do
magistrado. Assim, aceitar que os casos difceis envolvem certa discricionariedade no o
mesmo que caracteriz-los como mtodo irracional e insuscetvel de controles objetivos.

O principal meio de limitar os subjetivismos, nos casos que envolver a

discricionariedade judicial, a necessidade de a deciso apresentar uma fundamentao
abrangente, justificando todo e qualquer tipo de valorao envolvida na tomada de deciso.
Apresenta-se, ento, como critrio capaz de oferecer maior transparncia, por no negar sua dose
de discricionariedade e apresentar em sua fundamentao o respeito aos limites a ela impostos.

Luis Roberto Barroso nos fornece trs parmetros para podermos fazer o controle da
argumentao utilizada, especialmente nos casos onde se utiliza a discricionariedade. O primeiro
deles consiste na apresentao de argumentos normativos, mesmo que implcitos, para apoiar e
sustentar a deciso. Isso porque nos encontramos dentro de uma ordem jurdica, e devem ser
levados em conta referncias dessa ordem na soluo dos litgios.

O segundo parmetro referido sobre a possibilidade de universalizao dos critrios

adotados pelo julgador em sua deciso, ou seja, deve ser analisada a hiptese de se estender esse
critrio utilizado aos casos semelhantes de forma a ter facilitada a visualizao de incoerncias e
desvios na deciso.

O terceiro e ltimo parmetro vai utilizar dois conjuntos de princpios para balizar a
argumentao jurdica: princpios instrumentais e especficos de interpretao constitucional e
princpios materiais propriamente ditos, que trazem em si a carga ideolgica, axiolgica e
finalstica da ordem constitucional. Sendo assim, deve o intrprete balizar sua deciso,
utilizando os princpios instrumentais e especficos de interpretao constitucional para atingir os
ideais visados pelos princpios materiais.6

Ressalte-se que quanto maior o grau de subjetividade das decises mais relevante
torna-se sua motivao, exigindo-se dela maior clareza e completude de argumentos
racionalmente controlveis.

Essa atividade de fundamentao, se realizada corretamente, permite o controle das

decises judiciais7, evitando decises arbitrrias e subjetivas, e determina tambm a necessidade

6
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004.p. 362 a 369.
de universalizao dos argumentos utilizados, pois estes devem representar um raciocnio
passvel de se aplicar sociedade como um todo e no apenas a grupos de indivduos.

Ressalte-se ainda que todos os casos difceis devem ser solucionados com base nos
valores e princpios que permeiam nosso ordenamento jurdico.

Assim, pode-se concluir que a discricionariedade judicial no se presta a legitimar

arbitrariedades, pelo contrrio, h uma liberdade interpretativa do magistrado, mas se trata de
uma liberdade controlada. Por mais que sempre exista uma pr-compreenso do intrprete que
ir gui-la isso no to arbitrrio como parece, visto que no h poder discricionrio puro, ele
sempre deve estar devidamente fundamentado e encontra-se limitado pelos princpios e objetivos
constitucionais.

Para quem quiser se aprofundar, alm dos livros citados nas notas de
rodap, indico uns artigos da internet:

http://www.reajdd.com.br/html/liane.pdf

http://atualidadesdodireito.com.br/sabrinadourado/2011/10/18/discricionari
edade-judicial-e-a-efetivacao-dos-direitos-fundamentais/

http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/oscarvilhena/vilhena_discricion
alidade.html

9. Indeterminao do Direito.

A meu ver o tema indeterminao do direito est ligado interpretao do direito nos
vrios momentos da sua concepo cientfica. Assim, est intrinsecamente ligado aos temas
positivismo, ps-positivismo e neoconstitucionalismo (para aqueles que entendem que esfera
autnoma da cincia).

O presente trabalho se trata, na verdade, de um resumo do trabalho APLICAR A

LETRA DA LEI UMA ATITUDE POSITIVISTA?, de Lnio Luiz Streck, que postarei para
que todos do grupo possam ter conhecimento. Foi a obra que me permitiu conhecer, de maneira
mais simples, o que significa a indeterminao do direito. Cheguei a estudar pela obra
REALISMO JURDICO E HART: UM DEBATE SOBRE A INDETERMINAO DO
7
SARMENTO, Daniel ressalta esse aspecto ao considerar que a motivao dos atos jurisdicionais objetiva
emprestar-lhes transparncia e controlabilidade, no apenas para as partes do processo (controle endoprocessual),
como tambm para a sociedade em geral (controle extraprocessual), que ter como avaliar criticamente os atos do
Poder Judicirio, a partir dos valores sociais vigentes a cada momento. A motivao colima, assim, entre outras
coisas, persuadir a coletividade da correo da deciso, buscando obter sua adeso racional.. A ponderao de
interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003. p. 118.
DIREITO, de Claudia Chaves Martins Jorge, mas fiquei confuso sobre o significado do tema
que me propus a colaborar. As obras que serviram apenas para referncia, que no li o inteiro
teor, mas retirei passagem, esto como notas de rodap.

Espero que esse material sirva aos colegas na prova. Grande abrao.

Assim, passo ao resumo daquilo que consegui compreender por indeterminao do

direito:

O positivismo nasce no sculo XIX correspondendo a uma postura cientfica que

encara uma determinada interpretao da realidade que engloba apenas aquilo que se pode
contar, medir ou pesar ou, no limite, algo que se possa definir por meio de um experimento. No
mbito do Direito essa quantificao se traduziu nas leis, especificamente, nos Cdigos. O
legalismo ganha forma conforme a escola em que ele traduzido (o ingls utilitarista; o francs
exegtico; o alemo formalista). Em relao s escolas francesa e alem, houve forte
influncia do direito romano, especialmente pelo modo como o direito era estudado e ensinado,
chamado exegetismo. No direito romano, existia o Corpus Juris Civilis, considerado Direito
Comum, e aquilo que no fosse por ele solucionado subordinava ao critrio de julgamento das
autoridades de estudo do Direito Romano. O movimento codificador incorpora, de alguma
forma, todas as discusses romansticas e acaba criando um novo dado: os Cdigos Civis. A
partir da, a argumentao jurdica baseada em cdigos que passam a ser a preocupao da
cincia do Direito. Tambm a surgem os problemas relacionados com a interpretao das
normas, que no cobrem toda a realidade. Diga-se, mais especificamente, que a problemtica
decorre da necessidade de controle da interpretao e da eliminao de elementos metafsicos
que no agradavam os interpretes positivistas.

A resposta a esse problema realizado pela Escola Exegtica (Frana) e da

Jurisprudncia dos Conceitos (Alemanha) atravs da anlise dos textos produzidos, cuja
principal caracterstica a analise simbolgica da norma, cuja determinao rigorosa da
conexo lgica seria suficiente para resolver o problema da interpretao do direito, devendo
conceitos como a analogia e princpios gerais do direito ser aplicados em situaes
excepcionalssimas de ausncia de subsuno do fato norma.

Num segundo momento, em perodo em que a presena regulatria do Estado se

sobressai (primeiras dcadas do sculo XX), modelos sinttico-semnticos de interpretao da
codificao se apresentaram completamente frouxos e desgastados. O problema da
indeterminao do sentido do Direito aparece, ento, em primeiro plano.

Nessa senda, Kelsen prope que a crise de interpretao do direito semntica,

propondo que a interpretao do Direito se movimente em um solo lgico, no que foi mal
interpretado, pois os estudiosos de sua obra ponderaram que o juiz deveria assumir uma
interpretao pura da lei.

Assim, o problema do direito est na forma de interpretao da norma, na medida em

que se busca, vigorosamente, atravs de uma postura formalista-realista, a vontade da lei e a
essncia da lei, no sendo suficiente nenhuma das orientaes, prevalece a vontade do
interprete, onde ocorre o decisionismo e a arbitrariedade interpretativa, isto , em um mundo
jurdico em que cada um interpreta como (melhor) lhe convm...! Enfim, o triunfo do sujeito
solipsista, o Selbstschtiger.

Da a minha insistncia: trata-se de um problema paradigmtico. Os juristas no

conseguem alcanar o patamar da viragem lingstico/hermenutica, no interior da qual a
linguagem, de terceira coisa, de mero instrumento e veculo de conceitos, passa a ser condio de
possibilidade. Permanecem, desse modo, prisioneiros da relao sujeito-objeto (problema
transcendental), refratria relao sujeito-sujeito (problema hermenutico). Sua preocupao
de ordem metodolgica e no ontolgica (no sentido heideggeriano-gadameriano). A revoluo
copernicana provocada pela viragem lingstico-hermenutica tem o principal mrito de deslocar
o locus da problemtica relacionada fundamentao do processo compreensivo-interpretativo
do procedimento para o modo de ser.

No obstante, a nova roupagem que o direito assumiu a partir do segundo ps-guerra,

em face do ps-positivismo, que reaproximou do Direito conceitos como moral, tica e poltica 8,
bem como do neoconstitucionalismo, que busca a autonomia do direito, representada pela fora
normativa de um direito produzido democraticamente e que institucionaliza (ess)as outras
dimenses com ele intercambiveis, se traduzindo em um constitucionalismo analtico,
dirigente, destacado pelo Estado Social.

certo que a caracterstica analtica desse novo constitucionalismo desfavorece a

atividade legislativa e, ao mesmo ponto, inclina para um aclive da atividade jurisdicional. Ento,
para preservao da autonomia do Direito, torna-se necessrio implementar mecanismos de
controle daquilo que o repositrio do deslocamento do plo de tenso da legislao para a
jurisdio: as decises judiciais. E isso implica discutir o cerne da teoria do direito, isto , o
problema da discricionariedade na interpretao, dizer, das decises dos juzes e tribunais. o
que o presente texto procurou trabalhar at aqui: autonomia do direito no pode implicar
indeterminabilidade desse mesmo direito construdo democraticamente. Se assim se pensar, a
autonomia ser substituda e esse perigo ronda a democracia a todo tempo exatamente por
aquilo que a gerou: o pragmatismo poltico nos seus mais diversos aspectos, que vem colocando
historicamente o direito em permanente estado de exceo, o que, ao fim e ao cabo, representa
o prprio declnio do imprio do direito (algum tem dvida de que essa questo
retroalimentada permanentemente, mormente nos pases de modernidade tardia como o
Brasil?).

Paradoxalmente, pelo que se percebe pela nova roupagem, ao mesmo tempo que se
busca a sua autonomia, o Direito tambm a perde, pois, aproximando ao problema existente no
positivismo, retomando o grau de discricionariedade do intrprete.

Paradoxalmente, depois dessa revoluo copernicana representada pelo

acentuado grau de autonomia do direito conquistado no Estado Democrtico de
Direito, est-se diante de uma crescente perda da sua autonomia, que pode ser
8
CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Consideraes acerca do controle jurisdicional de polticas pblicas. In: mbito
Jurdico, Rio Grande, X, n. 46, out 2007. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2329>. Acesso em set 2013.
 interpretada simbolicamente, nestes tempos duros de ps-positivismo, a partir das
diversas teses que apostam na anlise econmica do direito, no interior das quais as
regras e os princpios jurdico-constitucionais s tm sentido funcionalmente (essa
questo vem conquistando terreno no direito tributrio, por exemplo). Ou seja, dentro
de uma dimenso absolutamente pragmtica, o direito no tem DNA. Para as
diversas posturas pragmticoaxiologistas, tambm no faz sentido ligar o direito
tradio. Por isso, no se fala em perspectiva interna. Compreendido exogenamente,
o direito deve apenas servir para satisfazer, de forma utilitria, s necessidades
sociais. por isso que o direito visto essencialmente indeterminado, no que e
essa questo assume relevncia no contexto da inefetividade da Constituio
brasileira tais posturas se aproximam, perigosamente, dos diversos matizes
positivistas, que continuam a apostar em elevados graus de discricionariedade na
interpretao do direito. O que os liga uma espcie de grau zero de sentido. Trata-se
de lidar com a maximizao do poder: o princpio que gere as relaes institucionais
entre a poltica e o direito o poder de o dizer em ltima ratio. Em sntese, a velha
vontade do poder (Wille zur Macht) de Nietzsche.

Dessa forma, o Direito do Estado Democrtico de Direito est em constante luta

contra os fatores externos (da poltica, do discurso corretivo advindo da moral e da anlise
econmica do direito) para manter sua autonomia e evitar o decisionismo e a arbitrariedade de
interpretao do Direito.

A resposta a esse problema na resistncia da hermenutica e aposta nos valores

levantados pela Constituio (norma com carter democrtico), evitando-se variadas respostas
para a mesma hiptese.

nesse sentido que proponho a resistncia atravs da hermenutica,

apostando na Constituio (direito produzido democraticamente) como instncia da
autonomia do direito para limitar a transformao das relaes jurdico-institucionais
em um constante estado de exceo. Disso tudo possvel dizer que, tanto o velho
discricionarismo positivista, quanto o pragmatismo fundado no declnio do direito,
tm algo em comum: o dficit democrtico. Isto porque, se a grande conquista do
sculo XX foi o alcance de um direito transformador das relaes sociais, ser (?)
um retrocesso reforar/acentuar formas de exerccio de poder fundados na
possibilidade de atribuio de sentidos de forma discricionria, que leva,
inexoravelmente, a arbitrariedades, soobrando, com isso, a prpria Constituio. Ou
seja, se a autonomia do direito aposta na determinabilidade dos sentidos como uma
das condies para a garantia da prpria democracia e de seu futuro, as posturas
axiologistas e pragmatistas assim como os diversos positivismos stricto sensu
apostam na indeterminabilidade.

E por tais caminhos e condicionantes que passa a tese da resposta correta

em direito. Numa palavra, a superao do positivismo implica a incompatibilidade da
hermenutica com a tese das mltiplas ou variadas respostas. Afinal, a possibilidade
da existncia de mais de uma resposta coloca essa escolha no mbito da
 discricionariedade judicial, o que antittico ao Estado Democrtico de Direito. Ou
seja, a partir da hermenutica filosfica e de uma crtica hermenutica do direito,
perfeitamente possvel alcanar uma resposta hermeneuticamente adequada
Constituio ou, se se quiser, uma resposta constitucionalmente adequada espcie
de resposta hermeneuticamente correta a partir do exame de cada caso.

nesse sentido, tambm, a resposta de Francisco Jos Borges Motta, que diz:

Nos quadros de um Estado (Social) e Democrtico de Direito, como o

inaugurado no Brasil com a Constituio de 1988, ocorre um natural deslocamento
do centro de decises do Legislativo e do Executivo para o plano da jurisdio
constitucional. que o Direito, nos quadros de um Estado assim formatado, sempre
um instrumento de transformao, porque regula a interveno do Estado na
economia, estabelece a obrigao da realizao de polticas pblicas e traz um
imenso catlogo de direitos fundamentais-sociais. Trata-se daquilo que se pode
denominar de um acentuado grau de autonomia do direito (Streck-Morais da Rosa-
Aroso Linhares). Disso resulta que a inrcia do Executivo e a falta de atuao do
Legislativo passam a poder ser supridas pelo Judicirio, justamente mediante a
utilizao dos mecanismos jurdicos previstos na Constituio que estabeleceu o
Estado Democrtico de Direito. a judicializao da poltica, que se d de forma
contingencial. Essa atuao do Poder Judicirio, contudo, deve ser sempre
compatvel com um sentido da (e de) Constituio (entendida como topo
normativo e interpretativo) que lhe legitimou a intervir. Nesta conformidade,
qualquer ato judicial dever ser compreendido como um ato de jurisdio
constitucional.9

10. Ps-positivismo.

Se cair na prova, sugiro discorrer sobre:

*Neoconstitucionalismo: para muitos o prprio ps-positivismo, para outros

apenas o vis constitucional do ps-positivismo.

*Reaproximao entre o direito e a tica, o direito e a moral, o direito e a justia.

*Princpio alcana o status de norma.

*Robert Alexy e a ponderao.

*Superao do formalismo defendido pela Escola da Exegese e da

Discricionariedade Judicial fruto do Positivismo Jurdico.

9
MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o Direito a srio: uma crtica hermenutica ao protagonismo judicial. 2
ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2012.
 *O papel do juiz diante do novo paradigma (juiz boca da lei superado;
discricionariedade exacerbada defeito a ser superado, abordagem crtica).

O que o ps-positivismo?

Adianto que a resposta a tal indagao se afigura extremamente complexa.

O ps-positivismo a superao do positivismo 10, mas o problema j inicia em saber:

o que isto, o positivismo jurdico? (Lnio Streck). Pouco se sabe o que realmente seja o
positivismo jurdico (em suas vrias facetas), confundindo esse movimento com a mera
aplicao da literalidade da lei.

O legalismo exacerbado representa em verdade os ditames doutrinrios da Escola da

Exegese e no os preceitos do positivismo.

Tanto Kelsen, quando trata da generalidade da norma, como Hart quando trata da
textura aberta do direito, reconhecem o papel criador do intrprete do direito, que, por vezes, em
atendimento s circunstncias do caso, dever transcender a lei, a qual, se aplicada de forma
literal, no corresponder aos anseios do caso concreto.

Eu poderia aqui tentar fazer uma ampla abordagem acerca dos entendimentos sobre o
que seja o positivismo jurdico, para chegar ao ps-positivismo, contudo, no teria a necessria
consistncia terica e estaria me distanciando do objetivo da tarefa, que resumir a matria para
que tenhamos a bagagem mnima para discorrer a respeito.

Por isso, optei por trazer a viso predominante e indicar para aqueles que pretendem
um algo mais, a cereja do bolo, a leitura de um artigo, qual seja: O (PS-) POSITIVISMO
E OS PROPALADOS MODELOS DE JUIZ (HRCULES, JPITER E HERMES)
DOIS DECLOGOS NECESSRIOS (Lnio Luiz Streck11).

Sem mais rodeios..

Aps o fim da Segunda Guerra Mundial, tem incio um movimento de superao

do Positivismo Jurdico, movimento este que busca incorporar ao ordenamento jurdico os mais
altos valores morais da sociedade, aproximando o Direito da Moral e da Justia. Este novo
modelo concebido como Ps-positivismo Jurdico.

Importante ressaltar que o ps-positivismo no propriamente uma corrente

filosfica. Autores como Robert Alexy, Ronald Dworkin, Carlos Santiago Nino, Luigi Ferrajoli,
Gustavo Zagrebelsky, e outros, no so adeptos de uma mesma corrente de pensamento, mas
todos so considerados ps-positivistas. possvel perceber em suas teses certas caractersticas e
10
O ps-positivismo implica na releitura das propostas fundamentais do positivismo jurdico e no uma ruptura
radical como s vezes se pensa. Como afirma Lus Roberto Barroso: Em certo sentido, apresenta-se ele [o ps-
positivismo] como uma terceira via entre as concepes positivista e jusnaturalista: no trata com desimportncia
as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas no o concebe desconectado de uma filosofia
moral e de uma filosofia poltica.
11
http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadireitosegarantiasfundamentais/n7/1.pdf. Trata-se de artigo breve
e ao mesmo tempo denso, so 31 pginas, mas a letra bem grande, 1:30 hora o tempo necessrio para a leitura.
tendncias coincidentes que constituem uma nova atmosfera terica, metodolgica e ideolgica
sem que isso os enquadre em uma corrente unitria de pensamento.

O ps-positivismo , sobretudo, uma nova forma de se pensar o Direito. Agrega o

melhor do jusnaturalismo, do positivismo e at mesmo do realismo jurdico, superando a vetusta
dicotomia positivismo/jusnaturalismo, para tornar o Direito mais flexvel, mais humano, mais
justo, tencionando suprimir quaisquer possibilidades de validar ordens jurdicas ofensivas aos
valores mais caros do homem e da sociedade.

As mudanas no Direito trazidas pelo pensamento ps-positivista seriam: (i) o

Direito passa a ser visto sob uma perspectiva mais valorativa, como um sistema aberto
axiolgico-teleolgico; (ii) a Constituio se torna a pedra angular de todo o ordenamento
jurdico, irradiando seus princpios e contedo por todo o sistema, condicionando a atividade dos
Poderes do Estado e at as relaes privadas; (iii) d-se o fenmeno da normatividade dos
princpios que passam, ao lado das regras, a compor o sistema jurdico, tornando-se componentes
elementares para a fundamentao do sistema jurdico; (iv) a interpretao, a aplicao e a
argumentao tornam-se instrumentos de concreo jurdica, de manuteno da atualidade do
Direito frente s mudanas no decorrer do tempo, e promoo dos princpios e valores, alm de
alterarem o papel do Magistrado no mundo jurdico; e (v) ocorre a afirmao e o delineamento
de uma teoria dos direitos fundamentais que, amparada pela teoria dos princpios e dos direitos
subjetivos, aproxima o Direito moral, estabelecendo uma conexo necessria entre ambos.

de se notar que este movimento ps-positivista guarda relao direta com as

Constituies democrticas promulgadas aps a Segunda Guerra Mundial. De modo mais direto,
o que se quer dizer que o Ps-positivismo e o Constitucionalismo Moderno (contemporneo)
esto intimamente ligados de maneira que um movimento construdo e se desenvolve tendo
como base, tambm, o outro.

Nessa linha, Paulo Bonavides ensina que o Ps-positivismo Jurdico est ligado
diretamente aos grandes momentos constituintes da ltima metade do sculo XX: as novas
Constituies promulgadas acentuam a hegemonia axiolgica dos princpios, convertidos em
pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas
constitucionais (BONAVIDES, 2003, p. 264).

Paulo Bonavides desataca duas caractersticas principais:

(i) importncia dada aos valores civilizatrios: seriam aqueles valores ligados aos
Direitos Fundamentais, cujo ncleo a Dignidade da Pessoa Humana.

(ii) importncia dada aos princpios: eles no eram tratados como normas jurdicas.
Princpio era visto como um conselho, algo que indicava uma direo, mas sem o carter
vinculatrio ou obrigatrio, tanto durante o jus naturalismo quanto no jus positivismo 12. Para o

12
H quem entenda que o problema da legitimidade do direito que o Ps-Positivismo pretende
superar no Positivismo Jurdico no reside na inexistncia e/ou ausncia de normatividade dos princpios neste
ltimo, mas no papel exercido pelos mesmos em ambas teorias, pois no Positivismo Jurdico, os princpios so
encarados como justificativa do poder discricionrio do julgador (autorizam o poder discricionrio), enquanto que,
ps-positivismo, a distino deveria ser feita entre princpios e regras (ao invs de ser entre
princpios e normas). Os 3 grandes expoentes desse novo alinhamento doutrinrio so: John
Rawls, Ronald Dworkin e Robert Alexy.

Segundo Dworkin, a abordagem jurdica convencional, ou abordagem positivista do

Direito, revela-se falha e incapaz de solucionar todos os problemas jurdicos, principalmente os
casos tidos como difceis, ou seja, aqueles casos que no possuem uma regra jurdica
correspondente, ou se possuem, sua aplicao mostra-se notoriamente injusta. Dworkin prope
um sistema de direito que possibilite uma soluo jurdica aos casos jurdicos e, alm disso, uma
soluo jurdica que esteja prevista no ordenamento, ao invs de uma soluo inventada,
inclusive aos hard cases. Afirma Dworkin: O positivismo jurdico fornece uma teoria dos
casos difceis. Quando uma ao judicial especfica no pode ser submetida a uma regra de
direito clara, estabelecida de antemo por alguma instituio, o juiz tem, segundo tal teoria, o
poder discricionrio para decidir o caso de uma maneira ou de outra. Sua opinio redigida
em uma linguagem que parece supor que uma ou outra das partes tinha o direito preexistente de
ganhar a causa, mas tal ideia no passa de uma fico. Na verdade, ele legisla novos direitos
jurdicos (new legal rights), e em seguida os aplica retroativamente ao caso em questo [...]
argumentei que essa teoria da deciso judicial totalmente inadequada [...] vou descrever e
defender uma teoria melhor [...] mesmo quando nenhuma regra regula o caso, uma das partes
pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a causa. O juiz continua tendo o dever, mesmo nos
casos difceis, de descobrir quais so os direitos das partes, e no de inventar novos direitos
retroativamente... (DWORKIN, 2010, p. 127).

Dworkin acredita que os princpios possibilitam que os casos concretos recebam uma
soluo justa quando no h regras, ou quando as regras existentes, se aplicadas, criariam
evidente injustia, em razo do seu modo de aplicao.

Livros Citados

BARROSO, Luis Roberto. Introduo, a reconstruo democrtica do direito

pblico no Brasil. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. Rio de
Janeiro/So Paulo/Recife: Renovar, 2007.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13.ed. So Paulo:

Malheiros, 2003.

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes,

2010.

Para aqueles que no vo ler o artigo que indiquei, segue uma pequena
reproduo de trechos que reputo esclarecedores:

no Ps-positivismo Jurdico, serviriam de meio para superao dessa discricionariedade (foi o que entendi da leitura
do artigo que indiquei, onde o autor, alis, defende que no superamos o positivismo normativo Kelsen da forma
que se acredita).
 No famoso captulo VIII de sua Teoria Pura do Direito, Kelsen chega a falar que as
normas jurdicas entendendo norma no sentido da TPD, que no equivale, stricto sensu, lei
so aplicadas no mbito de sua moldura semntica.

(...)

Kelsen j havia superado o positivismo exegtico, mas abandonou o principal

problema do direito: a interpretao concreta, no nvel da aplicao. E nisso reside a
maldio de sua tese. No foi bem entendido, quando ainda hoje se pensa que, para ele, o juiz
deve fazer uma interpretao pura da lei...!

(...)

E, por favor, que no se venha com a velha histria de que cumprir a letra 'fria'
(sic) da lei assumir uma postura positivista...! Alis, o que seria essa letra fria da lei?
Haveria um sentido em si mesmo da lei? Na verdade, confundem-se conceitos. As diversas
formas de positivismo no podem ser colocadas no mesmo patamar e tampouco podemos
confundir uma delas (ou as duas mais conhecidas) com a sua superao pelo e no interior do
paradigma da linguagem. Tentarei explicar isso melhor: positivismo exegtico (que era a forma
do positivismo primitivo) separava direito e moral, alm de confundir texto e norma, lei e
direito, ou seja, tratava-se da velha crena ainda muito presente no imaginrio dos juristas
em torno da proibio de interpretar, corolrio da vetusta separao entre fato e direito, algo que
nos remete ao perodo ps-revoluo francesa e todas as conseqncias polticas que dali se
seguiram. Depois veio o positivismo normativista, seguido das mais variadas formas e
frmulas que identificando (arbitrariamente) a impossibilidade de um fechamento
semntico do direito relegou o problema da interpretao jurdica a uma questo
menor (lembremos, aqui, de Kelsen). Atente-se: nessa nova formulao do positivismo, o
problema do direito no est(va) no modo como os juzes decidem, mas, simplesmente, nas
condies lgico denticas de validade das normas jurdicas.

Entretanto, uma coisa todos esses positivismos tm at hoje em comum: a

discricionariedade (que acaba no se fixando sequer nos limites da moldura semntica). E
tenho a convico de que isso se deve a um motivo muito simples: a tradio continental, pelo
menos at o segundo ps-guerra, no havia conhecido uma Constituio normativa, invasora da
legalidade e fundadora do espao pblico democrtico. Isso tem consequncias drsticas para a
concepo do direito como um todo! Quero dizer: saltamos de um legalismo rasteiro, que
reduzia o elemento central do direito ora a um conceito estrito de lei (como no caso dos cdigos
oitocentistas, base para o positivismo primitivo), ora a um conceito abstrato-universalizante de
norma (que se encontra plasmado na idia de direito presente no positivismo normativista), para
uma concepo da legalidade que s se constitui sob o manto da constitucionalidade. Afinal e
me recordo aqui de Elias Dias , no seramos capazes, nesta quadra da histria, de admitir uma
legalidade inconstitucional. Isso deveria ser evidente.

Portanto, no devemos confundir alhos com bugalhos. Obedecer risca o texto

da lei democraticamente construdo (j superada a questo da distino entre direito e moral)
no tem nada a ver com a exegese moda antiga (positivismo primitivo). No primeiro caso, a
moral ficava de fora; agora, no Estado Democrtico de Direito, ela co-originria. Portanto e
aqui me permito invocar a literalidade do art. 212 do CPP , estamos falando, hoje, de uma
outra legalidade, uma legalidade constituda a partir dos princpios que so o marco da histria
institucional do direito; uma legalidade, enfim, que se forma no horizonte daquilo que foi,
prospectivamente, estabelecido pelo texto constitucional (no esqueamos que o direito deve ser
visto a partir da revoluo copernicana que o atravessou depois do segundo ps-guerra).

Repito: cumprir a letra [sic] da lei significa sim, nos marcos de um regime
democrtico como o nosso, um avano considervel. A isso, deve-se agregar a seguinte
consequncia: positivista tanto aquele que diz que texto e norma (ou vigncia e validade)
so a mesma coisa, como aquele que diz que texto e norma esto descolados (no caso, as
posturas axiologistas, realistas, pragmaticistas, etc.). Para ser mais simples: Kelsen, Hart e
Ross foram todos positivistas. E disso todos sabemos as consequncias. Ou seja: apegar-se
letra da lei pode ser uma atitude positivista ou pode no ser.

Do mesmo modo, no apegar-se letra da lei pode caracterizar uma atitude

positivista ou antipositivista. Por vezes, trabalhar com princpios (e aqui vai a denncia
do panprincipiologismo que tomou conta do campo jurdico de terrae brasilis) pode
representar uma atitude (deveras) positivista. Utilizar os princpios para contornar a
Constituio ou ignorar dispositivos legais sem lanar mo da jurisdio constitucional
(difusa ou concentrada) uma forma de prestigiar tanto a irracionalidade constante no
oitavo captulo da TPD de Kelsen, quanto homenagear, tardiamente, o positivismo
discricionarista de Herbert Hart. No desse modo, pois, que escapamos do positivismo.

Dito de outro modo, o que sempre caracterizou o positivismo o fato de que a

postura metodolgica por intermdio da qual se analisa o fenmeno jurdico marcada pela
restrio anlise das fontes sociais, a ciso/separao epistemolgica entre direito e moral
(o que faz com que alguns autores p.ex., Robert Alexy lancem mo da razo prtica, eivada
de solipsismo, para corrigir o direito) e a ausncia de uma teoria da interpretao, que acarreta
uma aposta na discricionariedade (ou seja, no se conseguiu superar a herana ou maldio
kelseniana da ciso entre cincia do direito e direito ou entre observador e participante, no caso
hartiano).
 E) TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLTICA

1. O conceito de direito.

No estudo da palavra direito vemos que sua origem est num vocbulo do
latim: directum ou rectum, que significa reto ou aquilo que conforme uma rgua.

Esta concepo, ainda, se somou noo positivista, vez que em suas diversas
acepes, conforme veremos, consolidou-se o pressuposto de uma regra a determinar o que
certo e uma autoridade ou chefe a imp-la1.

A palavra direito encontra, pois, uma pluralidade de significaes que refletem

diferentes realidades, mas que, embora no se limitando ao significado vinculado a sua origem
latina, carrega sempre consigo este pressuposto de ser uma regra a determinar o que certo.

Assim, o vocbulo direito pode significar2:

a) norma: quando, por exemplo, se diz que o direito probe uma conduta:

Este o sentido mais comum que se d palavra direito, sendo que inmeras
definies correntes referem-se acepo do direito como lei, ou como um conjunto de normas,
como as referncias positivistas mais comuns3.

com este significado que Vicente RO conceitua o direito como um sistema de

normas:

o direito um sistema de disciplina social fundado na natureza humana que,

estabelecendo nas relaes entre os homens uma proporo de reciprocidade nos poderes e
deveres que lhes atribui, regula as condies existenciais dos indivduos e dos grupos sociais e,
em conseqncia, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo poder pblico4.

Mas esta concepo imprecisa, pois incapaz de dar conta de toda a complexidade
do fenmeno jurdico, reduzindo-o mera legalidade.

b) faculdade: quando, numa expresso, se diz que o cidado tem o direito de propor
uma ao:

Este o mesmo sentido dado por IHERING quando prope que direito o interesse
protegido pela lei5. Esta acepo , pois, uma idia de direito subjetivo, j que reflete um poder,
uma faculdade reconhecida ao sujeito.

c) justia: na hiptese, exemplificadamente, de que, a educao um direito de

todos:
 Na acepo de direito enquanto justo h duas possibilidades de interpretao: direito
pode ser entendido como devido por justia6, como o significado da palavra direito na
Declarao Universal dos Direitos do Homem e, ainda, pode ser entendido como conforme a
justia.

d) cincia: quando nos referimos, por exemplo, ao fato de que cabe ao direito penal
estudar a criminalidade;

muito comum, tambm, empregar-se a palavra direito com o sentido de cincia do

direito, como a definio de Celso: direito a arte do bom e do justo.

Importante ressaltar-se que a ideia de direito enquanto cincia no , por um lado,

pacfica, face s crticas e ponderaes de outras cincias, como as da Sociologia e que, por
outro, ainda que considerado cincia, deve-se atentar, ento, ao modelo de cincia do direito no
sentido dado por KELSEN, no sendo tudo que se faz no mundo jurdico necessariamente
cincia.

e) fato social: quando consideramos que o direito um fenmeno da sociedade.

Este o sentido dado, principalmente, pelos socilogos e que entende o direito como
um setor da vida social.

Nesta acepo no se atenta exclusivamente ao direito como um fenmeno estatal, ou

seja, ao direito enquanto norma, direito institudo, mas como um fenmeno de poder que pode se
dar em vrias esferas, no somente na esfera do que j est institudo, mas tambm na esfera do
instituinte. Veremos, mais adiante, como a sociologia jurdica, especialmente nos trabalhos de
Roberto LYRA FILHO, trabalha com esta idia.

***

O breve levantamento demonstrou-nos que a idia e o conceito de direito no so

unvocos, ao contrrio, sabemos que o que direito no est nem um pouco claro.

Vamos, assim, buscar dentre alguns importantes juristas que discutiram a Teoria do
Direito, a Sociologia do Direito e a Filosofia do Direito um conceito capaz de nos responder a
esta questo to controvertida mas de grande importncia para a compreenso do fenmeno
jurdico.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/20549/o-conceito-de-direito#ixzz2f3mxZgqE

1.1-Direito objetivo X direito subjetivo

Do curso de humanstica (5-Teoria Geral do Direito e da poltica):

O direito, aqui compreendido em sentido objetivo, o complexo de normas ticas

que regulam o comportamento em sociedade disciplinando o chamado mnimo tico. Mnimo
tico, porque o direito em seu sentido objetivo se manifesta como um complexo de normas que
corporificam aqueles valores e padres comportamentais mais relevantes para a coexistncia
humana em sociedade. Vale dizer, o direito pode ser considerando uma manifestao normativa
do mnimo tico, porque o direito se apropria daqueles padres, valores, essenciais,
indispensveis vida em sociedade.

Vejam que muitas proibies morais so tambm proibies jurdicas. Quanto eu

digo, no matar, no testemunhar em falso, no cobiar a mulher do prximo, eu estou tambm
tratando de proibies que podem ser encontradas, por exemplo, na Constituio e especialmente
no CP. Agora, a diferena principal a de que a sano jurdica no apresenta, nas sociedade
ocidentais contemporneas, as natureza difusa, mas sim natureza organizada. Em primeiro lugar,
a sano jurdica apresenta natureza jurdica organizada porque cabe em ltima analise ao Estado
aplicar a sano. H, portanto, o monoplio da jurisdio e, consequentemente da aplicao da
sano jurdica nas hipteses de infrao s normas jurdicas. Vale dizer, nas hipteses de
ilicitude.

A segunda caracterstica a de que a sano jurdica est predeterminada

normativamente pelo direito objetivo. Vale dizer, a sano jurdica pode ser conhecida de
antemo por todos.

Importante destacar ainda o seguinte, por mais parea difcil admitir: dentro da vida
social, o descumprimento da norma jurdico, a ilicitude, um comportamento episdico,
excepcional, porque devemos sempre lembrar o axioma lgico do direito: tudo que no estiver
juridicamente proibido pelo direito, estar juridicamente permitido. Ento, a grande maioria dos
comportamentos humanos em sociedade, se desenrola no campo da licitude, na zona do
permitido juridicamente. E dentro da zona do permitido juridicamente, ns podemos encontrar
at descortesia e imoralidades. Se eu no cumprimento as pessoas aqui neste recinto, eu estarei
cometendo uma descortesia, mas no uma ilicitude. Tambm, se eu descer aqui pela Av. Paulista,
encontrar um mendigo e no der uma esmola, estarei talvez descumprindo um preceito moral,
sendo imoral, mas eu no estarei sendo infrator, seja civil, seja penal.

Tudo que no est juridicamente proibido est juridicamente permitido, da porque

ns podemos tambm chamar, na esteira de um jurista argentino, Carlos Cossio, a vida um
contnuo de licitude e um descontnuo de ilicitude.

Ento, podemos dizer que o direito objetivo um complexo de normas jurdicas que
regem as relaes sociais estabelecendo sanes organizadas para as infraes qualificadas como
ilcitas.

Mas o que seria o direito subjetivo?

Para ns entendermos melhor o conceito de direito subjetivo, teremos que rememorar

uma caracterstica muito importante do fenmeno jurdico, que a bilateralidade.

Alm da diferena das sanes (sano difusa/sano organizada), o direito pode ser
diferenciado da moral pela nota da bilateralidade. Vale dizer, o direito bilateral, porque o
fenmeno jurdico sempre se manifesta a partir de uma relao intersubjetiva. Em qualquer
fenmeno jurdico ns podemos encontrar, de um lado, um sujeito considerado sujeito ativo,
titular de um direito subjetivo e, de outro lado, um sujeito passivo, obrigado ao cumprimento de
um dever jurdico. Veja aqui o vnculo da bilateralidade, diferenciando o direito da prpria
moral.

A moral uma instncia de normatividade tica de natureza unilateral, porque os

preceitos morais, embora produzidos socialmente, pela opinio pblica, se dirigem aos
indivduos em particular. No h como exigir o cumprimento de um dever moral.

Agora, o dever jurdico pode ser exigido, dentro dessa ideia da bilateralidade do
direito.

Percebam que, a partir dessa noo de bilateralidade, ns podemos chegar ao

conceito de direito subjetivo. Podemos entender o direito subjetivo (facultas agendi), como o
conjunto de faculdades comportamentais conferidas pelo direito objetivo (norma agendi), atravs
das quais o sujeito ativo se revela capaz de exigir o cumprimento do dever jurdico pelo sujeito
passivo, dentro da ideia da bilateralidade do fenmeno jurdico.

Ento, eu no posso pensar o direito subjetivo fora da ideia de bilateralidade. Vale

dizer, sempre ns teremos dizer um sujeito ativo, que titular de um direito subjetivo, e um
sujeito passivo, que obrigado a cumprir um dever jurdico. Eis aqui a bilateralidade de um
dever e, em ltima anlise, a bilateralidade da prpria relao jurdica.

Sujeito ativo --------- sujeito passivo

E a vocs perguntaro: o direito subjetivo pode ser, portanto, considerado um

conjunto de faculdades conferidas pela norma jurdica, atravs da qual se pode exigir o
cumprimento de um dever jurdico pelo sujeito passivo. Agora, se o sujeito passivo descumprir o
dever jurdico? Vejam que at esse momento ns estamos na zona da licitude, sujeito, titular de
um direito subjetivo, exige o cumprimento do dever jurdico do sujeito passivo.

Se o sujeito passivo descumprir o dever jurdico, ns estaremos diante de uma

ilicitude e, tambm dentro da bilateralidade do direito, o sujeito ativo recorrer ao Estado, seja ao
Estado juiz, Estado administrativo ou mesmo ao Estado legislativo, para aplicao de uma
sano organizada.

Dentro do conceito de direito subjetivo, ns podemos visualizar a dimenso

processual de aplicao da sano organizada na hiptese de ilicitude. Vale dizer: o direito
subjetivo compreende tambm a possibilidade conferida pela norma jurdica ao sujeito ativo de
exigir institucionalmente a aplicao da sano organizada, em virtude de uma dada ilicitude.
por isso que alguns doutrinadores agregam tanto essa dimenso substancial de direito subjetivo
quanto uma dimenso processual, que geralmente se manifesta num Estado Democrtico de
Direito a partir da propositura de ao e da aplicao da sano ilicitude. Por exemplo, vamos
supor que eu seja dono de um imvel, e vamos supor que eu celebre um contrato de locao
desse imvel. Eu sou o locador, titular de um direito subjetivo (direito de propriedade) e o
locatrio o sujeito passivo, obrigado ao cumprimento do dever jurdico de pagar o aluguel.
Vamos supor que o locatrio no efetue o pagamento do aluguel e, portanto, estar descumprindo
um dever jurdico e frustrando a satisfao de um direito. Se o locatrio pagasse o aluguel, eu
estaria satisfazendo meu direito subjetivo substancial. Como ele no pagou o aluguel e praticou
uma ilicitude, eu irei exercitar o meu direito subjetivo na dimenso processual e irei obrigar o
locatrio a efetuar o pagamento das parcelas vencidas do aluguel e, em no fazendo, atravs da
propositura da ao de despejo.

Ento veja, que a compreenso do que seja o direito subjetivo no pode ser feita
apartado dos demais elementos que constituem a relao jurdica, nem tampouco pode ser
afastada do direito objetivo. A partir da existncia do direito objetivo, podemos conceber a
relao jurdica como a relao bilateral com um vnculo intersubjetivo que envolve sujeito
ativo, titular de um direito subjetivo, e um sujeito passivo, obrigado ao cumprimento de um
dever jurdico. Caso o dever jurdico no venha a ser cumprido, o sujeito ativo poder exercitar a
dimenso processual do seu direito subjetivo e exigir do Estado a aplicao da sano jurdica na
hiptese da ilicitude.

2. Conceitos jurdicos fundamentais. Obrigao. Responsabilidade. Ato

antijurdico. Sano.

Obrigao. O vocbulo obrigao comporta vrios sentidos.

Na sua mais larga acepo, exprime qualquer espcie de vnculo ou de sujeio da

pessoa, seja no campo religioso, moral ou jurdico. Em todos eles, o conceito de obrigao , na
essncia, o mesmo: a submisso a uma regra de conduta, cuja autoridade reconhecida ou
forosamente se impe. nesse sentido que nos referimos a obrigaes religiosas, morais,
sociais etc. O direito das obrigaes, todavia, emprega o referido vocbulo em sentido mais
restrito, compreendendo apenas aqueles vnculos de contedo patrimonial, que se estabelecem
de pessoa a pessoa, colocando-as, uma em face da outra, como credora e devedora, de tal modo
que uma esteja na situao de poder exigir a prestao e a outra, na contingncia de cumpri-la.
Fonte: GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado Vol I Obrigaes e
Contratos. 1 Ed 2011. Saraiva.

Responsabilidade. A palavra responsabilidade tem sua origem na raiz latina

spondeo, pela qual se vinculava o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano.
Dentre as vrias acepes existentes, algumas fundadas na doutrina do livre-arbtrio, outras em
motivaes psicolgicas, destaca-se a noo de responsabilidade como aspecto da realidade
social.

Toda atividade que acarreta prejuzo traz em seu bojo, como fato social, o problema
da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilbrio moral e patrimonial provocado pelo
autor do dano. Exatamente o interesse em restaurar a harmonia e o equilbrio violados pelo dano
constitui a fonte geradora da responsabilidade civil.
 Pode-se afirmar, portanto, que responsabilidade exprime a ideia de restaurao de
equilbrio, de contraprestao, de reparao de dano. Sendo mltiplas as atividades humanas,
inmeras tambm so as espcies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e
extravasam os limites da vida jurdica, para se ligar a todos os domnios da vida social.

Coloca-se, assim, o responsvel na situao de quem, por ter violado determinada

norma, v-se exposto s consequncias no desejadas decorrentes de sua conduta danosa,
podendo ser compelido a restaurar o status quo ante.

Responsabilidade jurdica X responsabilidade moral. O campo da moral mais

amplo do que o do direito, pois s se cogita de responsabilidade jurdica quando h prejuzo.
Esta s se revela quando h violao de norma jurdica que acarrete dano ao indivduo ou
coletividade.

As responsabilidades moral e religiosa, contudo, atuam no campo da conscincia

individual. O homem sente-se moralmente responsvel perante sua conscincia ou perante Deus,
conforme seja ou no religioso, mas no h preocupao com a existncia de prejuzo a terceiro.
Como a responsabilidade moral confinada conscincia e ao pecado e no se exterioriza
socialmente, no tem repercusso na ordem jurdica. Pressupe, porm, o livre arbtrio e a
conscincia da obrigao.

Responsabilidade X obrigao. Obrigao o vnculo jurdico que confere ao

credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de
determinada prestao. Corresponde a uma relao de natureza pessoal, de crdito e dbito, de
carter transitrio (extingue-se pelo cumprimento), cujo objeto consiste numa prestao
economicamente afervel.

A obrigao nasce de diversas fontes e deve ser cumprida livre e espontaneamente.

Quando tal no ocorre e sobrevm o inadimplemento, surge a responsabilidade. No se
confundem, portanto, obrigao e responsabilidade. Esta s surge se o devedor no cumpre a
primeira. A responsabilidade , pois, a consequncia jurdica do descumprimento da relao
obrigacional.

A obrigao sempre um dever jurdico originrio; responsabilidade um dever

jurdico sucessivo, consequente violao do primeiro. A responsabilidade uma espcie de
sombra da obrigao (Larenz).

Malgrado a correlao entre ambas, uma pode existir sem a outra. As dvidas
prescritas e as de jogo correspondem a obrigao sem responsabilidade. Como exemplo de
responsabilidade sem obrigao pode ser mencionado o caso do fiador, que responsvel pelo
pagamento do dbito do afianado.

A doutrina alem, ainda, diferencia dois momentos distintos: schuld de hafting.

Schuld significa dbito, e hafting significa responsabilidade. Dbito a obrigao de realizar a
prestao e dependente de ao ou omisso do devedor. Responsabilidade o momento em que
se faculta ao credor atacar o patrimnio do devedor a fim de obter o pagamento devido ou
indenizao pelos prejuzos causados em virtude do inadimplemento da obrigao originria na
forma previamente estabelecida. Fonte: GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro
Vol. IV Responsabilidade Civil. 4 Ed 2009. Saraiva.

Responsabilidade civil X responsabilidade penal. Observa o professor Miguel

Fenech, em sua clssica obra O Processo Penal, que a diferena fundamental entre essas
formas de responsabilidade no est na natureza do comportamento ilcito. Um mesmo
comportamento pode deflagrar mais de um tipo de responsabilidade. Sucede que na
responsabilidade penal, alm da exigncia da tipicidade, a resposta sancionatria poder ser mais
severa. E no h que se comparar a priso civil com a penal, porque a priso civil apenas um
meio coercitivo de pagamento. A priso penal, no. uma sano. Tanto assim que, no caso da
priso civil, se voc paga, liberado. Na penal, no; voc deve buscar outros meios de reduo
da pena. Ento, se perguntarem fundamentalmente a diferena entre responsabilidade civil e
penal, voc diz que a diferena no est na natureza essencial, ontolgica, do comportamento
realizado, mas sim na resposta penal, que muito mais severa, alm da exigncia da tipicidade
ser uma caracterstica clara da responsabilidade penal. No h condutas tipificadas no ilcito
civil.

Ato antijurdico.

Diferenciao entre antijuridicidade e ilicitude.

O Direito um meio de organizar (ou controlar) a vida do ser humano em sociedade

atravs das normas jurdicas.

A norma jurdica o instrumento do Direito. Ela diz como deve ser a conduta. Se a
conduta est em conformidade com a norma, o ato jurdico.

Logo, antijurdico o ato que est em desconformidade com a norma jurdica

regedora da conduta.

Saliente-se que um ato pode ser antijurdico, mas nem por isso ser ilcito.

A antijuridicidade deve ser analisada sob dois enfoques:

a) Enfoque objetivo da antijuridicidade. Objetivamente, a conduta viola preceitos

ordinatrios, mas no produz dano ou viola direito subjetivo. Ex: Algum deseja transmitir algo
(aps a sua morte) para uma pessoa. Para tanto, se vale do testamento. Deve obedecer a certas
formalidades legais, haja vista o testamento ser um ato solene (negcio jurdico unilateral na
formao). Se o testador no cumprir com as exigncias legais, seu ato est em desconformidade
com a norma e , portanto, antijurdico.

A consequncia uma s: o testamento no produz efeitos, nulo. O ato to

somente antijurdico. Mas o testador no praticou ato ilcito, ou seja, no violou direito subjetivo,
nem produziu dano. No h, portanto, a obrigao de reparar o dano.
 b) Enfoque subjetivo da antijuridicidade. O agente sequer praticou uma conduta,
mas, devido imposio da norma, obrigado a indenizar. Ex. O art. 1251, CC, trata da avulso,
que um meio de aquisio da propriedade imvel. A avulso um fato jurdico strictu sensu
(independe da vontade humana) e que provoca a aquisio da propriedade imvel para uma
pessoa em decorrncia da perda da propriedade imvel para outra. A avulso decorre de uma
fora natural violenta que aumenta o curso dgua de um rio, fazendo com que uma poro de
terra de um terreno situado margem do rio se desloque e se agregue a um outro terreno situado
na margem oposta. Ressalte-se que os terrenos pertencem a donos distintos. Diz a norma da
avulso que o proprietrio do terreno onde se agregou a poro de terra (aquisio da
propriedade imvel) deve aquiescer a que o proprietrio que perdeu a terra a retire ou, ento,
indenizar o proprietrio prejudicado.

O ato ilcito reclama culpa (em sentido lato), dano e nexo causal entre o dano e a
conduta omissiva ou comissiva.

O ato antijurdico considerado ilcito quando pessoa, capaz de entender e querer,

violando norma jurdica por ao ou omisso culposa (sentido lato), lesa direito subjetivo de
outrem, causando-lhe dano suscetvel de avaliao pecuniria.

Art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia,

violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

Assim, a violao do dever jurdico absoluto determinado pela norma jurdica e que
traga prejuzo a algum se configura como ilcito civil, capaz de gerar uma obrigao, qual seja,
reparar o dano causado vtima.

Saliente-se que o ato ilcito pode tambm se caracterizar como a violao de um

dever jurdico relativo, ou seja, decorrente da vontade humana.

Nesta hiptese, existe uma relao jurdica obrigacional entre as partes (relao
jurdica originria). O eventual descumprimento obrigacional voluntrio (absoluto ou relativo
mora) consiste num ato ilcito que faz nascer outra relao jurdica derivada, qual seja, a
responsabilidade contratual, cuja consequncia jurdica a mesma da responsabilidade
extracontratual: reparar o dano causado.

Ilcito Civil e Ilcito Penal. Em tese, no h diferena entre o ilcito civil e o ilcito
penal. Entretanto, a diferenciao feita pelo Direito reside na tutela do bem jurdico violado e
tambm na consequncia (sano).

No ilcito penal, o agente infringe uma norma de direito pblico, sendo que o
interesse lesado o da sociedade.

No ilcito civil, o interesse diretamente lesado o privado, e o prejudicado pode ou

no pleitear a reparao.

A prtica de ilcito penal gera uma consequncia = pena (sano penal).

 A prtica de ilcito civil gera uma consequncia, que a obrigao de reparar o dano
causado vtima.

Desta forma, em regra, a prtica de um ilcito penal gera a responsabilidade penal.

Por sua vez, a prtica de um ilcito civil gera a responsabilidade civil.

A responsabilidade penal e a responsabilidade civil proporcionam as respectivas

aes (ao penal e ao civil).

A ao penal exercvel pela sociedade (representada pelo Estado) e tende

punio. A ao civil exercvel pela vtima (ou seus representantes) e tende reparao.

Saliente-se que a prtica de um mesmo ato ilcito pode ser analisada sob o prima civil
e penal, gerando duas consequncias: uma de natureza civil (reparao do dano) e outra de
natureza penal (pena).

Sano. Sano jurdica deve ser compreendida modernamente, como uma reao
ou retribuio prevista no ordenamento normativo, blindando-se esta contraprestao de uma
feio premial (sano premial), quando o agente adota a conduta aprovada ou esperada, ou um
carter punitivo (sano negativa), quando o ato praticado indesejado ou dissonante. Fonte:
http://www.revistadireito.ufc.br/index.php/revdir/article/view/37

Todas as regras, quaisquer que sejam, religiosas, morais, jurdicas ou de etiqueta, so

evidentemente emanadas ou formuladas, da ou pela sociedade, para serem cumpridas. No existe
regra que no implique certa obedincia, certo respeito.

As formas de garantia do cumprimento das regras denominam-se "sanes".

Sano , pois, todo e qualquer processo de garantia daquilo que se determina em

uma regra. Como podem ser as "sanes"? Apresentam-se tantas formas de garantia quantas so
as espcies dos distintos preceitos. Examinem, por exemplo, o caso de uma regra moral. As
regras morais ns as cumprimos por motivao espontnea. Mas, quando as deixamos de
cumprir, a desobedincia provoca determinadas conseqncias, que valem como sano.

Quais so as sanes especficas da ordem moral? Em primeiro lugar, temos o

remorso, o arrependimento, o amargo exame de conscincia.

Existe, porm, tambm uma sano extrnseca ou externa que se reflete na sociedade,
pelo mrito ou demrito que o indivduo granjeia, em razo ou em funo dos atos praticados. A
sano de natureza social tem fora bem maior do que se supe. Ns no vivemos apenas
voltados para ns mesmos, mas tambm em funo do meio, da sociedade em que agimos.

Essas formas de sano das regras morais no esto, entretanto, organizadas. De

certa maneira, acham-se difusas no espao social: a crtica e a condenao, que a infrao
suscita; a opinio pblica que se forma sobre a conduta reprovada; so todos os sistemas de
autodefesa da sociedade, que, aos poucos, eliminam da convivncia o indivduo que no obedece
aos preceitos de ordem moral. Um ostracismo espontneo aplicado pela sociedade quando o
indivduo viola as suas obrigaes de natureza tica. Pode-se dizer que a grande maioria dos
homens cede diante da presso dessa fora difusa do meio social.

H, entretanto, aqueles que nem sequer se arreceiam do exame de sua prpria

conscincia, por estarem to embrutecidos que nela impossvel o fenmeno psquico do
remorso. Nem faltam os que nenhuma importncia do reao social, por se considerarem, s
vezes, superiores ao meio em que vivem, como seres acima do bem ou do mal; ou, ento, porque
na prpria "psique" no haver repulsa queles motivos de conduta imoral, que atuam,
poderosamente, sobre o homem normal. nesse momento que se torna necessrio organizar as
sanes. O fenmeno jurdico representa, assim, uma forma de organizao da sano.

Na passagem da sano difusa para a sano predeterminadamente organizada,

poderamos ver a passagem paulatina do mundo tico em geral para o mundo jurdico. Das
regras religiosas e morais, que enfeitavam primitivamente todo mundo jurdico, este foi se
despregando, at adquirir contornos prprios e formando um todo homogneo pela organizao
progressiva da prpria sano.

A sano, portanto, gnero de que a sano jurdica espcie.

O que caracteriza a sano jurdica a sua predeterminao e organizao. Matar

algum um ato que fere tanto um mandamento tico-religioso como um dispositivo penal. A
diferena est em que, no plano jurdico, a sociedade se organiza contra o homicida, atravs do
aparelhamento policial e do Poder Judicirio. Um rgo promove as investigaes e toma as
medidas necessrias determinao do fato; um outro rgo examina a conduta do agente e
pronuncia um veredicto de absolvio ou de condenao. Condenado, eis novamente a ao dos
rgos administrativos para aplicar a pena.

Podemos dizer que, atualmente, excogitam-se tcnicas mais aperfeioadas para

obter-se o cumprimento das normas jurdicas, atravs no de sanes intimidativas, mas sim
atravs de processos que possam influir no sentido da adeso espontnea dos obrigados, como os
que propiciam incentivos e vantagens.

Assim, ao lado das sanes penais, temos as sanes premiais que oferecem um
benefcio ao destinatrio, como, por exemplo, um desconto ao contribuinte que paga o tributo
antes da data do vencimento. Fonte: REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. 25
Edio.

3. Pessoa. Pessoa jurdica. Direito subjetivo

3.1. Pessoa fsica e Pessoa jurdica13.

13
Extrado de FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 9 edio. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 141 a 143.
 3.1.1 Generalidades

certo afirmar que pessoa todo aquele sujeito de direitos. , enfim, aquele que
titulariza relaes jurdicas na rbita do direito, podendo se apresentar como sujeito ativo ou
como sujeito passivo, alm d reclamar um mnimo de proteo necessria ao desempenho de
suas atividades.

Em um primeiro raciocnio, poder-se-ia afirmar que pessoa toda criatura humana.

Todavia, essa ideia no completa por excluir os entes morais (pessoas jurdicas), a quem a lei,
tambm, atribui personalidade para praticar atos da vida civil.

Ou seja, o vocbulo pessoa comporta diferentes signos. Tem um significado vulgar

reportando-se ao ser humano e outro jurdico, mais amplo, agasalhando, alm das pessoas
humanas, tambm as pessoas jurdicas. Assim, afigura-se mais completa a ideia de que pessoa
todo e qualquer ente fsico ou coletivo susceptvel de direitos e obrigaes. Sinnimo de sujeito
de direitos14, como salienta Maria Helena Diniz.

Na ordem dessas ideias, destarte, chega-se concluso de que pessoa o ente capaz
de exercer direitos e submeter-se a deveres, na rbita da cincia do Direito. Ou seja, aquele que
poder se apresentar no polo ativo ou passivo de uma relao jurdica.

No se pode ignorar, contudo, que ser pessoa no pode significar, to somente, a

possibilidade de titularizar relaes jurdicas. preciso lembrar que a pessoa tem uma existncia
(que deve ser digna). Bem por isso, ser pessoa significa, em concreto, poder ser sujeito das
inmeras relaes jurdicas, sempre dispondo de uma proteo bsica e elementar, tendendo a
promover a sua inexorvel dignidade.

Pessoa, enfim, o sujeito das relaes jurdicas que traz consigo um mnimo de
proteo fundamental, necessria para realizar tais atividades, compatvel e adequada s suas
caractersticas (que so direitos da personalidade).

3.1.2 Conceitos

Invocando as palavras de Washington de Barros Monteiro, duas so as espcies de

pessoas reconhecidas pela ordem jurdica: a pessoa natural, tambm chamada de fsica (o
homem, ou melhor, o ente humano, o ser humano) e a pessoa jurdica, igualmente denominada
pessoa moral ou pessoa coletiva (agrupamentos humanos visando a fins de interesse comum)15.

Deste modo, sobreleva afirmar o conceito de pessoa enquanto sujeito de direito

abrangendo, a um s tempo, as pessoas naturais (tambm chamadas de pessoas fsicas) e as
pessoas jurdicas (tambm ditas pessoas coletivas), ambas podendo titularizar relaes jurdicas,
como sujeito ativo ou passivo, bem como tendo reconhecida uma proteo fundamental,
consistente nos direitos da personalidade. E titularidade de um direito , na viso sempre

14
DINIZ, Maria Helena cf. Curso de Direito Civil Brasileiro, cit., p. 115.
15
MONTEIRO, Washingotn de Barros, cf. Curso de Direito Civil, cit., p. 57.
percuciente de Francisco Amaral, a unio do sujeito com esse direito, uma vez que no h
sujeitos sem direitos, como no h direitos sem titular16.

Pessoa natural e pessoa jurdica so, portanto, as duas diferentes espcies de pessoas
isto , de potenciais sujeitos de direito, a quem se reconhece uma proteo fundamental.

De um lado, fcil perceber que a pessoa natural (ou pessoa fsica) o ente provido
de estrutura biopsicolgica, trazendo consigo uma complexa estrutura humana, composta de
corpo, alma e intelecto. , enfim, o ser humano nascido com vida. a pessoa humana, criada
imagem e semelhana do Criador, como lembra o trecho bblico. Veja-se, inclusive, no mais ser
possvel afirmar que a pessoa natural seria um ser necessariamente criado d modo biolgico, em
razo dos mecanismos cientficos de concepo humana artificial, atualmente existentes, como a
fertilizao in vitro e a inseminao artificial.

Alis, convm sublinhar que a compreenso da pessoa humana est

indissociavelmente unida tanto dimenso individual, quanto dimenso social do ser humano.
Impossvel a anlise da personalidade jurdica humana suprimindo qualquer dessas dimenses do
ser.

A outro giro, a pessoa jurdica a entidade formada pela soma de esforos de pessoas
naturais ou por uma destinao especfica de patrimnio, visando, numa hiptese ou na outra, a
consecuo de uma finalidade especfica e constituda na forma da lei. Em outras palavras, um
ente formado pelo conjunto de pessoas naturais ou por um acervo patrimonial afetado para uma
finalidade, ganhando personalidade jurdica e patrimnio prprios, autnomos, distintos de seus
instituidores.

A toda e qualquer pessoa, vale frisar, reconhecida a potencialidade de ser sujeito de

direitos e, alm disso, uma proteo bsica e fundamental, materializada em direitos elementares
compatveis com a sua estrutura.

3.1.3 Teorias explicativas da pessoa jurdica

Duas grandes correntes se apresentaram:

i. Negativista

ii. Afirmativista

3.1.3.1. NEGATIVISTA

So seus adeptos: Brinz, Planiol, Duguit.

Esta corrente negava ser a pessoa jurdica sujeito de direito (negavam a sua
existncia). Em outras palavras, no aceitava a tipologia, tratando-se de corrente radical.
16
AMARAL, Francisco, cf. Direito Civil: introduo, cit., p. 218.
 Diziam:

- Trata-se de mero patrimnio destinado a um fim, sem conferir-lhe personalidade

jurdica (BRINZ e BEKKER);

- Trata-se de uma forma de condomnio, bens objeto de propriedade comum

(PLANIOL, WIELAND);

- A associao formada por um grupo de indivduos no possuiria personalidade

jurdica prpria, pois os prprios associados (pessoas fsicas) seriam considerados em conjunto
(teoria da mera aparncia, de BOLZE e IHERING).

3.1.3.2. AFIRMATIVISTA

Tal teoria concebe a existncia da pessoa jurdica, que possui personalidade jurdica
prpria. Ou seja: reconhecia a pessoa jurdica como sujeito de direito.

Dentro da corrente afirmativista, outras teorias surgiram, sendo trs as fundamentais:

i. Teoria da fico

ii. Teoria da realidade objetiva/organicista

iii. Teoria da realidade tcnica

3.1.3.2.1. TEORIA DA FICO (Savigny)

Desenvolvida por Savgny a partir do pensamento de Windscheid, no reconhecia

existncia real pessoa jurdica, que seria um sujeito com existncia ideal (abstrao), ou
seja, fruto da tcnica jurdica. Seriam, assim, pessoas por fico legal, j que somente os
sujeitos dotados de vontade poderiam, por si mesmos, titularizar direitos subjetivos.

O erro de Savgny foi o de desenvolver uma teoria extremamente abstrata.

Hodiernamente, ningum nega que a pessoa jurdica, autonomamente, participe da atuao
social.

3.1.3.2.2. TEORIA DA REALIDADE OBJETIVA/TEORIA ORGANICISTA

(Clvis Bevilqua)

Trata-se de contraponto da teoria de Savigny.

 Para a teoria da realidade objetiva, a pessoa jurdica no seria fruto da tcnica
jurdica, mas sim um organismo social vivo, grupo social anlogo pessoa natural.

A PJ , por essa teoria, teria existncia prpria, como os indivduos.

Clvis Bevilqua era um grande defensor dessa teoria, sendo extremamente

organicista.

3.1.3.2.3. TEORIA DA REALIDADE TCNICA (Ferrara)

Sem dvida, a melhor teoria.

Esta terceira teoria, aproveitando elementos das duas correntes anteriores, mais
equilibrada, afirma que posto a pessoa jurdica seja personificada pelo direito, tem atuao
social, na condio de sujeito de direito.

Em outras palavras: a pessoa jurdica teria existncia real e autnoma, no obstante a

sua personalidade ser conferida pelo direito.

A personificao da pessoa jurdica , de fato, construo da tcnica jurdica,

podendo inclusive, operar-se a suspenso legal de seus efeitos, por meio da desconsiderao, em
situaes excepcionais admitidas em lei.

3.2. Direito Objetivo e Direito Subjetivo17

3.2.1. Texto Introdutrio

Da palavra direito podemos tirar vrios significados semnticos para exprimir

diversas situaes. Podemos us-la para apontar uma determinada conduta que no se encontra
de acordo com os bons costumes, por exemplo, quando dizemos: "isto no direito!"ou quando
nos referimos a um conjunto de normas que regem a vida em sociedade o direito constitucional
brasileiro, por exemplo e tambm quando queremos expressar um poder que nos inerente:
"eu tenho direito propriedade, vida, sade etc."

neste contexto que encontramos a definio do direito subjetivo; ou seja, o direito

subjetivo nada mais do que um poder e uma faculdade advindos de uma regra interposta pelo
Estado na proteo dos interesses coletivos. Por isso podemos afirmar, a exemplo de Washington
de Barros Monteiro que o direito objetivo o conjunto das normas jurdicas; direito
subjetivo o meio de satisfazer interesses humanos (hominum causa omne jus constitutum
sit). O segundo deriva do primeiro.

Direito objetivo corresponde norma agendi, enquanto o direito subjetivo facultas

agendi, em outros termos, este ltimo apresenta-se como uma faculdade que seu titular tem de

17
Retirado do Resumo dos Aprovados para a Fase Oral do XIV Concurso Pblico para Provimento de Cargos de
Juiz Federal Substituto - TRF 1 (2012).
us-lo ou no na proteo do bem jurdico garantido pela norma agendi, podendo at mesmo
disp-lo, pois este tipo de direito tem como prerrogativa a potencialidade de uso ou no pelo seu
titular (ISSO NO EST CORRETO. NO SE CONFUNDEM DIREITO SUBJETIVO E
FACULDADE DE AGIR. ESTA UM ATRIBUTO DAQUELE, UMA OPO POSTA AO
TITULAR DO DIREITO SUBJETIVO DE EXERC-LO OU NO). Assim como o direito
subjetivo est na sua possibilidade e potencialidade de uso, est tambm no seu exerccio efetivo;
neste diapaso, segundo Luiz Antnio Rizzatto Nunes, surge uma discusso doutrinria que trata
da possibilidade do exerccio do direito subjetivo atravs da ameaa feita pelo seu titular, pois
segundo o doutrinador: "Entende a doutrina, fundamentada no Cdigo Civil, que a ameaa de
exerccio efetivo de direito subjetivo no constitui ato ilcito, sendo considerada exerccio regular
de direito. Leia-se o teor do art. 160, I, do CC (No Cdigo Civil de 2002 corresponde ao art. 188,
I): No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de
um direito reconhecido".

"Pode-se, por isso, ampliar o conceito para dizer que o direito subjetivo no s a
potencialidade e o exerccio como tambm o uso da ameaa deste".

Tais conceitos, todavia, no podem ser estudados separadamente, fazem parte de um

todo, de um nico fenmeno, os dois ngulos de viso do jurdico. Um o aspecto individual,
outro o aspecto social, como bem define Caio Mrio. Entretanto, devemos ter cautela ao afirmar
que o direito subjetivo apresenta-se como a facultas agendi em si. Quem melhor nos alerta para
esta questo Maria Helena Diniz ao afirmar que as faculdades humanas no so direitos, e sim
qualidades prprias do ser humano que independem de norma jurdica para a sua existncia.

A tarefa da norma agendi apenas seria regulamentar o uso dessas faculdades,

segundo a eminente professora; logo, o uso dessas faculdades lcito ou ilcito, conforme for
permitido ou proibido. Neste caso, o direito subjetivo apresentar-se-ia como a permisso para o
uso das faculdades humanas, ou seja, a facultas agendi anterior ao direito subjetivo. Segundo a
mesma autora, estas permisses dadas por meio de normas jurdicas podem ser explcitas ou
implcitas. As primeiras so identificveis quando as normas de direito as mencionam
expressamente, por exemplo, o consentimento dado aos maiores de idade para praticarem atos da
vida civil; as segundas so quando as normas de direito no se referem a elas de modo expresso,
todavia regula o seu uso, tomemos como exemplo dessas ltimas as permisses de fazer, de no
fazer, de ter e de no ter.

O direito subjetivo apresenta-se como um produto das relaes intersubjetivas e

das situaes jurdicas subjetivas. As tantas teorias que tentaram explicar sua natureza
contriburam de uma certa forma para se chegar concluso acerca do atual conceito do
direito assim como sobre a sua natureza jurdica. O direito subjetivo tambm no pode ser
considerado como um instituto distinto do direito objetivo, atribuindo a este ltimo a nica
existncia decorrente do mundo jurdico como defende Hans Kelsen; tambm no pode ser
considerado apenas como uma situao jurdica, vez que ele possui ntima ligao com o
direito objetivo, pois o direito subjetivo est condicionado a uma exigibilidade de prestao.
 Pretenso e exigibilidade de prestao fazem parte deste instituto do direito, o direito
subjetivo, que sem elas - as situaes jurdicas subjetivas - no se concretizam, o que implica
dizer que o direito subjetivo no se consubstanciar no mbito de determinada relao jurdica
intersubjetiva. Sujeito, objeto e relao jurdica fazem parte deste que chamamos direito
subjetivo constituindo em elementos essenciais sua existncia, vez que, como ficou claro
em nossa pesquisa, no existe direito se no houver sujeito, nem direito se houver um bem a
ser almejado (o objeto) como tambm um meio para a consecuo desta finalidade (a
relao jurdica).

Em ltima anlise, so capazes aqueles que tm o poder de exerce-los, todavia, todo

ser que detm a chamada personalidade jurdica est apto a possuir tais direito e reivindic-los,
mesmo que seja atravs de outrem detentor de capacidade. Pessoas jurdicas, assim como as
pessoas naturais, tambm tm personalidade porque da mesma forma que estas, so detentoras de
direitos e deveres, pois perseguem um objetivo da mesma maneira que as ditas pessoas naturais
sendo tambm reconhecidas pelo ordenamento jurdico como pessoas.

3.2.2. O Que Direito Subjetivo (Dicotomia entre Direito Subjetivo e Direito

Objetivo)

Encerrando a nossa conceituao de direito subjetivo, devemos fazer meno a uma

classificao feita deste direito de forma oportuna por Caio Mrio da Silva Pereira.

Dentre as diversas classificaes acerca deste direito, feita pelo autor, a que mais nos
chama a ateno a relacionada generalidade e restrio dos efeitos dos direitos subjetivos.
Os direitos subjetivos, considerados intrinsecamente, conforme leciona o autor, so absolutos e
relativos. ABSOLUTOS so aqueles direitos subjetivos os quais traduzem uma relao
oponvel generalidade dos indivduos, sem a especificao de sua exigibilidade contra um
sujeito determinado, apresentando como um dever geral negativo; RELATIVOS so os
direitos subjetivos quando o dever jurdico, ao contrrio dos absolutos, imposto a um
determinado sujeito passivo, no importando ser este sujeito uma nica pessoa ou um
grupo de indivduos, contanto que sejam estes determinados ou passveis de determinao.

Podemos citar aqui alguns exemplos de ambas classificaes como o direito de

propriedade, por exemplo, que se constitui em um direito subjetivo absoluto; ou como o direito
de crdito, apresentando-se como um direito subjetivo relativo.

(Aparte: lembrar que inexiste hoje em dia qualquer direito absoluto, mormente em
decorrncia da funo social do Direito).

3.2.2.1. O Dever Subjetivo

O conceito de dever subjetivo no pode ser estudado em apartado ao conceito de

obrigao. Giuseppe Lumia define obrigao como o dever jurdico de ter aquele comportamento
que algum est legitimado a pretender de ns; obrigao e pretenso para ele caminham juntas e
so oriundas de uma mesma fonte: o ordenamento jurdico, o qual ao atribuir a um sujeito uma
pretenso (isso est errado. O ordenamento no impe uma pretenso, ele confere direitos.
A pretenso surge apenas com o descumprimento de um dever subjetivo), impe ao outro o
dever (jurdico, e no somente moral) de ter um comportamento conforme pretenso do
primeiro. O mesmo autor fala a respeito das obrigaes naturais, que so aquelas no tuteladas
por via do direito de ao, mas por via de exceo, ou seja, obrigaes sobre as quais no pairam
nenhum dever legal de prestao.

Um e outro dever e obrigao correspondem ao sentido oposto de direito

subjetivo, se assim podemos dizer, mas com significados diferentes os quais analisaremos mais
adiante; inicialmente, cabe-nos diferenciar, sinteticamente, o dever do direito subjetivo.

Primordialmente, para todo direito subjetivo existe outro que o limita, e desta
afirmao que se percebe o linguajar popular: "Seu direito termina quando comea o meu".
Neste caso, trata-se de um dever comum, qual seja, respeitar os direitos alheios; em
contrapartida, o que nos interessa identificar um dever subjetivo, e este tem como fonte as
normas jurdicas objetivas. J dizia Rizzatto Nunes "A noo de dever, e, o que nos interessa,
dever subjetivo, imanente ao conjunto de normas jurdicas objetivas". Tal dever corresponde a
um limite intrnseco a cada direito subjetivo. Se excedermos tais limites, este direito subjetivo
pode vir a ser taxado de abusivo. Em outros termos, O DEVER SUBJETIVO TEM SUA
GNESE NA NORMA A QUAL EXPE OS LIMITES AO EXERCCIO DO DIREITO
SUBJETIVO.

A palavra dever, segundo os ensinamentos de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, serve

para expressar a obrigao como um vnculo, ou em termos de uma fora moral. Por esse motivo
que no podemos nos desvencilhar do conceito de obrigao no estudo do dever.

Ainda de acordo com Ferraz Jnior, a ideia de dever atua como um motivo para o
comportamento lcito que se cumpre, primariamente, no por temor de sanes, mas por respeito
desinteressado ao direito.

Portanto, esta afirmativa vem a reforar o nosso entendimento transcrito em linhas

anteriores a respeito do dever comum e do dever subjetivo. O primeiro constitui um respeito
desinteressado ao direito de outrem enquanto o dever subjetivo um dever imposto pela norma e
tem o intuito de no tornar o uso do direito subjetivo de forma abusiva, limitando-o desta
maneira. Um exemplo claro desta diferena podemos encontrar no direito de propriedade.
dever comum nosso respeitar o direito subjetivo propriedade de terceiros; por outro lado
dever subjetivo do titular deste mesmo direito usa-lo dentro dos limites impostos pela norma
para evitar possveis abusos no seu exerccio; por exemplo, um dever subjetivo usar da
propriedade para buscar os fins sociais a que ela se destina (Art. 5, XXIII CF/88; Art. 1.228,
1 e 2/CC). (AQUI ELE FAZ UMA CONEXO ENTRE O DIREITO SUBJETIVO E O
DEVER SUBJETIVO: O DEVE SUBJETIVO DO TITULAR DO DIREITO
ESSENCIALMENTE NEGATIVO, OU SEJA, O DE EXERCER SEUS DIREITOS
DENTRO DOS LIMITES PERMITIDOS PELO ORDENAMENTO).
 3.2.3. As Teorias Acerca do Direito Subjetivo

Trs so as teorias, formuladas pelos juristas Jellinek, Windscheid e Ihering, que

tentaram explicar a natureza jurdica do direito subjetivo, todavia nenhuma delas conseguiu
esgotar satisfatoriamente as discusses sobre o que vem a ser o direito subjetivo e de que fonte o
mesmo surgiu. Em conformidade com Ferraz Jnior, a questo em torno da qual se empenham
saber se o direito subjetivo constitui tambm um dado por si (a exemplo do direito objetivo) ou
se, contrariamente, elaborado ou se faz nascer do direito objetivo.

Vejamos agora a essncia de cada teoria bem como as suas respectivas crticas
quanto formulao de um conceito preciso acerca do direito subjetivo.

3.2.3.1. A Teoria da Vontade de Windscheid

Para os adeptos desta corrente o direito subjetivo seria o poder da vontade

humana garantido pelo ordenamento jurdico. Esta vontade corresponde ao que Ferraz Jnior
chama de "um dado existencial", sendo parte integrante da natureza humana o poder de escolha
ao mesmo tempo em que se apresenta como sendo o ponto diferenciador do homem em relao
aos demais animais. No entanto, esta vontade no pode ser elemento nico de diferenciao entre
homens e animais irracionais, pois mesmo sem possuir vontade prpria por vezes, o ser humano
no deixa de ter esse adjetivo o humano pela ausncia da vontade. Diante desta afirmao
nos questionamos: os loucos, os surdos-mudos e os menores incapazes para a prtica da vida
civil, no so sujeitos de direitos?

A eles no so reconhecidos, por exemplo, os direitos subjetivos da propriedade, de

ao etc? Obviamente que so, embora sejam protegidos por outrem.

exatamente neste ponto que reside a principal crtica a esta teoria. Em

conformidade com a teoria da garantia citada na obra de Ferraz Jnior, o direito subjetivo no
teria por base a vontade, mas a possibilidade de fazer a garantia da ordem jurdica tornar
efetiva a proteo do direito. Para o renomado professor, esta teoria garantista torna o direito
subjetivo algo semelhante com a proteo da liberdade conferida pelo direito objetivo.

Outras objees a esta teoria foram feitas, alm da supra mencionada. Dentre elas
est aquela que defende a existncia do direito subjetivo independentemente da vontade do seu
titular, por exemplo, o direito de propriedade decorrente de herana, onde o herdeiro ignora a
abertura da sucesso pela morte do descendente; ou at mesmo a propriedade mediante
testamento.

Existe tambm uma confuso que feita entre o prprio direito e o exerccio do
mesmo, esclarecida por Maria Helena Diniz. Segundo a autora, s para este (o exerccio do
direito) que a vontade do sujeito ser indispensvel.

Admitindo a pertinncia destas crticas, o prprio Windscheid, mentor desta teoria,

procurou dar uma outra roupagem ao termo vontade esclarecendo que este no deve ser
empregado no sentido psicolgico, mas sim em sentido lgico, como vontade normativa, ou seja,
como poder jurdico do querer.

ASSIM: TEORIA DA VONTADE PECA POIS CONFUNDE O DIREITO

SUBJETIVO COM O SEU PRPRIO EXERCCIO; ADEMAIS, POR ELA, AQUELES
QUE POR UM OU OUTRO MOTIVO NO TEM/NO PODEM EXPRIMIR SUA
VONTADE, NO TERIAM DIREITO SUBJETIVO.

3.2.3.2. A Teoria do Interesse de Ihering

Esta teoria afirma que a natureza jurdica do direito subjetivo est no interesse
juridicamente protegido.

Contrria teoria de Windscheid, a ideia de Ihering calcada em dois elementos

constitutivos do princpio do direito subjetivo.

O primeiro elemento em carter substancial que, de acordo com Caio Mrio, se situa
na sua finalidade prtica, ou seja, na sua utilidade, sua vantagem ou no interesse. O elemento
subsequente tem carter formal, o qual apresenta-se como o meio para a efetivao do primeiro,
correspondendo proteo judicial por meio da ao.

Crtica ferrenha teoria da vontade, a teoria do interesse ressalta a possibilidade

de haver interesse em determinados direitos mesmo sem existir o elemento volitivo, como o
j citado exemplo dos surdosmudos, loucos e menores (Item 3.1). Todavia, esta crtica teoria
em comento tem l suas falhas, pois como dizia Washington de Barros Monteiro "Direitos
existem que dificilmente se ligaro a um interesse, assim como tambm interesses h que logram
obter tutela e proteo do direito".

Na concepo de Caio Mrio, esta teoria peca no sentido de que para o autor:
"Existe, ento, no direito subjetivo um poder de ao que est disposio do seu titular, e que
no depende do exerccio, da mesma forma que o indivduo capaz e conhecedor do seu direito
poder conservar-se inerte, sem realizar o poder de vontade, e, ainda assim, portador dele".

Da mesma maneira, como bem lembra Maria Helena Diniz, h interesses

protegidos pela lei que no constituem direito subjetivo e direitos subjetivos nos quais no
existe interesse do seu titular como os direitos do tutor ou do pai em relao ao pupilo e aos
filhos so institudos em benefcio dos menores e no do titular.

De todo modo, Caio Mrio ressalta que esta crtica procedente quanto ao seu fator
teleolgico, pois, sendo o direito subjetivo uma faculdade do querer dirigida a determinado fim,
o poder de ao isolado torna-se incompleto, corporificando-se, conforme suas lies, no instante
em que o elemento volitivo encontra uma finalidade prtica de atuao, onde esta finalidade o
interesse de agir. a partir desta concepo que surge a teoria da qual trataremos a seguir.

SNTESE:
 Para a Teoria dos Interesses, o direito subjetivo seria o interesse (aquilo que importa,
que til, que traz algum proveito para algum) tutelado pela norma jurdica. Possui, pois, dois
elementos:

a) Material: representado por um interesse;

b) Formal: consubstanciado na proteo desse interesse pelo direito objetivo.

Crticas: confunde o objeto do direito com seus elementos constitutivos: o interesse

no elemento, objetivo do direito. Por outro lado, assevera J. Flscolo da Nbrega, o interesse
todo subjetivo, varia com as valoraes da pessoa em cada fase da existncia; aquilo que hoje
apresenta interesse, amanh pode no mais t-lo.

Entretanto, o direito subjetivo permanece o mesmo, ainda quando tenha perdido

todo interesse para o seu titular, o que demonstra que direito e interesse so coisas
diferentes (ob. cit., p. 145). Por outro lado, tambm analisando a teoria de Ihering, o Prof. Paulo
Nader adverte que os incapazes, no possuindo compreenso das coisas, no podem chegar a ter
interesse, nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos.

Considerando o elemento interesse sob o aspecto psicolgico, inegvel que essa

teoria j estaria implcita na da vontade, pois no possvel haver vontade sem haver interesse.

3.2.3.3. A Teoria Mista de Jellinek

Como a prpria nomenclatura sugere, trata-se de uma miscelnea das duas teorias
discorridas anteriormente.

Para seus tericos o direito subjetivo apresenta-se como sendo poder da vontade
ao mesmo tempo em que protegido pelo ordenamento jurdico, ou seja, a vontade,
qualificada por um poder de querer, no se realiza se no for com o intuito de buscar uma
finalidade, ao xito na realizao de um interesse.

Miguel Reale tenta explicar a inteno de Jellinek ao elaborar esta teoria ao mesmo
tempo em que tece crticas em relao mesma: "Jellinek achou que havia um antagonismo
aparente entre a teoria da vontade e a do interesse, porque, na realidade, uma abrange a outra.
Nem o interesse s, tampouco apenas a vontade, nos do o critrio para o entendimento do que
seja direito subjetivo.

A prevalncia de um elemento sobre outro vontade ou finalidade no tem muita

importncia segundo a lio de Caio Mrio; para ele, "uma e outra se acham presentes, e pois, a
definio h de conter o momento interno, psquico; e o externo, finalstico".

No nosso entendimento, esta teoria, por no ter inovado em nada a natureza jurdica
do direito subjetivo fazendo apenas uma mescla das teorias j estudadas, no deve prevalecer,
uma vez que ela passvel das mesmas crticas e objees das outras demais que lhe deram
origem. O professor Miguel Reale vem a reforar o nosso entendimento quando disps em sua
obra sua crtica a esta teoria da seguinte maneira:

"Essa teoria, entretanto, no vence as objees formuladas contra cada uma de suas
partes. O ecletismo sempre uma soma de problemas, sem soluo para as dificuldades que
continuam nas razes das respostas, pretensamente superadas. As mesmas objees feitas,
isoladamente, teoria da vontade e do interesse, continuam, como claro, a prevalecer contra a
teoria ecltica de Jellinek".

3.2.3.4. Teoria do Autorizamento ou da Autorizao da Norma Jurdica

A teoria do autorizamento ou autorizao da norma jurdica, do Prof. Goffredo Telles

Jr.

Para este eminente professor, somente h direito subjetivo quando a norma de direito
objetivo se subjetiva, se individualiza em algum, mediante uma autorizao. Por isso, deve ser
dito que a norma jurdica uma imperativa autorizante.

Certas normas, bem como outras de carter meramente programtico, como as dos
arts. 203 e 205 da CF, no so propriamente normas jurdicas, embora tenham aparncia
semelhante. No so jurdicas porque no so autorizantes (O Direito Quntico, 5 ed., So
Paulo, 1980, pp. 360 e segs.).

Quando a norma jurdica autoriza ou no probe uma conduta, temos o direito

subjetivo. J se percebe que a faculdade de agir no se confunde com o direito subjetivo. Por que
no se confunde? No se confunde porque a faculdade existe com ou sem o direito subjetivo.

O direito subjetivo no a facultas agendi a que se referia o direito romano, porque

as faculdades humanas so inerentes personalidade, so atribudas pela prpria Natureza ao ser
humano e, portanto, existem com ou sem interferncia da norma jurdica. As faculdades so
potencializadas, potncias ativas que predispem um ser a agir. A potencialidade no um ato,
mas a aptido para produzir um ato. As faculdades humanas so potncias inerentes ao ser
humano. Sua existncia independe das normas jurdicas. Enfim, o que cabe norma jurdica
ordenar, colocar em ordem aquilo que ao homem dado pela natureza. Ao realizar esta tarefa, a
norma jurdica autoriza ou probe certas condutas. Ento, o direito subjetivo no uma
faculdade humana, mas sim a permisso para o exerccio de uma faculdade. Ter faculdade
no significa ter direito subjetivo.

3.2.3.5. As Teorias Negativistas do Direito Subjetivo de Hans Kelsen e Lon Duguit

Tanto Leon Duguit como Hans Kelsen negam a existncia do direito subjetivo,
porm seus argumentos se diferem um do outro. Sabemos que as origens da dicotomia entre
direito objetivo e direito subjetivo no so do direito romano, embora houvesse no Jus romano
algo que no se confundia com a Lex.

Teoria da Regra de Direito e das Situaes Jurdicas (Leon Duguit)

 Esta dicotomia construo dos tempos modernos. Neste sentido, Leon Duguit
volta-se contra esta bipartio defendendo a tese de que somente existe o direito objetivo,
negando, portanto, a existncia do direito subjetivo. Para este terico crtico, o indivduo no
detm um poder de comando sobre outro indivduo ou sobre membros do grupo social, ou
seja, somente o direito objetivo, para ele, poder dirigir o comportamento dos membros de
uma sociedade. Dessa forma, Duguit substitui o conceito de direito subjetivo pelo de "Situao
Jurdica Subjetiva".

Para o autor, esta situao jurdica um fato sancionado pela norma jurdica,
hiptese em que se tem a situao jurdica objetiva, ou a situao dentro da qual se encontra uma
pessoa beneficiada por certa prerrogativa ou obrigada por determinado dever como bem define
Maria Helena Diniz em sua obra de introduo ao direito.

Lon Duguit afirma que o direito subjetivo se assenta na vontade, mas esta, conceito
metafsico, refoge ao Direito. O homem, diz ele, vivendo em sociedade, tem direitos que no
constituem, porm, prerrogativas inerentes sua qualidade de homem, mas poderes que lhe
competem, porquanto, sendo o homem social, tem um dever a cumprir e em consequncia deve
ter o poder de cumprir tal dever (Rubem Rodrigues Nogueira, So Paulo, 1979, p. 189).

A doutrina de Duguit se mostra menos radical do que a de Kelsen, porque, alm de

no identificar Estado e Direito, afirma a limitao das funes do Estado, admitindo a
preexistncia de uma regra social anterior jurdica, e submetendo ao crivo da opinio pblica o
exerccio de tais funes.

Por estas explanaes podemos notar que as situaes jurdicas so disciplinadas

pelo direito objetivo o dado e pronto no criando para ningum um poder individual contra
todos os integrantes do meio social.

Posteriormente teremos a oportunidade de demonstrar com mais clareza algumas

situaes subjetivas, sendo de toda importncia estud-las para podermos entender melhor a
pretenso de Duguit, uma vez que a partir do surgimento de sua teoria, a disciplina Teoria Geral
do Direito teve de repensar o conceito sobre direito subjetivo conforme esclarece Miguel Reale,
cujos ensinamentos a esse respeito passaremos a transcrever agora: "A Teoria Geral do Direito
hodierna, partindo dessas e outras crticas s antigas teses que j examinamos, reelaborou
os estudos sobre o direito subjetivo, fixando alguns pontos essenciais. Um deles se refere
exatamente ao conceito de situao subjetiva que, a princpio, passou a ser sinnimo de
direito subjetivo para, mais acertadamente, ser vista, depois, como o gnero no qual o
direito subjetivo representa a espcie".

Teoria Normativista (Hans Kelsen)

Na tica Kelseniana, o direito subjetivo apenas uma expresso do dever jurdico,

como leciona Miguel Reale, pois para Kelsen a no prestao corresponde a uma sano segundo
a sua teoria pura; ou mesmo uma confuso entre direito e Estado de acordo com a definio de
Caio Mrio.
 Este Estado impe aos indivduos uma gama de normas as quais devem ser
obedecidas por todos, no se admitindo prerrogativas individuais em relao ao Estado. "Se este
determina uma dada conduta individual, agir contra o ofensor da norma no propsito de
constrange-lo observncia, sem que o fato de algum reclamar a atitude estatal de imposio se
traduza na existncia de uma faculdade reconhecida", conforme leciona o mesmo Caio Mrio.

Em outros termos, para Kelsen o direito subjetivo ser, como conceito oposto ao
dever jurdico, pois o direito subjetivo de um pressupe o dever subjetivo de outro, parte
integrante do direito objetivo ou norma, como bem resume A. L. Machado Neto.

Entretanto, tais concepes negativistas do direito subjetivo pecam, segundo Caio

Mrio, pois "no conseguem os eminentes juristas abstrair-se da existncia de um aspecto
individual do jurdico, que ser o substitutivo do direito subjetivo ou compreender a
denominada situao jurdica, j que a existncia da norma em si, ou do direito objetivo s,
conduz existncia de deveres exclusivamente".

Na nossa opinio, o professor Caio Mrio tem razo ao criticar o objetivismo puro
desta teoria, uma vez que torna-se impossvel imaginar um sistema normativo onde o homem,
subordinado a uma regra, no seja considerado como um elemento individual dotado de poder, o
qual pela obedincia dos demais sujeitos, torna-se pleno.

Aquilo que, erroneamente, chamam de direito subjetivo, diz Kelsen, no passa do

reflexo de um dever jurdico. A situao de direito provocada, aparentemente, por uma
declarao individual de vontade ainda no constitui um direito subjetivo, porque, de uma
situao tal, decorre um dever de obedincia imposto a algum. Tenho um suposto direito de
propriedade unicamente porque todos tm o dever de respeitar a integridade de meus bens. Como
assinala o Prof. Vicente Ro, ao analisar a doutrina de Kelsen, se no existem direitos subjetivos
no sentido de poder da vontade asssegurado pela lei, ou no sentido de interesses juridicamente
protegidos, e se o que se chama direito subjetivo no seno uma norma concreta e individual,
conseqentemente tambm no existem sujeitos de direitos subjetivos, investidos de poderes da
vontade, ou de interesses. A personalidade, ela prpria, objetiva e consiste em um sistema de
normas (O Direito e a Vida dos Direitos, 2 v., So Paulo, 1958, p. 43).

ASSIM, AS TEORIAS NEGATIVISTAS SUBMETEM O HOMEM

TOTALMENTE AO ESTADO, COLOCANDO ELE NUMA CONDIO DE OBJETO
DE DIREITO, E NO DE SUJEITO DE DIREITO.

3.2.4. A Relao Jurdica, seus Elementos e sua Ligao com o Direito Subjetivo

A relao jurdica corresponde s relaes intersubjetivas que acontecem sempre

entre dois ou mais sujeitos.

Ela existe pois o homem, por ser um animal social, necessita estar sempre se
relacionando com o prximo para a garantia de sua prpria sobrevivncia.
 Neste contexto, o direito exerce um papel fundamental, pois ele quem vai regular
estas relaes jurdicas, atuando, dessa forma, como um apaziguador social e como uma forma
de controle deste mesmo meio. No entanto, para melhor nos situarmos no tema, somos forados
a distinguir relao factual de relao jurdica.

As primeiras correspondem a determinadas relaes sobre as quais no incide

uma norma jurdica (FATO NATURAL OU NO JURDICO); so, portanto, exemplos
desta categoria as relaes que possuem uma finalidade moral, artstica, religiosa etc.

Enfim, qualquer relao que no seja regulada por uma norma ou que seja dirigida
para um determinado fim pretendido por ela.

A par destas explicaes fica claro agora conceituarmos a chamada RELAO

JURDICA, a qual, nos ensinamentos de Miguel Reale, possui dois requisitos necessrios para o
seu surgimento. Segundo o eminente professor: "Em primeiro lugar, uma relao intersubjetiva,
ou seja, um vnculo entre duas ou mais pessoas.

Em segundo lugar, que esse vnculo corresponda a uma hiptese normativa, de tal
maneira que derivem consequncias obrigatrias no plano da experincia".

As relaes jurdicas hoje em dia no so mais encaradas como um produto de

relaes sociais apenas reconhecidas pelo Estado. Atualmente prevalece uma concepo
operacional do direito onde o Estado tem a incumbncia de instaurar modelos jurdicos que
condicionem e orientem a constituio das relaes jurdicas.

Qualquer relao que tenha este adjetivo jurdica possuir quatro elementos
tidos como essenciais para a sua formao, so eles: os sujeitos, o objeto, a forma e o que
Miguel Reale chama de VNCULO DE ATRIBUTIVIDADE.

Giuseppe Lumia resume de forma sucinta e precisa e essncia destes elementos da

seguinte forma:

"No mbito das relaes jurdicas so considerados os

sujeitos entre os quais a relao se instaura, a posio que ocupam na
relao e o objeto a propsito do qual a relao se estabelece. Os sujeitos
que concorrem para constituir a relao jurdica so chamados partes,
para distingui-los dos terceiros, isto , dos sujeitos estranhos relao,
mesmo que dela possam obter, indiretamente, vantagem ou prejuzo. A
posio de qualquer das partes no seio da relao jurdica define a
chamada (no sem alguma incerteza terminolgica na doutrina) situao
jurdica daquelas. O termo de referencia externa da relao jurdica
consiste, enfim, o seu objeto".

Os sujeitos da relao jurdica ainda se dividem em ativos e passivos; os primeiros

correspondem queles que possuem direitos oriundos da relao; os segundos so aqueles sobre
os quais recai um dever decorrente da obrigao assumida pela relao (essa classificao tem
pouqussima importncia hoje em dia, j que toda relao jurdica possui, para todas as partes,
direitos e deveres, ainda que sejam somente os deveres anexos).

Miguel Reale fala ainda em um outro elemento da relao jurdica, trata-se do

chamado vnculo de atributividade que nada mais do que a concreo da norma jurdica
no mbito do relacionamento. o vnculo mediante o qual uma parte na relao adquire
legitimidade para exigir do outro algo o objeto da relao.

Toda essa descrio acerca da relao jurdica e seus elementos serviram para que
pudssemos fazer uma anlise mais profunda a respeito do direito subjetivo. Pela doutrina de
Caio Mrio, o direito subjetivo se decompe nesses trs elementos essenciais estudados at
agora, o sujeito, o objeto e a relao jurdica.

Por cada um desses elementos entende-se, segundo os ensinamentos do professor

Caio Mrio que sujeito aquele a quem a ordem jurdica confere a faculdade de agir, o
destinatrio da norma jurdica, que corresponde ao homem; objeto o bem jurdico pretendido
pelo sujeito da relao; e relao jurdica (elemento ideal) o meio pelo qual o direito subjetivo
realiza-se, o vnculo que impe a submisso do objeto ao sujeito.

Portanto, inseparveis so os conceitos de direito subjetivo, relao jurdica, sujeitos

e objeto. Por estas concluses ousamos at dizer que sem estes elementos no h que se falar em
direito subjetivo, uma vez que estes elementos, conforme j mencionamos anteriormente, so
componentes do direito subjetivo. O prprio professor Caio Mrio compartilha com nossa
opinio quando defende a existncia do direito subjetivo como uma interao destes elementos
sempre.

3.2.4.1. A Subjetividade e a Capacidade de ter Direitos

Dissemos anteriormente que o sujeito corresponde a um dos elementos essenciais do

direito subjetivo e o conceituamos como sendo o destinatrio da norma jurdica, o ser que atravs
de uma garantia da ordem jurdica possui a faculdade de agir; em outros termos, so os entes que
atravs da relao jurdica buscam a obteno de determinados. Todavia, um questionamento
acerca deste conceito vem tona quando realizamos o estudo dos sujeitos, este questionamento
: quem pode ser sujeito de direitos?

Para responder essa pergunta, vamos certamente esbarrar nos conceitos de pessoa,
subjetividade que a mesma coisa que personalidade e capacidade.

A palavra pessoa designa o sujeito em si, o homem, tendo sua origem no

cristianismo, que, como nos mostra Trcio Sampaio, "aponta para a dignidade do homem
insusceptvel de ser mero objeto. A personificao do homem foi uma resposta crist distino,
na Antigidade, entre cidados e escravos. Com a expresso pessoa obteve-se a extenso moral
do carter do ser humano a todos os homens, considerados iguais perante Deus". (41) A palavra
"pessoa" tem origem tambm no teatro antigo, onde um nico indivduo com uma s mscara a
persona desenvolvia vrios papis na pea, semelhante ao que acontece conosco na nossa vida
em sociedade. Nos dizeres de Trcio Sampaio "o que chamamos de pessoa nada mais do que
feixe de papis institucionalizados. Quando esses papis se comunicam, isto , o pai
simultaneamente o trabalhador em seu emprego, o pagador de impostos, o scio de um clube,
numa palavra, o agente capaz para exercer vrios papis e as atividades correspondentes
(polticas, sociais, econmicas etc.), temos uma pessoa fsica".

Existe tambm uma outra espcie de pessoa, a pessoa jurdica, que constitui, pelos
ensinamentos de Trcio Sampaio, um feixe desses papis isolados dos demais papis sociais e
integrados pelo estatuto num sistema orgnico, com regras jurdicas prprias.

Giuseppe Lumia por sua vez define assim a pessoa jurdica: "As pessoas jurdicas
so constitudas por um conjunto de pessoas fsicas ou por um conjunto de bens, aos quais
confere unidade o fato de serem organizados em vista do atingimento de um objetivo, e que o
ordenamento jurdico considera da mesma maneira que as pessoas fsicas, como sujeitos de
direito, titulares de poderes juridicamente garantidos e de obrigaes juridicamente
sancionadas".

Ambos os tipos de pessoa podem ser considerados sujeitos de direitos e no apenas a

pessoa fsica, o homem, vez que esta viso unitria produto da influncia da definio de
pessoa pela doutrina crist comentada em linhas anteriores. Tanto a pessoa fsica como a pessoa
jurdica porque possuem, igualmente, direitos e deveres.

Mas o nosso conceito de sujeito de direito ainda no est completo, resta-nos falar a
respeito da subjetividade e da capacidade.

Subjetividade e capacidade so conceitos interligados um ao outro, poderamos dizer

que a segunda constitui um elemento da primeira, contudo, este elemento no essencial da
personalidade pois, como veremos mais adiante, pode existir sujeitos dotados de personalidade
mas carentes de capacidade. A subjetividade manifestada na capacidade jurdica, ou seja, como
define Lumia, na capacidade de serem titulares de poderes e deveres jurdicos. (45)Sem querer,
acabamos de dar uma ideia do que seja capacidade, todavia, como podemos perceber, a
capacidade possui um duplo sentido; ora significa capacidade no sentido de ao que
corresponde aptido para agir, e ora significa a capacidade no sentido jurdico que aquela a
qual corresponde aptido do sujeito ser detentor de direitos e obrigaes. No mais, h a
possibilidade de um sujeito ser titular de direitos e, ao mesmo tempo, no ter a capacidade plena
de exerccio dos mesmos, conforme alertamos anteriormente. So os casos dos surdos-mudos,
loucos e menores, a eles no se nega a existncia de direitos, porm, seu exerccio fica
dependente da capacidade de outro sujeito para se realizar a sua concretizao.

Tendo a definio de capacidade em mos, poderemos agora conceituar com mais

facilidade a subjetividade.

Subjetividade, ou personalidade, nada mais do que a resultante de poderes

exprimidos pela capacidade.

"Capacidade exprime poderes ou faculdades; personalidade a resultante desses

poderes; pessoa o ente a que a ordem jurdica outorga esses poderes".
 A par destas explicaes, temos agora condies de responder quela indagao feita
nas primeiras linhas deste item. So sujeitos de direitos aqueles que, embora por vezes no
possuam aptido para exercer seus direitos pessoalmente, possuem personalidade jurdica; ou
seja, so detentores de direitos e deveres.

Todos esses conceitos so dependentes um do outro. Exemplificando com maior

simplicidade, um determinado ser sujeito de direitos porque tem personalidade jurdica; onde
tem personalidade jurdica tem-se a capacidade (lembre-se sempre que muitas vezes esta
capacidade falta ao sujeito, mas isso no significa que no possa ser sujeito de direitos); tem
capacidade porque pessoa; e, por fim, pessoa porque tem direitos e obrigaes.

3.2.5. A Relao do Direito Subjetivo com as Situaes Jurdicas Subjetivas

A situao jurdica subjetiva de um sujeito dentro de uma relao jurdica

corresponde ao papel assumido por cada um deles. Na lio de Miguel Reale, ocorre a situao
jurdica subjetiva "toda vez que o modo de ser, de pretender ou de agir de uma pessoa
corresponder ao tipo de atividade ou pretenso abstratamente configurado numa ou mais regras
de direito". (47)Atravs das situaes jurdicas que se estabelece uma relao; por exemplo, se
um determinado sujeito "A" realiza um contrato de compra e venda com o sujeito "B", operou-se
uma relao jurdica, onde a situao jurdica de "A" que adquiriu um bem de "B" a de credor
se este pagou o preo acertado entre eles; e a situao jurdica de "B" a de devedor at
omomento de entrega do bem em questo. Pelas explicaes de Lumia, iremos observar melhor
o conceito de situao subjetiva: "Dado que o poder de um corresponde o dever do outro, a
relao jurdicas surge como a correlao de duas situaes jurdicas de sentidos opostos e de
igual contedo. Todavia, muito freqente ocorrer que da mesma relao surjam poderes e
deveres recprocos nos sujeitos entre os quais ela se estabelece". (48)Ou seja, h situaes
jurdicas passivas (devedor) e ativas (credor); pretenso de um corresponde obrigao do
outro, ou ao poder de um corresponde sujeio do outro.

Se quisermos compreender melhor as situaes jurdicas subjetivas devemos ter em

mente os conceitos de normas de conduta e normas de competncia, as quais vo definir dois
modelos de relao jurdicas surgidas a partir de cada conceito deste.

Primeiramente, diz-se que normas de conduta so atribuies a um sujeito para a

realizao do interesse de outro; para o sujeito cujo interesse deve ser resguardado dizemos que
ele tem a pretenso em relao ao outro sujeito que tem uma obrigao. Por exemplo, o sujeito
"A" tem a obrigao de abster-se de turbar a posse de "B", neste caso existe uma norma
direcionada diretamente ao sujeito "A", o qual agindo dessa forma, realizar o interesse de "B".
Quando, porm, ausente a pretenso de um sujeito, surgir para o outro uma faculdade.

Entretanto, quando uma norma editada no para regular comportamentos, mas

outras situaes jurdicas, estamos diante de uma situao jurdica originada por normas de
competncia. Neste, caso no se fala mais em pretenso e obrigao, as duas situaes jurdicas
passam a ser de poder e sujeio; por exemplo, quando um sujeito dita as normas de uma relao
jurdica sobre outro sujeito. O exemplo citado por Miguel Reale quanto ao ptrio poder
bastante ilustrativo e esclarece muito este conceito: "O ptrio poder no um direito subjetivo
sobre os filhos menores. Estes sujeitam-se ao poder paterno ou materno nos limites e de
conformidade com um quadro de direitos e deveres estabelecido no Cdigo Civil; no no
interesse dos pais, mas sim em benefcio da prole e da sociedade. S se pode falar em sujeio
dos filhos aos pais enquanto estes se subordinam ao quadro normativo, em razo do qual o ptrio
poder atribudo.

Por outro lado, ao poder dos pais no corresponde uma prestao por parte dos
filhos, nem aqueles possuem, em relao a estes, uma pretenso exigvel". (49) Todavia, quando
este poder no gera uma sujeio ao outro sujeito surge a situao da imunidade.

Essas situaes jurdicas elementares fazem surgir vrias figuras jurdicas complexas,
entre elas o direito subjetivo como diz Giuseppe Lumia. Segundo o autor: "O direito subjetivo
apresenta-se como um conjunto unitrio (e unificador) de situaes jurdicas elementares: isso
indica um conjunto de faculdades, pretenses, poderes e imunidades que se encontram em um
estado de habitual e constante ligao, e que so inerentes a um determinado sujeito em relao a
um determinado objeto".

Para as demais situaes jurdicas subjetivas como a obrigao, a sujeio, a

ausncia de poder e a ausncia de pretenso, pensamos serem correspondentes ao chamado dever
subjetivo. Portanto, a relao do direito subjetivo com a situao jurdica subjetiva est evidente,
pois a existncia do primeiro est condicionada segunda quando a mesma, segundo Miguel
Reale "implica a possibilidade de uma pretenso, unida exigibilidade de uma prestao, unida
exigibilidade de uma prestao ou de um ato de outrem".

3.2.6. Direitos Pblicos Subjetivos

Captulo extrado do livro Lies Preliminares de Direito, de Miguel Reale.

3.2.6.1. Direitos Pblicos Subjetivos - Perspectivas Histricas

At poca bem recente, nem sequer passava pela cabea dos tratadistas esta ideia,
hoje fundamental, da existncia de direitos pblicos subjetivos. esse um dos assuntos magnos
da Teoria do Estado. O eminente Vittorio Emmanuele Orlando apontava-o como sendo "il
formidabile argomento", por envolver toda uma srie de questes de ordem jurdica entre as
relaes do Estado com o Direito, e mais ainda, entre o indivduo e as foras polticas, pondo em
xeque o problema essencial da liberdade.

J dissemos que s recentemente surgiu e se determinou o conceito de direito pblico

subjetivo. Trata-se de uma conquista da poca moderna, que atinge a sua fora terica e
doutrinria to-somente na segunda metade do sculo XIX. O reconhecimento de direitos
pblicos subjetivos comea a ser feito quando se constituem as primeiras formas de
governo representativo. Conhecem os senhores, pelos estudos de Histria, aquele episdio
fundamental na vida poltica que foi a "Magna Cartha Libertatum", que um pacto feudal,
mediante o qual os chefes de maior prestgio fizeram valer perante o Rei da Inglaterra
determinadas prerrogativas, que passaram a constituir limites ao do Poder pblico. Entre
essas prerrogativas figurava uma concernente legislao tributria, de maneira tal que nenhum
imposto pudesse ser lanado sem a prvia audincia dos contribuintes. Eis a um caso tpico de
direito pblico subjetivo, ainda no declarado como tal, mas que rene todos os seus requisitos.

Posteriormente, tivemos na Histria um perodo de absolutismo quando o monarca

proclamava o seu poder soberano. No h prova de que Lus XIV tenha dito que o Estado era ele,
mas jamais teria contestado semelhante afirmao. Ela se encontra mesmo na obra de Bossuet,
que foi o intrprete do direito divino dos reis, ao proclamar: "Tout l'tat est en lui", o que
correspondia afirmao paralela atribuda ao prprio Lus XIV: "L'tat c'est moi". Ora, se o
Estado o prncipe, no h que falar em direitos pblicos subjetivos. O indivduo teria para si
apenas o que o Estado lhe destinasse.

A TEORIA DO DIREITO PBLICO SUBJETIVO , POIS, UMA TEORIA

FUNDAMENTAL, PORQUANTO IMPLICA A AFIRMAO DE QUE O INDIVDUO
POSSUI UMA ESFERA DE AO INVIOLVEL, EM CUJO MBITO O PODER
PBLICO NO PODE PENETRAR. No foi, pois, por mera coincidncia que, no processo
liberal do sculo XVIII e no individualismo que prevaleceu na Revoluo Francesa, essas ideias
tenham comeado a adquirir contornos mais ntidos. que, no fundo, todos os direitos pblicos
subjetivos pressupem o direito fundamental de liberdade, entendida em sua dupla valncia,
como poder autnomo de ser e agir na esfera privada (liberdade civil) e na esfera pblica
(liberdade poltica).

As primeiras Declaraes de Direitos, que aparecem, no sculo XVIII, nos Estados

Unidos e na Frana, so diplomas solenes em que se proclamam os direitos pblicos subjetivos.
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, na Frana, representa um marco
fundamental na experincia jurdica e poltica, assim como, em nossos dias, tivemos, logo aps a
2 Grande Guerra, a Declarao Universal dos Direitos da Organizao das Naes Unidas
(ONU), de 1948.

Entre uma e outra transcorreu o perodo de um sculo e meio, mas foi o bastante para
que se operasse uma profunda alterao. A primeira Declarao era de cunho essencialmente
poltico, cuidava mais dos direitos pblicos do homem enquanto cidado, ao passo que a
segunda no s os amplia, como acrescenta aos direitos polticos os direitos sociais dos
indivduos, e, mais ainda, os direitos dos povos, como por exemplo, o de autodeterminao.

3.2.6.2. Os Direitos Subjetivos Pblicos na Constituio Brasileira

Onde, no Brasil, encontramos primordialmente declarados os direitos pblicos

subjetivos?

Matria to relevante no podia ser disciplinada atravs de leis ordinrias, mas figura
no texto constitucional, como uma de suas partes bsicas. O mesmo ocorre, alis, na quase-
totalidade das constituies contemporneas, muito embora varie de umas para outras a extenso
dos direitos declarados e suas formas e processos de garantia.
 Quem, no Brasil, quiser saber quais so os nossos direitos pblicos subjetivos
fundamentais no tem outra coisa a fazer seno identific-los no Ttulo II da Constituio,
sobretudo nos Captulos 1, II e IV. Nenhuma Carta Constitucional consagra, mais do que a nossa,
to extenso e minucioso elenco de direitos e deveres individuais e coletivos, assim como de
direitos sociais e polticos, enunciando as respectivas salvaguardas. Pode-se mesmo dizer que h
certo exagero em conferir dignidade constitucional a vrios direitos mais prprios da legislao
ordinria.

No preciso, aqui, enumerar as mltiplas formas de direito pblico subjetivo,

porquanto qualquer brasileiro deve ter o cuidado de conhecer o art. 5. e seguintes da
Constituio, que se referem sua prpria personalidade poltica e sua atividade individual e
social enquanto membro da comunidade nacional.

Tais Declaraes de Direitos durante muito tempo tiveram apenas um sentido

jurdico-poltico, limitando-se a estabelecer garantias de ao aos indivduos contra o Estado ou
no Estado. No decorrer do sculo XX, porm, em continuao a um processo histrico iniciado
nas pocas anteriores, as Declaraes de Direito passaram a ter sim carter mais social e
econmico.

Hoje em dia no se reconhece apenas o direito de livre pensamento ou direito de

reunio, como j acontecia na Constituio de 1891 ou na Constituio do Imprio, porque se
reconhece o direito ao trabalho, ou o direito subsistncia, que so esteios da chamada
socializao do Direito. Especial destaque dado aos chamados direitos fundamentais da pessoa
humana, tais como os relativos tutela da intimidade e dos meios indispensveis realizao
dos valores da liberdade e de uma existncia condigna.

O legislador constituinte de 1988 no se contentou, porm, com a extensa lista de

direitos consagrados na Seco supralembrada, porquanto, na linha seguida pelas Constituies
anteriores, dedicou ttulos especiais para disciplina da ordem econmica e financeira e da ordem
social, assegurando novos direitos pblicos subjetivos no plano da atividade empresarial, da
sade, da previdncia e assistncia sociais, da educao, da cultura etc.

O direito ao trabalho e o dever do trabalho, por exemplo, so expresses da

compreenso do Estado de Direito como Estado da Justia social e da cultura, ao contrrio do
que ocorria com a Constituio de 1891, de feitio liberal clssico, adstrita disciplina dos
direitos polticos.

OS DIREITOS SUBJETIVOS PBLICOS PODERIAM, POR

CONSEGUINTE, SER DISCRIMINADOS EM DUAS GRANDES CATEGORIAS:
DIREITOS SUBJETIVOS PBLICOS DE NATUREZA POLTICA E DIREITOS
SUBJETIVOS PBLICOS DE CARTER SOCIAL.

Todavia, ao lado dessas duas categorias fundamentais, uma terceira deve ser
acrescida, a dos direitos pblicos subjetivos de natureza estritamente jurdica.
 tambm no texto constitucional que se encontra a sedes materiae, muito embora
possa ou deva ser completada por leis complementares e especiais. Discriminar tais direitos seria
antecipar os estudos de Direito Constitucional, mas, nesta nossa viso de conjunto do mundo
jurdico, cabe dizer algo sobre assunto de tamanha relevncia.

Note-se que no pretendemos apresentar exemplos de direitos fundamentais

juridicamente puros, pois todos eles apresentam uma dose razovel de qualificao poltica ou
social. A discriminao das trs apontadas categorias atende s notas prevalecentes ou
dominantes de cada figura estudada.

Esclarecido esse ponto, podemos apresentar os seguintes exemplos de direitos

fundamentais de ordem jurdica:

a) o relativo preservao ou inviolabilidade das situaes jurdicas j adquiridas;

b) o da liberdade de ir e vir, amparada por "habeas corpus";

c) o da defesa de direitos lquidos e certos contra abusos de autoridade, atravs do

mandado de segurana;

d) o direito de ao, isto , de exigir, quando cabvel, a prestao jurisdicional do

Estado;

e) o de promover ao popular para declarar a nulidade de atos lesivos Fazenda

Pblica;

f) o direito informao administrativa sobre questes de interesse prprio, com

tutela do habeas data.

3.2.6.3. Fundamento dos Direitos Pblicos Subjetivos

Ventilar o problema dos direitos pblicos subjetivos discutir a questo do valor do

homem no Estado ou perante o Estado. O assunto empolgou grandes mestres do pensamento
moderno. Em primeiro lugar, cabe uma referncia doutrina segundo a qual o indivduo
anterior ao Estado, sendo j portador de direitos pblicos subjetivos como algo de inerente sua
prpria existncia. So os jusnaturalistas, sobretudo do sculo XVIII, que sustentam que os
indivduos possuem direitos naturais pblicos subjetivos em virtude do "contrato social" por eles
concludo para sua prpria garantia.

Se o Estado precedido de um "estado de natureza", no qual cada homem era livre,

no pode o Poder Pblico constituir-se com esquecimento, e muito menos com repdio desses
direitos, que so inerentes natureza mesma do homem.

Dentro dessa maneira de pensar, elaborou-se a Declarao dos Direitos de 1789,

onde se proclama, luz do Direito Natural racionalista, que os homens nascem e devem
permanecer livres e iguais.
 Embora tenha desempenhado grande papel na histria do Estado Moderno,
essa doutrina est de h muito superada, tanto como a ideia, que est em sua base, da
existncia de direitos naturais anteriores organizao poltica. Muitos autores sustentam
que no h direitos individuais enquanto o indivduo no se alia a outros ou no se compe
com outros em forma estatal, mesmo que incipiente. O indivduo no tem direitos seno
quando o Estado surge, - declaram os partidrios da doutrina que se contrape ao
jusnaturalismo.

Feita a afirmao de que o indivduo s tem direitos no Estado, porque o Direito

implica sempre a existncia de um poder poltico, surge uma questo bsica: se o indivduo e os
grupos tm direitos to-somente no Estado, e se o Estado a expresso da maior fora, como
explicar a existncia de direitos subjetivos?

Uma das teorias destinadas a explicar esta matria, e que teve larga aceitao,
no lhe faltando adeptos hoje em dia, a chamada teoria da AUTOLIMITAO DA
SOBERANIA.

J tivemos ocasio de dizer que, segundo a nossa maneira de conceber o problema, a

soberania juridicamente o poder originrio de decidir em ltima instncia sobre a positividade
do direito.

Mesmo concebendo a soberania da maneira estrita, como o fazemos, no h dvida

de que ela sempre um poder que fala por ltimo, ou seja, um poder inapelvel, motivo pelo
qual tambm definida como sendo "a competncia da competncia", segundo a afirmao
concisa de Laband.

Ora, se a soberania o poder de decidir em ltima instncia, caber sempre ao

Estado delimitar aquilo que pertence privativamente ao indivduo? Como explicar, dentro da
teoria estatal, essas ilhas em que o indivduo situa a sua personalidade poltica e a sua capacidade
econmica ou jurdica? A Constituio declara direitos e garantias, mas vrios deles podem ser
suspensos por motivo de segurana nacional ou de guerra. Outros tambm sofrero eclipses em
caso de interveno federal nos Estados. Como explicarmos ento, o valor prprio, autnomo,
dos direitos fundamentais?

Os jusnaturalistas, - isto , os adeptos do Direito Natural, como uma entidade de

razo, ou um prottipo ideal, como prevaleceu no sculo XVIII, - os jusnaturalistas, idealizando
a matria, ligam tais direitos prpria pessoa humana, e ento declaram que h direitos naturais
subjetivos, que o Estado deve respeitar porque o Estado surge para respeit-los. Essa explicao,
entretanto, no satisfaz, porque, em verdade, basta um exame perfunctrio da histria
poltica para se verificar que estamos diante de uma conquista da cultura, cada vez mais
renovada em seus valores.

O primeiro autor que tratou deste assunto com grande profundidade foi Rudolf von
Jhering em sua obra clssica O Fim no Direito. Nesse livro que o grande romanista deixou
incompleto, e no qual desejava sintetizar toda a sua concepo do Direito, ele sustenta que a
soberania, para poder atuar, precisa ir discriminando esferas de ao entre os indivduos e os
grupos. o Estado que se limita a si mesmo.

Essa teoria de Jhering foi desenvolvida por aquele que devemos reputar o
consolidador da Teoria do Estado, Georg Jellinek. Nos seus dois grandes livros, Sistema dos
Direitos Pblicos Subjetivos e Doutrina Geral do Estado, JELLINEK DEFENDE A TEORIA
DA AUTOLIMITAO DA SOBERANIA DIZENDO, EM SUMA, QUE OS DIREITOS
PBLICOS SUBJETIVOS EXISTEM NA MEDIDA EM QUE O ESTADO NO PODE
DEIXAR DE TRAAR LIMITES A SI PRPRIO, ENQUANTO ESTADO DE DIREITO.

A teoria da autolimitao provocou vrias criticas. Em primeiro lugar, uma to antiga

como a cogitao sobre essa matria, e que consiste na pergunta: "quis custodiet custodes"?
(quem guardar os guardies?)

O Estado autolimita-se para declarar e reconhecer direitos. Mas, ento, os indivduos

ficam merc do Estado!? Haver direitos subjetivos maiores ou menores, conforme o arbtrio
daqueles que, no momento, encarnam e representam a pessoa jurdica do Estado.

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil enuncia os direitos subjetivos

pblicos, na ordem poltica e na ordem social e jurdica, com certa largueza, mas no poderia ter
feito declarao diversa? No poderia ter estabelecido princpios completamente diferentes
daqueles que hoje constituem o nosso Direito Pblico fundamental? Quem teria poderes para
impedir o arbtrio do Poder Constituinte?

Jhering, com a sua costumeira penetrao, no desconhecia esse problema.

Respondeu ele, entretanto, que a a questo j no mais jurdica, mas sim poltica. A seu ver, a
garantia nica e exclusiva da existncia de direitos pblicos subjetivos est na conscincia
popular, na educao cvica do povo, na fora da opinio pblica. Por mais arbitrria que seja
uma Assemblia Constituinte e por mais dotado de fora que seja um rgo de Estado, eles
pautaro a sua concepo em torno dos direitos pblicos subjetivos conforme a resistncia do
meio cultural e do meio social em que atuem. O problema da autolimitao do poder do
Estado um problema da histria poltica. Para o jurista, o que existe, segundo o prisma
especfico do Direito, o Estado se autolimitando.

Em nosso livro Teoria do Direito e do Estado, apreciamos diversas doutrinas e

chegamos concluso de que a teoria da autolimitao aprecia apenas o aspecto jurdico do
problema. Talvez haja equvoco em falar-se em autolimitao. A EXPRESSO
AUTOLIMITAO INFELIZ PORQUE D A IDEIA DE QUE O ESTADO QUE
TRAA A SI PRPRIO OS SEUS LIMITES, QUANDO, NA REALIDADE, TEMOS
DIANTE DE NS UM PROCESSO DE NATUREZA HISTRICO-CULTURAL, QUE
IMPLICA UMA DISCRIMINAO PROGRESSIVA DE ATIVIDADES, PARA OS
INDIVDUOS OU PARA A SOCIEDADE CIVIL, DE UM LADO, PARA O PODER
PBLICO, DO OUTRO.
 A nosso ver, houve engano ao se apreciar separadamente o problema do indivduo
perante o Estado, quando o Estado no seno expresso do processo histrico de integrao da
vida poltica e jurdica.

Para ns, os direitos pblicos subjetivos so momentos desse processo de

organizao da vida social, de tal sorte que no apenas existem direitos e deveres para os
indivduos, como tambm, concomitante e paralelamente, direitos e deveres para o Estado:
algo que resulta da natureza mesma da evoluo histrica. to essencial ao Estado, no mundo
contemporneo, o reconhecimento de esferas primordiais de ao aos indivduos e grupos, que,
embora os direitos pblicos subjetivos possam sofrer reduo, grande nmero deles sempre
subsiste, at mesmo nos Estados totalitrios. A estrutura mesma da sociedade atual impe esse
reconhecimento, que tende progressivamente a alargar-se, como uma exigncia da razo
histrica, isto , como fruto da prpria experincia histrica.

NO PODEMOS, PORM, - E NESSE PONTO TINHA RAZO JHERING -

PRETENDER UMA PURA TEORIA JURDICA PARA EXPLICAR UM FENMENO
COMPLEXO QUE DE NATUREZA POLTICA, SOCIOLGICA, ECONMICA
ETC. O que devemos reconhecer que a sociedade, quanto mais progride, quanto mais se
desenvolve, mais precisa de centros diretores, e, ao mesmo tempo e paralelamente, de
autodescentralizao, de autodiscriminao na maneira de ser e de agir, a que correspondem
situaes subjetivas para os indivduos e os grupos. O problema dos direitos pblicos subjetivos
um problema histrico-cultural, porquanto representa um momento de ordenao jurdica,
atendendo a uma exigncia social que se processa independentemente do arbtrio e da vontade
daqueles que, transitoriamente, enfeixem em suas mos o poder poltico.

Esto vendo, portanto, que o problema no poder, jamais, ser explicado com teorias
puramente jurdicas. Todas as teorias que pretenderam examinar o assunto, como se a matria
fosse de Direito Constitucional, esto fadadas a insucesso. Este um assunto de Teoria do
Estado, a qual no pde deixar de examinar o problema sob trs prismas ou trs aspectos
distintos: o sociolgico, o jurdico e o poltico.

s sob esse trplice aspecto que poderemos apreciar a matria que diz respeito ao
que h de mais essencial ao homem, que a sua posio jurdico-politca no seio da comunidade
e do Estado, como expresso de sua liberdade.

Certo , todavia, que o reconhecimento de direitos pblicos subjetivos, armados de

garantias eficazes, constitui uma das caractersticas basilares do Estado de Direito, tendo eles
como fundamento ltimo o valor intangvel da pessoa humana, o que demonstra que, como em
todo problema relativo ao fundamento de um instituto jurdico, no podemos deixar de elevar-
nos at o plano da Filosofia.

Situada a questo dos direitos pblicos subjetivos no plano histrico-cultural,

como acabamos de fazer, podemos dizer que eles se impem ao reconhecimento e ao
respeito do Estado sobretudo quando correspondem ao que temos denominado invariantes
axiolgicas, isto , a valores universalmente proclamados e exigidos pela opinio pblica como
absolutamente essenciais ao destino do homem na face da Terra. Passa-se mesmo a falar em um
Direito planetrio consagrador de valores transnacionais e transestatais que conferem novo
fundamento aos direitos pblicos subjetivos no plano do Direito Interno e do Direito
Internacional.

A partir da invariante axiolgica primordial representada pela pessoa humana

configura-se todo um sistema de valores fundantes, como o ecolgico e o de uma forma de vida
compatvel com a dignidade humana em termos de habitao, alimentao, educao e segurana
etc., em funo dos quais se impem imperativamente deveres ao Estado, com a correspondente
constelao de direitos subjetivos pblicos. Somente assim se realiza o Estado de Direito.

4. Realismo Jurdico. Sistema jurdico.

Sistema Jurdico

O Jurista italiano Norberto Bobbio traz a idia de que o ordenamento jurdico um

conjunto ou complexo de normas. Desta forma, tem a compreenso de que as normas no
existem isoladamente. Dois aspectos so fundamentais na teoria de Norberto Bobbio : coerncia
e unidade.

Unidade do ordenamento jurdico : Bobbio diz que nenhum rgo (poder) tem
condies de estabelecer todas as regras de conduta de forma isolada e como consequncia traz o
conceito de fonte delegada e fonte reconhecida, citando como exemplo da primeira, os
regulamentos confiados ao poder executivo e como exemplo de fonte reconhecida, o costume.

O Jurista italiano se utiliza da proposio elaborada por kelsen em que evidencia a

construo escalonada do ordenamento jurdico, no sentido de que existem normas inferiores e
superiores, em que as primeiras dependem das segundas, e isso de forma escalonada e
hierarquizada at o ponto da existncia de uma norma fundamental, que se encontra acima de
todas as demais, sendo o termo unificador das normas que compe o ordenamento jurdico. No
caso, a norma fundamental seria a Constituio.

Diante desse entendimento, pode-se afirmar que o fundamento de validade de uma

norma inferior a norma superior, mas e qual seria o fundamento de validade da norma
fundamental?

No absolutismo: o poder constituinte recebeu autorizao de Deus para

assim proceder.
Lei natural : deve-se obedecer aos governantes por uma razo natural
Contrato social : acordo originrio entre os membros de uma determinada
sociedade e aqueles aos quais confiado o poder.
 A coerncia do ordenamento jurdico: a unidade do ordenamento jurdico por si s
no permite que se tenha um sistema jurdico, necessrio que haja alm disso, coerncia.
Bobbio analisada 3 significados de sistema :

a) Sistema dedutivo : um ordenamento jurdico um sistema quando as

normas jurdicas derivam de alguns princpios gerais

b) Sistema do direito romano atual : Bobbio diz que a cincia jurdica

moderna nasceu da passagem da Jurisprudncia exegtica para a Jurisprudncia
sistemtica, o que significa que as normas passam a ser utilizadas para construir
conceitos gerais e classificaes ou divises da matria. Como forma de comparao, diz
que o ordenamento do material jurdico passa a se assemelhar s classificaes que o
zologo d ao reino animal.

c) O ordenamento jurdico somente se constitui em sistema porque no

podem coexistir normas incompatveis. H nesse modelo de sistema o princpio que
exclui a incompatibilidade entre normas, de forma que havendo conflito, uma delas ou as
duas devem ser eliminadas. Esse terceiro significado, tem o condo de possibilitar a
manuteno do sistema, de tal forma que, se for necessrio excluir uma ou as duas
normas, isso no redundar na queda do sistema como um todo.

A hermenutica jurdica, enquanto cincia que se preocupa com a interpretao do

direito tem como objeto o sistema jurdico. Um sistema jurdico que seja apenas normativo e
isento de valores no mais se coaduna com a realidade em que vivemos. Um sistema fechado que
tenha por objeto estabelecer regras de conduta, sem se ater a princpios e valores se encaixa
perfeitamente nas mos de um governo dspota, tirano.

A sociedade humana tem reagido s imposies de sistemas que se prestam

clausura, chegando muitas vezes alternativas revolucionrias de derrubada do sistema jurdico
e poltico. Paulo Bonavides ao abordar o tema sobre a causa das revolues, diz que esta seria
uma lenta acumulao de descontentamentos de valores implantados ou impostos at a chegada
de um momento crtico de deteriorao final.

Moderna compreenso de sistema jurdico

Numa sociedade em que se pretenda um estado democrtico de direito, s possvel

pensar em sistema jurdico como um sistema aberto e fragmentrio.

Juarez Freitas diz que o novo modelo de sistema configura uma rede axiolgica e
hierarquizada de princpios gerais, normas e valores jurdicos, cuja funo evitar ou superar
antinomias para dar cumprimento aos princpios e objetivos fundamentais do estado democrtico
de direito.

O ordenamento jurdico um sistema aberto e completvel, cabendo ao hermeneuta a

responsabilidade de bem interpret-lo para que possa dar cumprimento aos seus objetivos
fundamentais.
 Para Canotilho, o sistema aberto de princpios e normas deve ser visto sob os
seguintes aspectos:

a) um sistema dinmico de normas

b) um sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica, traduzida na
disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem
a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da verdade e
justia.
c) um sistema normativo porque a estruturao das expectativas referentes
a valores, programas, funes e pessoas feita atravs das normas
d) um sistema de regras e princpios, pois as normas tanto podem ter a
forma de princpio quanto de regra.

Realismo Jurdico

O que direito ? a escola jusfilosfica conhecida como realismo jurdico foi uma das
inmeras tentativas de responder essa indagao. O realismo diz que direito fato social. O
direito seria aquilo que, como tal, se apresenta no contexto da comunidade humana: direito o
que .

Na viso dessa escola, no possvel estudar o direito como mero ordenamento

jurdico composto de normas coordenadas e em relao de hierarquia umas com as outras. As
normas se quer so possveis sem a realidade de que efetivamente resultam.

Os realistas operam uma revoluo na concepo do direito. Enquanto para os

exegetas, o ato de decidir resulta da aplicao das normas obrigatoriamente vinculantes
hiptese sob exame, para os realistas o ato de decidir seria resultado da escolha do juiz no
momento da deciso, optando por uma dentre as vrias alternativas possveis. Assim, o juiz, ante
o leque de alternativas que tem diante de si, escolhe sempre aquela que ele, enquanto homem,
parece ser a mais conveniente a ser adotada.

Um exemplo extrado do direito alemo : o artigo 242 do Cdigo penal alemo

definia como roubo o fato de subtrair objeto mvel pertencente a outrem. Em vrias
oportunidades, o tribunal recusou-se a tipificar como roubo a subtrao de energia eltrica, firme
no argumento de que a eletricidade no seria objeto. Esse entendimento, levou o Parlamento
Alemo a votar um novo artigo, pelo qual passou a incriminar a subtrao de eletricidade. Para
os realistas, o fato de haver esse novo artigo no queria dizer que a subtrao de eletricidade
seria crime. S o seria se os tribunais acatassem o enunciado normativo e, ao decidir,
condenassem efetivamente como incurso no roubo, aquele que subtrasse eletricidade.

Realismo norte-americano

Maria Helena Diniz aponta como principais representantes o John Chipmann Gray,
Karl N. Llewellyn e Jerome Frank.
 Gray diferenciava o direito efetivo da fonte do direito. O direito efetivo seria
constitudo por normas aplicadas nos tribunais. As fontes do direito seriam o que inspiraria o juiz
(lei, costume, doutrina, precedentes, princpios ticos). Ele afirmava que a norma s seria
jurdica aps a sua interpretao e aplicao pelos tribunais. Antes seria mera fonte,
potencialidade do direito. A norma serviria como forma de legitimar a deciso.

Quem de ns, passadas tantas dcadas do lanamento das bases dessa teoria, no se
sente ainda que levemente, inclinado a acreditar, um momento de que seja, em seus postulados,
principalmente se a sua atividade desenvolvida quotidianamente no foro? O homem do povo,
pensa rigorosamente assim.

Realismo jurdico escandinavo

O movimento realista escandinavo foi contemporneo do norte-americano e possui

muitos pontos de contato.

O realismo jurdico escandinavo mais filosfico porque adentrou mais no problema

da realidade jurdica para buscar os fundamentos do direito.

Karl Olivecrona, um dos autores que mais se destacou no realismo escandinavo,

sustentava que o direito possui uma base psicolgica importantsssima, que no prescindiria,
todavia, de um sistema de fora para ser eficaz. Quando o ordenamento jurdico bem
estabelecido, a fora seria deixada em segundo plano, porque o condicionameno psicolgico
seria suficiente para moldar o padro de conduta que se queria fosse observado.

O autor afirmava que a norma jurdica tinha como objetivo influir no comportamento
das pessoas, sendo esse o propsito do legislador ao traar o modelo de conduta.

Realismo jurdico X positivismo jurdico na viso de Norberto Bobbio

freqente encontrar autores que se referem ao realismo como uma variao do

positivismo jurdico e para entender essa afirmao, o sentido que esses autores empregam no
sentido de que assim como o positivismo, o realismo, prope uma definio anti-ideolgica e
nesse sentido, anti-valorativa do direito, estando em oposio s definies ideolgicas e
valorativas propostas pela doutrina jusnaturalista.

As diferenas so grandes :

a) O positivismo no se preocupa muito com a eficcia, j o realismo entende

o trata como requisito essencial.
b) Para o positivismo, o direito um conjunto de normas vlidas, j para o
realismo, o direito um conjunto de normas efetivamente aplicadas pelos tribunais. No
primeiro caso, prepondera o requisito da validade, no segundo, o da eficcia.

Qual seria o verdadeiro direito ? Aquele do legislador, no obstante no acatado pelos

juzes , ou o dos juzes , embora no sejam conforme a norma jurdica votada pelo Parlamento ? O
positivista diria que direito seria aquele que o legislador elaborasse. J os realistas se
posicionariam conforme a segunda hiptese.

Fontes do direito na viso de Alf Ross

Fontes do direito no so as formas como devem ser resolvidos os impasses e sim a

forma como o juiz deve preceder para descobrir os fundamentos da deciso. Para o autor, existiria
3 tipos de fontes :

a) Fonte complementar objetivada : legislao

b) Fonte parcialmente objetivada : costumes e precedentes.
c) Fonte no objetivada : razo

O autor afirma que a legislao, os costumes, os precedentes e a razo no passam do

grau de probabilidade que possuem de exercer alguma influncia sobre o juiz.

5. Direito e Poder. A teoria jurdica e a teoria poltica.

O conceito de poltica traz uma srie de sentidos conforme o autor que o enfrentou e
o momento cultural em que estava inserido quando apresentou a sua percepo sobre o tema.

Em um primeiro ato de aproximao ao conceito, poltica carrega enquanto

significado originrio o agir na PLIS, ou seja, todo e qualquer agir no espao da Cidade, da
CIVITAS.

Aqui, fundamentalmente, est destacada a sua primeira essencialidade: uma ao

naquilo que o espao urbano, civil, pblico, social num espao determinado e dimenses
delimitadas.

Exemplo primeiro dessa significao emerge no antigo mundo grego, organizado em

suas cidades-estado, na qual o cidado tinha como privilgio esse agir poltico. Ainda que j
estivesse presente no pensamento de Plato, o termo POLTICA se viu ampliado pela obra de
Aristteles, reconhecidamente compreendido como o primeiro tratado organizado sobre o
conceito.

Aqui, Aristteles expande o significado do conceito, pois o compreende no somente

como um agir do cidado na PLIS, mas como uma forma de se compreender a natureza, as
funes e diviso do Estado, bem como sobre as vrias formas de Governo s quais ele instituiu
uma polaridade positiva e negativa.

A poltica/poder alcana em Hobbes o status de meios adequados obteno de

qualquer vantagem, uma vez que esta vantagem a ser conquistada dever ser realizada pela
vontade monocrtica do Estado, que a partir da convalidao do CONTRATO SOCIAL passa a
se responsabilizar pelas condies do controle e da dominao. J Russel vai compreend-los
como um conjunto de meios que permitem alcanar os efeitos desejados, sendo que se pode
compreender como um desses efeitos a dominao e o controle sobre os sujeitos sociais.

A teoria poltica da tripartio de poderes, proposta por Montesquieu, influenciou

diretamente a conceituao da funo jurisdicional e seu papel na composio dos conflitos
sociais. Em que pese a separao entre as funes poltica, legislativa e judicial, seus conceitos e
funcionalidades se entrelaam. Considerando a pacificao social como um dos objetivos da
funo jurisdicional e a obrigao que tem o juiz de aplicar a lei visando o bem comum (art. 5
da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro), imprescindvel se mostra o estudo
conjunto da teoria jurdica e da teoria poltica.

A partir do sculo XIX o direito passou a ser estudado como cincia autnoma,
desvinculada do racionalismo ento prevalecente. As premissas matemticas no se adequaram
s diretrizes e princpios jurdicos, levando a aproximao do discurso jurdico ao discurso
poltico. O raciocnio analtico, fincado em premissas e probabilidades, incapaz de compreender
o fenmeno jurdico e suas finalidades (paz social, bem comum, resoluo de conflitos), d lugar
ao mtodo argumentativo-dialtico, prprio das cincias polticas, atravs do qual se busca no a
verdade matemtica, exata, e sim a verdade aproximada, verossmil. Da a incorporao da
retrica e da dialtica ao discurso jurdico.

A argumentao jurdica significa, portanto, a incorporao de valores polticos e

sociais presentes nos conflitos instaurados perante o poder Judicirio. Essa evoluo e verdadeira
consolidao do discurso jurdico permitiu ao intrprete a formulao de novas tcnicas de
resoluo de conflitos. A tcnica tradicional de subsuno (premissa maior, premissa menor e
concluso) no basta para entender o fenmeno jurdico atual, condicionado por valores,
opinies, especificidades das situaes postas que demandam decises ponderadas,
axiologicamente comprometidas com a real composio dos conflitos. O raciocnio empregado
na aplicao das normas foi aprimorado pela corrente ps-positivista, fundamentada na fora
normativa dos princpios e na justia do caso concreto.

Na realidade, todo direito serve a uma poltica, sendo que toda poltica limitada
pelo exerccio de um direito. So conceitos, portanto, independentes, que produzem efeitos
conjuntos, e que em um estado ps-positivista, constitucionalista, principiologista, devem ser
examinados pelo magistrado no momento da resoluo do litgio.

Um dos exemplos mais marcantes dessa interdependncia entre o direito e a poltica

a consagrao constitucional das normas programticas de cunho social. O direito sade,
educao, moradia etc., so tradicionalmente direitos programticos e que, em regra, devem ser
concretizados segundo um planejamento poltico de governo.

fundamental, agora, traar algumas observaes sobre a relao Estado (poltica) e

Direito.

Esta relao uma das mais fecundas na atual reflexo jurdica, de matiz positivista
ou mesmo hermenutica, sistmica, sistemtica, realista. Estas relaes profcuas deram origem,
por exemplo, a algumas posies tericas tais como o dualismo tradicional ou mesmo o
monismo jurdico.

Em relao primeira, o dualismo tradicional, alm de defender a tese de que o

Estado e o Direito constituem realidades dspares, tambm defende a fixao de linhas de
extenso entre um e outro elemento.

Surge, a partir da, uma doutrina tradicional que coloca o Estado como fundador,
criador do Direito, determinando Lei um papel de instrumento ideolgico do poder estatal.
Quer dizer, mesmo que as normas no sejam criadas pelo Estado, diretamente, enquanto ente
artificial, sua sano, dada a posteriori estaria no espao da atuao do Estado como centro do
monoplio do poder.

Isto significa que quando ocorre um delito ou uma transgresso Lei, o Estado seria
automaticamente acionado a entrar em atividade, permitindo a aplicao e a eficcia ao elemento
normativo, garantindo e assegurando as condies necessrias a coeso e controle do espao
scio-poltico.

Um dos crticos mais duros a essa posio dualista foi Hans Kelsen, que em seu livro
Teoria Pura do Direito, no pode aceitar essa condio distinta do instituto do Estado daquele
do Direito.

Para a teoria monista que se fundamenta num extremismo de lgica e formalismo da

dogmtica normativista-positivista, no h de se falar em dualismo jurdico-estatal, pois o Estado
est identificado com a ordem jurdica, com a Lei, com o Direito, pois ele encarna e objetiva o
Direito na medida em que o realiza atravs da imposio da sano.

No por acaso que Hans Kelsen afirmava que o Estado sempre um Estado de
Direito permanente, pois que a personalidade jurdica do Estado uma clara expresso da
unidade normativa do ordenamento jurdico, o que impediria descol-los enquanto elementos
distintos.

de se notar que o atual Estado Democrtico de Direito buscou superar esta relao
de profunda dependncia entre o Direito e o Estado, na medida em que passou a compreender a
fora da Lei na capacidade da prpria sociedade civil, organizada e participativa, atravs de uma
Constituio principiolgica, calcada na normativizao dos direitos fundamentais, a fora da
Lei e a legitimidade do prprio Estado.

Ora, se possvel destacar a Poltica, aqui, seria no que diz respeito a sua definio
enquanto exerccio de poder poltico, este est presente e configurado nas prprias condies
originais de uma realidade social e societria, nas suas primeiras manifestaes organizativas,
bem assim nas suas primeiras experincias da ao, controle, dominao, carisma, autoridade e
disciplina. No h de se falar em sociedade, Lei, Estado sem se falar do poder poltico
justificando e encorpando estes mesmos elementos.
 Isso significa afirmar que no se percebe no espao social alguma relao de sujeitos
entre si ou com o Estado sem a presena de uma influncia dominante de um determinado sujeito
ou um grupo que tem a capacidade de impor alguma forma de conduta e de sano. Esta assim
uma estrutura jurdica capitalista que desempenha funes especializadas de controle e
dominao com uma incrvel capacidade de regular e definir os limites da articulao do prprio
poder poltico do Estado e do ordenamento jurdico.

Contudo, tal relao no estanque ou apresenta uma estrutura linear e no

contraditria, pois estes espaos de poder entre o Estado e o Direito so complexos e cambiveis
a partir de alteraes no contexto scio-poltico-jurdico.

Diz-nos Foucault que o poder no (...) o fenmeno de dominao macio e

homogneo de um indivduo sobre os outros, de um grupo sobre outros, de uma classe sobre as
outras; mas tem bem presente que o poder (...) no algo que se possa dividir entre aqueles que
o possuem e o detm exclusivamente e aqueles que no o possuem e lhe so submetidos. O
poder deve ser analisado como algo que circula, ou melhor, como algo que s funciona em
cadeia. Nunca est localizado aqui ou ali, nunca est nas mos de alguns, nunca apropriado
como uma riqueza ou bem. O poder funciona e se exerce em rede. Nas suas malhas ou
indivduos no s circulam, mas esto sempre em posio de exercer este poder e de sofrer sua
ao; nunca so o alvo inerte ou consentido do poder, so sempre centros de transmisso. Em
outros termos, o poder no se aplica aos indivduos, passa por eles.

Mas independente do sentido que se d capacidade de presena do poder poltico

no espao scio-poltico-jurdico, inegvel afirmar que o Direito, envolvido ao poder, estabelece
os limites do exerccio deste mesmo poder do Estado, pois que ele concede a limitao e
legalizao para demarcar a ao do Estado e a prpria expresso de fora em que se funda a
sociedade contempornea.

6. Legitimidade e legalidade.

O enfoque do tema legitimidade versus legalidade tem apresentado importantes

contornos, do ponto de vista do estudo da Teoria Geral do Direito, com destaques para a
legitimao do exerccio do poder.

Nem tudo que ilegal ilegtimo. Esta frase, difundida no senso comum, de
grande importncia nos estudos filosfico-jurdicos. A partir dela, insere-se na doutrina jurdica
um termo bem menos conhecido que a legalidade: a legitimidade.

A legitimao vem reconhecer pluralismo insuprimvel das sociedades

contemporneas, com toda sua complexidade, o que demonstra ser elemento desvinculado da
coero e da prpria legalidade.
 A histria das instituies jurdicas brasileiras consolidou a ideologia positivista,
sobre a qual a legalidade o principal fundamento de validade das condutas dos indivduos na
sociedade (Estado de Direito).

O positivismo deu origem ideologia legalista, ideologia potencial a ser

falsificadora da realidade, estratgia autoritria, que pode vir a passa longe dos marcos de
justia. A noo de legitimidade vir, portanto, para romper com essa ideologia.

No livro Elementos de Teoria e Ideologia do Direito, Giuseppe Lumia destaca que

legitimao consiste no poder de exercer um direito que compete concretamente a quem dele
titular.

Num Estado Democrtico de Direito, a Legalidade est prxima da Legitimidade,

isto , no pode ser respeitada to-somente a exigncia de que a atuao estatal seja baseada na
lei em sentido formal. O instrumento de atuao do Estado deve no s ser formal, mas tambm
estar de acordo com os valores basilares do Estado brasileiro, tais como a dignidade da pessoa
humana, a busca de uma sociedade justa, livre e igualitria etc.

nessa tenso que se encontra como necessria interveno da legitimidade de

uma lei para verificar se a mesma liberdade ou no; verificando a confluncia da pluralidade
social na normatizao de determinado ato, de modo que se faa a distino se determinada lei
afirmao ou negao da liberdade pode estar ligada legitimidade ou no de um ordenamento.

Legalidade ento o apego s formas legais, legal aquela ao que no

contraria disposio da lei, ou aquela ao no prescrita na lei. O cidado age legalmente
quando cumpre as ordens legais, ou quando pratica uma ao que a lei no probe, ou quando
pratica uma ao sobre a qual a lei nada diz.

Quando o cidado participa da elaborao da lei, quando o cidado legitima a feitura

da mesma, pode-se dizer que a lei fonte da liberdade do cidado. Desta forma, pode-se dizer
que a lei liberdade.

Caracterstica fundamental dos Estados do Direito, a legalidade, que ganha fora com
a queda das monarquias, a limitadora das aes do Estado e do cidado, trazendo limites para
as condutas de ambos. Foi principalmente com a inteno de pautar as condutas do Estado, e
defender os direitos naturais do cidado, que o princpio e a idia de legalidade ganharam fora.

Nesse prisma, Celso Antnio Bandeira de Mello vai dizer que o principio da
legalidade o antdoto natural do poder monocrtico ou oligrquico, pois tem como raiz a idia
de soberania popular, de exaltao da soberania popular, de exaltao da cidadania.

Portanto, a legalidade que torna os direitos certos, protegidos e claros; sendo que
a simples observncia aos princpios legais no basta para que a norma possa ser
enquadrada como legitima.
 A legitimidade de uma norma vai estar ligada a aspectos democrticos, a efetiva
participao do povo na elaborao e na discusso da lei, sendo esta, no Estado
Democrtico, uma forma de liberdade.

A legalidade est relacionada forma, enquanto a legitimidade est relacionada

ao contedo da norma.

Desta forma, deve-se sempre buscar a recuperao do liame entre legalidade e

legitimidade, sob bases diferentes, a partir do abandono da noo puramente formal da
legalidade, definindo-a como a realizao das condies necessrias para o desenvolvimento da
dignidade humana, como quer nossa Constituio (art. 1, III), pois a legalidade no exige
somente que as regras e as decises que compem o sistema sejam formalmente corretas. Ele
(sistema) exige que elas sejam conforme a certos valores, a valores necessrios existncia de
uma sociedade livre, tarefa exigida expressamente do Estado brasileiro (art. 3, I).

Logo, o poder que impe a legalidade deve ser um poder legtimo.

Modernamente no se aceita mais a legalidade como conceito meramente formal. Para que a
limitao esfera individual seja vlida, deve ser o poder que a impe legtimo. Exige-se
legalidade do exerccio e forma de aquisio do poder para que haja legitimidade do poder em si
mesmo. O problema, a, deixa de ser meramente jurdico para assumir conotao eminentemente
tica.

Os estados de regimes polticos autoritrios possuem uma esfera de poder

hipertrofiada em relao ao direito. Com isto, a legitimidade do poder torna-se questionvel. As
limitaes impostas liberdade, por conseguinte, no seriam ticas, legtimas, e, portanto, o
direito fundamental estaria sendo desrespeitado. O legalismo cego e formal pode tornar-se
arma para referendar abuso de poder e restrio ilegtima s liberdades individuais.
Percebe-se, ento, que a despeito de ser atualmente o direito fundamental de liberdade
assegurado em documentos legais ao redor do mundo, existe uma conotao tica que lhe serve
de razo ltima e principal. Seria caracterstica metajurdica, para alguns, mas inegavelmente no
pode ser questionada.

A restrio liberdade pela legalidade deve ser formalmente e materialmente vlida.

Formalmente quanto s regras preestabelecidas de formao, limites e contedo da lei.
Materialmente quanto legitimidade tanto das regras preestabelecidas quanto do poder que
impe as leis e que se encarrega de garantir o seu cumprimento.

O contedo das leis tambm fonte de consideraes ticas. Pode uma lei ser
formalmente vlida e emanada de poder legtimo, e mesmo assim ser moralmente considerada
invlida, enquanto limitadora do contedo das liberdades. Da concluir-se que a legitimidade
do poder no suficiente para que a legalidade seja legtima, necessrio tambm que o
contedo das leis seja expresso da soberania popular.

Nesse sentido, a legalidade, como acatamento a uma ordem normativa oficial, no

possui uma qualidade de justa ou injusta. A ideologia legalista, por sua vez, parte da noo de
legalidade para, por vezes, distorc-la e, a sim, servir como instrumento de injustia.
 Em outras palavras, legalismo uma ideologia jurdica caracterizada a partir do
dogma do monismo estatal (o Estado a nica fonte mediata do Direito, tendo no s o
monoplio da Jurisdio, mas o monoplio do direito de punir). Coloca as normas legais estatais
como a verdade absoluta, independentemente de qualquer evidncia (fato social), argumento ou
interpretao extensiva que possa colocar em prova aquelas normas, num contexto de risco e
perigo.

A histria das instituies jurdicas no Brasil mostra que o pensamento legalista

serviu e tem servido para justificar a imposio do poder das oligarquias sobre a imensa maioria
do povo, ou seja, o suporte para a conservao do poder e para justificar a utilizao da fora
armada contra as manifestaes populares e de libertao nacional.

Destarte, a legitimidade do Direito representa uma conquistada pela aferio

processualizada de convices discursiva e racionalmente motivadas de todos os cidados sobre
quais direitos seguir, abandonando-se as razes estratgicas das elites e do Estado, fundadas no
conceito pressuposto de coero, ou na sua forma eufmica de consenso pelo convencimento
retrico, conforme leciona Andra Alves de Almeida (in Processualidade jurdica e legitimidade
normativa); demonstrando que enquanto as razes estratgicas so exercitadas no plano da
facticidade - pela via da coero - e o consenso mero convencimento persuasivo e retrico a
concepo de um Direito legtimo proposto por uma dialogicidade jurgena cidad, balizada por
um processo constitucionalmente institudo, trabalha no plano da legitimidade, ou seja, na busca
de implemento das convices racional e democraticamente motivadas.

Por fim, outro aspecto essencial para distinguir os dois conceitos, diz respeito sua
prpria natureza. A legalidade um conceito absoluto: ou legal ou ilegal. No se pode dizer
que determinada deciso mais ou menos legal do que outra. A legitimidade um conceito
relativo. No se pode dizer que esta deciso legtima e outra que se lhe contrape ilegtima.
Pode-se, sim, dizer que uma dotada de maior grau de legitimidade do que outra, que teve
menos aceitao.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 7. ed. So Paulo:

Malheiros, 2008.

MOREIRA, Jlio da Silveira. Legalidade e legitimidade a busca do direito justo.

Disponvel em: http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3080.

ROCHA, Washington. Diferenciao entre Legalidade e Legitimidade no Direito.

Disponvel em: http://www.sertaoinformado.com.br/conteudo.php?
id=10584&sec=COLABORADORES&cat=Washington%20Rocha.

SILVA, Alexandre Rezende da. Legalidade e legitimidade. Jus Navigandi, Teresina,

ano 8, n. 63, 1 mar. 2003 . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/3814>. Acesso em: 28 set.
2013.
 7. Ideologias.

Antnio Carlos Wolkmer no livro Ideologia, Estado e Direito nos diz: As ideologias
esto presentes em toda a parte, enquanto crenas e fundamentaes do mundo.

A compreenso do termo ideologia ao que se pode constatar passa pelo estudo de

duas concepes sobre o termo: a neutra e a crtica.

No sentido neutro, ideologia pode ser entendida como conjunto de ideias,

pensamentos, de doutrinas ou de vises de mundo de um indivduo ou de um grupo, orientado
para suas aes sociais, e, principalmente polticas.

J no sentido crtico, ideologia pode ser considerado um instrumento de

dominao que age por meio de convencimento (persuaso ou dissuaso, mas no por meio da
fora fsica) de forma prescritiva, alienando a conscincia humana.

Para Marx, essa dominao se d pelas relaes de produo que se

estabelecem, e as classes que estas relaes criam numa sociedade. Por isso, a ideologia cria uma
"falsa conscincia" sobre a realidade que tem como objetivo suprir, morder, reforar e perpetuar
essa dominao.

Segundo o autor John B. Thompson em seu livro Ideologia e cultura moderna

(Petrpolis: Vozes, 2007), como exemplo de autores e pensadores da concepo neutra podemos
mencionar: Destutt de Tracy, Lnin, Georg LuKcs e Mannheim, e como defensores da
concepo crtica o principal deles Karl Marx.

Pode-se afirmar que o socilogo contemporneo John B. Thompson tambm

oferece uma formulao crtica ao termo ideologia, derivada daquela oferecida por Marx, mas
que lhe retira o carter de iluso (da realidade) ou de falsa conscincia, e concentra-se no aspecto
das relaes de dominao.

Em sntese, as diferenas entre o pensamento de John B. Thompson e Karl Marx

podem ser compreendidas atravs dos questionamentos abaixo mencionados:

Para que algo possa ser concebido como ideolgico, deve necessariamente haver
iluso, mascaramento da realidade e falsa conscincia? Marx responderia que sim. Thompson
responderia que estas so caractersticas possveis, mas no necessrias, para a existncia de
ideologia.

A nica dominao qual se refere a ideologia aquela que ocorre entre classes
sociais? Marx novamente diria que sim. Thompson complementaria com uma lista de outras
formas de dominao tambm existentes na sociedade: entre brancos e negros, entre homens e
mulheres, entre adultos e crianas, entre pais/mes e filhos(as), entre chefes e subordinados,
entre nativos e estrangeiros.

No estudo do assunto no podemos esquecer do grupo de filsofos alemes do

sculo XX que ficou conhecido como a Escola de Frankfurt que defendia que a Filosofia tem
uma tarefa para alm das meras especulaes e reflexes: a de desmistificar, desconstruir as
ideologias que esto ocultas por trs das convices equivocadamente formadas sob influncia
de poderes diversos. Os pensadores deste grupo nos revelam a ideologia como uma idia,
discurso ou ao que mascara um objeto, mostrando apenas sua aparncia e escondendo suas
demais qualidades.

Seja qual for a concepo adotada, neutra ou crtica, inegvel que a ideologia
influenciada por fatores histricos dotados de alta carga axiolgica que modelam o
pensamento filosfico. Analisada a ideologia sob este prisma, vrios fatos histricos marcaram a
construo da ideologia contempornea com especial assento na poltica, entre eles, a
Independncia dos EUA de 1776, a Revoluo Industrial do sculo XVIII, a Revoluo Francesa
de 1789, e a Revoluo Russa de 1917.

Deriva destes fatos histricos, diversas ideologias contemporneas como:

Conservadorismo, Liberalismo, Socialismo, Anarquismo e Nacionalismo.

Neste momento cumpre fazer uma observao para explicar que enquanto a
ideologia revela uma relao de dominao ou um conjunto de ideias que direcionam aes
sociais, as utopias, ao contrrio, so aquelas ideias, representaes e teorias que aspiram a
uma outra realidade, uma realidade ainda inexistente. Estas tm, portanto, uma dimenso
crtica ou de negao da ordem social existente, que se orientam para sua ruptura.

Abaixo segue quadro informativo com as principais ideias e concepes das

ideologias mencionadas:

Conservadorismo Manuteno do Status Quo, da

ordem social; contrario ao avano da
modernidade

Liberalismo Luta pelos direitos naturais e

pela liberdade, seja ela econmica,
ideolgica ou poltica do indivduo.

Socialismo Luta por uma sociedade

igualitria e fraterna (coletivista) em prol
do proletariado.

Anarquismo Sociedade igualitria e sem

 governo; o povo se auto-governa

Nacionalismo Defesa dos direitos

nacionais: unidade (fraternidade), raa
forte, costumes tradicionais.

Cumpre analisarmos agora o papel das ideologias sob o aspecto do Direito e sua
influncia na produo jurdica.

O desenvolvimento do pensamento jurdico sempre foi influenciado pelas

ideologias e os valores de determinada poca e momento histrico.

Na esteira deste entendimento podemos tambm afirmar que o Direito a

projeo normativa que instrumentaliza os princpios ideolgicos (por exemplo: certeza,
segurana, completude) e as formas de controle do poder de um determinado grupo social.
Com isso, todas as prticas jurdicas, mesmo a dos setores mais neutros, no estariam livres
da influncia ideolgica, de tal sorte que toda atividade jurdica eminentemente uma prtica
ideolgica que revelam os valores de determinado momento histrico.

Como fruto da ideologia e da expanso do pensamento jurdico, vrias escolas

de direto surgem: escola da exegese; jurisprudncia dos conceitos; escola histrica;
jurisprudncia dos interesses; escola de livre investigao cientfica; escola do direito livre;
escola sociolgica (realismo do direito); teoria egolgica do direito (egologismo); teoria
tridimensional do direito; direito alternativo; teoria crtica do direito.

No instante em que os operadores do Direito utilizam argumentaes para defesa

de direitos, decises do caso concreto, reconhecimento de direitos e obrigaes, observarmos a
incidncia da ideologia. Ressalte-se esse ponto, o trabalho de produo jurdica desenvolvido
pelos operadores do direito extremamente ideolgico, pois, utiliza da demonstrao, da
descrio e da narrao no intuito de defender uma interpretao efetuada a luz de
determinada ideologia, sendo esta, portanto, indissocivel da cincia jurdica.

No meio acadmico e pragmtico do mundo ocidental hodierno observamos um

juiz fortemente influenciado pelo ps-positivismo jurdico, que no se limita a uma atividade
meramente interpretativa ou dedutiva daquilo que lhe dado decidir, e sob este aspecto que
surge o denominado Ativismo Judicial, que tem como objetivos: colaborar na transformao
socioeconmica de seus jurisdicionados, auxiliando na busca da justia social, uma das bases da
cidadania. Ao juiz, influenciado pela doutrina do ps-positivismo jurdico, observa-se uma
postura crtica quanto ao papel da ideologia como forma de dominao de determinado grupo
social, porm, esse papel construtivo do juiz no se d de forma abrupta com rompimento da
ordem jurdica aplicada, em verdade, nessa mesma ordem jurdica reveladora de uma relao
dominao que o juiz faz uma busca incessante da forma mais equnime de fazer a justia no
caso concreto, seja atravs de uma interpretao evolutiva do Direito (mutao constitucional,
por exemplo), seja pela importncia dada aos princpios levada ao status de normas ao lado das
regras, seja enfim, pela influncia de novos pensamentos hermenuticos como o revelado pela
lgica do razovel, tudo isso guiado por uma alta dose ideolgica.
 8. Os Direitos do Homem.

Os Direitos Humanos so definidos como os direitos e garantias fundamentais

inerentes a todos os seres humanos sem distino de raa, cor, sexo, religio poltica, origem
social ou qualquer outra condio. Exemplo: todas as pessoas tm direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade. Obs: Alguns adotam a expresso Direitos Humanos
para designar a categoria de prerrogativas essenciais da pessoa em sentido amplo, ainda que no
positivados em algum ordenamento jurdico e a expresso Direitos Fundamentais para
exprimir aquelas prerrogativas que foram reconhecidas politicamente e incorporadas ordem
jurdica de determinado Estado.

Existem 03 (trs) marcos histricos fundamentais dos Direitos Humanos: o

Iluminismo, a Revoluo Francesa e o trmino da Segunda Guerra Mundial.

No Iluminismo foi ressaltada a razo, o esprito crtico e a f na cincia. Esse

movimento procurou compreender a essncia das coisas e das pessoas, observar o homem
natural, e desse modo chegar s origens da humanidade.

Impulsionado pelo iluminismo foram elaboradas as primeiras declaraes de direitos

humanos, destacando-se a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 26 de agosto de
1789, aps a Revoluo Francesa, que teve como marco histrico a queda da bastilha em 14 de
julho de 1789. A Revoluo Francesa fez nascer os ideais representativos dos Direitos Humanos,
quais sejam, a igualdade, a liberdade e a fraternidade.

Por fim, com o final da Segunda Guerra Mundial, os homens se conscientizaram da

necessidade de no se permitir que, novamente, seres humanos sofressem aquelas atrocidades
cometidas pelos nazistas. Houve, ento, a criao da Organizao das Naes Unidas (em
1945, pela Carta das Naes Unidas, tambm conhecida por Carta de So Francisco) e a
declarao de inmeros Tratados Internacionais de Direitos Humanos, como A Declarao
Universal dos Direitos Humanos (1948), O Pacto internacional de Direitos Civis e Polticos,
entre outros.

9. A Declarao Universal dos Direitos do Homem (ONU).

A Carta das Naes Unidas (EUA, 1945), tambm conhecida por Carta de So
Francisco, criou a Organizao das Naes Unidas (ONU), tendo o Brasil dela participado. Seus
objetivos principais so:

Manuteno da paz e da segurana internacionais;

Soluo pacfica de conflitos;
Cooperao internacional entre os Estados;
Promoo dos Direitos Humanos.
 Por sua vez, a Declarao Universal dos Direitos do Homem foi adotada e
proclamada pela Resoluo n 217-A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas em
10.12.1948 e assinada pelo Brasil na mesma data. Caracteriza-se como uma manifestao
histrica contra as atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial, apontando o devido e
necessrio respeito aos Direitos Humanos, entendidos como universais.*

* Universalismo entende que o mundo globalizado necessita de normas

universais que assegurem a proteo dos direitos e liberdades fundamentais da pessoa
humana.

Relativismo no entende os Direitos Humanos como universais, uma vez que

cada cultura livre para possuir seus valores e direitos especficos.

Como se percebe, a Declarao Universal dos Direitos Humanos formalmente uma

Resoluo, mas materialmente, para grande parte da doutrina, uma norma internacional
cogente, ou seja, uma norma imperativa, obrigatria e vinculante, pela qual os Estados tm o
compromisso de assegurar tais direitos s pessoas, uma vez que a Declarao especial e faz
parte do Direito Internacional.

No texto da Declarao relacionam-se os direitos civis e polticos (conhecidos por

direitos de primeira gerao: liberdade), os direitos sociais, econmicos e culturais (chamados
direitos de segunda gerao: trabalho), e h, ainda, a fraternidade como valor universal
(denominados direitos de terceira gerao: esprito de fraternidade, a paz, justia, entre outros).

A Declarao Universal de 1948, contudo, no estabelece os mecanismos para fazer

valer os direitos nela previstos.

Cumpre destacar que a Declarao e Programa de Ao de Viena de 1993

(Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos) um mecanismo de aprimoramento da
Declarao Universal de Direitos Humanos, conforme se nota de seu prembulo, onde se l:

Reconhecendo que as atividades das Naes Unidas na esfera dos direitos

humanos devem ser racionalizadas e melhoradas, visando a fortalecer o mecanismo das
Naes Unidas nessa esfera e promover os objetivos de respeito universal e observncia
das normas internacionais dos direitos humanos.

10. As dimenses dos Direitos Humanos.

Classificao tradicional > criada por Norberto Bobbio divide os direitos humanos na
histria, englobando as transformaes ao longo dos sculos:

a) Primeira gerao: surge na Idade Moderna e trata dos direitos e liberdades

individuais e dos direitos civis e polticos. Marca a separao entre o homem e o Estado.
 b) Segunda gerao: decorrem dos princpios pregados pelo socialismo, tratando
dos direitos sociais que englobam a educao, sade, transporte, segurana, lazer, trabalho, etc.

c) Terceira gerao: so os direitos do povo, direitos transindividuais e coletivos,

direitos da solidariedade. o resultado das lutas que visavam conquista da democracia e a da
solidariedade humana com inspirao nos lemas da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e
fraternidade. Compreende a paz, o direito a um meio ambiente equilibrado, o patrimnio
histrico e cultural, a biodiversidade, etc.

d) Quarta gerao: trata das inovaes tecnolgicas, englobando a biotecnologia, a

engenharia gentica, o desenvolvimento tecnolgico, etc.

e) Quinta gerao: so os direitos provenientes da internet e da tecnologia. O direito

ao acesso e difuso da informao so os pontos centrais e a liberdade de expresso volta a ser
tratada nessa gerao.

Ateno: Essa classificao criticada por alguns autores, em especial Antonio

Augusto Canado Trindade, que prefere usar o termo dimenso. que o vocbulo geraes
transmite a idia errada de que uma gerao se sobrepe outra. No o caso, j que todos os
direitos humanos so universais, indivisveis e interdependentes, devendo ser vistos como
cumulativos.

So caractersticas dos direitos humanos:

a) Universalidade: os direitos humanos so universais, ou seja, independentemente

do local ou do momento histrico, eles sempre iro abranger todos os seres humanos sem
qualquer distino.

Art. 2. da Declarao Universal dos Direitos Humanos:

Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidas

nesta Declarao sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio,
opinio pblica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou
qualquer outra condio.

b) Inerncia: os direitos humanos so intrnsecos a todos os indivduos, de modo

que no possa haver uma dissociao entre os seres humanos e os direitos previstos na
Declarao Universal. Ex: no podemos falar em direito vida sem mencionar os seres
humanos.

c) Indivisibilidade: os direitos humanos devem ser estudados como um todo. No

podemos falar apenas em direitos civis e polticos sem mencionar os direitos sociais e culturais.

d) Interdependncia: os direitos humanos so conexos de tal modo que o seu

objetivo, resguardar as garantias e direitos fundamentais de todos os seres humanos, s
atingido atravs da ligao entre todas as suas previses.
 e) Irrenunciabilidade: no podemos renunciar aos direitos humanos, pois eles so
irrenunciveis.

11. Sistema internacional de proteo dos Direitos Humanos. Sistema

interamericano.

A proteo internacional dos Direitos Humanos se d, atualmente, pela proteo

prevista no sistema global de proteo (Pactos e Convenes Internacionais da ONU) e no
sistema regional de proteo (integrado, por exemplo, pelo sistema interamericano, pelo sistema
europeu e pelo sistema africano). De acordo com a doutrina, o sistema normativo global
apresenta um carter mais geral, contendo princpios bsicos de proteo; e o sistema regional
complementar e reflete as peculiaridades dos Estados da regio correspondente,
complementando a normatizao de carter geral.

Os direitos humanos na Organizao dos Estados Americanos (OEA)

A Organizao dos Estados Americanos (OEA) uma organizao internacional

criada pelos Estados deste Hemisfrio a fim de conseguir uma ordem de paz e de justia,
promover sua solidariedade e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua
independncia. No mbito das Naes Unidas, a Organizao dos Estados Americanos constitui
um organismo regional.

A fim de concretizar os ideais em que se baseia e cumprir com suas obrigaes

regionais de acordo com a Carta das Naes Unidas, a OEA estabeleceu como propsitos
essenciais os seguintes:

Garantir a paz e a segurana continentais.

Promover e consolidar a democracia representativa, respeitado o princpio

da no - interveno.

Prevenir as possveis causas de dificuldades e assegurar a soluo pacifica

das controvrsias que surjam entre os seus membros.

Organizar a ao solidria destes em caso de agresso.

Procurar a soluo dos problemas polticos, jurdicos e econmicos que

surgirem entre os Estados Membros.

Promover, por meio da ao cooperativa, seu desenvolvimento econmico,

social e cultural.

Alcanar uma efetiva limitao de armamentos convencionais que permita

dedicar a maior soma de recursos ao desenvolvimento econmico - social dos Estados
Membros.
 Os Estados americanos reafirmaram na Carta da OEA os seguintes princpios: a
validade do Direito Internacional como norma de conduta em suas relaes recprocas; a ordem
internacional essencialmente constituda pelo respeito personalidade, soberania e
independncia dos Estados e pelo cumprimento fiel de suas obrigaes; a boa-f deve reger as
relaes recprocas entre eles; a solidariedade requer a organizao poltica dos Estados com
base no exerccio efetivo da democracia representativa; a condenao da guerra de agresso e o
reconhecimento de que a vitria no d direitos; a agresso a um Estado significa a agresso a
todos os demais; as controvrsias internacionais devero ser resolvidas por meio de processos
pacficos; a justia social a base de uma paz duradoura; a cooperao econmica essencial
para o bem-estar e a prosperidade dos povos do Continente, os direitos fundamentais da pessoa
humana sem distino de raa, nacionalidade, credo ou sexo; a unidade espiritual da Amrica se
baseia no respeito personalidade cultural dos pases americanos; e a educao deve orientar-se
para a justia, a liberdade e a paz.

A Carta da Organizao tambm contm normas econmicas, sociais e sobre

educao, cincia e cultura, para cujo desenvolvimento os Estados americanos convm em
dedicar seu mximo esforo.

A Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem

Os Estados americanos, no livre exerccio de suas prprias soberanias, mediante um

processo evolutivo que resultou na adoo de diferentes instrumentos internacionais,
estruturaram um sistema regional de promoo e proteo dos direitos humanos, no qual se
reconhecem e definem com preciso a existncia desses direitos; se estabelecem normas de
conduta obrigatrias destinadas a sua promoo e proteo, e se criam os rgos destinados a
velar pela fiel observncia desses direitos. Esse Sistema Interamericano de promoo e proteo
dos direitos fundamentais do homem teve seu incio formal com a Declarao Americana dos
Direitos e Deveres do Homem, aprovada pela Nona Conferncia Internacional Americana
(Bogot, Colmbia, 1948), durante a qual tambm foi criada a Organizao dos Estados
Americanos, cuja Carta proclama os "Direitos Fundamentais da Pessoa Humana" como um dos
princpios em que se fundamenta a Organizao e onde, alm disso, foram aprovadas algumas
resolues que se enquadram no campo dos direitos humanos.

A Conveno Americana sobre Direitos Humanos.

A Conveno Americana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de So

Jos, que foi aprovada e assinada em San Jos, Costa Rica, em 22.11.1969, um marco
fundamental no sistema regional interamericano de proteo dos Direitos Humanos. O Brasil
aderiu Conveno apenas em 25.9.1992.

A Conveno Americana trata essencialmente dos direitos civis e polticos, sendo

semelhante ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966. composta por duas
partes, sendo que a primeira (artigo 1 at 32) estabelece direitos civis e polticos reconhecidos
no sistema interamericano, tais como reconhecimento da personalidade jurdica, do direito vida
(desde a concepo), do direito integridade pessoal (inclusive dos presos, que deveriam ser
separados por idade), direito liberdade pessoal (locomoo, residncia, conscincia, religio,
pensamento, expresso, reunio e associao), proibio da aplicao retroativa das leis penais,
do direito de no ser submetido escravido, da igualdade perante a lei, das garantias judiciais
(defesa tcnica em juzo), do direito de resposta, privacidade, nacionalidade e a participao no
governo. A segunda parte (artigo 33 at 73) trata dos meios de proteo desses direitos, atravs
dos seguintes rgos competentes: Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e
Corte Interamericana de Direitos Humanos (COIDH).

Destaque-se que a Conveno probe o restabelecimento da pena de morte nos

Estados que a tenham abolido. Probe a imposio da pena de morte a delitos polticos ou a
delitos comuns conexos com delitos polticos (Art. 4, 3 e 4).

A Conveno proibiu a priso por dvidas, salvo a priso administrativa decretada em

razo de inadimplemento de obrigao alimentar (artigo 7).

A Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e a Corte Interamericana

de Direitos Humanos (COIDH).

A Comisso Interamericana de Direitos Humanos, com sede em Washington (EUA),

tem por objetivo promover, fiscalizar e proteger os direitos humanos na Amrica, podendo fazer
recomendaes aos governos dos Estados-partes, preparar estudos e relatrios, requisitar aos
governos informaes sobre a aplicao da Conveno, submetendo um relatrio anual
Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos e examinando denncias.

Tem natureza jurdica ambivalente uma vez que rgo da Organizao dos Estados
Americanos (Carta da OEA art. 53, e e Captulo XV art. 106) e tambm do Pacto de San
Jos da Costa Rica (Captulo VII - artigos 34 at 51 e Captulo IX - artigos 70 at 73).

Da mesma forma como ocorre no sistema global da ONU, indivduos ou grupo de

indivduos podem peticionar junto Comisso quando h grave violao dos direitos humanos,
aps o esgotamento dos recursos internos.

> O juzo de admissibilidade

Uma vez consideradas as posies das partes envolvidas, a Comisso pronunciar-se-

sobre a admissibilidade do assunto. Os relatrios de admissibilidade e inadmissibilidade sero
pblicos e a Comisso os incluir no seu Relatrio Anual Assemblia Geral da OEA.

Na oportunidade da adoo do relatrio de admissibilidade, a petio ser registrada

como caso e dar-se- incio ao procedimento relativo ao mrito. A adoo do relatrio de
admissibilidade no constituir prejulgamento sobre o mrito da questo.

> Relatrios de casos, recomendaes e solues amistosas

Com a abertura do caso, a Comisso fixar o prazo de trs meses para que os
peticionrios apresentem suas observaes adicionais quanto ao mrito. Antes de pronunciar-se
sobre o mrito da petio, a Comisso fixar um prazo para que as partes se manifestem sobre o
seu interesse em iniciar o procedimento de soluo amistosa, previsto no Art. 40 do
Regulamento. Dispe referido artigo que, em qualquer etapa do exame de uma petio ou caso, a
Comisso, por iniciativa prpria ou a pedido das partes, por-se- disposio destas a fim de chegar
a uma soluo amistosa sobre o assunto, fundamentada no respeito aos direitos humanos
estabelecidos na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, na Declarao Americana e em
outros instrumentos aplicveis.

Aps deliberar e votar quanto ao mrito do caso, a Comisso observar o seguinte

procedimento:

1. Estabelecida a inexistncia de violao em determinado caso, a Comisso

assim o manifestar no seu relatrio quanto a mrito. O relatrio ser transmitido s partes,
publicado e includo no Relatrio Anual da Comisso Assemblia Geral da Organizao.

2. Estabelecida a existncia de uma ou mais violaes, a Comisso preparar

um relatrio preliminar com as proposies e recomendaes que considerar pertinentes e o
transmitir ao Estado de que se trate. Neste caso, fixar um prazo para que tal Estado informe a
respeito das medidas adotadas em cumprimento a essas recomendaes.

3. A Comisso notificar ao peticionrio sobre a adoo do relatrio e sua

transmisso ao Estado. No caso dos Estados partes da Conveno Americana que tenham
aceitado a jurisdio contenciosa da Corte Interamericana, a Comisso, ao notificar o
peticionrio, dar-lhe- oportunidade para apresentar, no prazo de um ms, sua posio a respeito
do envio do caso Corte.

> Medidas cautelares

Em situaes de gravidade e urgncia a Comisso poder, por iniciativa prpria ou a

pedido da parte, solicitar que um Estado adote medidas cautelares para prevenir danos
irreparveis s pessoas ou ao objeto do processo relativo a uma petio ou caso pendente, bem
como independentemente de qualquer petio ou caso pendente.

> Envio de casos Corte Interamericana

Se o Estado de que se trate houver aceitado a jurisdio da Corte Interamericana em

conformidade com o artigo 62 da Conveno Americana, e se a Comisso considerar que este
no deu cumprimento s recomendaes contidas no relatrio aprovado de acordo com o artigo
50 do citado instrumento, a Comisso submeter o caso Corte, salvo por deciso fundamentada
da maioria absoluta dos seus membros.

> Relatrios sobre pases

A Comisso apresentar um relatrio anual Assemblia Geral da Organizao.

> Visitas in loco

 Se considerar necessrio e conveniente, a Comisso poder realizar uma investigao in
loco, para cuja eficaz realizao solicitar as facilidades pertinentes, as quais sero proporcionadas
pelo Estado em questo. Em casos graves e urgentes, a Comisso poder realizar uma investigao
in loco mediante consentimento prvio do Estado em cujo territrio se alegue haver sido cometida a
violao, to somente com a apresentao de uma petio ou comunicao que rena todos os
requisitos formais de admissibilidade.

A jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos tem formado ampla jurisprudncia em

matria de reparaes. Utilizando exemplo de tratados e convenes formadas em outros
Estados a Corte estabeleceu que o Estado, ao violar os direitos que se comprometeu a proteger,
assume responsabilidade de agir para apagar as conseqncias de seus atos ilcitos ou omissos.

A conveno Americana estabelece em seu corpo diversos dispositivos relacionados

matria de reparaes. Assim, por exemplo, o artigo 63 da Conveno estabelece o alcance da
obrigao de reparar o dano em trs etapas distintas a cargo do Estado: 1) que seja garantido
vtima da violao o gozo de seu direito e liberdade; 2) que sejam reparadas as conseqncias da
medida; 3) e por ltimo, que seja efetuado pagamento de justa indenizao vtima.

> Casos contenciosos

Na rea contenciosa a competncia da Corte est limitada aos Estados-partes da

Conveno que a reconheam expressamente (artigo 62).

Como visto, qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade no-governamental

legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organizao pode apresentar
Comisso peties em seu prprio nome ou no de terceiras pessoas, sobre supostas violaes dos
direitos humanos reconhecidos, segundo o Art. 23 do Regulamento da Comisso Interamericana
de Direitos Humanos. Cabe neste ponto esclarecer que a CIDH no recebe peties individuais
diretamente, somente atravs da Comisso Interamericana de Direitos Humanos que a esta so
encaminhadas por indivduos ou grupos que contenham denncias de violao de direito exposto
na Conveno Americana por Estado que tenha ratificado.

A CIDH, a partir da entrada em vigor de seu novo regulamento, aceita, em seu artigo
23, que depois de deferida a demanda perante a Corte, podem as supostas vtimas e/ou os
familiares apresentarem solicitaes argumentos e provas durante todo o restante do processo,
inclusive o uso da palavra em audincias pblicas.

Cabe Corte examinar casos de violao, por parte de Estado-parte, de direito

protegido pela Conveno. Caso decida que houve violao de um direito ou liberdade
protegidos pela Conveno, a Corte poder determinar que se assegure ao prejudicado o gozo do
seu direito ou liberdade violados, ou at que sejam reparadas as conseqncias da medida ou
situao que haja configurado a violao dos direitos, bem como o pagamento de indenizao
justa parte lesada.
 A deciso da Corte tem fora jurdica vinculante e obrigatria, cabendo ao Estado
seu imediato cumprimento. A deciso vale como ttulo executivo em conformidade com os
procedimentos internos (execuo de sentena contra o Estado Justia Federal art. 109, I, da
CF/88).

A sentena internacional, no precisa ser homologada pelo STJ porque se baseia no

direito internacional agrupado ao direito nacional, ento a norma aliengena j foi ajustada e
recepcionada, no sendo necessria, novamente, a anlise de sua concordncia com as regras
jurdicas do pas.

O Brasil reconheceu a competncia jurisdicional da Corte Interamericana por

meio do Decreto Legislativo n 89, de 3/12/1998.

> Medidas provisrias

Outra forma de resoluo da Corte no plano contencioso se d atravs de Medidas

Provisrias, solicitadas pela Comisso ou por um Estado que aceite a jurisdio contenciosa da
Corte, indicando a esta que um Estado, reconhecedor dessa jurisdio, est desrespeitando os
Direitos Humanos. admitido o uso pela Corte em caso de gravidade e urgncia com o intuito
de evitar danos irreparveis ou de tentar conter, se possvel, os danos j causados.

> Opinies Consultivas

No artigo 64 h a competncia consultiva, e qualquer membro da OEA, seja ou no

parte da Conveno, poder consultar a Corte sobre a interpretao da Conveno ou a respeito
de outros tratados concernentes proteo dos Direitos Humanos nos Estados americanos. Alm
disso, a Corte, a pedido de um Estado-membro da OEA, poder emitir pareceres sobre a
compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos
internacionais (controle da convencionalidade das leis).

> O procedimento de superviso do cumprimento de sentenas

A execuo das sentenas da Corte Interamericana de Direitos Humanos em territrio

nacional pode ocorrer de duas formas: a execuo espontnea pelo Estado ou a execuo forada
por meio do Poder Judicirio.

Aps o Estado que ratificou o Pacto de So Jos da Costa Rica e declarou reconhecer
a competncia da CIDH, ser condenado e receber a notificao formal da CIDH acerca da
deciso final, atravs da Administrao Pblica, deve tomar as medidas cabveis para concretizar
a referida deciso, sob pena de novamente ser responsabilizado internacionalmente.

O Poder Legislativo tem o dever de observar os tratados firmados em nome do

Estado, abster-se de aprovar normas contrrias ou conflitantes com referidos compromissos
internacionais e adotar regras necessrias para o cumprimento de sentenas da Corte
Interamericana. Caso contrrio, o pas poder ser responsabilizado internacionalmente.
 De acordo com o inciso XXXV do Art. 5 da Constituio da Repblica do Brasil,
nenhuma leso a direito pode ser excluda da apreciao do Poder Judicirio. Desse modo, em
caso de inrcia ou demora injustificada do Estado para executar as sentenas da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, o Poder Judicirio poder ser acionado pelas vtimas, seus
representantes legais ou pelo Ministrio Pblico.

No caso de sentenas relativas a reparaes pecunirias ou indenizaes, aplica-se o

procedimento previsto no Art. 100 da Constituio da Repblica e nos Arts. 730 e 731 do Cdigo
de Processo Civil (CPC), conforme mencionado anteriormente. Entretanto no caso de sentenas
relativas a reparaes no-pecunirias, o juiz determinar as medidas a serem tomadas, segundo
o procedimento prescrito no Art. 461 do Cdigo de Processo Civil (CPC).

O juiz de 1 instncia da Justia Federal, em geral aquele do local de residncia da

vtima, ser competente para executar a sentena da Corte Interamericana, observando os
requisitos e as formalidades necessrias.

Outros documentos internacionais no Plano Regional

Alm dos j citados, tambm so documentos internacionais no Plano Regional:

> Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura

Adotada pela Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos, em

09.12.1985, ratificada pelo Brasil em 20.07.1989;

> Protocolo de San Salvador

De 1988, entrou em vigor em 1999 (Protocolo Adicional Conveno Americana

sobre Direitos Humanos em matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais)

Prev como mecanismos de Proteo: peties e relatrios dentro da idia de

progressividade. Complemento do art. 26 da Conveno Americana (aprovada no Brasil pelo
Decreto Legislativo n 56, de 19.04.1995, e promulgada pelo Decreto n 3.321, de 30.12.1999);

> Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a

Mulher

Adotada pela Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos, em

06.6.1994, ratificada pelo Brasil em 27.11.1995 (Conveno de Belm do Par promulgada
pelo Decreto n 1.973, de 01.08.1996).

12. Tratados e convenes internacionais sobre Direitos Humanos

incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro.
 No atual regime jurdico brasileiro, os tratados em geral, para ingressarem na ordem
jurdica interna, devem ser submetidos a um longo processo. Desde o incio de sua formao at
a incorporao, so identificadas seis fases: a) negociao; b) assinatura; c) mensagem ao
Congresso; d) aprovao parlamentar mediante decreto legislativo; e) ratificao; f)
promulgao do texto do tratado mediante decreto presidencial.

As duas primeiras fases (negociao e assinatura), por fora do art. 84, inciso VIII,
da CF, so de competncia do Presidente da Repblica. Contudo, em razo da possibilidade de
delegao, quem as executa na prtica so o Ministro das Relaes Exteriores e os Chefes de
Misses Diplomticas.

Uma vez assinado, comea a fase interna de aprovao e execuo do

tratado, por meio uma mensagem do Presidente ao Congresso Nacional. Essa mensagem um
ato poltico em que so remetidos a justificativa e o inteiro teor do tratado.

Recebida a mensagem, formaliza-se a procedimento legislativo de aprovao.

Iniciando-se na Cmara dos Deputados (tal como os projetos de lei de iniciativa do Presidente da
Repblica) e terminando no Senado, esse procedimento parlamentar visa edio de um decreto
legislativo, cuja promulgao deflagrada pelo Presidente do Senado.

Conforme ensina Francisco Rezek, o decreto legislativo exprime unicamente a

aprovao, razo pela qual ele no promulgando na hiptese de rejeio legislativa ao tratado.
Nesse caso, como bem registra aquele jurista, cabe apenas a comunicao, mediante mensagem,
ao Presidente da Repblica. (REZEK, Francisco. Parlamento e tratados: o modelo
constitucional do Brasil. Revista de Informao Legislativa, v. 41, n.162, abr./jun. 2004).

Caso obtida a aprovao do Congresso, o decreto-legislativo ser remetido ao

Presidente da Repblica para a ratificao. Contudo, uma vez ratificados, os tratados em geral
ainda no surtem efeitos, quer na ordem interna, quer na ordem internacional. Para produzirem
efeitos perante o direito internacional, faz-se necessrio o envio do instrumento ratificado pelo
Presidente da Repblica ao depositrio do tratado, que o protocolar e enviar cpia aos outros
Estados que integram o pacto internacional. Para produzir efeitos na ordem interna, deve ocorrer
a promulgao de Decreto do Poder Executivo (ato com fora de lei) pelo Presidente.

Para abalizada doutrina, entretanto, tal no se aplica em se tratando de tratados

internacionais sobre direitos humanos, os quais, por fora do disposto no art. 5, 2 da
CRFB/88, teriam incorporao automtica. Sustenta-se, nesta esteira, que:

> o 1, do Art. 5, da CF/88, no intuito de reforar o vnculo impositivo das normas

que traduzem direitos e garantias fundamentais, institui o princpio da aplicabilidade imediata
dessas normas.

> o 2, do Art. 5, da CF/88 proclama que os direitos e garantias nela expressos no

excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que o Brasil seja parte, o que concede um tratamento diferenciado no
ordenamento jurdico interno no que diz respeito aos direitos e garantias individuais consagrados
no mbito do direito internacional. Ou seja, se para a internalizao dos tratados internacionais
em geral exigida a intermediao do Poder Legislativo atravs de ato com fora de lei,
outorgando vigncia e obrigatoriedade s disposies, nos casos dos tratados internacionais de
Direitos Humanos em que o Brasil parte, os direitos neles garantidos passam a integrar o rol
dos direitos constitucionalmente consagrados e assim exigveis de maneira direta e imediata.

Mas, afinal, qual o status normativo reconhecido aos tratados internacionais de

direitos humanos?

No RE 466.343 (julgado em 22/11/2006), que tratou da priso civil do depositrio

infiel, prevaleceu quanto aos tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores EC
45/04 ou no aprovados da forma estabelecida no 3, do Art. 5 a posio do Ministro
Gilmar Mendes > status supralegal > o status normativo dos tratados internacionais sobre
direitos humanos intermedirio entre a legislao e a Constituio. Nunca alcanaro a
Constituio, mas atingiro a legislao, produzindo a chamada eficcia paralisante. A legislao
no poder contrari-lo. Em que pese a CF no ser afetada, a priso civil no existiria mais,
porque a legislao que disciplinaria a matria teria sofrido a paralisao de sua eficcia.
(Posio quanto ao depositrio infiel ratificada na Smula Vinculante 25).

Essa posio do STF, contudo, deve se restringir aos tratados anteriores 30/12/2004
data de publicao da EC 45/04. H, portanto, em se tratando de tratados internacionais sobre
direitos humanos, duas possibilidades:

a) tratados anteriores > segue o Art. 49, I, e o Art. 84, VIII > status supralegal,
segundo posio do Ministro Gilmar Mendes;

b) tratados posteriores e com aprovao nos moldes do Art. 5, 3 > status

constitucional (equivalente a emendas constitucionais). Com isso:

> desloca o protagonismo do processo legislativo de incorporao do Poder

Executivo para o Poder Legislativo;

> dificulta futura denncia do Tratado > s o CN denuncia, da mesma forma como
foi aprovado;

Conseqncias prticas: no ser includo ao texto da Constituio e no ter

numerao prpria de EC.

* J existe um tratado aprovado nos moldes do Art. 5, 3 > Decreto Legislativo

186/2008 (pessoas portadoras de deficincia fsica).

Em sntese, aps o julgamento, pelo Pretrio Excelso, do Recurso Extraordinrio

envolvendo a priso civil do depositrio infiel, os tratados internacionais no ordenamento
jurdico brasileiro passaram a ter 03 (trs) hierarquias que cumprem ser diferenciadas: a) os
tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos, que forem aprovados em ambas as
Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. J os tratados internacionais de direitos
humanos aprovados pelo procedimento ordinrio tero o status de supralegal. No que tange aos
tratados internacionais que no versarem sobre direitos humanos sero equivalentes s leis
ordinrias.

OBSERVAO:

Para a professora e doutrinadora Flvia Piovesan todos os tratados internacionais

sobre direitos humanos apresentam hierarquia constitucional, j por fora do Art. 5, 2, da
CF, enquanto os demais tratados apresentam hierarquia infraconstitucional (mas, de observncia
obrigatria pelos Estados pacta sunt servanda).

Ela critica a redao do 3, do Art. 5, da CF dada pela EC n 45/04

argumentando que o mais adequado seria que tivesse endossado a hierarquia formalmente
constitucional de todos os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos ratificados,
afirmando tal como o fez o texto argentino que os tratados internacionais de proteo de
direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro tm hierarquia constitucional.

Ela reitera que (...) por fora do art. 5, 2, todos os tratados de direitos humanos,
independentemente do quorum de sua aprovao, so materialmente constitucionais, compondo
o bloco de constitucionalidade. O quorum qualificado est to-somente a reforar tal natureza, ao
adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados, propiciando a
constitucionalizao formal dos tratados de direitos humanos no mbito jurdico interno.

E, por essas razes, conclui que No seria razovel sustentar que os tratados de
direitos humanos j ratificados fossem recepcionados como lei federal, enquanto os demais
adquirissem hierarquia constitucional exclusivamente em virtude de seu quorum de aprovao.

(...).

Uma vez mais, corrobora-se o entendimento de que os tratados internacionais de

direitos humanos ratificados anteriormente ao mencionado pargrafo, ou seja, anteriormente
Emenda Constitucional n. 45/2004, tm hierarquia constitucional, situando-se como normas
material e formalmente constitucionais. Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a) a
interpretao sistemtica da Constituio, de forma a dialogar os 2 e 3 do art. 5, j que o
ltimo no revogou o primeiro, mas deve, ao revs, ser interpretado luz do sistema
constitucional; b) a lgica e racionalidade material que devem orientar a hermenutica dos
direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretaes que apontem a agudos anacronismos
da ordem jurdica; e d) a teoria geral da recepo do Direito brasileiro.

13. Conflito com as normas constitucionais.

(Ao que se constata, o texto refere-se aos tratados internacionais sobre direitos
humanos no aprovados de acordo com a forma estabelecida no 3, do Art. 5, da CF. Mas, a
meu ver, no deixa de ser importante, pois referido dispositivo relativamente novo, de modo
que a maior parte dos tratados internalizados pelo Brasil no seguiu essa sistemtica)

A priso civil do depositrio infiel pode ser citada como exemplo de conflito entre
um tratado de direitos humanos e a Constituio brasileira. O art. 7, 7, da CADH (assim como o
art. 11 do PIDCP) s permite a priso civil do alimentante (cf . GOMES, L.F. e MAZZUOLI,
Valerio de Oliveira, Comentrios conveno americana sobre direitos humanos, 2. ed., So
Paulo: RT, 2009, p. 49 e ss). A CF, art. 5, inc. LXVII, prev a priso civil do alimentante e do
depositrio infiel. Como se v, o conflito entre os tratados internacionais e a CF patente.

O Min. Gilmar Mendes (no RE 466.343-SP) firmou o entendimento de que tais

tratados internacionais possuem, em regra, valor (no Brasil) supralegal. Ou seja: valem mais do
que a lei ordinria e menos que a Constituio Federal. Essa hoje a posio majoritria no STF
(tratados anteriores EC 45/04 ou aprovados de maneira diversa da estabelecida no Art. 5, 3,
CF).

Quando h conflito entre a lei ordinria e o tratado internacional de direitos

humanos, desde que este seja mais favorvel, vale o tratado (que conta com primazia, seja em
razo da sua posio hierrquica superior, seja em razo do princpio pro homine). Pouco
importa se o direito ordinrio precedente ou posterior ao tratado. Em ambas as hipteses, desde
que conflitante com o DIDH, afasta-se a sua aplicabilidade (sua validade). O tratado possui
"eficcia paralisante" da norma ordinria em sentido contrrio.

A incompatibilidade vertical material descendente (entre o DIDH e o direito interno)

resolve-se em favor da norma hierarquicamente superior (norma internacional), que produz
"efeito paralisante" da eficcia da norma inferior (Gilmar Mendes). No a revoga (tecnicamente),
apenas paralisa o seu efeito prtico (ou seja: sua validade). No caso da priso civil do depositrio
infiel, todas as normas internas (anteriores ou posteriores CADH) perderam sua eficcia prtica
(isto , sua validade). Alguns votos (no STF) chegaram a mencionar a palavra revogao (cf. RE
466.343-SP e HC 87.585-TO). Tecnicamente no bem isso (na prtica, entretanto, equivale a
isso). A norma invlida no pode ter eficcia (aplicabilidade), logo, equivale a ter sido revogada.

Situao diversa: e quando os tratados internacionais conflitam com a Constituio

brasileira, isto , o que acontece quando a incompatibilidade vertical material (ascendente)
ocorrer entre o DIDH e a CF? Qual norma prepondera? Como podemos dirimir esse conflito?

H trs clssicos critrios de soluo das antinomias normativas. So eles: (a)

hierrquico: norma superior revoga a inferior; (b) especialidade: lei especial derroga a lei geral;
(c) posterioridade ou critrio cronolgico: lei posterior revoga a anterior. O conflito entre normas
de direitos humanos, em regra, segue tambm o critrio da hierarquia. Ou seja: em princpio vale
a regra constitucional (superior), em detrimento da regra internacional (inferior). Essa a regra
geral, que fica excepcionada quando a norma internacional mais favorvel.

Por qu? Porque em matria de direitos humanos o critrio da hierarquia no

absoluto e deve ser conjugado com outros critrios, destacando-se: (a) o da vedao do
retrocesso, ou seja, uma norma nova no pode retroceder ou diminuir direitos conquistados em
norma anterior (fala-se aqui em efeito cliqu da lei anterior mais protetiva); (b) princpio "pro
homine" (que conduz ao dilogo entre as vrias fontes normativas). As fontes dialogam (ou seja:
admitem duas lgicas).

Nesse sentido a tese de doutoramento de Valerio Mazzuoli, sustentada na UFRS,

onde ficou proclamado o seguinte: "Similarmente ao que j existe em outras disciplinas (como
no Direito do Trabalho, que conhece o princpio da primazia da norma mais favorvel ao
trabalhador), aqui se trata "de que a norma de direitos humanos que melhor proteja a pessoa
prevalea sobre outra de igual, inferior ou at mesmo de hierarquia superior e seja aplicada
naquilo que for mais protetora do direito ou dos direitos fundamentais do ser humano"[1]. Isto
significa, como destaca Humberto Henderson, que" a tradicional regra da hierarquia cederia
frente ao carter mais favorvel de outra norma, mesmo que de hierarquia inferior, no caso em
que melhor proteja o ser humano "[2]. Nem se diga que haveria um problema de" ilegalidade
"em se aplicar uma norma inferior em detrimento de outra hierarquicamente superior, pois a
prpria norma superior (v.g., a norma convencional em causa, na sua" clusula de dilogo "; ou
at mesmo a norma constitucional, como o art. 4 , inc. II , da Constituio brasileira de 1988,
que expressamente consagra o princpio internacional pro homine) que exige que se aplique, no
caso concreto, a norma mais favorvel ao ser humano. Tal pode se dar, segundo Henderson,"
entre duas normas de fonte internacional ou uma norma internacional com uma nacional, em
virtude do que consagram os prprios tratados internacionais de direitos humanos "[3].

No seu (didtico) voto (HC 87.585-TO) o Min. Celso de Mello dividiu o Direito
Internacional em dois blocos: (a) tratados de direitos humanos e (b) outros tratados
internacionais (mercantil, v.g.). Os primeiros contariam (de acordo com sua viso) com status
constitucional. Os segundos no (valem como lei ordinria, salvo disposio em sentido
contrrio).

No que diz respeito aos primeiros (tratados de direitos humanos) uma outra
fundamental distino foi feita (por ele): (a) o tratado no restringe nem elimina qualquer direito
ou garantia previsto na CF brasileira (explicita-o ou amplia o seu exerccio); (b) o tratado
conflita com a CF (o tratado restringe ou suprime ou impe modificao gravosa ou elimina um
direito ou garantia constitucional).

Quando o tratado mais protetivo (que o direito interno), a validade da norma

internacional indiscutvel (porque ela est complementando a CF, especificando um direito ou
garantia ou ampliando o seu exerccio). Nesse sentido: RHC 79.785, rel. Min. Seplveda
Pertence (assim como voto do Min. Celso de Mello no RE 466.343-SP e no HC 87.585-TO).
Todas as normas internacionais que especificam ou ampliam o exerccio de um direito ou
garantia constitucional passam a compor (de acordo com a viso do Min. Celso de Mello) o
chamado" bloco de constitucionalidade "(que a somatria daquilo que se adiciona
Constituio , em razo dos seus valores e princpios).

Na segunda hiptese (o tratado restringe ou suprime ou impe modificao gravosa

ou elimina um direito ou garantia constitucional ou, ainda, mais aberto ou mais flexvel que o
direito interno) ficou proclamada (no voto do Min. Celso de Mello) a primazia da CF. Eis um
exemplo: priso civil do alimentante. A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (art. 7,
7) diz que ningum deve ser detido por dvidas e que este princpio no limita os mandados de
autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao
alimentar. Note-se que a exigncia feita diz respeito autoridade judiciria competente. Na
Constituio brasileira (art. 5, inc. LXVII), alm desse requisito (que vem contemplado no inc.
LXI), aparecem dois outros: (a) inadimplemento voluntrio e (b) inescusvel de obrigao
alimentcia. Como se v, a CF brasileira muito mais exigente (logo, nesse ponto, mais
favorvel ao ius libertatis). Nessa parte ela prepondera sobre a Conveno Americana. No que
diz respeito priso do depositrio infiel, a Conveno que prepondera sobre a Constituio
brasileira. Ou seja: sempre deve ter incidncia a norma mais favorvel. Aplica-se sempre a
norma mais favorvel ao exerccio do direito ou da garantia.

Nossa posio: o conflito entre um tratado internacional de direitos humanos e a CF

deve ser resolvido pela lgica e orientao dada pelo princpio pro homine. H trs clssicos
critrios de soluo das antinomias normativas (hierrquico -norma superior revoga a inferior-,
especialidade - lei especial derroga a lei geral - e cronolgico ou posterioridade - lei posterior
revoga a anterior). Vale, em princpio, o critrio hierrquico (a Constituio est acima dos
tratados, consoante a deciso do STF - RE 466.343-SP e HC 87.585-TO). Mas esse critrio no
intransigente (no absoluto). Porque em matria de direitos humanos valem tambm outros
critrios, destacando-se: (a) o da vedao do retrocesso, ou seja, uma norma nova no pode
retroceder ou diminuir direitos conquistados em norma anterior (fala-se aqui em efeito cliqu da
lei anterior mais protetiva); (b) princpio" pro homine "(que conduz ao dilogo entre as vrias
fontes normativas). Como diz Valerio Mazzuoli, as fontes dialogam (admitem duas lgicas).

O Min. Celso de Mello a esse princpio (expressamente) no faz nenhuma referncia.

Mas exatamente ele que est brilhando (como nunca) nas lies do Ministro.

No plano material, quando se analisa o Direito dos Direitos Humanos, os trs

ordenamentos jurdicos que o contempla (CF , DIDH e legislao ordinria) caracterizam-se por
possuir, entre eles, vasos comunicantes (ou seja: eles se retroalimentam e se complementam
eles "dialogam"). Em outras palavras, no plano material devemos partir da hierarquia entre as
normas de Direitos Humanos, mas ela no inflexvel (absoluta). Por qu? Porque por fora do
princpio ou regra pro homine sempre ser aplicvel (no caso concreto) a que mais amplia o gozo
de um direito ou de uma liberdade ou de uma garantia. Materialmente falando, portanto, no o
status ou posio hierrquica da norma que vale sempre, sim, o seu contedo (porque ir
preponderar a que mais amplia o exerccio do direito ou da garantia).

Concluso: quando os tratados ampliam o exerccio de um direito ou garantia, so

eles que tero incidncia (paralisando-se a eficcia normativa da regra interna em sentido
contrrio). No se trata de "revogao", sim, de invalidade. Todas as regras no Brasil sobre
priso civil do depositrio infiel so invlidas, porque conflitantes com a CADH (art. 7, 7) e o
PIDCP (art. 11). O Direito internacional dos direitos humanos, favorvel ao ser humano, possui
eficcia paralisante (invalidante) das normas internas em sentido contrrio. De outro lado,
quando o DIDH conflita com a CF brasileira, restringindo o alcance de algum direito ou garantia,
vale a CF. Prepondera, como se v, sempre, o direito mais favorvel (a norma mais favorvel).
Essa a lgica (dialogal ou dialgica) do princpio "pro homine". E trata-se de um dilogo de
transigncia (Valerio Mazzuoli), isto , a CF transige diante do texto internacional mais
favorvel.

1. HENDERSON, Humberto. Los tratados internacionales de derechos humanos en

el orden interno: la importancia del principio pro homine, cit., p. 93. No mesmo sentido, v.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais:
estudo analtico da situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira, So Paulo: Juarez
de Oliveira, 2002, pp. 272-286.

2. HENDERSON, Humberto. Los tratados internacionales de derechos humanos en

el orden interno: la importancia del principio pro homine, cit., p. 93.

3. HENDERSON, Humberto. Idem, ibidem.

(GOMES, Luiz Flvio. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Constituio brasileira e os

tratados de direitos humanos: conflito e critrio de soluo. Disponvel em
http://www.lfg.com.br, 27 maio. 2009).

14. Polticas Pblicas e o papel do juiz.

Polticas pblicas so aes desenvolvidas pelo Estado com o fim de promover os

inmeros direitos assegurados pela Constituio e demais atos normativos, seja diretamente, seja
por meio de contratos e convnios com entes pblicos e privados. Visam a atender as demandas
sociais, nas mais diferentes reas (sade, educao, cultura, meio ambiente, habitao etc.).

Em geral, fora dos casos em que so previstas pela prpria Constituio, as polticas
pblicas nascem da atuao do Poder Legislativo, e so realizadas pelo Poder Executivo. Essa
a lgica, consideradas as funes tpicas desses poderes.

Atualmente, tambm a sociedade civil organizada tem participado da elaborao das

polticas pblicas, por meio de instrumentos como audincias pblicas e iniciativa popular de
leis, entre outras, o que caracteriza a chamada publicizao da gesto pblica.

Ocorre que, em nosso pas, os Poderes Legislativo e Executivo vm sofrendo um

longo processo de desgaste perante a opinio pblica, pelas mais variadas razes, sendo as
principais a corrupo, a inrcia da administrao, o desinteresse pelas questes essenciais da
sociedade, os gastos irracionais, a astronmica carga tributria e o sucateamento dos servios
pblicos em todas as reas.

O resultado disso a quebra de confiana dos cidados nesses poderes, e a crescente

busca de direitos legal ou constitucionalmente assegurados (e no atendidos pelos entes
competentes) perante o Judicirio, que passa, com isso, a intervir cada vez mais nas polticas
pblicas.
 Por exemplo: o cidado no confia mais no sistema de sade. Quando necessita de
um tratamento e recebe negativa ou evasivas do SUS, que afirma no cobrir o procedimento
almejado, no titubeia em requerer ao Judicirio o medicamento ou tratamento necessrio.
Muitas vezes, sai vitorioso, com uma liminar que lhe assegura o direito sade.

O Judicirio, nesse contesto, tutela o direito vida e sade do cidado, interfere no

oramento pblico e chega a impor ao Estado uma poltica que ele no adotaria em situao de
normalidade. Muitas vezes, a deciso judicial obriga o Estado a custear um tratamento que nem
sequer faz parte das coberturas do SUS.

As demandas que envolvem o direito sade so campo frtil de exemplos de

interferncia do Judicirio nas polticas pblicas, diante da falncia e do descrdito da populao
nos servios oferecidos pelo Estado.

A consequncia disso que o juiz passa a ocupar, no caso concreto, o espao dos
outros poderes, porque estes no atuam ou atuam de forma ineficiente, e ele se v premido a
assegurar, por meio de suas decises, o mnimo existencial pleiteado de forma justa pelo cidado.

Afirma a professora Telma Aparecida Rostelato que:

Atualmente o papel do juiz transformou-se em agente poltico, porque no aplica o

Direito, to-somente, mas interfere diretamente nas polticas pblicas. Para atender ao caso
concreto, o juiz altera certos procedimentos, com o que interfere, mesmo que de forma mnima,
numa poltica pblica, inclusive serve sua deciso de paradigma para outras pessoas e situao
equivalente. Se constatada esta forma de atuao, no plano individual, mais ainda se verifica
nas aes coletivas, inexistindo dvidas de que as aes coletivas trabalham com interesses
relevantes defendidos por ambos os plos da relao processual, pois via de regra envolvem
interesses relevantes (de nvel constitucional).

Essa postura do juiz bem vista pela sociedade, que v no Judicirio a ltima
trincheira para a realizao dos direitos que o Estado deveria assegurar-lhe naturalmente.

A figura do juiz ativista aplaudida pela maioria, pois ele visto como o nico capaz
de realizar a justia, num Estado que achaca o cidado com injusta carga tributria sem prestar-
lhe os servios correspondentes.

Contudo, ante a banalizao do desatendimento da populao pelos poderes

competentes, podem ocorrer interferncias do Judicirio em questes que extrapolam o
atendimento do mnimo existencial. Nesse caso, pode algum afirmar que o juiz estar
usurpando as funes dos outros poderes, de forma inconstitucional.

Sobre o tema, Telma Rostelato invoca as lies de Jorge Miranda:

Assevera o autor que o juiz no estar usurpando a atribuio de qualquer

representante de outra funo do Estado; ao se utilizar de critrios objetivos, no estar
criando a poltica pblica, portanto no estar agindo como legislador, mas exprimindo a
vontade da lei, em relao conduo dela pelo Estado, nem mesmo estar se colocando no
papel de agente do Executivo. Como versa a obra: a deciso judicial nasce do contraditrio
entre os interessados e assenta-se na possibilidade de dilogo anterior entre os que,
possivelmente, sero atingidos pela atuao jurisdicional, seu contedo deve gozar da mesma
legitimao a que faz juz o ato poltico emanado do Legislativo ou do Executivo; por outro
lado, no poder o juiz, sem fundamento jurdico, demonstrar que a opo legislativa ou da
administrao pblica no a melhor para o caso, anul-la para ordenar a adoo de outra
poltica; com o que estar exorbitando suas funes. No obstante, caber ao Judicirio
examinar a legalidade do ato administrativo, segundo os princpios constitucionais. Esta nova
forma de pensar do magistrado exige a atenta viso da realidade e a sensvel percepo do
interesse social que o caso demanda, fazendo-se necessrio que se anteveja a necessidade social
de certa deciso. O domnio da tcnica processual tambm, segundo o autor, instrumento
valioso para a tutela coletiva ser prestada adequadamente, de modo a evitar quaisquer
limitaes, que refletem conservadorismo e vinculao tica individual do processo, isto
porque as aes coletivas envolvem uma outra forma de pensar o processo, muito embora
alguns magistrados no tenham se dado conta disso, posto que as estruturas concebidas para as
aes individuais nem sempre se aplicam ao processo coletivo. O juiz tem funo de agente
social e deve ter conscincia disso.

Neste ltimo trecho, a autora aponta como a atuao do juiz em polticas pblicas
fica muito mais relevante e evidente no caso de aes coletivas, quando sua deciso pode realizar
direitos os direitos fundamentais em escala ampliada, fazendo valer seu papel na construo de
uma democracia participativa.

Quanto crtica decorrente da suposta ofensa tripartio de poderes, responde-se

que, em um pas que adota o sistema de freios e contrapesos, diante das roturas inocultveis dos
Poderes Executivo e Legislativo, perfeitamente justificvel a atuao mais forte e ativa das
decises judiciais para a concretizao das polticas pblicas indispensveis aos cidados, com
esteio na prpria Constituio.

Referncias:

http://www.meioambiente.pr.gov.br/arquivos/File/coea/pncpr/O_que_sao_PoliticasPu
blicas.pdf

http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/aatr2/a_pdf/03_aatr_pp_papel.pdf

http://supremoemdebate.blogspot.com.br/2010/03/politicas-publicas-e-o-papel-do-
juiz.html

http://www.conjur.com.br/2012-dez-18/telma-rostelato-juiz-funcao-agente-politico-
acoes-coletivas

15. O juiz e a construo da Democracia.

 A legitimidade de um Poder de Estado no se vincula apenas ideia do sufrgio
universal, mas tambm decorre da funo democrtica na defesa das minorias e da submisso do
juiz aos valores e princpios previstos na Constituio da Repblica. Nesse sentido que o Poder
Judicirio contribui para a construo da democracia e, por conseguinte, detem legitimidade
democrtica, na medida em que responsvel pela estabilidade do sistema democrtico,
limitando eventuais arbitrariedades dos demais Poderes, e tambm por ser o garantidor da
efetividade dos direitos fundamentais.

Mauro Cappelletti ressalta que um erro fundamental pretender aplicar atividade

judiciria os mesmos critrios que legitimam a atividade legislativa. A legitimao do Judicirio
depende precipuamente da forma e do contedo da atividade jurisdicional e no da forma de
ingresso dos seus membros. Quer isso dizer que o Estado Democrtico de Direito no se reduz
ou se confunde com a democracia representativa. Luiz Flvio Gomes, dissertando sobre a
legitimidade democrtica dos Poderes, aduz que o Poder Constituinte originrio concebeu duas
formas de legitimao: a) a representativa, tpica dos cargos polticos; b) a legal, inerente
funo jurisdicional.

A legitimao democrtica legal, racional ou formal dos juzes, portanto, em nada se

confunde com a legitimao democrtica representativa, haja vista que aquela reside na
vinculao do juiz lei e Constituio elaboradas pelo poder poltico. Os juzes, conforme o
sistema adotado pelo constituinte, no s no sero eleitos diretamente pelo povo como tambm
esto proibidos de exercer qualquer atividade poltico-partidria, o que significa que no podem
sequer desejar eleio direta.

Refutando a afirmao de carncia de legitimidade democrtica da jurisdio,

Cappelletti aduz que tendo em vista que os juzes so obrigados constitucionalmente a motivar
suas decises por escrito e de forma pblica, certo que ao agirem desse modo se mantem fieis
ao sentimento de equidade e justia da comunidade. A motivao e publicidade dos atos jurdicos
sujeitam o Poder Judicirio ao controle da coletividade.

Outro aspecto enfatizado por Cappelletti consiste na participao direta dos

interessados no processo, que culminar com a deciso judicial, o que confere carter
democrtico deciso.

Ainda, o jurista italiano ressaltando a influncia do Poder Judicirio na construo da

democracia, assinala que esta no pode prescindir de um sistema que assegure as liberdades
fundamentais e elimine a concentrao do poder nas mos dos representantes da maioria. O
Poder Judicirio, por independer dos desejos, por vezes momentneos, da maioria, d uma
grande contribuio para a democracia, tanto que seja capaz de assegurar a preservao do
sistema de freios e contrapesos em face do crescimento dos poderes polticos. Nesse sentido,
que o Poder Judicirio exerce sua funo democrtica ao conter o agigantamento dos poderes
polticos e impedir o abuso dos demais poderes.
 Eugenio Raul Zaffaroni afirma que a legitimidade democrtica no julgada apenas
pela origem, mas o prioritrio no Judicirio sua funo democrtica, ou seja, sua j
mencionada utilidade para a estabilidade e continuidade democrtica.

No Estado Democrtico de Direito, o Poder Judicirio impede que o Estado se

perverta em uma autntica ditadura parlamentar da maioria e, com isso, limita eventual atuao
dos Poderes Legislativo e Executivo que colida com o princpio republicano. A democracia no
pode ser concebida unicamente como a vontade da maioria, mas sim como resultado de um
pluralismo poltico, fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso V, da CR/88).

Nesse contexto, que o Poder Judicirio, por no ter seus membros escolhidos pela
via eleitoral, no precisa levar em considerao se sua deciso satisfaz ou no a vontade de uma
parcela da sociedade, eis que o juiz deve pautar sua deciso de acordo com os princpios
constitucionais elencados na Constituio, ainda que esses princpios fundamentem pretenses
de uma minoria da sociedade. O juiz concretiza o direito e as obrigaes dos atores poltico-
sociais (sociedade), os verdadeiros titulares do poder.

Luiz Roberto Barroso aponta que a possibilidade de as instncias judiciais, por meio
do controle de constitucionalidade, sobreporem suas decises s dos agentes polticos eleitos,
gera aquilo que em teoria constitucional foi denominado de dificuldade contramajoritria. Isso
significa que quando o Judicirio declara inconstitucional um ato legislativo ou um ato de
membro eleito do executivo, ope-se vontade de representantes do povo, exercendo um
controle, no em nome da maioria dominante, mas contra ela. O controle de constitucionalidade
o poder de aplicar e interpretar a Constituio em matrias de grande relevncia contra a
vontade da maioria legislativa, a qual, por sua vez, impotente para se opor deciso judicial.

Com a finalidade de resguardar esse papel foi que a Constituio Federal conferiu a
independncia e a impossibilidade de o juiz participar de partidos polticos (art. 95, inciso III,
CR/88).

Outra forma de concretizao do papel democrtico do Poder Judicirio o exerccio

da jurisdio constitucional, pela qual se designa a interpretao e a aplicao da Constituio
por rgos judicirios.

A jurisdio constitucional, segundo Luis Roberto Barroso, um espao de

legitimao discursiva ou argumentativa das decises polticas, que coexiste com a legitimao
majoritria, servindo-lhe de contraponto e complemento. Isso se torna especialmente verdadeiro
em pases de redemocratizao mais recente, como o Brasil, onde o amadurecimento
institucional est em curso, enfrentando uma tradio de hegemonia do Executivo e uma
persistente fragilidade do sistema representativo.

Observa-se uma transferncia de poder para as instituies judiciais, em detrimento

do Legislativo e Executivo, atravs da judicializao, que significa que questes relevantes do
ponto de vista poltico, social ou moral esto sendo decididas, em carter final, pelo poder
judicirio.
 Lus Roberto Barroso aponta trs causas para o fenmeno da judicializao. A
primeira o reconhecimento da importncia de um judicirio forte e independente, como
elemento essencial para as democracias modernas. A segunda envolve certa desiluso com a
poltica majoritria, em razo da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos
em geral. A terceira relaciona-se ao fato de que atores polticos, muitas vezes preferem que o
judicirio seja a instncia decisria de certas questes polmicas, em relao s quais exista
desacordo moral razovel na sociedade.

O autor afirma ainda que, no Brasil, a judicializao assumiu proporo ainda maior,
em razo da constitucionalizao abrangente e analtica constitucionalizar retirar um tema do
debate poltico e traz-lo para o universo das pretenses judicializveis e do sistema de
controle de constitucionalidade aqui vigente todo juiz pode pronunciar a invalidade de uma
norma no caso concreto e aes diretas so ajuizveis perante a corte constitucional.

A ideia do ativismo judicial est relacionada judicializao. O ativismo judicial,

segundo o autor citado acima, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a
Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Geralmente ocorre em situaes de retrao do
Legislativo, de um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que
os anseios sociais sejam atendidos de maneira efetiva. O ativismo judicial est associado a uma
participao mais ampla e intensa do Judicirio no espao de atuao dos outros dois poderes. A
postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: 1) aplicao direta da
Constituio a situaes no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de
manifestao do legislador ordinrio; 2) declarao de inconstitucionalidade de atos normativos
emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva
violao da Constituio; 3) imposio de condutas ou de abstenes ao poder pblico,
notadamente em matria de polticas pblicas. Contudo, ressalta o autor que decises ativistas
devem ser eventuais e em momentos histricos determinados.

Conclui-se, assim, que o Poder Judicirio atua na construo da democracia quando,

ao limitar eventual arbitrariedade dos demais Poderes, seja por meio do controle de
constitucionalidade, seja por meio da judicializao ou mesmo do ativismo judicial, concretiza o
direito das minorias e resguarda os direitos fundamentais.

REFERNCIAS:

BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade

Democrtica. Disponvel em: <
http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf >

BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito

e Poltica no Brasil Contemporneo. Disponvel em: <
http://www.oab.org.br/editora/revista/revista_11/artigos/constituicaodemocraciaesupremaciajudic
ial.pdf >

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris

Editor, 1993.
 DENS, Guilherme Frederico Hernandes. A Legitimidade Democrtica do Poder
Judicirio e a politizao Partidria do Juiz. Disponvel em: <
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/16304-16305-1-PB.pdf >

GOMES, Luiz Flvio. A dimenso da magistratura no Estado Constitucional e

Democrtico de Direito. So Paulo: RT, 1997.

ZAFFARONI, Eugnio Ral. Poder Judicirio Crises, acertos e desacertos. So

Paulo: RT, 1995.

16. Democracia e Estado de Direito.

O constituinte, inspirado no art. 2 da Constituio portuguesa, finda este art. 1

afirmando que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de
Direito. Assim o fez acertadamente, porque quis reforar a ideia segundo a qual Estado de
Direito e democracia, bem como democracia e Estado de Direito, no so noes tautolgicas,
pleonsticas. Ao invs, inexistem dissociadas. Devem, por isso, vir juntas e no separadas uma
da outra, pois visam reforar a concepo que o Estado Democrtico de Direito surge em
oposio ao Estado de Polcia - aquele autoritrio, que apregoa o repdio s liberdades pblicas,
no sentido mais vasto e completo que esta expresso possa ensejar.

Ao utilizar a terminologia Estado Democrtico de Direito, a Constituio

reconheceu a Repblica Federativa do Brasil como uma ordenao estatal justa, mantenedora dos
direitos individuais e metaindividuais, garantindo os direitos adquiridos, a independncia e a
imparcialidade dos juzes e tribunais, a responsabilidade dos governantes para com os
governados, a prevalncia do princpio representativo, segundo o qual todo o poder emana do
povo e, em nome dele, exercido, por meio de representantes eleitos atravs do voto.

O Estado democrtico Estado de direito e s sendo-o que democrtico. Esta

ligao material das duas componentes no impede a considerao especfica de cada uma delas,
mas o sentido de uma no pode deixar de ficar condicionado e de ser qualificado em funo do
sentido da outra, pois democracia e estado de direito se encontram presos em uma relao
circular.

Estado de Direito significa que nenhum indivduo, presidente ou cidado comum,

est acima da lei. Os governos democrticos exercem a autoridade por meio da lei e esto eles
prprios sujeitos a se submeter s situaes desagradveis impostas pela lei. Os direitos
fundamentais assegurados pelo Estado de Direito visam a proteger os indivduos do poder
avassalador das formas tradicionais e autoritrias do poder poltico assim como garantir o acesso
aos bens bsicos que a prpria sociedade capaz de produzir.

Quando o sistema judicirio de uma sociedade que se quer democrtica funciona mal
ou deixa de realizar o seu papel de fazer cumprir e respeitar a lei, o que est em risco a prpria
democracia do pas. A democracia formalmente instituda garante juridicamente a igualdade
perante a lei para todos os membros da coletividade, mas a real efetividade desse princpio
que traduz o grau de democracia existente na vida da sociedade.

O Estado de direito considerado algo desejvel, algo a ser perseguido e alcanado,

algo a ser mantido e protegido. Nas palavras de MacCormick, o Estado de direito (Rule of Law)
um sinal de virtude das sociedades civilizadas, e, onde ele existir, haver significante
segurana para a independncia e dignidade de cada cidado.

O regime democrtico, no seu carter institucional, elaborado pelo Estado de

direito, atravs de uma Constituio. Uma associao poltica que pretenda estabelecer uma
democracia necessita firmar uma constituio para assegurar os standards mnimos para a
participao nas decises coletivas.

O aspecto formal da democracia constitui-se no conjunto das instituies

caractersticas deste regime poltico. Entre elas, destacam-se as eleies livres, o voto secreto e
universal, a autonomia dos poderes de Estado (Executivo, Legislativo e Judicirio), a existncia
de mais de um partido poltico, e a liberdade de pensamento, expresso e associao. Em outras
palavras, estamos nos referindo s regras do "jogo" democrtico, ao estabelecimento dos meios
pelos quais a democracia posta em prtica.

J o aspecto substancial aquele que se refere aos resultados do processo, aos fins a
serem alcanados. Aqui se destaca, em primeiro lugar, a existncia efetiva - e no somente em
tese - da igualdade jurdica e poltica dos cidados. Ao mesmo tempo, deve-se levar em conta
tambm as desigualdades econmicas, que deveriam ser as menores possveis.

Ainda que as pessoas sejam diferentes e integrem grupos sociais diversos, ningum
pode ser privilegiado ou discriminado no tocante a direitos bsicos. Todos devem ter a
possibilidade de acesso aos bens materiais bsicos como moradia, alimentao e sade, e ainda
aos bens culturais, em todos os nveis: educao, profissionalizao, lazer, arte etc.

Atingir uma democracia substancial, porm, s possvel a partir do momento em

que se respeitam as regras do jogo. Nesse sentido, antes de mais nada, a democracia pressupe a
existncia de um estado de direito, ou seja, o respeito s leis, das quais a principal a
Constituio do pas. Alm disso, fundamental a autonomia dos Poderes legislativo e
judicirio. Uma das caractersticas do autoritarismo e da ditadura a submisso dos poderes
legislativo e judicirio ao executivo.

Para ser de fato substancial, a democracia no pode permitir a prevalncia de um

poder executivo sobre os outros e deve estar baseada em uma legislao que realmente atenda ao
interesse da sociedade. Ao mesmo tempo, precisa contar com um poder judicirio eficiente e
capaz de resistir s presses, em especial do poder econmico, de modo que qualquer cidado -
rico ou pobre - possa obter justia.

17. O Judicirio como poder poltico.

 Esse ponto est relacionado com os trs pontos anteriores, sendo uma sntese deles:

14. Polticas Pblicas e o papel do juiz.

15. O juiz e a construo da Democracia.
16. Democracia e Estado de Direito.

Por isso eu separei apenas os aspectos que so especficos desse ponto.

Mas no final tem a lista das fontes para quem quiser se aprofundar, s que comea a
misturar com outros assuntos, principalmente da judicializao da poltica e ativismo, e poder
judicirio e direitos sociais.

Tem uma tese de mestrado muito boa, com anlise do assunto de acordo com vrios
autores (Habermas, etc), mas o que era especfico desse ponto j foi includo nesse resumo.

O Judicirio como poder poltico pode ser divido em duas funes principais e uma
concluso genrica:

1 Funo poltica na jurisdio constitucional (legislador negativo).

2- Funo poltica de conteno dos outros poderes, freios e contrapesos (checks

and balances.)

Concluso geral: A preservao da vontade poltica da Constituio a nica forma de

legtima manifestao poltica da Suprema Corte, e do Judicirio.

Base histrica americana - doutrina da reviso judicial (opcional para ler)

As bases tericas da democracia norte-americana so interessantssimas, especialmente

para ns brasileiros que nos apoiamos integralmente naquele modelo para conceber nossas
instituies, quando da proclamao da Repblica.

Ao propor em 1788 no The Federalist Os juzes como guardies da Constituio,

ALEXANDER HAMILTON considerava que a anlise do sistema de tripartio de poderes
Prova ... que o Judicirio , sem comparao, o mais fraco dos trs poderes (o famoso
Montesquieu escreveu, a respeito deles: Dos trs poderes acima mencionados, o Judicirio
quase nada.); que nunca poder enfrentar com xito qualquer dos outros dois; e que deve tomar
todas as precaues possveis para defender-se dos ataques deles. Prova que ... a liberdade geral
do povo nunca ser ameaada por esse lado, isto , enquanto o Judicirio permanecer separado
tanto do Legislativo como do Executivo, pois aceito que no haver liberdade se o poder de
julgar no estiver separado dos poderes Legislativo e Executivo (MONTESQUIEU). E prova ...
que a liberdade nada tem a temer do Judicirio isoladamente, mas tem sobrados motivos para
precaver-se contra a unio desse poder com qualquer dos outros dois.

No demorou a que fosse questionada a funo do Judicirio e, mesmo, sua eventual

supremacia relativamente aos demais poderes. Argumentavam os opositores do Judicirio que
no faria sentido que num regime democrtico a ltima palavra quanto legitimidade das aes
dos poderes constitudos pela fora do voto popular, isto , do Legislativo e do Executivo, ficasse
a cargo de um poder no eleito, o Judicirio.

Quem melhor resume o direito da Suprema Corte de julgar e anular atos do Congresso
CHARLES BEARD, em 1938, no livro que tornou-se o clssico nesse tema, A Suprema Corte e
a Constituio, nos seguintes termos:

Na poca referida, numerosos tribunais, federais e estaduais, haviam impugnado, como

inconstitucionais, numerosos atos de legislatura. Irritados com os repetidos embargos opostos
nova legislao social, os defensores de tais medidas, ajudados por Theodore Roosevelt,
acusaram os tribunais, inclusive a Suprema Corte, de criar embaraos ao direito do povo de
fazer leis, sem qualquer autoridade legal para isso. Durante a controvrsia, os mais
proeminentes adversrios da interveno acusavam a Corte de Washington de ter usurpado o
poder de anular atos do Congresso, a ttulo de inconstitucionalidade.

Essa caracterstica faz ressaltar a importncia excepcional da suprema corte, sua funo
social, e at poltica, que levou at mesmo a que se falasse de um governo de juzes, no
contexto citado por CHARLES BEARD.

A soluo para o aparente conflito veio da conscientizao de que a Constituio que

se encontra acima dos trs poderes, cabendo, porm ao Judicirio a funo de, com
independncia, explicitar a vontade constitucional. O famoso caso Marbury v. Madison (de
1803) um marco na evoluo desse entendimento, mas foi somente aps a discusso
aprofundada das funes do Judicirio no sistema tripartide que se consolidou a doutrina da
reviso judicial.

O contexto brasileiro

A constituinte de 1988 foi um momento importante para marcar a redemocratizao do

pas aps um longo perodo de ditadura militar. Chamada a constituio cidad, sua prpria
elaborao contou com a participao ativa da sociedade civil. O resultado desse processo foi
uma constituio abrangente e analtica. A estratgia era institucionalizar e reforar, dentro da
constituio, os temas de interesse da sociedade, mas o resultado a retirada desses temas do
debate poltico para ser competncia do controle de constitucionalidade, o Supremo Tribunal
Federal.

A judicializao da poltica , portanto, resultado dessa constitucionalizao

abrangente e analtica com um sistema de controle de constitucionalidade que admite tanto
que qualquer juiz, em qualquer instncia, possa declarar a inconstitucionalidade de uma norma
em caso concreto, quanto que diversos atores polticos possam ajuizar aes diretas de
inconstitucionalidade perante a corte constitucional.

Parte I - Jurisdio constitucional (legislador negativo).

O termo poltica, do grego, politik, advm da polis grega (cidade, urbe), espao pblico,
relacionado com polits (cidado, civil), por isso, em essncia, o poder poltico aquele que se
volta coletividade, e que, para alm do governo, abrange as escolhas do que conveniente para
o homem da polis. Seu significado etimolgico revela a sua identidade. As decises judiciais,
indubitavelmente, relacionam-se com a escolha do que conveniente para o homem da polis.

Historicamente, tm-se a Funo Legislativa e Executiva como funes polticas, haja

vista a grande margem de liberdade nos critrios de deciso, o que estaria associado definio
dos rumos do Estado e do programa de Governo. Contudo, ainda sob os olhares da histria, o
Poder Judicirio no exercitaria funo poltica, pois no fora constitudo para dar rumos ao
Estado, nem teria o condo de interferir nas decises dos demais poderes quando estas decises
fossem exclusivamente concernentes a questes polticas (MARQUES DE LIMA, 2001, p. 31).
Contudo, inevitvel a comprovao de que, em essncia, todas as funes so manifestaes do
poder poltico, sendo, portanto, polticas.

Apesar de ainda haver certa polmica, j se admite que a funo jurisdicional tenha
natureza poltica. Ora, inegvel que a funo jurisdicional implica conteno das demais
funes polticas do Estado, em especial quando garante a validade da deciso poltica
fundamental.

Elucida Roberto Ferraz (2004) que a funo poltica da Suprema Corte nunca
correspondeu a uma proposta de deciso autnoma do Judicirio, isolada, escolhendo os
caminhos polticos a serem seguidos; muito menos significa um alinhamento poltico com os
outros Poderes da Repblica. Pelo contrrio. Ao longo da histria, o que se conhece como
funo poltica da Suprema Corte a declarao dos valores polticos consagrados na
Constituio, em oposio aos valores escolhidos pelo Legislativo ou pelo Executivo.

Ainda, segundo o autor, no se trata de afirmar que ao Judicirio caiba uma funo
social consistente em definir os rumos polticos da nao, e, muito menos, a escolha de uma
atuao alinhada, submissa aos ditames dos demais poderes a que est institucionalmente
chamado a controlar (FERRAZ, 2004).

Portanto, no papel do Judicirio fazer valer, cegamente, as leis emanadas do Poder

Legislativo e Executivo, mas sim, seu papel analisar se estas leis esto de acordo com o que
prev a Constituio Federal, no sentido de garantir populao, de uma maneira geral, o Estado
Social que lhes foi prometido atravs do texto constitucional.

Igualmente, o Judicirio vem participando cada vez mais de forma ativa na anlise da
constitucionalidade, ou no, de leis e atos normativos. Neste sentido, portanto, h que se
reconhecer o Judicirio como ente realizador, tambm, da funo poltica do Estado, uma
vez que, ao declarar a constitucionalidade, ou no, e criar jurisprudncias no sentido de
criar normas gerais a serem seguidas pela sociedade, est ele a realizar poltica.

O controle de constitucionalidade, somado ao controle da legalidade, implica na

conteno dos abusos das demais funes do Estado e, portanto, sim funo poltica. Nestes
casos o Poder Judicirio atua como legislador negativo, afastando o ato normativo contrrio
Constituio.
 Interessante frisar que o povo, embora adverso s abstraes, perfeitamente arguto para
estabelecer opes em torno das questes institucionais bsicas. Ao judicirio, dentro da lei, cabe
o papel de analisar as vontades, e necessidades populares, mostrando os caminhos legais de se
alcanar o cumprimento dos direitos garantidos constitucionalmente. E isto , sem dvida, fazer
poltica.

Parte II - 2- Funo poltica de conteno dos outros poderes, freios e contrapesos

(checks and balances.)

O Judicirio um Poder, tanto quanto o Legislativo e o Executivo. Indubitvel, pois, que

exerce atividade de governo. Mas se questiona, essa atividade tambm poltica?

O Judicirio, como Poder do Estado, ente poltico, possui funo poltica inerente sua
natureza. No obstante a propalada neutralidade positivista que se queira a ele imprimir, como
poder intrinsecamente poltico, se constitui consoante princpios axiolgicos, que emanam do
espao poltico, do espao pblico. O exerccio de funo poltica pelo Judicirio sua funo
tpica e constitui o meio adequado para a garantia dos princpios democrticos, na construo de
uma Democracia que adquiriu o elemento teleolgico de preservao e respeito aos Direitos
Fundamentais. Ao exercer esta funo, o Judicirio assegura o funcionamento harmnico
dos Poderes do Estado no tocante s suas obrigaes constitucionais.

Decises jurisdicionais tm conceitualmente natureza

poltica porque implicam na anlise de elementos polticos e resultam em
escolhas do que seja conveniente para o homem da polis Estatal,
consoante as diretrizes da Carta Poltica Maior. A esse respeito: As
decises judiciais fazem parte do exerccio da soberania do Estado, que
embora disciplinada pelo Direito, expresso do Poder Poltico.
(DALLARI, 2002, p. 90).

O juiz sempre ter de fazer escolhas, entre normas,

argumentos, interpretaes e ate mesmo entre interesses, quando
estes estiverem em conflito e parecer ao juiz que ambos so
igualmente protegidos pelo Direito. A soluo dos conflitos ser
poltica nesse caso, mas tambm ter conotao poltica sua deciso
de aplicar uma norma ou de lhe negar aplicao, pois em qualquer
caso sempre haver efeitos sociais e algum ser beneficiado ou
prejudicado (DALLARI, 2005, p. 96).

As decises do Judicirio so polticas tambm porque versam sobre normas jurdicas. A

norma jurdica, ou o dispositivo que a veicula, tem natureza poltica porque compe o
regramento da vida em sociedade e porque oriunda de um processo poltico de formulao. s
normas jurdicas, por sua vez, resultantes da interpretao e aplicao dos dispositivos
normativos em determinado contexto, inexoravelmente deve se atribuir natureza poltica.

Deve recuperar-se o critrio de que de que o Direito uma

ordenao imposta pela razo prtica, no pela razo pura. A neutralidade
 jurdica uma quimera. Todo Direito, por sua prpria condio est
inspirado numa ideologia poltica, qual serve como ferramenta jurdica do
sistema. (DROMI apud DALLARI, 2002, p. 96).

A poltica tem relao com os modos de organizao do

espao pblico, objetivando o convvio social. Relaciona-se com as formas
de gerenciamento da coisa pblica, dos recursos a ela ligados, com as
estratgias de definio de critrios para o alcance de fins comuns, com a
eleio das molas propulsoras do desenvolvimento social, com a definio
de ideologias predominantes na constituio da sociedade. (BITTAR, 2007,
p.12). Estas definies deontolgicas no se restringem aos espaos
polticos clssicos legislativos ou executivos, mas, ocorrem
legitimamente no espao do Poder Judicirio.

A poltica, na concepo habermasiana, deve ser entendida como

lcus onde se desenvolvem as relaes vitais do senso tico, uma forma
de reflexo sobre os nexos deontolgicos da sociedade, impondo aos
cidados a conscincia de sua dependncia recproca. (AGRA, 2005, p.
112)

Destarte, o Estado verdadeira emanao do poder poltico, nico e soberano, no

obstante a sua tripartio nas funes executiva, legislativa e judiciria. Portanto, todas essas trs
funes, ou poderes como classicamente denominados, so intrinsecamente polticas, inclusive a
Judiciria. Motivo pelo qual a doutrina tem falado em teoria da tripartio de poderes, no
mais separao, visto que o poder uno. A teoria montesquiana da Separao de Poderes, j
previa que somente o poder freia o poder, noo que, quando levada aos Estados Unidos da
Amrica, poca da Revoluo Americana, evoluiu para a teoria do sistema de pesos e
contrapesos polticos mtuos, a fim de garantir a autolimitao do Poder Poltico.

(...) difcil imaginar que algum sistema eficaz de

controles e de contrapesos possa hoje ser criado sem o crescimento e
fragmentao do Poder Judicirio, como acima se falou. (...) Como se viu,
o ideal da estrita separao dos poderes teve como conseqncia um
Judicirio perigosamente dbil e confinado, em essncia, aos conflitos
privados. (...) um legislativo totalmente no controlado (...) um
executivo tambm praticamente no controlado (...). A verdade que
apenas um sistema equilibrado de controles recprocos pode, sem
perigo para a liberdade, fazer coexistir um legislativo forte com um
executivo forte e um Judicirio forte. (...) ou seja, um sistema de
checks and balances. (CAPPELLETTI, 1993, p.53-54).

Tambm se abalam proposta de separao dos poderes e de apolitizao do Poder

Judicirio. imperiosa a destruio do mito de uma suposta necessidade de apolitizao das
decises judiciais a fim de no se violar o princpio da Separao de Poderes. Por bvio, sendo
o Poder Judicirio poltico, as decises judiciais no podem ser apolticas. Bem como no
violam a Separao de Poderes, visto que esta no existe, pois o poder poltico uno.

O Poder Judicirio, moldado por uma carta constitucional que segue um modelo de opo
poltica de Estado, tem o comprometimento com tal opo poltica constitucional e seus fins, ou
como preconizou Aristteles, o compromisso com o bem comum e a felicidade dos homens,
objetivo maior da poltica. De modo que, fica evidente a relao necessria entre Direito e
Poltica, nas palavras de Bittar: A experincia poltica vital para a experincia jurdica na
medida em que aquela nutre o Direito de legitimidade. (BITTAR, 2007, p.19).

____

CONCLUSO: A preservao da vontade poltica da Constituio a nica forma de

legtima manifestao poltica da Suprema Corte, e do Judicirio.

Fontes:

1. A LEGITIMIDADE DA FUNO POLTICA DO PODER JUDICIRIO NA

DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL: UMA CONCEPO ORIENTADA
CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS TESE DE MESTRADO
https://repositorio.ufba.br/ri/bitstream/ri/10771/1/Luana
%20Roasario.pdf
2. Funo poltica do poder judicirio. Rev. Cin. Jur. e Soc. da Unipar. Umuarama. v. 11, n.
2, p. 621-643, jul./dez. 2008 - http://revistas.unipar.br/juridica/article/view/2768/2062
3. O papel poltico do poder judicirio brasileiro no sculo xxi. Rev. Cinc. Jurd. Soc.
UNIPAR. Umuarama. v. 13, n. 1, p. 127-147, jan./jun. 2010 -
http://revistas.unipar.br/juridica/article/view/3437/2333
4. A funo poltica do judicirio e o contedo poltico da constituio -
http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao004/roberto_ferraz.html]
5. PODER POLTICO VERSUS PODER JURDICO http://www.juspodivm.com.br/i/a/
%7B31373F1D-53AD-40BC-8F6F-49B4C9E25B6B%7D_013.pdf
6. NOVA POSTURA POLITICO-SOCIAL DO PODER JUDICIRIO Oriana Piske,
Revista bonijuris 590, jan/13NOVA POSTURA POLTICO-SOCIAL
7. http://oab-ba.jusbrasil.com.br/noticias/1039604/judiciario-esta-maduro-para-usar-poder-
politico
8. http://www.arcos.org.br/artigos/neoconstitucionalismo-judicializacao-da-politica-e-as-
relacoes-do-poder-judiciario-com-a-sociedade-civil-no-brasil/#topo
9. O Judicirio como poder poltico no sculo XXI - Antnio de Pdua Ribeiro:
http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/533/r144-06.PDF?sequence=4
 FIM

Direito e opinio pblica (tema no consta de forma explicita no edital, mas

possui conexo com pontos importantes dele)

1) Resumo do texto Opinio pblica e Direito, do livro Manual de Sociologia

Jurdica de Ana Lcia Sabadell, editora RT, 5 edio, 2010.

Conhece a populao as normas jurdicas em vigor? Qual opinio das pessoas sobre
o funcionamento do sistema jurdico e sobre os contedos do direito? A primeira pergunta refere-
se ao conhecimento do direito por parte dos destinatrios das normas, a segunda requer
comparao do direito em vigor com as ideias das pessoas sobre o justo, isto , com a
conscincia jurdica da populao.

Estas correntes simples e interessantes encontram-se na base de uma corrente

emprica da sociologia jurdica, que estuda o conhecimento e a opinio sobre o Direito. Na vida
cotidiana podemos prescindir do conhecimento da maior parte das cincias e das disciplinas
tcnicas. No assim com o direito. A falta de conhecimento no somente pode prejudicar
nossos interesses, mas tambm um indicador da falta de eficcia das normas jurdicas, j que o
conhecimento da norma requisito mnimo para o seu cumprimento.

A desconsiderao dos sistemas de soluo de conflitos e a rejeio da legislao em

vigor indicam uma crise de legitimidade do direito e tambm do poder pblico que o cria e
administra.

Desde os anos 50 a sociologia jurdica utiliza sistematicamente os recursos

estatsticos das sondagens de opinio pblica, para pesquisar o conhecimento e sentimento da
populao com relao ao sistema jurdico. Os mtodos principalmente utilizados para tais
pesquisas so o questionrio ou entrevista, aplicados em uma amostra representativa da
populao.

Trs so os principais temas de tais pesquisas: a) conhecimento da legislao e das

sanes; b) postura da opinio pblica diante de determinadas leis e do direito em geral; c)
opinio sobre os operadores do direito e funcionamento do sistema judicirio.

A maior parte das pesquisas realizadas chega s seguintes concluses: a populao

no possui um bom conhecimento do sistema jurdico, no confia no mesmo e tem uma imagem
muito negativa de seus atores.

No tocante ao conhecimento das leis, as pesquisas indicam que a opinio pblica

bem informada sobre a legislao penal. Isto se explica pelo fato de que as mais importantes leis
penais e as respectivas sanes so ensinadas como regras morais aos jovens no mbito do
processo de socializao e largamente veiculadas pela mdia. J os demais ramos do direito o
desconhecimento maior, como o direito civil e o direito trabalhista. O desconhecimento quase
total e ramos do direito que regulamentam o funcionamento do Estado e da economia
(constitucional, administrativo, tributrio, eleitoral, comercial, etc), nos quais a pessoa comum
no tem envolvimento imediato e, em caso de necessidade, procura orientao de especialistas.

A concluso comum que existe uma enorme distncia entre a populao e o sistema
jurdico. Apesar da obrigao de todos conhecerem a lei, a maioria das pessoas tem uma ideia
extremamente confusa e parcial sobre o sistema jurdico. O direito moderno extremamente
complicado e especializado. De tal forma, as pesquisas sobre conhecimento do direito por parte
da populao confirma a previso feita por mas Weber no incio do sculo XX, de que o direito
moderno seria cada vez mais complexo e repleto de contedos tcnicos, de forma que seu
conhecimento permanea um privilgio da classe dos juristas. Assim sendo, os operadores do
direito expropriam o sistema jurdico, obrigando os seus destinatrios naturais a recorrerem
aos especialistas para solucionar os conflitos mais simples.

Tambm com relao ao funcionamento da justia o conhecimento dos cidados

muito limitado. A maioria desconhece as regras processuais e os efeitos das decises dos
tribunais. Acredita-se que a Justia trabalha de forma seletiva em detrimento das classes
inferiores, h grandes dvidas sobre a probidade e a imparcialidade dos magistrados e sobre a
capacidade da Justia combater a criminalidade e para atender s necessidades da populao.

Pesquisas indicam que a maioria dos brasileiros desconfia de advogados e juzes,

considerando a justia ineficaz, lenta e discriminadora. Uma pesquisa de 1997, no Rio de
Janeiro, realizada atravs de entrevistas, revelou que a grande maioria dos entrevistados
considerava que a justia criminal trata os pobres e os negros com maior rigor, havendo tambm
uma forte desconfiana em relao a tribunais cveis. Em outra pesquisa realizada em SP em
1998, 28% dos entrevistados responderam que a Justia no serve pra nada; pergunta quem
ajuda mais a fazer justia no Brasil, 84% responderam que a mdia e somente 10% se referiu
ao Poder Judicirio. Finalmente, pesquisa realizada em 2005, entre magistrados membros das
Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) indicou que quase metade dos juzes
responderam que no quesito agilidade, a magistratura ruim, ou muito ruim, sendo que apenas
10% consideram a agilidade boa ou muito boa.

A realizao de pesquisas desse tipo originou debates acadmicos, sendo que esta
forma de estudo emprico do direito foi criticada por vrios cientistas sociais. As crticas mais
fortes so voltadas para as pesquisas do tipo aceitao do direito. Deixando de lado as crticas
sobre a finalidade poltica de tais pesquisas, que muitas vezes tentam legitimar o direito do
Estado, apontaremos aqui dois problemas revelados pela anlise da metodologia e dos resultados
de tais pesquisas.

Em primeiro lugar, contata-se grande instabilidade da opinio pblica sobre o direito.

Aps um crime ou um escndalo poltico, muitos se sentem indignados com o sistema de Justia
e multiplicam os apelos por parte de uma poltica repressiva. Passada a comoo, muda a
opinio. Se tais pessoas fosse convidadas a legislar, no agiriam com tanta versatilidade. No
raro constatar em tais pesquisas que metade da populao, na Europa e na Amrica Latina, est a
favor da introduo da pena de morte. No Brasil essa porcentagem passou de 70% nos anos de
1980-90 para 50% em 2003, chegando a 55% em 2007 e baixando para 47% em 2008. Alm da
instabilidade que mostra o carter mais sentimental e conjuntural do que racional e permanente
da manifestao, nada indica que todos estes cidados votariam em um partido que apregoasse o
estabelecimento de pena capital ou que aceirariam que essa pena fosse aplicada a um de seus
familiares.

Ao problema da credibilidade das respostas, junta-se um segundo, a maior parte da

populao possui uma imagem parcial e incompleta sobre o sistema jurdico e, dessa forma, as
respostas no refletem um conhecimento ou realidade do direito, mas somente uma opinio
confusa e ideolgica. A pessoa comum no possui conhecimento suficiente para analisar, por
exemplo, se a Justia combate eficientemente a criminalidade ou se os juzes so imparciais. Se
for perguntado, o cidado tentar generalizar em base em poucas experincias pessoais e,
sobretudo, repetindo a opinio veiculada pela mdia de que d particular destaque aos problemas
e escndalos (corruo de juzes, por exemplo) e nunca noticiam o cotidiano norma do sistema
jurdico.

Assim sendo, as pesquisas relativas opinio sobre o direito em geral reproduzem o

senso comum, difundido pela mdia, ou seja, refletem esteretipos e vises sensacionalistas,
no descobrem a opinio pessoal de cada entrevistado, e seguramente no permitem constatar a
realidade do direito. Por tais razes, o socilogo francs Pierre Bourdieu, sustentou que a
opinio pblica no existe.

Uma outra crtica as pesquisas de opinio refere-se contribuio das pesquisas

sobre o conhecimento do direito. Em geral, estas confirmam um resultado facilmente previsvel:
o cidado tem um conhecimento elementar de direito penal, e em menor grau do direito civil e
trabalhista. Em caso de conflito jurdico, este quase nunca confia em seu prprio conhecimento,
procurando orientao de especialistas.

Isto indica limitada utilidade das pesquisas sobre o conhecimento do direito. Se as

normas jurdicas so aplicadas na maioria dos casos por rgos do Estado e pelos operadores
jurdicos, o maior ou menor grau de conhecimento das normas por parte da populao no
mantm um relao causal com a eficcia do direito. Ex. importante que as mulheres saibam
que tm direito a uma penso alimentcia em caso de separao. Porm, conhecer em
profundidade as leis que regulam esta matria desnecessrio, j que a mulher aciona o poder
judicirio sempre assistida por um especialista. Portanto, o essencial para a aplicao das normas
nas relaes sociais no o conhecimento tcnico do direito por parte da populao, e sim o
acesso efetivo justia.

Em coluso, estes problemas indicam que as pesquisas de opinio no responderam

s fortes expectativas em conhecer a realidade do direito, que acompanharam a sua expanso
inicial no mbito da sociologia jurdica de cunho emprico. Isto explica a diminuio dos
trabalhos deste tipo que se registrou nos ltimos anos.