EDUARDO NOVOA MONREAL FUNDAMENTO DE LOS DELITOS DE OMISION BASES JURIDICAS DE LA OMISION. LA INFLUENCIA, IDEOLOGICA LIBERAL-INDIVIDUALISTA. LA REACCION ‘SOCIALIZANTE, CONFIGURACION TIPICA. DELITOS DE ACCION ¥ DELITOS DE OMISION. CAUSAS, FACTORES Y DIFERENCIAS.FUNDAMENTOS DE LOS DELITES DE OMIsTON por Epvarpo Novo MoNREAL En 1981 ol doctor Eduardo Novoa Monreal fue designado relator gone- val del primer tema sobre el que ha- bri de" ocuparse el” XIII Congreso Internacional de Derecho Penal que ‘se celebrari durante el mes de se- tiembre de 1984; “Delitas de omision, ¥y responsabilidad por omision”, Mo- ‘vido por esta eireunstancia, reeorris Gurante largos meses las obras que Je resultaron asoquibles, generales y monografieas, dedicadas a los delitos de omisién; y reflexiond hondamen- te sobre los complejos problomas que ssustita en todo estudioso una figura Juridica de esta clase, Casi de in- Imediato se dio cuenta de que Ine complicaciones.podian sllanarse, en parte, acudiendo a conocimientos ju- ridieos mis amplios y fundementales ‘que los propios de la especializacién penal, es decir, eon enfoques de la teorid general del derecho. En sus indagaciones hallé tantas novedades —sogin 0 dice en el “exordio”— que poco le costé alte rar incluso clertos "pre-juicios” en ‘materias bisicas de derecho y afi- hhar, entre otros, el concept, por ejemplo, de bien juridieo, El resultado de todos estos estu- dios y reflexiones esti consignado en el presente volumen, con la pre- cision 'y profundidad que caracteri- an todos los trabajos de cate cono- ido jutista.chileno, cuyo renombre ha traspuesto desde hace ya muchos afios los Ambltos académieos y uni versitarios.latinoamerieanos,FUNDAMENTOS DE LOS DELTTOS DE OMISION| EDUARDO NOVOA MONREAL FUNDAMENTOS DE LOS DELITOS DR OMISIONISBN 95041401723 © nreionts Dypade wees amis Taleahoano 494 “Hecho el depdsivo que extalec la lay 11.728, Derechos reserves “Inpreso en la Argentina, Printed in Argentina. A Gladys.ADVERTENCIA ite etudi wee framers de lt dele de ain Me pte reparais on Coan omit abstain ‘ey largo tao in are edcarl 20 es duets sinw de le exgua blcreis eisai, can idea cea eg et Peres genres, ln ms lena welt ere Quien busi arts te eden wpe eins, uate defn, Same dita "de perare on Latinemrica Swiss seater euepase ts inept et Lin rors sabre el tema de le erin, ofecua con yaa: eames, ath infra a Sit ethioe are conten deta ore at Se emisn En tal sent eyEXORDIO Hasta hace poco més de un aio no habriamos imaginado que ibamos a vernos sumidos una vez mds en materias especializadas de Derecho Penal. Teniamos por cerradas, con nuestro trabajo Causa ismo y finalismo en Derecho penal (1980) nuestras incursiones dentro de esta rama juridica y nos dis- poniamos a proseguir nuestras investigaciones y reflexiones sobre temas propios de una teorta ge- neral avanzada del Derecho, que son los que han absorbido tiltimamente nuestras inquietudes de estu- diosas*. Lejos habia quedado nuestra obra penal furda- mental Curso de Derecho Penal chileno (concluida en 1966), antecedida catorce altos antes por un ‘optisculo intitulado Los elementos deb delito, Como @ tantos otros, el Derecho Penal nos habia servido de via introductoria hacia aspectos juridicos més profundos y generales. La conocida vinculacién de ‘esa rama con otras disciplinas o ciencias del hombre, principalmente naturales, y su estrecha conexién ‘con aspectas juridico-politicos basicos para la subsis- * Los principales bites do ot tren a sdb muasas obras Qu ‘qua del Dercin Netra? (1967), Bl Derecho como cbt o i Steal (103), £2 derecho de pope private (1979) y Derecho palx Exonpro tencia de un orden social’, habian despertado en nosotros un afén por conocer mis hondamente la verdadera funcién del Derecho dentro de una socie. dad progresista. Salvo pequens y puntuales trabajos juridico-penales, elaborados preferentemente para {feos exliado ya ta conein x let trminoe siguiente: “Pecas rat jen ein sojetas n mayor aflame ence derek prinialmante train, ue el dee echo pera la ulima rats en l cbc fo [sonra de eandacts soy Neva emg ‘sm pare schmesto enn em ean cased ‘och sleanan ‘un grado cansdersble; yor ats, an meine ae coe seta greene la era de ms pertartnory hes aa ede nda aval son goes Senen pr drechr fndameatate ‘eran humana eo so agra gue fv ios dominant eas Deones que impanen a deh surio rear ale ead dite neha on condones da sedore ‘ormalsad sigs, cn concent y vluntad de oe hes 9 Sesto {resi qe alter m per de donnie sabe us ates Pace te a 0 nde herein ‘oleic, rsclgien' scaly es de cuales ern que hon Se ee parser "Ea sua, conn se tate de Ist canfaces ms nie en coatea te to seed organiads, de Tassels props ‘sminuitas, Jet forna en gue al str han. que spate cee 6a autor ra a tesccionaranta tales moliay de Ie tte qn a Le es ‘scale on In genernciln de ets contact y de be coubded ‘malo de iste aft una vide nares di uct 90 pce enna ‘ue el exaten ttl del palma demane efoques mationcsicese ‘ue van dove ol estaio de ln orpaizcis mse doy Fat come tae le padres tatals yu ly ‘uma y sue recone de laren tre elo cman a ties opie para encautarog de lor derecho Sl hose falcons, stn tad de amet floes polos, rant, Insts bilities rclning sneslginy dhclies peal” Gee ‘eesro by Evolucin del Detocko Pana en et prove igh S077 Exonaro. san | satisjacer algunas dudes conectadas a problemas wuridicos de gran amplitud’, no esperdbamos ver. nos ocupados, nuevamente, en indagaciones propias de la insistente y refinada abstraccién que carac. teriza a la teorta juridica det delito. Nuestros colegas del Consejo de Direecién de la Asociacién Internacional de Derecho Penal se encargaron de alterar nuestro propésito al designar- nos, en 1981, relator general del primer tema sobre el que ha de ocuparse el XI? Congreso Interna. cional de Derecho Penal que se celebrard en octu. bre de 1984: “Delitos de omisién y responsabilidad or omision”. El honor que esta designacién envol- via para nosotros, el interés por corresponder ula deferencia de los ilustres miembros de exe organis. mo y el desafio que tan dificil tema implica, nos Wevaron a ta aceptacién del cometida. El Instituto de Ciencias Penales y Criminolégicas de la Univer. sidad Central de Venezuela, para el cual trabajamos como docente de posgrado e investigedar durante el aito lective de 1982, facilis esta decision al acep- tar que nuestro tema anual de investigacién se cen trara en “Los delitos de omisién”. A Io largo de varios meses, por consiguiente, hemos recorrido las obras asequibles, generales monogrdficas, dedicadas a los delitas de omisicn hemos reflexionado sobre los inniimeros y complejos problemas que suscita en todo estudioso una figura Juridica de esta clase. Nuestra primera sorprese, al profundizar un te- 5 Basie oncionaes, ene ellos: Rfleoner pare le determinain ¥ delimiactin a dei ect C82)., ) ) ) ) ) ) ) ) ) ) ) ) > , ) ) ? ? > > > J x Exoxpio ma que antes habiamos examinado iinicamente en sus aspectos generales, como otro de tanitos que la doctrina penal sitia dentro de la estructura tedrica del delito, fue el descubrimiento en él de dificultades mucho més arduas y graves que las que habiamos captado hasta entonices, Pronto advertimos que las camplicaciones podian allanarse, en parte, acudien: do @ conocimientos juridicos mas amplios y funda- mentales que los propios de la especializaciin penal y entendiendo la funcién del ordenamiento juridico “segiin nos parece correcto— como un instrument de una mejor organizacion de la vida social. Hénos ‘aqui, pues, conectadas parcialmente, una vez més, ‘con enfoques de teoria general del Derecho que hee bblan grado suscitar nuestro mayor interés como luristas. Iwi prolongada meditacién sobre el tena y ta rvisién de muy vatiosos aportes de la doctrina penal sit respecto, han tenido para nosotros un efecto similar al que resultaria de observar un tejido celu- lar com microscopio electrénico, siendo que antes to Iuablamos mirado tan s6lo con los pocos cientos de aumento de un microscopio tradicional: el objeto Mega a parecer diferente en razén de tantos aspec- Jus nuevos que era imposible apreciar en la pri ‘mera forma de examen. Y, por cierto, al percibir tantas cosas antes inadvertidas, han de cambiar las explicaciones y las apreciaciones que antes hicimos con una informacién mucho mds limitada. El des- eubrimiento de tantas novedades nos ha permitido, ademés, por la inversa, ailvertir algunas facetas capaces de alterar incluso ciertos “pre-juicios” en Exoanre xv materias bésicas de Derecho. Es lo que nos ha suce- dido con el concepto de bien juridico, entre otros. EL resultado de todos estos estudios y reflexio- nes esté consignado en el presente trabajo, al menos en los aspectos que nos parecen de importancia. Porque hay mucho detalle, de ese que gusta tanto a quienes hacen del tecnicismo y de la teorizacién una meta (en lugar de utilizarlos apenas como un medio destinado a un mejor, més claro y més ordenado- conocimiento), del que vamos a prescindir. EL relato general destinado @ la consideracién del proximo XII Congreso Internacional de Dere~ cho Penal, esté constituido principalmente por un estrecho resumen de este estudio y seré publicado ‘como parte de los trabajos oficiales de ese Congreso. Las habituales limitaciones de indole econémica y de espacio impusieron para este relato fortisimas reducciones de extensién y obligaron a una version tan sucinta, que en algunos puntos podré calificarse ‘come de dificil comprensién. Nos alegra, por cons guiente, haber podido plantear nuestro criterio sobre los delitos de omisién en la forma que se lee a continuacién. Caracas, marzo de 1983. ENM,> i } ‘ INDICE Abverrencis a vin Exonpra 1x INTRODUCCION 1 Canireto 1 BREVE RESERA HISTORICA 1. Las explicaciones iniciles 2. Las ideas posteriores 12 3. La solucién se halla fuers de Ta teovia del dolita. 13 Cavirero IT LAS BASES JURIDICAS DE LA OMISIGN 4. Concepta de Derecho 17 5, Las normas juridias 19 ' Caviruvo 111 LA INFLUENCIA IDEOLOGICA LIBERAL-INDIVIDUALISTA 6, La tesis liberal-individualista 23 7, Bl reflorecimiento de esta ieologia 25 rerexvn Inpree 1 20, 1 2, 1 15 16, 18. 20, 24 22, Cavirvio 1 LA REACCION SOCIALIZANTE, Ea critica del iberal-individualisma La importancia del interés colective Ta idea del deber jurdieo ...- Superacién del Derecho puramente prohibitive Canter V LAS NORMAS JURIDICAS DE MANDATO Mandato, deber y omisin Normas primondiales de mandato Mandator juridicos de ovigen ético ‘Mandatot originados en modernas condiciones de vida : ‘Mandatos impuesios por razones de solidaridad y de colaboracién social {Los derechos Ihumanos sociales Castruto VE LOS DELITOS PROPIOS DE OMISION Y SU’ CONFIGURACION TIPICA Los tipos omisivos [Las descripriones dicectamente referdas « una oti Las deseripciones que no mencionan explicitamente von omitir ss Las descripciones de doble sentido Las deseripciones explicitamente alternativas 20 30 31 33 4 42 46 “ 6 Inpiew xx 23. Los delitos propioe de omisiim 2%. Omisién © inactividad 25. TTipos con rerultado externo y dalitos propios de Onis y resultados tipicas Otros aspectas del tipo ornisivo Caréroro VIE DEBATE SOBRE LOS DELITOS DE MERA ‘DESOBEDIENCIA La tesis de Munhoz Netto 20, Algumas ideas de Antolisei 50, Nuestra posicdn sobre delits de pura desobediencia Carini VIE LA OMISION COMO FENOMENO NATURAL, SOCIAL Y JURIDICO, 51. Sobre wn concepto comin que cubra a accién 32, Le biiqueda de Soluciones| 53. La omision como fenémeno natural y prejuridico 3h Ta amisiém y el mundo circundante 35, Refutaciin de Mezger 36. Conideracién social de la’ omision 37. Explicaciin objetiva de la omisidn 438. La valoracién juridica de Ia omisién 430, Importancia de'la omisin camo categoria juridica 40, Refutacién ‘de Zaffaroni 4M. Omisién simple y causacién 50 5 39 a 6 69 2 % %6 7 73 82XX 2. 6 4 4 32, 33, 5, 5 36. iworee Caniruro IX EFECTOS JURIDICOS DE Los DELITOS PROPIOS DE, OMISION Efectos materiales y_ juriiens EI objeto juridico del delito Electos juridicos inmediatos y mediates Los efectos juridicos del delito propio de omisién Carinuro X DELITOS PROPIOS DE. OMISION Y BIEN TURIDICO EL concepto de bien juridico Los derechos humans fusdamentales Intentos de ensanchamiento del concepta de bien juris. La diseusign doctrinal Teaficiencia del coneepto de FRoformulaciin necesaria, en juries Corinex XI PARALELO ENTRE DELITOS DE ACCION 'Y DELITOS PROPIOS DE. OMISION Tterés del. paralelo ‘Ventajas del concepto natural de omisién Ambigiedades de la doctrina Nuestra posicién ‘Algunos ‘spectos puntuales a7 8 ” 95 7 8 101 108 105 109 110 12 113 26 57. 58 5a, 60, Rreee 66, EI Mando Innten Canirore XL LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISION Omisiones a las cuales siguen lesiones juridicas Primera aproximaciin al delito impropio de omisién Una mayor aproximacién al concept Debate sobre la distincign entre delitos propios & impropios de omision : [Refutacién de Jescheck Otros argumentos ‘Razin de ser de los delitosimpropios do omision Balance sobre el debate Ubicacién sistemétiea de los delitos impropios de omisién Mayor relieve teirico de los dlitos propios de Carfruto XIE LA POSICION DE GARANTE Reduccién de los aujetos que pueden cometer de Ito impropio de. omisién inpedir una lesién La obligaciim juridica de actuar [Nuestro desacuerdo con Jescheck: [Las legislaciones penales frente a los delits impro ios de omisin {Las fuentes de In oblgacion de actuar En busca del contenido de In obligacién de sctaar Rechazo del bizantinismo on la materia eas complementarias su dlimitecién xxI 119 130 120 122 123 126 ir 129 130 132 135 136 Br 139 140 aL 4 15 172x1 Inorce mt 4 Mi 36, 87 58, 59, 90, on Gavinvte XIV OMISION ¥ CAUSALIDAD Antecedentes 19 ‘error bisico del planteamiento causal . 153, Ia nestiin sobre causaldad en los delitos imapro- pive de omisién ... 159 Ta doctrina que sostiene ta cansalidad 160 in dectrina que rechaza la eausaidad 163 Nuestra posiciia oss. -+ ea a Caviruto XV LAS CAUSAS ¥ FAGTORES AJENOS ‘A LA CONDUCTA OMISIVA, 4 movilidad del mundo fisico externa ...2..+.++ 100 El ondenamiento jutidico ante esa movilidad -.. 171 Las exigencins juriieas impuestas al hombre... 172 ‘ge eausslidades ajenas al sujeto, en la doctrina 17% Caviruuo XVI EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ¥ EL ‘DELITO IMPROPIO DE OMISION Indeterminacién del delito impropio de omisién .. 179 Posiciones doctrinales variadas .... 1 18t Una primera nea de argumentacioa 0.20. ..01 184 Ta segunda linea de argumentacin 187 Nuestra posicisn 139 DOtras eonsideraciones de le doctrina s..... 490 2, 93 94 95, 97 9, 100. 104 108, 103, Inpree xxl Canfzuro XVIT LA DISTINCION ENTRE HECHOS DE. ‘ACGION Y DE OMISION ‘Nevesidad de eviterios pricticos = 195 Confusién que provoca la tooria linalista 196 [Los casos dudesos segin la doctrina .. 199 Origen de las dudas. 201 Orientacidn para solucionarlas 202 ‘Nuestras proposiciones . ae 206 Un eriterio aceptable 1 206 Caviavne XVI DIFERENCIAS ENTRE DELITOS DE. ACCION, DELITOS PROPIOS DE OMISION Y DELITOS IMPROPIOS DE OMISION La triple morfologia 200 Sennjanes entre dalts de acin ¢ impropios de ‘omisién 210 ‘Semejancas y diferencias entre delitos propios e im- propies de omision aut [Los cotolarios conrespondientes 213 Guadro sindptico auINTRODUCCION Desde que se esbozan las primeras inquietudes por una elaboracién racional y sistematica del De- echo Penal, los delitos de omisién se incorporan al grupo de las grandes cuestiones juridicas que deben alcanzar solucién correcta. La historia de estos deli- tos es antigua y su debate ha sido siempre extre madamente vivo y, a menudo, perturbador. En el momento actual, los delites de omisién son presentados de manera’ tan intrincada y com- pleja por la doctrina mis difundida, que si arduo examen conduce a que ficilmente puedan perderse de vista los fines propios del Derecho Penal y la bisqueda, por su intermedio, de una vida social pacifica y ordenada, primeros y esenciales abjetivos de una ciencia juridico-penal, para pasar a conver. tirse en verdadera piedra de taque que permite, mas bien, calibrar la capacidad intelectual del estudioso y.su dominio de la minuciosa y exacerbada filigrana tecnica que prevalece, Este estudio sera presentado, deliberadamente, en una forma en que los problemas de la omision queden aligerados y simplificados, sin eludir con ello los importantes extremos que exigen solucién. Procedemos asi por varias razones que es conve: niente explicitar. Por una parte, pensamas que solamente de esta manera es posible encontrar un tratamiento de ton2 Enuanpo Novos Moxerat dificil materia que abrace las variadas_y multi- formes manifestaciones que ella adquiere dentro del ‘imbito universal, bien alejaclas, a veces, de esas ten- dencias de extremo perfeccionismo que encuentran su mejar eco en determinados circulos cientificos, Lan conspicuos como reducidos. Un estudio teérico que no olvide que su misién fundamental es Ia ela- boracién de principios validos para el ambito juri dico universal, exige, en casos como éste, prescindir de algunos comentarios exquisitos y colocar otros a tun nivel de fécil comprensién, como forma de bus: car fundamentos ¥ desarrollos que sirvan a todos los penalistas del mundo, Por otra, creemos que en ciertos ambientes jur dlico-penales, los cuales pueden ser localizados en algunos pocos paises de Europa y en otros que siguen, sus influencias culturales, se ha llevado la teoriza- cin del Derecho Penal a un grado tan alto de abs- Lraceidn y de complicacién, por medio de conceptua- lizaciones, sistematizaciones, distingos y subdistingos sutiles, que no es aventurado sostener que se ha Hegade, con ello, a una virtual desconexién con la realidad social, Nuestra disciplina, especialmente en Jo que concierne a la teoria del delito, se ha visto arrastrada en muchas partes a disquisiciones tan agudas como abstrusas, que la han convertido en un conocimiento impenetrable, no sélo para juristas de otras ramas del Derecho, sino aun para penalistas de criterio equilibrado que no pierden de vista que el Derecho Penal se propone tan sélo evitar la per- petracién de hechos graves que envuelven una nota- ble perturbacién social, y que no esta facultado, por Funpanens0s BE tos petsros x oxtstén 3 ello, para trasformarse en una ciencia hermética, apta para iniciados que se comunican entre si me- diante un lenguaje incomprensible para los demés. La repulsa que empieza a provocer generalizada- mente este “bizantinismo penal” se manifiesta hoy dle varias maneras: algunos prefieren conceder més realce al examen de las medidas penales, elemento propiamente diferencial de nuestro ramo; otros op- tan por volcarse al estudio de los capitales problemas politico-criminales; no pocos reclaman la necesidad de poner atencién a las particularidades del caso penal conereto (Jescheck)', en tanto que algunos denuncian ya las dificullades deprimentes de una dogmatica mal planteada (Roxin)’ o las sutilezas 1 HEH. Sect, on Treads de Derecho Pena (Pate general, teadicda poe 8 Mir'y F. Maine C, Eiri Boneh, Barealone, 1081, Sie pe 266 y 284, racominae nodesooocer “el peligro que encore tra dope Jurdeona exceavenente alia ev females abo Uae atic que el Joertewiandone sl eutomatison dele conepts ‘siicon destiny Isparta el ean cone” Soro “lodocivo hee er sompre la slain de Inet de ‘ec en toque los exigencies deten pormoneer oa Sule sano" Pane comm empla, de"liacioafomalista Se Frnelplos teicon”prcaments la urpeedonia verdda en tara 1 lor de mi inpeopie "6" Roxas en Politeaerinina y eigeae de, Derecho Penal Bl: torial Bohs Barelson 107 pe 28 6°25, 30, 78, 0" y By arveomale Ticiidemente cone, von dogma con equvicodo plantation, de ‘nvalo "gue cn sl peneinnt samico ea reneral yen la tor jodgoponal de elit an petal, saridrotor por aligns com> ‘tad or aut pond, esige ana ers que hace noowaro ext ‘iar de aes esiddnesnte dee ar pap Ao ful, boy Siu ers ya en los rmtdoe ques Seocea de lor concepts stor Wor apeiores yaepoa pos em a led pesca de tals cooea Comite spent sl ener de I dogma dentro de sims, ‘eda tom tla ¢labornclenss abretas, elo air vettans 9 Gna somes de ln ela vray el aadono de Tae particle4) Epuanoo Novos Moxneat ‘capaces de partir un pelo por la mitad (Gimbernat) ‘A lo anterior puede agregarse que no siempre «5 facil discernir entre aquella parte de la coustruc ién teérica que se sostiene por la pura fuerza de Jos principios y aquella otra que toma pie de los textos positivos del respective pais para proponer soluciones dogmiticas que conciernen s6lo a una Jegislacién dada. Muchas consideraciones que se ex- plican imicamente por su adscripcién a esta altima Y que carecen por ello de valor universal, son inter- cambiadas en ocasiones por ese frenesi de elabora- cién tebrico-abstracta, con las peores consecuencias para un remo que ha de buscar, mucho mis que cualquier otro, una claridad y una sencillez excep: cionales, Dentro de este enfoque nos proponemos desen- trafiar las dificultades y problemas que presentan Jos delitos de omisidn, por la via de vincular este tema con los principios juridicos mejor fundados, teniendo siempre presentes, como objetivo principal, las exigencias de una organizacién social minima’ ‘Hades det caso cance, que llevan « que “pada ser dopmitcsmente ‘Get io ue dane ol punto de vata plizcrcrmicl eg equivocal tain Conde” “laa tstasoney, endings che er hie fe alien en reciente melded ly rela 2°. Gimberaat, x Tienes futuro la dgmdtice pena, indo a Problemes octases de tar seni pies 7a fla dl roche, Homenaje a Usis Simmer de Aainy eines Pana B 1870, p50, expizn qo t ura Ggmitea peal de exsnaa y erage laboracdn eoneeptal seo ropecha al ar de port un rab por Inmitad Retieodove a le cioeiajurdcgenal tj cn ton dice de sues a eatlo do Pat pour far, y que dole oiione dot tales, tore '¥ deine prs 14 cal ef lia 2p or am probleme [Rumano sin jie, In declare “ela el deen” Cpe HS 0) FunpaMenr0s be 105 neLim0s or oncistéx 5 mente satisfactoria, Reduciremos las abstracciones a lo estrictamente indispensable y daremos primacia tanto a las categorfas juridicas ‘indiscutidas, como, por sobre todo, a los fines iiltimos del Derecho Penal. En los casos en que sea necesario acudir a ideas © concepciones mis profundas 0 generales, lo haremos con la maxima sencillez, sin pretension alguna de filosofar (porque tenemos también clara conciencia de nuestras limitaciones). La meta de nuestros esfuerzos es una explica- cin sucinta y coherente sobre las aspectos tedricos de los delitos de omisién, que capte las mis rele- vantes caracteristicas de éstos, que vincule su exis tencia con las conveniencias de una mejor arganiza- cién social, que permita discernir entre las variadas formas que aquéllos pueden adoptar, que propor- cione una vision de conjunto nitida, clara y légica, capaz de restablecer los fines y los méritos de un estudio juridico, y que permita resolver en la forma més simple posible los problemas numerosos que plantean los delitos de omisién, especialmente en el plano legislativo y judicial Tal vez el mas notable hallazgo de nuestras reflexiones juridicas sobre el tema, consista en que os estudios generales y monogréticos sobre delito de omisién que hemos conocido, pese a su apreciable namero, han avanzado muy poco en lo relative a un acuerdo elemental, acerca de los fundamentos ¥ caracteristicas esenciales de él. Generalmente, ‘ichos estudios profieren el preciosisma de finas complicaciones técnicas, deteniéndose en extensas consideraciones sobre aspectos derivados y secunda-6 Epuanpo Novos Moxmest ros. jCudnto no se ha escrito sobre el dolo y la culpa en la omisién, sobre tentativa omisiva y sobre Ja participacién en omisién punible, para no citar las interminables divagaciones sobre la obligacion de garantia! Empero, a las ideas basicas sobre omi- sin no se ha destinado igual espacio. Ademis, tales estudios dedican parvas explica- ciones a los delitos genuinos de omisién, que debie- ran ser considerados como un elemento teérico pri- mario con el cual ha de ser elaborada una correcta teoria sobre el delito. Se aprecia, en cambio, una clara tendencia a transitar por los retorcides mean Gros de los delitos de comisién por omisién, acerca de los cuales se esta de acuerdo (con uniformidad muy rara en este dmbito) en que son delitos “no genuinos” de omisién, Procederemos en forma inversa, pues, ante todo, ‘nos proponemios fijar claramente las bases de la omi- sién punible, para —luego— examinar en forma sintética todo aquello que corresponda a considera- clones cada vez més apartadas de lo central. De- bido a ello, destinaremos a los delitos propios de omisién la mayor parte de nuestras explicaciones, dejando para los delitos impropios de omisién el espacio mas reducide que juzgamos adecuado para ellos. No seria temerario, a estas alturas, asegurar ‘que, pese a la intrincada complicacién con que han sido tratados, los delitos de omisién siguen siendo Jos parientes pobres de los hechos punibles. Y eso focurre porque no obstante tener, desde un punto de vista tebrica, una importancia casi equivalente a la Fonoasersvros pe 109 petaros De oNisténs 1 de los delitos de accién, no han merecido el estudio jque les corresponde, pese @ que una penetracion mas hionda en ellos tiene indudable repercusién en ambi- tos penales mas generales. Tan cierto es esto, que nos proponemos mostrar que pueden proporcionar abundantes ideas, hasta para efectuar una revisién ee los fundamentos y finalidades del propio Derecho Penal. jA tal punio estamos convencidos de que hurgando dentro de los delitos de omisién pueden brotar directrices adecuadas para un perfecciona- miento de la teoria juridica del delito y aun para tuna revisién de aspectas basicos del Derecho Penal! Por cierto que en contra de estas posibilidades cons- pita la inevitable dispersién doctrinal que se hace presente tan pronto se menciona el tema de la omi- sién punible. Para exponer las ideas o conceptos generales que vamos a utilizar, eludiremos las definiciones, siem- pre propensas a disefiar innecesariamente posiciones diversas 0 antagénicas, para buscar preferentemente explicaciones descriptivas, mas neutras y menos con- troversiales, Lo que esto agregue de imprecision, fen. algunos casos, quedaré sobradamente compen- sado con una mayor facilidad para la captacién del sentido general del desarrollo del tema. Lamentamos que nuestra insuficiencia biblio- _grafica nos prive de mencionar las ideas de los pena- Tistas de todo el mundo que han aportado sus luces fenel tema, Desafortunadamente para nuestro estu- dio te6rico hemos contado, principalmente, con tex tos que proceden de aquelias tendencias doctrinales que criticamos,8 Eovanvo Novox Mosnrat Cavirete 1 BREVE RESENA HISTORICA 1. Las explicaciones iniciales, Para aproximarnos a la comprensién de los hon tlos y delicados problemas que presentan los delites GE giniston, conviene recorrer las etapas principales ae su historia’ Las primeras referencias a estos delitos parecen Proceder de la responsabilizaciin de poscedores ae animales salvajes causantes de muerte 9 heridag de otro hombre. Otras reflexiones antiguas a ac Tespecto provienen, también, de casos en los cuales wen custodia a un prisionero lo deja morir por no propercionarle alimento 0 en que una malve permite que su hijo recién nacido muera de inani, Pero es el perfodo mas reciente, esto es, aquel EP gue el Derecho Penal busca su método propio, el que debe concentrar nuestra atencién0 Enuanna Novon Morineat, Feuerbach se ocupé ya de um tratamiento ge- neral de la omisién a principios del siglo pasado, Para él existe delito de amisi tiene derecho a la real exteriai dle otro. Llega a enunciar dos fuentes juridicas del deber de impedir un resultado: la ley y el contrato. A éstas agrega Stiibel el hacer peligraso precedente como nuevo origen del deber de evitar un hecho. Luden distingue por primera vez entre delitos propios e impropios de omisién y menifiesta especial interés por la relacién de causalidad dentro de los faltimos. Este autor sostiene que un hombre quieto es impensable y que si él no hace una cosa, hard otra, De aqui surge su idea de que la causa del resultado delictivo es la accién positiva realizada por el sujeto on lugar de aquella accién que debis realizar. Glaser se refiere por primera vez al concepto de accién esperada, desarrollado posteriormente por von Rohland y otros, y afirma que la causalidad de la omisién se funda en ef hecho anterior del autor. A partir de entonces, la causalidad de la omi sidn se tornaré en el centro de atencién, especial mente tratindose de delitos impropios de omisién. ‘Merkel concluye que la omisién impone res ponsabilidad por la produecién de un resultado en tanto el sujeto ha sido puesto de modo responsable, en relacién a la integridad de otros, para impedi ese resultado con la ejecucién de la’ accién corres. pondiente. Binding piensa que habria una verdadera causa del resultado en la corriente psiquica que detiene Funpanetos ne tos primes ne aati th 1 impulso natural de obrar, pues toda accién con- tiene al mismo tiempo una provocacién y un impe- dimento del resultado: en parte promueve y en parte impide el peligro. Por consiguiente, la contencién de la voluntad ha de ser tenida como causa del hecho (teoria de la interferencia). ‘Von Robland propone la nocidn de accién espe- vada, conforme a la cual una omisin es causal del resultado producido cuando ella era esperada por ordenamiento juridico y no se cumplié. Esta nociéin es desarrollada también por Kohler, el cual avanza hasta un concepto de posicion de garante, apoyado en un deber de obrar. La idea de accion esperada va a ser empleada por Mezger como uno de los pilares de su teoria sobre los delitos de omisién. Von Liszt postula la equiparacién de la no evi- tacién de un resultado con Ja produccién de él, con tal que la omisién sea antijuridica, y muchos otros autores lo siguen en su idea de asimilacién de accion. y omisién, sobre la base de la biisqueda de nexos ‘causales de esta filtima con el resultado delictivo que se origina, Es Radbruch quien niega la existencia de un concepto general comprensivo a la vez de la accién y de la omisién, pues el hacer puede causar algo, pero no lo puede un no-hacer. Accién y omision corresponden, pues, a una dualidad irreductible. Re- chaza Radbrich, también, la necesidad de una vo- Juntad de omitir, Io que Io confirma en su concop- cién dualista, Hasta aqui podemos apreciar que la mayor par- te de las ideas iniciales sobre delites de omisién se12 Enuanvo Novos Monanat basan en Ios analogias y diferencias entre el hacer y el no hacer y, principalmente, en la existencia de un nexo causal entre 1a omisién y el resultado delictivo. Se explica esto tiltimo como una conse, cuencia de la entrada, a mediados del siglo xin, del Pensamiento cientifico natural en Ja teoria del De recho Penal; pese a lo cual, posteriormente. se ha impuesto la ‘conclusién de que la causalidad no es la cuestién decisiva de la omisién (Jescheck)", Se ha Megado a sostener que todo aquel desarrollo caw. sal fue “largo, penoso e infructifero” (Maurach)® Porque la nada (omisién), nada puede causar. 2. Las ideas posteriores. Por influencia del neokantismo dentro del De- recho Penal, las indagaciones siguientes se encami. nan hacia una solucién valorativa, la que se anun. iaba ya con la teoria de la accién’ esperada, Mezger sefiala que en la base de la omisién esta €l deber de impedir el resultado, y Sauer precisa que el punto de vista decisivo estd en una antijuri, dicidad material que se refleja en tun deber de actuar que surge sobre todo de una inteoduccién y eleva (in del peligro por parte del omitente. Sobre esta base, Maurach y Gallas elevan el relieve jaridico y valorativo de la omisién, con lo que reducen se YH Jestck, ob ity vol thy p 7 «Murch st Tratado de Det Puna raerin de, Ci eh Roda lit ‘Acl, Haren, 196, dela qua eeu ie In ces Tigui cnr at cunones mi Fonpemesros nf 10s veianos pi ostisiis 13 naturaleza real, para reconocerle un sustrato pre- ponderantemente normative. Y algunos sngicren que en la omision punible hay un contenido de injusto equivalente al de Ja comisién punible. Las tendencias normativas van @ ocuparse, a propésito de la comisién por omisién, de determinar las fuentes del deber de actuar, para llegar, Inego, a la nocién mis exacta de deber de garantia (ema, nado de una posicién de garante). Lo que sucede en la omisién, conforme a este pensamiento, es que el sujeto vulnera intereses entregados a su custodia, Aejéndolos desprovistos de su proteccién. Un matiz diverso adopta Nagler, en cuanto pos- tula ubicar el problema de la omisién dentro de Ia Upicidad, pues es el tipo el que da sentido equipa- rativo a la mera inactividad con la actividad. Welzel, consecuente con su finalismo, asevera ue accién y omisin son dos subclases independien. tes de la conducta humana, que se ligan entre si por ser dominables por la voluntad de actividad final. Es el dominio potencial del hecho por el sujeto Io gue convierte a una inactividad en omisién, En ésta concurre, pues, una finalidad potencial y basta para ella que el sujeto tenga Ia posibilidad de do- minar el hecho, ‘A Armin Kaufmann toca Hevar a un alto des- arrollo Jos problemas de los delitos de omisién, sobre Ja base de admitir un concepto general de conducta como capacidad de obrar guiada por una voluntad; esta conducta puede presentarse como activa 0 pa. siva y ella constituye el objeto al cual se dirigen la Prohibicién o el mandato, Admite que la no-aecién“4 Epvanoo Novon Monnet humana no puede ser causa de un resultado, pero acepta un efecto causal de condiciones negativas. Deja claramente establecida que en la omision no existe un dolo, entendido como voluntad de realiz ién, y nioge diferencias entre el mandato de actuar que se da en los delitos propios e impropios de omisién, bien sea en cuanto a la naturaleza del mandato 0 @ su contenido, pues ambos se dirigen a la evitacién de un resultado. Para este autor, la esencia de la comisién por omisién no se halla’ en su estructura dogmatica sino en su conformacién axiolégica, para la cual ha de existir un mandato con contenido de impedir Ia lesidn o el peligro de lesidn del bien juridico propio de un tipo de accion, cen los casos en que esa lesién o peligro sea equiva. lente en injusto y culpabilidad a dicho tipo de accién, En el curso de este estudio aludiremos a otras ideas de este autor’ Lo que hemos expuesto en tan apretada sin- tesis, permite captar el enfoque tan variada que la doctrina, principalmente alemana, ha dado a los Aclitos de omision. Las diferencias y oposiciones se agudizan en grado importante, como ha podido apreciarse, debido a las dificultades y dudas especi ss que plantean los delitos impropios de omision, ‘as dudas y dificultades, segtin ya puede adver. tirse, se centran en varios aspectos: @) en cuanto si la accién y la omisién pueden ser equiparadas, bien sea desde un punto de vista natural, bien desde lun punto de vista jurfdico en relacién con la pro- ‘Vue: Armin Kantmann, Die Dogri dr Unerlasunsietite, ousngon, 1950, Funpastereros px 10s pets90s pe onmst6s 15 duecién de un resultado deserite por Ia ley penal: 4) en cuanto se admite la necesidad Iogica de no atribuir a cualquier persona la obligacién de impe dir ese resultado; y c) en cuanto los tipos legates aplicables parecen hacer referencia explicita tinica- mente a conductas activas, 3. La solucién se halla fuera de la teorta del delito, Lo que Mevamos expuesto muestra que, hasta ahora, la generalidad de los penalistas hia situado el problema ‘de la conducta omisiva dentro de la teoria juridica del delito y que, dentro de ésta, Jo ha conducido en verdadera peregrinacién por cas} todos los diferentes elementos y caracteristicas del delito. Localizado primeramente en el concepto de conducta, y tras la discusién inherente @ si hay o no un concepto superior y general que abarque simalténeamente a accién y omisién, toda la aten cién de los juristas se voleé hacia si puede o nohaber tuna relacién causal entre una omisién y un resul- tado tipico. Seguidamente, se vineulé el concepto de omisién con la contradiccién de una norma impe- rativa determinada, llevandolo, de esta manera, a la antijuridicidad, negandole o restandole realidad. natural. Quienes'lo han colocado dentro del tipo piensan que la existencia de una omisién sélo puede aceptarse penalmente en tanto la volunted del legis. Iador penal, bien sea explicitamente declarada, bien sea deducible claramente del sentido del tipo, ad- mita Ja penalidad de aquello que no se hace. Nuestro propésito es demostrar que parte im-‘ovanoo Novoa Monat Portante de estas discusion tas dentro de Ja teoria jurid; aspectos de algunos de los component, sido localizadas incorrectam lugar apropiado. A nuestro tendemos una completa ori como lo veremos-— propor que aparecen propues- lente, pues no es ése su juicio (y en esto no pre- forma parte por ello de una te echo; encuentra si fundame ios de éste y su explicacion e1 anteceder a ‘cualquier vincula. blemas de indole especificames ‘pone, por cierto, cho Penal formas corresponde esclar @ nuestra rama le como un eoncepto miientos generales no puede mi ® que la omisién va a ser objeto de condicionamientos dentro del Derecho nto en los fines. pro 'n plano juridico debe icion de ella con pro nite penal. Esto no se @ que presente dentro del Dere- ¥ manifestaciones especiales que cer a la dogmitica penal; corresponde recibirlo desde fuera, maduro, cuyos lines Corirece I LAS BASES JURIDICAS DE LA OMISION 4. Concepto de Derecho, Ja naturaleca misma del Derecho, de sus fines ae la forma como éstos se alcanzant. Pensamos que para ello no es indispensable sumergirse en densas lucubraciones filosoficas y que algunas consideraciones tedricas generales pueden ser suficientes para suscitar un consenso entre leg jurists HI Derecho puede ser tenido como un régimen dle ordenacién de la vida social conforme a tun plan previo’. La sociedad civil necesita de un orden dado, que determine la condicién de cada uno de sue Bulembros, que regule las relaciones entre ellos y que imponga un régimen de organizacién al conjuntoy doamint”vgene can ne concen at dee, sina que se presenta como plein ol meno doa ee eye Bue16 Epuanpo Novos Mownrat, portante de estas discusiones, que aparecen propues- tas dentro de la teoria juridica del delito 0 como aspectos de algunos de los componentes de éste, hart sido localizadas incorrectamente, pues no es ée st lugar apropiado, A nuestro juicio (y en esto no pre- tendemos una completa originalidad, pues algunos autores —como lo. veremos— proporcionan ideas parcialmente coincidentes), el concepto de omisiin esta no solamente fuera de la teoria del delito, sino que también fuera del propio Derecho Penal. La omisién es una categoria comin a todo el Derecho; forma parte por ello de una teoria general del De- echo; encuentra su fundamento ent los fines pro- pios de éste y su explicacién en planio juridico debe anteceder a cualquier vinculacion de ella con pro: blemas de indole especificamente penal. Esto no se opone, por cierto, a que presente dentro del Dere- cho Penal formas y manifestaciones especiales que corresponde esclarecer a la dogmatica penal: pero ‘a nuestra rama le corresponde recibirlo desde fuera, como un concepto auténomo y maduro, cuyos linea mientos generales no puede modificar. ¥ esto, pese ‘a que la omision va a ser objeto de importantes condicionamientos dentro del Derecho Penal. Caviroco I LAS BASES JURIDICAS DE LA OMISION 4, Concepto de Derecho. Para encontrar una explicacién cabal de lo que es la omisién, es preciso apartarse de 1a teoria del delito y aun del Derecho Penal, y remontarse hasta Ja naturaleza misma del Derecho, de sus fines y de la forma como éstos se alcanzay Pensamos que para ello no es indispensable sumergirse en densas lucubraciones filoséficas y que algunas consideraciones tedricas generales pueden ser suficientes para suscilar un consenso entre los juristas. El Derecho puede ser tenido como un régimen de ordenacién de la vida social conforme a un plan previo’. La sociedad civil necesita de un orden dado, Que determine la condicién de cada uno de sus miembros, que regule las relaciones entre ellos y que imponga un régimen de organizacién al conjunto: 1 Earitinay “Deceha” con mayicul para incr) Derecho ob ino (lau) pero Gel decho sabe (rig), feat Fo {ien’ que oe sconce un eta el abe srk er Cn na, "tustonca de un pan poo powde opeeer com mayor ov ea an lor seat legvs eitos Pero aun seo fur Tee actin enn ne ra peal Tega a fundamen SPCR SSH denomientvigemte con une cornpeién sca eter Tainan qe se orm previa ct meme Genie om ponte Ve sie18 [ieovsnco Novos Mowat, gaia Jo cumple el Derecho. ‘Tienen razén,, pues, quienes describen al Derecho en términos ciberne {Heos como un modelo de vida social ajustado » wn programa, in plano universal no existe, sin embargo, un Wpdelo tinico de ordenacién social. Al contraria, existen variados modelos, determinados por lac cor Titteristicas propias de los respectives pueblos, por cl ambiente fisico que los rodea, por sus raices Cae fitales, por el curso previo de su historia y por otros factores. Ademés, son posibles muchos otree mod Jos, fuera de los que realmente existen, Pero toate Cflos, tos reales y los posibles, entienden o preterden alcanzar el mayor bien de cada uma de lus mice, bros de Ia sociedad y del conjunto, conforme # con. tenidos que no son juridicos, sino politices, econe. micos y sociales”, Todos estos modelos se declaron flestinados a asegurar la mayor felicidad pociile {0s individuos que componen el cuerpo social y cos Benen apoyar una forma de organizacion socal samente eficiente, establecida con aquel propieie, Ta erecho es ‘uno de Ios instrumentos de que se valen las diferentes concepciones politicas, ecole, Thisas ¥ sociales para alcanzar los fines que elles declaran. Toda forma concreta de organisnelon ce Gal que aspire a proporcionar un mayor biencatoy comin y una vida mds plena a cada uno, serd iekce mada por varios factores, de los cuales tno de Ine ‘mas importantes —el destinado a asegurar direct 13 soreaponde ocupar, ol de coe on los cones quien de Seg St mle "as per steer pie nut ca Estep oy pasos Funpsmenros of tos neuios pe omsibn 49 mente Ia eficacia del modelo y su permanencia mediante medidas coercitivas— sera el Derecho!" Por esta razén puede aceptarse que el Derecho no es otra cosa que un conjunto de reglas de conducta destinadas a dar forma a cierta estructura social y que por su naturaleza se propone, asimismo, asogus var la subsistencia de esta estructura, EL Derecho, como vasto sistema de reglas de ordenacién social, ha de cumplir su funcion me- diante un conjunto de prescripciones que se dirigen @ los amiembros de la sociedad y que imponen a Estos determinadas formas de comportamiento, Estas prescripciones son denominadas narmas juridicas y stint destinadas a asegurar que el comportamienty de esos miembros (cualquiera que sea sit rol social) se ajustaré a las exigencias del modelo previsto'™, 5. Las normas juridicas Las normas juridicas tienen siempre por desti- natatio a uno o a varias seres humanos, bien sea "8 Al conor Deecho an cancer insumental foral y #1 raf lis nobler politica, eeanimicas snc 2 eneany t Sntncn deen medal sil determina eters aba frm Goes pritcon, homo slegis le tpt que qua expuets {estas de el cnfuyen te norma promria Ie nor scundaris ‘Sicendndne por un wer de In acne, Fuwpaneesrros px 10s netsvos pe owistés 2 destinatario en determinada situacién de hecho, Es alli donde hemos de comprobar que la norma tiene tina esencia imperativa’® destinada @ preservar una estructura social determinada”, Las normas juridicas cumplen su finalidad élt- ma, que es —como se ha visto— ordenar la vida social en forma dptima, de dos maneras diferentes, amas presididas por su citada esencia imperativa’ Por una parte, ebteniendo que los hombres no ame- nacen, trastornen 0 lesionen 1a estructura social establecida mediante acciones suyas dirigidas a tales efectos, Por la otra, obteniendo que los hombres presten colaboracién activa para la proteccién, per- duracién o progreso de dicha estructura social. En ambos cases se propone que los hombres se sometan al ordenamiento juridico general que integra todo el conjunto de las normas juridicas. Esta es la razén por la cual las normas juridicas se expresan tanto en forma prohibitiva como en forma de mandato™. La forma prohibitiva esta des- 1s Peesciadimen dent do ete expliecién sarin, de conlaier Aigzsn spac txomamento cet que etn {le coma pia sr la ois de Laren eativn 9 que bubs 18 Ean rein ce la eecinimperatis dels meena juriion se muntone am pana Oe tea general Sel Deecbo y mo orehingn bre Eins estes poly acerca dost Ta norna pnva es oth ein do valoacon, ditrmiaasie de um vlor do reltadsy at 6 “he norma "de Stensinacém fandane Je olor de we 1 prcteras lee del lat a bela tear del tat, onndy fits as way em pools ¥ de meta Oto alan SE torn peokibvee © ape (Bacal) ode nome ee iar y preemies, Ea naeao Caro de Dern Pana clo, Pai Sellen ls Chile; 1380, 11, pe 383 y Sh haldberns de nor lees inporative’, yw tener ep des formas alieratias22 Epuanvo Novos Mosnes. tinada a impedir acciones humanas contrarias al orden establecido (por lo que adquieren un sentiaa zs bien estitico o de conservacién), La forma ae mandato esté destinada a obtener acciones humnanes sentido dinamico y de cambio). Lo explicado nos muestra el paralelismo cual tativo que existe entre norma juridica prohibitiva y obligacién de no hacer del destinatario, por uno Parte, y entre norma juridica de mandato ¥ obliga, iin de hacer del destinatario, por la otra fl porden prosatare (otes sgregan —innsstrinment, « mune ik Nat nomad permina) Com el in Se cer ie neha EF km eitespto de inpertiviad que poe tt eentin «amine Yee aris deri el prion’ a tac deny yeah es ‘nots 14 16, tris hablar de nonnes ie eeeu eete ‘tess owe crdenan sl dtm hace alge Ent ba ae hay ona icaliad de Tenge, oe probblennts peed roi tor ene Caviruco TH LA INFLUENCIA IDEOLOGICA LIBERAL-INDIVIDUALISTA 6. La tesis liberat-individualista. El més ligero examen de la mayor parte de las legislaciones vigentes en el mundo, permite concluis que en elas abundan las prohibiciones, mientras que las exigencias de determinadas acciones no son tan numerosas", Esto no es casual, y la razén podemos encon- trarla en las bases de vida social exigidas por las concepciones ideoligicas dominantes y en la funcién ltima que éstas asignan al Derecho. Ha habido ideologias que han llevado al extre- mo su defensa de la libertad individual y que, por ello, no sélo resisten a que la ley pueda impones ol ser humano determinadas acciones, sino que postit- Jan que las reglas juridicas de cualquier clase deben ser reducidas al minimo posible. Recordemos, por ejemplo, las concepciones politicas del liberal-indwe!, Aualismo, las cuales, con su elevada valoracién de se2 Epuanno Novos Monnet tinada a impedir acciones humanas contrarias al orden establecido (por lo que adquieren un sentido mis bien estético o de conservacién). La forma de mandato est destinada a obtener acciones humanas necesarias para la supervivencia y desarrollo del orden prevista (por lo que predomina en ellas un sentido dinamico y de cambio). ‘Lo explicado ‘nos muestra el paralelismo tativo que existe entre norma juridica prohibitiva y obligacién de no hacer del destinatario, por una parte, y entre norma juridica de mandato y obliga- cién de hacer del destinatario, por la otra. {on _pusien prewtare (stor ageewn —nnecorinmente, 4 mae Sukie"iae omar permisns). “Cote in de ett In znbigiedod {eam concept de mperatvdad que pad st con 9 mas forms 1 coe atsogs deve el probleme aspects dresny ye lads en hose 16a 18, porte Babar de ornate manda para sear llr que selean al desta, bar algn no fondo dee ayia Wicd de Teague gut orbablemonte pede ser salva ‘chr en tre Mi, Caréruvo TI LA INFLUENCIA IDEOLOGICA LIBERAL-INDIVIDUALISTA, 6. La tesis liberal-individualista, EL mis ligero examen de la mayor parte de las, legislaciones vigentes en el mundo, permite concluir que en ellas abundan las prohibiciones, mientras que las exigencias de determinadas acciones no son tan numerosas", Esto no es casual, y 1a razén podemos encon: trarla en las bases de vida social exigidas par las concepciones ideologicas dominantes y en la funcién liltima que éstas asignan al Derecho. ‘Ha habido ideologias que han levado al extre- mo su defensa de la libertad individual y que, por ello, no sélo resisten a que la Jey pueda imponer al ser humane determinadas acciones, sino que postu- Tan que las reglas juridicas de cualquier clase deben ser reducidas al minimo posible. Recordemos, por ejemplo, las concepciones politicas del liberal-indivi- dualismo, las cuales, con su elevada valoracién de 1 Algwnot propane, camo erg de ora yeas «las peli ones tenes e lr pelos patos tds abundant, yee {os le role de main dervoder pincipalmente dela olin alee “También tn los mandnmientor igdoocrsioon, le oy yt de br cones en Gamo ir a on ewes hombecs 7 puck Nena por el, sence juries so peciitior2 Eousroo Novon Mowneat, esa libertad y sobre la base de que “cada hombre es el mejor juez de sus propios intereses” (Bentham), rechazan no s6lo preceptos juridicos que puedan im. poner al hombre una determinada forma de actuar, sino hasta las reglas juridicas en general, si éstas no se limitan a Io indispensable, “Toda regla de De- recho constituye un daiio por si misma, pues puede tener por abjeto la regulacién del ejercicio de los derechos, y regular el ejercicio de un derecho equi. vale, inevitablemente, a limitarlo”, decia Beudant a fines del siglo pasado. La historia del Derecho nos muestra varias épocas en que este eriterio ha predo- minado, Estas ideas se expresan en germen en procesos politico-sociales de los iltimos siglos. Fsto y el auge que ha tenido la idea liberal-individualista, al ha. berse constituido en la ideologia bésica del’ capita. tisma (0 neocapitalismo) instaurado en el mundo occidental, permite explicarnos que en las legisla. ciones acthales de este émbito las prohibiciones juri- aicas superen en mucho a las reglas destinadas a exigir al hombre una accién determinada, Estas concepciones ideolégicas cristalizaron en Jos postulados de la Revolucién Francesa y se mani. festaron en su Declaracién de los Derechos del Hom. bre y del Ciudadano, de 1789, 1a cual se concentrd en Ia proteccién de los derechos individuales, El individu quedé convertido en centro y finalidad primordial de la organizacién social, y la proteccién de sus derechos subjetivos, en el fin esencial del Derecho. Con ello 1a categoria juridica de derecho subjetivo individual alcanzé su’ mas alto nivel; la Fosmawentos nz tos sizes pe omisibh 25, Gnica misién del ordenamiento juridico era impedir que se menoscabaran los derechos individuales resolver los conflictos y pugnas que pudieran surgir entre los individuos con ocasién del ejercicio de sus rrespectivos derechos. EJ interés colectivo o sacial pa- saba a ser tenido como una mera suma de las feli- Gidades individuales y se pensaba que el Derecho mismo no era otra cosa que el conjunto sistematico ¥ arménico de los derechos subjetivos de cada uno de los individuos™ 7. El reflorecimiento de esta ideologia. No se piense que estas posiciones extremas ha- yan desaparecido. Al contrario, en los tltimos afios se observa un reflorecimiento de ellas. Como prueba debemos mencionar las teorias de F. A. Hayek", segin las cuales el ideal social a alcanzar es un tipo de organizacién en el que se produzca un orden social esponténeo, no deliberado ni impuesto impe- rativamente por ninguna autoridad central, el cual denomina Cosmos. En él no pueden admitirse sino reglas abstractas ¥ generales, las que preexisten, se Feconocen en la experiencia y no pueden tener un "AL ender al Derecho on ssa forma, 2 olvaba una fancién| srimrdal foe, I gue onset ropercena ly rele sgn fnforme 2 las cals se ethics usu ured toca prea ‘tsbuconesy pofera, y oe ergaiza un Enel fon sus servioy, deer Irina su isa) Sor Lime Het seectay tn bey’ oe a Imolerma nocin de Eade de. Doichn (yy por all sdcnigo), oe ‘arabe en aqua ides, sn que foun Ystnts pa part tamale ‘lid ls inane expiccinnee bras 2 contrat wea, 2 EA Hayek. Law, logsation and libayy Univeraty of Chicags Pres Chico ¥ Lande 197,a6 Envanpo Novos Monat contenido concreto. Porque si esto tiltimo ocurriera, constituirian una invasion en la libertad de cada individuo para disenar los fines que él decida libre: mente, Pero ademés, tales reglas han de ser negati vas, pues articulardn el ambito de lo ajeno, de lo probibido, sin definir ni determinar el de lo propio, die lo permitide, Por ello, todo lo no prohibido queda ermiitide y el individue queda facultado para obrar como Te parezca. Con ello se abre a cada individue tun espacio exclusivo, en cuyo interior no encuentra limites ni trabas para su accidn posesiva, espacio que puede expandirse indefinidamente, Sobre esta base, Hayek concluye: que corresponde al mercado la creacién de un arden espontineo, que ha de recono- cerse un derecho de propiedad infinito y que el Fstado no puede limitar ese derecho individual ni alterar el orden propietario ya establecido, “También Robert Nozick” analiza desde el punto dle vista liberal puro las funciones del Estado y sos- tiene que ellas no pueden ir mas allé de las que correspondan aun Estado gendarme “limitado a las exiguas funciones de proteccién en contra de la fuerza, robo, fraude, coaccién contractual y asi suce- sivamente...”. Sostiene que un Estado més exten~ sivo “violaré los derechos de las personas a no ser’ forzadas a hacer ciertas cosas y es injustificado. . .” De esto deduce “dos implicaciones notables (que) son que el Fstado no ha de usar su aparato coerci tivo para el propésito de lograr que algunos ciuda- danos ayuden a otras y en orden a prohibir acti 21 Noss, Amara, State and Utopia, 97% Bai Bacal, p TX Fuspaaenros ne 103 pgtimes De omst6N 27 vidades a la gente para su bien o proteccién propivs”, Nétese el rechazo que envuelve esta posicibn extre- ma en relacién con una concepcidn solidaria de la vida social, con Ia existencia de deberes juridicos del hombre hacia Ia sociedad y sus miembros y, Finalmente, con ja idea juridica misma de omisi ye deber de actuar, Notese, asimismo, que en i mo término todo juicio, aun juridico sobre la omi sion, esta predeterminado por la concepcién politica del opinante. ‘Como si Jo expuesto fuera poco, podemes men- cionar las tesis sustentadas por el profesor brasilefio de Derecho Penal, Alcides Munhoz Netto, las cuales, sin Hegar a los extremos indicados, procuran redu- cir la creacién de figuras delictivas de omision. A. ellas nos referimos mas adelante (ver infra, cap. VII. n’ 28) ‘Como es facil comprender, el concepto juridico de omisién tenia y tiene escasa cabida en esas con- cepciones, salvo én casos excepcionales relativos a as minimas obligaciones que se imponen al indi- viduo hacia el poder estatal o en relacién con él ¥ a obligaciones éticas de tal manera apremiantes Que se las eleva a la condicién de exigencias inclu: dibles de Ia vida social (conviene recordar que se trata de regimenes que se han denominado a si mis- mos como occidentales y cristianos)Capirece IV LA REACCION SOCIALIZANTE 8. La critica del liberal individualisro, Esas concepciones ideologicas originaron una reaccidn de parte de quienes apreciaron en ellas la ausencia de un contrapeso capaz de equilibrar las ideas de libertad e igualdad, predicadas por ellas, con una realidad social de desigualdades —particu- Jarmente econémicas— cada vez mayores, que ale taba necesariamente a la libertad proclamada. Se «riticé 1a idea de una sociedad atontizada en miem- bros auténomos y se postuld el deber de todo hom- bre de preocuparse de sus semejantes, no tan silo por razones éticas, sino también por obligacién juri dica emanada de un sistema de organizacién social que ha de estar basado en Ia solidaridad (correspon- diente, en parte, a aquella “fraternidad” pregonada por la Revolucién Francesa, pero olvidada como realizacién por sus seguidores). Se objet, entonces, el absolutismo de los dere- chos subjetivos y se establecieron limitaciones para ellos. Se legs a proponer la nocién de “‘funcién social” de tales derechos, con la cual se entendié que en la sociedad no cabian, en general, “derechos” en estado puro, sino derechos unidos a deberes hacia Ia sociedad y hacia los otros miembros de ella*. La Lay Fonmentt do ls epics Fedral do Almay, de30 Enwanoo Novos Moxniat 9, La importancia del interés colectivo. En suma, surge una poderosa tendencia desti- nada @ hacer resaltar la importancia del interés co- lective como algo que sobrepasa cualitativamente una simple suma de intereses individuales y que alcanza no s6lo a los hombres que actualmente inte- gran la sociedad, sino también a las futuras genera- Ciones; a ver en esa sociedad trascendente a ia enti- dad encargada de velar por el bien de todos sus miembros, y a valorar las ventajas de una comuni- dad de vida entre los hombres, reconocida como el ambiente mas apropiado para él mas pleno desarro- Ho de cada uno de los individuos. Dentro de esta tendencia, opuesta al liberal-individualismo, se ad- vierte gran variedad de matices; ellos van desde mesuradas tendencias sociales reformistas hasta un verdadero socialismo, Brota, de este modo, la idea central de bien comin (segtin Ia expresién tomista) 0 de interés colectivo, came nuevo polo que atrae ¥ encauza las nuevas formas de vida social. Para esta clase de ideas, como es de suponer, adquiere gran relieve la injerencia del Estado den two de Ja vida social. 1 Estado se convierte en el planifieadar de muchos aspectos de esa vida, espe- cialmente en lo econdmico y lo social, en el ente 1002, sa aH (que septa sstancalmente exeesines del 153 de Consitecin de Weimar, die que "la propad oblige”, Con Site que a dso So propia ten simeltneemente earner. feo arc de derecho yd deer Hay foros totems que ebjtan @ que opt por rechzae de leon la idee de dosahoesietony tal ex gl cao de Keen, Dahin Fowpanenr0s me tos neusros oe omstén Ht encargade de asumir cada vez mayores funciones de interés general y en el drbitro de muchos conflictos sociales, El restiltado seré un gran desarrollo del De- recho Administrativo y Fiscal y la aparicién del Derecho Econémico, 10. La idea det deber juridico. En el campo del Derecho aparecen esfuerz0s doctrinales tendientes @ mostrar la importancia de los deberes del hombre hacia la comunidad dentro de la cual vive. Kelsen lega a situar en primer plano al deber juridico, por considerar que es la norma prescriptiva primaria del Derecho™. Todo esto termina por Hegar a la legislacién. Es asi como en la Constitucion de Weimar se intro- duce un capitulo especial denominado “Derechos ¥ deberes fundamentales de los alemanes”, idea que posteriormente.acogen otras constituciones moder- nas. La idea tiene tanta aceptacién universal, que la propia Declaracién de los Derechos del Hombre, adoptada por la Organizacién de Naciones Unidas 2 Hae Kel, Teor pura del Desc, Eusba, Buenos Aire, 1963, ps, 10-18 TED de slater que Augusto Com, om plana seilgien, Baka pro uct a elimina el conepto de derecho "por fnmoraly ania pre susiallo pr el ee dln (Systeme de patie poste, ec, Be pe La consaprecién de Ios daberesfundementaes dsl ome ree cogil, cate tre In Coston Halt on 147 (are 13 2) (de Verwmele de 105 (ore 48110) yon lade Espana de 1978 Sete 1 35), tees los setonlmente vigente ‘io daberay de ovbre cnstayen hoy a una nota constants em los comticioner de ler pees ellsat Eouanoo Novos Mowssat rrollo social, en variadas formas que la ley deter- mina, Es cierto que las normas prohibitivas siguen superando cuantitativamente a los preceptos de man- ato, pero esto tiene su explicacién en diversas razo- nies: una de ellas es la fuerte inercia del Derecho, lento para moverse hacia las lineas que le marcan las nuevas condiciones de vida social; otra, es la forma cautelosa_y medida en que muchos’ paises ‘aceptan tendencias que pueden considerarse sociali- ‘antes; posiblemente la mas importante sea el temor le invadir exageradamente el ambito de libertad de los ciudadanos. Sin embargo, conforme a esta evolucién, es evi- dente que la omisién alcanza ya, en plano juridico y cualitativamente, un rango que puede Hegar a igualar en importancia a la accién, en tanto a ambas se las aprecie en sus posibilidades vulnerantes del orden juridico n no poviirplenamente eta ‘pen, cuatvanente etre scan 9 e ‘Tin Oe a toria genera del Davecha,'y aoe fl saguntn on una forma, sborinade lisence alguns expresones de HLH. ieskec, tm las que sign: "ine elton do mison allan a ‘nontraded I conn ca peer {Chua senta-normslente ta evinety come deer de omit", ‘on rincii. ly tla ese raonce penal 90, peda sr Ia de 3s bene aise ‘vee ob. ity wl TE confortor ln cls delay eit iar de protec, en cambio, los ns sscufarnejexroas dee {ior pehibtver com Tore ue mpotivr ela apenas Cariroco V LAS NORMAS JURIDICAS DE MANDATO 12. Mandato, deber y omisién. Una revisién de las razones que originan a las normas juridicas de mandato, nos mostrar la raiz liltima de los deberes juridicos correspondientes y seré fitil para facilitar la comprensién de la estruc- tura de las omisiones. Al presentar este aspecto de Ja cuestién no entendemos cubrirlo de manera ex haustiva, Nuestro esfuerzo debe ser estimado, ape- nas, como una exploracién inicial de un campo teérico poco desarrollado hasta ahora, que sin duda demanda estudios posteriores mas acabados. Fl insu- ficiente desarrollo de la teoria en este aspecto puede ser atribuido, ante todo, a las concepciones ideol6gi. cas que subestiman lag normas jutidicas de man- dato, puesto que ellas son las que se han ensefio- reado preferentemente en los estudios doctrinales del Derecho. En todo caso, es en este momento cuando empezaremos a divisar la relacién que existe entre las consideraciones generales con que hemos iniciado este estudio y los problemas concretos de los delitos de omtisién’ en los cuales ha de centrarse nuestro afén. Reiteramos que nuestro examen versa inica- mente sobre narmas de indole juridica y que, porEouanpo Novoa Moses \ “6 Eovanno Novos Mt } Fompiatenros ve tos onuros oe omy | 37 mramflente, tratames exclusivamente de aquellos cargo)". Las non : mandates que el Derecho impone as sees eee? Te ins mas de Rendato aleamzan también Bee razén de necesariaordenacton social ae into Eat a casos de ciertas obedecimiento puede ser exigido hasta yor via coer- monte hone ie acales para la vida aria te Fara- sitive, sees eee fica nee i , (mente han sido desconocidas, por individualista que Girt, al Derecho Penal sine que leer Be i tal geen eliica del Estado cores ordenamiento juridico general. comteib sete con las obligaciones 13. Normas primordiales de mandato, gam a sus destinatarios a hacer algo. Tilae senggees Per una parte, respecto de destinatarios que mien, {areos y funciones ptblcas, pues deste due npn We Estado juridicamente organizado, se he ene Hige, We Je autordad, ta funcién y el service ean Pico constituyen no sélo atribuciones y ince Para quienes los asumen, sing también nate: ff Sotledad y sus miembros, Que et potter I Abe impedir los dlitos y que lon tunaler | Eelminal deben Sniciar el correspondiente prone Son TE gue tegen eonocimiento dem hecho nile sean requeridoslogalmente parm ella eras Cu, siempre se ha adiitdo. Dentro de ls lear? i cién penal argentina se inspiran en normas de esta ' Hue Jos siguientes preceptos del ©. Penal sey og \ {funcionario publico que omite 0 vehica haters | i de omar geet Fetardare algiin acto de suficio) ¥ 214 (iuneeneio sedan oe Kane not rad us slce ae promover la persecaciin renee Gl los delincuentes, falda a la obliggciee ween eee Petia ee eee eee eee38 Epuanvo Novos Mosnrst Se desprende de nuestras explicaciones anterio- res que estas normas de mandato aumentan consi derablemente en niimero a medida que se van reco- nociendo al Estado nuevas funciones que cumplir dentro de la vida social. Es inevitable que un Estado de bienestar (Welfare State) 0 uno social provoque fel nacimiento de muchas més normas de esa clase que un Estado gendarme, propio de una concepeién més liberal-individualista del Hstado”. Estas primeras normas de mandato son las pri mordiales y aquellas que podrian ser tenidas como tales por antonomasia, Ningiin jurista, cualquiera que sea su ideologia, negara su existencia; tampoco la necesidad juridica de sancionar st violacién. Las diferencias se situaran, imicamente, en la mayor menor cantidad de ellas que se recomiende para su generacién legislativa 14, Mandatos juridicos de origen ético. Aparte de las anteriores, en muchas legislacio- nes puede observarse 1a existencia de un segundo grupo de normas juridicas de mandato, constituidas 2 R. Mourad se cuenta entre le anos que mencionen Ia ale iim extent at Ing armas tnt stern peo sce inprase cu exp qu en am oa lial In sormas impe {rdvar reeset gue lst se icrementan ex mero den evan Eos seal {oer ob ety 268). Tambien J Bauman elute S ie"ecans de peecepine aoe mponen in aeuar dentro de Ia coenp ‘ide ioral Estado. el Deseo. (Derecho Pena, Ped slomans, ‘tadutin eC, Fina Bepn, Boros Aires, 1073, p138).-P- Bout, Sin mayer else retonoe gue pli erinfeal contemgorcs ‘Senge's munis le dsion Ge oni (ver Trad de Dre Pena ef te Crininlogs Te p13 Funnancenes ne 105 peitvos pe omnstéx 39) por aquellas que en st origen son de indole pura ‘6 predominantemente ética y que no comprometen en forma tan directa y grave la subsistencia del orden social establecido. Para caracterizarlas acudi: remos a un caso contemplado desde antiguo en mu: chos cédigos, segiin el cual ha de sancionarse penal- mente a toda persona que no preste ayuda, pudiendo hacerlo sin detrimento propio, a otra que se halla en una situacién de grave peligro para st. vida 0 para su salud. Este caso, lamado cominmente de omisién de socorro, no es otra cosa que la incorporacién a la ley de la ensefianza evangélica sobre el buen samaritano (Evangelio de Lucas, X, 30-27). Pese a que se trata de un supuesto de hecho que no va a conmover seriamente los fundamentos del orden social por si mismos, la situacién es tan fustigante desde el punto de vista moral que la ley hace suya Ja conelusién Gtica, la eleva a la jerarquia de norma juridica e inspirandose, posiblemente, también, en propésitos de perfeccionamiento de la calidad humana de los miembros de Ia sociedad, opta por sancionarla”. 28 ejemplo eth comtnplado camo ana omiisn peoalmente tp fends en lw art 1080108 dol Cena argent, parcalermentc n'a tinn, a ln gare oor sticiona'4 quien encantando "+ ons pectoris Halide 9 amwsrzads dn pliro cwlsiera, on tee pestle ol suelo necerarn,cinndo polis hacer sis ‘coal 0 oe avo iomeditamenta «ln atriad™. Hegla ‘ta case ene en Ta mayor pert de las lesdacooes, oem evan ferent or de Sts estiramerte rime “Aquos clostn on we lunches legacies det Derecho “Tami exten precepts lgles qe elem snc pena ican pliniento dr dbo inherentcrs le poeandad, pata potetad 9 mat” Eovanoo Novos Moxura, | Us bien explicable que, ante el mayor desarrollo mo- demo de los principios humanitarios, omisiones de esta clase adquieran mayor relieve juridico 0 que se tienda a agravar su sancién, 15. Mandatos originados en modernas condiciones de vida. May un tercer grupo de normas de mandato que encuentran su razén de ser en los tan grandes adelantos técnicos de 1a vida moderna. Estos ade- antes, particularmente aquellos que impoxtan el dominio por el hombre de nuevas formas de ener aia, exigen acciones positivas, especialmente de parte de aquellos individuos que tienen a su cargo oem. plean los complejos mecanismos correspondientes, de enorme potencialidad, con el fin de evitar que or salir éstos fuera de control, pudieran convertirse en agentes de destruccién y de muerte®, Todo esto significa un aumento de los deberes juridicos que aravan a aquéllos y la correspondiente inerimina recare en ls art 87, 583 y S84 del Penal Er do com tha de tnese greene Que au candy op tate de un Aber eral es ign, pita adguinr el eaacter Se debs pda cunt Ia ley Ia eontomn 7 frit, Nove oinistle ee, Asha paraente morales cpus de car cn noseat oe ae, 22 Newson Ge ta cae vo enesetran priacalmente ee ge lucia modern seb protcin al mobo enone newts as ‘aéiuctriad y cet del emplao de serge mule, Ravenece ce, ‘tad seremac ne Fonoastnros px 10s peisr0s be oncistix 41 16. Mandatos impuestos por razones de solidaridad ¥ de colaboracién social. Un iiltimo grupo de normas de mandato puede fluir modernamente de muevas exigencias de parti- cipacién y colaboraciin social para todos los raiem. bros de Ja comunidad. En tanto a la antigua con. cepcién liberal-individualista haya sucedido una concepcién solidaria ¢ integrada de la sociedad, en a que cada individuo contrae Ia obligacién de con. tribuir positivamente al desarrollo y felicidad de los demas y al bien del conjunto social, y en tanto esta nueva concepcién se haya incorporado al Derecho, van a aumentar las normas juridicas de mandato™ Se abre paso, manifiestamente, la idea de que toca a todos fos hombres, éomo uma tarea comun, conscientemente buscada, procurar no s6lo su pro. Pia felicidad, sino también hacer posible la de los demés y buscar el bien de la sociedad que los orga. niza y sirve a todos, razén por la cual puede impo. nerse como deber juridico, en varios casos, el de ayudar a los demas o el de desarrollar actividades destinadas a impulsar el bien pablico Un eieropl de exas nuerasexigetine scales, Herida al camps {et Derecho, conttayen Tor att 0 ele Gosia ie See, 1859 35d Cansttace ‘Espn 197 en ils 8 ttablece eh debe de tla prone de taba i ae seuga do alguna sian de ees start ctando “los toe plies de pranaion, mnanr, pan fe eens iudadano eo cl Estado stil (vers Sinn und Green Stace Stree, 190, pe 19 9 13)2 Epuanoo Novon Moxntat. 17. Los derechos humanos sociales Quienes, como nosotros, tenemos en muy alta estima los derechos fundamentales del hombre, 1 podemos olvidar que una multiplicacién indiscrimi- nada de las normas de mandato podria llevar a des- bordes politicos propios de un totalitarismo, Fs algo que ha ocurrido y que podra seguir ocurriendo en el mundo. No obstante, pensamos que ello no seré nunca el fruto de la mera admisién legal de la exis- tencia de deberes de solidaridad y de participacién social, pues éstos son legitimos y justos por si mis- mos, sino de una concepcién que endiosa al Estado y le concede poderes omnimodos sobre los ciudada- os. Pero esto iiltimo jams podré ocurrir dentro dle un Estado respetnaso de los derechos humanos. Lo que si olvidan muchos, es que entre los derechos humanos fundamentales figuran hoy dia, con rango muy destacado, los “derechos sociales", dentro de los cuales se apoyan las exigencias de Solidaridad, participacién y colaboracién social de todos los cit. dadanes. Estos “derechos sociales” adquieren carta de cit dadania en la Declaracién Universal de Derechos Humanos de 1948 y se desarrallan en el Pacto sobre Derechos Sociales, Econémicos y Culturales de 1966, aceptados directa 0 indirectamente por todas Ins naciones del mundo, Tales derechos sociales (tra- bajo, seguridad social, educacién, etc.) envuelven la facultad de todo miembro de la sociedad a exigit de ésta misma, en cuanto expresién de la organiza cin conjunta, y, por consiguiente, a todos los de- Fusmanenras or 10s netiros pe eststSs 43 mis miembros de ella, lo que se requiera para ta lena vigencia de ellos. Pistia este punto debemos seflar, para una de bida relecin con las ideas que sigwer, que los cuatro grupos de normas de mandato que acabamos de isenar, corresponden a omisiones genuinas. Elles originarin, en el caso de obtener proteccim pena, delitos propio de omisin,Cariroto VI LOS DELITOS PROPIOS DE. OMISION Y SU CONFIGURACION TIPICA 18. Los tipos omisives. Cuando un hombre desobedece una norma juri- dica de mandato, su comportamiento real se traduce en un no hacer aquello que le impania su deber jurfdico con fines bien perfilados de colaboracion activa a las exigencias de la organizacién social esta- blecida. EI sujeto ha rehusado, en tal caso, obrar de la manera determinada que le estaba impuesta juridicamente y ello constituye una conducta con- waria al Derecho. sta explicacién corresponde a una consideracién de la responsabilidad juridica que deriva de una omisién y no implica negar Ia posibi- Tidad de un concepto ‘natural de omisién, el que intentaremos infra (ver cap, VIM, n® 33 237), En todos aquellos casos en que semejante falta de colaboracién activa a las exigencias de la orga- nizacién social es tenida por el legislador como gra- vemente perturbatoria del orden de la sociedad, pue- de éL acudir al Derecho Penal como ultima ratio Y¥ acufiar la conducta desobediente como un tipo penal. Cada ver que el iegistador tipifique penalmente tuna conducta omisiva, nos hallaremos en presencia46 Eovanso Novos Mosneat de un delito genuino de omisién (ver caps. XIL, XVI y XVMII) 19. Las descripciones directamente referidas a una omisién. La descripcién tipica de un genuino tipo de omisién va a quedar centrada en la referencia aun verbo rector significativo de un omitir, en razén de que se ocupa de un determinado comportamiento de abstencién. El tipo, por consiguiente, empleara al- guna de las formas del verbo “omitir”, destinada a sehalar como presupuesto de la sancién penal a la abstencién de un cierto obrar™. Esa abstencién implicaré €l no cumplimiento de ‘un deber juridico concreto por parte del sujeto omi- lente, pese a que tal incumplimiento no va a ser mencionado, ordinariamente, dentro del tipo. Nadie luda que, désde el punto de vista juridico, el incum- plimiento del deber pertenece a la estructura gene- ral del hecho punible de omisién simple, pero al tipo le basta con describir la conducta externa y objetiva que el legislador penal selecciona para que sirva de base a la atribucidn ulterior de pena, mediante un sistema complejo de valoraciones que debe afiadirse. 1 Rmplean fermas dsl verbo omic Lo tor de lor arte 108,258 5 MFT del © Pana argentina, ls 22 wa, 255 nh hy 48 del FUNDAMENTOS DE 10s DEtITOS DE OMISIGN 47 20, Las descripeiones que no mencionan explicita- ‘mente un omitir. Hay muchas oportunidades en que Jas leyes pe nales encargadas de la tipificacién emplean expresio- nes diversas de formas verbales del verbo “omitir”. al sucede con las expresiones: “no ejecutar” (una accién determinada) 0 “abstenerse” de ella, 0 “no cumplir” 0 “desobedecer” (una orden)*,” Todas éstas, con todo, hacen referencia clara y precisa a Las variadas formas de lenguaje admiten que muchos tipos de omisién estén descritos mediante expresiones diversas, Aunque se empleen en ellos términos un tanto diferentes, con ellos el legislador huscara sefalar una conducta tipifieada consistente en no hacer algo determinado y, por consiguiente, una omisién. Es lo que sucede con tipos como los siguientes, extraides del Cédigo Penal argentino: arts, 143 (retener a un detenido o preso cuya sol- tura haya debido decretar o ejecutar), 147 (no pre- sentar a un menor o no dar raz6n satisfactoria de su desaparicién), 173, n* 1 (no entregar 0 no restituir a. su debido tiempo), 176, n’ 2 (no justificar Ia sa- Iida o existencia de bienes que debiera tener), 235 (no resistir a una rebelién), 243 (abstenerse de com- parecer 0 de prestar declaracién 0 exposicién), 262, (ar ocasiin a que se efectuare por otra persona la sustraccién de caudales o efectos confiados en razon 5% Gabe mevcionae come ejemplos de seta clase Ios arts 205, 26, 205 ix 240, 266 97273 del Ce Pel anges, 326 2, 25 y 290 de (Cent de‘ Chile y 18D el © Pena de Vanco8 Fouanso Novos Mosazat, de su cargo, por inobservancia de reglamentos o de- beres de su'cargo) y 268 (2) (no justificar la pro. cedencia de un enriquecimiento patrimonial apre- ciable suyo 0 de persona interpuesta para disimu- larlo, posterior a la asuncién de un cargo 0 empleo piblico). No se trata de una indicacién exhaustiva 21. Las descripciones de doble sentido, Menos evidente es la situacién cuando el tipo correspondiente emplea formas verbales que pueden significar, de hecho, tanto una accién como una omisién, cual ocurre, por ejemplo, con los verbos “ocultar” y “abandonar”, profusamente empleados en varias Iegislaciones penales positivas”. Porque se puede ocultar algo activamente y también no dando @ conocer a otro, que lo ignora, dénde se halla lo estd oculto, y se puede abandonar algo activa mente y también no prosiguiendo una actitud de atencién y cuidado en relacién con aquello que no se debe abandonar. Sera una correcta interpreta. cién de estos tipos la que va a determinar si ellos incluyen 0 no una actitud omisiva, Un matiz diverso se da en el caso de tipos pe- nales que no aluden en forma precisa ni a un hacer positive ni a una omisién, sino que utilizan en su Aescripcién palabras comprensivas, mediante las 38 ELC. Penal argentino empleapefouament a expen “out ‘epi puede camprotarse en sin ti 49, 154, 18 9h 8 Te aed 185,258 y 277, ene otvox, Tambien habla do abendenar em lor ae 105, 4077 250" Been camatare tamhen Ios ot SH 30 M0 y 41°C Peal ehileno y an 295 4GF sel © Perm senetfane Fenpantentos be 10s persr0s om onusiin 49 ccuales el legislador se propone abarcar tanto formas activas como pasivas de realizarlos. Es lo que ocurre een Ios siguientes articulos del Cédigo Penal argen- tino: art. 271 (el abogado o mandatario judicial que, de cualquier modo, perjudicare deliberadamente la causa que le estuviere confiada) y 281 (el que favo- reciere la evasion de alguna persona legalmente privada de su libertad), in estos casos es manifiesto el propésito de la ley de que cl tipo se extienda, no sélo al abogado que causa positivamente un perjuicio a su cliente, sino también al que omita, maliciosamente, presen” tar pruebas que favorecian a éste 0 interponer un recurso que lo beneficiaba. Lo mismo se puede decir @el otro caso, en el cual basta no poner Have al recinto, Y esto, sin forzar de manera alguna la descripcién tipica, sino que, al contrario, dandole st. mas cabal aplicacién, 22. Las descripciones explicitamente alternatives Por cierto que difieren de los anteriores aquellos otros tipos penales que estin construidos expresa- mente sobre Ja base de que el hecho puede ser reali- zado alternativamente en forma camisiva 0 pasiva En tal caso se halla el art, 248 del Cédigo Penal argentino, conforme al cual se pena al funcionaria piblico tanto si dicta 0 ejecuta resoluciones w érde- nes contrarias a las constituciones o leyes nacionales, como si no ejecuta las leyes cuyo cumplimiento le incumbe” E. Bacgahino cncede tanta impotacia 2 ete cla de tipo30 Enuanoo Novox Moxneat 23, Los delitos propios de omisién. En todos los casos antes considerados, en cuanto se alude a tipos que total o parcialmente apreciados © interpretados, designan exclusiva o alternative: mente tipos de emision, nos hallamos en presencia de genuinos delitos de omisién, por cuanto ellos, 0 bien estan constituidas por un no hacer determinado © bien la descripcién legal incluye conductas de esta clase. ‘Son los tipos de omisién antes sefialados los que permiten sancionar penalmente la violacién de nor- mas juridicas de mandato. A estos delitos genuinos de omision pertenecen todas las figures punibles que pueden surgir en los ceas0s en que el legislador decida tipificar cualquiera ilo las violaciones de deber que hemos presentado ‘en el capitulo Ven cuatro grupos separados. Estos genuinos delites de omisién han recibido dle la doctrina penal el nombre de delitos propios de omisién’, Dejemos en claro, desde luego, no obs- tante, que en la doctrina existen importantes diver- gencias en lo concerniente a la caracterizacién de {ons Gece ind, como una de a es formar em lay penal (ected In mst Lae aor do elan Lv categorie a i Ste dete comisén yor omison (er Lineamionr de fa torte de ‘iti, Eat ‘Auten, Boeoor Aes, 197% po 187150) ‘Bara soion ala late no pose do so una fra de expres Ao ty ers carn dt importa tevin Se trata de une forma tonlingene de elateracin de eos i Algene hablan de "elor de onion imprpi, expresin que so parce comet puesta imprepitdad starter a dali, y Bo 8 Te emis, yw gue Stn, cto ay se da 6 no soda. Ver E Bago, Fbrenastesros ne 195 pstimos DE oMstéN SL Jos delitos propios de omisidn y, también, a la de los Hamados delitos impropios de omision 0 delitos de comisién por omisién. Las haremos constar mis adelante, al tratar de estos tiltimos. 24, Omisién e inactividad. En todo caso, un delito de omisién, cualquiera que sea su clase, no puede ser identificado necesaria- mente a una inactividad o pasividad totales por parte del sujeto, El no hacer absolutamente nada (lo que implicaria que ni un solo misculo del cuerpo del sujeto se contrae, reduciéndonos tinicamente a los de movimiento voluntario), aparte de ser bien dificil con la practica, podré ser una de las formas de incu- rrir en delito’de omisién; pero con mucho mayor frecuencia se incurriré en este delito cuando se reali- ce cualquier otra accién que no sea, precisamente, aquella determinada que impone el deber juridico ¥ que esta descrita o incluida en el tipo correspon Giente. Es por esto que debe subrayarse que el de- Tito de omision consiste en no hacer algo determi. nado. Esto, sin perjuicio de lo que agregaremos mas adelante (cap. VIII, n’ 33) sobre posibilidad de obrar por parte del autor, que le es inherente, 25. Tipos con resultado externo y delitos propios de Hay algunos penalistas que estiman que son delitos propios de omisién iinicamente aquellos en fque el tipo se agota en la pura desobediencia a la52 Eouanpo Novox Moxntat norma de mandato, por lo que quedarian fuera de este grupo los delitos cuyo tipo agregue a la falta de obediencia Ia produccién de un resultado dife- rente de la pura inactividad del sujeto, In esta forma, los delitos propios de omisién no admitirian divisién en dos subelases, como ocurre on Ios delitos de comisién, dentro de los cuales pue- den distinguirse tipos de accién de pura actividad y tipos de accién con resultado material externo. Con ello, enalquier tipo descriptivo de una conducta omi- siva que requiera para su plena integracién la pro- duccion de un resultado de esa clase, dejaria de estar referido a un delito propio de omision y habria de ser tenido como un delito impropio de omisién ex- presamente tipificado. Aqui topamos con uno de los mniltiples tropiezos ¥ dudas que originan los delitos de omisién. Pues bien, reconociendo que la dificultad es seria y que no es ficil pontificar acerca de solucién en uno u otro sentido, va sea para aceptar la tesis ya sea para desecharla, expresamos nuestra opinién en orden a que Ta sola circunstancia de que en un precepto penal referido a una conducta omisiva se ligue la aplicacién de pena a la concurrencia de tn hecho material externo al puro no hacer del sujeto, no vs bastante para que pueda asegurarse, sin més, que esa figura no puede ser tenida como un delita propio de omisién™. Para inclinarnos en ese sentido tene- 1 Lon detios propio de ome com set materia] son ete ‘mahimate revo Duna de Ie Tegslacin penal espa eae char fos {6395 485 inva, dl espn eddy, Eos precepts onedon fervepndencia can Tos ants 236 395 dat gn Penal de Chile Fonpamnros of 10s peustos pr ostsiiw 53 mos variadas razones que habremos de exponer ¢ el cap. XI, cuando tratemos de los delitos impropios de omisin, en el cap. XIV, n’ 78, cuando nos ocupe- mos de la causalidad de ellos, yen el cap. XVIII, al Yeferiros a sus diferencias con los delitos propios de 26. Omisisn y resultados tipicos, Pero, una cosa es admitir excepcionalmente de- litos propios de omisién que requieren de un resul- tado en el mundo exterior, y otra: muy diversa entender que la omisién puede tener por si misma potencialidad para provocar 0 causar wn cambio en el mundo exterior, Admitir esto ultimo constituye un error abierto, pues si bien una accién positiva puede dar origen a un resultado material externo, nunca podra ser éste el verdadero efecto de una omisién, segim esperamos demostrarlo infra (ver cap. XIV) ‘ies sis tipo emplean Ia expen “abandonse, ela sea a0 slo deta activa ain ten omnes {Per on ow arts 488y 348, yu mensions, a apoio, ms bin, wn tip emi elfend> por a endndo Nike gure clcy ons ‘que alien patlare duacueir une aapata, onion 8 poral de Bate dat emitente, Ja sansa cortege tn elt poo Se esse, So gor se aplgue pona de homisan qua or lo quc comands ‘e cnsderaralegannte como deity hnprepe de ome, Post 4s se Foiujo ol reli muerte deklo 1 abuaen tl space gate Ls varinda de drgeians pcos qoeexsen on lar Sve lei Jacone ef tan enrique la doewina dake sot atemadeents ete snd slaors una tors sabre dite do amin gue gure, csnee "elie ineocsoat. "Ea ors orm, lo gus cons o Yue est 1 esto dogmstico de won Tegiecén sional detrnoada, mo exten. Shea) do waivers54 Enuanno Novos Moxneat. Es importante hacer notar que, aparte de los scas0s tipos propios de omisién que sefialan la nece- sidad de un resultado material externo, existen otros que exigen resultados de orden valorativo o prefe- rentemente valorativos. Podrian ponerse como ejem- plos el art. 252 del C. Penal argentino (abandonar el destino “con daiia del servicio piiblico"), el 376 del C, Penal de Espaiia (resultare dafio de fa causa piblica) y el 253 del C. Penal de Chile (grave datio a la causa piiblica 0 a un tercera), pues en cuanto aluden a dao de la causa piblica ha de entenderse que indican un daito principalmente inmaterial, apreciable en virtud de una estimativa juridica, so- cial o politica’. Lo que interesa recalcar es que da- fios de indole inmaterial tampoco son ajenos a un delito propio de omisién, no abstante que dafios de esa especie envuelvan, normalmente, el injusto que es propio de todo delito (ver cap. 1X) De lo expuesto se deduce que salvo casos muy exceptionales, a los cuales acabamos de hacer refe- rencia, los delitos propios de omision estan consti- lutidos ‘por “pura inactividad”, en el sentido de que se agotan en la simple no ejecucién de un obrar determinado, sin que sea necesario afiadir pera su punibilided ningiin efecto externo especial ni alte- Tacién alguna en el mundo exterior. ‘Nada de lo expuesto impide, por cierto, que en un tipo de omisién simple el legislador incuya un resultado externo a modo de calification objetiva del 4 cute ere pecepoes efiren a “aio de un tere puede sdiise ue tram, pepnlmene, sung bon forma exliv, de fesltdoe mateile ster TFexpancesTos be 103 patsT03 De ons hecho 0 de condicién objetiva de punibilidad, Serd la letra de la ley la que descubrird, en cada caso, al verdadero cardcter juridico del resultado que se agrega a la omision, 21. Otros aspectos del tipo omisivo. Lo que se ha dicho concierne, principalmente, al verbo rector en los tipos de omisién y a su refe- rencia a un resultado exterior. Fl tipo de omisién estard integrado casi siempre, obviamente, por ctros requisitos, semejantes a los que observamos en los tipos de accién, destinados a precisar en la forma mas detallada posible la situacién objetiva dentro de Ta.cual ha de darse la omisién, Entre ellos se cuen- tan, por ejemplo, determinadas calidades del omi tente punible y otras circunstancias de hecho rela- tivas a su tiempo, lugar y forma, todas las cuales complementan el ‘tipo legal y pueden ser denomi- nadas, en su conjunto, como la “situacién tipica”. Es deseable que en todo tipo de omisidn ellas sean aetalladas rigurosamente por el legislador. El incumplimiento del deber que implican los Aelitos propios de omisién se presenta, de ordinario, por cosiguiente, como una pura desobediencia al mandato juridico de obrar, que no deja otras huellas materiales,Coviture VIL DEBATE SOBRE LOS DELITOS DE MERA. DESOBEDUENCIA 28. La wesis de Munhoz Netto, El prof. brasilefio A. Munhoz Netto, haciéndose eco de otras apreciaciones semejantes y conduids =a nuestro parecer— por una concepeiin de Ie organizacién social cargada de liberal-individualic mo, teme que los delitos omisivos de pura desobe, diencia puedan ser empleados por un Estado abeon, bente para defenisa de meras canveniencias polities, econémicas y administrativas coyunturales, en det, mento del is lidertatis" Es tanta su hostilidad a los delitos propios de amisién de pura inactividad, esto es, “aquellos que se consuman por la simple inobservancia del mine ato juridico-penal de actuar”, que por momentos pareciera rechazarlos absolutamente, segiin se ape. sia en algunas frases tajantes, como aquella de que “silo debe haber delito cuando se lesionen o pongan en peligro bienes inherentes y primordiales dal hone bre'o bienes instrumentales indispensables para su38 Enuanvo Novos Monet. realizaciin social”, No obstante, con mayor ater: ‘cién se advierte que Iega, en definitiva, a pugnar tan silo por una “limitacion del arbitrio legislativo en la creacién de ellos”, Es natural —incluso dentro de su posicién ideolégica— que no Megue al extre- mo de proponer la supresin de todos esas delitos de ‘omisién, puesto que ellos nunca faltaron ni siquiera tn la legislacién ms individualista. ‘Fundamenta su criterio en que “la funcién pre- ponderante del Derecho Penal, en las democracias, es garantir las libertades humanas fundamentales, asegurando al individuo una ancha faja de accion para el desenvolvimiento de su propia personalidad” ‘A su juicio, principal pero no exclusivamente, en los paises en que el Estado de Derecho se alterna con el Fstado Policia mediante sucesién entre gobier: nos legitimos y dictaduras, “parece extremadamente. peligroso considerar (a las figuras delictuosas omi- sivas de mera desobediencia) como simple instru- mento de politica social, porque esto implica dar cobertura al poder para toda clase de abusos” en la creacién de delites. Un Estado todopoderoso puede utilizar esas figuras para la defensa de intereses indignos de tutela penal. “En el Derecho Penal democrético —explica— no es conveniente admitir que el comportamiento delictuoso pueda ser constituide por puro acto de rebelién o desobediencia, como afirman los tedricns el totalitarismo penal, El crimen es agresion de determinado valor. La identificacién de este valor fs lo que da contenido a Ia esfera de autonomia del individuo"; y agrega: “El Derecho Penal democri- Funoaseetos on tos DELsTOS DE owtstos 59 tico es el Derecho Penal de resultado, lo que se con- trapone al Derecho Penal de voluntad del nacional- socialismo”™. Pero, extremando otra vez su posicién, coneluye: Jos delitos de simple desobediencia son incompati- bles con el caracter subsidiario del Derecho Penel, ‘cuya funcién, dentro de los sistemas democriticas, es la de proteger bienes juridicos, de manera de per- mitir el libre desenvolvimiento de la personalidad de cada individuo, La conminacién de penas no debe tener en vista Ia realizacion de fines trascen- Gentales ni el logro de comportamientos politica © administrativamente convenientes a los intereses del grupo dominante. Sélo la lesion efectiva o inrai- nente de un bien juridico puede justificar la crea- cién de figuras delictivas. 29, Algunas ideas de Antolisei La posicién de Munhoz Netto merece criticas desde diversos puntos de vista, tanto teéricas como practices. ese a que antes (ver supra, cap. Til) heros ex plicado la utilizacién del Derecho tradicional coi Jnstrumento al servicio de inspiraciones liberal-indi- vidualistes y hemos denunciado que se le ha ex pleada como mascara de dicha ideologia, parece 1 Teorainos agai In defena que hemos Bebo en foyer dt Deveshe Bette eta, om conte intents Cina gue one sn dtu cao tm ne es de inant pte Foti stale de aro” por bre ol wor de rsd Ver Lee tina on Devecho Pon, tari Tei, Boe fsa, pe 87 0 95,60 Eovanpo Novos Masvanat, conveniente, a este propésito, reafirmar lo antes expresado y tenerlo por reproducido en este higar Antolisei rechaza ya la vieja concepcion de un Estado gendarme, encargado tinicamente de mante- ner el orden pitblico. A su juicio, el Derecho no se agota en esta funcién en el actual momento histo rico. El Derecho no puede ser tenido sélo como un miecanismo de limites y de frenos de voluntades indi viduales, ni como encargaclo de la tarea puramente negativa de armonizar los intereses de los individuos ¥ de dirimir sus conflictos, con dnimo de conservar intangible cl ordenainiento social existente". Es cierto —dice Antolisei— que corresponde al Derecho una regulacién de confines y que le toca decir al individuo: “hasta aqui y no mis alla”; pero, al mismo tiempo, tiene una misién organizadora y. Propulsora, en cuanto crea organismos de diverse clase y promueve cl desarrollo de la vida social, Por consiguiente, el Estado moderno despliega una acciin eminentemente activa, que se orienta a tras. formar las condiciones de vida y aun la conciencia del pueblo, para asegurar su progreso y dirigitlo, frecuentemente, hacia determinadas finalidades" 22, Antal, Manual de Derecho Penal (taduciin de Del Res 4 Tri), Uteha Atgntnn,Bastov Airey 1060, pe 87 10. Les eons |ants propane ee mimo sutor en Praca pra eras Bat Gade Milne pe 779 “9 a comeniente Racer anu prccn a ay idea de Antolin, on general teeta Derecho tet ‘ample scales eee Pisin propuaoe 5 wastrmadore dele vide sol, 8 pees te coe deers Campa. El ordenaminatjurdie vigeae ce nyo pe a ‘es pales tive ube fancon ehinentemente comers 9 Sire Principaments. a roteger Toe ions jardin. qe Tera Is Base ae In'eegioiencén Stl exient. Eso tn ampli sons nes deo Fuspawenros pe 10s pensras ne owsté 6 “Esta funcién, esencialmente evolutiva (0 pro siva), se manifiesta también en el campo del Derecho Penal, por ser la pena uno de los medias mis eficaces con que el Estado puede promover y modificar la vida social”, termina Antolisei Al expresar tales ideas, Antolisei no logré, cier- tamente, sustraerse a la influencia de ideas totalita- rias que imperaban en Italia cuando las propuso primeramente, Tampoco escaparon a esa influencia los penalistas de la Escuela de Kiel, que admitian tuna “lesién al deber” —en el sentido de “obligacién hacia la comunidad popular"— como fundamento liltimo de Ia esencia de todo hecho punible, en la época del nacionalsocialismo, 30, Nuestra pasicién sobre delitos de pura desobe- diencia, Tas diferencias entre lo que nosotras sustenta- ‘mos y esas propuestas con base totalitaria son barto grandes como para que nos dejemos intimidar por la etiqueta que se nos podria atvibuir. En primer ugar, Jas tentativas del penalismo totalitario tenian un alcance muy vasto, pues alcanzaban al Derecho Penal en general; por nuestra parte, los argumentos que damos tocan solamente @ algunos delitos de ‘ened bien juin recbe na apliecin concevdora. Par ont la sede ire desallada na tnn cada ver mie amphi et "quo seam penndor cara daly carer hecho que abtectang "cjaramlnto dl erganizacidn soil y got rove tn wld ‘er lor meee NNunuras creas ol Dewcho conerador patden conatrse om Et Derecioeome abel el cab fal ado on natea Envsnno Novos Mownest omisién, En segundo lugar, basamios mucstra elabo- racién en principios aceptados universalmente por la humanidad después de la erradicacién del nazismo y del fascismo, como lo son la idea de los “deberes ‘de Ta persona respecto de la comunidad” y los “dere- cchos sociales y econémicos” (ver cap. IV). Final- mente, pensamos que el tinico limite que puede tener un legislador para el uso de sus atribuciones de tal esta constituide, en el plano juridico y cultu- ral, por los derechos fundamentales del hombre; si éstos no se vulneran, el legislador puede adoptar las medidas de bien comiin que le parezcan necesarias, Con esta restriccién, un Iegislador puede, con miras al bien social, establecer cualquier clase de normas, tanto prohibitivas como de mandato®. ‘La idea de que el poder de legislar quede cit~ cunscrito a la lesiGn o peligro de “dienes juridicos tesenciales a la vida colectiva”, implica una apelacién eneubjerta a wn jusnaturalismo que rechazamos"* y {que no es capaz. de proporcionarnos mejor soluc fen el problema de los delitos omisivos, Ta posicién de Munhoz Netto nos parece im- pregnada de un negativismo originado en las con- tinuas dictaduras que se suceden en tantos paises de América Latina, Es Listima que esa reprobable coyuntura, a Ia cual él alude con toda claridad, lo haya desviado del correcto enfoque de un punto juar dico de indole teérica, que ha de ser resuelto cor + Mutios aoe de eis por defender lo derechos mara com- amin sche Sen turn Worth tel TE de “er ante Qu qusda del Devecho Natral?, Deals, 1067 Fonpascesros ne 10s netrtos pe omusibs | 63 forme a argumentos juridicos valederos, universales y permanentes, y no segiin posiciones ideoldgicas extrajuridicas o Vivencias desagradables acerca de Jas contingencias de fa azarosa vida politica de nues- ‘tres paises. Es inexacto que en los delitos propios de omision. de simple desobediencia no haya valor alguno pro- tegido por la ley. En ellos generalmente se procura proporcionar la mas decisiva proteccidn, que es Ja penal, a la negativa a colaborar en el plano de los intereses de toda la colectividad, los cuales confor- gman un valor de maxima importancia. En la época ‘actual, en que el humanitarismo entre los hombres, Ja solidaridad entre todos ellos y 1a ayuda a Tos niecesitados, pertenecen al patrimonio ético y cultu- ral de todo el mundo, una resistencia de parte de Jos destinatarios de la ley a colaborar socialmente con esos aspectos, atenta contra valores concretos que muy pocos podrian discutir y que caen de eno —por lo demés— en una concepcién cristiana de la vida social. A no ser que se contimae creyendo en Jas virtades de un individualismo superado". Finalmente, la tesis de Munhoz Netto no esti exenta de alguna ingenuidad, Pensar que un dicta- dor 0 un gobierno militar no va a incurrir en arhi- trariedades 0 abusos valiéndose de la creacién de 47 to quo parce ocurtie al insigne F. Camara, en Programme st Cons iin Citi, Pare geperal, vale, Seedy hanes, {ory canada en su § 0 nim Que "el ely do pura nacido ‘cn que Usa lty de omits) 30 puede conse sno om Io ‘ar cals cuales tn thgan derecho exigible elm acién oii, Sho tambien deli de iene queda somes al princi fund ‘inal de gue wo yeode crs dlp Sale noe» Volada un reco”oF Eovan00 Novos Mesiatan viansettales de mera desobedioncia que podrian ser portance instrumentos de cocreisn pres ct con politicos 2 208 cindadanos contorme a cater Farticos y coyunturales, porque. se poris sos ' Gelites ¢& algo enteramente ihawrie, eene® dicta. Cnnes F Bobiernos totalitarios conculcan ten, dere Cavivece Vin 1A OMISION COMO FENOMENO NATURAL, precefiumanos fundamentates, no es pena de SOCIAL, Y JURIDICO Fatea Pits Constitucionales que los establovcans por falta de declaraciones o de paces internacionales Sh Sobre un concepto comniin que cubra accin orton eaet 8 3H Fespeto, Por ell, cucste ms ¥ omisicn, propordrie yas documento o norma funda? ! Tinttacsgs Munhoz Netto que fuera consignee esa degeion de hacer uso abusive de Upoe ine et fa Rutridas is de mera desobediencia, que reclasna De mentacién desarrollada en la parte fina) el GaP. WI, que nos parece corrector ney leva a la nae tisten delitos de omision sue un punto de vista ec Ser esta indagacién la que va @ otientarnos hacia convenientes gue tna solucén comecia, bor 3! mismos, tampoco imple. yt Radbruch objets la posibitidad tedrica de encon- tumentar en niimero en future ta | a1 one ReePLO Comin capar de cubricat hacer y ica criminal progresista, Pune ao amt diciendo que “de Ja, main 5 4 palses, que no vein a ser ee 2 accidn en sentido latoro cone ‘comportamie io de esa clase de debtos fi jnmano, o como sea". De este ma impagnaba dictadurar 4a doctrina tradicional, expuests pan Liszt, en orden icos recobren cabal apli- 'dos los pueblos, Sona oe Henne i wir Daeg des Seatrechesysten, 1904, BBL ya, a86 Epusnno Novos Mownsa. | a que el hacer y el amitie eran dos formas dle Festes de accion, en cl sentido amplio de conducta t comportariento voluntario (manifestaciin de vor Tantad) TH finatismo ha retoruado a Ia idea de que puede concebirse tna condcta humana genérica Hlomtro ae la cual caben como subclases el hacer y ‘omit (tratandose de heclios dolores), en cuanto tintbos importan. comportamientos dominados. por tina voluntad controlatora ydirigidos hacia wn fin teterminado”, Segim Maurach, esto ha Hevado a tue en el oma juridicn alemn heya arraizado Ih espresion “accion por hacer", correspondiente @ ins delits de comistin,y “aeekn por ome”, corres: nadine alos dls erosion ‘Nun cuando pensainos que este debate tiene, en to modi, um earacterfilosica,aludimos a wn cuanto srve para fluminar algunos aspectos tiuc conciemen a la nataraleze mista de la amision mine Ts indudable que una oposicién tan completa entre tan profundos pensadores juridicos no puede mnonos de provoearperplejidad en aquellos que Te Gen se aprosiman al problema 4. gn Lies, Tread de Deron Peal (aducin de, Salata do te {6 ed aemane), Raby Madeid, 3 ody t Hl, pe 318 y 315 163,10. Ht Wolel, Derecho Pon aemin, Ds it a. Cus. nce Bor y Wade), Eri Drie de Chil, Seaingo, 1970, pe 206 y 297 (G26, 1) Ee el mismo seta, Armin Kasimana y R Monash SE Maarck, ob iy. 282 onnasenros px tos pentnos me onttstéss 67 32, La biisqueda de soluciones. Puede ser de interés conocer otras opiniones autorizadas sobre el importante problema de un concepto genérico de condueta humana capaz de cubrir a la accién y a la omisién. Aun cuando la gran mayoria de los penalistas més conocidos en la actualidad, rechaza la tesis de Radbruch y admite tal concepto genérico (puede mencionarse a Mezger, Welzel, Maurach, Armin Kaufmann, Baumamn, Jescheck y Wessels), existen en sus argu mentas yen sus juicios sobre la materia diferencias que ilustran acerca de la dificultad de solucionar el punto, no obstante que en ciertos casos pueda percibirse en sus opinionés variadas un tenue hilo conductor comin, Parece conveniente recordar algunas de aque- as opiniones. Una vieja idea de Beling sostiene que accién ¥ omision no se diferencian, por cuanto se trata de establecer la significacién de un suceso de la vidas Ja omisién consiste en la contencién de los nervios motores, en ella la voluntad domina los nervios, all igual que en un movimiento corporal ‘Arthur Kaufmann propone un concepto unita- rio de accién y omisién, partiendo de una concep- cidn ontolégica basada én la responsabilidad; ésta proporciona la caracteristica diferencial de la accién humana en cuanto exteriorizacién de una persona: lidad, pues se eifra en la capacidad de autoconcien- cia y de autodisposicién del hombre. “‘Accién y omi- sién son ambas, en uno y en el mismo sentido,6s Ebuasno Nova Monnet acciones, en cuanto en cllas el hombre pone a su servicio un proceso causal”, Roxin sugiere que una definiciin de accién (conducta) apta para servir de concepto superior al sistema, ha de tener necesariamente una naturalera especificamente juridico-penal y vinculada a la ley (con to que se opone a un concepto de accién final como realidad ontoldgica preexistente), pues en los fendmenos juridicos hay contenidos de significacién social, Jescheck ha preparado el camino para una solu: cién, aprovechando con acierto ideas que se vienen exponiendo desde hace aitos. El autor recién citado se ocupa de proporcionar un concepto general de accién, valido para el com- portamiento doloso y culposo y para el hacer activo ¥ Ja omisién, que tenga un contenido material suii- Giente para que se le puedan referir las earacteris- ticas sistemndticas de tipicidad, antijuridicidad y cul Pabilidad y puedan delimitarse de él las formas arentes de relieve juridico-penal, A juicio de Je- scheck ha de rechazarse tanto Ia tesis que niega un concepto superior a accién y omisién, como la de que Ja omisién es un modo de actividad humana equi. valente al hacer positivo. La soluciin ha de encot. trarse “en un punto de vista superior de naturalera valorativa que aime en el émbito normativa los ele. % Mer: B Boing, Bugueme de derecho penal y daria de dei po text de S. See, Dept, Be A190, Ari Reaoans, ‘Sehuld und Sta, Kay 1868. p95 yn, 96. Ronin, Problema basco seve onal (ea de D. Di. Latha Pea Revs, Nabe, 1, fescue aber “Contibcia aa ein dele tea fal Q oc me 5 05 L Fowossemvros os vos petaras ne onstox 69, snentos incompatibles en el dmbito del sex”, Para alcanzarla, acude aun “concepto social de accién” que incluye a la omisién y se basa en un “com- portamiento humano socialmente relevante”, en. tendiendo por comportamiento “toda respuesta del hombre a una exigencia situacional reconocida ‘0 por lo menos reconocible mediante la realizaciin, de una posibilidad de reaccién de que aquél dis. Pone en razén de su libertad”. Este concepto atien- cle, por ende, a “una relacién del comportamiento humano con el mundo circundante” EL concepto social de accién, asi explicado pot Jescheck, abarca todas las formas de comportamiento humano relevantes para un juicio de imputacién y. describe en forma concreta el modo de ser de lis manifestaciones humanas en el mundo", Nos proponemos hacer un esfuerzo pare avanzar algo mas. La verdad es que todo depende del punto de vista que se adopte en relacién con la omision, 33. La omision como fendmeno natural y preju- ridico, Si la analizamos desde un punto de vista purac mente cinético, como ausencia de un mevimierito determinado, sin mis, efectivamente la omisién, en cuanto consiste en no hacer algo, podria ser tenida como la nada, por oposicién a la idea de movimiento humano fisico apto para modificar el mundo mate. 5 Jeseek ob ci, vl px, 25029070 ousnno Novoa Moxnean, rial, Pues una accién implica que el aparate muscu lar del hombre se mueve en cierta forma, constit yéndose en una energia que se manifiesta en la si iuacién existente en el mundo exterior y que origina cambios en ella, Hasta aqui, la conclusion de Rad- rach podria ser tenida por valida. Pero la omisién no es una simple y pura ausen- cia de movimiento, Existe en ella un aspecto pos tivo que le es inherente y sin ef cual deja de ser tal para hundirse en esa nada propuesta por Rad- bruch, En efecto, Ia omisién es ausencia de un mo- vimiento determinado de parte de quien puede reati- wlo. Nadie diria que una piedra se abstiene de movimiento e incurre en omisién, porque, siendo ella una sustancia inerte, incapaz por si misma de movimiento, no se mueve, Su falta de movimiento corresponde a algo que es propio de su ser y refleja luna incapacidad. Muy diferente es el caso de quien, se abstiene de un movimiento, pues esto supone que fisica y circunstancialmente podria ejecutarlo, Dicho en otras palabras, la omision no es s6lo falta de movimiento; también forma parte de su idlea el que exe movimiento que falta pudo ser eje: cutado realmente por quien no Io realiz6. Nétese que en esta explicacién no introduc 10s valores ni elementos normativos, sino que has- ta ahora aludimos exclusivamente a'realidades del mundo fisica Cuando Radbruch opone la accién (ser) a Ja omisién (no ser), establece una contradiccién que debidamente examinada no es absoluta, En Ta esencia de la accién se encuentra Fosnantenros pe 108 pEtrWos a osmsréss 71 abundancia 0 riqueza, pues ella denota una realidad desplegada, que introduce una situacién nueva en el mundo exterior. Empero, si miramos a Ia omi- sién como la no ejecucién de un movimiento que podria ser realizado, advertimos también en ella algo positivo: la potencialidad de realizar ese mavi- miento, potencialidad que implica la aptitud y el poder real y actual de producirlo. Esa potencialidad incluye en si un cierto acto, puesto que nada puede producir lo que no posee de algiin modo. Por consi guiente, esa potencialidad, insita en Ia verdadera omisién, no es la nada sino algo muy real”. Sobre esta base, puede admitirse sin dificultod que la omisién de uno o de varios movimientos posi- bles, de parte de un hombre, no es la nada, Por un Jado, la posibilidad de realizarlos comstituye una per- feccién de ese hombre, pues envuelve una capacidad © aptitud suyas para realizar tales movimientos. Por el otro, ella supone fuerzas o energias latentes den- tro de’su aparato muscular, que permitirian a ese hombre modificar el medio circundante®, Tales etn ides rlatca que exit omisin sine contd care snovimienta ne bed relied tint psd Eisen rel de er Pal beside eltvsnnte decides por Ia dia,” Cat te x es linn refoencin alla como um equa qbe ache ser sre ‘ecin de amiry sand se —on eid" ep csc de ‘Corresponds liga, aise ein ae vera nf, cl en os tha de ois ts aus De oii © Ayroechamar pre ete doavll ise que uti Un anigse ‘oot risetlica (rgide por Ie exclsica) pore exper lt le ‘ertw d Gta au deter el Gevn, les Cones consents ‘lin ex “acto y youl Ee preciso wiverir que lo “potencies Fis pune sr tnt paiva com sctves aga aodimoy Gnicmete 8 Inve, que os Tae puede Sor comperada com lo isi. End claro qo sn dinner ty tenn (tio)2 Eouanoo Novos Monnet aptitudes y fuerzas son vitalmente experimentables ¥ pueden ser medidas con instrumentos adecuado: Pertenecen, pues, a la consideracién de la omision, como un fenémeno natural. Por consiguiente, la supuesta nada en que pare- ceria consistir un no movimiento posible, sélo Mega a sor verdadera si examinamos a éste’ en forma twunca y puramente negativa, olvidando la poten- cialidad dinémica que le acompaia, Seria tanto como negar realidad a la energia que contiene una pila eléctrica, solamente porque nuestros sentidas nos muestran’ a ésta como algo inerte y carente de todo movimiento perceptible 34, La omisién y el mundo circundante. Sobre esta base, de las notas positivas de una omisién, nos es posible ahora dar otro paso mas, que es vincular la actitud negativa del sujeto que incurre en omisién, con el mundo circundante. EL ser humano vive en un medio fisico que lo rodea (mundo circundante). Este medio se halla i ues a cada momento las cosas van dejando de ser lo que eran para trasfor- marse en algo diferente, al impulso de fuerzas y energias de muy variada naturaleza. Esto vale, tani- to comedies, masa music se facia. compen deta En alguna forma eas ins de ln sntgunflloota han ceverdci ‘8 pessment ponteriares ben feos ell como son fr fe Lainie egal py aun, lon be Hartmann Bonpantuvngs ne 108 peuitos ne omtsibs 73 bien, para la materia sin vida, constantemente agi- tada_ por procesos naturales que la van cambiando. Sus alteraciones influyen sobre el resto y, también, sobre los seres vivos. Las modificaciones se realizan con mucho mayor rapidez en estos dltimos (vegeta- les y animales); dentro de éstos ya el mero existir significa un cambio continuo, Dichas modificacio- nes alcanzan gran agilidad, diversificacién y com- plicacién cuando se trata de seres humanos, EI mundo circundante puede ser cambiado por el ser humano. No nos detenemos aqui en si lo hace Por medio de su propio aparato muscular 0 por medio de instrumentos 0 mecanismos artificiales que tuvieron su primer origen en su habil empleo de dicho aparato muscular, Los cambios que el ser humano puede traer al mundo exterior se presentan en dos formas diversas: algunos corrigen, detienen o impiden procesos cat sales 0 cursos de movimiento que se gestan en ese mundo; otros, conservan, mantienen © hacen per- durar algunas situaciones existentes, La primera forma, que es la que aqui interesa, se realiza me- diante accién del sujeto apta para alterar e) movi- miento del mundo circundante; la segunda, me- diante una no alteracion o la proteccién de la situa. cién de que se trata. Si aquella accién falta y el sujeto podia realizarla, podemos decir que su absten- cion de movimiento permitié que el mundo circun- dante no fuera alterado: esta abstencién, esencial- mente ligada —segiin se vio— a la posibilidad de realizar el movimiento ausente, consuma una rela- cién entre el comportamiento del sujeto y sti medio™ Enuanpo Novoa Moxnst circyndante, Debido a esa abstencién los procesos causales 0 los cursos de movimiento ajenos al sujeto y que tenian lugar en el mundo circundante, se ‘manifestaron sin impedimento alguno. En toda abstencién de movimiento, por consi- sguiemte, se da una continuacién de la movilidad del mundo circundante, siendo que ella pudo ser ener- vada, perturbada o impedida en una forma precisa Por ello la abstencién, es decir, un no movimiento del hombre que era posible realizar a éste, queda relacionada con el mundo cireundante y adquiere 1 aleance de una especial proyeccién del sujeto en ese mundo que lo circunda, La elevada aptitud de su aparato musculer para movimientos muy diversificados, permite al hombre gran variedad de ellos, con lo que los cambios que €1 puede originar en el mundo circundante van mucho mas alla de los correspondientes a su fuerza personal o a su dimensién relativa dentro de aquél “odo esto, aun sin introducir todavia en esta expli ‘eacién la inteligencia del hombre y su posibilidad de lograr, con su conocimiento, raciocinio e ingenio (bien sea poniendo a su servicio fuerzas poderosas de la naturaleza, bien sea desviando cursos natu- rales ciegos), resultados que no guardan relacién alguna ni con su tamaiio ni con la medida de sw propia fuerza muscular. Que ef hombre active 0 no sobre el m cundante no es algo que carezca de sign los efectos que de ello provengan son o pueden ser inmensamente mayores que six propia fuerza y ad- Fonpamerros or tos netstos pe oxestine 75 I quirir una importancia considerable como fenémeno del mundo. 35. Refutacion de Mezger. Esta idea de relacién entre la actitud del hom- bre y los sucesos del mundo en que él vive, aiia a la de que en la omisién est insita una potencia- lidad real, ponen de relieve el error de una concep- cién de accién y omisién como fendmenos aisla- dos de un sujeto individual, que son examinados fen ese estrecho marco, desconectado de otras reali: dades. ‘A esa concepcién, que rechazamos, pertenece, a nuestro juicio, 1a explicacién de Mezger, confor ‘me a la cual “en el delito de omisién faltan las dos caracteristicas esenciales del hacer activo, a saber: el hacer y el querer", con lo que “la omisién s6lo puede ser fundamentada desde fuera (externa, nor~ ‘mativamente)™, Es indudable que cuando Mezges plantea que en la omisién estén ausentes las dos finicas notas que, dentro de su posicién clasica, de- finen a una accién, sin proporcionar elementos natu- rrales que sirvan para sustituirlas, o bien esta dando la razin a Radbruch, cuando éste postula que ta omisién es la nada, 6 bien est entendiendo que Ja omisidn es una creacién juridica artificial, entera. mente desprovista de base ontolégica. Esto iltimo es, asimismo, lo que en definitiva se puede deducir de la afirmacién de Zalfaroni: “antes del tipo, es 6 B Meager, Tratae de Derecho Peal Conduct de Tose A Ro Aigoes, Bobs Revita de Dewho Peivads, Madris val Ts 28176 Bovanoo Novoa Mosntat decir, a nivel de la conducta, no hay omisiones, sino que todas son acciones"™™ En sume, consideramos que la omisién es un fenémeno real del mundo y que tiene, por ende, uma existencia propia que impide confundirla con Ja nada, Ella dista de ser una creacién puramente normativa, Fsto, sin perjuicio de reconocer que st comprensién integral no Mega a darse sino cuando ese fenémeno natural es vinculado a su importancia dentro de la vida social y a su adecuada valoracion juridica, 36. Consideracion social de la omisién. Dentro de este plano prejuridico, se podria agre- ger, tal ver, una consideracién “social” de la omi- sién, pues ésta contiene una actitud humana con. ereta que se sitita dentro de una vida social compleja Y¥ muy rica, dentro de la cual se presentan infinitas variables. Fn cuanto dicha actitud humana consiste en que el sujeto no despliega aptitudes 0 potencia. lidades que podrian influir de alguna manera en esa vida social, la cual, a su vez, esta integrada por un vasto conjunto de actividades de todos los demas aaiembros de ella, adquiere una evidente importan cia para esa vida, Cuanto hemos dicho concierne a la omision come exteriorizacién de la personalidad de un sujelo que podria traer cambios al mundo exterior, putes Aispone de la capacidad corporal y de la posibilidad {8 R,Zaffrni, Manu de dorco penal, Pare general, Eig Beesos Aires 199) 388 Fonpuseros pr 10s peuree oe ovestéss 77 cfectiva de obrar sobre él, pera se abstiene dle hacerlo ¥ deja inmodificadas realidades que pudo alterar. Es en este sentido que Ia omisiin se presenta como Uun_comportamiento humano, © mejor, como una actitud de un hombre, capaz de ser puesta a la par con la accién, en cuanto ambas son manifestaciones de conducta humana de interés para el Derecho, Ta conducta es, asi, el genero dentro del cual se com- prenden dlos especies: la accién y la omisién, 37. :plicacién objetiva de la onision. Ha sido manifiesto, hasta shora, nuestro propo= sito de explicar Ia omisién como conducta humane, de la manera mas objetiva posible, haciendo un esfuerzo por no incorporar a ella ingredientes valo- rativos ni psiquicos, pues ast procuramos mantener nos dentro de la posicién clisica, que es la que esti ‘mamos preferible para desarvollar y entender, con mayor simplicidad y consistenta, 1a teoria juridica del delito. No es el momento para fundamentar nuestra opinién en tal sentido, porque ya lo hemos hecho en un trabajo especial destinaca a ello™, 5 a nueave pista Chale y fimo... ited en nota 4, Irs expstsuerrae Sscrepancar cot ev de H. Wele! seis 1 scion final hemos petri, er ils hte cnr son umn eopecn vernin de I tear cls que anderen correct en ‘nest eiticames « Wolsel.por'so mend el vedadery setae {ean elabracicn concep baros on iar do pean rosie ¥, ilrenci. specie, par evento avis ineactmeate tl tera {lisa Ssoacionefte el ovimieaa xa aon Ts es ‘nator miles gue pucten seampafrs. Mert, le cemnratos aU eonsierer como coats humana sniomonte ys agelle gue, ott oninade por Lr voluniad ocainala sity certs de pote* Eovaano Novos Mosmst Pensamos que esto no impide que quienes sigan la doctrina finalista puedan aprovechar partes sus: lanciales de nuestra explicacién, si es que hemos logrado convencerlos acerca de la bondad de ellas. Al contrario, para un punto de vista finalista resulta aun més facil la comprensién de la omisién con los, elementos de juicio que aportamos. 38, La valoracién juridica de la omisién. Nos resta ain el iltimo paso: Ja valoracién negativa que el Derecho hace de ciertas omisiones y que Hleva a que ellas sean declaradas antijuridicas, incluso punibles. ‘Toca al Derecho apreciar si las actitudes con: cretas que observa un ser humano que esta inserto en la vida social, resultan 0 no convenientes para el bien de ésta. Puede ocurrir, y asi sucede en el caso de una omisién, que el ordenamiento juridico reclame al sujeto obrar de manera determinada, con el fin de que asi sean cambiados 0 modificados, mediante su ‘convenionte inclsién dentro del Derecho Peosl de otras sttudes bu ‘manas qos sin ser finales, pueden ser evitadas mediante la conminacion 4 potas, puss en alguna medal ells pueden ser inhibidar por el sujeto ‘maiiante Ia posta en ejercicio. de ln volunted. De chi provienzn las ‘Stcutades que el finalistag encuentra en los delt culporas en los Sees de omisin, en Toe deli de cvido, en cers ator sutamiticon, ituales ampulsves asta en el dolo event. Finslmente ereemos ‘cue La elibraciin finalise meacln aspectos ebjetivas y sabjetiv que ‘ pensamientohumano esté habit a vepararintelectualmente, con Imenocabo de un andlss completo y con riesgo de cruzar,confundin ‘Cmplicer nn twcture wirica del dei de gean amplitnd, simetric 1 raberencia (vee, tanbée, natn 175). Fonmantenros ne 108 paramos pr omsibN 79 cur, stuaciones 0 process que se estén prod nde on el mundo exterior o en la via socal, por Considerar que el cabioexperado es mas apropiado para el orden corvespondiente, Hin tal eas, el jet Jue dessbedece ee mandato omit la actin ore- faa y permits, con ello, que la situaion exterior te mantenga sin el camblo: que el lepislador cree mectsario, Medionte un ciitero normetivo se enju are comportamiento lmao (onsistente en un mo hacer), considerando ‘no aloo. que eect mente acacce en el mundo y én el miedo socal, sino también lo que pariaacaccer (cot altermativa po- ble) y seria dseable que acneciese por medio e une mtervencion humana pta para logrado. Fito muestra que la velorecion jridia cana no solamente a ls hechos reas sino tambien a ls Techs posibes y que, pats el Derecho, esta posi Tidod se expresa como algo potential puede ser tan importante como una realidad exteriorizada &- matcamente De esta manera es fécil entender que, tatén- doze dfs alone postive rece pals sliendan principaimente a log movientos corpere- tes iumanos reses (perceptibles por Ios sendes) alas moiMficacones juridicamente insatistactoris gue ellos originan en el mundo exterior, que ta UTnaose de les omisione, ellos senda principal. mnente ala fata de precios movimientos corporates posible, ordenador por la nora juries, en cuanto Bitauseneia puede poraiir que en el minds exte Tier no se produzca la trasformacién de une Sue ign o process jurldicamenteinsasfactoies.80 Enuanvo Novos Monnet. Hl comportamiento humano ha de ser mirado, Por consiguiente, no silo como una realidad percep. Uble por los sentidos, sino también conto una pote! cialidad de modificacién del entorno o de reaccisn Gel sujeto frente a un mundo en el cual abundon rocesos de cambio debidos a energias 0 fuerzas ajenas a él Porque la biisqueda de una vida social pactfica, segura y lo més feliz posible, puede requerir que sean infroducidos algunos cambios y llevar, costs). guientemente, a imponer, en ciertas casos y a ciertos hombres, la necesidad juridica de hacer algunas cosas. Aqui y en esta forma reciben explicacién cabal los cuatro grupos de omisiones que dejamos sefialados en el cap. V. Si el destinatario de la nor. ma de mandato deja incumplido el deber de actuuar que ésta le impone, el Derecho imputa ese incumpli- miento 0 desobediencia ¢ impone responsabilidad le~ gal al desobediente. 39. Importancia de la omisién como categoria jurt- ica, Asi considerada, la omisién adquicre Ia calidad de categoria juridica tan importante, cualitativa- mente, como una accién que altere una situaciin existente juridicamente satisfactoria; porque asi como la trasgresién de normas prohibitivas origina responsabilidad legal, también va a originarla Ja actitud del destinatario que rehiisa el acatamiento de una norma contentiva de un mandato de actuar ¥ que asi se niega a realizar algo apropiado para Funpamexros pe 10s nutimes ne osustéN 81 corregit una situacién juridicamente incatisfactoria © para promover wna situacién nuova mids satislec, toria que la precedente Brotan de ello varios corolarios importantes 4) EL hombre y la sociedad que el constituye viven en un medio eircundante dentro del cual ce dan: 1) situaciones que el Derecho aprecia come satisfactorias para sus fines y que deben sor conser. vyadas, y 2) situaciones que el Derecho aprecia como Indeseables y que deben ser corregidac o cambiadas, 2) Las primeras de esas situaciones pueden verse afectadas por movimientos corporates hima, rnos que las cambien 0 destruyan, caso en el cual «quien realiza esos movimientos es fenide como autor del resultado antijuridico (delitos de comision) ) Las segundas de esas situaciones pueden ver- se afectadas por la no realizacién de movimiento: corporales humanos aptos para corregirlas, caso en el eual quien no realiz6 esos movimientos determi. nados puede ser tenido como desobediente por haber rehusado cumplir la exigencia juridica (delits pro. Dios de omisin). ese a que nos hemos estado ocupando del com: Portamiento humano en relacién con sa ambiente fisico circundante, es preciso no olvidar qu existem también otros efectos que tal comportamiento puede Provocar en el ambito de un sistema de organiza. cién social. Es0s efectos, ajenos al mundo material perceptible por los sentidos, pueden consisir en fe- rémenos 0 procesos contrarios a los valores que el Derecho se esfuerza por proteger 0 imponer. mo: iante sus normas prohibitivas o de mandato, Tet¥ Enuanpo Novos Monneat vemos una visién mas amplia de ellos en el cap. 1X. ‘Toda el conjunto explicado precedentemente constituye una especial relacién hombre-mundo- sociedad que el Derecho procura reglar en la forma que estima més apropiada. Por ello es que en sus, rraiees, pese a las apariencias diversas y hasta contra- ictorias, 1a accién y Ia omisién son las formas en que se manifiestan en el mundo exterior la libertad, y la capacidad de autodisposicién del hombre, Para el Derecho en general y para el Derecho Penal en particular, el ser humano es sujeto, y no objeto; mejor dicho, es su sujeto ianico. El ser hu- ‘mano cuenta con una amplia capacidad de interven- iones activas dentro de la sociedad, Cuando no las, realiza, pudiendo hacerlo, esta contribuyendo, al igual que cuando las realiza, a modelar un mundo determinado. El Derecho, en cuanto norma confor: madora de una sociedad de hombres, ha de ocuparse por ello tanto del hacer como del no hacer. 40, Refutacion de Zaffaroni. Nuestra explicacién precedente se aparta nota- Dlemente de la que propone E. R. Zaffaroni. Para este destacado penalista argentino, la divisién entre accién y omisién seria puramente formal, pues se originaria, en definitiva, en “dos téenicas diferentes para prohibir conductas humanas”. Habria tinica- ‘mente normas prohibitivas que dan origen al tipo, pero ellas podrian ser enunciadas en dos formas diversas: bien sea prohibitivamente (“no matarés”), bien sea preceptivamente (“ayudarés”). Cuando Funpancennos th: Los omt270s De ontstéx 83 ellas se enuncian preceptivamente, lo que est prohibido seria “el realizar cualquiera otra accion que no fuera la que individualiza el verbo (ayudar)” La conclusién de Zaffaroni es que la ley penal contemplaria tnicamente acciones y que los tipos que se dicen de omisién no harian otra casa que des- cribir la conducta juridicamente admitida, “restan- do, por ende, prohibida cualquier otra conducta que difiera de la debida™. A nuestro juicio, el prof. Zaffaroni se ha dejado seducir por una férmula explicativa basada en el aliud agere, que podria tener utilidad para com- prender més facilmente algunos aspectas complica: dos de Ia omisién (como se verd infra, en stt opor- tunidad), pero que trasformada en la explicacién juridica de las diferencias entre accién y omisin, resulta de una estrechez extrema, pasa por alto im” portantisimos fendmenos jurfdicos y conduce, inevi- tablemente, a grandes confusiones, En efecto, la proposicién’ de Zaffaroni, al suscitar la existencia lmica de normas prohibitivas y de acciones prohibi- das dentro del Derecho Penal, presenta, entre otros, los siguientes inconvenientes: «@) olvida que al Dere cho (especialmente a un Derecho moderno) interesa también “exigir” a los miembros de la sociedad con- 59 Zatfaroi, ob ity ph 385 y 286, Pareiga eis veicin ete Ta pose de Zatfaroni y le afie nace de Bacgnlipo aera de que enolgicament ila hay acines bovtva par to gue sanes raison el tpn penal en easy doetan ‘ome tle part ly tra ln relan rtm por nose as ta, das (ver sh tem nota’, p71). Tener Iyiprné d ta ‘bra poterie Diciglipo se macsea ‘ie coutelng (rer ok ie tna 3a Enuanoo Novos Maxnzad) ductas determinadas; b) prescinde por entero de la nocién juridica de “deber”, en la cual encontramios el verdadero sustento de la idea de omisin y vernos un rasgo distintivo de una evolucién juridica progre sista; yc) tiende, seguramente contra los deseos de su auior, a una concepeién estitica y conservadora del Derecho, en cuanto se presta para ser utilizada en la conservacién de las situaciones juridicas exi tentes. En verdad, no hay Ia posibilidad de una eposicién mayor entre nuestras respectivas tesisy de alli que casi todo lo que hemos explicado y explica vemos adversa a la que él plantea, 41, Omisién simple y causacién, Hay excepcionalmente algunos delitos de omi- sién en los cuales pareciera existir una relacion entre el no cumplimiento de una accién debida y ciertos efectos materiales que pretendidamente podvian de- rivar de ese incumplimiento, En ellos se plantea enseguida la muy dificil cuestién de cémo un no hacer podria dar origen a un resultado en el mundo material externo, Este aspecto es tratado ordinaria. mente por la doctrina como el problema de la cau. salidad” en Ia omisin, Como la enorme mayoria de los delites propies de omisién son delitos de pura no actividad o ce desobediencia, por lo que su tipo mo se anuda con resultados de ninguna clase en el mundo circu. dante al sujeto y como algunos de los escasos tipos omisivos en los cuales pudiera sospecharse una rele, ‘iin de esa clase pueden ser explicados sin necesidadl Fuwpastenros pe 10s neinos pe onustSn 85 de acudir a nexos causales, dejaremos este proble- ma de ta causalidad para cuando tratemos de los delites impropios de omisién. Tin éstos si que no es Posible prescindir de su examen. Y lo que alli diga, ios Podria servir para comprender algin excep. Glenal delito propio de omisién que alguna legistn cién ligara con determinado resultado externo, Bien entendido que la cuestidn de la causatidad sera reservadla para los delitosimpropios de omiston, Porque es en ellos donde tiene su insorcién practiog mis frecuente. Pero esto no implica negar que se trata de un problema tebrico que trasciende el ane bito de los delitos impropios de omision, pues ce Proyecta a la importante cuestién general de si ua no hacer puede ser causa de un cambio en el mundia cireundante.Capiruro 1X EFECTOS JURIDICOS DE LOS DELITOS PROPIOS DE OMISION 42. Efectos materiales y juridicos Sostiene Maurach, un poco apresuradamente, que los delitos propios de omisién “son siempre he- cchos punibles contra la colectividad; asi, los delitos contra los valores humanitarios, contra la admis mn estatal o contra la administracién de jus- ia’. Su afirmacién no puede ser admitida, por- que propuesta en esa forma absoluta resulta falsa, La verdad es que los delitos propios de omisién muy frecuentemente atentan en contra de intereses sacia- les generales; pero no siempre es asi. Esa frase de Maurach nos sugiere Ia convenien- Gia de abordar en este punto un problema de enver- gadura considerable, que se proyecta hasta los fun- damentos mismos de la omisién y de su punibilidad ¥ que no es posible eludir si se desea una profundi- zacién dentro de nuestro tema. Ese problema esti intimamente conectado, como es facil de apreciar, con las razones por las cuales las normas juridicas mandan realizar ciertas conductas a los individuos ¥ por las cuales el legislador penal dispone sancién para aquellos que desobedezcan tales normas. © Maura, ob i, 265,88 Envano Novos Monasat. Los efectos de los hechos punibles pueden ser dle dos especies: materiales y juridicos. Los primencs consisten en un cambio o alteracién del mundo te sico externo; los segundos, en males 0 datios no aparentes y ‘sélo apreciables valorativamente, que pueden observarse como efecto de ellos. ‘De los frit ‘eros nos ocuparemos més adelante (ver eap. XIV), cuando expliquemos 1a causalidad material en Yop delitos de amisién, {res segundos han sido tratados con mucha pro- fundidad por la filosofia del Derecho, siempre, s, algunas veces, por Ia tearia juridico-penal, en esta oportunidades bajo la denominacién usual de “ol Jeto juridico del delito”™". No es éste el momento de etenernos en unt examen completo de esta materia, pBUy controvertida, en la cual las disidencias sen frecuentes y profundas. Para apreciarlas bastard va, cordar que algunos tienen como objeto juridice del Gelto a la violacién de la norma correspondiente 5, otros, a determinado derecho subjetivo o a deterna, nado bien juridico, 43, EL objeto juridico det delito, En forma muy escucta, podemos afirmar que el Derecho se propone orientar las accianes de los sorce bumanos que forman la sociedad hacia un orden ave permita el mas pleno desarrollo individual «le cellos y también el bien y progreso de toda Ia comm, 2, shen lisa on et tema ola de Arte Roc: Logs Se alo dele ucla ghition penta, een et oh gna 9 Oper sie, wT, So Bate Fore Wane, Reese Fonpaamivtos ne Los petares oe oats jidad, conforme a modelos extrajuridicos a los cun Ipepaltdimos en el cap Il, 1’ 4. Por su porte gy ;perecho Penal se propone dar amparo alas whet importantes normas de ordenacién social, sean elles prohibitivas 0 de mandato, mediante la'mas end. Fin de aeceacsiones de que es capaz el Derecho, 8 fin de obtener su respeto por todos los homine, Lek, Je anterior resulta que el “objeto juridico tel delito” esté contenido en la violacién dei nase clesiduniieas biisicas, que el legislador penal. ha Glepide para otorgarles su proteccion espero Een Telacion es la que procura evitar el Derecho Penal nando explicaciones que darentos infra, podemes decir que consideramos solitcién juridiea ies cate Aquctt 8, Con Feferencia a tos delitos de omisign favella que aprecia como objeto juridico del dar? io da tasgresién normativa, en higar de acai a] Scostumbrado concepto de “bien juridice™ al nucl cap. Kya Teferir criticamente ands adelante (ver cap. X)*. El objeto juridico del delito aparece, en conse- a Rete dicing eote bjt urtico formal y auanca dl wun Gaon al dec de ccna suit lenge de cbr et ci einige el ae tt A,B ttandosra l intts gue la mana seen ee sa Semen) eine susan cyclic ea ea ‘A et Taso wpecin Tel dee0 Epuasoo Novox Mosaeit cuencia, como una nocién abstracta, esencial para tun concepto integral de hecho punible, pero que no siempre aparece con claridad dentro de la legislacion positiva, razin por la cual su indagacion debe efec- tuarse por vias deductivas y teleologicas, Battaglini distinguié entre objeto juridico gené. rico (el interés pablico tutelado por la norma); objeto juridico especifico (el interés piiblico tutelado por determinado grupo de delitos), ¥ objeto juridico subespecifico (el aspecto particular que el interés puede asumir en un delito concreto)®. 44, Efectos juridicos inmediatos y mediatos. Con os elementos de juicio expuestos quedamos. ‘ya en situacién de advertir que cualquier delito oca- Siona siempre efectos juridicos variados, algunos dle ellos inmediatos al hecha punible y ligados, en mu chos casos, directamente, a su efecto material, Es otro sentido, pueden divisarse algunos efectos que afectan a un individuo 0 a un grupo de individuos ¥ otros que afectan a toda la comunidad humana Qe la cual él forma parte. No faltan algunos que alcanzan a toda Ia humanidad, sea como comunidad, internacional de naciones, sea como género muy amplio de todos Ios hombres que existen en el mundo, Podriamos comparar estos efectos con circu- los concéntricas cada vez mas amplics, que se ex- panden a partir de un centro formado por el hecho punible. © 6, Botudlin, Disito Pence (Parte generale), * od, Pedove, Fosnastennos ne tos petines pe oansténs OL Para ver mis claro en este complejo aspecto, procedamos a hase de sucesivas aproximaciones y ejemplos, que nos eviten caer en difieiles honduras filoséficas En los delitos de accin con resultado material, que forman el grupo mas numeroso de los hechos Punibles, el resultado material coincide a menudo ‘con un dafio juridico concreto que Ia ley se esfuerea por evitar (p.ej.: la muerte de un hombre en el homicidio, la destruecién de bienes por el fuego en el incendio, la contaminacién del ambiente en un delito ecoldgico, etc.). Como los delitos de accion violan una norma juridica prohibitiva, la accion tipica va a representar frecuentemente el menoscabo © la pérdida de algo que la norma queria que fucra respetado y conservado. ‘Como los derechos fundamentales del hombre de especie individual se cuentan entre aquellos ms importantes valores que la ley trata de mantener intangibles, muchos delitos de accién importan un menoscabo 0 la pérdida directos de algo que cons- tituia un derecho subjetivo de determinado indi- viduo (vida, honor, libertad, derechos patrimonie- les, etc.). De esta manera, en muchos hechos punti- bles de accién, el efecto juridico del delito es cl dafio de un derecho subjetivo individual Guando se trata de delitos de acciin que no atentan directamente contra derechos subjetivos in- dividuales, puede apreciarse mejor la forma bastante amplia de’los efectos perturbatorios del orden social que ellos pueden producir. Fs lo que sucede, por ejemplo, con la mayoria de los delitos contra la fe